MANUAL DE

DERECHO PENAL

2012

Renn Quirs Prez

 PRIMERA PARTE INTRODUCCIN
I
DERECHO PENAL

1. DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL

El Derecho romano, en su extensa evolucin, lleg a la

formacin de un incipiente Derecho penal y a la elaboracin
de ciertas nociones jurdicopenales, aunque en general
quedaran insuficientemente desenvueltas. No
obstante, ese Derecho penal romano alcanz determinados
avances: la afirmacin de su carcter pblico, el
reconocimiento de las ideas esenciales acerca de
la imputabilidad, de la culpabilidad, etc.
La consolidacin de las monarquas absolutas, en la etapa
feudal, trajo como consecuencia la implantacin de un orden
penal caracterizado por el feroz sistema de penas, los
privilegios para determinadas clases (la nobleza, los feudales
y la alta jerarqua eclesistica), el arbitrio absoluto de los
monarcas, los procedimientos secretos, etc.
Hacia fines del siglo XVIII se aceler el ascenso de la
burguesa al poder y con ello, el Derecho penal experiment
una variacin fundamental: comenz a
concebirse sobre bases tericas desarrolladas, de manera
coherente, segn las conveniencias e intereses de la
clase que iniciaba su hegemona econmica y poltica.
La evolucin posterior ha implicado el desarrollo de un
proceso que, en sus rasgos esenciales, puede dividirse
en tres etapas: la iusnaturalista, la positivista y la
neopositivista. [1]

A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO

PENAL

Las circunstancias que he sealado fueron aprovechadas

por los idelogos de la burguesa en su lucha contra el poder
monrquico-feudal. En el terreno jurdico utilizaron, para la
afirmacin de sus aspiraciones polticas, la teora que,
proveniente de la escolstica medieval, aceptaba
la existencia de un derecho natural, anterior
y superior al derecho positivo y fuente de todo otro derecho.
La burguesa, con ese derecho natural se
propuso conseguir, en el orden social, la garanta
fundamental del desarrollo ilimitado del dominio
22
econmico (la propiedad privada resultaba un
derecho natural) y, en el poltico la garanta contra
cualquier atentado a la clase ascendente (la libertad
individual era otro derecho natural).
Por ello es que el iusnaturalismo represent la base
terica fundamental sobre la cual se elaboraron
las doctrinas jurdico-penales durante toda
la etapa comprendida hasta la dcada del 70 del siglo XIX.
A pesar de ese fondo comn, la teora del Derecho penal,
en la fase iusnaturalista, no integr una corriente
homognea, sino un movimiento que discurri en cuatro
direcciones: la contractualista, la retribucionista, la
utilitarista y la eclctica.

a) La direccin contractualista: Beccaria

El expositor ms destacado de la doctrina
del contrato social en el campo del Derecho penal lo fue
Cesare Beccaria. Segn ste, en el estado natural
(anterior al estado de sociedad) los hombres tenan
el derecho de infligir una pena a quien les ocasionase un
dao, pero agotados de disfrutar una libertad
convertida en intil por la incertidumbre de
conservarla, sacrificaron una parte de ella para gozar la
restante con seguridad.
Las leyes para Beccaria constituan
el medio utilizado por los hombres independientes
y aislados, para unirse en sociedad, y como toda ley
debe estar sancionada, aqullos, al celebrar el pacto
social, confirieron al poder el derecho de penarles si
violaban las leyes de la asociacin. Por consiguiente, el
fundamento del Derecho penal segn Beccaria radicaba
en la necesidad de defender las normas pactadas para la
conservacin de la sociedad.

b) La direccin retribucionista: Kant y Hegel

Casi al mismo tiempo que triunfaban las ideas

contractualistas de Beccaria en Italia y Francia, en Alemania
se fundamentaba la concepcin del Derecho penal sobre
la base del principio retribucionista, sostenido
principalmente por Kant (direccin racionalista)
y Hegel (direccin dialctica).
Segn Kant, el Derecho penal es el derecho que
tiene el representante del poder sobre el individuo sujeto a
l a fin de penarlo por un delito, mediante la infliccin de
un dolor, o sea, que frente al mal del delito se opone el mal
de la pena. El principio retributivo fue conducido por
33
Kant a lmites absolutos, por cuanto lleg a afirmar
que si una sociedad se disolviese y se dispersase,
el ltimo asesino retenido en una prisin deber ser
ejecutado antes de la disolucin de esa sociedad. En esa
concepcin retributiva de Kant se conciliaron el principio
feudal del talin (devolver igual por igual) y el principio de
la igualdad ante la ley (con independencia de la posicin
social del delincuente).
Segn Hegel constitua un error considerar la
pena como un mal o como un bien. Era un absurdo
considerarla un mal porque resulta contrario a la
razn querer un mal nicamente por preexistir otro
mal; y era un error considerarla como un bien por
cuanto no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien
o del mal, sino de examinar la lesin inferida al
Derecho o la violacin sufrida. Su metodologa lo
condujo a otro razonamiento. El delito, para Hegel, era la
negacin del Derecho, en cuanto es Derecho, y la pena era
la negacin del delito: luego, la pena era la
negacin de la negacin del Derecho. Sin embargo,
tambin por esta va metodolgica lleg Hegel a
una posicin retributiva, pero justificada mediante otros
fundamentos.

c) La direccin utilitarista: Romagnosi

Durante los siglos XVIII y XIX alcanz
notable influencia en el campo del pensamiento
filosfico, la corriente utilitarista, que fundaba
los vnculos poltico- jurdicos en el valor de la
utilidad sobre los restantes valores, llegando a reducir
todo valor al de lo til. El sentido de lo til encerraba, no
obstante, un significado de medio para alcanzar otros
objetivos, por lo cual no poda ya considerarse
como un valor ltimo, por su subordinacin al objetivo
fundamental que pretenda lograr.
Esta concepcin filosfica se reflej, en el terreno
jurdico-penal, en la teora de Romagnosi. Segn ste,
el Derecho penal constitua un derecho natural
nmutable, anterior a las convenciones humanas e
independiente de ellas, y cuyo fundamento radicaba en el
derecho que asiste al hombre de conservar su felicidad. Se
trata de un derecho de defensa. Tanto el derecho
de defensa como el derecho a conservar la felicidad,
se ponen en funcionamiento como consecuencia del mal
que es capaz de causar el delincuente con el delito.
d) La direccin eclctica: Carrara

Carrara no slo concluy el desarrollo de la

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concepcin iusnaturalista, sino que condujo la
teora penal, por primera vez, a planos de
elevado perfeccionamiento tcnico. En ella no abord slo
los temas ms generales del Derecho penal, elaborados
ya por otras corrientes, sino tambin los
relacionados con los problemas concretos que suscitaban,
en su tiempo, el delito y la pena.
Segn Carrara, el Derecho penal constituye un orden
racional que emana de una ley natural suprema,
preexistente a todas las leyes jurdicas y que obliga a
los mismos legisladores. La ley jurdica (emanada de la
ley natural suprema) confiere al hombre derechos que
requieren proteccin. El fundamento del Derecho penal
radicaba, por consiguiente, en la necesidad de proteger
los derechos de los hombres, consagrados en la ley
jurdica y emanados de la ley natural suprema. La
tutela jurdica (en el sentido de proteccin del orden
jurdico) se convirti, de este modo, en el fundamento
absoluto del Derecho penal, del delito, de la
pena y del procedimiento penal, es decir, de
todo el sistema.
Las principales tesis de Carrara fueron: la
concepcin del delito como ente jurdico, el libre
albedro como fundamento de la responsabilidad penal
y la aplicacin del mtodo lgico-abstracto y deductivo.

B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO

PENAL

La consolidacin del rgimen burgus en las

primeras dcadas del siglo XIX signific al mismo tiempo el
decaimiento y ocaso de la doctrina del derecho natural,
bajo cuya bandera la burguesa haba librado la batalla
contra el rgimen feudal. La doctrina que preconizaba
que adems del derecho positivo exista un derecho
natural superior ms justo y razonable, que
presupona la posibilidad de un enfoque crtico del orden
existente, dej de convenir a la burguesa triunfante.

El pensamiento jurdico penal acudi entonces, para

sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de
la filosofa que haba comenzado a propagarse desde la
mitad del siglo XIX. Me refiero al positivismo, el cual
afirmaba su mrito en que se fundaba no sobre deducciones
abstractas, sino sobre los hechos positivos, empricos.

La reaccin positivista se manifest, en la esfera

del Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una
55
parte, en el pensamiento jurdico-penal alemn el
positivismo propuso la sustitucin del derecho natural por
el derecho positivo: e l positivismo filosfico
cristaliz en positivismo jurdico. De otra, el
pensamiento jurdico- penal italiano encauz su
objetivo por rumbos criminolgicos: el positivismo
filosfico cristaliz en positivismo antropolgico y
sociolgico. Por ello puede sostenerse que en esta
etapa, la concepcin del Derecho penal se manifest
en cuatro direcciones: la antropolgica, la
normativa, la sociolgica y la tcnico- jurdica.

a) La direccin antropolgica: Lombroso

La corriente antropolgica (fundada por Cesar

Lombroso) tuvo ms implicaciones en el terreno de la
criminologa que en el del Derecho penal. Todo su material
terico se concentr en el estudio del delincuente,
considerado nato por Lombroso (teora a la que me referir
en el captulo III).

b) La direccin normativa: Binding

Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a

promulgarse textos legislativos codificados en casi todos los
pases europeos: Espaa (1848), Austria
(1852), Suecia (1864), Alemania (1871), Hungra (1878),
Holanda (1881), Portugal (1886), Italia (1889). El derecho
positivo pas a ocupar un predominante lugar en el
trabajo terico, surgiendo de este modo, la corriente
normativa en la esfera del Derecho. Su mximo expositor
en el terreno jurdico- penal lo fue Karl Binding.
Sin embargo, el normativismo jurdico-penal de
Binding supuso algo ms que el estudio del derecho positivo.
Neg la licitud de introducir juicios de valor o referencias a
la realidad social (consideradas metajuridicas) en
la tarea terica. De este modo, el derecho positivo
fue convertido por Binding en dogma metafsico, que era
precisamente lo que intentaba combatir.

c) La direccin sociolgica: F e r r i y von Liszt

Uno de los fundadores de la filosofa positivista,

Augusto Comte, propuso como tarea ms importante de la
ciencia de la sociedad, la de evadirse de la prisin de
las especulaciones metafsicas y reafirmarse en el slido
66
fundamento del estricto conocimiento analtico.
Sobre las bases de esa metodologa, la ciencia penal
intent el conocimiento y explicacin del fenmeno
delictivo a partir del pensamiento sociolgico positivista.
El positivismo sociolgico se reflej en Italia en las
ideas de Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin
embargo, mientras Ferri (ligado a las concepciones
de Lombroso) tom una direccin sociolgica, pero
con influencias de la tendencia antropolgica, von
Liszt
(aproximado a las concepciones de Binding) adopt
una lnea tambin sociolgica, pero asociada
al positivismo jurdico.
Ferri, con el mtodo positivista, vari
de manera completa la metodologa anterior: en lugar
de lo abstracto se bas en lo concreto, y en vez
de la deduccin, emple la induccin. Esta
nueva metodologa implic tambin el cambio en el
objeto de conocimiento de la ciencia penal: de la bsqueda
del deber ser se pas a la investigacin del ser. Sus tesis
principales fueron la concepcin del delito como
fenmeno social e individual, el principio de la
defensa social como fundamento de la pena, el
empleo del mtodo emprico- inductivo y
experimental y la teora de la responsabilidad penal
basada en la negacin del libre albedro.
Las dos premisas que dominan las concepciones
de von Liszt fueron: primera, que la idea de
fin determina al Derecho y a cada una de sus
instituciones; y segunda, que el Derecho no es slo un
complejo de imperativos formulados de modo
abstracto, sino esencialmente un conjunto de intereses
expresados por el legislador en forma coactiva. De
estas dos premisas emanan sus concepciones sobre el
delito, el bien jurdico, la sancin penal, etc.
El sistema de von Liszt se caracteriza por la aplicacin
de un doble enfoque metodolgico: utiliz el mtodo
lgico formal en cuanto al Derecho penal (propio del
positivismo jurdico) y el experimental para estudiar el delito
y la pena como fenmenos empricos (propio
del positivismo sociolgico). En esa doble metodologa
se materializaban para von Liszt
tendencias contradictorias, a las cuales
respondan, respectivamente, el Derecho penal y la
Poltica criminal. La cuestin que se suscit a von Liszt era
la concerniente a las relaciones de esas dos ramas
(Derecho penal y Poltica criminal). La solucin que
propuso no consisti en sustituir el Derecho penal o
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diluirlo en una disciplina unitaria (como propugnaba Ferri
desde posiciones ms sometidas al positivismo de
Comte), sino la de conservar ambas, discurriendo de
modo independiente y paralelo.

d) La direccin tcnico-jurdica: Rocco

A principios del siglo XX, la investigacin del derecho
positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica,
se haba cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la
teora jurdica alemana como en la teora
jurdica italiana. No sucedi lo mismo en el terreno del
Derecho penal, donde la aceptacin del derecho
positivo como objeto de la elaboracin terica se llev a
cabo en la teora jurdico-penal alemana antes que en la
teora jurdico penal italiana. Esto se debi a la demora en
Italia para disponer de un Cdigo Penal unitario, es decir,
del necesario derecho positivo capaz de servir de
base para elaborar concepciones tericas, con respecto
a Alemania. En sta, al alcanzarse la unificacin
poltica en 1871 entr en vigor una ley penal de
mbito imperial y an antes, desde
1794, ya los Estados alemanes tenan un Cdigo
Penal que si bien su vigencia no era generalizada a
todos los Estados alemanes, se extenda a una notable
cantidad de ellos. Italia, en cambio, no dispuso de un
Cdigo Penal unificado hasta 1889.
Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el
mtodo de la ciencia penal italiana, con el cual puso
en marcha una nueva direccin del Derecho penal,
denominada por el propio Rocco y sus seguidores tendencia
tcnico- jurdica. Esta corriente se fundamentaba
en tres puntos: primero, el objeto de conocimiento
del Derecho penal es el derecho positivo; segundo, los
mtodos para llevar a cabo la elaboracin cientfica de ese
derecho positivo son los de la dogmtica; y tercero, para
que la
dogmtica jurdica se adecue a la naturaleza del
Derecho penal, es necesario que aqulla se desarrolle
conforme a una concepcin finalista del Derecho.

C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL

DERECHO PENAL

A comienzos del siglo XX se inici, en la esfera

del Derecho penal, un amplio movimiento de oposicin al
positivismo. Esta reaccin antipositivista se caracteriz
no por la renuncia al positivismo, sino por la
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rectificacin de sus excesos. La tendencia tcnico-
jurdica de Rocco constituy el puente histrico
entre una y otra etapa, al punto que es dudosa su
ubicacin, pero otras caractersticas (por ejemplo, su
repudio a toda filosofa) me han persuadido a incluirla dentro
del positivismo.
Las razones expuestas me han llevado a
denominar esta nueva concepcin del Derecho penal
como neopositivista. Con tal expresin no pretendo asociar
la concepcin jurdica- penal con la corriente neopositivista de la filosofa.
Se trata ms bien de un resurgir del positivismo pero ahora
retocado. Las direcciones dominantes en esta etapa son:
la neoantropolgica, la neokantiana, la teora finalista y
la neosociolgica.

a) La direccin neoantropolgica del Derecho penal

La renuncia al positivismo jurdico propici el

surgimiento y desarrollo de nuevas corrientes dentro
del Derecho penal. Esas nuevas corrientes, en lo
fundamental, no representaban ms que una vuelta al
positivismo criminolgico en su sentido antropolgico. El
resurgimiento del positivismo antropolgico no reprodujo
ntegramente al expuesto por Lombroso. Las teoras
rigurosamente lombrosianas haban perdido todo su
prestigio y consideracin terica. Por ello se trata de
tendencias que, aun comprendidas en lo
principal en la idea del carcter personal del acto
delictuoso, se separaban de la tesis del criminal nato
en cuanto el neopositivismo antropolgico rechazaba la
base puramente orgnica del delincuente. En el campo de la
concepcin neoantropolgica se desarrollaron,
principalmente, dos tendencias: la psicoanaltica del
Derecho penal y la irracionalista de la escuela alemana
de Kiel.
La direccin psicoanaltica ha tenido, en el terreno
del Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepcin
psicoanaltica de la delincuencia y una teora psicoanaltica
de la pena.
Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron:
la elaboracin de un Derecho penal de autor en lugar de
un Derecho penal del acto; un concepto del delito
articulado a base no ya de los atributos de la accin,
sino del tipo de autor; y un concepto de la pena en el
que lo decisivo no radicaba en el reproche que se
hace por el acto cometido, sino en el reproche que
se hace al autor por haberse convertido en una
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personalidad criminal.

b) La direccin neokantiana del Derecho penal

La reaccin contra el positivismo en

la metodologa jurdica fue el reflejo del rechazo
operado a nivel filosfico general de la actividad
"antifilosfica" que haba inspirado la segunda mitad del
siglo XIX. A partir de la ltima dcada de ese siglo XIX
haba surgido una intensa refutacin al positivismo
caracterizada, en lo comn a todas las
direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofa
como lnea consecuente para vencer las limitaciones
que haba trado consigo el planteamiento
positivista en torno al concepto de "ciencia". La
correccin de las deficiencias del positivismo en el
terreno jurdico-penal sigui dos direcciones: el
historicismo de Dilthey y el neokantismo.
El neokantismo, en general, se propuso un
objetivo esencial: alcanzar un concepto de ciencia que
permitiese calificar de cientficas las disciplinas relativas a
la conducta humana, prescindiendo en cuanto a
ellas de las caractersticas propias de
las ciencias naturales. La distincin entre las
ciencias naturales y las ciencias culturales fue
abordado por el neokantismo a partir de la necesidad
de diferenciarlas a travs de su mtodo.
Para el neokantismo, las ciencias
culturales (entre ellas la ciencia del Derecho) deban
su carcter cientfico a la utilizacin de un determinado
mtodo. Este planteamiento general fue desarrollado
por vas muy distintas por las dos direcciones
que sigui el neokantismo alemn: la de la
escuela de Marburgo y la de la escuela de Baden. La
escuela de Marburgo se propuso exponer la
estructura formal del conocimiento jurdico. La escuela
de Baden, en cambio, se bas en la relacin en que el
objeto de conocimiento se halla con respecto a los
valores, o con ms precisin, en la referencia a
valores de sus objetos de conocimiento. Las
ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y
por ende del Derecho penal) se caracterizan por
su naturaleza valorativa, por estar sus instituciones
y normaciones referidas a valores.
Al trasladarse las ideas filosficas del neokantismo a
la esfera del Derecho penal experiment dos importantes
rectificaciones. De una parte, Lask adicion la idea de
10
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la naturaleza teolgica de los valores a que
se refera el Derecho; y de otra, Radbruch, tomando
de la filosofa kantiana la tesis de la imposibilidad de
derivar los valores de la realidad, de fundar el deber ser
sobre lo que es, aplic el llamado dualismo metodolgico
como caracterstica fundamental de la distincin entre
ciencias naturales y ciencias jurdicas.
Segn tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias
naturales y la ciencia jurdica poda ser el mismo;
pero mientras desde el punto de vista de las
ciencias naturales no tena que suscitarse problemas
valorativos, el jurista, por el contrario, tena que relacionar
ese hecho con determinadas consideraciones valorativas
(axiolgicas), tena que regularlo, delimitarlo o estudiarlo
en funcin de esas valoraciones.
La teora neokantiana del Derecho penal fue
una teora complementaria del positivismo jurdico;
pretendi superarlo sin contradecirlo, para lo cual
se limit a completarlo. Su impacto en el Derecho
penal ha sido notable: la concepcin del delito,
del tipo penal, del bien jurdico, de la
antijurcidad, de la culpabilidad, etc.,
resultaron profundamente reformadas por ella. El
dualismo de ser y deber ser, de realidad emprica
libre de valor y significado valorativo de la realidad,
se manifest en casi todas las instituciones jurdico-
penales.

c) La teora finalista

La teora finalista aparece, considerada en sus nexos

histricos, como la conclusin provisional de
una evolucin caracterizada por la progresiva
transformacin del sistema de Liszt y Beling. Desde el
punto de vista filosfico enlaza esta direccin con el
pensamiento de Hegel y principalmente con la
fenomenologa de Husserl y la tendencia ontolgica de
Nicolai Hartmann.

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 Aun cuando la teora finalista surgi en Alemania
a fines de la dcada del 30 con la obra de su creador
Hans Welzel, no fue hasta la dcada del 50 cuando
cobr su apogeo. Desde su inicio hasta la actualidad,
la discusin entre neokantianos y finalistas
ha dominado el terreno terico del Derecho penal.
Mientras que los neokantianos sostienen que es el
mtodo lo que determina el objeto de conocimiento
del Derecho penal, los finalistas mantienen que es el objeto
de conocimiento lo que determina el mtodo. Segn
los finalistas, el objeto de conocimiento es el mismo tanto
para las ciencias naturales como para las
ciencias culturales; lo que ocurre es que ese
objeto de conocimiento es estudiado por las ciencias
naturales mediante un mtodo y por las ciencias
culturales mediante otro.
De este planteamiento fundamental se infiere que la
particular metodologa del Derecho penal es precisamente
lo que caracteriza a la teora finalista. Las acciones
del hombre base sustentadora del delito son para
los finalistas causales e intencionales; sin embargo,
al Derecho penal slo es de inters el carcter intencional
de los actos humanos, o sea, que esos actos del hombre
son relevantes para el Derecho penal no porque causan
un resultado, sino porque se ejecutan para alcanzar
una meta previamente prevista por el hombre, con arreglo a
una finalidad (de ah la denominacin de esta teora).
Las ms importantes consecuencias
que Welzel dedujo de su metodologa fueron la tesis
sobre la accin finalista (a la que me referir en el
captulo III) y la concepcin de la culpabilidad (a la
que me referir en el captulo VIII).

d) La direccin neosociolgica del Derecho penal:

La Nueva Defensa Social

La historia de las ideas acerca de la defensa social

en la esfera del Derecho penal, se remontan
al positivismo filosfico de Comte y su acuamiento
especficamente penal, a la obra de Ferri y Garfalo en el
ltimo cuarto del siglo XIX.

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 Los principios sustentados por el sociologismo
italiano y la consecuente proteccin de la
sociedad como misin del Derecho penal, el rechazo del
principio de la culpabilidad, as como la conversin del
Derecho penal en un Derecho de medidas, fueron
tambin puestos de relieve por la Unin Internacional
de Derecho Penal, fundada en
1888 por von Liszt, Prins y van Hamel.
En l945 Gramtica fund en Gnova el Centro
Internacional de Estudios de Defensa Social. Poco despus,
en 1947, se aprob el primer Programa Mnimo del Centro,
cuya finalidad consista en explicar sus principios y objetivos
de estudio. En ese ao tuvo lugar, en la ciudad de
San Remo, el I Congreso Internacional de Defensa Social
y en
1949 el II.
En 1954 se inici un giro importante en la proyeccin
terica de la Nueva Defensa Social. De una parte,
apareci el libro Nueva Defensa Social. Un movimiento
de poltica criminal humanista del francs Marc Ancel;
y, de otra, el Consejo de Direccin de la
Sociedad Internacional de Defensa Social adopt un nuevo
programa Mnimo, preparado por Ancel y el suizo Strahl.
La Nueva Defensa Social no constituye
un movimiento unitario, sino una corriente poltico-criminal
que tolera varios caminos para alcanzar objetivos ms
o menos comunes. No se trata de una nueva escuela,
sino que, por el contrario, acepta corrientes como
intentos de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores
elaboraciones.
Dentro de esta direccin se advierten
dos tendencias: una radical (representada por Gramtica)
y otra moderada (representada por Marc Ancel).
Hasta
1954 el predominio de Gramtica dentro
del movimiento fue absoluto; sin embargo, a partir de
ese ao se inici un cambio paulatino hacia el
reconocimiento de las ideas sustentadas por Ancel, hasta
que en 1966 los criterios de ste triunfaron de modo
definitivo.
La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias
internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia:
la aceptacin del principio de desjuridizacin como base
del enfoque de la realidad criminolgica; la necesidad de la
investigacin emprica para hallar soluciones penales vlidas
a realidades como son el delito y la sancin; la definicin de
sus objetivos como movimiento de poltica criminal; y la
aspiracin a conservar sus concepciones dentro del campo
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13
de la ciencia penal.
2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO
PENAL

El Derecho penal constituye una rama especfica

del Derecho integrada por el sistema de conocimientos
materializados en teoras, conceptos, juicios, postulados,
categoras, principios y normas relacionadas con el objeto de
su particular esfera cognoscitiva, o sea, el delito.
La concepcin materialista del Derecho penal est
determinada principalmente por dos razones:
la naturaleza de su objeto de conocimiento y la esencia
de las normas jurdico penales. La naturaleza
materialista del delito radica en que ste resulta un
hecho que se produce en el terreno de la vida social,
de la realidad objetiva: se origina en el mundo de
las relaciones sociales y se caracteriza por
amenazar o lesionar el sistema de relaciones
predominantes en una sociedad determinada. La norma
jurdica no es ms que la expresin formal de ciertas
relaciones sociales.
De tales premisas fundamentales se deriva
una conclusin: el Derecho penal est relacionado
con un aspecto de la conducta social del hombre.
Por consiguiente, es ostensible la estrecha vinculacin
del Derecho penal con la vida social, con la realidad
objetiva. El Derecho penal representa la afirmacin
jurdica de necesidades materiales de la
sociedad, que quedan vinculadas con la definicin, en
normas jurdicas, de aquellas conductas que
esa sociedad determinada considera de elevado peligro
para el rgimen de relaciones sociales dominantes. Si bien
es cierto que el jurista debe estudiar el aspecto
normativo de esta rama, o sea, lo relacionado con la
inteligencia y exposicin de las normas jurdico-
penales, tal cometido no constituye el nico ni el decisivo,
por cuanto este modo de considerarlo slo implicara
desconocer el valor social del Derecho penal, su estrecho
vnculo con las condiciones de vida de la sociedad que
elabora esas normas y en la que stas deben regir.

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3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO
PENAL CON LAS OTRAS RAMAS JURDICAS

La cuestin relativa a la naturaleza del nexo interno

que vincula al Derecho penal con las otras ramas jurdicas
se ha examinado a partir de dos consideraciones
opuestas del Derecho penal.
Para algunos autores, el Derecho penal es secundario o
accesorio, en el sentido de que su cometido se limita a
instituir sanciones en los casos de violacin de preceptos que
se hallan comprendidos en otras ramas jurdicas. [2]
Segn esto, el Derecho penal no se diferencia de las otras
ramas jurdicas por la peculiar naturaleza de sus
preceptos, sino nicamente por la especifica de sus sanciones
(penas).
Para otros autores, el Derecho penal es constitutivo o
autnomo, en el sentido de que aqul constituye
una disciplina con plena capacidad para elaborar sus
propios preceptos e imponer coactivamente su obediencia
mediante la sancin, o sea, las penas.. [3] Este criterio, sin
embargo, ha seguido dos direcciones: la de aquellos
que aceptan la autonoma, pero rechazan el carcter
sancionatorio del Derecho penal; y la de
aquellos que afirman, conjuntamente, el carcter
autnomo y sancionador del Derecho penal.
En ambos criterios (el de la accesoriedad y el de la
autonoma) se sostienen puntos de vista correctos
y errneos. El Derecho --en su aspecto normativo no es
un simple conjunto de normas, sino que integra un sistema
(el sistema jurdico), lo cual le confiere una
cualidad nueva, distinta. La unidad del sistema jurdico
implica cierto nivel de conexiones internas, tanto entre
el todo (el Derecho) y las partes (las diversas ramas
jurdicas), como entre las partes (las diversas ramas).
Esas relaciones son, adems, recprocas. Sin
embargo, el Derecho presenta una relativa
diferenciacin interna, por cuanto norma diversas
manifestaciones de la vida social. Esto ha dado lugar a
su divisin en ramas conformadas de acuerdo con las
relaciones sociales objeto de la regulacin jurdica: el
Derecho civil regula las relaciones de propiedad y las
que de ella se derivan; el Derecho laboral,
las relaciones inherentes a las personas vinculadas
por su participacin, con la produccin o los
servicios y las concernientes a la seguridad social, etc.

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 El Derecho penal, en cambio, no
regula directamente relaciones sociales; su contenido se
halla condicionado por la tarea especfica que
tiene asignada: la prohibicin de aquellos actos que
resultan peligrosos para el rgimen de relaciones sociales.
De este modo, el Derecho penal deviene mecanismo de
coercin indirecta, por cuanto la accin de sus normas se
dirige a la proteccin del orden social.
Por consiguiente, cada rama jurdica tiene
su especificidad, pero a pesar de sta, ellas como partes
de un todo mantienen vnculos de complementacin.
De lo expuesto se colige que el Derecho penal es,
en algunos casos, autnomo, constitutivo; y en
otros, meramente sancionador. [4]

4. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

El tema de las funciones del Derecho penal muestra cierto

grado de complejidad, por cuanto la teora penal
ha sealado tambin funciones a la pena y funciones
a las normas jurdico- penales. El criterio
tradicional suele equiparar las funciones del Derecho penal
y las de la pena. Frente a esta posicin tradicional, ha
comenzado a aducirse
a mi juicio con razn que al buscar la funcin del
Derecho penal en la funcin de la pena, se invierte el orden
de las cuestiones. En mi opinin es correcto el criterio de
quienes sostienen la interrelacin de las
funciones del Derecho penal y las de la pena sobre la
base del predominio de las primeras. De
ellas derivan despus las correspondientes a las
penas y a las normas jurdico- penales.
Las funciones del Derecho penal hacen referencia
a los modos de influencia de ste con respecto a
las relaciones sociales. Esa influencia se lleva a cabo,
principalmente, de dos modos. De una parte, confiere
particular proteccin del sistema de relaciones
sociales (funcin de proteccin); y, de otra, procura
promover en todas las personas la observancia y
desarrollo de comportamientos ajustados, precisamente, a
dicho sistema de relaciones sociales (funcin de
motivacin). Una y otra funcin la realiza el Derecho
penal mediante la definicin, en normas jurdicas, de
ciertas conductas altamente peligrosas para el
30
30
mencionado sistema de relaciones

31
31
sociales y la aplicacin de medidas jurdicas (las penas)
a aquellos que incurren en los comportamientos prohibidos.
Conforme se advertir, aqu se ponen de manifiesto,
no slo las dos funciones asignadas al Derecho
penal, sino los vnculos de sta con las funciones de la
norma penal y con las funciones de la sancin penal.
El Cdigo Penal no ha estado ajeno a estas ideas.
El articulo 1.1 comienza afirmando: Este Cdigo
tiene como objetivos, o sea, se alude a este Cdigo (a
esta ley en sentido de derecho positivo) y se fija, adems,
que esa ley tiene ciertos objetivos, en el
sentido de que cumple determinadas funciones.
Por ltimo, se enuncia cules son esas funciones: [5]

La de proteccin de la sociedad, de las personas, del

orden social, econmico y poltico, as como del
rgimen estatal, y salvaguardar la propiedad reconocida
la Constitucin y las leyes (funcin de proteccin).
La de promover la cabal observancia de los derechos y
deberes de los ciudadanos, as como la de contribuir a
la formacin en todos los ciudadanos de la conciencia
del respeto a la legalidad socialista,
del cumplimiento de los deberes y de
la correcta observancia de las normas de
convivencia socialista (funcin de motivacin).

5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El trmino fuentes del Derecho [6] constituye

un concepto jurdico que expresa una nocin compleja.
Ese concepto comprende no slo la indicacin de la forma en
que se manifiesta la norma jurdica, sino tambin el
rango que refleja la especificidad del concepto, o sea, la
jerarqua que ocupa aqulla dentro del propio sistema
jurdico.
De lo expresado se colige que el tema relativo a las
fuentes del Derecho debe abordarse desde dos puntos de
vista: del general del sistema jurdico y del
particular del Derecho penal. Desde el punto de vista
del Derecho en general, el examen de la materia se
lleva a cabo estudiando cules son las fuentes que el orden
jurdico de un Estado en particular ha instituido y cmo
ha estructurado internamente esas diversas fuentes, esto es,
qu fuerza jerrquica les ha conferido y a que rgano ha
atribuido la aprobacin de cada una de ellas. Establecido
ese sistema general de fuentes jurdicas, le
corresponde a cada rama del Derecho determinar la
32
32
aplicacin concreta de ese

33
33
sistema general a la rama de que se trate.

A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO PENAL

La cuestin de las fuentes del Derecho penal suscita

la necesidad de elucidar si sta reclama
un tratamiento particular o si, por el contrario, resulta
comn para todas las ramas del sistema jurdico. El
punto a decidir, en consecuencia, se presenta con
bastante sencillez: pueden considerarse fuentes del
Derecho penal las categoras generales de normas, comunes
a otras ramas jurdicas? o el Derecho penal tiene
atribuida una teora particular al respecto?
El criterio de la comunidad resulta, en
mi opinin, totalmente inaceptable. La especificidad
de la teora de las fuentes del Derecho penal
est determinada por las funciones que ella
cumple. Si bien en otras ramas jurdicas el nmero y
grado de eficacia de las fuentes ha sido objeto de
discusin, en el Derecho penal ha llegado a ser
principio generalmente admitido que la nica fuente es
la ley, la cual asume una misin delimitadora, por
cuanto la aplicacin del Derecho penal est en exacta
correspondencia con los lmites determinados por aqulla.
En cuanto a la rama jurdico-penal, es lcito todo lo
que la ley no prohibe, o sea, que resulta inadmisible
la existencia de un terreno intermedio entre la
actuacin conforme a derecho, lcita, y la actuacin
antijurdica constituida esa zona intermedia por un hacer
indiferente. En el Derecho penal slo existen esos dos
campos (lo lcito y lo ilcito), definidos por la ley en su
acepcin tcnico-formal. Su aplicacin concreta se
traduce en dos reglas:

Ningn hecho puede ser considerado como delito sin

que una ley anterior a su comisin lo haya previsto
como tal.

No puede imponerse sancin penal (en orden a su clase

o a sus lmites) que no est prevista en una
ley anterior a la aplicacin de aqulla.

B) EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS

Y LAS PENAS

34
34
 El origen histrico de la formulacin normativa
del principio de la legalidad de los delitos y las
penas, resulta bastante discutido. Aparte de los
infructuosos intentos de vislumbrarlo en el Derecho
romano y en el cannico, se ha aducido con alguna
reiteracin que el documento originario del mencionado
principio lo constitua el artculo 39 de la Carta Magna
inglesa, arrancada por los nobles al rey Juan sin
Tierra en 1215, el cual expresaba: Ningn hombre
libre ser detenido, preso, o desposedo, o proscrito, o
muerto en forma alguna; ni podr ser condenado,
ni podr ser sometido a prisin, si no es por juicio de
sus iguales y por las leyes de la tierra. Los hombres
libres y sus iguales a que se aluda en este artculo
eran los barones (as se llamaban en Inglaterra los
grandes seores feudales) y a los caballeros. Por
consiguiente, la Carta Magna inglesa fue la Carta de las
libertades para los seores feudales. Las
ciudades fueron beneficiadas con algunas concesiones, pero
la masa principal de la poblacin (campesinos, siervos de la
gleba) no obtuvieron ningn provecho.
El precepto ingls, sin embargo, influy en
el pensamiento de los prcticos italianos Farinacio y
Menochio, quienes en cierto sentido dentro de
las limitaciones que les imponan los intereses
dominantes formularon, fundamentaron y defendieron los
elementos de lo que ms tarde se denomin el principio
de la legalidad de los delitos y las penas. Ese
principio, desde el punto de vista histrico, fue
instituido por los idelogos de la naciente burguesa
(Montesquieu, Rousseau y Beccaria), en el siglo XVIII,
etapa en la que desempe un papel progresista, frente
al despotismo, la arbitrariedad y la excesiva crueldad
de las penas, que caracteriz al rgimen feudal.
Si bien con el principio de la legalidad
la potestad punitiva del Estado qued enmarcada dentro
de los lmites precisos, la esencia de sus races
histricas se enlaza con el requisito de la seguridad y
certeza jurdicas en favor de la cada vez ms influyente
burguesa. A esta situacin se lleg con la revolucin
francesa, que no fue ms que la consagracin del
pensamiento poltico y filosfico del siglo XVIII. La
burguesa, por medio de esta regla general,
despojaba al poder feudal de un eficaz instrumento
de dominio (la coercin estatal), que a partir de ese
momento estara en sus manos, asegurndose
la posibilidad de reprimir, por medio de su ley,
cualquier intento que la desplazara del poder.
35
35
 Este principio fue despus reconocido en la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en

36
36
Francia el 26 de agosto de 1789, que en su artculo 8
dispona: La ley no puede establecer ms
que penas estrictas y evidentemente necesarias y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley
establecida y promulgada con anterioridad al delito
y legalmente aplicada. Por esta va, el principio de la
legalidad de los delitos y las penas pas a formar
parte de las Constituciones y Cdigos que fueron
despus aprobados. Es la oportunidad en que
Feuerbach afirm el principio latino nullum crimen,
nulla poena sine lege.
El principio de la legalidad de los delitos y las penas en
la esfera jurdico-penal, se halla previsto en el artculo 2
del Cdigo Penal. Se complementa, en el terreno procesal,
por lo ordenado en el artculo 1 de la Ley de Procedimiento
Penal que, en lo atinente, dispone:
No puede imponerse sancin [...] sino de conformidad con
las normas de procedimiento establecidas en la ley.
Este principio tiene, en las esferas jurdico-penal
y jurdico-procesal, rango constitucional, por cuanto
el artculo 59, primer prrafo, de la
Constitucin establece: Nadie puede ser encausado ni
condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes
anteriores al delito y con las formalidades y
garantas que stas establecen.
El trmino ley puede concebirse en dos
sentidos: formal y material. En sentido formal, la
ley es un tipo particular de las normas jurdicas,
elaborada, segn los procedimientos establecidos por el
rgano en que radica la funcin legislativa; en
sentido material, es toda norma jurdica de
carcter general, y de obligatorio cumplimiento que
expresa la voluntad estatal. A mi juicio el concepto ms
exacto de ley es el que asocia ambos aspectos (el
formal y el material): la ley es un tipo particular
de las normas jurdicas, de carcter general, elaborada
segn los procedimientos establecidos, por el rgano en
el que radica la funcin legislativa, de
obligatorio cumplimiento por sus destinatarios, que expresa
la voluntad estatal.
La cuestin radica en determinar el concepto en que el
que vocablo ley ha sido utilizado en el artculo 2 del Cdigo
Penal y en el 59, prrafo primero, de la Constitucin.
El artculo 75, inciso b), de la Constitucin atribuye a la
Asamblea Nacional del Poder Popular la facultad de aprobar
leyes, mientras que en el artculo 90, inciso c) de la propia
Constitucin se faculta al Consejo de Estado para dictar
decretos-leyes entre uno y otro perodo de sesiones de la
37
37
Asamblea Nacional. De esto se infiere que, conforme
al sistema jurdico cubano, existen, de una parte, las

38
38
leyes aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder
Popular y, de otra, los decretos-leyes dictados por el
Consejo de Estado. Unas y otros constituyen
disposiciones de jerarqua legislativa superior y
fuerza obligatoria general que expresan la voluntad
estatal. La conclusin me parece lgica: el
concepto genrico de leyes comprende ambas categoras
normativas, esto es, las leyes y los decretos-leyes.
Las leyes penales se particularizan dentro del conjunto
general de las leyes, o sea, se convierten en una categora
especial por la peculiaridad de su contenido: en ellas
se definen actos socialmente peligrosos, antijurdicos y
punibles o se establecen normas relacionadas
con esos actos punibles.
La ley penal ms importante es el Cdigo Penal.
No obstante, dentro de esta categora se halla tambin
comprendida la Ley de los Delitos Militares as como
el artculo 172 de la Ley Electoral. Esas otras leyes,
distintas del Cdigo Penal, que definen delitos
y sealan sanciones para quienes cometan actos
descritos como delitos, se denominan leyes penales
especiales, an cuando en ocasiones se les ha
llamado tambin leyes penales complementarias. Sin
embargo, prefiero la primera denominacin por dos
razones: primera, porque el Cdigo Penal puede ser
complementado por diversas disposiciones jurdicas que no
siempre estn obligadas a preverse en leyes (por ejemplo,
las reglamentaciones relativas a la anotacin y
cancelacin de antecedentes penales); y segunda, porque el
carcter de especialidad de esas leyes facilitara la
exacta comprensin de la extensin de las normas
generales previstas en el Cdigo, a las establecidas en
la ley (se entendera con ms exactitud el nexo de lo
general y lo particular entre ambas).
La aplicacin del principio no hay delito ni sancin
sin una previa ley penal tiene
indudables consecuencias en diversas esferas del
Derecho penal. Esos efectos se ponen de manifiesto, de
manera principal en la exclusin de la costumbre y la
prctica judicial como fuentes del Derecho penal,
en la exclusin de la analoga, as como en el principio de
la irretroactividad de la ley penal.
En cuanto a los tratados como fuente de Derecho penal
es necesario formular algunas breves
consideraciones. [7] Afirmado el principio de la
legalidad de los delitos y las penas en el Derecho
interno, no es posible la aplicacin inmediata del
tratado en lo que incumbe a la previsin de delitos o
39
39
de penas. Es forzoso que a la

40
40
ratificacin del tratado siga la aprobacin de una
ley. Los tratados, sin embargo, ofrecen ocasin a la
necesidad de aprobar leyes, ya sea porque stas
traduzcan en normas de derecho interno la voluntad
expresada en el tratado, ya sea porque confieran de
su energa caracterstica la formulacin normativa
especfica contenida en el tratado. El Cdigo Penal, en
ocasiones, remite a las regulaciones contenidas en los
tratados: por ejemplo, la disposicin comprendida en el
artculo 6.2. La aplicacin del tratado se materializa en
estos casos, de inmediato, porque la ley nacional,
previamente, lo ha dispuesto as de modo expreso. Por
consiguiente, con tal disposicin no resulta afectado
el principio de legalidad.

6. LA ANALOGA

La analoga consiste en la decisin de un caso penal

no contenido en la ley, argumentando con el espritu
latente de sta, a base de la semejanza del caso
planteado con otro que la Ley ha definido o enunciado
en su texto y, en los casos extremos acudiendo a los
fundamentos del orden jurdico, tomados en conjunto. [8]

La ley penal se aplica por analoga slo cuando al quedar

demostrado por la interpretacin que la norma no prev
la penalidad de un hecho, el fundamento jurdico de
esa penalidad se procura mediante la ampliacin de
la aplicacin de la ley al caso realmente no
comprendido en ella. La aplicacin por analoga de
la ley penal presupone que la norma que se aplica al
hecho, realmente no lo sanciona o, por lo menos, no lo
reprime en la medida o con la clase de pena en que se le
hace. Esto exige, por consiguiente, que la interpretacin
demuestre que el comportamiento no slo no est
comprendido en el contenido literal de la norma,
sino que tampoco lo est en su contenido lgico, o
sea, en la inteligencia sistemtica de sus disposiciones
particulares con la totalidad de la normacin.
Este modo de concebirla elude toda relacin de
la analoga con los casos en que la frmula empleada
por la propia norma penal consiste en la
enumeracin casustica, por va ejemplificativa, de
medios, formas, modos de conducta etc.; la cual finaliza
con una remisin a cualquier otro caso, que si bien no se
halla especificado en la relacin ejemplificativa, est
comprendido en la
41
41
esencia, comn e interna, que asocia, en un
concepto general, todos los supuestos sealados
de manera expresa en la formulacin de la norma.
Esa frmula casustica utilizada en la ley pone
de manifiesto la imposibilidad de prever todos los
casos susceptibles de originarse en la prctica, lo cual
se soluciona por el mtodo de la alusin genrica,
complementadora de los enunciados expresados en
el texto legislativo. Por ejemplo, en el artculo 174.1
del Cdigo Penal se dice: El que, mediante
incendio, inundacin, derrumbe, explosin u otra forma
igualmente capaz de producir grandes estragos, ponga en
peligro la vida de las personas o la existencia de
bienes de considerable valor [...]. En este
precepto, al decirse otra forma, se deja abierta
la posibilidad de incluirse en el texto de la norma,
casos no enunciados en ella de manera taxativa.
Estas frmulas legales no constituyen analoga ni
interpretacin analgica, sino casos en los que la
norma se aplicara cuando tal aplicacin se base en
la regla genrica a hechos comprendidos en su
sentido literal, lgico sistemtico, an cuando a veces el
concepto genrico no est formulado de modo explcito, sino
implcito en la propia norma.
El Derecho penal cubano prohibe la analoga, en virtud
de la estricta adopcin del principio de la legalidad de
los delitos y las penas, instituido no slo en el artculo 2
del Cdigo Penal, sino tambin en el artculo
59, prrafo primero, de la Constitucin. Este principio tiene
un profundo significado jurdico, del que deriva
la exigencia de fundamentar la responsabilidad
penal nicamente en la ley. Cuando no existe una
norma aplicable de modo exacto y directo al caso
sometido a la decisin judicial, ste debe quedar
exonerado de toda consecuencia jurdico-penal.
En la teora se han sealado dos especies de analoga:
la legal y la jurdica. Se dice que la analoga
es legal cuando se castiga un hecho en razn de
su semejanza material con otro previsto y penado por la ley;
y se dice, en cambio, que la analoga es
jurdica cuando la norma aplicable al caso omitido se
deduce del espritu y del sistema del derecho positivo
considerado en su conjunto, esto es, de los principios
generales que resultan del Derecho penal objetivo o
de las disposiciones contenidas en varias leyes. La
analoga legal se dirige a ampliar el Derecho formulado
expresamente hasta donde lo haga posible la
semejanza jurdica de los casos que reglamenta ese
42
42
derecho positivo con otros que no reglamenta; la
analoga jurdica se dirige a suplementar el

43
43
Derecho formulado mediante reglas que tienen su
origen en el Derecho no formulado.
Esta distincin de la analoga ha sido refutada
casi de manera generalizada: se le ha
reprochado su incertidumbre, su falta de finalidad
prctica y su absoluta inutilidad. Se ha negado, incluso,
que la analoga jurdica sea realmente un procedimiento
de aplicacin de la ley por analoga, afirmndose
que slo es una forma de creacin judicial del Derecho.
Todas estas objeciones, en mi opinin, son correctas.
La distincin sealada, en consecuencia, carece de valor.
Tambin se ha distinguido entre analoga favorable
y desfavorable para el reo. La cuestin radica en que algunos
autores han llegado a admitir la analoga favorable al reo.
Tal criterio se ha sustentado en que esa analoga favorable
al reo implica que el individuo no va a ser inquietado por la
funcin punitiva o lo va a ser de un modo menos gravoso
que el previsto en la ley. A mi juicio, tal opinin debe
ser rechazada, por cuanto el principio de legalidad se
opone a todo tipo de analoga favorable o perjudicial, lo que
fuerza al tribunal a la rigurosa aplicacin del texto legal
an cuando resulte penada una accin u omisin que,
a juicio del tribunal, no deba serlo o la pena
sea notablemente excesiva.

7. EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL

DERECHO PENAL CUBANO

La justicia penal se imparti en Cuba, hasta

1879, dentro de una frmula de anarqua completa.
Nominalmente tan solo, rigieron las Ordenanzas Reales
de Castilla, as como la Recopilacin de Leyes de
los Reinos de las Indias (que se concluyeron en 1680),
las cuales se aplicaban a capricho por los
juzgadores bajo el falso pretexto de atenuar el
rigor de sus preceptos. En ocasiones, adems, se
aplicaron el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete
Partidas y la Novsima Recopilacin, an cuando
stos, por su antigedad, haban cado en desuso hacia
la mitad del siglo XIX.
En 1870 se aprob un nuevo Cdigo Penal que
sustitua, en Espaa, al Cdigo de 1848. Por
Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se dispuso que
el Cdigo Penal espaol de 1870 se aplicara en
los territorios jurisdiccionales de las Islas de Cuba y
Puerto Rico. Entraba en vigor, de este modo, en
Cuba una codificacin penal que intentaba unificar todo
44
44
el mbito

45
45
jurdico-penal.
Al iniciarse el 10 de octubre de 1868 la Guerra de
Independencia, comenz a sentirse la necesidad, en
el campo revolucionario, de elaborar normas
jurdicas que rigieran en los territorios dominados por
el Ejrcito Mamb, dentro de ellas en la esfera
del Derecho penal, y que respondieran a los
intereses del pueblo cubano. No obstante, esas
normaciones fueron, en esta etapa, de muy limitadas
proporciones. Ms tarde, al reiniciarse la lucha
revolucionaria en 1895, la actividad legislativa fue ms
amplia. En esta etapa se pusieron en vigor, en lo que
concierne al mbito jurdicopenal, la Ley Penal de la
Repblica en Armas, el Reglamento del Cuerpo Jurdico
Militar, la Ley Procesal Penal de la Repblica en
Armas.

La Ley Penal de la Repblica en Armas fue promulgada

en Montefirma, Camagey, el da 28 de julio de 1896 y rigi
hasta el 1ro de enero de 1899, fecha en la que el jefe de las
fuerzas de ocupacin de los Estados Unidos public una
proclama declarando que a partir de ese momento quedaba
en vigor en todo el pas, el Cdigo Penal espaol de 1879.
Sin embargo, ms de medio siglo despus, al reiniciarse la
lucha en la Sierra Maestra, se promulgaba el Reglamento
No. 1, de 21 de febrero de 1958, en el cual se dispona la
vigencia de la Ley Penal de la Repblica en Armas en
el territorio liberado por el Ejrcito Rebelde. Al triunfar la
Revolucin el 1ro. de enero de 1959 se dict la Ley No 33,
de 29 de enero de 1959, mediante la cual se dispuso
la aplicacin, con carcter supletorio, entre otras, de
la mencionada Ley Penal de la Repblica en Armas hasta
que en 1973, con la unificacin de las jurisdicciones,
qued abrogada.
El perodo comprendido entre 1903 y 1936 se
caracteriz por la confeccin de diversos proyectos de
codificacin penal. El primero de estos
proyectos fue elaborado en 1903, posteriormente se
prepar otro por Jos Antonio Gonzlez Lanuza en
1910. Moiss Vicites elabor uno en 1922 y otro en
1926; en 1924 prepar un proyecto Erasmo Regueiferos;
en 1926 Fernando Ortiz public el suyo; Francisco
Fernndez Pla public otro en
1930; y por ltimo, en 1936 Diego Vicente
Tejera present su conocido proyecto de Cdigo de
Represin Criminal. Todo este proceso culmina con la
promulgacin del Decreto Ley No.
802, de 4 de abril de 1936, que contiene la aprobacin del
46
46
Cdigo de Defensa Social y la derogacin del Cdigo Penal

47
47
de 1879. Las fuentes del Cdigo de Defensa Social lo fueron:
el proyecto de Lanuza de 1910, el Cdigo italiano
de Zanardelli, el Cdigo Penal espaol de 1928 y el
Cdigo Penal italiano de 1930. Ese Cdigo de Defensa
Social entr en vigor el da 8 de octubre de 1938.
Durante su amplia vigencia de 40 aos fue profusamente
modificado. El Cdigo de Defensa Social fue sustituido por el
Cdigo Penal de 1978 (vigente desde 1979) y ste por el
Cdigo Penal de
1987 (vigente desde el 30 de abril de 1988). [9] Este
Cdigo ha sido modificado por el Decreto-Ley No. 140 de
13 de agosto de 1993, por el Decreto-Ley No. 150 de 6 de
junio de 1994 y por el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio
de 1997.

40
40
 NOTAS

1. Sobre el desarrollo histrico del Derecho penal, ver

mi trabajo El pensamiento jurdico-
penal burgus: exposicin y crtica, en Revista Jurdica,
No. 8, La Habana
1985; Remeu Falconi: Lineamientos de Derecho Penal,
Icone editora, Sao Paulo, 1995, pp. 23-33; Santiago Mir Puig:
Introduccin a las bases del Derecho penal, Editorial
Bosch, Barcelona, 1976, pp. 173 y ss; y Francisco Muoz
Conde: Introduccin al Derecho Penal, Editorial
Bosch, Barcelona, 1975, pp. 101-135.
2. Sobre la tesis del carcter subsidiario del Derecho penal, ver
mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 12-18; y
Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho
Penal, cit., pp. 60-62.

3. Sobre la tesis del carcter autnomo del Derecho penal ver,

mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit.,
pp. 18-22; y Francisco Muoz Conde: Introduccin
al Derecho Penal, cit., pp.62-63.
4. Sobre la tesis enunciada en el epgrafe ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 22-
28.
5. Sobre las funciones del Derecho penal ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 28-
49; mi conferencia La proteccin penal de los derechos de los
ciudadanos en el evento Ciencias Penales 94, celebrado en La
Habana en noviembre de 1994; Santiago
Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
cit., pp. 61 y ss., Carlos E. Muoz Pope:
Lecciones de Derecho Penal, Publicaciones del
Departamento de Ciencias Penales, Universidad de
Panam, 1985, vol. I, pp.
25 y ss.; Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho
Penal, cit., pp. 46-
57.
6. Sobre las fuentes del Derecho penal ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 89-
104; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 59-64; Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, 2a. ed., Editorial
Losada, Buenos Aires, 1958, t. I, pp. 230-268; Carlos
E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 155 y ss.
7. Miguel A. DEstfano: Derecho internacional
pblico, Editora Universitaria, La Habana, 1965,
p.9; Jos A. Cerezo Mir: Curso de Derecho Penal
espaol, 2a. ed. Madrid,
1981, t. I, p.187.
8. Sobre la analoga 41 en el Derecho penal ver mi obra
41
 Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 105-
111; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., pp. 316 y ss., Francisco de Assis Toledo:
Principios Bsicos de Derecho Penal, 3a. ed., Saraiva
editora, Sao Paulo, 1987, pp. 24-28; Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 478-533.
9. Sobre la evolucin histrico-legislativa del Derecho
penal cubano ver mi obra Introduccin a la teora del
Derecho Penal, cit., pp 111-126; mi trabajo La
poltica penal en la etapa contempornea de nuestro
desarrollo social, en Poltica, Ideologa y Derecho,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, pp. 105-
113, Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal,
cit., t. I, pp.
1199-1226.

42
42
 CAPITULO II
LA LEY PENAL

1. LA NORMA JURDICO-PENAL

La norma jurdica representa una

determinada escala, una medida de la
conducta debida o posible, garantizada por el
poder estatal. Las normas jurdicas han surgido como
consecuencia de la necesidad de regular las relaciones
materiales existentes entre los hombres;
consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos,
exigidos por el sistema de relaciones sociales.
En el conjunto global de normas que integran
el sistema jurdico es posible hacer una distincin, segn
el tipo de relacin social que regulan. Esa
distincin determina la divisin del Derecho en
ramas: una de stas se halla compuesta por las
denominadas normas jurdico-penales. Las normas
jurdico-penales resultan, por consiguiente, una categora
particular de las normas jurdicas, que caracteriza esa
especificidad por su estructura y por su funcin.

A) ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL

El examen de toda norma penal pone de manifiesto

en ella dos partes o momentos fundamentales que integran
su estructura y que, en cierta medida, se derivan de
la esencia que se le haya atribuido: la disposicin (que
es la parte de la norma jurdico-penal en la cual se
describe el acto socialmente peligroso que
resulta prohibido) y la sancin (que es la parte de
la norma jurdico penal en la cual se seala la
consecuencia que trae aparejada el incumplimiento de la
prohibicin). [1] Sin embargo, no siempre la norma
contiene ambas partes (la disposicin y la sancin), sino
que ella est llamada a desempear una funcin
meramente complementadora de otra norma,
porque en algunas ocasiones, para completar la
disposicin o la sancin, hay que acudir a otras
normas penales o a una norma jurdica de carcter
extrapenal. Se trata de normas penales incompletas.
La norma penal incompleta es aquella que ampla
43
43
la disposicin o la sancin de otra norma que en s
misma

44
44
es completa. Son normas que si bien no contienen los
dos elementos componentes de la estructura de toda
norma penal, constituyen verdaderamente reglas
relacionadas con el Derecho penal, vinculadas de
modo sustantivo con otras normas penales
completas. Por ejemplo, el artculo 261 del Cdigo penal
es una norma penal completa, que define y
sanciona el delito de homicidio; sin embargo,
cuando se trata de un delito de homicidio en grado de
tentativa es necesario completar esa norma del
artculo 261 con la prevista en el artculo 12.2
(que define en general la tentativa). Son normas
penales incompletas, por ejemplo, las
disposiciones relacionadas con las formas de
la culpabilidad, con las formas de la participacin,
con las etapas en el desarrollo del acto delictivo, con
las eximentes de la responsabilidad penal, con las
sanciones, etc.
Dentro del concepto general de normas penales
incompletas pueden comprenderse las llamadas normas
penales en blanco. La exacta extensin de las denominadas
normas penales en blanco ha variado segn los autores.
En su origen, esta nocin sirvi en Alemania
para explicar ciertas situaciones dimanantes del
rgimen confederal del imperio alemn, en las cuales la ley
general (el Cdigo Penal del Reich) slo dispona la
sancin correspondiente a una norma genrica, o
sea, la norma en blanco, cuya determinacin
concreta corra a cargo de las legislaciones de los Estados o
de las ciudades. La norma penal en blanco se concibi,
por ello, en un principio, como autorizacin o
delegacin por parte de un rgano legislativo superior
respecto de rganos de inferior jerarqua: la
norma resultante es slo valida, desde el punto de
vista de las fuentes, por virtud de la autorizacin concedida
por la norma penal en blanco.
Ms tarde se ampli este concepto de norma penal en
blanco, aadindose al mencionado (el complemento de
la norma en blanco se halla contenido en otra ley,
pero emanado de otra instancia legislativa), que sigui
considerado como norma penal en blanco en
sentido estricto, otros dos supuestos, o sea, aquellos en
los que el complemento se halla contenido en la misma ley
y aquellos en los que el complemento se halla contenido
en otra ley, pero emanado de la misma instancia
legislativa. El punto de partida del actual debate terico en
torno a la concepcin de las normas penales en blanco,
o sea, su mayor o menor amplitud, ha
radicado, precisamente,45 acerca de la aceptacin o
45
rechazo de todos o algunos de estos tres supuestos.

46
46
 En mi opinin, norma penal en blanco es
aquella cuya disposicin viene consignada en otra norma de
carcter no penal, sea del mismo rango legislativo o
de rango inferior. En estos casos, la norma penal establece
la sancin y hace una remisin explcita o implcita a otra
norma (no penal) que completa a la norma penal. Esa otra
norma es el complemento de la norma penal. En favor de
este criterio podra aducirse un fundamento de
ndole prctica para justificar la admisin de las
normas penales en blanco. La conducta que
constituye la "disposicin" se halla relacionada con
otras ramas del sistema jurdico. La actividad
legislativa en stas es incesante. Si se incluyeran esas
conductas que forman la parte dispositiva de la norma
penal en la redaccin de la figura de delito misma, habra
que estar continuamente reformndola. Para evitar ese
deterioro legislativo de la norma penal, surge la
frmula de dejar en ella cierto "blanco", o sea, se
recurre al expediente de remitir el completamiento de la
"disposicin" a otro acto legislativo, a travs del cual
se consigna la parte dispositiva, con independencia
del rango que ese complemento tenga.

B) FUNCIONES DE LA NORMA JURDICO-PENAL

El tema acerca de la funcin de la norma

jurdico- penal [2] estrechamente relacionado con
el relativo a las funciones del Derecho penal positivo se
dirige a dilucidar el significado y los objetivos de los
preceptos penales. Desde este punto de vista,
se han seguido, de manera fundamental,
dos criterios principales: la teora valorativa y la teora
imperativa.
La norma jurdico-penal conforme al criterio
valorativo se concibe como la expresin de un juicio de
valor, que distingue lo lcito penal de lo ilcito penal:
el artculo 261 del Cdigo Penal con arreglo a este criterio
constituira slo un juicio de desvalor sobre la accin
de matar a otro. La norma jurdico-penal segn el
criterio imperativo se concibe como un mandato o
prohibicin dirigido al ciudadano: el artculo 261 de
acuerdo con esta teora no consistira ms que en un
mandato de no matar dirigido al ciudadano.
Conforme a la teora valorativa, toda norma jurdico-
penal es norma que permite enjuiciar la
actuacin del hombre desde el punto de vista del orden
social. El Derecho penal, por consiguiente, establece
un orden de comportamientos
47 sociales de ndole
47
general, que se limita a caracterizar ciertos
acontecimientos como

48
48
deseables o indeseables. Segn la
teora imperativa, toda norma jurdico-penal consiste
en una manifestacin de voluntad del legislador que
reclama un determinado comportamiento de los
destinatarios de la norma, de manera que el acatamiento y
la infraccin son necesariamente procesos de voluntad.
La misin de las normas penales, en consecuencia, sera
la de suscitar en el destinatario un querer objetivamente
correcto antes de la comisin de una accin que pudiera
considerarse antijurdica.
La concepcin imperativa, a mi juicio, constituye
el criterio ms adecuado a la norma penal en sentido
estricto, o sea, la que pertenece al sector punitivo del
Derecho penal, la que asocia una pena a la comisin
de un delito. La aceptacin de tal criterio, sin
embargo, debe contar con una explicacin previa en torno a la
frmula prctica que emplea el Derecho penal para
formular sus previsiones normativas. Las normas
penales que establecen delitos y sanciones no
contienen, ciertamente, una expresa prohibicin o
mandato. En el Cdigo Penal, por ejemplo, no se dice
(articulo 261) que est prohibido matar. A primera vista
podra parecer que la ausencia de una formulacin
imperativa (mandato o prohibicin) favorece la tesis
valorativa y contradice la teora imperativa. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que en las normas jurdico-
penales se enuncian la disposicin y la
sancin. La conminacin de la pena implica que
el comportamiento sancionado (el previsto en la
disposicin) est prohibido. Esa prohibicin
impone al sujeto una obligacin, un deber, el de
abstenerse de realizar o de dejar de realizar el
comportamiento prohibido por hallarse sancionado.
Cierto es que al imperativo precede un momento
valorativo; pero ste se materializa en la etapa
de elaboracin de la norma. La norma penal implica un
juicio de valor negativo (un desvalor) respecto
a determinado comportamiento del hombre, por cuanto
en ella se asocia una sancin a la ejecucin
de la conducta prohibida. No obstante, ese juicio de
valor constituye slo el fundamento para atraer al campo
del Derecho penal positivo, una conducta perteneciente
a la vida social, a la realidad social, al mundo de las
relaciones sociales.
Sin embargo, si bien el momento de la previsin
normativa est determinado por un juicio valorativo acerca
de ciertas relaciones sociales, despus de elaborada
la norma, despus de aprobada y vigente, ella constituye
un imperativo. La 49 valoracin no es ms que
49
un momento previo, en el marco del proceso
legislativo;

50
50
mientras que para la efectividad de la norma penal
lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad
de un imperativo. Esa doble funcin de la norma penal
es consecuente con la tesis que sostengo en torno a la
antijuricidad, conforme oportunamente, en el captulo III,
expondr.
La consecuencia ms importante de la teora
imperativa de la norma penal radica en la necesidad
de incluir en la antijuricidad el momento subjetivo de la
desobediencia. Ese momento subjetivo representa
la negacin del imperativo contenido en la norma. Si la
norma es reclamo de obediencia dirigido a
la voluntad del destinatario, el momento subjetivo de
la desobediencia integrar la esencia de la antijuricidad.

2. LA RELACIN JURDICO-PENAL

Las normas jurdicas entran en

funcionamiento conforme a mecanismos tambin peculiares:
me refiero a las relaciones jurdicas. La relacin
jurdica surge, nicamente, sobre la base de la
norma jurdica. El Derecho, en su sentido
objetivo, como sistema normativo, funciona en la
sociedad slo a travs de la regulacin que presupone la
atribucin de derechos y obligaciones subjetivas,
correspondientes unos y otras a sujetos determinados. [3]
El examen de ese vnculo entre la norma jurdica y la
relacin jurdica, debe partir a mi juicio de
dos premisas lgicas: primera, la norma que no pueda
generar relaciones jurdicas es en realidad una norma
muerta; y segunda, no puede constituirse relacin
jurdica que no tenga su base en una norma jurdica. La
conclusin que se deriva de estas dos premisas resulta
obvia: entre la norma jurdica y la relacin jurdica existen
mutuos vnculos (una y otra se condicionan recprocamente).
La cuestin que ahora se suscita se refiere a
la posibilidad o no de reconducir estas ideas en torno
a los vnculos de las normas jurdicas y las
relaciones jurdicas, al terreno del Derecho penal.
En otras palabras, en proporcionar una respuesta
convincente acerca de la existencia o no de
relaciones jurdico- penales. El asunto se refiere, en
particular al tema del ius puniendi, o sea, del llamado
Derecho penal subjetivo.

A) EL IUS PUNIENDI
47
47
 El ius puniendi [4] puede concebirse desde
dos puntos de vista: como poder del Estado para
instituir delitos y penas, y como derecho del
Estado para aplicar las sanciones penales a quienes
cometan delito.
En cuanto al primer aspecto, hay suficiente
coincidencia terica en considerar que el ius puniendi
ni constituye un derecho, ni resulta propiamente jurdico-
penal. Se trata de una cuestin constitucional. La
Constitucin es la que reserva al Estado la facultad
soberana de establecer delitos y penas, por medio de las
leyes (artculo 59, prrafo primero). Por consiguiente,
en este aspecto no parece exacto hablar de un ius
puniendi (como derecho subjetivo), por cuanto no se
trata de un derecho subjetivo de punir, sino del
ejercicio de la potestad soberana del Estado.
El segundo punto de vista del concepto ius
puniendi (como derecho del Estado para aplicar penas a
quienes cometan delitos) ha resultado ms discutible.
La cuestin que, en este sentido, corresponde dilucidar es
la siguiente:
puede sostenerse que la realizacin de la norma penal
objetiva determina tambin relaciones jurdicas entre
el Estado y el individuo calificables como derecho
subjetivo por un lado y deber por el otro? En definitiva,
de lo que se trata es de esclarecer la posibilidad de la
existencia de un derecho de punir (concebido como un
autntico derecho subjetivo) del que sera titular el Estado.

En contra de la existencia de ese ius puniendi se han

aducido dos razones:

Se ha negado la posibilidad de reducir la facultad del

Estado de sancionar los hechos delictivos al nivel de un
derecho subjetivo del Estado.
Se ha negado tambin que la situacin del sancionado
pueda considerarse como una obligacin de sufrir
la pena.

Sin embargo, estas dos objeciones no son totalmente

exactas. El derecho subjetivo presupone un sujeto que acta
utilizando el derecho objetivo para sus propios
fines. Este sujeto puede ser un individuo y puede
ser tambin el Estado. Tal criterio halla su fundamento
en el artculo 39 del Cdigo Civil. Esto se debe a que el
Estado posee una serie de fines pblicos de naturaleza

48
48
social, econmica, etc., que decide no slo
conforme a

49
49
criterios de utilidad o conveniencia, sino
tambin segn las reglas jurdicas. Por ello puede
hablarse de derechos subjetivos tanto con respecto a
los individuos como en relacin con el Estado.
Ms importancia suele atribursele a
la segunda objecin. La razn por la cual algunos niegan
la existencia de una obligacin del sancionado de
someterse a la pena deriva de haberse considerado,
infundadamente, que tal obligacin se hace consistir en
el deber de un espontneo sometimiento a la pena,
mientras que ella slo consiste en una omisin de
resistencia. Despus de una sentencia de condena no
puede negarse la existencia de una obligacin. Si no
existiera una obligacin del sancionado no existira una
relacin jurdica de ejecucin, y sta resultara un empleo
de fuerza, sin ningn contenido jurdico. Por ello, la
alegacin acerca de la previsin de aquellos delitos
que reprimen la infraccin del cumplimiento de
sanciones principales o accesorias (artculos 163 y 167
del Cdigo Penal), lejos de negar la existencia de
la mencionada obligacin, la confirman.
De lo expuesto se colige que, en la esfera
del Derecho penal tambin se originan relaciones jurdicas;
no obstante, stas tienen caractersticas particulares. Al
cometerse un delito se origina una relacin jurdica que
es regulada por la norma penal y que se establece entre
el Estado y el sujeto que realiza el acto delictuoso. Del
delito nace el derecho del Estado de infligir la pena a la
persona autora del delito y de exigir de sta que se
someta a la disminucin de los bienes jurdicos
determinada por los rganos de la jurisdiccin penal
dentro de los lmites fijados por el derecho objetivo.
Esto significa que si bien la persona que ha cometido el
delito tiene la obligacin de asumir la responsabilidad
penal que corresponda al hecho ejecutado, tiene
tambin el derecho a que la responsabilidad recaiga slo
respecto al acto que realiza, a que ese acto se le
confiera la valoracin justa, conforme a la ley, a que a se
le aprecien las atenuaciones respectivas, as como a que
la sancin impuesta corresponda a las exigencias instituidas
en la ley.
El contenido de esa relacin jurdico-penal es el
derecho del Estado para infligir la pena y exigir al reo que se
someta a sta; facultad a la cual es correlativa la obligacin
del reo de sufrir la pena. Tal obligacin
consiste esencialmente en tolerar sobre s
las consecuencias del delito, que se concreta en el
deber de abstenerse de toda resistencia contra los
50
50
rganos del Estado que ejecutan la pena. La sancin
penal consiste

51
51
en una disminucin de bienes jurdicos, y puesto que
contra todo peligro de ofensa de un bien jurdico se
reconoce el derecho de legtima defensa, slo admitiendo
una obligacin de no resistencia contra los ejecutores de
la pena puede explicarse por qu el sancionado no slo no
tiene derecho de defenderse contra la ofensa de sus bienes
jurdicos sino que su resistencia es sancionada como delito.
Asimismo, a consecuencia del delito surge el deber de
los tribunales (rganos estatales encargados de
la funcin jurisdiccional) de aplicar la sancin penal.

B) MOMENTO EN QUE SE CONSTITUYE LA RELACIN

JURDICO-PENAL

La relacin jurdico-penal se constituye a partir

del momento en que se ha cometido el delito,
con independencia que ste se conozca o no, que se
inicie proceso penal o no. Algunos autores sostienen, en
cambio, que ella slo surge desde el momento en que se
dicta la sentencia condenatoria. Sin embargo,
aceptar tal opinin significara, en el orden prctico, que la
relacin establecida como consecuencia de la
comisin de un delito no estara reglamentada por las
normas jurdico- penales y no se realizara en la
forma de derechos y obligaciones.
Adems de admitirse ese criterio carecera de
fundamentacin jurdica las normas previstas en los artculos
30.1, segundo prrafo, y 35.3 del Cdigo Penal, relativas al
abono de pleno derecho del tiempo de detencin o de prisin
provisional sufrida por el sancionado, al de duracin
o cuanta de la sancin impuesta, porque ellas le estaran
atribuyendo efectos jurdicos a hechos ocurridos antes de la
constitucin de la relacin jurdico-penal, a la que
estn vinculadas.

C) LA RELACIN JURDICO-PENAL Y LA RELACIN

JURDICO-PROCESAL

La aplicacin de la norma penal a un caso concreto

no se produce de modo automtico, sino que exige
el desarrollo de un proceso, en cuyo curso se comprueba
la existencia del delito. El proceso penal se
manifiesta tambin como una relacin jurdica,
desenvuelta de manera progresiva entre sujetos ligados
por vnculos jurdicos. El acusado es un sujeto que
ejercita en el proceso derechos propios y se beneficia
50
50
de condiciones

51
51
favorables en virtud de normas jurdicas objetivas.
El vnculo de las relaciones jurdico-penales y las
relaciones jurdicoprocesales [5] es
esencial, porque expresa el nexo social entre ambas. El
contenido y el carcter de las relaciones jurdico-
procesales estn determinados o, al menos, influidos
por las relaciones jurdico-penales, que forman su base:
las relaciones jurdico- procesales tienen por finalidad
definir la existencia de una relacin jurdico-penal y
precisar sus consecuencias.
La relacin jurdico-procesal no es un fin en s
misma, sino que se instituye, se desarrolla y llega a
su trmino en cuanto es indispensable para la comprobacin
y definicin de la relacin jurdico-penal, que nace con el
delito y que constituye su contenido. Adems, no
es necesario que la relacin jurdico-penal sea una
realidad; es suficiente que se presente como una
posibilidad real: el proceso, precisamente, se
constituye para comprobar la realidad de aqulla.
La relacin jurdico-procesal es, por consiguiente,
relativamente independiente de la relacin jurdico-
penal. La ley penal sustantiva, en ocasiones, hace
depender el inicio del proceso y, por ende, la constitucin
de la relacin jurdico-procesal, de una condicin que no est
incluida en la esfera del acto delictivo: los artculos 179.3,
184.2, 309.2,
335.4, 339.4 del Cdigo Penal establecen la necesidad de la
denuncia previa de la vctima o de sus representantes para
proceder al inicio del proceso.
En estos casos, el delito, objetivamente examinado,
se ha cometido, el hecho se ha perpetrado. Esas condiciones
son las llamadas condiciones de procedibilidad o
condiciones de perseguibilidad, porque repercuten en
la relacin jurdico-procesal: el proceso no puede iniciarse.
De ellas, lgicamente, depender en ltimo trmino
la aplicacin de la pena, porque sin proceso no puede
aplicarse sancin, pero no afectan la relacin
jurdico- penal. Esto tiene importancia en el orden prctico.
Para aclarar el tema apelar a un
ejemplo: una persona destruye un bien perteneciente a
otro. Ese hecho constituye la relacin jurdico-penal
(el delito de daos previsto en el artculo 339.1 del
Cdigo Penal se ha perpetrado), pero si el perjudicado no lo
denuncia, no puede iniciarse el proceso porque a la
relacin jurdico- procesal le falta una condicin exigida
por la ley, o sea, la mencionada denuncia. Si con
posterioridad a la realizacin del hecho y antes de
que transcurra el trmino establecido por la ley para
52
52
la prescripcin de la accin, el perjudicado formula
la denuncia, el proceso puede iniciarse.

53
53
 3. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

El continuo perfeccionamiento de la legislacin, el

desarrollo de las relaciones sociales y
su coherente formacin jurdica, determinan en la esfera
del Derecho un proceso incesante de sucesin de
leyes, en el que algunas desaparecen por intiles o
por haber cumplido su cometido, otras son modificadas
y otras vienen a coexistir con las anteriores. Ese
proceso genera, lgicamente, ciertos problemas cuya
solucin es abordada, en ocasiones, por la propia
legislacin. Sin embargo, el volumen de las
definiciones normativas, en esta materia, no siempre ha
alcanzado un nivel satisfactorio a las exigencias
impuestas por la prctica, lo cual determina la
necesidad de apelar a puntos de vista y opiniones
elaborados por la teora.
El problema que debe dilucidarse en el terreno
relacionado con la sucesin de leyes es, en todos los casos,
el concerniente a la irretroactividad de
las leyes sucesivamente puestas en vigor. Este tema,
por lo tanto, no constituye un asunto reservado al Derecho
penal, sino que se suscita en todas las ramas jurdicas.
Las diferencias se presentan slo en los principios que
gobiernan las soluciones aplicables.
La cuestin de la llamada sucesin de
las leyes surge, en Derecho penal, siempre que
entre el momento de la comisin de un hecho
punible y la extincin de la pena impuesta por el
tribunal, hayan regido de manera sucesiva, en relacin
con aqul, dos o ms leyes penales. Tal es la materia
que se enjuicia en el tema de la eficacia de las leyes en el
tiempo. [6]
La cuestin de la irretroactividad o retroactividad de
la ley penal ha originado en la teora y en la legislacin
tres criterios fundamentales:

El de la irretroactividad absoluta (siempre debe

aplicarse la ley penal vigente en el momento
de cometerse el hecho delictivo).
El de la retroactividad absoluta (debe aplicarse, en
todos los casos, la nueva ley penal, sea
sta ms favorable o menos beneficiosa para el reo).
El de la irretroactividad relativa debe aplicarse la ley
penal dentro de cuya vigencia se cometi
el delito, salvo en el caso que la ley nueva sea
54
54
ms benigna.

55
55
 Aun cuando cada uno de estos tres criterios han sido
defendidos con los argumentos ms variados, lo cierto
es que el Cdigo Penal cubano ha acogido (artculo 3) el de
la irretroactividad relativa, es decir, el
de la irretroactividad como principio general y el de
la retroactividad como excepcin, que resulta el
criterio preferible.

A) EL PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD

DE LA LEY PENAL

Con arreglo a lo establecido en el artculo 3.1

del Cdigo Penal la ley penal aplicable es la vigente
en el momento de la comisin del acto punible. La
obligacin de aplicar la ley penal se limita, por consiguiente,
al tiempo en que sta se halle en vigor, excluyndose
su aplicacin cuando el acto delictivo ocurre antes de su
entrada en vigor (irretroactividad) o despus de la vigencia
de la ley (no ultraactividad). La explicacin de este principio
general se ha procurado mediante diversos
razonamientos. Con frecuencia se ha aducido el derecho
adquirido por el infractor o la propia eficacia
temporal de la ley para fundamentar este principio.
Sin embargo, a mi juicio, el principio de la
irretroactividad de la ley penal se fundamenta en la idea de
la seguridad jurdica, garanta que se basa no tan solo
en exigencias emergentes del Derecho, sino adems en
necesidades materiales ligadas al principio de la legalidad de
los delitos y las penas. La aplicacin de la ley posterior se
hara, en todo caso, alterando las condiciones o
las exigencias de la ley correspondiente al momento en
que tuvo lugar el hecho calificado despus como delito.
De ordinario, el momento en que el delito se estima
cometido (al que se alude en el artculo 3.1 del Cdigo
Penal) no ofrece dudas cuando el acto punible se
ha desarrollado por completo en el perodo de vigencia de
una sola ley. No obstante, en algunas ocasiones se suscitan
determinados inconvenientes cuando el acto de voluntad y el
resultado estn separados en el tiempo. Para determinar,
en estos casos, ese momento, se han formulado tres
criterios: el del acto, el del resultado y el mixto. [7]
Con arreglo al criterio del acto, el momento de
comisin del delito se determina por el momento en que se
realiza materialmente la actuacin del sujeto, o sea, por
el momento en que se manifiesta la voluntad y no por
56
56
el momento en que se produce el resultado. Por ejemplo: si
A, el da 8 de enero dispara su pistola contra
B, ocasionndole lesiones de tal gravedad que ste fallece
el da 22 de enero.

En este caso, segn el criterio del acto, el delito de homicidio

se estimara cometido el da 8 de enero.
Conforme el criterio del resultado, el delito se
entiende cometido en el momento en que el resultado
antijurdico previsto en la ley penal se ha realizado. En
el caso antes mencionado, el delito se considerara cometido
el da 22 de enero.
Segn el criterio mixto, se considera como momento
de la comisin del delito tanto el instante que el agente ha
actuado como el momento en que las consecuencias se
produjeron.
El Cdigo Penal define el criterio acogido por
la legislacin cubana acerca de la materia abordada, en el
artculo15, apartados 2 y 3. En estos preceptos se
ha procurado comprender todas las posibles soluciones
demandadas por los delitos de accin y de omisin, as como
por los casos de tentativa y de actos preparatorios.
Respecto a los delitos de accin y de omisin,
el asunto no ofrece dudas: el Cdigo Penal acoge
con suficiente claridad el criterio del acto,
por cuanto se establece en el apartado 2 la independencia
del momento en que el resultado se produce. Es decir,
que slo se tiene en cuenta el momento en que el
agente ha actuado (delitos de accin) o ha omitido la
obligacin de actuar (delitos de omisin).
Tocante a la tentativa y los actos preparatorios,
la solucin es ms compleja. Segn parece a primera vista,
el Cdigo Penal (artculo 15.3) ha adoptado el criterio
mixto: en primer trmino acepta el momento en que
el agente ha actuado (criterio del acto) y a
continuacin admite tambin el del resultado, aunque
remite ste a la intencin del culpable. El asunto
en examen, sin embargo, es ms complejo, porque
no creo que concurran razones de tal solidez que
favorezcan la modificacin de las reglas instituidas
respecto a los delitos de accin o de omisin. Por el
contrario, si en alguna esfera la frmula del acto
logra ms elevada autoridad es en la de la
tentativa y los actos preparatorios.
A mi juicio, el problema radica en el modo en que
est redactado el artculo 15.3 del Cdigo Penal, en el cual
se han involucrado, a diferencia de los apartados 1 y 2,

57
57
dos cuestiones diversas: el tiempo de comisin y el lugar
de comisin. La conclusin que entiendo ms
aceptable consiste en independizar el tratamiento
legal de la materia: de una parte, la tentativa
y los actos preparatorios se consideran cometidos en
el momento en que el agente ha actuado; y de otra, la
tentativa y los actos preparatorios se consideran
cometidos en el lugar en que el agente ha actuado o
en el que segn su intencin, los efectos deban
producirse.
De este modo se restablecera la
coherencia del artculo 15.3 con el 15.2, en lo que
concierne al tiempo de comisin; as como la del artculo
15.3 con el 15.1 y con el
4.4 en lo referente al lugar de comisin. En conclusin,
el Cdigo Penal, para determinar el tiempo de comisin
del delito, ha acogido, en toda su extensin y en todos
los casos, el criterio del acto.

B) LA EXCEPCIN: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY

MS FAVORABLE

El Cdigo Penal ha instituido una excepcin

al principio general antes enunciado: la retroactividad de la
ley penal ms favorable al encausado, formulado en el
artculo
3.2. Esta regla tiene rango constitucional, por cuanto el
artculo 61 de la Constitucin dispone, en lo atinente,
que las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean
favorables al encausado o sancionado.[8] No es
nada fcil determinar el carcter de ley ms
favorable al encausado o sancionado. Por ello entiendo
que deben distinguirse dos casos: leyes totalmente
favorables al reo y leyes relativamente favorables al reo.
Las leyes totalmente favorables no ofrecen dudas.
Si las leyes la antigua y la nueva previeran penas
de diversa naturaleza (por ejemplo, si en la antigua
el delito estuviera conminado con privacin de libertad y en
la nueva con multa), o de igual naturaleza, pero de
diversa medida de tal manera que el lmite mnimo de la
sancin prevista en la anterior fuera superior al lmite
mximo de la nueva ley, no se suscitaran inconvenientes
para decidir que la nueva ley es ms favorable para el reo.
Los inconvenientes surgen en cuanto al segundo
caso, o sea, cuando la nueva ley es relativamente ms
favorable. Por ejemplo, el delito de trfico ilegal de moneda

58
58
nacional, divisas, metales y piedras
preciosas estaba sancionado en el anterior Cdigo
Penal con privacin de libertad de 1 a 8 aos, mientras
que en el artculo 235.1 del vigente Cdigo Penal, aparece
reprimido con privacin de libertad de 2 a 5
aos. Puede afirmarse que, en su previsin
normativa, la nueva ley es ms favorable al
encausado que la anterior? Si se le examina por los
lmites mximos ciertamente podra as aceptarse, pero
si se le examina por los lmites mnimos es forzoso
admitir que el nuevo Cdigo Penal resulta ms severo
que el anterior. Para resolver estos casos se han propuesto
tres procedimientos.

Dictar una norma en la que se reglamenten los distintos

casos (por ejemplo, el artculo 4 del derogado Cdigo de
Defensa Social).
Formular el principio general de que en tales casos
procede or al acusado (por ejemplo, el artculo 8
del derogado Cdigo Penal espaol de 1928).
Atribuir a los tribunales la facultad para decidir en cada
caso concreto.

El Cdigo Penal ha optado por el tercer procedimiento

por cuanto no prev reglas particulares para determinar cul
de las leyes es la que ms favorece al encausado, a partir
del entendimiento muy razonable de que cualquier
reglamentacin al respeto correra siempre el riesgo de
no abarcar la totalidad de las situaciones que pueden
ocurrir. Sin embargo, el artculo 3.4 del Cdigo Penal
acoge esta solucin en cuanto a los casos en que con
posterioridad a la firmeza de la sentencia se promulgue una
ley ms favorable para el reo. Si esto se resuelve as
en el mencionado supuesto tambin deber aplicarse, con
mayor razn, en el ahora abordado.
Por ley ms favorable deber considerarse la que,
en el caso concreto, produzca el resultado ms beneficioso
para el reo, segn la consideracin objetiva que haga el
tribunal con vista al hecho enjuiciado y a
las leyes concurrentes en el momento de decidir.
La comparacin no debe llevarse a cabo respecto de
las singulares disposiciones de las dos leyes, sino de la
totalidad del contenido de ellas, partiendo de la
pena, de los elementos constitutivos de la figura
delictiva, de las circunstancias cualificativas de
59
59
la infraccin, etc. Asimismo debern tenerse
en cuenta aquellas

60
60
instituciones cuya aplicacin queda al arbitrio
del tribunal: por ejemplo, el Cdigo Penal
vigente es ms favorable que el derogado an
cuando establezca sanciones ms severas, si en el caso
concreto resultara posible aplicar la sancin de
limitacin de libertad o de trabajo correccional sin
internamiento, etc.
El tribunal debe tomar las dos leyes
como tericamente coexistentes y hasta cierto punto
lo son durante un tiempo, por cuanto unos casos resultan
regidos por una de las leyes y otro, por la otra. No resuelve
cul de ellas es la vigente, sino cul de ellas es la aplicable
al caso concreto. El mtodo aconsejable es el siguiente:
el tribunal debe, de modo hipottico, aplicar al
hecho, primero, la ley que rega en el momento en
que se cometi el delito y, despus, la vigente en el
momento del juicio. A continuacin comparar las posibles
resoluciones derivadas de esa terica aplicacin de las dos
leyes, y la que resulte ms favorable para el encausado o
sancionado ser la que en definitiva aplique.
Ese examen comparativo concluye, por consiguiente,
con la eleccin de una de las leyes (la anterior o la
nueva); ser incorrecto aplicar al mismo
caso, de manera simultnea, disposiciones
de leyes distintas, situacin en la cual no se aplicara
en realidad ninguna de las dos, sino una nueva, elaborada
por el tribunal con elementos de las dos leyes.

C) APLICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD O
RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL SEGN LOS
DIVERSOS CASOS SUSCEPTIBLES DE OCURRIR

En el proceso de sucesin de las

leyes pueden presentarse tres situaciones en lo que
concierne a las relaciones entre la ley nueva y la ley
antigua: que la ley nueva establezca un tipo de delito
que antes no estaba previsto; que la ley nueva suprima
un tipo de delito previsto en la ley antigua; y que la ley
nueva, conservando el tipo de delito, introduzca, en
cuanto le concierne, modificaciones que agravan o atenan
sus consecuencias.
Cuando la ley nueva establece un tipo de delito que
no estaba previsto en la anterior, tiene plena eficacia
el principio general relativo a la irretroactividad de la ley
penal (artculo 3.1 del Cdigo Penal); es decir,
que el acto perpetrado bajo la vigencia de la ley antigua
no era
61
61
punible.
Cuando la ley nueva no considera punible un

62
62
acto castigado como delito por la ley
anterior derogada, los hechos cometidos dentro del
perodo de vigencia de la ley antigua se estiman
como si ya no estuvieran penados; es decir, que sera
aplicable en este caso la excepcin prevista en el
artculo 3.2 del Cdigo Penal. Sin embargo, debe
tratarse de la derogacin absoluta del precepto penal, y
no slo de la extincin de una norma que incriminaba
un hecho que entraba, sin aquella disposicin particular,
en una incriminacin ms general. Por ejemplo, a pesar
de haber quedado derogada la norma que sancionaba los
daos a los buzones de correos (seccin 19 del
Cdigo Postal), este hecho contina constituyendo el
delito de daos previsto en el artculo 339 del vigente
Cdigo Penal.
Puede ocurrir que una ley, conservando el tipo de
delito, sea tan solo modificativa de la precedente. En
este caso, si la ley posterior es ms severa, el hecho
perpetrado dentro del perodo de vigencia de la ley
derogada debe juzgarse conforme a sta, en atencin al
principio general de la irretroactividad de la ley
penal (artculo 3.1 del Cdigo Penal); si, por el
contrario, la nueva ley es ms favorable se aplica sta en
virtud de la excepcin de retroactividad de la ley ms
favorable (artculo
3.2 del Cdigo Penal).

D) EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES

EN BLANCO

Las llamadas normas penales en

blanco han suscitado, en el terreno de la eficacia de la ley
penal en el tiempo, determinada complejidad.
La cuestin que al respecto se plantea es la
referente a las consecuencias de las variaciones
(modificativas o derogatorias) en la norma-
complemento, en orden a la eficacia de la ley penal
en el tiempo (retroactividad o irretroactividad de la norma
penal). [9]
En realidad, an cuando el complemento (la
parte dispositiva, la disposicin) de las normas penales en
blanco pertenezca a otras ramas del sistema jurdico,
queda

63
63
incorporado o integrado a las leyes penales, esto es, llega
en tal caso a constituir componente de la norma penal.
Este criterio correcto ha servido a un amplio sector
de la teora penal para considerar que
las modificaciones originadas en la norma- complemento
han de entenderse comprendidas dentro del principio de la
retroactividad de la ley ms favorable. En este caso
segn se aduce debe tomarse en cuenta la
disposicin complementaria para establecer si, sobre la
base del complemento, la norma, reconstruida en su
conjunto, es o no ms favorable al encausado o
sancionado. Este criterio no me parece correcto.
El error parte de una incorrecta interpretacin acerca
del modo de integrarse la norma-complemento en la norma
en blanco, as como del fundamento de sta. Si bien
es cierto que la disposicin complementaria
entra a formar parte de la norma penal, esto no significa
que ella pierda su naturaleza o transforme su funcin
dentro del sistema jurdico. Esa integracin no
implica una confusin de normas: la penal y la
extrapenal, ni tampoco la desubicacin de sta. Adems,
la norma penal en blanco conserva su naturaleza y
funcin.
Cuando en el artculo 227-c del Cdigo Penal se
sanciona a quien cobre mercancas o servicios por encima
del precio o tarifa aprobados por la autoridad
u organismo competente, lo que se hace es establecer
una prohibicin: cobrar mercancas o servicios por encima
del precio oficial. La infraccin de esa norma no se
altera porque con posterioridad a su concreta
comisin, el precio de la mercanca de que se trate
haya sido variado hasta el punto de coincidir con el
cobrado. La figura abstracta, en este caso, queda
subsistente. Slo podra aceptarse como vlido para
ocasionar un cambio en la norma penal, la modificacin
que se produjera en la propia norma penal, es
decir, en la propia prohibicin penal, segn se consigna
en la norma.
Adems, uno de los fundamentos de la norma penal
en blanco, es precisamente, la extraordinaria variabilidad de
la norma complemento. Por consiguiente, de aceptarse
la retroactividad penal en los casos de
cambios, an favorables, en la sealada norma
complemento, se estara admitiendo la modificacin
continua de la norma penal en blanco, con todas sus
nocivas secuelas.
64
64
 E) LA ULTRAACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

La expresin ultraactividad de la ley penal [10]

se emplea para hacer referencia a la idea de
su aplicacin despus de haber perdido su vigencia,
a los hechos regulados por ella, cometidos
precisamente durante su vigencia y juzgados
despus de su derogacin. Esta aplicacin de una
ley carente de vigencia no representa una excepcin al
principio el tiempo rige el acto, porque los hechos a
los cuales se aplica son los cometidos durante su lapso
de vigencia.
En el campo de la ultraactividad de las leyes penales
me referir, en particular, a tres casos: las leyes
transitorias (temporales y excepcionales), las leyes
intermedias y la remisin a leyes derogadas.

a) Las leyes transitorias

Lo ms frecuente es que las leyes se aprueban para

regir durante un tiempo indeterminado. Sin embargo,
a veces se ponen en vigor ciertas leyes (entre ellas algunas
de naturaleza penal) con la finalidad de regir durante
un tiempo determinado. Se trata entonces de una categora
particular de leyes que por el carcter aludido he preferido
comprender dentro de la expresin genrica de leyes
transitorias, en el sentido de que ellas llevan
prefijado, expresa o implcitamente, el trmino de
su eficacia. An dentro de la propia categora de las leyes
transitorias podra intentarse una nueva clasificacin
en leyes temporales (aquellas en que est prefijado el
trmino de su vigencia) y leyes excepcionales
(aquellas que se aprueban con motivo de una
concreta situacin, condicionada por
circunstancias especficas, no frecuentes,
desaparecidas las cuales, la ley queda sin vigencia,
tales como las leyes aprobadas con motivo de
catstrofes naturales, de guerra, etc.).
La cuestin que plantean estas leyes transitorias es la
de determinar si una vez transcurrido el plazo de su vigencia
o desaparecidas las circunstancias excepcionales
que originaron su aprobacin, pueden aplicarse a
hechos cometidos durante el tiempo en que se hallaban en
vigor, o sea, si tienen efecto ultraactivo. Al respecto se han
seguido tres criterios: el de la no ultraactividad,
el de la ultraactividad segn los casos y el
60
60
de la completa ultraactividad.

61
61
 Conforme al criterio de la no ultraactividad, cuando la
ley transitoria crea una nueva figura de delito o aumenta la
pena conminada por la ley ordinaria para
un delito determinado, al trmino de su vigencia
es ley posterior la ordinaria o comn, la cual recobra
de pleno derecho su eficacia despus de la suspensin
total o parcial. Por consiguiente, extinguida
la fuerza obligatoria de la ley temporal o
excepcional, los hechos por ellas previstos y bajo cuya
vigencia fueron ejecutados, que no se hallan
incriminados por la ley renacida o que estn sancionados
con penas menos severas, no son perseguibles y punibles o
lo son en menor cuanta o duracin, a menos que la propia
ley contenga una expresa declaracin de prrroga de
este efecto.
No creo que tal punto de vista resulte atinado. Si se
admitiera que, al expirar el trmino de vigencia de
una ley temporal o excepcional, a las personas no juzgadas
pero que se hallen cumpliendo sancin, habra que
aplicarles la ley anterior, renacida con posterioridad,
de manera retroactiva, los efectos de la ley temporal o
excepcional seran siempre intiles, y perdera la
norma toda su autoridad a medida que se fuera
aproximando la fecha de conclusin de su vigencia.
Conforme al criterio de la ultraactividad segn los
casos, la ultraactividad de las leyes penales transitorias
se determina ms o menos casusticamente, o sea, que
no todas las leyes temporales o excepcionales
son ultraactivas, sino determinadas categoras de ellas.
De este modo, a falta de un precepto expreso, la
cuestin debe resolverse en cada caso con arreglo al
propio sentido de la ley temporal o excepcional, segn que
ella est destinada a ser aplicada slo durante el tiempo
de su vigencia, o tambin con posterioridad, a todos los
hechos perpetrados en la poca de su vigencia.
Tampoco este criterio es convincente, por cuanto
entroniza un rgimen de inseguridad que en la
prctica origina o puede originar serios inconvenientes.
El criterio de la completa ultraactividad es, a
mi juicio, el correcto, razonable y coherente, no slo
con respecto a la naturaleza de este tipo de leyes,
sino tambin en cuanto a los resultados derivados
de la interpretacin teleolgica del artculo 3.2 del
Cdigo Penal. El propio carcter de las leyes
transitorias y el conocimiento de su vigencia resultan
inocultables desde el momento de su entrada en vigor.
Ese conocimiento, por su expresin en la misma ley, es
incluso accesible a sus propios transgresores y se refleja
en la interpretacin 62y solucin del asunto en examen.
62
Por ello, es lgico sostener

63
63
que quienes cometieron alguno de los delitos previstos
en una ley transitoria, mientras se hallaba en
vigor, pueden ser sancionados con la pena conminada
por ella, an despus de transcurrido el plazo de su
vigencia.
A mi juicio, en estos casos no puede aceptarse que
exista una verdadera "sucesin de leyes": la anterior,
ciertamente, no ha quedado excluida de modo definitivo del
sistema jurdico-penal, sino que permanece como
en reserva, esperando que transcurra el trmino en que ha
sido "suspendida" para recobrar, de manera automtica y sin
necesidad de otra declaracin estatal, su vigencia;
tal vigencia est ligada con el anterior pronunciamiento
que la dej en "estado latente".

b) Las leyes intermedias

Los supuestos que se ofrecen respecto a la sucesin

de leyes penales se limitan, generalmente, al caso de
dos leyes, una de las cuales sustituye a la anterior.
No obstante, puede ocurrir que se trate de tres leyes:
la vigente en el momento de cometerse el delito; otra
ms favorable al reo, que sustituye a la anterior;
y la tercera, vigente en el momento de juzgarse el
hecho, que derog a la anterior y es, con respecto a sta,
ms severa. En el caso mencionado existe una ley
intermedia que no estaba en vigor al ejecutarse el
delito ni lo est en el momento del juicio y sin embargo
resulta la ms favorable al reo.
Frente a esta situacin, la pregunta que se formula
es la siguiente: cul debe aplicarse? Ante el silencio
del Cdigo Penal en lo que concierne a la solucin de
esta cuestin, pueden sostenerse dos criterios: uno contrario
a la aplicacin de la ley intermedia ms favorable al reo
y otro partidario de su aplicacin.
El criterio contrario a la aplicacin de la ley
intermedia se basa en que al dictarse una tercera
ley ms severa, se regresa al contenido de la ms
antigua porque el legislador se muestra persuadido de que es
preciso aplicar mayor severidad. Se entiende
que son los momentos de la comisin del delito y
del juicio los llamados a tener relevancia, tambin
a efectos de la retroactividad, siendo el de la ley
intermedia una especie de intruso. Sin embargo, este
criterio no es el dominante. Al culpable no se le deben
cargar las demoras originadas en la tramitacin del
proceso, y si hubiera sido juzgado antes, mientras se
hallaba en vigor la 64 ley intermedia, sta hubiera sido
64
la aplicada. Adems, si hubiera sido

65
65
juzgado durante la ley vigente en el momento de cometer
el hecho, la ley intermedia se le hubiese
tambin aplicado, aun cuando estuviera cumpliendo la
sancin, en virtud de la retroactividad de la ley penal ms
favorable al reo.
El criterio de la aplicabilidad de la ley
intermedia tendra tambin vigencia cuando una ley
ha abolido el delito, pero despus sta es a su vez
derogada por una tercera ley que de nuevo sanciona
el hecho, porque en ese caso la tercera ley no es la
vigente en el momento de la comisin del acto
delictuoso, ni tampoco resulta ms favorable al reo.

c) La remisin a leyes derogadas

La unidad del sistema jurdico exige, a menudo, que

un concreto texto legal (el Cdigo Penal, por ejemplo)
se refiera a otra ley vigente en su poca, o que una ley
se refiera al Cdigo Penal. Por ejemplo, los artculos 3, 51,
52 y
53 de la Ley de los Delitos Militares contienen referencias al
Cdigo Penal. Estas relaciones pueden originar
determinadas cuestiones cuando alguno de los dos (el
Cdigo o la ley especial) son derogados. En
estos supuestos
seguir vigente la regulacin derogada en cuanto
al precepto reclamado por la otra disposicin que continua
en vigor?
Tal situacin puede surgir, en el campo del Derecho
penal, de dos modos: cuando se trate de
una referencia hecha por el Cdigo o una ley penal
general, a una ley especial; o cuando se trate de una
referencia hecha por una ley especial al Cdigo o a una
ley penal general. El problema se suscita desde el
momento en que el Cdigo o la ley especial son
derogados: qu ocurre en relacin con esas referencias?
Cuando se trata de una referencia, hecha por
el Cdigo a una ley especial determinada, y a
sta sucede otra nueva, derogatoria de la anterior, no cabe
duda alguna que la referencia se entiende formulada
a la nueva ley especial y que la derogada no puede
tener ultraactividad a este respecto.
Ms dudoso puede ser el otro caso, o sea, cuando el
cambio ha ocurrido en el Cdigo o en una ley penal general,
y la referencia a uno u otra contenida en una ley absoluta o
relativamente especial, dictada durante la
vigencia del Cdigo o de la ley general que en todo o en
parte se han abrogado. 66
66
 Personalmente coincido con el criterio que entiende
que en estos casos se requiere establecer una diferencia
en cuanto a los diversos tipos de referencias:
si la referencia fuera expresa, taxativa y concreta (por
ejemplo, si aludiese a un determinado precepto del
Cdigo, debe aplicarse el Cdigo invocado, aunque ya
no estuviese vigente, porque la ley especial que ha
quedado en vigor, reclama de modo taxativo esa
disposicin; si, por el contrario, la remisin es
genrica o tcita, no debe aplicarse el Cdigo
derogado, sino el nuevo, porque debe entenderse que la
ley especial ha querido referirse a aquel Cdigo o a
cualquier otra ley general que se halle en vigor durante su
propia vigencia (la norma especial, por consiguiente, ser
completada o interpretada a tenor de la ley sobrevenida).

4. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL

ESPACIO

La existencia de territorios estatales, la necesidad

de las relaciones entre los Estados y la exigencia de la
represin de los actos delictuosos, han originado, en
la esfera del Derecho penal, el apremio de definir el alcance
conferido a la aplicacin de la ley penal en el
espacio. Frente a esta cuestin se han elaborado, desde el
punto de vista histrico- legislativo, tres criterios, el de
la territorialidad absoluta, el de la extraterritorialidad
absoluta y el de la territorialidad relativa. [11]
El criterio de la territorialidad absoluta sostiene que la
ley penal del Estado debe aplicarse exclusivamente a
los delitos cometidos en su territorio, sin atender
a la nacionalidad del autor o la de la vctima o perjudicado.
El criterio de la extraterritorialidad
absoluta tom dos direcciones fundamentales: la
personal o de la personalidad y la de la proteccin. El
criterio personal o de la personalidad sostiene que la
ley penal del Estado debe aplicarse exclusivamente
a los delitos cometidos por los ciudadanos del Estado,
cualquiera que sea el lugar en que esos hechos se
hayan cometido. El criterio de la proteccin o de la
defensa sostiene que la ley penal del Estado deber
aplicarse a todos los delitos que se hayan cometido
en cualquier lugar y por cualquier persona, siempre
que tales delitos ataquen intereses o derechos
correspondientes al Estado o a los ciudadanos de ese
Estado.
Los sistemas legislativos modernos, en general, no
67
67
se han instituido sobre la base de la territorialidad o
extraterritorialidad absolutas, por cuanto una y otra implican
soluciones demasiado rgidas y unilaterales, de
las que escaparan siempre situaciones merecedoras
de la represin penal. En su lugar se ha admitido un
criterio mixto, en el que predomina el principio
de la territorialidad, complementado por los otros
principios. Este criterio de la territorialidad relativa es el
acogido por el Cdigo Penal. La aplicacin prctica del
criterio de la territorialidad relativa, por consiguiente,
debe llevarse a cabo conforme a dos puntos de vista
principales: la eficacia territorial de la ley penal
cubana (artculo 4) y la eficacia extraterritorial de la ley
penal cubana (artculo 5).

A) LA EFICACIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

CUBANA

La justificacin de las reglas contenidas en el artculo

4 del Cdigo Penal se derivan del principio afirmado en
el artculo 66 de la Constitucin. Esto significa que
tanto los cubanos como los extranjeros, o sea, todos los
que se hallen en el territorio estatal cubano, estn
obligados a respetar las normas jurdicas soberanamente
instituidas por el Estado cubano. El asunto a dilucidar,
sin embargo, consiste en determinar el alcance de
esa territorialidad. Con vistas al aludido artculo 4 del
Cdigo Penal puede concluirse que el mbito de validez
territorial de la ley penal cubana se materializa en cuatro
esferas delictivas:

a) Delitos cometidos en el territorio nacional.

b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves cubanas.
c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
extranjeras
d) Delitos cometidos contra los recursos naturales.

a) Delitos cometidos en el territorio nacional

Territorio nacional es toda porcin de la

superficie terrestre, sea de tierra firme o de
agua, sometida a la soberana del Estado, que se
extiende a los espacios del subsuelo y del aire. Esto ha
dado lugar a la concepcin, generalmente admitida,
acerca del territorio nacional como trmino genrico
comprensivo del territorio terrestre, del territorio
acutico (las aguas
68 interiores y el mar territorial) y
68
del territorio areo. El artculo 11, inciso a), de
la Constitucin define la

69
69
integracin de ese territorio nacional cubano, el
cual comprende la Isla de Cuba, la Isla de la
Juventud, las dems islas y cayos adyacentes, las aguas
interiores y el mar territorial en la extensin que fija la
ley y el espacio areo que sobre stos se extiende.
Las aguas interiores estn legalmente definidas en
los artculos 2 y 3 del Decreto-Ley No. 1, de 24 de febrero
de 1977; comprenden los mares interiores, los lagos,
los ros, los puertos, las bahas, los golfos interiores, etc. El
mar territorial (tambin llamado contiguo, adyacente,
costero, litoral, jurisdiccional, nacional, etc.) es la porcin de
mar que rodea las costas y se extiende desde una lnea
paralela a stas hasta determinada distancia. En
la legislacin cubana esa distancia est establecida
en el artculo 1 del Decreto- Ley No 1, de 24 de febrero de
1977 (doce millas nuticas).
El espacio areo es la columna perpendicular de
aire que cubre la tierra firme (territorio terrestre), as como
las aguas interiores y territoriales de un Estado
(territorio acutico). De los tres criterios
que se han sostenido respecto a la potestad del Estado
sobre el espacio areo (el de la libertad del espacio
areo, el de la soberana absoluta del Estado
subyacente y el de la distincin segn la altura en
aire territorial y aire libre), el Derecho cubano ha acogido
el segundo (el de la soberana absoluta), lo cual se pone
de manifiesto no tan slo en el artculo 11, inciso a), de
la Constitucin, sino tambin en el artculo 2 de la Ley
No.
1218, de 7 de noviembre de 1968.

b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves

cubanas

Se considera nave todo vehculo capaz de ser

empleado como medio de transporte por agua (ya sea de
vapor, de motor, de vela o mixto), habilitado
por la autoridad estatal competente para navegar, e inscripto
en el registro oficialmente instituido con tal finalidad.
La nacionalidad de las naves se halla determinada
por la bandera del Estado que ellas porten, la cual, a su vez,
depende de su matriculacin. Naves cubanas son, en
consecuencia, las inscriptas en
los correspondientes registros cubanos y que llevan en
su popa la bandera cubana. Cada buque debe tener
una nacionalidad determinada, que indica cul es el Estado
por cuyas leyes se rige la nave. Las condiciones para
la concesin de la nacionalidad
70 a los barcos, el registro
70
de

71
71
stos y el derecho a que naveguen enarbolando el
pabelln nacional, son definidos por cada Estado.
Respecto a la territorialidad de las naves, se han
expuesto, en general, tres criterios: el que rechaza toda
territorialidad de las naves; el que establece distinciones
a los efectos de la territorialidad de las naves; y el que
admite la territorialidad de las naves. El
criterio acogido por el Cdigo Penal es el tercero, o
sea, el que reconoce la territorialidad de todas las
naves nacionales, con independencia de su uso o destino.
El Cdigo penal establece (articulo 4.1) que la
ley penal cubana ser aplicable a todos los delitos
cometidos a bordo de las naves cubanas en cualquier
lugar en que se encuentren. Este precepto exige
una distincin previa acerca de los posibles lugares en
que pueda hallarse la nave en su lgico recorrido. Tales
lugares slo pueden ser, el mar territorial cubano, el mar
libre o alta mar y el mar territorial extranjero.
Si la nave se halla en mar territorial cubano
se aplicar la ley penal cubana, de acuerdo con
lo establecido en la primera parte del artculo 4,1.
Sin embargo, esa aplicacin se basa en que el hecho
se ha cometido en territorio nacional cubano.
Si la nave se halla en alta mar, la solucin es distinta.
Lo caracterstico del rgimen jurdico internacional del mar
libre o alta mar radica en que su uso y disfrute
es comn, igual y libre para todos los pases. En este
caso, rige el precepto instituido en el artculo 4.1: a los
delitos cometidos a bordo de las naves cubanas que se
hallen en alta mar les son aplicables la ley penal
cubana y los infractores estn sometidos a la
jurisdiccin de los tribunales cubanos.
Si la nave cubana se halla en mar territorial de
un Estado extranjero, es aplicable la ley penal
cubana, siempre que normas jurdico-internacionales
no introduzcan excepciones a esta regla. La primera
parte del artculo 4.1 del Cdigo Penal dice, en lo atinente:
La ley penal cubana es aplicable a todos los delitos
cometidos (...) a bordo de naves (...) cubanas, en
cualquier lugar en que se encuentren, salvo las
excepciones establecidas por los tratados
suscritos por la Repblica. No obstante, esto se hace
forzoso entenderlo a partir de la distincin que, en
relacin con las naves extranjeras, se formula en el artculo
4.2:

Los delitos cometidos a bordo de una nave por

tripulante contra tripulante, estn sustrados a
72
72
 la ley y a la jurisdiccin penal del lugar donde el navo
se encuentra, y sometidos a la ley penal y a
la jurisdiccin penal del pabelln del buque.
Los delitos cometidos a bordo de una nave por persona
extraa a la tripulacin, o contra persona extraa a la
tripulacin, o por personas de la tripulacin entre s
siempre que se pida auxilio a las autoridades
del Estado, estn sometidas a la ley penal y a
la jurisdiccin penal del Estado en cuyo mar territorial
se encuentra el buque.

Cuando la nave entra en el mar territorial del Estado

extranjero queda sometida a las leyes de ste en
lo que incumbe al orden jurdico general del Estado mismo.
Por consiguiente, todo lo que ocurre en el interior del buque,
sin que se refleje al exterior, queda sometido a la ley del
Estado al que pertenece el barco. Todo lo que, por el
contrario, amenaza o lesiona el orden jurdico externo, cae
bajo la ley del Estado territorial. Tal regla, sin
embargo, slo es obligatoria en los casos y dentro de los
lmites estipulados en los tratados; de otro modo,
cualquier Estado quedara libre frente a ella.
Aeronave es todo vehculo capaz
de elevarse, sostenerse y circular por el aire o medio
situado por encima de las zonas provistas de este elemento,
y que resulte apto para el transporte de personas o cosas.
Todas las aeronaves tendrn la nacionalidad del
Estado en que estn matriculadas. La matrcula
constituye la individualizacin e identificacin de la
aeronave, resulta un acto automtico, derivado de otro
acto: su inscripcin en el registro oficial.
Respecto a la territorialidad de las aeronaves se han
expuesto dos criterios: el de la asimilacin jurdica de
la aeronave a una cosa o mueble y el de la asimilacin de
la aeronave a una condicin anloga a la de los buques.
Conforme al primer criterio, se considera la aeronave
como un automvil, sometido a la ley del pas sobre el cual
vuela. Esta opinin es refutable. El
automvil transita totalmente unido al territorio del Estado,
circula por vas adecuadas y trazadas de manera especial,
resultando por ello muy fcil su control constante por
parte de las autoridades estatales. Asimismo, el paso de
un pas a otro tiene lugar por sitios o lugares
determinados con precisin, en los que se lleva a cabo
la inspeccin de la documentacin y de sus requisitos
condicionantes. Nunca puede discurrir sobre espacios
que no se hallen sometidos a soberana alguna.
Ninguna de estas condiciones pueden originarse
73
73
con respecto a las aeronaves: stas transitan libremente
por los espacios areos, marcando su propia
ruta; atraviesan las fronteras bajo controles muy
relativos y pueden volar sobre mares libres,
independientes de la columna atmosfrica de
Estado alguno. Por ello considero ms correcto el
otro criterio, es decir, el de la asimilacin de la aeronave
a una condicin similar a la de los buques, con el
carcter de territorio volante, lo que supone una
nacionalidad y una bandera y la reglamentacin nacional e
internacional de las cuestiones relativas a la jurisdiccin
del Estado en que circulan.
En relacin con la determinacin de la ley aplicable a
los delitos que se cometieren a bordo de alguna aeronave,
se han expuesto tres criterios: el del pabelln de la aeronave
(que considero el ms acertado), el del lugar de aterrizaje y
el mixto. A mi juicio, tambin el Cdigo Penal ha acogido el
criterio del pabelln.
El artculo 4.2 del Cdigo Penal exige que el hecho se
cometa a bordo de la aeronave, lo cual determina la
necesidad de tratar dos cuestiones: definir con exactitud
el sentido de la expresin a bordo utilizada en
el precepto aludido; y decidir si en los casos en que
el hecho es ocasionado con la aeronave, tambin
se encuentran comprendidos en el artculo mencionado.
En cuanto al primer problema, el asunto no es
difcil de determinar: a bordo significa en la aeronave,
es decir, en el interior de sta. Sin embargo, esto no
es suficiente. Hay que adicionar otro
elemento: la consideracin de a bordo implica el
desarrollo de un proceso que comprende las acciones de
embarcar y de desembarcar. De esto se
infiere que ese proceso comprende desde el
momento en que el pasajero o el tripulante abandona
la superficie del terreno para penetrar en la aeronave y
penetra en ella, hasta el momento en que toca tierra al
desembarcar de la aeronave en cualquier aeropuerto o lugar
de aterrizaje.
Respecto al segundo problema, puede llegarse a
la conclusin de que los delitos perpetrados con ocasin de
la conduccin de la aeronave se cometen en territorio
cubano si este accidente ocurre en la pista, durante las
operaciones de despegue o aterrizaje o
simplemente durante el movimiento de la aeronave
dentro del aerdromo, as como si ocurre en el espacio areo
cubano.

74
74
 c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
extranjeras

Los requisitos exigidos por el artculo 4.2 del Cdigo

penal para aplicar la ley penal cubana a los delitos cometidos
a bordo de naves o aeronaves extranjeras son tres: que el
delito se cometa a bordo de nave o aeronave extranjera;
que la nave o aeronave extranjera se encuentre en mar o
aire territorial cubano; y que el hecho se cometa
por cubanos o extranjeros. La definicin de nave o
aeronave extranjera se obtiene por exclusin: son todas
aquellas que no sean naves o aeronaves cubanas; y en
relacin con los conceptos mar o aire territorial cubano me
remito a lo ya expresado.
El Cdigo establece, de manera expresa, que a los
efectos de la aplicacin de la ley penal cubana
resulta indiferente que el delito se lleve a cabo
por cubanos o por extranjeros, con la nica excepcin de
los cometidos por miembros extranjeros de la
tripulacin entre si; es decir, que todos los
involucrados en el hecho delictivo (como autores y
perjudicados) sean miembros de la tripulacin no cubanos.
La razn de esta norma parece lgica: el acto
penalmente prohibido perpetrado por un
tripulante extranjero contra otro tripulante extranjero en el
interior de una nave extranjera, no tiene, en s mismo,
trascendencia en relacin con el orden jurdico-penal
cubano. La intervencin de las autoridades cubanas
slo se justifica por motivos de necesidad
inmediata: la accin de las
autoridades y de los tribunales del Estado correspondiente
a la nacionalidad de la nave no puede materializarse en
el momento de comisin de los hechos.
Se instituye, a su vez, una excepcin a esa excepcin
(lo cual implica el restablecimiento de la regla
general: aplicacin de la ley penal cubana) cuando la
vctima, el capitn de la nave o el cnsul de la nacin
correspondiente a la vctima pidan auxilio a
las autoridades cubanas. La intervencin de stas significa,
lgicamente, la aplicacin de las leyes
penales cubanas, tanto sustantivas como procesales.
El pedido de auxilio a las autoridades cubanas, en el
vigente Cdigo Penal, ha experimentado una reforma
en relacin con la regulacin similar en el derogado Cdigo
de
70
70
Defensa Social, del que fuera tomado: conforme al artculo
7-B de ste, se atribua tal pedido de auxilio a la vctima, al
capitn de la nave o al cnsul de la nacin correspondiente
a la misma, refirindose a pesar de
su imprecisin gramatical a la nave. A mi juicio,
el precepto derogado resultaba de ms nivel de coherencia
con el texto general de la norma, que la regulacin en
vigor, por cuanto segn el artculo 4.3 del vigente Cdigo
Penal, la nacin extranjera tiene derecho a reclamar el
proceso iniciado por los rganos competentes cubanos.
El asunto se solucionara con
sentido ms satisfactorio si se atribuye la facultad de pedir
auxilio a los agentes consulares del Estado
correspondiente al territorio del lugar donde los hechos
se cometieron, o sea, el de la nave. No creo que a otros
pueda aludirse en el artculo 4.3, porque las vctimas
podran ser varias, de diversas ciudadanas todas
ellas; entonces cmo se decidira si los Estados
correspondientes a cada una de ellas reclamara el
conocimiento del proceso?
La propia reclamacin, por la nacin extranjera,
del conocimiento del proceso iniciado por los tribunales
cubanos puede generar algunos inconvenientes. Cierto
es que el Estado en el que se halle matriculada la nave o
aeronave, puede reclamar el conocimiento del proceso
iniciado por los rganos competentes cubanos y la entrega
del acusado de acuerdo con lo que al efecto se haya
establecido en los tratados (artculo 4.3 del Cdigo Penal),
pero significa esta disposicin que se requiere la existencia
de un tratado para materializar la reclamacin? La respuesta
parece frente al enunciado categrico del precepto
favorable a tal exigencia, porque de lo contrario,
en aqul se hubiera establecido tambin la
aplicacin subsidiara del principio de reciprocidad.

d) Delitos contra los recursos naturales

Conforme al artculo 4.1 del Cdigo Penal,

la ley penal cubana "es aplicable a los delitos
cometidos contra los recursos naturales y vivos del lecho y
subsuelo marinos, en las aguas suprayacentes
inmediatas a las costas fuera del mar territorial en la
extensin fijada por la ley. Esta norma

71
71
es consecuente con el principio contenido en el artculo 11,
inciso c), de la Constitucin, segn el cual el Estado cubano
ejerce su soberana sobre los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas, el
lecho y el subsuelo de la zona econmica martima de la
Repblica, en la extensin que fija la ley, conforme
a la prctica internacional.
Este precepto de la Parte General del Cdigo
Penal responde a la previsin, en la Parte Especial, de los
delitos definidos en los artculos 239, 241 y 242
Asociado al tema de la anchura del mar territorial
se halla el relativo a la concepcin de la zona econmica
de explotacin exclusiva, a la que se refiere el artculo
1 del Decreto Ley No. 2, de 24 de febrero de 1977.
De la extensin de esa zona econmica hay que descontar
las 12 millas del mar territorial, de manera que las 200
millas se descompondran de la forma siguiente: 12 millas de
mar territorial, ms 188 millas de zona econmica exclusiva.
El artculo 4.1 del Cdigo Penal no dice que esa zona
econmica sea parte del territorio estatal; por el contrario, el
texto de todo el apartado indica que en ese caso se aplica la
ley penal con respecto a determinados actos: los
delitos contra los recursos naturales.

B) EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL

CUBANA

En el artculo 5 del Cdigo Penal se regulan los casos en

que la ley penal cubana puede ser aplicada a hechos
cometidos fuera del territorio estatal cubano.
Esas regulaciones se hallan condicionadas, de
manera indiscutible, por la ciudadana que ostente el sujeto
infractor de la norma penal. De este modo es posible
distinguir en la aplicacin extraterritorial de la ley penal
cubana, dos casos fundamentales, segn se trate
de: cubanos y personas sin ciudadana residentes en Cuba
(apartado 1); y extranjeros y personas sin ciudadana no
residentes en Cuba (apartado 3).
Para la definicin conceptual de quines son
cubanos deben tenerse en cuenta los artculos 29 y
30 de la Constitucin; la de extranjeros est prevista en el
artculo 1 de la Ley No. 1313, de 20 de septiembre de
1976; y la de

72
72
personas sin ciudadana est referida en el artculo 2 de
la propia Ley.
Las personas sin ciudadana pueden ser de dos tipos:
residentes en Cuba y no residentes en Cuba. De acuerdo
con lo establecido en el artculo 3 de la Ley No. 1312 de 20
de septiembre de l976, personas sin ciudadana
no residentes en Cuba, son las que no tienen su
domicilio permanente en Cuba, las que son admitidas en
Cuba slo por un tiempo determinado, generalmente
no superior a 90 das.

a) Cubanos y personas sin ciudadana residentes en

Cuba

La ley penal cubana tiene efecto extraterritorial segn

el artculo 5.1 del Cdigo Penal cuando se trata de cubanos
o de personas sin ciudadana residentes en Cuba que
han delinquido en el extranjero y despus se refugian en
Cuba o son extraditadas. El fundamento de esta
disposicin se deriva de lo establecido en el articulo 6.1
del Cdigo Penal, que prohibe la extradicin de los
ciudadanos cubanos a otro Estado. Si la ley penal
cubana no se aplicara al delincuente, se creara una
situacin de impunidad en favor de ste, totalmente
inaceptable desde el punto de vista de la justicia penal.
En l artculo 5.1 se acoge el principio personal, por
cuanto la aplicacin de las normas penales cubanas
slo estn determinadas por la relacin entre el autor y el
Estado cubano, con independencia de la condicin de la
vctima.
Respecto al requisito relativo a que el autor (cubano o
persona sin ciudadana residente en Cuba) haya cometido
un delito en el extranjero, conviene examinar
dos situaciones: primera, que el hecho no est previsto
por la ley penal cubana como delito, pero que lo sea
por la ley del lugar donde se cometi; y segunda, que el
hecho no est previsto por la ley penal del pas donde se
cometi, pero que lo est por la cubana.
Si el hecho no est previsto por la ley penal
cubana como delito, pero lo sea por la ley del
lugar donde se cometi, no podr aplicarse la ley penal
cubana, porque conforme a sta ese hecho no es
delictivo y los tribunales

73
73
cubanos slo pueden aplicar la ley penal cubana. Adems,
el precepto con toda claridad dice: La ley penal cubana
es aplicable, luego, si sta no prev el hecho
como delictivo, jams podr aplicarse.
Si el hecho no est previsto por la ley penal del pas
donde se cometi, pero lo est por la cubana, parece lgica
la opinin que se inclina por la consideracin de que a
ese cubano o a esa persona sin ciudadana residente
en Cuba pueda aplicrsele la ley penal cubana. La
razn de este criterio se deducira de la comparacin del
artculo
5.1 con el referente a los extranjeros y personas sin
ciudadana no residentes en Cuba (artculo 5.3). En
este ltimo caso, el Cdigo Penal resulta muy explcito,
por cuanto exige que el hecho sea punible tanto en
Cuba como en el extranjero, salvo las excepciones
establecidas en el propio apartado 3. Sin embargo, cuando
se alude al caso de los cubanos y las personas sin
ciudadana residentes en Cuba, no se instituye el
mencionado requisito; luego, resulta bastante claro que la
ley no ha pretendido someter al mismo rgimen a unos y
otros.
Asimismo, se requiere que, de modo alternativo, el
delincuente se halle en Cuba, o que ste haya
sido extraditado. El principio fundamental de la
territorialidad de la ley penal se refiere tanto a los
hechos como a las personas. Por consiguiente, la
potestad de reprimir las acciones delictivas cometidas
en el extranjero est, ante todo, sometida a la
condicin de que aquel sobre quien recaigan indicios como
autor del delito perpetrado en el extranjero se encuentre en
el territorio nacional cubano, en el momento de su
enjuiciamiento.
Conforme al primer supuesto, el delincuente tiene
que encontrarse en Cuba cuando el procedimiento se inicie;
es decir, no puede comenzarse el proceso, ni ejercerse
la accin penal, en rebelda. Basta que se halle en
territorio cubano para que pueda ser juzgado por los
tribunales cubanos, aun cuando resulta indiferente que su
presencia en Cuba sea voluntaria o forzosa, por engao,
por necesidad, por error, por caso fortuito o por fuerza
mayor: la ley no establece distinciones al respecto.
El otro supuesto se refiere a la extradicin
del delincuente: se trata de la solicitud formulada
por Cuba al
74
74
pas extranjero donde se halle el cubano o la persona sin
ciudadana residente en Cuba.

b) Extranjeros y personas sin ciudadana

no residentes en Cuba

Los requisitos que deben concurrir segn el artculo

5.3 del Cdigo Penal para que la ley penal cubana sea
aplicable a los extranjeros y a las personas sin ciudadana
no residentes en Cuba, son los siguientes: que el autor sea
un extranjero o una persona sin ciudadana no residente
en Cuba; que haya cometido un delito en el
extranjero; que el delincuente se halle en Cuba y no sea
extraditado; y que el hecho sea punible tanto en Cuba
como en el lugar donde se cometi.
En cuanto al primero de los requisitos enunciados, ya
he expresado las nociones relativas a los conceptos de
extranjeros y de personas sin ciudadana no residentes en
Cuba. Este tema, sin embargo, est relacionado con la
cuestin de la prdida y adquisicin de la ciudadana, a
los que se refieren los artculos 30 y 32 de la Constitucin.
Esto da lugar a la posibilidad de que se originen dos
situaciones: cuando el delincuente fuera extranjero
al cometer el hecho calificado como delictivo, pero
haya adquirido la ciudadana cubana con
posterioridad; y cuando el delincuente fuera cubano
al cometer el hecho calificado como delictivo, pero haya
perdido esta ciudadana con posterioridad. A mi juicio, el
criterio ms lgico es el de atender al momento en que el
hecho es descubierto o, tal vez con ms exactitud,
al momento en que las autoridades de la justicia penal
cubana tienen conocimiento que tal hecho fue perpetrado
por el sujeto en cuestin o, que a ste se le imputa su
comisin. El problema ms bien se relaciona con la
extradicin. En este particular radica el fundamento de mi
opinin.
Es imprescindible que el delincuente
haya obrado totalmente en el extranjero y los resultados
de su accin se hayan producido, tambin de modo total,
en el extranjero, sin repercusin en el territorio
cubano, porque si as sucediera, sera de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 4.4 del Cdigo Penal y el delito
se entendera cometido en territorio cubano y, por ende,
la aplicacin de la ley penal cubana se originara por
efecto de su territorialidad. En este sentido no importa que
se trate de actos preparatorios o de tentativa o de
un delito consumado, siempre que, como acabo de
75
75
exponer, todo

76
76
lo actuado por el culpable se desarrolle dentro
del marco jurisdiccional extranjero.
El delito cometido en el extranjero debe ser punible
conforme a la ley penal cubana (por eso el precepto
comienza diciendo la ley penal cubana) y tambin segn la
ley penal del lugar donde se haya cometido el
hecho (por ello el artculo 5.3, en lo atinente, expresa y
siempre que el hecho sea punible tambin en el
lugar de su comisin). Esta disposicin, por supuesto,
no implica la absoluta identidad en la definicin legal
de las figuras delictivas, ni siquiera en su
denominacin, porque tal identidad absoluta no se
presenta en todos los casos. Cada ley emplea, en la
descripcin de las figuras de delito, las
circunstancias concretas del pas. No obstante, este requisito
no se exige si el acto constituye alguno de los delitos
que siguen: delito contra los intereses fundamentales,
polticos o econmicos de la Repblica; delito contra
la humanidad; delito contra la dignidad humana;
delito contra la salud colectiva, y delito
perseguible en virtud de tratados internacionales.
En mi opinin, los "delitos contra los intereses
fundamentales, polticos y econmicos, de la Repblica" son
los previstos en el ttulo I del libro II del Cdigo Penal;
los "delitos contra la humanidad" son aquellos
que atacan o ponen en peligro la paz internacional;
los "delitos contra la dignidad humana" son los que
atacan las condiciones del hombre, tomado este
trmino en su concepto genrico y no individual (el
genocidio, el crimen de apartheid); los delitos contra la
salud colectiva" son los previstos en el captulo VII, ttulo
III, libro II del Cdigo Penal (los delitos contra la salud
pblica); los delitos perseguibles en virtud de tratados
internacionales" son aquellos delitos,
configurados legalmente que, a su vez, aparecen
consignados, de modo especial, en convenciones
internacionales.
La enumeracin de excepciones al requisito de la doble
incriminacin del hecho resulta, en mi criterio, defectuosa:
los casos enunciados se yuxtaponen y adolecen
de imprecisin. Ninguna de las categoras aludidas aparece
con las denominaciones consignadas en el
precepto. Este aspecto pudiera traer aparejado cierto
grado de confusin.

Estos inconvenientes hubieran podido eludirse

con una frmula que refiera la excepcin nicamente
a los delitos contra la seguridad del Estado cubano y los
77
77
delitos previstos en la legislacin cubana en virtud de
tratado

78
78
suscrito por Cuba. La residencia del culpable del
hecho carece de importancia, por cuanto el artculo 5.3 dice:
"tanto si residen en el territorio del Estado en que se
perpetran los actos como en cualquier otro Estado".
Con arreglo a lo establecido en el artculo 5.3 del Cdigo
Penal, en el caso de los extranjeros y de las personas sin
ciudadana no residentes en Cuba, la aplicacin de la
ley penal cubana y, por ende, la competencia de los
tribunales cubanos rige con carcter supletorio,
por cuanto el mencionado precepto dispone que a stos se
le aplicar la ley penal cubana si se encuentran
en Cuba y no son extraditados. Por consiguiente, el
Cdigo Penal prev la posibilidad, en primer trmino,
que tales categoras de personas puedan ser reclamadas
al Estado cubano por la va de la extradicin, y slo en
el caso de que no lo sean, les ser aplicable la ley
penal cubana. Esto implica que si los tribunales
cubanos comienzan a actuar y el Estado donde se cometi
el delito solicita la extradicin, el tribunal que en
Cuba est conociendo del asunto se abstendr de continuar
interviniendo y se inhibir en favor del reclamante. En
estos casos, adems ser necesario para proceder la
instancia previa del Ministro de Justicia (artculo 5.5 del
Cdigo Penal).
La disposicin del artculo 5.4 del Cdigo Penal es
ciertamente compleja. Comienza diciendo la sancin o
la parte de ella que el delincuente haya cumplido en
el extranjero por el mismo delito, se le abona a la impuesta
por el tribunal cubano. La interpretacin literal de la
norma parece significar que los tribunales cubanos pueden
juzgar y sancionar a una persona que ya fue enjuiciada
y penada por un tribunal extranjero; pero adems, al decir
la sancin o la parte de ella, est implicando que
ese juicio posterior llevado a cabo por el tribunal
cubano puede efectuarse aunque el reo haya extinguido la
totalidad de la sancin. En realidad, resulta bastante difcil
admitir tal conclusin, porque sta traera consigo
que los tribunales cubanos tendran siempre derecho
a juzgar y sancionar a cualquier persona (cubano,
extranjero, o sin ciudadana), con independencia
de su enjuiciamiento, sancin y cumplimiento de
la pena en el extranjero.
No creo que pudiera aducirse como se ha intentado
el principio de soberana o, la expresin de ste en la esfera
jurisdiccional, para argumentar en favor de
tal interpretacin. La afirmacin de ese principio no puede
reconducirse a trminos tan amplios que impliquen el
desconocimiento de la eficacia preclusiva de
la sentencia dictada 79por tribunales extranjeros en
79
asuntos

80
80
que, por la territorialidad de la comisin del hecho, le
incumben legalmente. Por ello he credo conveniente
buscar una interpretacin que reduzca el alcance del
precepto.
La norma en examen proviene del derogado Cdigo de
Defensa Social, que en el artculo 9-F deca: Tanto
la prisin o detencin preventiva como la sancin o parte de
la misma que hubiere sufrido el reo, se
le abonar ntegramente por los tribunales de
la Repblica. Lo que ocurra era que en ese
precepto (artculo 9) se limitaba la eficacia
extraterritorial de la ley penal cubana a
determinadas categoras de delitos (contra la integridad y
la estabilidad de la nacin y la paz del Estado, contra los
funcionarios diplomticos o consulares, agentes,
representantes o comisionados de la Repblica, algunos
contra la fe pblica).
La explicacin que, a mi juicio, pudiera resultar ms
aceptable (sin que, por ello, llegue a creer que fuera
la exacta) sera referir la interpretacin de la norma
a la segunda parte del artculo 5.4, es decir, al caso
de delitos cometidos por extranjeros y personas sin
ciudadana no residentes en Cuba, contra los intereses
fundamentales, polticos o econmicos, de la
Repblica, o contra la humanidad, la dignidad
humana o la salud colectiva, o cuando se trate
de delito perseguible en virtud de tratados
internacionales.
La norma prevista en el artculo 5.4, adems, es
limitada en lo que se refiere al abono del trmino de
detencin o de prisin provisional sufrida por el delincuente.
No creo, sin embargo, que esto pudiera constituir
un obstculo serio para la apreciacin de ese tiempo a
los efectos del cmputo de la sancin, si se tiene en cuenta
que el tribunal puede computar la sancin o parte de ella;
por lo tanto, es aceptable tambin el abono del mencionado
plazo, el cual, segn la ley penal cubana, resulta abonable
en todos los casos.
Slo podra suscitarse una cuestin de justicia cuando la
pena impuesta por el tribunal extranjero y la prevista por la
legislacin cubana son de clases diversas
(por ejemplo, privativa de libertad y multa):
entonces "el cmputo se hace de la manera que el
tribunal [cubano] considere ms justa". La justicia no est
relacionada con el delincuente, sino con el hecho. En el
precepto no se instituye una norma favorecedora
del reo, porque de haber sido as la ley hubiera sido
explcita, como lo ha sido en otras ocasiones (por
ejemplo, en el artculo 81 3.2). La justicia es respecto al
81
hecho, lo cual incluye a la vctima y al propio
delincuente: la solucin justa es para la sociedad.

82
82
C) LUGAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA COMETIDO

El tema relativo a la determinacin de los elementos

que sirven para dilucidar el lugar de comisin del delito ha
sido, durante mucho tiempo, objeto de
discusin terica. El asunto, por supuesto, limita su
inters a aquellos casos en los que no coinciden el lugar
de comisin de la accin y el de produccin del resultado,
o sea, en los denominados delitos a distancia. Para
solucionar tales casos se han propuesto tres teoras: la
del acto, la del resultado y la mixta.
Con arreglo a la teora del acto, se estima decisivo
el lugar donde se realiza materialmente la accin, es decir,
en el sitio en que se expresa la manifestacin de
voluntad, donde se lleva a cabo el acto antijurdico, con
independencia del lugar en que tuvieron efecto las
consecuencias. Por ejemplo, A, en el Estado X, dispara
y mata a B, quien se halla al otro lado de la frontera,
en el Estado Y. Segn la teora del acto, nicamente
el Estado X tiene jurisdiccin para conocer y juzgar
el hecho. Conforme a la teora del resultado, se
considera como lugar de comisin del delito aquel en
que tienen efecto las consecuencias o el resultado. Por
ejemplo, el delito de injurias se entendera cometido en el
lugar donde el destinatario recibi la carta y vino en
conocimiento de su contenido. Segn el criterio mixto o
de la ubicuidad, se considera como lugar de comisin
del delito aquel en que se manifiesta el acto de
voluntad o aquel en que los resultados tienen efecto,
indistintamente.
El Cdigo Penal ha establecido, de hecho, una distincin
respecto al tratamiento de esta materia. Esos casos pueden
reducirse a los dos siguientes: lugar de comisin de
los delitos cometidos en Estados diferentes y lugar
de comisin de los delitos dentro del territorio nacional
cubano.
Tocante a los delitos cometidos en Estados
diferentes rige el articulo 4.4 del Cdigo Penal, en el cual
se acoge la teora mixta o de la ubicuidad. La razn de
este criterio es obvia: si hubiera establecido el sistema
del acto o del resultado, se correra el riesgo de que por
los casos de competencia negativa pudiera propiciarse la
impunidad de determinados hechos delictuosos. Supngase
que el Estado A ha acogido la teora del acto y el Estado B el
del resultado: frente a un hecho concreto en que el acto
de voluntad se produjo en el Estado B y el resultado en el
Estado A, uno y otro 83careceran de jurisdiccin para
83
juzgarlo. En cambio, la teora mixta o de la
ubicuidad permite que,

84
84
con independencia del acto de voluntad y
del resultado, los tribunales del Estado puedan
juzgar y sancionar el hecho. Cierto es que en este
caso seran posibles algunos conflictos cuando los dos
Estados (A y B) hayan acogido la teora mixta o de
la ubicuidad, por quedar el hecho atrado por las leyes
de ambos pases, pero estas competencias positivas
son ms fciles de resolver que las negativas.
En relacin con los delitos cometidos ntegramente en el
territorio cubano rige el artculo 15, apartados 1 y
3, del Cdigo Penal, en el cual tambin se acoge la
teora mixta o de la ubicuidad. En esta formulacin
se ha intentado solucionar los principales
problemas que plantea la aplicacin de la ley
penal en cuanto a los delitos de accin o de omisin
(apartado 1) y respecto a los casos de tentativa y de actos
preparatorios (apartado 3). Por consiguiente el delito se
estima cometido: en el lugar en que el agente ha actuado
o ha omitido la obligacin de actuar, as como en el
lugar en que los efectos se produzcan o en el que,
segn la intencin del agente, los efectos deban
producirse.

D) LA EXTRADICIN

La extradicin [12] consiste en el acto en virtud del cual

un Estado entrega un individuo, que se encuentra en
su territorio, a otro Estado para que en ste se
le someta a juicio penal o se ejecute una pena
que previamente se le haya impuesto. Se trata de
una institucin relacionada de manera estrecha con un
rea importante de los problemas que pueden originarse
de la validez espacial de la ley penal. El concepto
enunciado precisa los dos objetivos que pueden perseguirse
mediante el empleo de la extradicin: ejercitar la
accin penal o hacer cumplir una pena aplicada.
Los autores no coinciden en la determinacin de
la naturaleza de la extradicin. Para algunos es un contrato
de Derecho internacional en virtud del cual el Estado
que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos
y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarlo
o de ejecutar la pena impuesta. Para otros es un acto
jurdico bilateral de Derecho internacional pblico.
Sin embargo en mi opinin, la extradicin forma parte
del sistema de relaciones jurdico- internacionales
en un campo concreto: la asistencia internacional
en materia jurdico- penal, en el terreno de la lucha contra
80
80
el delito y en el de la justicia penal. Se trata de un acto
de

81
81
asistencia jurdica internacional, que los Estados
deben prestarse para la represin del delito y el
ejercicio del Derecho, en el inters comn que esos Estados
tienen en la tutela de la justicia.
De la extradicin se han formulado diversas
clasificaciones y an se ha llegado a instituir diferentes
tipos o clases. De ellas slo me referir a las
tres siguientes: la extradicin activa y pasiva, la
reextradicin y la extradicin de trnsito.
La clasificacin ms importante de la extradicin es
la que distingue la extradicin activa de la extradicin
pasiva, segn la extradicin se refiera al Estado
que solicita la entrega del delincuente o a aquel al que
se le solicita: existe extradicin activa cuando el Estado
cubano es el que solicita de un Estado extranjero la
entrega de un inculpado o condenado; y
extradicin pasiva cuando un Estado extranjero
es el que solicita la entrega de un inculpado o
sancionado al Estado cubano. Esto significa que el mismo
acto es activo y pasivo con respecto al requirente y al
requerido.

Puede ocurrir que el individuo cuya extradicin

se obtiene del Estado de refugio, sea reclamado al Estado
en que se le persigue judicialmente, por un tercer pas, a
causa de un delito cometido con anterioridad a aquel por el
que ha sido entregado: sta es la denominada
reextradicin. Las cuestiones que suscita la llamada
reextradicin aluden, de modo fundamental, a la
intervencin que en tal caso corresponde a los Estados
involucrados. Para comprender con ms exactitud
esta hiptesis apelar a un ejemplo: X se encuentra en el
Estado A; lo reclama el Estado B, y despus de entregado
a ste, el Estado C, tambin solicita la extradicin de
X por un delito perpetrado con anterioridad al realizado en
el Estado B. En este caso debe el estado C dirigir
la peticin al Estado B o tambin al Estado A?
Pudiera aducirse que como X se halla en el Estado B, es
slo a ste al que debe formularse la solicitud
de extradicin, pero en ello no se advertir que
el Estado accedi a la extradicin de X para
ser juzgado por determinados hechos. Por tal razn
considero que en esos casos el pas demandante (en el
ejemplo, el Estado C) debe quedar facultado para
dirigirse al Estado que obtuvo al extrado (Estado
B), pero ste debe asegurarse la adhesin del Estado
del que ya se logr la extradicin (Estado A), por cuanto tal
pas concedi la extradicin al Estado B segn el
82
82
rgimen de relaciones

83
83
internacionales establecido entre ambos (Estados A
y B), pero no para ser, a su vez, entregado a
otro Estado: tal decisin afectara el rgimen de relaciones
establecido entre ambos Estados.
Existe extradicin de trnsito cuando
los individuos, cuya extradicin ha sido concedida
por el Estado requerido al pas demandante, son
conducidos en detencin por el territorio de un tercer
Estado o son llevados en buques o aeronaves bajo el
pabelln de este pas. A mi juicio, la extradicin
de trnsito no constituye una verdadera
extradicin, sino un acto puramente administrativo.
La extradicin est regida por ciertos principios que
se han enunciado en la teora o instituido en
la legislacin y sobre todo en los tratados, con el propsito
de garantizar los derechos de las personas frente a
una posible entrega indebida o un enjuiciamiento
incorrecto. Al respecto los principios generalmente
admitidos son los de legalidad, especialidad, doble
incriminacin, nom bis in idem, no entrega de los
nacionales y no entrega de ciertos extranjeros.
Conforme al principio de legalidad, slo puede solicitarse
la extradicin y accederse a ella por los
delitos previstos expresamente en los tratados. Con
arreglo al principio de especialidad, no puede
extenderse el enjuiciamiento ni la condena a hechos
distintos de los que, de manera especfica, motivaron la
extradicin, ni someter al extraditado a la
ejecucin de una condena distinta. Conforme al principio de
la doble incriminacin o de la identidad de la norma,
el hecho que constituye el objeto de la demanda de
extradicin debe estar previsto como delito tanto por la
ley penal del Estado requirente como por la del
requerido. Segn el principio de nom bis in idem, no
puede ser entregada una persona que, por los hechos
que motivan la solicitud de extradicin, es o fue
objeto de un procedimiento pendiente o
definitivamente concluso en el Estado requerido. Con arreglo
al principio de la no entrega de los nacionales, no puede ser
entregada por la va de la extradicin una persona que sea
ciudadana del Estado requerido. Este principio est previsto
en el artculo 6.1 del Cdigo Penal. Segn el principio de la
no entrega de ciertos extranjeros (previsto en el artculo 6.3
del Cdigo Penal), un Estado no puede acceder a
la extradicin de determinados categoras
de extranjeros (segn el artculo 6.3 del Cdigo Penal,
no procede la extradicin de extranjeros perseguidos
por haber combatido al imperialismo, al colonialismo,
84
84
al neocolonialismo, al fascismo o al racismo, o por
haber

85
85
defendido los principios democrticos o los derechos del
pueblo trabajador).

E) EL TRASPASO DE LA ACCIN PENAL

El artculo 5.2 del Cdigo

Penal reconoce legislativamente lo que la teora y
ciertos tratados internacionales vienen denominando
traspaso de la accin penal. Esta denominacin
responde al criterio de que el Estado que entrega al
acusado tiene absoluto derecho para ejercer dentro de su
territorio y conforme a sus leyes, la accin penal contra
el ciudadano de otro pas y, sin embargo, por
acuerdos internacionales entre Estados, ese derecho se
traspasa al Estado de donde es ciudadano el infractor.
El traspaso de la accin penal significa la renuncia del
Estado en que se cometi el delito a juzgar, por ejemplo, al
ciudadano cubano acusado de la comisin de tal delito y
la entrega de ste a los tribunales cubanos para que lo
juzguen conforme a la ley cubana, nica ley que,
por supuesto, pueden aplicar los tribunales de lo
penal cubanos. En este caso no ha mediado extradicin por
parte del Estado cubano y, por consiguiente, no rigen los
principios que he enunciado con anterioridad. Es ms, la
solicitud parte del propio Estado en que se cometi el
delito, para que el Estado cubano asuma, de aceptarlo,
el ejercicio de la accin penal.
El Estado cubano, con arreglo a su legislacin y
a instancia del Estado en que se cometi el delito, someter
a procedimiento penal a sus ciudadanos acusados de
haber cometido el hecho delictivo en el territorio de este
ltimo.

F) LA EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA

El artculo 7 del Cdigo Penal propicia la

complementacin coherente de las otras dos
instituciones antes examinadas, o sea, la extradicin y el
traspaso de la accin penal.
No siempre el traspaso de la accin penal resulta
un procedimiento posible o eficaz: por ejemplo, cuando se
hace necesario or a varios testigos en el juicio, o cuando
el delito ha sido cometido por varios sujetos ciudadanos de
diferentes pases y el proceso no sea susceptible
de divisiones por razones de ndole normativa o de
la proposicin y prctica del material probatorio, o cuando
86
86
el sentido de la prevencin general inherente a la
sancin

87
87
penal aconseja la celebracin del juicio en el lugar del hecho,
etc.
En todos los casos sealados y en otros ahora no
aducidos puede fundamentarse la necesidad de llevar
a cabo el juicio en el Estado donde se cometieron los
hechos delictuosos y obtenerse los beneficios de la
entrega del culpable al pas del cual son ciudadanos
por medio del mecanismo de la entrega, no
del acusado, sino del sancionado, con la finalidad de
que cumpla la sancin privativa de libertad en el
indicado Estado.

En la prctica de los Estados y en la literatura

sobre asistencia jurdica se valora con reconocida amplitud el
cumplimiento de sanciones aplicadas en
sentencias penales pronunciadas por los rganos
judiciales correspondientes a otros Estados, como
expresin del nivel de desarrollo alcanzado en sus
relaciones. La eficacia de esta institucin radica en dos
principios fundamentales: el respeto absoluto y
recproco a la soberana de los Estados y la
existencia de vnculos necesarios para que se
produzca un intercambio apreciable de ciudadanos entre
los pases que la acuerden.
Los dos requisitos necesarios para materializar
la ejecucin de sentencia extranjera, con arreglo
al artculo 7 del Cdigo Penal, son los siguientes:
debe tratarse de sancionados a privacin de libertad y
deben hallarse los casos regulados en el correspondiente
tratado suscrito por Cuba con el otro Estado, as como la
forma para realizar la entrega.
Si bien la aceptacin del traslado
del sancionado constituye un acto inherente a la
soberana del Estado que recibe al sancionado y a la
del Estado que lo juzg, la ejecucin de la sentencia
es un acto que incumbe a los tribunales. En Cuba, la
regulacin de los requisitos legales para el cumplimiento
efectivo de la sancin concierne a la competencia de
los tribunales y est reglamentada por la Instruccin
No. 86, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, de fecha 24 de septiembre de 1979.

88
88
 NOTAS
1. Sobre la estructura de la norma jurdico-penal, ver
mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit.,
pp.
57 y ss., Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho
Penal, cit., pp 11-27; Santiago Mir Puig: Introduccin a
las bases del Derecho Penal, cit., pp. 29-51.
2. Sobre las funciones de la norma jurdico-penal, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp.
72-76; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., pp. 53-59; Manuel Cobo del Rosal y
Toms S. Vives Antn, Editorial Imprenta Universitaria
de Valencia, Valencia,
1982, t. I - II, pp. 42-50.

3. Sobre la relacin jurdico - penal, ver mi obra Introduccin a

la teora del Derecho Penal, cit., pp. 76 y ss.
4. Sobre el ius puniendi, ver mi obra Introduccin a la teora
del Derecho Penal, cit., pp. 77-86; Manuel Cobo del Rosal y
Toms S. Vives Antn: ob. cit., t. I-II, pp. 69-75; Santiago Mir
Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp.
113 y ss.
5. Ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal,
cit., pp. 86-89.
6. Sobre la eficacia de la ley penal en el tiempo, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp.
176 y ss., Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 104-105; Felipe
Villavicencio: Lecciones de Derecho penal, Cultural Cuzco
editores, Lima,
1990, pp. 75-80; Luis Carlos Prez: Derecho
Penal colombiano, Editorial Temis, Bogot, 1959, vol. IV,
pp. 178-
188; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit.,
t.. II, pp. 603-685; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit.; vol. I, pp.
233 y ss.
7. Sobre el momento en que el delito se estima cometido, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp.
183-189; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 105-107; Felipe
Villavicencio: Ob, cit., pp. 83-85; Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 641 y ss.
8. Sobre la retroactividad de la ley penal ms favorable, ver
mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit.,
pp.
189-196; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 77-79; Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 626-640.
9. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del
Derecho Penal, cit., pp. 221-225.
10. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del
derecho Penal, cit., pp. 232-239.
11.Sobre la eficacia de la ley penal en el espacio, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 240-
89
89
299; Romeu Falconi: Ob cit., pp. 109-115;

90
90
 Felipe Villavicencio: ob. cit., pp. 79 y ss., Luis Jimnez
de Asa Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 723-893;
Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 199 y ss.
12.Sobre la extradicin, ver mi obra Introduccin a la teora
del Derecho Penal, cit., pp. 300-318; Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 894-1037;
Romeu Falconi: Ob. cit., pp 117-119; Felipe Villavicencio: Ob.
cit., pp.
86-84; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 215 y ss.

91
91
 SEGUNDA PARTE
LA TEORA DEL DELITO

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CAPITULO III
CONCEPTO DE DELITO

1. DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO

DE DELITO

La nocin del delito [1], como pensamiento abstracto y

general de un fenmeno social y jurdico, ha estado
histricamente condicionada por el sistema de
relaciones sociales (materiales e ideolgicas)
predominantes en cada etapa del desarrollo de la sociedad.
Si bien es cierto que en la sociedad primitiva, la gens o
la tribu repriman a los agresores procedentes de otras gens
o tribus, e incluso a sus propios miembros que violaban
determinadas prohibiciones, ello no constitua la expresin
de un principio de justicia, por lo menos en el sentido que
hoy se entiende. El hombre primitivo, frente a
la imposibilidad de hallar explicacin racional
a algunos fenmenos de la vida, los asoci a procesos
de ndole sobrenatural relacionados, por elementales
y arbitrarios vnculos con ciertos actos humanos, y
formaliz entonces la interdiccin de esos actos, a los cuales
se les ha denominado tab. [2]
Aun cuando es inaceptable asimilar los conceptos de tab
y delito, creo lgico en cambio admitir que aqul constituy
de alguna forma la premisa para la institucin de ste segn
el criterio ms tarde impuesto. Al originarse la divisin social
del trabajo, surgir la propiedad privada sobre los medios
de produccin y escindirse la sociedad en clases
antagnicas: la clase dominante (la de los esclavistas)
perfil el carcter sobrenatural de las prohibiciones de los
primeros tiempos. El tab fundament, de una parte, lo que
despus se denomin pecado, y de otra, lo que con
posterioridad se llam
92
92
delito. De tal modo quedaron aproximadas las ideas
de delito y pecado. El delito se consideraba,
en aquella etapa, como la ofensa a seres divinos.
Esta opinin predomin en todos los
cdigos antiguos (el de Man, el Corn, el Pentateuco,
etc.) con excepcin del de Hammurabi.
Aun cuando en el Derecho romano se conservaron
expresiones del primitivo sentido religioso la expiatio y
execratio capitis (expulsin del reo de
la comunidad religiosa) as como la consacratio bonorum
(reconciliacin del pecador arrepentido con la divinidad) la
concepcin de lo delictuoso comenz a orientarse
conforme a criterios socio-polticos. La definicin
del delito en esta etapa no exceda, sin embargo,
los lmites de una nocin emprica fundada en
conductas concretas.
Las comprobaciones histricas han demostrado que el
catlogo de las transgresiones reprimidas con penas se cre
en torno a reducidos tipos y se fue ampliando
y transformando de modo paulatino, en la medida
que la demanda social, econmica y poltica lo reclamaba.
En slo dos conceptos de particulares comportamientos
se agrupaban, en el primitivo Derecho romano, los actos
justiciables por medio de la pena: el perduellio
(la guerra contra la patria) y el parricidium (la
muerte del jefe de familia, del pater). Poco despus
se le adicionaron el hurto flagrante, el incendio,
el falso testimonio, el cohecho del juez, la
difamacin y las reuniones nocturnas. Hacia el ao
149 a.n.e. se agreg el crimen repetundarum (las
exacciones ilegales cometidas por los
magistrados del gobierno de las provincias romanas).
El predominio de la Iglesia con respecto al Estado
que tuvo lugar en la etapa de la sociedad feudal se
manifest tambin, como en otras esferas, en la
del Derecho penal: aquellas acciones que afectaban a la
religin oficial y nica adquirieron, en ciertos
perodos, naturaleza delictiva. De esta forma se
justifica la incorporacin de la hereja, la blasfemia,
el sacrilegio y otras acciones al repertorio de las violaciones
de la ley penal.
La sociedad burguesa favoreci la supresin del carcter
delictuoso a actos que haban sido castigados por el Derecho
penal feudal al mismo tiempo que formaliz nuevas
infracciones, consecuentes con los requerimientos sociales
80
80
de la clase que ostentaba la hegemona. El Derecho penal
burgus no se conform con erigir en delito las
conductas que entenda directa o indirectamente lesivas a la
burguesa, sino que se esforz en hallar un concepto
general utilizable por el legislador en el momento de llevar
a cabo la tarea penolgica. Tal objetivo se procur
alcanzar por distintas vas, conforme a un curso
histrico que en sus amplias consideraciones puede
resumirse en dos criterios fundamentales: la concepcin
iusnaturalista del delito y la concepcin positivista del delito.
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DELITO

Hacia la mitad del siglo XIX, la teora iusnaturalista

del Derecho penal haba llegado a su pleno desarrollo.
Esta etapa estuvo representada por Francesco Carrara,
quien consigui, en su sistema, la conciliacin ms o
menos armnica, de las diversas corrientes iusnaturalistas
que, en el terreno del Derecho penal, la
haban histricamente precedido. El delito segn Carrara
era la infraccin de la ley del Estado promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso. [3] Esta
definicin es la que se ha denominado concepcin del
delito como ente jurdico.
El objetivo principal que se propona Carrara con su
definicin del delito era el de alcanzar un lmite universal y
eterno de lo prohibido. Esa nocin slo
poda lograrse apelando no a la realidad fenomnica del
delito, sino a la esencia de lo delictuoso, esencia que
Carrara entendi hallar en la violacin de un
derecho. Tales derechos tenan que aparecer reconocidos
por las leyes promulgadas por el Estado, las
cuales, a su vez, se derivaban de una suprema ley
natural.
De la mencionada suprema ley natural emanaban
segn Carrara los derechos de los ciudadanos, los que
por tener su fuente en aqulla, constituan
derechos naturales. Estos derechos naturales
(emanados de la suprema ley natural y protegidos por la
ley estatal) eran los derechos naturales inherentes
al individuo. Lo penalmente prohibido (el delito) era,
en consecuencia, la violacin de esos derechos
naturales del individuo, emanados de una suprema ley
natural y protegidos por la ley penal estatal.
81
81
 B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO

La irrupcin del positivismo en el campo del Derecho

penal (en el ltimo tercio del siglo XIX),
trajo como consecuencia la concepcin del delito conforme
a un criterio opuesto al iusnaturalismo. Mientras que el
iusnaturalismo estimaba la esencia como lo nico
autnticamente real en s, el positivismo slo reconoca
fenmenos carentes de esencia. Iusnaturalismo
y positivismo, por consiguiente, coincidieron en un
punto de partida comn: ambos
comenzaban, al conceptuar lo delictivo,
desvinculando esencia y fenmeno.
El positivismo como es sabido no represent una
corriente terica homgena, sino que se manifest en varias
direcciones (la antropolgica, la sociolgica y la
normativa). Esa diversidad de direcciones se reflej, entre
otras esferas, en la de la concepcin del delito. Por ello,
dentro del propio positivismo pueden distinguirse,
de manera fundamental, tres concepciones: la teora
del hombre delincuente, la teora del delito natural y
concepcin dogmtico-formal del delito.

a) La teora del hombre delincuente

El delito conforme a la teora del hombre delincuente

de Lombroso es concebido como un fenmeno biolgico,
normal, similar al nacimiento, a la enfermedad, a la muerte.
Su punto de partida est constituido por lo que se
ha llamado la embriologa del delito. Lombroso estudi el
crimen en los vegetales, despus en los anmales y por
ltimo en el hombre: en el nio y en el salvaje. Con
los datos acumulados lleg, entre otras, a las conclusiones
siguientes: primero, que el tipo de comportamiento que
la humanidad ha llamado delito, resultaba
un fenmeno normal o indiferente en todo organismo
vivo; segundo, que fenmeno normal e indiferente
era propio de ciertas variedades de vegetales y animales
con determinadas caractersticas; y tercera, que si esto era
as en los vegetales y en los animales tena que serlo en
el hombre.

82
82
 De estas premisas deriv Lombroso una conclusin final:
exista una variedad del gnero humano caracterizada
por particulares signos anatmicos, fisiolgicos y
psquicos, integrada por individuos en los que la criminalidad
constitua un proceso normal, es decir, por individuos
condenados fatalmente al delito: el hombre delincuente.
Esto le permiti afirmar que el delincuente era nato, o sea,
de nacimiento y, por ello, indiferente y normal.

b) La teora del delito natural

La teora del hombre delincuente no alcanz general

aceptacin ni an dentro de los propios positivistas. Los
reparos se fueron abriendo paso, hasta que en 1885 surgi
la llamada teora del delito natural, respuesta tambin
positivista a la tesis lombrosiana del criminal nato.
En esta teora, no obstante, deben distinguirse dos
direcciones, que corresponden a dos etapas
fundamentales: el criterio de Garfalo y el criterio de
Ferri.
Garfalo, en el desarrollo de su tesis,
comenz formulando sus objeciones a la teora
del hombre delincuente de Lombroso, planteadas en
trminos muy precisos: cmo podan fijarse
los caracteres del delincuente, si antes no se
defina qu era delito prescindiendo de las leyes
penales? Para eludir ese reparo, Garfalo estableci
al lado del tipo delincuente (del delincuente
natural), el delito natural.
El primer obstculo con que tropez Garfalo fue
el consabido argumento histrico: ni uno solo de los actos
que hoy se consideran delictivos, ni an los ms atroces, ha
sido en todos los tiempos y por todos los pueblos
tenidos por ilegtimos, llegando algunos de los hechos
ms reprobados a ser una obligacin en
determinadas circunstancias. Garfalo, para salvar
estas dificultades, cambi el objeto de estudio y en vez
de analizar si hay hechos que han sido siempre
considerados como criminales, investig si en la historia
de la humanidad hay sentimientos perdurables, cuyo
ataque se conceptuara siempre como fundamental lesin
humana, arribando a la conclusin de que entre los diversos
pueblos haban existido dos sentimientos altruistas
fundamentales: el de la benevolencia y el de la justicia.
No obstante, esos dos 83
83
sentimientos no se encontraban entre todos los pueblos en
un grado tan alto para que llegaran a alcanzar el grado sumo
de la benevolencia y de la justicia. Sin embargo, exista
en todos los pueblos civilizados un mnimo comn de esos
sentimientos altruistas, que se correspondan con otros dos
sentimientos: el de la piedad y el de la probidad.
De estas observaciones deriv Garfalo la idea de que el
delito natural consista en la violacin de los
sentimientos altruistas de la piedad y de la probidad,
segn la medida media en que se encuentran en la
humanidad civil, por medio de acciones nocivas a la
colectividad. [4]
El primero en someter a revisin crtica el concepto de
delito natural de Garfalo fue Agostino Berenini.
Sin embargo, la definicin de ste, a pesar de incorporar
rasgos de ndole social, estaba muy ligada a la
concepcin de Garfalo y conservaba an referencias
jurdicas. Enrico Ferri, casi de inmediato, si bien acept
la definicin de Berenini, la someti a revisin
eliminando de ella todo vestigio jurdico y fortaleciendo
los rasgos sociolgicos, a partir de las concepciones
formuladas por Ihering. De tal manera, defini el delito
natural del modo siguiente: Las acciones punibles
(delitos) son aquellas que, determinadas por
mviles individuales y antisociales, turban las condiciones de
existencia y chocan con la moralidad media de un
pueblo en un momento dado.[5] De acuerdo con esta
nocin, el delito afecta, de una parte, el
funcionamiento de la vida social; y, de otra, la
moralidad media. De una parte, ataca la realidad social, sus
condiciones de existencia y, de otra, se lesionan las
apreciaciones seguidas conforme a los planos ideolgicos.

c) La concepcin dogmtico-formal del delito

En la segunda mitad del siglo XIX comenz a

desarrollarse, sobre todo en Alemania, el
positivismo jurdico, el cual propugnaba una nueva
concepcin del delito en la que, apartndose tanto del
iusnaturalismo como del positivismo criminlogico
(antropolgico o sociolgico), intentaba solventar
los inconvenientes y limitaciones suscitadas por
otras corrientes.
El positivismo jurdico apel al derecho positivo para
definir el delito, partiendo
84 de una nocin de formalidad
84
extrema: si el delito es todo hecho al que el ordenamiento
jurdico asocia como consecuencia una pena, slo deban

85
85
precisarse los elementos estructurales de ese hecho para
hacerse merecedor de la pena. Con ello, no obstante, se
perdi toda distincin entre concepto y estructura. Esta
definicin es la que se ha denominado concepcin
dogmtico-formal del delito.
El carcter formal de la definicin se lo proporciona el
hecho de que ella se fundamenta exclusivamente en la
naturaleza jurdica del delito y se elabora sobre la base de
los elementos estructurales del delito.
La concepcin dogmtico-formal es la que ha prevalecido
en el curso del siglo XX, desde von Liszt y Beling hasta los
finalistas, pasando por los neokantianos. Si se examinan
esas definiciones se advertir que muy escasas diferencias
hay entre unos y otros; diferencias que, en ltima instancia,
no radican en la frmula propuesta, sino en la naturaleza de
la funcin que, dentro del enunciado general del concepto, le
han asignado a esos elementos que entran en la
definicin dogmtico-formal. Tales diferencias que operan
al margen del concepto ha favorecido la posibilidad de
distinguir tres direcciones, fundamentales dentro de la
propia concepcin dogmtico-formal: la
descriptivo-naturalista, la neokantiana y la finalista.
La concepcin dogmtico-formal, en cualquiera de sus
mencionadas direcciones, define el delito como
el acto culpable, antijurdico y sancionado con una pena
(von Liszt), o como la accin tpicamente
antijurdica y culpable" (del neokantiano Mezger), o
como "la accin tpica, ilcita y culpable (del finalista
Francisco de Assis Toledo).

C) LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL DELITO

El surgimiento de la corriente iusnaturalista

estuvo asociada, a mi juicio, con las ideas contractualista
de los revolucionarios franceses. Rousseau haba hecho
radicar el delito en el quebrantamiento de los fines
sociales y humanos; Montesquieu haba refutado el
simplismo de considerar el delito como una mera
contradiccin de la ley y, por ende, como nacido tan
solo de ella; Beccaria haba estimado el delito
como daosidad social; y Romagnosi como acto
daoso a los dems y a la justicia. Tal nocin fue plasmada
por los materialistas franceses en el artculo 5 de la
Declaracin de 26 de agosto de 1789: Las leyes
deca no tienen el derecho de prohibir nada ms que las
acciones nocivas a la sociedad.
Estas ideas en las que se vislumbraban el origen de un
concepto materialista
86 del delito fueron
86
 pronto abandonadas y sustituidas por otros puntos
de vista, hasta que la concepcin formalista del
delito termin por imponerse. Sin embargo, en ellas
ya se advertan elementos sociales que resultaban
aprovechables al momento de definir el acto delictuoso,
en su carcter ms generalizador, es decir, en su esencia.
En la actualidad, toda una importante corriente del
pensamiento terico ha llegado a admitir el criterio de que el
delito resulta un hecho vinculado a la vida social,
a las relaciones de los hombres, caracterizado
por amenazar o atacar precisamente a esas relaciones
sociales del hombre. Del carcter de stas se
deriva la naturaleza de la concepcin de lo delictivo.
El Cdigo Penal cubano de 1979 y el de 1988, adoptando
esa concepcin materialista del delito lo ha definido, en el
artculo 8.1 del modo siguiente: Se considera
delito toda accin u omisin socialmente peligrosa,
prohibida por la ley bajo la conminacin de una sancin
penal. De esta nocin se colige que la base de todo delito
lo constituye una accin u omisin, la cual para
acceder el campo de lo delictuoso debe reunir tres
propiedades o rasgos: la peligrosidad social, la antijurdica y
la punibilidad.

2. LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA
ACCIN

87
87
 La exigencia de una conducta (accin
u omisin) constituye la condicin necesaria,
comn a todas las concretas formulaciones
delictivas: el Derecho penal no puede desempear
ningn cometido all donde el hecho jurdicamente
prohibido no tenga como causa un comportamiento
humano. El simple acontecer natural puede menoscabar
algunos de los objetos protegidos en el orden
penal (bienes jurdicos), y tambin pueden
stos verse afectados por otros fenmenos ajenos
a los propios y genuinos actos del hombre. Sin
embargo, al Derecho penal slo le interesan aquellos
ataques o amenazas a las relaciones sociales que
procedan de la actuacin humana.
La problemtica de la teora de la accin se ha
concentrado en la solucin de dos cuestiones principales:

La determinacin de la naturaleza de la accin y la

omisin.
La formulacin de un concepto general de accin que
consiga comprender ambas formas de la conducta
humana.

La evolucin del pensamiento penal ha mostrado, en lo

que incumbe a la determinacin de la naturaleza de la accin
y la omisin, dudosa seguridad o coincidencia.
La controversia se ha desenvuelto desde dos posiciones
antagnicas: la prejurdica y la normativa.
La concepcin prejurdica de la accin sostiene
la necesidad de definir, de manera anticipada, la accin
con independencia de su previsin en
las correspondientes figuras legales. De este modo, el
estudio de la accin se antepone al de las dems
categoras, porque la conducta humana existe con
anterioridad al momento en que el Derecho penal la toma
en consideracin.
La concepcin normativa de la accin, en
cambio, entiende imposible la definicin general de la accin
previa a las otras categoras jurdicas o, por lo menos,
que an siendo posible, carecera de todo valor
sistemtico por su excesiva generalidad. La nica accin
de inters para la teora del delito es la accin prevista en la
figura delictiva.
A este problema se adicion el otro.
La exigencia de una conducta para la existencia del delito
ha originado, en la teora jurdico-penal, un
continuado esfuerzo por elaborar un concepto general de
de comprender ambas
88 formas de manifestarse el
comportamiento humano (la 88 accin y la omisin).
accin capaz

89
89
No obstante, tal finalidad ha hallado ciertos
reparos. Las dificultades se han derivado del predominio
alcanzado por la teora de la accin (en el sentido de
comportamiento activo) en detrimento de la relativa a la
omisin (en el sentido de comportamiento omisivo).
El concepto de accin positiva (hacer) lleg a
elevarse a paradigma del concepto de conducta en
general. La cuestin surgi cuando, a partir de esta
conviccin previa, se pretendi conferir a la omisin el rango
de conducta.
En la respuesta a los dos problemas se han seguido,
principalmente, cuatro direcciones: la teora causalista
o causal de la accin, la teora finalista de la accin,
la teora social de la accin y la teora dialctico-
materialista de la accin.

A) LA TEORA CAUSAL DE LA ACCIN

La teora causal de la accin se ha desarrollado en

dos etapas. En una primera fase, la accin se concibi
en un plano meramente causal-mecanicista: ella se
corresponde con los sistemas de von Liszt, Beling y
Radbruch. Con posterioridad se le adicion una tesis
neokantiana- normativista: ella se corresponde con el sistema
de Mezger.
La accin para von Liszt era la causacin voluntaria o
no impeditiva de un cambio en el mundo exterior.
El resultado externo, perceptible por los sentidos
se estimaba separado de la manifestacin de voluntad,
pero causado por ella: uno y otro deban hallarse unidos
por un vnculo causal. El contenido de la voluntad (qu ha
querido el sujeto, por qu y para qu lo ha querido) era
irrelevante para la accin; se le consideraba
perteneciente a la culpabilidad. La accin (el hacer
activo) era, para von Liszt, de naturaleza prejurdica.
Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en
el campo de la omisin, donde se separaron los criterios
de Beling y de von Liszt. Beling, con el empeo
de no apartarse de la direccin causal mecanicista,
asegur que mientras en la accin exista una excitacin
dirigida a mover el sistema nervioso, en la omisin
exista una excitacin orientada a frenar los nervios
motores. No obstante, un tal esfuerzo dirigido a frenar los
nervios motores no resulta posible afirmarlo en todas las
omisiones.
Von Liszt sigui otro camino. Si bien la accin
argumentaba poda ser entendida como
movimiento corporal, al trasladarse
90 esta idea a la
90
omisin, se hallaban obstculos insuperables, porque ella
no consista en una forma de actuacin corporal, sino en
el hecho de

91
91
que el ordenamiento jurdico esperaba una determinada
accin dirigida a impedir el resultado, con lo cual se decida,
en la omisin, en favor de una concepcin normativa
y fracasaba la bsqueda del deseado concepto general de
la accin.
Radbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin
del sistema penal en dos partes: accin y omisin
constituan dos trminos irreconducibles a una categora
superior que los unificara; por el contrario, se hallaban una
al lado de la otra, sin nexos entre s.
A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una
nocin naturalista de la accin, se dirigi la tesis
causalista patrocinada por los neokantianos, en particular
por Mezger, quien apel al expediente de la referencia al
valor: el hacer y el no hacer para Mezger posean
caractersticas comunes, ante todo la de ser, tanto la
accin como la omisin, conductas humanas, pero
valorizadas de determinada manera. No se trata,
por consiguiente, de simple Posicin (P) y Negacin (N),
sino de Posicin (Pe) y Negacin (Ne), con determinadas
propiedades, de suerte que es posible la existencia de un
concepto superior (Oe), que es precisamente la accin en
sentido amplio. El delito, en todo caso, era conducta
humana de hacer u omitir, pero una y otra deban estar
referidas a una norma, ya sea prohibitiva o preceptiva, la
cual valoraba esa conducta.
No obstante; tampoco pudo Mezger conseguir un real
concepto de accin. De una parte aseguraba que a la accin
en sentido amplio le era inherente el querer interno del
agente; y de otra, afirmaba que a la esencia de la omisin
no perteneca querer alguno y slo la posibilidad de un
querer. Con ello se hace imposible comprender la omisin en
ese superconcepto, por cuanto se afirma que en aqulla
puede faltar uno de los elementos esenciales
del superconcepto.
La teora causalista de la accin domin, sin oposiciones,
el campo del pensamiento jurdico-penal hasta las primeras
dcadas del siglo XX, cuando comenzaron a dirigrsele serios
reparos que fueron ganando terreno.

B) LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN

La accin humana segn Welzel es siempre causal y

final. Lo que ocurre es que las ciencias naturales
la contemplan en el primer aspecto (como fenmeno sujeto
a las leyes causales)
92 y la ciencia jurdico-penal en el
92
segundo (como fenmeno definido por la idea de
finalidad), pero ambas toman en consideracin la
misma accin humana. El ordenamiento jurdico-penal
puede seleccionar y determinar cules acciones
humanas, de las manifestadas en la realidad, quiere
valorar y vincular a ciertos efectos (jurdicos), pero no
puede modificarlas. Esto significa que el Derecho penal no
puede modificar ni negar la estructura ontolgica de las
acciones humanas. En otras palabras: la accin y la
omisin son conceptos prejurdicos.
El carcter finalista de la accin se basa en que el ser
humano, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos lmites, las consecuencias posibles de su
conducta, asignarse fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a un plan, a la consecucin de esos fines. Si ste es
el carcter de la accin humana, tambin lo ser el de la
accin delictiva.
Por ello es que Welzel afirma que la finalidad es vidente y
la causalidad, ciega. En esto radica, precisamente,
la diferencia entre el concepto causal de la accin y el
concepto finalista. La accin humana (conforme al concepto
causal) es considerada en sus aspectos externos,
mecanicista; en cambio segn el concepto finalista, ella
es considerada como algo que se realiza de modo
orientado por la finalidad, anticipada en la mente del
agente; es una causalidad dirigida. Esta particularidad de
la teora finalista, asociada a otros elementos (que no
son necesarios traer ahora a colacin), me han servido
de fundamento para decir que el finalismo, a pesar de su
rechazo del causalismo, concluye tambin en una tesis
causalista.
El contenido de la voluntad (la finalidad) puesto
que constituye el factor de direccin del acontecer
externo, pertenece a la accin y no a la culpabilidad (como
entenda la teora causal). Si lo determinante de la
accin es la finalidad, la ciencia jurdico-penal
no poda excluir la finalidad (contenido de la
voluntad) de la accin postergndola al momento
ulterior de la culpabilidad.
La teora finalista se ha visto seriamente afectada
al procurar la subordinacin del comportamiento
omisivo dentro de un concepto superior de accin. La
conducta voluntaria del acontecer externo, caracterstico de
la accin finalista, falta en la omisin; sta, para
conservar su carcter finalista, tuvo que ser reconducida a
un plano de dudosa seguridad conceptual. Ella
radicaba en el dominio final, en sentido potencial, del
acto; o sea, en la posibilidad de ejecutar una accin
90
90
determinada.
El comportamiento omisivo, con esta frmula, podra
comprenderse en el concepto general de accin, pero la
definicin de su contenido dentro del campo de la finalidad,

91
91
perda toda su esencia, porque la finalidad potencial no
es propia finalidad, sino algo que puede
llegar a serlo. Ilustrativo resulta al respecto el ejemplo
aducido por Gallas: carece de sentido afirmar que un
invitado a una reunin social, que transcurre en la
mejor armona, ha omitido abofetear al anfitrin aunque
tena el dominio final potencial sobre este acto.

C) LA TEORA SOCIAL DE LA ACCIN

La accin se concibe por la teora social en el sentido

de fenmeno perteneciente a la vida social, de fenmeno
con relevancia social. Lo de inters para el Derecho
penal, tocante a la accin, no es la produccin
de una manifestacin en el mundo exterior, sino la
causacin de consecuencias socialmente relevantes. Su
indiscutible mrito ha sido el de aproximar la nocin de las
acciones humanas a su contexto real. No obstante, su
rendimiento prctico se ha visto limitado ante la
imposibilidad de alcanzar el objetivo que se haba
propuesto: elaborar un concepto prejurdico de la accin,
comprensivo tanto del comportamiento activo como del
omisivo.
Los partidarios de la teora social, para determinar si
ha habido o no accin y, en su caso, qu clase de accin
ha habido, se vieron forzados, al definir la relevancia social
de la accin, a apelar al tipo. Por ello se ha
afirmado, con razn, que esta teora concluye
convirtindose en una doctrina de la accin tpica, al
confundir la accin con la accin antijurdica, porque
cundo es socialmente relevante una accin? La
respuesta proporcionada por la teora social de la
accin result insatisfactoria al punto de vista
prejurdico de la accin: cuando ella se ha aducido por
quienes sostienen esta teora sea captada por el Derecho
penal. Esto no es ms que una concepcin normativa de la
accin.
Tampoco ha sido convincente su
formulacin del concepto superior de accin: Maihofer y
Jescheck lo han intentado por cursos explicativos
diversos. No obstante, ambos al final han
coincidido con Welzel en la tesis acerca de la nocin
potencial de la omisin.
Maihofer parti de esta alternativa: o se
eliminan las caractersticas de corporeidad y de
voluntariedad de ese concepto superior de accin, o se
reconoce que los comportamientos omisivos no son
92
92
corporales ni voluntarios. Frente a tal disyuntiva opt
por la primera frmula: la accin consista, a su juicio, en
todo comportamiento humano objetivamente dominable,
dirigido a un resultado social

93
93
objetivamente previsible. Por consiguiente, la accin
para Maihofer no constitua un concepto real,
sino potencial (posible), porque, en definitiva, lo
dominable es slo lo posible de dominar y lo previsible,
lo posible de prever.
Jescheck ha sostenido que el comportamiento humano
puede consistir en el ejercicio de actividad final o en la
causacin de consecuencias, con tal de que el
proceso resulte conducible empleando la finalidad, o
en la inactividad frente a una determinada expectativa de
accin, a condicin de que tambin ocurra la
posibilidad de conduccin. [6]
Tambin Jescheck segn se advierte ha apelado a la
idea de la omisin en sentido potencial, por
cuanto una expectativa de accin defraudada por la
conducta del sujeto no sera ms que una espera
fundada en probabilidades, es decir, la posibilidad de una
accin.

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 ACCIN
D) LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA

La reducida capacidad de rendimiento de las teoras

expuestas me han persuadido acerca de la conveniencia de
enfocar el tema desde un punto de vista
dialctico- materialista. En esas teoras, no
obstante, hay elementos aprovechables; cada una de
ellas ha vislumbrado aspectos ms o menos
importantes de la materia, aunque en todas haya faltado
la utilizacin de los avances alcanzados por las otras, as
como la previsin de una metodologa correcta.
La accin y la omisin constituyen la base del concepto y
de la estructura del delito. Se trata de una premisa factual,
previa y principal, de la cual se enuncian despus:

Los rasgos que deben reunir para acceder el terreno del

Derecho penal.
Los elementos o partes que la integran, despus de ser
reconducidas a la esfera del Derecho penal.

Ese doble papel que concurre en la accin y la omisin

no ha sido indicado, a mi juicio, en toda su magnitud
metodolgica, aun cuando de l
pueden derivarse importantes conclusiones.
La accin y la omisin se caracterizan por la unidad de lo
objetivo y lo subjetivo.
A los trminos accin y omisin se les han atribuido, casi
siempre, un significado restringido, en el sentido
de actos meramente fsicos, desconocindose que ms
bien estn referidos a las formas de actuacin del
hombre en la sociedad mediante los cuales se
manifiestan comportamientos voluntarios,
imbuidos de contenido objetivo y subjetivo. La
conducta humana es objetiva en cuanto se revela en actos
externos, y subjetiva en cuanto se trata de un hombre,
de un sujeto que siente, piensa, razona, quien
exterioriza esos actos en calidad de respuesta a
fenmenos desarrollados en su conciencia.
No resulta admisible entender las acciones del
hombre como meros actos externos, ejecutores, sin incluir
ninguna actividad psquica, en particular
cognoscitiva; ni entender que esa actividad
cognoscitiva se incorpora al curso de la actividad
material del hombre desde el exterior, alterando,
inevitablemente, las leyes propias de dicha
actividad material. Ambas posiciones son
95
95
incorrectas. La conducta del hombre se materializa slo
cuando la parte ejecutora y la parte cognoscitiva se toman
en su unidad.
El significado de los fenmenos para el individuo,
la actitud de ste respecto a los fenmenos mencionados,
su manera de reaccionar ante ellos en las
circunstancias concretas, se determinan mediante
la actividad psquica del hombre, pero sta, a su vez
se halla condicionada por el mundo objetivo.
En consecuencia, la conducta del hombre resulta
determinada por ese mundo objetivo, a travs de la
actividad psquica; sin embargo, tal mediacin no
constituye una mera duplicacin del medio externo,
sino que ella proporciona nuevos y especficos efectos.
Esta lnea de pensamiento elude cualquier explicacin de
ndole unilateral tocante a las acciones y omisiones, fundada
slo en trminos naturalistas (conforme propone la
teora causal) o subjetivistas (como propugna
el finalismo).
La actuacin del hombre no se reduce a la simple
transformacin del mundo exterior, sino que implica el
comportamiento voluntario del hombre en el medio social. La
diferencia entre las acciones humanas y los acontecimientos
naturales no radica en las consecuencias producidas
por unas u otros (ambos pueden originar efectos de
similar entidad), sino en la esencial intervencin de
la voluntad materializada en aqullas. La accin y la
omisin, por consiguiente, son concebibles slo en el
sentido de actos volitivos. Tal es, a mi juicio, la
interpretacin de esos vocablos contenidos en el artculo
8.1 del Cdigo Penal.
El fundamento del criterio que sostengo se colige,
adems, del enjuiciamiento lgico del propio artculo 8.1. En
ste no se instituyen las caractersticas integrantes
del delito, sino la definicin de lo delictivo, o sea, en l
se precisa qu es delito y no qu
acciones concretas representan un delito determinado.
En tal precepto no se alude a la accin u omisin ya
delictuosa (tpica), sino a la accin u omisin del
hombre que, desde este plano (el prejurdico), se lleva
al terreno del Derecho penal por reunir la cualidad esencial
enunciada en el artculo sealado.

a) El concepto general de accin

La conducta humana se manifiesta al exterior a travs de

un movimiento corporal o a travs de una
96
96
abstencin (un hacer o un no hacer). Sin embargo, lo que
la define

97
97
como acto volitivo no es la forma en que esa
voluntad se exterioriza, o sea, si consiste en
un movimiento corporal o en la ausencia de un
semejante movimiento, sino su contenido: siempre
que en un comportamiento se revele un acto volitivo,
existir conducta humana.

El contenido de todo acto volitivo del hombre y su forma

externa, resultan aspectos diversos de un mismo fenmeno,
aun cuando se hallen relacionados de manera estrecha. La
forma externa podr ser una u otra, pero ambas se
entienden comprendidas, por su contenido,
dentro del concepto general de accin. Lo general, en este
caso, no se define por una propiedad cualquiera, comn
a los varios fenmenos singulares, sino por el
sentido de esencialidad atribuible a la voluntad en cuanto
al hacer y al no hacer. La voluntad de privar de la vida
a otro es susceptible de llevarse a cabo por medio
de un hacer (accin) o de un no hacer (omisin).
An cuando la omisin carezca en s de una corporeidad,
de un propio aspecto fsico, no por ello debe entenderse
limitada a la esfera de la psiquis del sujeto, sino que resulta
capaz de alcanzar, como la accin, cierta significacin en el
terreno de las relaciones sociales: quien ha decidido ofender
a su rival, puede hacerlo dirigindole una frase injuriosa
o simplemente no contestando el saludo cuando le extiende
la mano. No podr negarse que en uno y otro caso hay
un acto volitivo; sin embargo, en el primero,
la forma ha consistido en un hacer, mientras que en
el segundo, en un no hacer. El no saludar al
rival (acto de voluntad) materializa un no hacer voluntario
(una omisin), con independencia de que en ese
momento el sujeto realice otra actividad (continuar la
marcha, por ejemplo), porque esa otra actividad no es,
en todos los casos, sustitutiva de la omisin, sino la
expresin de otro acto volitivo no necesariamente vinculado
de manera causal con ella. Si la conducta
humana constituye un comportamiento voluntario, la
accin y la omisin podrn considerarse incluidas en ese
concepto general, siempre que resulten manifestacin de la
voluntad del individuo. La accin y la omisin, de
este modo, quedan unificadas por su contenido, aun cuando
ste adopte una u otra forma.

b) El carcter prejurdico de la accin y la omisin

La indecisin terica ha sido lo caracterstico acerca de

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98
la naturaleza de la accin y la omisin. Von Liszt

99
99
ntendi prejurdica la accin y normativa la
omisin; Mezger las concibi normativas a las dos; los
finalistas las condujeron al terreno prejurdico y los
partidarios de la teora social, en general, las
regresaron al campo normativo. De estas lneas
fundamentales se han derivado las opiniones ulteriores.
Lo primero que exigira definicin sera la precisin de las
normas a las cuales se alude al atribuirse a
la omisin naturaleza normativa y, con ello, separarla
conceptualmente de la accin. Cuando en el Derecho
penal se formula el debate, ste queda asociado a
la norma jurdica. Con la tesis normativa, en
ltima instancia, se intenta establecer la necesidad
de un juicio referencial de la conducta con respecto a
la norma (de prohibicin o de mandato) contenida en el
precepto jurdico-penal, para configurar la nocin
general de la accin (cualquier teora que procure
definirlas al margen de la norma jurdica se
alega carece de inters prctico).
La concepcin normativa de la accin, a pesar de
los esfuerzos argumentales que se han expuesto hasta hoy,
no ha logrado un convencimiento satisfactorio,
por cuanto lo que debe procurarse en esta materia
no consiste en solucionar slo los problemas
materiales que enfrenta el Derecho penal, es
decir, los vinculados con el derecho positivo, sino
en sentar bases seguras y confiables para resolver
las cuestiones inherentes a cualquier derecho
positivo, an los que se hallen en preparacin.
La formulacin de los conceptos naturalistas, causal
o social, con sus mltiples variaciones, no altera el hecho
de que todos ellos derivan de un modo u otro del
derecho positivo. Esto se halla justificado por una
razn sencilla: tales conceptos se han elaborado mediante
la abstraccin de las diversas manifestaciones
de la conducta punible, es decir, tomando como base,
para la formacin de los aludidos conceptos, los
comportamientos prohibidos en la ley, permaneciendo
unido a ellos. De esto se sigue que los
conceptos sealados no han podido utilizarse fuera
del Derecho penal, por cuanto el Derecho civil, por
ejemplo, puede vincular consecuencias jurdicas a formas
de conducta que de antemano son irrelevantes desde
el punto de vista del Derecho penal, las cuales no
pasan a formar parte del concepto de accin vigente en esta
materia.
El concepto de accin, para alcanzar su
pretendida validez general, tiene que deshacerse de su
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01
00
vinculacin a la

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01
ley y de su mera funcin interna con respecto al Derecho
penal. De este curso de las ideas se infiere
la necesidad lgica y sistemtica de entender a la accin
y la omisin como conductas preexistentes al Derecho:
el matar a otro y el no socorrer a las vctimas de
un accidente del trnsito seran una accin y una
omisin, aunque no se hallaran prohibidas por la ley penal.
Adems, si la accin al lado de la omisin es lo prohibido
por la ley bajo conminacin de sancin penal, parece
evidente que ni la accin ni la omisin
pueden resultar creacin de la propia ley que las prohibe. La
ley slo puede sancionar comportamientos humanos con
existencia social prejurdica, los cuales
representan conceptos anteriores a la ley que los
sanciona con pena. Tanto la accin como la omisin
aparecen en la definicin legal del delito no como
conductas ya valoradas, sino como el sustrato material al
que slo por va de yuxtaposicin le vienen
adicionadas ciertas valoraciones mediante el calificativo
"voluntarias".
Lo expresado en torno a la accin y a la omisin, no es,
sin embargo, asociable a la distincin, formulada en
el campo del Derecho penal entre el delito de accin y
el delito de omisin. Cuando de stos se trata,
queda involucrada la funcin normativa ejercida por la
antijuricidad y transformado el carcter prejurdico de la
accin y de la omisin, en conductas antijurdicas;
es decir, en conceptos normativos, referidos a una norma.

3. LA PELIGROSIDAD SOCIAL

El rasgo ms importante de la accin

u omisin, determinante de su esencia delictiva, es
la peligrosidad social. [7] El artculo 8.1 del
Cdigo Penal comienza expresando "se considera delito toda
accin u omisin socialmente peligrosa". Sin embargo, la
ndole de este rasgo o propiedad de esa accin u
omisin no ha dejado de concitar dudas por su carcter
complejo.
Los problemas de la peligrosidad social se han planteado,
inicialmente, an en el plano terminolgico. En ocasiones se
ha sometido a cuestionamiento su propia denominacin:
debe definirse este rasgo de la accin u omisin como
"peligrosidad social" o debe sustituirse por el de "daosidad
10
21
02
social" o "nocividad social"? A favor de la
expresin daosidad social o nocividad social sera
aducible que, con arreglo a la correcta
interpretacin lgica y al anlisis gramatical, la
expresin peligrosidad social implica la posibilidad de dao
en el futuro (potencial) a pesar de que cada delito ocasiona
perjuicio en el presente (actual).
Sin embargo, considero que la expresin "peligrosidad
social" cumple con ms precisin los objetivos que
se procuran satisfacer. Las expresiones "nocividad social" o
"daosidad social" parecen ms referidas a los hechos
delictivos cometidos, mientras que la expresin "peligrosidad
social", por su carcter, generalizador, est relacionada con
la nocin abstracta del delito; ella resulta un concepto
comprensivo de las acciones y omisiones con perjuicio real o
potencial.

A) CONCEPTO DE PELIGROSIDAD SOCIAL

La peligrosidad social consiste en la cualidad objetiva

de ciertas acciones u omisiones del hombre
para ocasionar algn perjuicio significativo,
actual o potencial, a las relaciones sociales.
Este concepto reclama algunas explicaciones.
La sociedad no es slo la existencia
colectiva de individuos. Lo fundamental en ella
radica en la interaccin, en la actividad conjunta de
sus miembros. Por consiguiente, el problema del actuar
humano slo se suscita en la esfera de las relaciones
sociales. La sociedad y las relaciones sociales, de tal
manera, se vinculan recprocamente a travs de las acciones
del hombre.
En ese proceso de actividad conjunta se establece entre
los miembros de la sociedad,
determinados vnculos estables, constantes, repetidos, de
diversos tipos: se trata de las relaciones sociales. De
todas, las ms importantes son las relaciones de
produccin. Para producir, los hombres contraen
determinados vnculos, y a travs de stos, y slo a travs
de stos, es como se relacionan con la naturaleza y como se
efecta la produccin. Junto a las relaciones
sociales de produccin existen otras, resultantes de la
accin directa y recproca del hombre sobre el
hombre: las familiares, las polticas, las
989
jurdicas, etc. Ese conjunto de relaciones sociales crea, por
su interdependencia, un sistema (el sistema de relaciones

989
sociales), que tiene su base determinante en las
de produccin: se trata del orden social. El orden social
est ligado a un determinado orden poltico y condicionado
por un determinado orden econmico.
De lo expresado se colige que las acciones del hombre no
son slo actos externos capaces de producir cambios en
el mundo objetivo, sino tambin actos sociales
en cuanto implican una posicin consciente del hombre
con respecto a los dems hombres y a la sociedad,
es decir, en cuanto constituyen relaciones sociales
en el sentido concreto, particular, de la palabra.
Las acciones del hombre representan, en este
caso, el medio que enlaza, de modo directo o indirecto, al
hombre con el sistema de relaciones sociales: ellas
forman su base. Por esto, la conducta del hombre, para
alcanzar tal carcter, debe poseer siempre determinada
significacin social.
Cuando me refiero a la significacin social de la accin u
omisin no aludo todava a la relevancia jurdico-penal, sino
al reflejo de esos actos del hombre en el sistema
de relaciones sociales, a la recproca vinculacin de las
acciones u omisiones con el orden social. Por la ndole
particular que alcanza el significado de ese reflejo y de esa
vinculacin es por lo que en definitiva esa conducta del
hombre llegar a adquirir relevancia jurdico-penal.
La legitimacin del concepto propuesto no elude el hecho
cierto de que todas las manifestaciones
del Derecho pertenecen al mbito de la vida social y de que
por lo tanto slo puede ser jurdicamente relevante
(y por ello delictuosa) una accin, teniendo en cuenta su
importancia y funcin en la vida social. Sin embargo, esto
no es suficiente si al mismo tiempo no se dilucida la
justificacin social de ese cometido e importancia de la
accin u omisin para acceder al campo jurdico-penal. El
problema no se resuelve con aducir que los actos delictuosos
lo son por resultar jurdicamente relevantes, sin esclarecer
las razones de tal relevancia. La fundamentacin
del concepto comprende, por lo tanto, otro aspecto de
la cuestin.
El funcionamiento de la sociedad como sistema
resulta asegurado por las normas sociales, las
cuales se caracterizan por regular las relaciones
entre los hombres. Las normas sociales modelan,
determinan, la conducta social de las personas, aun
cuando se hallan condicionadas por los principios,
valores e intereses inherentes al rgimen de relaciones
que integran la base econmica de la sociedad. En
consecuencia, ellas respaldan y fortalecen el orden
999
social (el sistema de relaciones

999
sociales imperantes). El conocimiento de esas
normas sociales contribuye a la regulacin y ordenamiento
de las relaciones sociales. Por consiguiente, el
deber de comportarse del modo reclamado por las
referidas normas sociales constituye la caracterstica
ms esencial de la vida social del hombre. En otras
palabras, la conducta socialmente significativa es aquella
que coincide con el orden social, con el sistema de relaciones
sociales.
Las relaciones sociales no pueden existir sin
las normas sociales que las regulan, lo mismo
que stas son inconcebibles sin aqullas. Sin
embargo, las relaciones sociales no se identifican con
las normas sociales, es decir, con el sistema de relaciones
inherentes al orden social, sino con la conducta
efectiva, real, mientras que las normas sociales
constituyen la conducta deseada; ellas implican las
exigencias impuestas al comportamiento en general. Los
intereses de la sociedad y los de sus miembros
coinciden cuando stos materializan relaciones sociales
concretas de conformidad con lo demandado por el
sistema de relaciones sociales, por el orden social, por
las normas sociales que las regulan.
Tanto la sociedad como sus miembros estn
interesados en que la conducta de stos se desarrolle
con arreglo a lo socialmente aceptado como deseable por
el rgimen de relaciones sociales; si el individuo
no acta de ese modo, entra en contradiccin con las
relaciones sociales, y la significacin de tales actos resulta
entonces socialmente negativa, perjudicial o daosa para el
rgimen de relaciones sociales.
Con lo expresado considero que he arribado al punto
central de mi pensamiento acerca del tema. La esencia
del delito, lo fundamental que caracteriza
un comportamiento para invadir la esfera jurdico-
penal, para irrumpir con validez intrnseca el campo
reservado a lo delictivo, consiste en la peligrosidad social
de la accin u omisin de que se trate y sta se define en
el terreno de las relaciones sociales. Acto socialmente
peligroso ser aquel que infrinja las normas sociales
que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones. No
obstante faltara an por decidir el grado exigido a la
infraccin para corresponder su prohibicin al Derecho
penal.
El problema de la peligrosidad social radica
en determinar qu acciones u omisiones concretas
son atribuibles a la esfera de lo ilcito penal; es
decir, en precisar, mediante criterios objetivos, el
100
100
100
grado que debe alcanzar la peligrosidad de una accin u
omisin particular, para definir su carcter delictivo
en el momento de la previsin normativa. Lo que, a mi
juicio,

101
101
101
debe procurarse es la proposicin de una respuesta segura
a la pregunta qu condiciones debe revestir
una accin u omisin para estimarla socialmente
peligrosa en el terreno jurdico-penal?
No puede afirmarse, con precisin absoluta que se
haya alcanzado el nivel convincente de seguridad
en las respuestas; sin embargo, entiendo que el mtodo
ahora empleado, la va ahora emprendida para
llegar a la concepcin de "lo delictivo" posee ms
confiabilidad que los tradicionales (las concepciones
dogmtico-formales). Rechazar esos mtodos "tradicionales"
y sustituirlos por otro ms seguro, constituye un avance
indiscutible en la esfera del Derecho penal, lo cual
no niega ni desconoce la necesidad del ulterior
perfeccionamiento terico, en lo que concierne a las
respuestas correctas y exhaustivas. Desde hace algn
tiempo vengo sosteniendo que la frmula para
definir el nivel de la peligrosidad social debe basarse
en cuatro criterios: primero, la relacin social debe necesitar
de la proteccin penal; segundo, la relacin
social debe ser capaz de esa proteccin; tercero, la
conducta debe ser susceptible de perpetrarse; y cuarto, la
conducta debe reunir particulares modalidades.
El problema de la necesidad de
proteccin requiere particular explicacin. El asunto se
dilucida sobre la base del papel de las relaciones jurdicas
en el contexto global de las normas sociales.
En la sociedad existen y funcionan diferentes tipos
de normas sociales. Dos de esos tipos son las de
convivencia y las jurdicas. Ambos tienen
una caracterstica comn: consolidan reglas de
conducta y vnculos recprocos, exigidos por el sistema
de relaciones sociales. Sin embargo, poseen
determinado grado de diferencia. Mientras las normas de
convivencia rigen en todos los aspectos de las
relaciones sociales, las normas jurdicas slo regulan los
intereses del Estado. De esto se infieren dos
conclusiones: primera, la esfera de accin de las
normas de convivencia resulta de ms amplitud que la
correspondiente a las normas jurdicas; y segunda, las
normas jurdicas constituyen un sistema excepcional con
respecto al sistema de normas de convivencia.
No todas las normas de convivencia estn reguladas
por el Derecho; no todas requieren afianzarse por
medio de un mtodo especial de coercin,
por cuanto pueden ser reforzadas por la opinin pblica.
En el conjunto global de las normas que integran el
sistema jurdico, es posible hacer una
102
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102
ulterior distincin, segn el tipo de relacin social
regulada,

103
103
103
porque el Estado materializa la proteccin del
orden social, poltico y econmico, en diversos
campos del Derecho.
El Derecho no es un simple conjunto de normas, sin
conexiones internas, sino que forma propiamente un
sistema llamado sistema jurdico, carcter que
le confiere una cualidad nueva, distinta. De esto se
colige que cada rama del Derecho desempea una
tarea funcional especfica, a pesar de la unidad de
todo el sistema, de lo contrario, el orden jurdico no
sera un orden. Cada rama jurdica regula relaciones
sociales de determinada ndole y, al mismo tiempo,
reglamenta los medios para lograr el acatamiento,
voluntario o coercitivo, de esas reglamentaciones.
Sin embargo, el Derecho penal no regula de manera
directa relaciones sociales, sino que su tarea consiste
en prohibir ciertos comportamientos de elevado peligro
para el sistema de relaciones sociales. Tal proteccin
se lleva a cabo mediante un conjunto coherente
de prohibiciones y mandatos de comportamiento
social, cuya infraccin acarrea la aplicacin de particulares
medidas coercitivas.
El Estado, en el ejercicio de la tarea de proteccin
del orden social, no necesita erigir en delito toda accin
que ataque o amenace a toda relacin social, sino que,
por el rigor del medio de coercin empleado (la sancin
penal), cumple su funcin tutelar configurando como
delito slo el ataque o amenaza de las
relaciones sociales ms necesitadas de esa
proteccin. Esta particularidad del Derecho penal
con respecto a las dems ramas jurdicas resulta
decisiva al momento de la penalizacin o
despenalizacin de un comportamiento concreto, as
como al de enjuiciar esas relaciones internas de las
diversas ramas jurdicas (incluida la penal). Las normas
jurdico penales constituyen un campo excepcional,
accedido o abandonado, con respecto al resto del sistema
jurdico. El elemento determinante de ese acceso o
ese abandono es la peligrosidad social de la accin.
La excepcionalidad del Derecho penal se define por
la finalidad perseguida por el especial
instrumento utilizado para conseguir la proteccin de las
relaciones instituidas por l: la sancin jurdica.
Muchas veces ser suficiente con la tutela conferida por
las leyes civiles, administrativas, laborales, etc. La
accin efectiva del Derecho penal slo debe
desplegarse cuando del examen previo del objeto de la
proteccin o de la forma de la conducta, se arribe
104
104
104
a la conclusin de que la influencia intimidante de otros
campos de la coercin estatal no se estime lo
suficientemente persuasiva. Siempre que la

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reparacin del dao a la relacin social pueda obtenerse por
medio de sanciones no penales, el empleo de la
sancin penal aparece injustificado, excesivo o inidneo.
Adems, no todas las relaciones sociales necesitadas
de proteccin penal son, al mismo tiempo, capaces de
respaldar de manera eficaz esa proteccin. Con esto intento
destacar una idea importante: a mi juicio,
decidir, en el momento legislativo, la intervencin del
Derecho penal dudndose de su posterior efectividad
prctica, slo contribuira a deteriorar la funcin
preventivo-general que desempea la rama jurdico penal
o, por lo menos, la dedicara a un trabajo intil. De
lo que se trata es de evitar que el ejercicio concreto de la
misin coercitiva del Derecho penal est condenado al
fracaso, de manera irremediable, desde su propia
previsin normativa.
La peligrosidad social es un concepto real, no imaginario;
por ello, la peligrosidad social de un comportamiento est
determinada tambin por la posibilidad real de que ste sea
susceptible de cometerse. El Derecho penal no
puede constituir una reserva de superfluas previsiones
penales de imposible ejecucin, porque la
conducta prohibida no resulte coherente con el nivel de
desarrollo alcanzado por la sociedad. El carcter de
la esfera jurdico-penal (proteccin de importantes
relaciones sociales) justifica la falta de peligro
social en acciones que no las atacaran o
amenazaran. No se trata de una valoracin cuantitativa
(reducida al campo de las estadsticas) sino
de una apreciacin cualitativa. A la ley penal deben
arribar nicamente las acciones que los miembros de la
sociedad, con arreglo a la elevacin de la conciencia
jurdica, sean capaces de cometer o que, de manera real,
puedan afectar relaciones sociales.
Por ltimo, la peligrosidad social de una accin u omisin
se deriva a veces de sus formas particulares de ejecucin:
no todos los ataques o amenazas a la propiedad,
por ejemplo, constituyen delito, sino nicamente
determinadas modalidades, como son las formas subrepticia,
violenta, fraudulenta, etc. La forma y la intensidad de
la accin por la que se lleva a cabo la agresin han de
ser tales, que slo el grave juicio de desvalor, que la
sociedad realiza mediante la sancin penal, es suficiente
para caracterizar el hecho como ataque inadmisible al
rgimen de relaciones sociales.
Si bien las formas violentas y fraudulentas han ocupado
siempre un lugar preferente en la formulacin conceptual de
los delitos, otras no menos importantes han servido, segn
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acreditan la experiencia histrica y la realidad de los cdigos

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penales, para precisar los detalles descriptivos de las figuras
de delito. Aludo a la finalidad, al dolo, a la imprudencia,
al tiempo, al lugar, a los medios, a los modos, y an hasta
a la propia condicin de las vctimas o perjudicados.
La penalidad debe comprender todas las formas posibles
de comisin del delito, slo en los casos de conductas
muy graves, en las que cualquiera de ellas
represente un ataque o amenaza intolerable al
rgimen de convivencia social, con
independencia de sus especiales modalidades
caracterizantes: el homicidio constituye un ejemplo de lo
expresado.

B) LA AUSENCIA DE PELIGROSIDAD SOCIAL

El carcter materialista del concepto de lo delictivo,

basado en el rasgo de la peligrosidad social, se revela,
de modo ostensible, en la norma prevista en el artculo 8.2
del Cdigo Penal: no puede haber hecho
delictuoso (fenmeno) sin peligrosidad social (esencia).

Claus Roxin, desde 1966, ha expuesto lo por l

denominado principio de la insignificancia. Tal principio
segn sostiene Roxin permite en la mayora de los
tipos excluir desde un principio daos de poca
importancia: maltrato no es cualquier tipo de
dao de la integridad corporal, sino slo uno relevante;
deshonesto en el sentido del Cdigo Penal es slo la accin
sexual de una cierta importancia; injurias es slo la
lesin grave a la pretensin social de respeto.
Como fuerza debe considerarse nicamente un
obstculo de cierta importancia. La amenaza debe ser
sensible para pasar el umbral de la criminalidad. [8]
Tal principio de la insignificancia se ha abierto paso en el
Derecho penal moderno. Roxin, por supuesto, no ha
argumentado su teora en la peligrosidad social, con lo cual
su pensamiento no puede asociarse al sostenido por
el Derecho penal cubano, pero indica ya una va
no desdeable de aproximacin.
Si como entiendo se ha llegado a la conclusin
acerca del papel que corresponde a la peligrosidad social
(esencia material del delito), no resultar difcil explicar
el fundamento del artculo 8.2 del Cdigo Penal:
la concreta accin delictiva (sustraer bienes
muebles de ajena pertenencia, por ejemplo) deja de serlo
cuando la esencia de ese fenmeno (su peligrosidad social)
ha desaparecido. Se trata y esto constituye su
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premisa

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ineludible de aquellos casos de evidente coincidencia
del comportamiento del sujeto con la descripcin formal de
la conducta definida en la correspondiente figura
de delito, aun cuando el hecho carezca de peligro
social. La previsin contenida en el artculo 8.2 del
Cdigo Penal no es asimilable al caso de ausencia de
alguna de las caractersticas esenciales, por cuanto en
tal caso, ese hecho no sera delictuoso, pero
nunca por la aplicacin del artculo 8.2, sino
porque esa accin u omisin, no ha alcanzado, ni an
formalmente, la condicin de delito.
En algunas ocasiones se ha objetado la norma prevista
en el sealado artculo 8.2 del Cdigo Penal.
El argumento aducido al respecto, a primera vista,
parece convincente. Si en el artculo 8.1, al definirse el
delito, se exige la peligrosidad social como esencia
materialista de ste, no sera necesario despus
insistir, en el artculo 8.2, en la propia idea, sino que
ella rige ya en toda la concepcin de lo delictuoso. A
mi juicio, esto no es as. Entiendo que los apartados
1 y 2 del mencionado artculo se refieren a dos
momentos diferentes, aun cuando aludan a la
misma materia (la peligrosidad social).
La peligrosidad social se trata, en el apartado 1, en el
momento de la previsin normativa, es decir, cuando en la
ley se define una conducta concreta como delito. Por ello
el concepto general de delito (artculo 8.1) se
relaciona, de manera estrecha, con esas descripciones
de particulares figuras delictivas: en todas concurre la
peligrosidad social en calidad de carcter esencial.
Adems, siempre segn se ha sealado
esa esencia materialista resultar el
fundamento indispensable para erigir en delito un
comportamiento determinado.
La peligrosidad social se trata, en el apartado 2, en el
momento de la aplicacin judicial, es decir, cuando
el tribunal, frente a la necesidad de decidir
un hecho determinado, sometido a su
enjuiciamiento, resuelve si aqul constituye o no un
acto delictuoso, sancionable en el orden jurdico-penal.
Advirtase que en ese apartado 2 tambin se expresa
que tal accin u omisin no se considerar delictiva
aun reuniendo los elementos que la constituyen;
en el aspecto formal, en este caso,
concurriran todas las caractersticas previstas en la
figura delictiva, pero a pesar de esto tal hecho no se
estimar delito porque en ella no se ha revelado la
peligrosidad social.
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Los dos requisitos que deben concurrir para la aplicacin

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del artculo 8.2 del Cdigo Penal son: la escasa entidad
de las consecuencias del hecho y las condiciones
personales del autor. El Cdigo Penal no ha establecido
reglas para la interpretacin de esos dos requisitos, y no
tena necesidad de hacerlo, por cuanto se consider
aconsejable que la tarea indicada quedara atribuida al
Tribunal Supremo Popular.
Esto se llev a cabo por medio de la Instruccin No. 115,
dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, con fecha 20 de junio de 1984. Antes
se haba emitido, por el Presidente del Tribunal
Supremo Popular, la Circular No. 32 de 1984,
que institua normas concernientes a la tramitacin
de estos casos en los Tribunales Provinciales Populares
y la formulacin de consultas en cuanto a las
dudas surgidas en la interpretacin del precepto en cuestin.
Respecto a la ausencia de peligrosidad social deben verse
tambin la Instruccin No 118, apartado sexto, del Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 15 de marzo
de 1985; el Dictamen No. 232, aprobado por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No.
100, de 25 de junio de 1985; la sentencia No 5749 de 26 de
octubre de 1985; el Dictamen No. 246, aprobado por
el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por
el Acuerdo No. 64, de 29 de abril de 1986; y el Dictamen
no
302, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, por el Acuerdo No. 22, de 14 de febrero
de 1989.

4. LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad [9] constituye el segundo rasgo de

la accin u omisin para ser considerada delictiva. Con ella
se indica que el delito no slo es un fenmeno social,
sino tambin un fenmeno jurdico. A este rasgo de la
accin u omisin delictiva se refiere el artculo 8.1
del Cdigo Penal cuando expresa: prohibida por la ley.
En ocasiones se han empleado, en su denominacin,
los trminos ilicitud o injusto; incluso se han propuesto
distinciones conceptuales entre ellos.
Esa distincin entre las denominaciones antijuricidad e
injusto (que es la actualmente ms resaltada por la teora
penal) alcanz con Welzel su ms notable
expresin. Segn Welzel, la antijuricidad constituye una
mera relacin de contradiccin entre un hecho y una norma;
mientras que el injusto es el hecho valorado, o sea,
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la conducta antijurdica en s misma considerada. Sin
embargo, no

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he hallado razones convincentes para sustituir
un vocablo (antijuricidad) de reconocida connotacin en
la esfera del Derecho penal. Entiendo adems que
la antijuricidad es un rasgo global del
comportamiento delictivo, el cual se desarrolla en
dos momentos diversos, y a uno y otro momento de la
antijuricidad no es recomendable asignarle
denominaciones diferentes cuando entre ellos existe
un factor comn, determinante de la ilcitud del hecho.

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 A) LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA
ANTIJURICIDAD

El tema de la antijuricidad ha concitado ms inters en el

terreno del Derecho penal que en el del Derecho civil. En
esto debe tenerse en cuenta que el Derecho penal resulta
una rama jurdica integrada, fundamentalmente,
por ilicitudes. Ese ms elevado inters es lo que ha
determinado que en la teora de la antijuricidad en la
esfera penal se haya originado una amplia variedad de
opiniones, incluso contradictorias. Se discute si
ella es formal o material, objetiva o subjetiva, si
radica en el desvalor de la accin o en el del resultado.

a) La antijuricidad formal y material

La nocin de la antijuricidad se ha procurado desde dos

puntos de vista principales: el formal y el material. Lo
caracterstico de la aludida distincin radica en un aspecto:
si bien hay quienes slo aceptan la antijuricidad formal
y quienes slo admiten la antijuricidad material, la mayora
de los autores han llegado a una posicin dualista en la que
se concilian ambos tipos de antijuricidad.

a) La antijuricidad formal

La antijuricidad, segn la concepcin formal, consiste

nicamente en la contradiccin de la conducta con
el Derecho (la norma jurdica abstracta). Esta concepcin
es, en el orden histrico, la ms antigua.
La idea original de la antijuricidad (aun cuando se
haya pretendido atribuirle antecedentes ms remotos) se
corresponde con la obra de Carrara, en cuyo sistema
se afirmaron las bases para los primeros
conocimientos tocante a la ilicitud jurdico-penal. El
tema lo abord Carrara de manera muy particular:
identific las nociones de delito y antijuricidad. El
delito, elevado a la categora de ente jurdico, lo
concibi no como accin segn era costumbre
sino como infraccin, como la relacin de contradiccin
entre el hecho del hombre y la ley. La nocin de la
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 antijuricidad, por consiguiente, slo poda ser alcanzada
a travs del examen comparativo-formal de la accin del
hombre y la norma jurdica. La calificacin del
comportamiento como ilcito no se haca radicar en
la conducta en s, sino al comparrsele formalmente
con el Derecho y entrar en contradiccin con ste.
Tambin Ferri se pronunci, a mediados del
siglo pasado, en favor del carcter formal de la
antijuricidad. Para Ferri, la antijuricidad o ilicitud jurdico-
penal resultaba la caracterstica formal que deriva de la
contradiccin de la accin con la norma prohibitiva.

b) La antijuricidad material

A principio del siglo XX se inici un movimiento terico

orientado a complementar el estricto formalismo en el
terreno de la antijuricidad, con la finalidad de superar la
consideracin formal del concepto del delito. El mtodo
empleado consisti en apelar a la nocin de la antijuricidad
material. Tal actitud no implic un proceso de sustitucin,
sino de incorporacin: junto a la
antijuricidad formal comenz a sostenerse la material.
La antijuricidad, segn la concepcin material, exige
la determinacin de lo que en el orden sustancial hace
contradictorios los dos trminos de la relacin conducta-
Derecho. La antijuricidad material no ha negado tal
contradiccin, sino que ha procurado buscar la razn
de sta, o sea, el criterio sustancial que la explique,
en particular, por el propsito de hallar en ella la
esencia determinante de lo delictivo, para lo cual se requera
superar su mero carcter formal.
La cuestin se suscit, sin embargo, al momento
de seleccionar el elemento configurador de ese
calificado contenido material de la antijuricidad. Las
frmulas propuestas al respecto en la teora penal han sido
variadas: antijurdica es la conducta que no se presenta
como un medio justo para un fin justo (Dohna);
antijurdica es la conducta cuando, en general, ms
bien perjudica que beneficia al Estado (Sauer);
antijurdica es la conducta que se opone al fin ltimo de
todo derecho de dar satisfaccin, en la mayor medida
conciliable a los intereses individuales frente a los
de la colectividad (Mezger). No obstante, los criterios de
preferencia pueden concentrarse en dos tesis principales:
la tesis de la lesin o riesgo de un bien jurdico; y la
tesis de la contradiccin con las normas tico-sociales.
Franz von Liszt fue el primero en distinguir la
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antijuricidad formal de la material. El contenido de sta
segn von Liszt consista en una lesin del bien
jurdico. Tambin los neokantianos han
basado la antijuricidad material en la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, pero a diferencia de
von Liszt han argumentado sus tesis sobre dos bases
fundamentales: en la concepcin valorativa de las normas
jurdico-penales y en la concepcin tambin valorativa del
bien jurdico. La coincidencia radicaba en el sentido
causal-mecanicista de la antijuricidad, es decir,
como conducta (causa) que lesiona o pone en peligro algn
bien jurdico (efecto).
Tal concepcin causal-mecanicista de la antijuricidad, sin
embargo, impeda no slo la correcta apreciacin de su
esencia, sino tambin de su contenido. Si la
antijuricidad se entenda como lesin de un bien
jurdico en sentido causal-mecanicista, no poda
comprenderse en ella ningn tipo de elemento subjetivo,
por cuanto de stos no dependa la lesin causal, la cual
poda concurrir aun cuando aqullos faltaran: el tomar una
cosa mueble de ajena pertenencia sin el consentimiento de
su dueo era siempre antijurdico, incluso cuando faltase
el nimo de apropiacin y el de lucro.
El otro punto de partida para definir la antijuricidad
material ha acudido a la contradiccin de la conducta con las
normas tico-sociales fundamentales, a la lesin
de elementales deberes tico-sociales o, formulado de
otra manera, al desvalor frente a la conviccin cultural
de la sociedad y, por lo tanto, por su contradiccin del
orden impuesto por la comunidad. Esta corriente, en cierta
medida, tiene su ms remoto antecedente en la teora de las
normas de cultura de Max Ernst Mayer. Segn
ste, la ilicitud material de una conducta radica en su
contradiccin con una norma de cultura, entendiendo por tal,
aquellas que una sociedad determinada reconoce como
conveniente a sus intereses.

En la tesis de la antijuricidad material como contradiccin

de las normas tico-sociales, no obstante, est fuera de toda
cuestin el hecho de que el concepto tico-social de la
antijuricidad no se superpone totalmente con el jurdico. Es
posible que comportamientos desaprobados en el orden
tico-social resulten, sin embargo, no punibles en el jurdico.
Adems, las leyes penales configuran acciones que
de acuerdo con una valoracin tico- social pueden no ser
condenables, o bien han dejado de serlo.
La tica social, por consiguiente, no
puede constituir tampoco el fundamento decisivo
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en la configuracin de la ilicitud jurdico-penal. Si sus
normas se buscan slo en las convicciones ticas
prevalecientes en

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una sociedad determinada, el Derecho penal que tome en
ellas su base exclusiva, tendra que asumir la proteccin
de valores susceptibles de ms eficiente y satisfactoria
tutela en otras esferas de la conciencia social, al mismo
tiempo que podra quedar rezagado en cuanto a otros
problemas sociales fundamentales. Bajo estos presupuestos,
el comportamiento antijurdico resultara excesiva o
insuficientemente definido si se le refiriera slo a la tica
social.
De la tesis relativa a la tica social deriv Welzel
su doctrina sobre la adecuacin social, expuesta desde
1938. Con arreglo a esta teora, aquellas acciones que
entran por completo dentro de los lmites del orden tico-
social que ha llegado a ser normal en un
momento histrico determinado, no pueden realizar
ningn tipo de delito, aunque formalmente coincidan
con las caractersticas descritas en los tipos penales.
Los tipos penales segn Welzel prohiben slo
acciones que se apartan gravemente de los rdenes
histricos de la vida social; lo hacen porque el legislador no
puede ni, por tanto, quiere, prohibir comportamientos
adecuados socialmente. Conforme a esto, la teora
de la adecuacin social de Welzel puede
considerarse, hasta cierto punto, como un
antecedente del principio de la insignificancia de Roxin.

b) La antijuricidad objetiva y subjetiva

La teora de la antijuricidad experiment, con

el positivismo, un giro importante, caracterizado por las
dos nuevas direcciones que tom la nocin de la antijuricidad:
la objetiva y la subjetiva, representadas en su inicio,
respectivamente, por Ihering y Binding.

a) La antijuricidad objetiva

La concepcin objetiva de la antijuricidad se caracteriz

en sus comienzos por distinguir, en el delito, dos formas de
contrariedad al ordenamiento jurdico: una objetiva y
otra subjetiva. A partir de esa dualidad se
diferenciaba la antijuricidad (expresin de los elementos
objetivos) de la culpabilidad (expresin de los elementos
subjetivos). La antijuricidad, desde este punto de vista,
consista en la oposicin objetiva del hecho con
respecto al orden jurdico, sin entrar en la evaluacin del
nexo subjetivo de ese comportamiento con el sujeto que
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haba violado el Derecho. Con arreglo a este criterio, hay
una valoracin objetiva del hecho cuando ste puede ser
calificado como conforme o

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contrario al Derecho, segn realice o contradiga la
norma. Tal juicio precede y condiciona al otro que recae
sobre quien obra, y cuyo inters en formular surge slo
cuando se est en la esfera de la culpabilidad.
El juicio que lleva a afirmar la existencia de una accin
ilcita es un juicio de comparacin, o sea, que en l
se aprecia el hecho con independencia del motivo subjetivo
de su autor, de las condiciones internas de ste: de
su culpabilidad y de su imputabilidad. El dar muerte a
un hombre es un hecho objetivamente ilcito tanto si lo
realiza un hombre capaz de voluntad como si lo
realiza un enajenado mental, aun cuando a ste no se le
imponga una pena, sino una medida de seguridad. Lo
que falta en este ltimo caso para llegar a la pena no
es un hecho ilcito, sino un sujeto punible.
Antijuricidad y culpabilidad se convirtieron, de
este modo, en trminos paralelos, de rango igualitario,
aunque con sentidos opuestos, repartindose todo el
contenido del delito, el cual qued escindido en dos partes
muy definidas (la objetiva y la subjetiva) aun cuando
atribuidas, respectivamente, a la antijuricidad y a la
culpabilidad. En estas primeras ideas no haban
diferencias fundamentales entre la antijuricidad objetiva y
la antijuricidad formal. La distincin se procur
alcanzar despus, mediante el expediente de la
antijuricidad material.
El planteamiento objetivo en torno a la antijuricidad
qued sometido pronto a seria revisin crtica y tuvo
entonces que ceder en su rigor expositivo, por cuanto se vio
compelido a admitir ciertas caractersticas subjetivas en la
integracin descriptiva de la conducta antijurdica
(supuestamente objetiva) de algunos tipos de delito, en
particular de aquellos en los cuales eran aprehendidas
determinadas intenciones del sujeto (el nimo de lucro en el
hurto, por ejemplo). El correctivo que se ide por los
objetivistas para superar los inconvenientes originados por
esas caractersticas subjetivas incluidas en el objetivo tipo
de lo injusto, fue la teora de los elementos subjetivos de lo
injusto, que comenz a elaborarse en Alemania a partir de
ciertas sugerencias formuladas por Fischer en 1911 y se
desarroll con las aportaciones de Hegler en 1914, Mayer
en 1915 y Mezger en 1923 y 1926.
La teora de los elementos subjetivos de lo injusto parte
del criterio de que en principio para determinar la
antijuricidad del hecho resulta decisiva la proyeccin social-
externa de ste. No obstante, a veces el carcter antijurdico
del hecho no puede efectuarse sin apelar a ciertos
elementos subjetivos que, si bien por regla general se
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valoran en el marco de la culpabilidad, en algunos
casos la ley los

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 incorpora al tipo de injusto resultando entonces necesarios
para la fundamentacin de la antijuricidad del hecho.

a) La antijuricidad subjetiva

La antijuricidad segn la concepcin subjetiva

se entiende en el sentido de desobediencia a los
mandatos y prohibiciones contenidos en la norma jurdica,
o sea, como oposicin de la voluntad del infractor con lo
ordenado por la norma jurdica. La concepcin subjetiva
de la antijuricidad parti desde sus primeras formulaciones
de la consideracin de las normas jurdicas en el
sentido de normas de determinacin, esto es,
como imperativos (la teora imperativa de las normas
jurdicas).
Si la antijuricidad se define como contrariedad a
la norma, y sta se concibe esencialmente como
mandato
dirigido a la voluntad del ciudadano, resulta
lgico colegir que el contenido fundamental de la
antijuricidad radica en la voluntad del sujeto contraria
al mandato impuesto por la norma. Por esto, el
comportamiento humano, para enjuiciarse ilcito,
debe constituir la expresin de un sujeto con capacidad
de voluntad, o sea, un sujeto imputable y culpable.
De este modo, las nociones de antijuricidad y
culpabilidad se habrn asociado de manera muy estrecha. La
accin no culpable (los actos del menor o del
enajenado mental) resulta para el Derecho tan
indiferente como los acontecimientos de la naturaleza.
Tambin la teora finalista ha llegado a esta concepcin.
Segn aquella, el contenido de la voluntad pertenece a la
accin; y como la antijuricidad constituye un juicio que
se predica de la accin, el juicio de antijuricidad abarca
ya el contenido de la voluntad del autor. Ese elemento
(contenido de la voluntad es valorado por los finalistas
desde dos puntos de vista: como no debido (antijurdico)
y como reprochable (culpable). Es decir, el objeto de la
antijuricidad y el de la culpabilidad, para la
teora finalista, coinciden, separndose slo en cuanto
a su respectiva valoracin.

c) El desvalor de la accin y el desvalor del

resultado

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 La definicin del mbito de la prohibicin penal en lo
concerniente a la antijuricidad se ha decidido
desde otras dos posiciones. Si lo jurdico se
considera un valor, lo antijurdico constituir un
desvalor. De esto debe inferirse que la tarea
imperativa o valorativa a cargo de la norma penal
determina o valora, segn una, la conducta del sujeto
(desvalor de la accin) y conforme a la otra,
el resultado del hecho (desvalor del resultado).
Si se parte de la idea de que la funcin del Derecho
penal es regular conductas o voluntades (tesis imperativa),
necesariamente la antijuricidad ha de basarse en
el desvalor de la accin. En cambio, si la antijuricidad se
hace radicar no en la conducta misma, sino en algo
extrnseco, o sea, en el peligro de que se produzca
un resultado daoso a un bien jurdico, su naturaleza
estribar en el desvalor del resultado formal (ataque o
amenaza a un bien jurdico).

En este terreno se ha manifestado, con toda

intensidad, la discusin entre neokantianos- causalistas
y finalistas. La teora finalista, al trasladar el centro
de inters al momento subjetivo de la anteposicin
mental de la meta, de la finalidad que dirige a la
accin, sostuvo la concepcin de la antijuricidad en el
desvalor de sta (el desvalor de la accin). La
razn de la admisin del resultado en el precepto
penal es slo la que la necesidad de la pena ha de
vincularse a una manifestacin externa del desprecio
de la prohibicin. El resultado, de esta forma, devino
condicin objetiva de punibilidad. La teora neokantiana-
causalista, en cambio, al concebir la antijuricidad como
juicio de desaprobacin del hecho en cuanto resulta
ofensivo para un determinado bien jurdico (entendido
ste como resultado formal) se pronunci en favor del
desvalor del resultado.

B) LA CONCEPCIN DIALCTICA DE
LA ANTIJURICIDAD

El examen de la problemtica de la antijuricidad

ha puesto de relieve la indudable complejidad de la
materia. Lo ms razonable ser, por
consiguiente, reordenar el tratamiento del tema, no
comprometiendo su desarrollo con los esquemas
histricamente elaborados.
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 a) Los dos momentos de manifestarse la antijuricidad

Si la antijuricidad, en su nocin ms
elemental, consiste en una relacin de contradiccin
entre dos fenmenos o procesos (los comportamientos
sociales del hombre y las normas jurdicas), toda su
investigacin debe concentrarse en esos dos trminos del
vnculo. En la apreciacin de ese nexo no puede
desconocerse que la conducta humana existe en el
terreno de las relaciones sociales y, en
consecuencia, es conducta social antes de que el
Derecho intervenga. La intervencin de ste se
materializa al prohibir la conducta, o sea, al enjuiciar
el comportamiento del infractor como contrario al
rgimen de relaciones sociales. De las ideas expuestas
se colige, a mi juicio, que la antijuricidad (como
la peligrosidad social) se manifiesta en dos momentos:

Cuando el Estado decide la prohibicin jurdica de

la conducta socialmente peligrosa
mediante su formulacin legal, es decir, cuando
convierte el comportamiento lesivo al orden social en
norma jurdico- penal (momento de la previsin
normativa).
Cuando el sujeto comete el hecho despus de prohibido
por la norma jurdico-penal, poniendo su conducta en
contradiccin con sta. (momento de la comisin
del delito).

La relativa independencia entre uno y otro momento

se hace ostensible desde el instante en que se admita
la posibilidad terica de alguna prohibicin delictiva jams
perpetrada: (nadie se atrevera a negar
el carcter antijurdico de tal conducta).

Esta opinin acerca del doble cometido de la antijuricidad

hasta donde alcanzo a ver ha sido vislumbrada por
la teora, aun cuando no lo haya sealado con exactitud,
introduciendo, por esa imprecisin, cierta inseguridad en
los conceptos. Por ejemplo, Jescheeck ha afirmado que la
consideracin material de la antijuricidad muestra
las razones por las cuales el legislador ha sometido a
pena un determinado comportamiento, como
lesin intolerable del orden comunitario, y que tales
razones concurren en el hecho concreto: [10] no se
advierte en este prrafo el reconocimiento implcito del
punto de vista que sustento?
La doble misin de la antijuricidad se
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121
121
deriva decisivamente de la posicin que he adoptado
en torno al problema de las funciones de las
normas jurdico-penales. Ellas, a mi juicio, resultan a
la vez normas de valoracin y normas de
determinacin, reflejndose cada uno de estos dos
cometidos, en cada uno de los dos momentos
de manifestarse la antijuricidad, es decir, el
momento de la previsin normativa y el momento de la
comisin del delito.

a') El momento de la previsin normativa

La antijuricidad, en el momento de
la previsin normativa, constituye un juicio objetivo,
de carcter negativo, acerca de una accin u
omisin considerada socialmente peligrosa por
atacar o amenazar relaciones sociales valiosas para la
sociedad. La norma penal, en consecuencia, implica un
juicio de valor negativo respecto a determinada accin
del hombre, por cuanto en ella se asocia una pena a la
ejecucin de la conducta prohibida. Cuando en la ley se
afirma dar muerte a un hombre se sanciona con privacin
de libertad de siete a quince aos (artculo 261 del
Cdigo Penal), se formula un juicio de valor concerniente a
un fenmeno que, manifestndose en el mundo material,
afecta a la sociedad y a los miembros de sta.
Rodrguez Mourullo con razn ha expresado:
Cuando se impone a una determinada sociedad una norma
jurdica, se est imponiendo un juicio de valor.
Evidentemente, cuando se establece que a
un determinado hecho debe seguir una determinada
consecuencia jurdica, es porque ese hecho se valora de
determinada manera, desde la perspectiva de
la convivencia social [11] Si la ley prohibe
prevaricar, lesionar o estafar, es porque la prevaricacin,
las lesiones o la estafa resultan socialmente peligrosas.
El juicio de valor materializado por el Estado en la
previsin normativa puede referirse tanto a la accin como
al resultado. El acto y el resultado constituyen
elementos mutuamente condicionados en la configuracin del
comportamiento antijurdico. Por ello es correcto reconocer
al desvalor de la accin y al desvalor del resultado funciones
propias e interrelacionadas. Con este modo de concebir
la ilicitud penal no habr necesidad de entrar en el terreno
de las preferencias o de dilucidar tareas imprescindibles a
uno o a otro (al desvalor de la acin o al desvalor del
resultado). Ambos tienen inters para el
Derecho penal, con independencia
122 de la frmula empleada
122
122
para la previsin

123
123
123
normativa.
Al Derecho penal le interesa prohibir, en ocasiones,
la realizacin del resultado y, a veces, la simple actuacin
que pudiera conducir a tal objetivo. De este modo, prohibe
matar (cualquiera que sea la forma empleada con
tal finalidad). La imposibilidad de aprehender todas
las formas posibles de comportamiento, capaces
de conducir al resultado socialmente peligroso,
ha favorecido, como solucin legislativa, la de apelar a
una frmula expresiva del objetivo final, con la cual se
alcanza la prevencin segura de todas las formas de
conducta imaginables.
Esto, sin embargo, no significa que en los casos de
prohibicin de formas concretas de comportamiento no se
tengan en cuenta el resultado como una posibilidad real:
la declaracin falsa ante un tribunal o ante un funcionario
competente se prohibe porque con ella puede llegarse
a una decisin judicial o administrativa errnea o contrara
a la ley daosa para la recta aplicacin de la justicia
(judicial o administrativa); el conducir un
vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas
se prohibe porque la conduccin en esas condiciones,
puede traer consigo la produccin de un accidente del
trnsito con todas sus consecuencias y afectaciones.
De lo expuesto se infiere que el desvalor del
resultado radicar en el ataque real al concreto objeto
protegido por el Derecho penal (el bien jurdico), mientras
que el desvalor de la accin estar fundamentado por
la posibilidad de agresin (amenaza) a ese objeto de la
proteccin penal, es decir, al bien jurdico.
El desvalor de la accin no puede interpretarse como una
eventualidad que pueda requerir alguna estructura de
responsabilidad punible. Si el desvalor de la accin es el que
confiere sentido al comportamiento delictivo, no
resulta admisible que pueda haber hechos delictuosos
integrados por acciones valiosas, que pese a ello se
tornen despus antijurdicos (con respecto al resultado
formal), por cuanto acaban por ofender fcticamente
a un inters protegido por el Derecho penal (bien jurdico).
La funcin de garanta que cumple el desvalor de
la accin, por consiguiente, supone que, sin
conceder innecesarias preferencias, ha de concurrir siempre
y junto al desvalor del resultado. Incluso en
el delito imposible (artculo 14 del Cdigo Penal), el
desvalor de la accin cumple esa funcin de garanta. El
desvalor del resultado, a su vez, cumple tambin una funcin
de garanta, por cuanto impide que se tomen en
consideracin perjuicios, irreales o presuntos, de los
objetos protegidos por 124el
124
124
Derecho penal (la tentativa irreal constituye un ejemplo
ilustrativo de ello). La antijuricidad reside esencialmente
en esa lesin.
De acuerdo con lo expresado, es forzoso reconocer
funciones al desvalor de la accin previas al desvalor
del resultado, pero interrelacionadas. No obstante,
ambas funciones son imprescindibles, an
cuando en algunas figuras delictivas apreciando a
la vez el
desvalor de la accin y el desvalor del resultado se
confieran a uno de los dos un grado de relevancia ms
significativo con respecto a la pena, la cual,
como regla, debe ser resultante proporcionada a ambos.

b') El momento de la comisin del delito

Las normas jurdicas en vigor no representan simples

consejos o manifestaciones de deseos,
sino rdenes estatales de forzoso acatamiento por
parte de todas las personas a quienes estn
destinadas. Las normas penales, por su particular
contenido y funcin son prohibitivas y obligatorias:
prohiben cometer determinados actos socialmente
peligrosos y, al mismo tiempo, exigen de todos sus
destinatarios la estricta observancia de la prohibicin. La
forma de manifestacin de la voluntad, reclamada
por la norma, slo proporciona un elemento para la
apreciacin del tipo de comportamiento exigido o
prohibido (de actuar o de no actuar), pero no elimina
el carcter eminente de la norma: ella impone siempre
un deber de obediencia.
Desde este punto de vista, es preciso
concebir las normas jurdico-penales como
manifestaciones de la voluntad estatal acerca de la
conducta debida, en cuanto califican como socialmente
peligrosas ciertas conductas y las prohibe:
confeccionar, en todo o en parte, un documento falso,
matar a otro, sustraer con nimo de lucro bienes
muebles de ajena pertenencia, etc., no constituyen slo una
valoracin de tales acciones respecto a su
carcter socialmente negativo, sino tambin imperativos
dirigidos a sus destinatarios, de no incurrir en esas
conductas. La misin del Derecho es determinar en el
hombre un querer objetivamente correcto antes de la
comisin de una accin que pueda enjuiciarse antijurdica.
Cierto es que el legislador, en el momento de la previsin
normativa, ha valorado como deseable la finalidad propuesta
125
125
125
con la norma, pero el presupuesto lgico de esa valoracin

126
126
126
slo constituye una consideracin previa, desarrollada en
el proceso de formacin de la norma, en tanto que para
la eficacia prctica de sta importa que el Estado le
confiera virtualidad de imperativo, el cual genera a su vez un
deber a cargo del destinatario de ella. El sentido de
ese deber
se materializa en el enfrentamiento de la conducta del
sujeto con la norma jurdico-penal. En algunos casos,
el deber impuesto por sta consiste en un hacer
(por ejemplo, denunciar a las autoridades, tan
pronto como pueda hacerse, el delito que, conocido,
se ha cometido o intentado cometer, segn el artculo
161.1-a del Cdigo Penal) y en otros, en un no
hacer (por ejemplo, no falsificar sellos de correo o
cualquier clase de efectos timbrados del Estado, segn
el artculo 249.1- b).
Sin embargo, en todas las normas jurdico-penales que
configuran delitos se impone un determinado deber: en unas
se tratar de un deber de actuar y, en otras, de un deber de
no actuar. El deber de actuar o de no actuar no pertenece ni
a la estructura del delito de accin ni a la del delito
de omisin: l no ocupa ningn lugar en la estructura
de la figura delictiva, como ha sido sostenido
en ocasiones. La razn de este equvoco se deriva
de la errnea confusin de los presupuestos de la
exigencia del deber con el deber mismo. La situacin
factual que fundamenta el deber de obrar o de no obrar
(presupuestos del deber de actuar o de no actuar)
constituyen ciertamente caractersticas pertenecientes a
la figura; en cambio, la violacin del deber de actuar
o de no actuar representa un momento
perteneciente a la antijuricidad.
En los delitos de accin, el sujeto crea el peligro para el
objeto protegido en el orden penal; en los delitos
de omisin, el peligro para ste existe previamente y es
ese peligro previo el que origina la obligacin (el deber) de
una conducta que lo conjure: la prestacin
de la declaracin falsa en el perjurio (delito de accin)
es lo que crea el peligro para el objeto protegido
(bien jurdico), por ello se impone un deber de no
actuar (de abstenerse de prestar la aludida declaracin);
en cambio, el herido, en el delito previsto en el artculo
277.1 del Cdigo Penal (delito de omisin) se
encuentra en una situacin de peligro para su
vida o su integridad personal previa (ya existente y
no creada por el que lo halla en tal situacin) y es esa
situacin anterior la que genera el deber de actuar
por parte del despus sujeto del delito, para conjurarla.
127
127
127
 Si bien la antijuricidad es, en el momento de la previsin
normativa, un juicio de valor, en el de la comisin del
comportamiento concreto, constituye un juicio de realidad.
Cuando se dice que X ha cometido un delito de homicidio
porque ha privado de la vida a Z, se est formulando
un juicio acerca de un fenmeno de la realidad
objetiva, verificable de manera emprica. Tanto el juicio
de valor como el juicio de realidad tienen existencia objetiva.
No obstante, admitida la existencia objetiva de la
antijuricidad, debe procurarse conocer en qu consiste la
relacin de contradiccin entre la accin humana y la
norma jurdica. En este aspecto fundamental, hay
que llegar a la conclusin de que la antijuricidad es
subjetiva y objetiva.
La accin u omisin socialmente
peligrosa es aprehendida por la antijuricidad
penal en toda su significacin psicolgica y
social: el comportamiento homicida interesa al
Derecho penal cuando el acto externo de matar se lleva a
cabo con previsin real o posible y con voluntad. La
antijuricidad, considerada desde el punto de vista
objetivo, consiste en la relacin de contradiccin entre el
hacer o no hacer y la norma y, desde el punto de vista
subjetivo, en la relacin de contradiccin entre el
querer y la norma: objetivo y subjetivo,
momentos de la accin y aspectos de la
antijuricidad.
Esto no implica confundir la culpabilidad con la
antijuricidad. En sta, la relacin se establece entre
la conducta y la norma; en la culpabilidad, entre
la actitud subjetiva del autor y el acto. En la antijuricidad,
la relacin coloca el hecho ante el orden jurdico;
en la culpabilidad, frente al autor.

b) La antijuricidad y la peligrosidad social

La prohibicin jurdica de una accin o de una

omisin socialmente peligrosa pudiera conducir al
no del todo correcto criterio de que la antijuricidad es una
categora estrictamente formal. No obstante, si la esencia y
la funcin del Derecho se comprenden con exactitud,
tendr que aceptarse en el Derecho la expresin
de un determinado aspecto de la vida social. En este
sentido del problema, debe tenerse en cuenta que lo
jurdico es siempre una forma de lo social.
En cualquier sociedad se hace indispensable un
128
128
128
determinado orden jurdico, una cierta regulacin de las
relaciones de los hombres, sin la cual no pueden satisfacerse
las necesidades materiales y culturales de la sociedad y
de sus miembros. Ese orden, en la comunidad primitiva,
era conservado y asegurado mediante reglas
de conducta y normas de convivencia; stas, no
obstante, consistan en costumbres asociadas en lo
fundamental a las ideas del bien y del mal, de lo justo
y de lo injusto, instituidas como resultado de la
repeticin de actos llevados a cabo en la vida social y
cuya efectividad y racionalidad haban sido
comprobadas en el curso de un prolongado perodo del
desarrollo histrico. Al principio esas costumbres eran
asimiladas por el hombre primitivo, de manera
inconsciente, pero fueron consideradas
beneficiosas para la subsistencia del grupo y por ello
trasmitidas de generacin en generacin.
Se sinti entonces la necesidad de proporcionarles fuerza
coercitiva, con la finalidad de conseguir su consolidacin
y estabilidad. Con el surgimiento del Estado se hall
ese mecanismo regulador de la conducta de los hombres:
me refiero al Derecho, o sea, al conjunto de normas de
comportamiento social, refrendadas por el poder estatal.
La norma jurdica devino, de este modo, escala, medida
de la conducta debida o posible, es decir,
generalizacin de lo exigido o de lo permitido por el
Estado en la esfera de las relaciones sociales: el
Derecho legaliz y program las relaciones sociales
mediante la regulacin normativa.
De lo expresado se colige que, si bien es cierto que el
Derecho existe slo porque est materializado en
formas particulares (las normas jurdicas), stas
se hallan en estrecha relacin con su contenido socio-
material (la relacin social). Si la
dialctica de estos razonamientos resulta
correcta, ser entonces aceptable que la norma jurdica
no es slo forma, sino tambin contenido.
Las normas jurdico-penales, sin embargo, no regulan
directamente las relaciones sociales. Su contenido
se halla condicionado por la tarea especfica que
tiene asignada: la prohibicin de los actos peligrosos
para el rgimen de relaciones sociales. En
esta base fundamental radica el nexo entre las
normas jurdico- penales y las normas sociales. El
Estado incorpora al orden penal, aquellos
comportamientos sociales del hombre que entraan
un peligro intolerable al orden social. La antijuricidad
mtodo propio del Derecho para remitir una conducta
al campo de lo 129 prohibido est relacionada con la
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129
peligrosidad social de esa conducta, que

130
130
130
es el contenido determinante de ese particular mtodo.
En consecuencia, se hace innecesario hablar de una
antijuricidad material (en cualquiera de los sentidos en que
sta se ha argumentado) para buscar un contenido material
a la antijuricidad. El contenido socio-material de
la norma jurdico-penal, por consiguiente, no es
ms que la peligrosidad social de la accin u omisin.
Esa accin u omisin ocasiona o puede ocasionar un
dao o perjuicio a un objeto previamente valorado, a
partir del punto de vista de la peligrosidad
social, como necesitado de la especial proteccin
que le confiere la norma jurdico-penal, es decir, como
accin u omisin antijurdica.
El enjuiciamiento de la relacin forma-contenido que
he expuesto, en cuanto al nexo antijuricidad-peligrosidad
social, tal vez pudiera inducir a la opinin de que de cierto
modo se han asimilado los conceptos de esencia y
de contenido; sin embargo, en esto debe tenerse en
cuenta que el contenido del delito debe ser reflejado,
en su concepto, de una forma tan general que los
elementos del contenido prcticamente coinciden con los
elementos de la esencia. El contenido del delito
comprende, por lo tanto, la conducta de los hombres (la
debida y la posible) prevista por la norma jurdico-penal.
De esto se infiere que ese contenido del delito
incluye tambin la influencia de ella con respecto a las
relaciones sociales, ejercida mediante la influencia en la
conducta de los hombres.
Si el contenido del delito, as como
su esencia concretada, incluye los procesos
relacionados con su influencia en las relaciones sociales,
entonces este contenido incluye no slo lo que es la esencia
del delito (la peligrosidad social del acto), sino su
concrecin, o sea, la expresin de la voluntad estatal por
medio de la forma especial de materializarse la
prohibicin (la antijuricidad). La conducta prohibida
(declarada antijurdica) es, en su esencia y en su
contenido una conducta considerada socialmente
peligrosa.

5. LA PUNIBILIDAD

La punibilidad constituye el tercer rasgo de la accin

u omisin para ser considerada delictiva. A ella se refiere
el artculo 8.1 del Cdigo Penal cuando expresa: bajo
conminacin de una sancin penal. El mtodo empleado por
el Estado para remitir una accin u omisin socialmente
131
131
131
peligrosa y antijurdica al estricto terreno del Derecho penal,

132
132
132
es la previsin de la sancin penal; de su utilizacin depende
el ejercicio del ius puniendi estatal. Si bien con el rasgo de
la peligrosidad social se indica que el delito constituye
un fenmeno social y con el de la antijuricidad que l resulta
un fenmeno jurdico, con el rasgo de la punibilidad
se est indicando que representa un fenmeno jurdico-penal.
En esta cualidad general del delito se origina, a mi juicio,
una situacin similar a la producida con respecto a
la peligrosidad social y a la antijuricidad. Se trata de
distinguir tambin dos momentos en la consideracin de este
rasgo del delito, es decir, un momento abstracto
(de previsin de la pena en la norma) y un momento
concreto (de aplicacin de la pena al autor por el hecho
cometido).
Tal consideracin del tema ha propiciado el criterio
de diferenciar esos dos momentos de la punibilidad mediante
el empleo de una terminologa tambin diferenciada
en el exclusivo terreno de la punibilidad.
Personalmente entiendo que esas disquisiciones
terminolgicas no conducen a nada relevante. Por esto
coincido con el criterio predominante que utiliza, sin
distinciones, el trmino punibilidad.
La naturaleza y misin de la punibilidad, en la definicin
del delito, se ha planteado desde dos puntos de vista:
se sostiene por algunos que ella constituye
slo una consecuencia del delito y, por
consiguiente, ajena al concepto de ste; se aduce por
otros la ndole fundamental de la punibilidad en la nocin
de lo delictivo, por cuanto con su exclusin la conducta
no pertenecera al terreno de lo delictuoso.
A mi juicio, la punibilidad, en el momento de la previsin
normativa, no resulta slo una simple
consecuencia del delito: el homicidio resulta un
delito porque la accin de matar a otro tiene prevista
una sancin (sin sta la conducta mencionada no podra
aparecer en la ley penal). La consideracin de la
punibilidad en su condicin de rasgo de la accin u
omisin delictiva viene impuesta, adems, por la estructura
de la norma jurdico-penal: sta se halla integrada
por la disposicin y por la sancin. Ambos
componentes son inseparables: no hay disposicin
sin sancin, ni tampoco se concibe una accin u
omisin delictuosa sin pena aplicable.
La norma jurdico-penal contiene, en ocasiones,
determinadas circunstancias de las que se hace depender
el surgimiento o la extincin de la punibilidad de
un hecho concreto. Sin entrar ahora en el examen exhaustivo
de esas circunstancias conviene sin embargo formular
las nociones fundamentales133 de ellas. Suelen, en
133
133
efecto, sealarse, en este terreno, las siguientes: las
causas

134
134
134
posteriores al hecho que anulan la punibilidad, las excusas
absolutorias; y las condiciones objetivas de punibilidad.
Las dos primeras son negativas, en el sentido de que
si concurren, eliminan la punibilidad; la tercera es positiva,
en el sentido de que se exige su concurrencia para que
la punibilidad quede fundamentada. No obstante,
las tres tienen una caracterstica comn: en
ellas se conserva la ilicitud y la peligrosidad del hecho y
nicamente se elimina la punibilidad de ste. El acto
contina siendo socialmente peligroso y antijurdico; lo
que no resulta sancionable.

A) LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN

LA PUNIBILIDAD

El primer problema que se suscita con respecto a

este grupo de causas excluyentes de la punibilidad [12] es
el de su designacin terminolgica. Hallar una denominacin
lo suficientemente expresiva y exacta, resulta tarea
bastante difcil. Se les ha denominado causas
personales que cancelan la punibilidad
(Villavicencio); excusas absolutorias posteriores
(Jimnez de Asa); causas de exclusin o de
anulacin de la pena (Muoz Conde); causas
personales de extincin de la pena (Wessels);
causas que dejan sin efecto la punibilidad
(Stratenwerth). En todas estas denominaciones (excepto en
la empleada por Jimnez de Asa) se advierte el propsito
de diferenciarlas de las excusas absolutorias a partir de un
criterio esencial:

las excusas absolutorias impiden o excluyen la punibilidad

(el hecho deja de ser punible desde el momento mismo de
su comisin); las ahora en examen anulan, cancelan
o extinguen la punibilidad ya surgida.
Personalmente he preferido denominarlas causas
posteriores al hecho que anulan la
punibilidad, aun cuando soy consciente de que esa
designacin se aproxima considerablemente a las
utilizadas por los autores mencionados, pero ella
precisa sus caractersticas fundamentales.
Las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad
son aquellas circunstancias que, relacionadas indirectamente
con el hecho, se producen despus de ste y eliminan con
carcter retroactivo la punibilidad ya surgida, del hecho. Con
arreglo a esta definicin, los requisitos de las causas
posteriores al hecho que anulan su punibilidad son los
130
130
130
siguientes:

No radican en el sujeto del delito, no se trata

de circunstancias relacionadas con las condiciones
personales de l, sino que se hallan
vinculadas indirectamente con el hecho (son
objetivas y no subjetivas).
Se producen con posterioridad a la comisin del hecho.
Eliminan con carcter retroactivo la punibilidad,
ya surgida, del hecho delictivo, o sea, que de
la concurrencia de ellas depende la impunidad de ste.

Los dos primeros requisito distinguen

las causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad, de las excusas absolutorias; y el
tercero, de las condiciones objetivas de punibilidad.
En el grupo de causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad podran considerarse comprendidos el
desistimiento espontneo, la prescripcin de la accin penal,
la prescripcin de la sancin, la amnista, etc.
El Derecho penal cubano reconoce tambin otros casos,
de ndole particular, por cuanto se refiere a
delitos concretos, de causas posteriores al hecho que
anulan la punibilidad. Por ejemplo, la denuncia en
los delitos contra la seguridad del Estado
(artculo 127); la retractacin en el delito de perjurio
(artculo157); la aprehensin del prfugo en el
delito de infidelidad en la custodia de presos o
detenidos (artculo 164.4); y la prueba de la
veracidad en el delito de difamacin (artculo 318.2).

B) LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

La denominacin de excusas absolutorias [13] (que he

aceptado por ser la ms usada entre los autores de habla
espaola) ha sido sustituida, por los autores alemanes, por
la de causas personales que liberan de la pena o por la
de causas personales que excluyen la punibilidad.
Las excusas absolutorias son causas personales,
intransferibles, determinantes de la impunidad de un hecho
antijurdico, cometido por un sujeto imputable y culpable.
Se suele aducir, para caracterizarlas,
la frmula siguiente: en las causas de justificacin no
hay delito, en las de imputabilidad hay delito pero
no delincuente y en las excusas absolutorias hay
delito y delincuente, pero falta la sancin penal.
Esta frmula, sin embargo, no resulta satisfactoria. La
131
131
131
explicacin del

132
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132
fenmeno en virtud del cual cuando concurre una excusa
absolutoria no se impone al sujeto la pena, ha de
afirmarse en el hecho de que existiendo delito con todas
sus caractersticas, incluso la de la penalidad, en el
caso concreto no se impone la sancin propia por
razones poltico-penales de utilidad prctica. Ellas slo
eliminan los efectos abstractamente previstos para la
infraccin.
La cuestin de catalogar las excusas absolutorias se ha
complicado en virtud de que en la Parte General del Cdigo
Penal no se hallan (como las de justificacin,
de inculpabilidad y de inimputabilidad) enunciadas
de modo general, lo cual tolera las discrepancias tericas. A
mi juicio, el Cdigo Penal contiene slo dos casos
de verdaderas excusas absolutorias: el encubrimiento
de ciertos parientes (artculo 160.3) y los
hurtos, estafas, apropiaciones indebidas y daos
entre ciertos parientes (artculo 341.1).
Si bien en cuanto al segundo caso existe en
la teora penal general coincidencia en considerarlo
como excusa absolutoria, tocante al primero
las opiniones son divergentes. En la actualidad, el
debate terico se concentra en dos criterios: el de los autores
que la entienden causa de inculpabilidad y el de los que la
estiman excusa absolutoria.

Los autores que la consideran causa

de inculpabilidad siguen dos direcciones: algunos
se limitan a calificar la exencin como causa
de inculpabilidad basada en la no exigibilidad de
otra conducta; y otros la estiman una presuncin
de inculpabilidad. Ambos criterios, a mi
juicio, son refutables. Lo que caracteriz siempre
desde las primeras formulaciones doctrinales al
principio de la no exigibilidad de otra conducta como base
para la exclusin de la culpabilidad, fue precisamente
su carcter individualizador. La culpabilidad desaparece
segn este criterio cuando al sujeto individual,
en la concreta situacin en que se halla, no le es
exigible otra conducta distinta, de acuerdo con lo
requerido de un hombre medio. Sin embargo, en el
caso previsto en el artculo 160.3 del Cdigo penal,
la propia previsin legal, por su carcter general,
no deja lugar para la apreciacin individualizadora del
caso concreto. Con esto quiero decir lo siguiente:
la aplicacin del principio de exencin por no ser exigible
al autor la realizacin de otra conducta distinta a la
ejecutada (o sea, la materializacin de un comportamiento
133
133
133
conforme al Derecho), se tiene que

134
134
134
determinar en cada caso concreto (por ello se dice que
tal exencin tiene carcter individualizador), lo cual
no ocurre en el caso previsto en el artculo 160.3: ste
no deja en libertad al tribunal para aplicarlo a
algunos autores y no aplicarlo a otros, sino que
establece una exencin de pena con carcter general.
Los que entienden que la exencin del artculo 160.3 del
Cdigo Penal constituye una presuncin de inculpabilidad
estn obligados a reconocer que esa presuncin es iuris et
de iure, porque si fuera iuris tantum admitira la prueba en
contrario y entonces el precepto perdera todo su carcter
generalizador. No obstante, una presuncin iuris et de iure,
en la esfera subjetiva de la culpabilidad, resultara
un evidente contrasentido, una posicin contradictoria de
la naturaleza de ese principio.
Por todo lo expuesto considero que el artculo 160.3
instituye una excusa absolutoria y que su fundamento es el
de toda excusa absolutoria, o sea, un principio poltico-penal
basado en la utilidad social.
Dudoso pudiera resultar el caso previsto en el artculo
161.2 del Cdigo Penal. A pesar de esas reales
incertidumbres en torno a tal precepto, en mi opinin, no
constituye una excusa absolutoria. El delito de
incumplimiento del deber de denunciar resulta un delito
de omisin simple. Por ello, su estructura est condicionada
por la estructura general correspondiente a dicha
concreta categora de delitos. Esa estructura incluye
el deber de actuar como fundamento de la
conducta antijurdica omisiva. En principio, toda persona
que conoce que se ha cometido o se intenta cometer un
delito est obligada a denunciarlo deber de actuar;
si no lo hace, infringe ese deber de actuar. No
obstante, tal principio general el deber de actuar en
los delitos de simple omisin no es ilimitado, sino
que tiene sus limitaciones. Una de esas limitaciones
con respecto al delito previsto en el artculo 161 del Cdigo
Penal lo es en cuanto al tiempo (la denuncia deber
ser formulada tan pronto pueda hacerlo) otra es en
cuanto a las personas obligadas (no infringe el deber
de actuar la persona que conforme a la ley no
est obligada a denunciar).
Por consiguiente, a mi juicio, la previsin contenida en el
aludido artculo 161.2 del Cdigo Penal no constituye una
excusa absolutoria, sino una limitacin del deber
de actuar por razn de las personas obligadas tocante al
delito de incumplimiento del deber de denunciar.

135
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 C) LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Si resulta polemizable el concepto y la funcin

de las condiciones objetivas de punibilidad, tambin es
difcil lograr la orientacin que se proponga trazar las
lneas fronterizas con otras circunstancias consignadas en la
norma penal, as como las distinciones con otras
categoras de la teora del delito. [14] Todos estos
inconvenientes han determinado la opinin de
algunos autores en el sentido de negar su
existencia. Sin embargo, resulta predominante el criterio
afirmativo, aun cuando se aleguen razones para
combatirlas por su carcter objetivo o se reconozca su
reducida previsin en los cdigos penales
o su dudosa delimitacin. Personalmente entiendo
que tales dificultades no constituyen fundamentos
convincentes para negar la real existencia terica
y legal de las condiciones objetivas de punibilidad y eludir
su examen.

a) Concepto de las condiciones objetivas

de punibilidad

Las condiciones objetivas de punibilidad

han sido definidas casi particularmente por
cada autor. Por consiguiente, reducido valor tendra
adicionar otra definicin. Lo ms recomendable es
proceder a la exposicin de sus caractersticas
esenciales, o sea, aquellas que consigan diferenciarlas
de las otras dos circunstancias que tambin afectan
la punibilidad (las causas posteriores al hecho que
anulan la punibilidad y las excusas absolutorias). Las dos
caractersticas principales de estas condiciones son las
siguientes: el carcter objetivo de las condiciones
objetivas de punibilidad y la dependencia de la
punibilidad del hecho con respecto a la concurrencia de la
condicin objetiva de punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad
conforme indica su propia denominacin son
objetivas, por cuanto ellas nada tienen que ver con el
sujeto (de ah su distincin con las excusas
absolutorias), ni con la parte subjetiva del delito (en
particular con la culpabilidad); son independientes de la
voluntad del agente. Se trata de circunstancias
exteriores, externas, en el sentido de radicar fuera de
la conciencia del sujeto.
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136
 Con frecuencia se han formulado dos afirmaciones que,
a mi juicio, son cuestionables. Se ha dicho que las
condiciones objetivas de punibilidad son ajenas al acto

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137
137
 punible, al delito y que la punibilidad o impunidad del
hecho depende de la concurrencia o no de la condicin
objetiva de punibilidad.
En mi opinin, las condiciones objetivas
de punibilidad estn relacionadas con el delito
(entendido ste en su concepto general),
porque ellas estn vinculadas con la punibilidad y
sta segn he expresado forma parte del concepto
general de delito, representa uno de sus tres rasgos
generales (artculo 8.1 del Cdigo Penal). Incluso, las
condiciones objetivas de punibilidad se relacionan
con el hecho punible: en cualquiera de los
ejemplos de condicin objetiva de punibilidad que
puedan aducirse, siempre existir un hecho previsto
como delito en la ley penal, cuya punibilidad surge
con la concurrencia de aqulla. A lo que ella es ajena
es a la figura de delito.
La dependencia de la punibilidad del hecho con respecto
a las condiciones objetivas de punibilidad es correcta si a tal
vnculo se le confiere un sentido amplio, es decir, no
slo limitado a la impunidad o punibilidad, sino se
le entiende en su sentido de afectacin de la punibilidad,
lo cual incluye la existencia de una punibilidad
incrementada o disminuida. Este aspecto lo aclarar
en el epgrafe siguiente, al abordar el tema de las
clases de condiciones objetivas de punibilidad.
Desde el punto de vista de las relaciones entre las
condiciones objetivas de punibilidad y la punibilidad, aqullas
se diferencian de las causas posteriores al hecho que anulan
la punibilidad: la concurrencia de stas determinan
la impunidad del hecho (segn antes se seal);
la concurrencia de aqullas (las condiciones objetivas
de punibilidad) determinan la punibilidad o la
agravacin o atenuacin de la punibilidad del hecho.

b) Clases de condiciones objetivas de punibilidad

A mi juicio, slo puede tenerse una imagen correcta de

las funciones que corresponden a las
condiciones objetivas de punibilidad distinguiendo dos tipos
principales:

a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad.

b') Las impropias condiciones objetividad de punibilidad.

a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad

138
138
138
Las propias condiciones objetivas de punibilidad

139
139
139
son puras causas de restriccin de la pena. Aun
cuando concurra una accin u omisin socialmente peligrosa
y antijurdica, la ley niega la necesidad de la pena si
no se aade otra circunstancia (la
condicin objetiva de punibilidad) que afecta al
hecho o a la situacin desarrollada despus de l.

De estas caractersticas se infieren algunas

conclusiones en orden a las propias
condiciones objetivas de punibilidad:

La produccin de la condicin objetiva de punibilidad es

indiferente en cuanto al lugar y al tiempo de la accin.
El auxilio prestado al autor por otra persona despus de
la terminacin del hecho, pero antes de la realizacin de
la condicin, no constituye complicidad, sino
encubrimiento.
El plazo de prescripcin de la accin comienza a
decursar sin que se hayan producido an
las mencionadas condiciones objetivas de punibilidad.

Esas condiciones objetivas de punibilidad propias

pueden concebirse como contrapartida objetiva de las
excusas absolutorias, con las cuales comparten la misma
posicin en la estructura del delito. La diferencia
entre unas y otras radica en que las excusas absolutorias
se encuentran unidas a la persona de los
intervinientes, mientras que las condiciones objetivas
de punibilidad se hallan asociadas al hecho, aun cuando
sean independientes de l. Por ello, aqullas son
subjetivas y slo determinan la impunidad del sujeto de
que se trate; y stas son objetivas y determinan la
impunidad de todos los vinculados con el hecho.

Una condicin objetiva de punibilidad propia,

de ndole general, es la referente al caso de los
delitos cometidos en el extranjero por extranjeros o por
personas sin ciudadana no residentes en Cuba y no son
extraditados (artculo 5.3 del Cdigo Penal). Para el
enjuiciamiento del hecho en Cuba se exige el carcter
delictivo del referido hecho en Cuba (condicin objetiva de
punibilidad).
Un caso ms dudoso es el previsto en el artculo 262 del
Cdigo Penal, referido al delito de ria
tumultuaria. Algunos autores entienden que en este caso la
muerte o las lesiones graves de alguien constituye una
condicin objetiva de punibilidad;
140 sin embargo, Jimnez
140
140
de Asa se opone

141
141
141
a tal criterio. Por mi parte, soy partidario de la tesis
que sostiene el carcter de condicin objetiva de la
punibilidad de esa circunstancia (la muerte o lesiones
graves), por lo menos en la forma en que se halla
configurado este delito en el Cdigo
Penal cubano.

b') Las impropias condiciones objetivas de punibilidad

Al lado de las propias condiciones

objetivas de punibilidad, existen las impropias, las cuales
desempean en la prctica un cometido ms importante que
las propias.
Las impropias condiciones objetivas de punibilidad
constituyen circunstancias cualificativas de agravacin
encubiertas pertenecientes con arreglo a su esencia a la
figura objetiva, pero formalmente configuradas como
condiciones de punibilidad, por cuanto la ley, en atencin a
razones poltico-penales, quiere sustraerlas a la exigencia de
dolo o imprudencia.
Son impropias por dos razones: primera porque
la condicin no determina la punibilidad o impunidad del
hecho, sino la agravacin o atenuacin de la pena; segunda,
porque en realidad pertenecen a la figura delictiva,
En mi opinin, en este grupo estaran comprendidos
los casos siguientes: considerable valor (en los artculos
328.3- b, 335.2, 336.2 y 339.2); los graves perjuicios
(en los artculos 154.2, 155.2, 156.2, 322.2-a, 326.2-a,
332.2,
334.3 y 339.2); el limitado valor (en los artculos 336.3 y
339.3); los perjuicios de consideracin (en el artculo 224.3).
La consideracin de tales casos como condiciones
objetivas de punibilidad, asociado esto a la concepcin de
ellas que he adoptado, tiene una importante consecuencia
prctica: como las condiciones objetivas de punibilidad
no tienen que ser abarcadas por el dolo del sujeto,
basta que concurran aun cuando el autor no las haya
previsto o querido para que ste deba responder por la
modalidad agravada del delito. No es necesario, por
ejemplo, que el autor del perjurio (artculo 155.2 del
Cdigo Penal) quiera producir un perjuicio grave; si
ste se produce, responder por la modalidad sealada.
No obstante, la sentencia No. 3099 de 6 de diciembre de
1978 expres, en lo atinente que: El grave perjuicio a que
se refiere el artculo 526-B-1 del Cdigo de Defensa Social,
es aquel que se deriva del acto ilcito y por tanto tiene
en esa accin su causa, pero no es ella en s, pues la
142
142
142
ley reprime la sustraccin de cosas muebles de

143
143
143
ajena pertenencia con independencia de que
a consecuencia de esa accin se produzca o no un
grave perjuicio para el perjudicado y ese resultado
ms, derivado de la accin ejecutada por el agente,
requiere para su incriminacin ser abarcado por el dolo de
ste.
En igual sentido se pronunci la sentencia No.384 de
24 de enero de 1980, la cual expresa: El grave perjuicio no
es la lesin patrimonial que la sustraccin causa al
perjudicado, sino otra consecuencia, no necesariamente
econmica, que se deriva del delito y de l trae su causa, y
que debe estar abarcada o cubierta por la intencin
del autor de la sustraccin, que por ende, debe
conocer o poder presumir racionalmente que el
aprovechamiento de la cosa ajena causa a su dueo
un grave perjuicio distinto de su valor econmico.
A mi juicio, existen aspectos susceptibles de algunos
reparos en las sentencias mencionadas. Considero que en
ellas se introducen elementos de confusin entre lo que
es una impropia condicin objetiva de punibilidad
(el grave perjuicio en el hurto) con la integracin de un
delito preterintencional o, por lo menos se ampla la
concepcin de la preterintencionalidad,
reconducindola hasta elementos que, en mi
opinin, constituyen impropias condiciones objetivas
de punibilidad.
Si el grave perjuicio debe ser conocido y,
por supuesto, querido o por lo menos
presumido racionalmente se estara configurando o bien
un delito doloso o bien un delito preterintencional, pero
nunca se le estara atribuyendo el carcter de
una impropia condicin objetiva de punibilidad, porque ella
se caracteriza, fundamentalmente, por no hallarse
abarcada por la culpabilidad.
De aceptarse el criterio sostenido en las aludidas
sentencias, o sea, constituir estos casos formas
preterintencionales, la previsin del perjuicio tendra
que abarcar la propia valoracin acerca de la gravedad,
es decir, que el culpable no slo estara obligado
para sancionrsele por esta modalidad agravada a
prever el perjuicio en s, sino a prever que se tratara de un
perjuicio grave, gravedad que est determinada de
manera cuantitativa.

De este modo, similar obligacin sera exigible en el caso

configurado en el artculo 328.3-b del Cdigo Penal, o sea,
si los objetos sustrados en el robo con fuerza en las cosas
son de considerable valor; y conforme es conocido,
144
144
144
el trmino considerable valor es empleado en este artculo
en el sentido de valor superior a 1000 pesos (Instruccin
No.

145
145
145
129, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
de 12 de abril de 1988): la cuantificacin de los
valores tendra que ser abarcada por la culpabilidad del
sujeto.
Adems, en las sentencias mencionadas se independiza
el grave perjuicio en el hurto, as como en robo con fuerza
en las cosas, del resultado, por cuanto en ellas se comienza
expresando que el grave perjuicio no es simplemente
la lesin patrimonial que la sustraccin ocasional
al perjudicado, sino otra consecuencia, no necesariamente
econmica que se deriva del delito y de l trae su causa. Si
esto es cierto y en mi opinin lo es entonces se advierte
que la ley ha procurado enunciar esta caracterstica (el grave
perjuicio) sustrayndola precisamente a la exigencia de dolo
o imprudencia, aun cuando pertenezca de manera
encubierta a la figura objetiva.
Todo parece indicar, por ltimo, que en las sentencias
sealadas se materializa la aplicacin del artculo
9.4 del Cdigo Penal. Si tal apreciacin resulta
correcta, se confirmara mi opinin respecto a la
configuracin de un delito preterintencional, aunque
las sentencias en examen no lo manifiesten
expresamente. La cuestin que pretendo destacar no es,
sin embargo, el reconocimiento o no de la aplicacin de
las normas de dicho artculo, sino otra. Se trata de que
en el artculo 9.4 del Cdigo Penal, en realidad se refiere
a dos resultados delictivos (dos delitos), uno el
querido y otro el producido), pero en el caso en examen
el grave perjuicio no configurara ningn delito en s
mismo; por consiguiente, no me parece razonable
admitir la aplicacin del artculo 9.4 a la norma en cuestin.

c) Las condiciones de procedibilidad

Aun cuando en el orden conceptual resulta fcil

distinguir lo que condiciona la pena (las
condiciones objetivas de punibilidad) y cae por tanto dentro
del Derecho penal sustantivo, de lo que condiciona la
admisibilidad del proceso (condiciones de procedibilidad), en
el plano prctico los inconvenientes se
manifiestan con ms elevada intensidad. La
consecuencia inmediata de esas dificultades parece obvia:
la confusin de las condiciones objetivas de
punibilidad y las condiciones de procedibilidad.
Tal confusin, a veces, ha sido favorecida por
un factor externo: la ubicacin de la norma. No todas
las normas penales de carcter sustantivo figuran en el
146
146
146
Cdigo

147
147
147
Penal, ni todas las normas procesales en la Ley de
Procedimiento Penal. La colocacin de una norma en uno
u otro cuerpo legal es, por consiguiente, indiferente
para determinar su naturaleza; lo que importa
es su contenido y finalidad. Extraer alguna norma
del Cdigo Penal no es lo mismo que extraerla del Derecho
Penal; y a la inversa, no basta incluir en ese cdigo un
precepto referente al proceso para desposeerle su
verdadero carcter.
Estos factores han determinado la adopcin
de un criterio en el que todas las diferencias entre
las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones
de procedibilidad han desaparecido, considerndose
como autnticas condiciones objetivas de punibilidad
lo que resultan presupuestos procesales de
perseguibilidad. Esta tesis tiene en su favor la
simplificacin; resulta eminentemente sencilla y aleja
las dudas existentes en la materia. Sin embargo,
parece que no est muy de acuerdo con las exigencias
de la tcnica. Las condiciones de procedibilidad
pertenecen a la esfera del Derecho procesal penal
y, en cambio, las condiciones objetivas de
punibilidad pertenecen a la del Derecho penal
sustantivo. Es necesario, por consiguiente, esclarecer el
mbito del funcionamiento de esas condiciones de
procedibilidad, de tal modo, que se alcance una frmula,
definida y confiable, que facilite la distincin.
Las condiciones de procedibilidad estn
constituidas por verdaderos y propios actos
jurdicos, exclusivamente destinados y coordinado al
procedimiento penal. Son como la querella en
los delitos de calumnia e injuria (artculo 321.1 del
Cdigo Penal) excepciones al principio de legalidad del
proceso, en virtud de las cuales el ejercicio de la accin
est subordinado, por consideraciones de oportunidad, a la
declaracin de voluntad de un tercero.
Siempre que el Derecho hace depender
la admisibilidad del proceso, de una circunstancia que
no incide en la esfera de la accin delictiva,
que no condiciona la relacin delito- pena, se estar
ante una mera condicin de procedibilidad. Cierto es
que de ella depender, en ltima instancia, la
aplicacin de la pena (porque sin proceso no hay
pena), pero no por esto constituir una condicin de
la penalidad, por cuanto no afecta al mecanismo de
la ley penal sustantiva: sera absurdo decir, por
ejemplo, que no hay injuria hasta que se interponga la
querella.
140
140
140
En las condiciones objetivas de punibilidad, el

141
141
141
cumplimiento de la condicin afecta a la realizacin delictiva;
en las condiciones de procedibilidad se requiere
el cumplimiento de una condicin para la tramitacin
del proceso, o sea, se contrae el mbito procesal (se trata
de circunstancias impeditivas de un proceso penal).
Condiciones de procedibilidad son las previstas,
entre otros, en los artculos 179.3, 184.2, 309.2 y
335.4 del Cdigo Penal, en los cuales se exige la denuncia
previa del perjudicado para proceder, aparte de la
ya aludida de la querella en los delitos de calumnia e
injuria.

NOTAS
1. Sobre la evolucin del concepto de delito ver mi trabajo
El pensamiento jurdico-penal burgus: exposicin y crtica,
cit., pp. 44-47, 55-56, 80-82, 98-102, 116-118, 127-129 y
140-
143.
2. La palabra tab ha sido tomada de diversos
dialectos polinesios y significa, en el uso corriente, sagrado.
3. Francesco Carrara: Programa de Derecho criminal, trad. de
Jos J. Ortega y Jorge. Guerrero, Editorial Temis, Bogot,
1956, t. I, p. 43.
4. Rafael Garfalo: Criminologa, Bocca editor, Turn,
1885, pp.2 y ss.
5. Enrico Ferri: Sociologa criminal, trad. de Antonio Soto
Hernndez, Editorial Gngora, Madrid, s/f., t. I, p. 97.

142
142
142
6. Hans-Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho penal, trad.
de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Editorial
Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 296.
7. Sobre la peligrosidad social ver mi trabajo "Despenalizacin",
en Revista Jurdica, No. 10, La Habana, 1986.
8. Claus Roxin: Poltica criminal y sistema de Derecho
penal, trad. de Francisco Muoz Conde, Editorial Bosch,
Barcelona, 1972, pp. 52-53.
9. Sobre la antijuricidad ver Luis Jimnez de Asa: Tratado
de Derecho penal, cit., t. III, pp. 952 y ss.;
Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 126 y ss., Hans-Heinrich
Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp. 315 ss., Gunter
Stratenwerth: Derecho Penal. Parte General, trad.
de Gladys Romero, Edersa editores, Madrid,
1982, pp. 66-70, 117-161 y 311; Jos Antn Oneca:
Derecho penal, Madrid, 1949, pp. 177-187; Francisco
de Assis Toledo: ob. cit., pp. 147-154; Everardo da Cunha
Luna: Captulos de Direito penal, Saraiva editor, Sao Paulo,
1985, pp. 112-121: Eugenio Cuello Caln: Derecho penal,
Editorial Bosch, Barcelona, 12a. ed. 1956, pp. 335-343;
Hiplito Gill: Teora del delito, Litho-Impresora Panam,
Panam,
1996, pp. 59 y ss.
10. Hans-Heinrich Jescheck: ob. cit., vol. I, p. 322.
11. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General,
Editorial Civitas, Madrid, 1977, p.77.
12. Sobre las causas posteriores al hecho que anulan
la punibilidad ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 133-
134; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal,
cit., t. VII, pp. 165 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit.,
p. 73; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 146.
13. Sobre las excusas absolutorias ver, Jos Antn
Oneca: Ob. cit., pp. 316 y ss.; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit.,
t. I, pp. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho
penal, cit., t. VII, pp.
137-165; Gunter Stratenwerth: Ob. cit. p. 73
14. Sobre las condiciones objetivas de punibilidad ver,
Luis Jimnez de Asa. Tratado de Derecho penal, cit.,
VII, pp.18 y ss., Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II,
pp.
763 y ss.; Jos Antn Oneca: Ob cit., pp. 233-
236; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., t. I, pp. 582-584;
Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 143-146.

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143
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 CAPITULO IV
LA FIGURA DE DELITO

1. CONCEPTO DE TIPO PENAL

La elaboracin del concepto de tipo penal

se ha desenvuelto en el curso de una intensa discusin que
no me parece an concluida. La cuestin radica
en lo equvoco de ese concepto. Esto se pone de manifiesto
hasta en la propia diversidad de acepciones que se le ha
atribuido a la palabra tipo.

A) EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL

La diversidad de acepciones de la palabra tipo ha sido

la consecuencia del prolongado desarrollo conceptual de
un trmino jurdico-penal cuyo punto de partida se halla
en la nocin del corpus delicti, surgida en el
Derecho penal feudal y asociada a la teora de las
pruebas: comprenda la totalidad de las huellas
exteriores que acreditaban la ejecucin de un delito.
El corpus delicti constitua su prueba material: la
existencia del cadver, del arma, de las huellas de sangre,
etc., resultaban el cuerpo del delito, por cuanto
corroboraban que se haba cometido un homicidio y serva
de fundamento para promover la investigacin, con la
finalidad de descubrir al autor.
La funcin atribuida al corpus delicti represent, en ese
momento, una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces
para condenar o absolver, basndose slo en la
confesin lograda por medio de la tortura. Este significado
nicamente procesal del cuerpo del delito se reflej en
la legislacin espaola del siglo XIX (por ejemplo,
al respecto puede mencionarse el artculo 339 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882).
A mediados del siglo XVII se inici, con la obra del jurista
alemn Samuel Puffendorf, el movimiento de separacin del
corpus delicti de la esfera procesal,
al adicionrsele cometidos de carcter sustantivo,
en particular, los relacionados con la calificacin del
homicidio. Puffendorf abordaba el tema desde dos puntos de
vista: de una parte, en su sentido procesal (concebido
como la consecuencia externa del acto, en calidad
de medio probatorio) y de otra, en su sentido
sustantivo (entendido como el acto de voluntad que
144
144
144
causaba esa

145
145
145
consecuencia).
La evolucin se complet, a principios del siglo XIX, por
Gallus Aloys Kleinschrod, quien deriv del corpus delicti
la figura de delito, comprensiva de sus rasgos
objetivos y subjetivos. De lo expresado, sin
embargo, no puede colegirse que en la teora
penal se aludiera siempre a las mismas caractersticas,
tocante a la nocin del corpus delicti. Feuerbach, por
ejemplo, consider corpus delicti las caractersticas
objetivas del acto delictivo, excluyendo las subjetivas;
mientras que Gottleb incluy en la idea del corpus
delicti las caractersticas objetivas y subjetivas.
Las corrientes antropolgica y sociolgica del
positivismo italiano, a partir del ltimo cuarto del siglo XIX,
favorecieron el criterio de aplicar la sancin penal atenindose
de manera exclusiva al carcter del autor, o sea, al
margen de las caractersticas del tipo legal, con lo
cual se justificaba la violacin, en este terreno, del principio
de la legalidad de los delitos y las penas. En cambio, el
positivismo jurdico- penal alemn aferrado al
derecho positivo por la influencia de Binding
permaneci atento a la concepcin del tipo legal, hasta que
Ernst Beling, en la primera dcada del siglo XX le
acordara un papel independiente en la estructura del
delito.
La elaboracin del tipo penal, en el sistema de Beling, [1]
se desarroll, propiamente, en dos etapas. En la
primera, con la publicacin en 1906 de su obra Teora
del delito, era de ndole descriptiva; y en la segunda,
cuando dio a conocer en 1930 la nueva versin de sus
concepciones en el trabajo La teora del tipo, era
de naturaleza valorativa. Las ideas de Beling en torno a
este tema no constituyeron, sin embargo, un intento de
generalizacin terica, sino que respondieron a la
necesidad prctica de procurar un concepto
satisfactorio del vocablo tatbestand (versin a la
lengua alemana del trmino latino corpus delicti)
empleada por el antiguo artculo 59 del Cdigo Penal
alemn de 1871, para definir el error y de modo indirecto, el
dolo.
En su primera etapa, el tatbestand para Beling, constitua
la descripcin objetiva-externa de la
accin, independiente de la antijuricidad (juicio
valorativo que recaa sobre el aspecto objetivo del
hecho) y de la culpabilidad (juicio valorativo que
recaa sobre el nexo psicolgico del autor con el
hecho).. Al tatbestand (tipo legal) pertenecan nicamente
los elementos objetivos de la figura de delito abarcables
146
146
146
por el dolo. En su segunda etapa, formul Beling
su nuevo concepto del tatbestand o tipo rector
o delito-tipo, diferenciado

147
147
147
del delikstypus o tipo de delito. El tatbestand
(tipo rector) es una abstraccin efectuada con la
finalidad de explicar la razn del legislador para
elaborar los diferentes delikstypus (tipos de delitos)
previstos en la ley penal. El delikstypus (tipo de
delito) tiene su existencia en la ley, la cual, en
sus diversos artculos, enuncia los tipos de delito
(homicidio, hurto, etc.) como tipos de
conductas antijurdicas y culpables, o sea, como tipos de
injusto y, a su vez, tipos de culpabilidad.
Los finalistas, a partir de Welzel, han equiparado el tipo
a la idea de materia de la prohibicin de las
normas penales, en el sentido de descripcin objetiva
del comportamiento prohibido al cual se asocia
una amenaza penal. Segn esto, todas las
prescripciones penales estn referidas a normas de
comportamiento (prohibiciones y mandatos) que limitan
en forma general el mbito de libertad del individuo. Las
prohibiciones y los mandatos, sin embargo, se formulan en
el Derecho penal de una manera indirecta: a travs de la
descripcin de la accin que los contraviene. La
norma no debes matar a otro, por ejemplo, se
transforma en el que mate a otro (artculo 261 del
Cdigo Penal). Al hecho constituido por estas
acciones que lesionan la norma se le designa como la
materia de la prohibicin. La adecuacin de
una conducta a un determinado tipo penal con
arreglo a esta concepcin finalista del tipo slo significa
que ella contradice una prohibicin o un mandato
sancionado en el orden jurdico- penal
(prohibido). Por consiguiente, queda excluido del tipo
el problema de la culpabilidad y, con ello, toda la
parte subjetiva del delito. De este modo, el
tipo resulta identificado con el tipo de injusto.

B) LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO

PENAL

Los cambios y concesiones tericas en la

definicin del contenido del tipo penal han conducido, en
definitiva, a una concepcin pluralista de ste,
consecuencia obligada de la

148
148
148
inconciliabilidad de los criterios. En tal sentido, en
la teora penal se habla de tipo de injusto, tipo
de culpabilidad, tipo total de injusto, tipo de delito y
tipo de garanta.

a) El tipo de injusto y el tipo de culpabilidad

Conforme al criterio ms generalizado, el tipo de injusto

es el conjunto de las caractersticas objetivas
que fundamentan la antijuricidad (entendida objetiva)
de la accin; y el tipo de culpabilidad, el conjunto
de las caractersticas que fundamentan la
culpabilidad (entendida subjetiva) del autor.[2]
La definicin del tipo penal en el sentido de tipo de
injusto resulta insuficiente, por cuanto no
dejara espacio alguno para admitir, dentro de
l las caractersticas subjetivas, desmembrando, sin
justificacin, la estructura unitaria de la accin. La
insuficiencia aludida se comprueba con la necesidad, a
que se vio forzada tal concepcin, de instituir junto a
ese tipo de injusto (objetivo), un independiente tipo
de culpabilidad.

b) El tipo total de injusto y la teora de los elementos

negativos del tipo

El tipo total de injusto se concibe como el conjunto de las

caractersticas que, tanto fundamentan como excluyen
la antijuricidad de la accin. Al tipo total de injusto
se lleg, principalmente por la teora de los
elementos negativos del tipo. [3]
Con arreglo a la teora de los elementos negativos
del tipo pertenecen al tipo no slo las caractersticas que
fundamentan lo injusto (antijurdico) de un
tipo, sino tambin, como circunstancias negativas de
l, la ausencia de caractersticas que sirven de base
a las causas de justificacin, o sea, que al tipo
penal pertenecen todas las circunstancias determinantes
de la ilicitud y la licitud de la conducta. Por ejemplo, el
tipo del delito de homicidio se configurara
del modo siguiente: El que mate a otro sin ser en legitima
defensa, estado de necesidad etc.. Si los cdigos
penales se aduce a las caractersticas positivas
149
149
149
(matar a otro), no han aadido las mencionadas
caractersticas negativas, se debe a una razn
de tcnica legislativa.
Las dos consecuencias ms importantes de la teora
de los elementos negativos del tipo, en lo de inters ahora,
son las siguientes: primera, el tipo se concibe en
el sentido de tipo total de injusto; y
segunda, la concurrencia de una causa de justificacin
determina no slo la exclusin de la antijuricidad,
sino incluso de la tipicidad de la conducta (un hecho
justificado deja de ser, al mismo tiempo, tpico).
En contra de la teora de los elementos negativos
del tipo se han aducido convincentes razones. Si en
el contenido del tipo (de la figura delictiva) entran
tambin, con signo negativo, las causas de justificacin,
bastara con que concurriera slo uno de los
requisitos de stas y no todos para que el tipo
no se integrara, y la conducta dejara de ser tpica
(no delictiva), por cuanto el tipo demanda
segn la teora de los elementos negativos del tipo
la concurrencia de todos los requisitos de la causa de
justificacin, los cuales forman parte del tipo.
Dos cosas muy distintas son que la antijuricidad
se manifiesta en dos niveles (la figura de delito y las causas
de justificacin) y que la figura comprenda tanto
la antijuricidad como las causas de justificacin. La
figura delictiva, en su funcin concretizadora de la
accin u omisin socialmente peligrosa, slo puede
tomar en cuenta las caractersticas positivas (objetivas y
subjetivas) de una determinada accin u omisin,
pero no parece razonable estimar tambin las de
naturaleza negativa (las causas de justificacin), las
cuales se derivan no de la accin u omisin del
sujeto, individualizada en la figura, sino de otro de los
rasgos del concepto general del delito, o sea, de la
antijuricidad. La figura slo puede comprender lo
que convierte al acto concreto en homicidio, en
violacin, en estafa, esto es, lo prohibido por la ley
(lo ilcito), y nunca las causas determinantes
de la consideracin del acto (en el caso concreto)
como no antijurdico y con ello, como no delito. Para
averiguar esto ltimo debe apelarse a la ndole propia
de la antijuricidad como rasgo general del concepto de
delito, la cual se manifiesta, segn se ha expuesto, en
dos niveles distintos.
150
150
150
 Las causas de justificacin no responden a excepciones
generales de la norma, sino que su finalidad se dirige
a solucionar concretas situaciones sociales
conflictivas, en cuya virtud debe ceder, en determinadas
ocasiones, el inters en la tutela del bien jurdico
frente a otro valor, tambin reconocido por el
ordenamiento jurdico. Un comportamiento concreto que se
presente como realizacin de una figura dar lugar a la
existencia de un delito, a reserva de variar esta conclusin
en sentido negativo, por la concurrencia de alguna
causa de justificacin. De la apreciacin de la
antijuricidad como conducta prohibida por la ley (en la
figura de delito), se deriva que una conducta prevista
en alguna figura delictiva, autorizada bajo determinado
punto de vista (la legtima defensa, por
ejemplo), no constituya un delito, aun cuando,
adems, rena las caractersticas de una figura de delito.
La inviabilidad en el Derecho penal cubano de la teora de
los elementos negativos del tipo se deduce,
de manera principal, en el terreno del error y en el de
la regulacin de las eximentes incompletas por causa de
justificacin.
En el artculo 23.1 del Cdigo Penal se regula la eximente
de error acogiendo, en mi opinin, la distincin entre el error
sobre los elementos constitutivos del delito y el
error sobre la concurrencia de una circunstancia que, de
existir en realidad, hubiera determinado la integracin de
una causa de justificacin. Si las causas de
justificacin fueran elementos constitutivos del tipo
hubiera sido suficiente prever slo el error sobre stos
(error de tipo).
Para la aplicacin de las causas de justificacin
incompletas (artculos 21.5 y 22.2 del Cdigo Penal)
es necesario la concurrencia de los requisitos esenciales
de la respectiva causa de justificacin. En la legtima
defensa, por ejemplo, ha de concurrir la
agresin ilegtima y la defensa necesaria. La
proporcionalidad entre la agresin y la defensa es
considerada requisito inesencial cuya ausencia determina
la aplicacin de una sancin atenuada. De acuerdo con
esta regulacin, si una persona mata a
otra creyendo errneamente la concurrencia de todas las
circunstancias integrantes de la legtima defensa,
cuando en realidad se origina un exceso de la
intensidad de la reaccin defensiva, no queda excluida la
151
151
151
responsabilidad dolosa, como sera obligado con arreglo a la
teora de los elementos negativos

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152
152
del tipo, sino que se aplica la disminucin autorizada en
el artculo 21.5 del Cdigo Penal.
Las causas de justificacin entendidas como elementos
negativos del tipo, muestran una problemtica distinta a
la de ciertas caractersticas de la figura
negativamente formuladas: stas constituyen circunstancias
integrantes de la figura, an cuando se hallen
enunciadas mediante la negacin de una situacin
de hecho. Tales caractersticas sirven, al igual que las
formuladas de manera positiva, para expresar la conducta
prohibida, sin afectar, como las causas de justificacin,
a la antijuricidad. Por ejemplo, en el artculo
306 del Cdigo Penal se sanciona a quien formalice
nuevo matrimonio sin estar legtimamente disuelto el
anterior formalizado. En este caso, a pesar
de la configuracin negativa de esa caracterstica, se
trata de una descripcin positiva de la norma prohibitiva:
ella sirve para configurar el tipo penal, por cuanto
determina la ilicitud. No se trata de una causa de
justificacin: si no existe ese otro anterior matrimonio
formalizado, no se configurara la bigamia, la cual se
basa precisamente en la existencia de un matrimonio
anterior.

c) El tipo de delito

El tipo, segn la concepcin de ste en el sentido de tipo

de delito, constituye el portador del contenido
de merecimiento de pena de una clase de delito, resultante
de la unin del tipo de injusto (que se entiende objetivo)
y el tipo de culpabilidad (que se entiende subjetivo), es
decir, el tipo est constituido por todos
los elementos que fundamentan, en
caractersticas concretas, el contenido de la
antijuricidad y de la culpabilidad, tpicos de una
clase particular de delito. [4] Con esto se lleg a la
aceptacin, en la figura delictiva, de
caractersticas objetivas y subjetivas propias de la
antijuricidad y la culpabilidad.

d) El tipo de garanta

Conforme a la opinin ms generalizada,

153
153
153
el tipo, concebido en el sentido de tipo de garanta,
es el conjunto

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154
154
de todos los presupuestos materiales que fundamentan
o excluyen lo ilcito, la culpabilidad y la necesidad
de pena. [5] Segn esta concepcin del tipo penal
slo quedaran fuera de l las condiciones de procedibilidad.
La consideracin del tipo en el sentido de tipo
de garanta, es evidentemente rechazable por cuanto
por esta va quedaran asociados los conceptos de
tipo penal y de norma penal (incluyendo todo su
contenido, o sea, la parte dispositiva y la sancin) y aqul
alcanzara una amplitud desmesurada, con independencia
de que entonces resultara innecesaria la precisin del
concepto de tipo penal.

C) DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO DE

LA FIGURA DE DELITO

Desestimadas las concepciones del tipo penal en

el sentido de "tipo de garanta" y de "tipo total de injusto"
por la amplitud que le confieren a aqul, as
como demostrada la insuficiencia de las acepciones
que, de manera independiente, se le atribuyen al
"tipo de injusto" y al "tipo de culpabilidad", la nica
solucin viable para determinar el concepto de "tipo penal"
es la de partir del sentido que hasta cierto punto
proporciona la propia nocin general del delito.
La figura de delito (el tipo penal) est constituida, en
mi opinin, por el conjunto de caractersticas
objetivas y subjetivas que configurando la
actuacin del sujeto, concreta la peligrosidad social y la
antijuricidad de una determinada accin u omisin
(entendida sta en su sentido amplio, o sea,
comprensiva de la conducta, el resultado y el nexo causal
entre esa conducta y el resultado).
Para una sistemtica que quiera comprender
el contenido del delito formulado en la figura
se torna necesario aceptar como premisas, dos ideas
fundamentales.
En primer trmino, el contenido de la
figura delictiva tiene que estar vinculado con el concepto
general de delito enunciado en el artculo 8.1 del
Cdigo Penal. De lo contrario, tal concepto general
de delito constituira una norma superflua. Si en el
artculo 8.1 se define el delito como la accin u
omisin socialmente peligrosa prohibida por la ley, la
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150
configuracin de los diversos tipos penales no podr
apartarse de esa definicin, pero al mismo tiempo

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tendr que detallarla en caractersticas concretas
(determinantes de su peligrosidad social y antijuricidad).
En segundo lugar, en la definicin de la figura de delito
(del tipo penal) se hace forzoso renunciar a
un concepto unitario que identifique la nocin de la
figura con la nocin general del delito, y aceptar, en
cambio, el reconocimiento del delito, en sus rasgos
generales y en sus formas concretas de revelarlas,
como dos aspectos distintos, pero vinculados de algn
modo. Si el delito es una accin u omisin, a la
figura de delito pertenecern todas las caractersticas
objetivas y subjetivas que configuran una determinada
actuacin del sujeto, la cual deber revestir los rasgos
fundamentales del concepto general del delito.

a) La peligrosidad social y la figura de delito

En el Derecho penal suele aludirse a tres categoras que

reclaman la precisa definicin de sus respectivas
relaciones. Me refiero al concepto general de delito, al
concepto de figura de delito y al hecho delictivo
concretamente cometido.
El concepto general de delito (lo general) refleja
la identidad de propiedades y aspectos del
fenmeno (delito), el nexo existente entre sus
componentes objetivos y subjetivos. En l se vinculan
no slo todas las figuras de delito, sino tambin
todos los hechos delictivos individuales.
El hecho delictivo (lo singular) constituye la accin u
omisin socialmente peligrosa cometida por un sujeto
determinado; es la expresin inmediata de la esencia,
la forma especifica en que sta se manifiesta. Se trata
de actos diferenciados unos de los otros por
variadas circunstancias de tiempo, lugar,
medios, motivos, etc.: la privacin de la vida de una
persona, por ejemplo, puede llevarse a cabo mediante un
arma de fuego o de un cuchillo, en un sitio pblico o
dentro de una vivienda, en horas de la maana o
durante la noche. Todas las sealadas
circunstancias pueden cambiar de un hecho a otro;
sin embargo, siempre hay en ellos caractersticas
comunes: en el ejemplo aducido, tal rasgo comn
consiste en que un hombre da muerte a otro. Estos
elementos comunes a varios hechos delictuosos se
152
152
152
reflejan, por medio de una abstraccin y generalizacin,
en conceptos jurdicos:

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153
homicidio, hurto, estafa, etc. Ese concepto constituye
la figura de delito. En ella se comprende
la pluralidad inestimable de similares fenmenos
individuales. Se trata, por consiguiente, de una
categora de lo particular, en la cual se expresa la
composicin de todas sus caractersticas jurdicamente
relevantes. La figura delictiva es lo que enlaza al hecho
delictivo individual con el concepto general de delito.
De este modo se consigue revelar el vnculo entre las
categoras de lo general (el concepto de delito), lo particular
(la figura de delito) y lo singular (el
hecho delictivo concreto). La categora de lo general (el
concepto de delito) se halla relacionada con la
esencia (la peligrosidad social) por cuanto en lo
general tiene que haber generalidad: lo general es
aquello sin lo cual el objeto pierde su cualidad
especfica. Sin embargo, constituye una afirmacin
correcta la unidad de la esencia y el fenmeno. Esto
significa que el hecho delictivo (el fenmeno) posee la
misma esencia (se trata siempre de una accin
u omisin socialmente peligrosa) tomada bajo el
aspecto de su manifestacin en la realidad objetiva.
Tambin la esencia se manifiesta en la figura
de delito, por cuanto para resultar delictuoso
un comportamiento determinado previsto en la ley penal
es necesario que ese comportamiento resulte peligroso
para la sociedad, o sea, que constituya un acto
peligroso para el rgimen de relaciones sociales:
el hurto es delito porque la accin de sustraer un
bien mueble de ajena pertenencia, con nimo de lucro,
ataca en grado socialmente intolerable las relaciones de
propiedad.
De las consideraciones expuestas se colige, que
el concepto de una figura de delito determinada slo existe
en la conexin que conduce al concepto de delito, y
ste nicamente se manifiesta en los hechos delictivos a
travs de la figura de delito y que si la esencia de lo
delictivo es la peligrosidad social de la accin, esa esencia
se manifiesta tambin tanto en la figura de
delito como en el hecho delictivo concreto.
De lo explicado se infiere, adems, que la figura de delito
no agota la esencia (la peligrosidad social), sino que
la caracteriza slo bajo algn aspecto particular.
No existe esencia pura, o sea, una esencia que no se
revele en algo: no existe peligrosidad social
abstracta, sino peligrosidad
150 social patentizada en la masa
150
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general de los

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151
fenmenos concretos, la cual se expresa en matar a otro,
sustraer cosas muebles de ajena pertenencia con nimo
de lucro, etc.

b) La antijuricidad y la figura de delito

Las reflexiones realizadas en torno a la figura

de delito han tenido en cuenta, de manera primordial, su
significacin material a partir de la esencia del delito.
La figura de delito, no obstante, no es slo
manifestacin de la esencia socialmente peligrosa de un
determinado comportamiento, sino que implica una
desaprobacin jurdica de ese comportamiento, de lo
cual se colige el vnculo estrecho que existe entre la
antijuricidad y la figura de delito.

a') Evolucin histrica de las relaciones entre la

antijuricidad y la tipicidad

Las relaciones de la antijuricidad con

la llamada tipicidad [6] se han desarrollado en el curso de
un proceso que ha discurrido, de modo principal, por
tres etapas.
En la primera etapa (correspondiente al sistema
de Beling), la tipicidad tena funcin
absolutamente independiente de la antijuricidad y de
la culpabilidad. Slo pudo llegarse a esta conclusin
despus de concebida la tipicidad no en su contenido
concreto y, con ello, necesariamente como un carcter
de la especie delictiva sino en la misma condicin de
exigencia de una tipificacin que asociaba a las
caractersticas de antijuricidad y culpabilidad,
determinadas en sentido material, un elemento de
estricta naturaleza formal (la tipicidad). Lo
especifico delictivo (el tipo), por consiguiente, no
poda aprehenderse de modo general, sino solo en relacin
con una especie determinada de infraccin (matar,
sustraer bienes muebles de ajena pertenencia, etc.).
En una etapa ulterior (correspondiente al sistema de Max
Ernst Mayer), se entendi que el tipo creaba en s un valor
indiciario: el hecho que una conducta fuera tpica era ya un
indicio de la antijuricidad. La tipicidad devino de este modo
ratio cognoscendi de la antijuricidad. El tipo, por
lo tanto, perdi su anterior neutralidad valorativa, porque
constitua el principal indicio de la antijuricidad.
En la tercera fase (correspondiente al sistema
152
152
152
de Mezger), la tipicidad ha sido considerada ratio essendi
(fundamento) de la antijuricidad; es decir, los tipos penales
para Mezger resultaban el medio de que se vala el
Derecho penal para fijar la antijuricidad
del comportamiento. Su tesis se vislumbra,
con bastante precisin, en su concepto de delito:
accin tpicamente antijurdica y culpable. La antijuricidad
no es, segn Mazger, una caracterstica del tipo, sino del
delito, por cuanto una accin slo por el hecho
de ser tpica no es an necesariamente antijurdica,
toda vez que la antijuricidad est ausente en los casos en
que exista una causa de justificacin. Este criterio de
Mezger no ha estado exento de objeciones. Se aduce
que conduce a una antijuricidad penal diferenciada de la
antijuricidad en general.
Personalmente entiendo que la figura de delito no es
independiente ni es indiciaria de la antijuricidad. Por
el contrario, ella resulta la forma de manifestarse
la antijuricidad de una accin u omisin socialmente
peligrosa. En esto no advierto la concepcin de un tipo
de antijuricidad penal separado de la antijuricidad general.
Lo que ocurre es que el Derecho penal, por sus
funciones, posee un mtodo particular para materializar la
antijuricidad en su esfera: me refiero a la figura
de delito. Sin embargo, un mtodo particular hasta
donde alcanzo a comprender no equivale a modificar la
naturaleza del objeto o fenmeno.
La antijuricidad se manifiesta de dos modos, los cuales,
por supuesto, coinciden en la finalidad: fijar la prohibicin de
la conducta. Esos dos niveles en que se reparte
la antijuricidad son los siguientes:

La definicin de los comportamientos prohibidos

mediante formulaciones legales
particulares (las figuras delictivas).
Las causas que eliminan el carcter ilcito del acto (las
causas de justificacin).

Tal vez este razonamiento, que expresa la nocin de

la antijuricidad en el nexo de dos conceptos
antagnicos

153
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153
(figura delictiva-causas de justificacin), pudiera inducir
a confusiones. El sistema jurdico-penal, desde el punto
de vista objetivo, constituye un complicado sistema
de normas comprensivo de prohibiciones y
autorizaciones. An cuando las normas jurdicas suelen
dividirse, con arreglo a los derechos y deberes
que establecen, en prohibitivas, imperativas y
facultativas, a mi juicio, tal divisin puede simplificarse en
la esfera del Derecho penal, reducindola a las
prohibitivas y a las facultativas. Las normas jurdicas
prohibitivas son aquellas que contienen la obligacin de
abstenerse de cometer la accin o la omisin
mencionada: matar a otro, no socorrer a las vctimas
de un accidente de trnsito, etc. Las normas
jurdicas facultativas son aquellas que
simplemente conceden el derecho o la autorizacin para la
realizacin de determinadas acciones. Desde este
punto de vista, las figuras delictivas estn constituidas
por normas jurdicas de naturaleza prohibitiva y
las causas de justificacin por normas jurdicas
permisivas.
Debe tenerse conciencia acerca de la afirmacin de
la antijuricidad en la correspondencia de la accin
u omisin perpetrada con la figura delictiva, en tanto
no intervenga otra norma que autorice la realizacin de esa
conducta: por ejemplo, quien mata a otro ha cometido
un delito de homicidio, cuya figura se halla definida en
el artculo 261 del Cdigo Penal, siempre que esa accin
se haya ejecutado sin la cobertura de una causa
de justificacin (legtima defensa, por ejemplo). En este caso
no podr decirse que su conducta es antijurdica, por cuanto
tal ilicitud ha quedado desvirtuada al intervenir una causa
de justificacin, que excluye, precisamente, la ilicitud.
De lo expuesto se infiere que la figura
de delito constituye el modo o forma de manifestarse
la antijuricidad de un comportamiento socialmente peligroso
y, por ello, prohibido por la ley penal.
La figura delictiva como cualquier otra norma jurdica
no es slo contenido, sino tambin forma que se le confiere
a ese contenido. Esto, propiamente, queda reconocido con
la idea de la concrecin, en la figura, de un especfico
comportamiento socialmente peligroso definido en
ella. No se trata de una accin u omisin abstracta,
sino de la previsin normativa de un
comportamiento determinado, concreto, considerado
peligroso para el154
rgimen de relaciones sociales
154
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y, por ello, prohibido por la ley y conminado con
sancin penal.

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155
155
 A la figura slo pertenecen las caractersticas objetivas
y subjetivas que definen, de modo concreto,
la actuacin del sujeto, su hacer o no hacer, su obrar o
no obrar. Esa actuacin ha sido penalmente prohibida
porque la sociedad la estima, en un momento
histrico determinado, socialmente peligrosa,
Pero la prohibicin penal se manifiesta de manera
especfica, detallada en sus caractersticas
fundamentales. Todo lo que, an consignndose en la
parte dispositiva de la norma penal, no est relacionado
de manera directa con el comportamiento del sujeto,
queda fuera de la figura delictiva.
Por consiguiente, la figura delictiva (el tipo penal), por su
carcter de accin u omisin (de acto volitivo) entraa, por
un lado, el conjunto de las caractersticas objetivas
propias de la accin u omisin socialmente peligrosa de que
se trate, y por otro, el conjunto de las caractersticas
subjetivas de esa propia accin u omisin (actuacin del
sujeto). Tanto el momento objetivo como el
momento subjetivo de la figura se hallan
sustentados por el fundamento esencial de la peligrosidad
social: el hurto es socialmente peligroso y prohibido
en el orden penal, no tan slo porque se trata de una
sustraccin de bienes muebles de ajena pertenencia,
sino adems, porque sta se lleva a cabo con conciencia
y voluntad y con nimo de lucro. De lo expuesto se
coligen dos conclusiones importantes al momento de
definir la figura delictiva: de una parte, la figura de
delito es contenido y forma de ese contenido; y, de otra,
la figura de delito es la forma en se manifiesta la
antijuricidad de una conducta determinada.
Sin embargo, la tesis presentada en torno al concepto de
la figura delictiva debe contar con una notable aceptacin en
lo que incumbe a las relaciones entre el contenido y la forma
en la esfera de la figura. Esos vnculos
determinan ciertas consecuencias, de las cuales son
destacables dos.
En primer lugar, no es posible la punicin de una accin
u omisin con cierto peligro social, si falta
la concrecin jurdica de su prohibicin legal en una
figura delictiva, o sea, el contenido est limitado por la
forma. No toda accin u omisin socialmente peligrosa
es delito, sino nicamente la prohibida por la ley y
conminada con pena.

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 En segundo trmino, slo mediante el contenido material
(la peligrosidad social) del delito, resulta posible la punicin
de un hecho determinado, an cuando se halle prohibido en
la ley penal, o sea, la forma siempre requiere la concurrencia
del contenido material, segn se previene en el artculo
8.2 del Cdigo Penal: las operaciones quirrgicas
llevadas a cabo conforme a las reglas de la ciencia mdica,
en beneficio de la salud del sujeto, no constituyen la
figura del delito de lesiones, no por la
concurrencia de alguna causa de justificacin, sino por
la ausencia absoluta, en ese acto, de todo peligro social.

b') Las especiales circunstancias relacionadas con

la antijuricidad

La norma penal contiene, a veces, ciertas expresiones de

ndole valorativa, que fundamentan la ilicitud de la accin u
omisin. Se trata de especiales
circunstancias relacionadas con la antijuricidad
(denominacin utilizada por Welzel). An cuando stas
aparecen enunciadas en la norma penal, ellas no son
elementos constitutivos de la figura, o sea, no son
caractersticas comprendidas en el tipo, no forman parte
de la actuacin del sujeto, sino que determinan la
prohibicin o autorizacin global de la conducta
configurada.
Por ejemplo, el hecho punible se define en el artculo
277.1 del Cdigo Penal como el no socorrer o prestar el
auxilio debido a una persona herida o expuesta a un peligro
que amenace su vida, su integridad corporal o su salud:
que el socorro o auxilio pueda o no prestarse sin riesgo
para su persona, no desempea ningn cometido en
esa descripcin, sino que, presuponindola, decide acerca
de la licitud o ilicitud de la conducta punible. Si
concurren esos riesgos, el deber de actuar (socorrer) no
existe; y si el deber no existe, no hay lugar para
plantearse si el sujeto pudo o no determinarse de acuerdo
con el deber. Frente a esos riesgos, retrocede el
imperativo de la norma, de tal modo que quien
omite el socorro en esas condiciones, acta
conforme a Derecho, por cuanto no existe ya
objetivamente tal deber.
Las mencionadas circunstancias especiales relacionadas
con la antijuricidad deben distinguirse de otras expresiones,
157
157
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tambin valorativas, incluidas en la norma
penal, pero integrantes de la descripcin (objetiva o
subjetiva)

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de la conducta del sujeto (por ejemplo, la ajenidad de
la cosa mueble sustrada, en el delito de hurto),
las cuales pertenecen a la figura delictiva.
Las circunstancia especiales relacionadas con la
antijuricidad pueden estar referidas al consentimiento, a
la infraccin de particulares deberes y al ejercicio de
determinados derechos. Al consentimiento se alude en
los artculos 159.1 (en contra de la voluntad
expresa o presunta del obligado), 267.1 (con
autorizacin de la grvida), 268.1-a (sin su
consentimiento), etc. Las circunstancias especiales
relacionadas con la infraccin de determinados deberes
pueden referirse al incumplimiento de exigencias
funcionales (por ejemplo, con abuso de sus funciones
en los artculos 250.3, 251.3, 252.3, 253.3); a deberes
provenientes de las relaciones familiares (por
ejemplo, siempre que est legalmente
obligado a mantenerlo o alimentarlo en el artculo
275.1); o al quebrantamiento de obligaciones instituidas en
legislaciones o reglamentaciones jurdicas especiales (por
ejemplo, infringiendo las leyes o reglamentos
del trnsito en los artculos 177, 178.1, y 179.1).
A las circunstancias relacionadas con determinados
derechos se refieren, por ejemplo, las expresiones
siguientes: en lugar de recurrir a la autoridad
competente para ejercer un derecho que le corresponda o
razonablemente crea corresponderle (en el artculo
159.1).

c) La punibilidad y la figura de delito

Dos cosas diferentes, a los efectos de su naturaleza y

cometido, son la punibilidad como rasgo del concepto
de delito y la punibilidad en cuanto a la figura de delito.
La punibilidad constituye uno de los rasgos esenciales
del concepto general de delito, porque ella es la propiedad
determinante de la ndole delictiva de un
acto socialmente peligroso y antijurdico. En
cambio, la punibilidad no forma parte de los
componentes de la figura de delito, por cuanto ella
no describe la actuacin del sujeto; ella ser
la consecuencia de ese obrar del sujeto, pero no caracteriza
tal actuacin. Por ello, constatar la punibilidad de un
hecho significa pronunciar el juicio de que estn presentes
todos los componentes que convierten ese hecho en un
delito y, por lo tanto, susceptible de sancin. Los
elementos que siempre deben estar presentes
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159
para fundamentar la punibilidad son todos los
componentes de la descripcin de la actuacin del sujeto.

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 Cuando se abord el tema de la punibilidad (en el
Captulo III) se trataron tambin las excusas absolutorias,
las causas posteriores al hecho que eliminan la punibilidad y
las condiciones objetivas de punibilidad. Ahora stas
se retomarn a los efectos de definir sus relaciones con
la figura delictiva.
Hay general coincidencia en la teora penal acerca
del reconocimiento de que tanto las excusas absolutorias
como las causas posteriores al hecho que anulan
la punibilidad no forman parte de la figura de delito.
[7] En realidad, tales circunstancias adicionales no
pertenecen a la figura por las razones siguientes:
primera, porque ellas son anteriores al hecho (las
excusas absolutorias) o posteriores al hecho (las causas
que anulan la punibilidad ya surgida);
segunda, porque tienen un objetivo y una funcin
poltico-penal (la utilidad) distinta de la correspondiente
a los componentes de la figura; y tercera, porque se
hallan relacionadas slo con la punibilidad del hecho
concreto y sta no forma parte de la figura de delito.
Slo quienes sostienen un concepto del tipo penal en el
sentido de tipo de garanta pudieran incluirlas dentro del
tipo, pero este concepto del tipo es rechazable,
conforme se adujo con anterioridad.
La discusin principal en torno a las condiciones objetivas
de punibilidad se ha contrado, precisamente, a la cuestin
de si constituyen o no caractersticas comprendidas
dentro del contenido de la figura
delictiva. Las soluciones propuestas, en la teora
penal, han originado, de manera esencial, cuatro
posiciones. [8]
Una primera direccin, por estimar que
la pena constituye caracterstica integrante de la
figura delictiva, queda obligada a aceptar que las
condiciones objetivas de punibilidad forman parte de la
figura, por su naturaleza de elemento constitutivo del
delito. Se trata, por lo tanto, de circunstancias distintas
a los restantes caracteres del delito, pero comprendidas
dentro de la figura legal. No obstante, en

161
161
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atencin a la funcin desempeada por esas condiciones
objetivas, tienen que reconocer que an cuando el delito
se consuma, mientras la condicin no se realiza, la
aplicacin de la pena queda en suspenso.
Frente a este criterio se adujo, por quienes derivan
el contenido de la figura de lo abarcado por el dolo, la tesis
de la absoluta exclusin de las condiciones objetivas
de punibilidad del mencionado contenido de la
figura, por cuanto ellas no estn abarcadas por la
culpabilidad del sujeto; slo se hallan vinculadas con la
punibilidad: el autor es sancionable cuando la
condicin se produce, durante o an despus del hecho,
aunque no la conozca o no pueda prever su concurrencia.
Las dos tesis enunciadas representan conforme
se habr advertido posiciones antagnicas
extremas: el espacio entre una y otra fue llenado por
opiniones menos irreconciliables.
Con arreglo a una tercera direccin,
las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen tambin a
la figura, pero como meros anexos a ella; se hallan
en la ms inmediata proximidad del tipo.
Personalmente soy partidario de la cuarta direccin.
Segn ella, las condiciones objetivas de punibilidad
no revisten carcter unitario, lo cual determina su distincin
en propias e impropias. Se trata de circunstancias que
se hallan en relacin con el hecho, pero no pertenecen al
tipo penal, no pertenecen ni a la parte objetiva ni
a la subjetiva de la actuacin socialmente
peligrosa del autor, son ajenas al obrar o no
obrar del agente. Conforme a esta cuarta direccin,
todas las condiciones objetivas de punibilidad consisten en
presupuestos de la punibilidad, an cuando entre s
muestran importantes diferencias. No obstante, a pesar
de esas diferencias, estn sometidas al mismo
principio: en orden a la punibilidad slo importa el
hecho de su concurrencia o no concurrencia, no siendo
necesario que el dolo ni la imprudencia se refieran a
ellas.

162
162
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2. ESTRUCTURA DEL DELITO Y DE LA FIGURA
DE DELITO
El examen comparativo de la estructura del delito y de la
estructura de la figura de delito
proporciona elementos valiosos en lo que concierne a la
concepcin de uno y otra, as como en cuanto a los
nexos reales existentes entre el concepto de delito y el
concepto de figura de delito.

A) ESTRUCTURA DEL DELITO

La estructura del delito ha desempeado, durante un

extenso perodo, un cometido principal: ella ha servido
de fundamento para la definicin del delito. El concepto
de delito result elaborado mediante la suma
de los componentes de su estructura; de este modo, el
concepto se ha hecho depender de las individuales y con
frecuencia no coincidentes opiniones que se sostengan en
torno a los componentes de la estructura.

a) La teora tripartita acerca de la estructura del delito

La teora tripartita en cuanto a la estructura del delito se

ha basado en la consideracin predominante
de tres elementos: la culpabilidad (subjetiva),
la antijuricidad (objetiva), y la tipicidad (descriptiva). De
este modo qued instituida la moderna teora analtica
del delito, as como la teora tripartita acerca de su
estructura.
Casi de manera inmediata comenzaron a surgir
los inconvenientes (que prcticamente ponan en duda la
pretendida invulnerabilidad del sistema as
creado), porque la autonoma de la imputabilidad en
relacin con la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad, fue tambin propuesta por Liszt y Beling; y
von Liszt, adems, entenda que la pena se integraba a
la estructura del delito. La teora tripartita
empez, desde entonces, a perder su pretendida unidad
expositiva.
Hans Fischer (en 1911) seal la existencia
de elementos subjetivos en la accin antijurdica,
criterio llevado al Derecho penal por Hegler (en 1914).
Mayer,
sotrud
su
i palrotse, elementos subjetivos de las causas de
justificacin. De este modo quedaba evidente la
163
163
163
imposibilidad de una tajante distincin entre lo objetivo (la
antijuricidad) y lo subjetivo (la culpabilidad).
Tambin la distincin entre los elementos descriptivos y
los valorativos fue atacada. Mayer se refiri a los elementos
normativos del tipo. Por consiguiente, el tipo no
slo era descriptivo, sino tambin valorativo. Ms
tarde lo valorativo se extendi a la culpabilidad. Por
esta va se origin la teora normativa de la culpabilidad
en las obras de Frank, Goldschmidt y Freudental.
La crisis de la teora tripartita no se ha limitado a
la prdida de la naturaleza (objetiva o subjetiva) de
sus elementos componentes, sino que comprende tambin la
exclusin de algunos de esos tres elementos o la adicin de
otros. Merkel asoci la antijuricidad y la culpabilidad;
y Mezger y Sauer asociaron la antijuricidad y la tipicidad.
De esta forma, en realidad, la estructura del delito
se convirti en bimembre.
Adems, esos elementos se han ampliado, a
veces, con otros: en ocasiones se ha incorporado a la
estructura del delito, los elementos negativos del
tipo, las condiciones objetivas de punibilidad,
las excusas absolutorias y hasta la pena.
Con todo lo expresado se pone de manifiesto la ineficacia
de la llamada teora tripartita, su falta de coherencia, su
inseguridad y su dudoso rendimiento prctico.

b) La concepcin dialctica de la estructura del delito

Personalmente entiendo que en la consideracin de

la estructura del delito lo razonable es adoptar criterios
que identifiquen el tema con la realidad intrnseca
del hecho punible. El mtodo utilizable para
llevar a cabo ese cometido constituye un factor
relevante en esta cuestin. Por ello, frente a la
metodologa dogmticoformal, reiteradamente empleada
en este terreno, creo que lo ms acertado es apelar a las
categoras, principios y conclusiones que proporciona
el mtodo dialctico.
El delito, como fenmeno de la vida
social, constituye una unidad integrada por momentos
objetivos y momentos subjetivos de una conducta
humana concreta, de un acto volitivo del hombre. El
hecho delictuoso, por consiguiente, no consiste en una
suma mecnica de aspectos, sin conexiones
internas, sino que propiamente resulta un
todo, o sea, un sistema. Si ste no es ms
que un conjunto de elementos
170
170
170
relacionados entre s que forman una estructura y
cumplen una funcin, puede entonces
aceptarse, desde el punto de vista terico y
metodolgico, que la estructura del delito (el todo) se
halla compuesta por elementos o partes. Adems,
como tal sistema se corresponde con un determinado
comportamiento socialmente significativo del hombre, tendr
que convenirse en que esa estructura del delito comprende
un acto volitivo (objetivo-subjetivo) ejecutado por un
hombre (un sujeto) que ataca o amenaza relevantes
relaciones sociales (objeto). De lo expuesto puede
llegarse a la conclusin de que la estructura del
delito est integrada por los cuatro componentes
siguientes: el objeto del delito; el sujeto del delito;
la parte objetiva del delito y la parte subjetiva del
delito.
Los componentes estructurales del delito como partes
de ese todo se complementan y condicionan de modo
recproco. Por ello, concebirlos con
absoluta independencia unos de otros representara
una imagen demasiado simplificada de sus
respectivas funciones. Esta idea, por supuesto, no puede
conducir a la opinin contraria, o sea, al criterio de
la completa indefinicin interna de esos componentes;
stos, por su naturaleza, tienen relativa independencia,
metodolgica y terica, dentro de la estructura del
delito.

B) ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE DELITO

La estructura del delito se refleja en la estructura de

la figura delictiva, teniendo en cuenta la relacin entre el
delito y la figura del delito, es decir, entre lo general
y lo particular. Sin embargo, como la figura
delictiva consiste en la concrecin de una determinada
accin u omisin socialmente peligrosa y
antijurdica, tal reflejo se lleva a cabo mediante las
denominadas caracterstica.
Las caractersticas son los
rasgos particulares (concretos) de la accin u omisin
legalmente definida en cada figura de delito. Las
denomino caractersticas porque ellas representan lo
que designa, particulariza, caracteriza, un tipo
concreto de accin u omisin.

Los componentes de la estructura del delito se

corresponden, en la figura, con las caractersticas. Por
consiguiente, stas se 171
refieren al objeto, al sujeto, a la parte
171
171
objetiva y a la parte subjetiva. Por ejemplo, en la figura de

172
172
172
la prevaricacin (artculo 136 del Cdigo Penal), la
caracterstica el funcionario pblico se refiere al sujeto del
delito; dictar resolucin contraria a la ley en asunto de que
conozca por razn de su cargo, a la parte objetiva;
e intencionalmente, a la parte subjetiva. El bien jurdico
(el objeto) es la proteccin de las
funciones administrativas y jurisdiccionales.
Las caractersticas de las figuras
delictivas pueden clasificarse desde dos puntos de vista:
segn su naturaleza y segn su funcin.

a) Clasificacin de las caractersticas segn

su naturaleza

Las caractersticas de las figuras delictivas, segn su

naturaleza, pueden clasificarse en caractersticas objetivas y
caractersticas subjetivas.

a') Las caractersticas objetivas

Las caractersticas objetivas son aquellas que aluden

a objetos, procesos o fenmenos que existen o se
producen fuera de la conciencia del sujeto agente, que
poseen validez externa, que pueden aprehenderse,
constatarse, por otras personas, adems del agente. [9]
Las caractersticas objetivas de la figura forman la figura
objetiva. En la integracin de la figura
objetiva deben tomarse en consideracin las normas
previstas en la Parte General del Cdigo Penal
relativas a las etapas en el desarrollo del
acto delictivo (actos preparatorios, tentativa y
consumacin): la figura del homicidio en grado de
tentativa se forma con la integracin de las normas
instituidas en los artculos 261 (que define el delito de
homicidio) y 12.2 (que define la tentativa).
Las caractersticas objetivas pueden ser, a su vez, de dos
clases: descriptivas y normativas.
Las caractersticas descriptivas son aquellas que
se refieren a objetos, procesos o fenmenos aprehensibles
por los sentidos, susceptibles de ser determinados en el
tiempo y en el espacio, que pueden ser apreciados
directamente por el intrprete, mediante la simple
actividad de conocimiento, por constituir juicios de
realidad: por ejemplo, la existencia de una cosa (en el
artculo 322.1 del Cdigo Penal). A estos objetos, procesos o
fenmenos externos deben equipararse, a los efectos de las
caractersticas descriptivas,
173 los objetos, fenmenos y
173
173
procesos anmicos que se originen en

174
174
174
otras personas distintas al autor: por ejemplo,
el sentirse ofendido (en el artculo 303-b).
Las caractersticas normativas son aquellos trminos y
expresiones conceptuales que slo adquieren sentido cuando
son completados por un juicio de valor preexistente en
otras normas jurdicas o tico-sociales. Se trata
de conceptos cuyo significado no se obtiene, o se
obtiene en parte, de la pura observacin, sino
que lo determina o contribuye a determinar
ciertas valoraciones de orden jurdico o tico-social.
Las caractersticas normativas de las figuras de delito
deben distinguirse de las circunstancias especiales
relacionadas con la antijuricidad, que si bien son de
ndole normativa, no pertenecen a la figura y, por
consiguiente, deben quedar excluidas de la consideracin
de caractersticas normativas en el sentido que stas
se emplean ahora.
Dentro de las caractersticas normativas de
la figura deben distinguirse dos grupos principales: las que
entraan conceptos jurdicos y las que exigen
una valoracin tico- social. Ejemplos de caractersticas
normativas que reclaman una valoracin jurdica son
los siguientes: documento pblico (en el artculo
250 del Cdigo Penal); cosa mueble (en los artculos
322, 327,
328); ascendiente (en el artculo 304), etc. En todos
estos casos, el intrprete est obligado a acudir a
normas jurdicas no penales (civiles, de familia,
administrativas, etc.) para hallar el significado real de la
correspondiente caracterstica. Ejemplos de caractersticas
normativas que reclaman una valoracin tico - social son
los siguientes: abuse lascivamente (en el artculo
300); el pudor o las buenas costumbres (en el artculo
303-b); carcter obsceno (en el artculo 311-c), etc. En
estos casos el intrprete est obligado a acudir a
normas ticas o normas sociales para hallar el
significado real de la correspondiente caracterstica.
Puede ocurrir que existan algunas caractersticas
descriptivas de la figura de delito que tengan
en parte carcter normativo. Se trata de hechos
o circunstancias que exigen tanto una percepcin
objetiva como una valoracin normativa: por
ejemplo, la caracterstica hombre consignada en
le artculo 261 del Cdigo Penal. El cazador que dispara
su arma sobre un hombre confundindolo con un animal
salvaje, ha llevado a cabo una errnea percepcin del
objeto. En cambio, la madre que da muerte al hijo
anormal por creer que por sus condiciones no es un
ser humano, no ha valorado 175 de manera correcta el hecho
175
175
aprehendido con perfeccin por los sentidos. [10]
En ninguno de los dos ejemplos

176
176
176
queran los respectivos autores producir la muerte de
un hombre. El cazador ha confundido el objeto de la
accin; la madre, por el contrario, ha producido la muerte
del ser que quera aniquilar: su error no se refiere al objeto
de la accin, sino al de la valoracin. Esto, en
ltimo trmino, significa que la caracterstica
hombre, en el artculo 261 del Cdigo Penal,
exige una doble aprehensin (sensorial y valorativa).

b') Las caractersticas subjetivas

Las caractersticas subjetivas de la figura son aquellas

que, refirindose a procesos o fenmenos originados dentro
de la conciencia del sujeto, concurren a estructurar el hecho
punible en la conviccin de que, si bien ste consiste
fundamentalmente en un comportamiento externo del
sujeto, su delictuosidad o el grado de ella depende de
determinados factores o condiciones internas de aqul. [11]
La figura delictiva puede aludir, de manera expresa o
implcita, a una caracterstica subjetiva. Algunas veces la
letra de la norma prevista en la Parte Especial del Cdigo
Penal hace referencia directa a ella: por ejemplo, el nimo
de lucro en los delitos de hurto, robo con violencia o
intimidacin en las personas y robo con fuerza en las cosas.
Otras veces, esa caracterstica est slo conceptualmente
incluida en la figura: por ejemplo, el nimo injuriandi en
el delito de desacato (artculo 144 del Cdigo Penal).
Las caractersticas subjetivas de la figura forman
la figura subjetiva. En la integracin de la
figura subjetiva deben tomarse en consideracin las
normas previstas en la Parte General del Cdigo Penal
relativas a las formas de la culpabilidad (dolo o
imprudencia): la figura del homicidio por imprudencia
se forma con la integracin de las normas
instituidas en los artculos
261 (que define el delito de homicidio) y 9.3 (que define
la imprudencia).

b) Clasificacin de las caractersticas segn

sus funciones

Las caractersticas de la figura delictiva, desde

el punto de vista de sus funciones, pueden ser de
dos clases: esenciales y eventuales.
Las caractersticas esenciales son aquellas
que resultan necesarias y suficientes para la integracin
177
177
177
del

178
178
178
delito, sin las cuales la respectiva accin u omisin deja de
ser delictiva: la sustraccin con nimo de lucro de un
bien mueble de ajena pertenencia, en el hurto (artculo
322.1 del Cdigo Penal); la divulgacin, a sabiendas, de
hechos falsos que redunden en descrdito de una persona,
en la calumnia (artculo 319.1); la fabricacin de
moneda imitando la legtima de curso legal en la
Repblica (en el delito de falsificacin de moneda
previsto en el artculo 248.1-a). Se trata de los
denominados elementos constitutivos, expresin a la
que se alude en el artculo 23.1 del Cdigo Penal. Si
coinciden todas las caractersticas esenciales, se formar
la figura, pero si falta una sola no existir delito o, por
lo menos, el delito en cuestin: sin sustraccin o sin
nimo de lucro, no se configurar el delito de hurto.
Las caractersticas eventuales son aquellas que, an
integrando la figura delictiva, no
resultan imprescindibles para la determinacin de la
naturaleza delictuosa de la accin u omisin, es decir,
la accin u omisin conservar el mencionado carcter
y ser punible, aunque tal caracterstica no
concurra en el hecho concreto cometido:

por ejemplo, la caracterstica de llevar el sujeto un arma de

fuego o de otra clase u otro instrumento idneo para
la agresin, es eventual en el delito de robo
con violencia o intimidacin en las personas (artculo
327.4-c del Cdigo Penal); el nimo de lucro lo es en el
delito de sustitucin de un nio por otro (artculo 308.1
del Cdigo Penal). Se trata de las denominadas
circunstancias cualificativas, a las cuales se alude en
el artculo 264.1 del Cdigo Penal.
La calificacin de la esencialidad o eventualidad de una
de las caractersticas del delito, o sea, su condicin
de elemento constitutivo o de circunstancia
cualitativa, resulta asunto slo decidible a partir de la
previsin de la ley en cada caso: el nimo de lucro es
esencial en el delito de hurto, pero eventual en el delito
de sustitucin de un nio por otro.
La misin normativa de las
circunstancias cualificativas consiste en reducir la esfera
de la prohibicin impuesta por la figura. Al aumentarse
con aqullas las exigencias de caractersticas
configuradoras, resultan excluidos los comportamientos
desprovistos de stas, o sea, los desprovistos de
la referida circunstancia cualificativa.
Cuando en el artculo 327.1 del Cdigo Penal se sanciona

179
179
179
a quien sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia
con nimo de lucro, empleando violencia
o intimidacin sobre las personas, se est definiendo
una figura delito; asimismo, cuando en el artculo
327.4-a se eleva la sancin en el caso de cometerse el
hecho en vivienda habitada, tambin se est
definiendo otra figura de delito. Lo que ocurre es
que, en el segundo supuesto, por razones de
tcnica y de economa legislativa, se suprimen las
caractersticas contenidas en el apartado 1, las cuales
implcitamente se hallan comprendidas en el
mencionado artculo 327.4-a del Cdigo Penal. De este
modo, el citado precepto pudiera entenderse redactado
de la forma siguiente: El que sustraiga una cosa
mueble de ajena pertenencia, con nimo de lucro,
empleando violencia o intimidacin sobre las personas,
si el hecho se comete en vivienda habitada.
Tambin en cuanto a la eventualidad hay que hacer una
ulterior distincin, segn se aluda con ella a
una caracterstica de la figura o a una circunstancia para
adecuar la sancin. Las circunstancias atenuantes o
agravantes

(artculos 52 y 53 del Cdigo Penal) no forman parte de

la figura, sino que slo influyen en la medida de
la pena, sin variar los lmites mnimo y mximo
de sta, con independencia de la llamada
atenuacin o agravacin extraordinaria de la
sancin. No obstante, esas circunstancias de la
sancin pueden a veces tener el valor de elemento
constitutivo, otras el de circunstancia cualificativa
y otras el de verdadera circunstancia de la sancin:
por ejemplo, el parentesco es elemento
constitutivo en el delito de incesto (artculo 304.1),
circunstancia cualificativa en el delito de asesinato
(artculo
264.1) y circunstancia de la sancin (artculo 53-
j). Rodrguez Devesa ha expresado con razn que es
vicioso hablar de agravantes especficas cuando la ley
construye un tipo integrando en l un factum que
normalmente constituira slo una agravante. [12]

3. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS

DELICTIVAS

Los delitos con arreglo al mtodo empleado para

su definicin en las figuras pueden ordenarse
180
180
180
atendiendo a diversos conceptos. Tales
divisiones responden, a veces. a puntos de vista
relacionados con

181
181
181
aspectos muy concretos, en cuya esfera se hace aconsejable
abordar la clasificacin respectiva. Ahora slo me referir
a las que obedecen a criterios
intrnsecamente vinculados con la propia figura.
Esos criterios son los siguientes:

A) Segn la peligrosidad social de la accin u omisin.

B) Segn el modo de formularse las caractersticas.
C) Segn la estructura interna de la norma.

A) SEGN LA PELIGROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U

OMISIN

Las figuras delictivas, segn la peligrosidad social de

la accin u omisin, se dividen en: bsicas y derivadas. [13]

a) Figura bsica

Figura bsica es aquella que est integrada por las

caractersticas indispensables para la determinacin de
la peligrosidad social y la antijuricidad de una accin u
omisin, es decir, por los denominados elementos
constitutivos: por ejemplo, la figura de la malversacin
prevista en el artculo
336.1 del Cdigo Penal.

b) Figura derivada

Figura derivada es aquella que est integrada por

las caractersticas esenciales (los elementos constitutivos)
complementadas con caractersticas eventuales (las
circunstancias cualificativas), atenuantes o agravantes de la
peligrosidad social de la accin u omisin: figuras agravadas
y atenuadas son, respectivamente, las previstas en
los apartados 2 y 3 del artculo 336 del Cdigo Penal. Por
consiguiente, sin la circunstancia cualificativa quedara
subsistente el delito bsico: en la malversacin
de considerable valor (artculo 336.2), el
considerable valor (circunstancia cualificativa) forma
parte de la figura delictiva; si ste no se prueba o
se elimina su imputacin, slo perdurara la figura de la
malversacin definida en el artculo 336.1 (figura bsica).
Las figuras derivadas pueden ser de dos tipos:
subordinadas o independientes.
La figura derivada 182
subordinada es aquella que resulta
182
182
dependiente, en la descripcin de sus caractersticas, de
una figura bsica; o sea, aquella que da por
sentada la concurrencia de los elementos
constitutivos de la figura bsica de la cual se deriva,
en el sentido de requerir la complementacin de los
elementos constitutivos de la correspondiente figura bsica:
por ejemplo, la prevista en el artculo 322.2-a del Cdigo
Penal, por cuanto el grave perjuicio slo
constituye una circunstancia cualificativa del hurto
(artculo 322.1 del Cdigo Penal), del cual debe
tomarse las caractersticas esenciales (los elementos
constitutivos) para formar, con la circunstancia
cualificativa, la respectiva figura derivada.

Figura derivada independiente es aquella que resulta

relativamente autnoma de la figura bsica, o
sea, aquella que en su formulacin contiene
caractersticas propias que coinciden, total o parcialmente,
con las de la figura bsica, pero que no necesita ser
completada con los elementos constitutivos de sta (porque
ella la figura independiente los contiene) y esas
circunstancias a ella adicionadas por la ley, alteran de
manera sustancial la nocin fundamental del delito
contenido en la respectiva figura bsica: por ejemplo, el
delito de robo con fuerza en las cosas (artculo 328.1 del
Cdigo Penal), con respecto al delito de hurto (artculo
322.1), por cuanto la fuerza en las cosas, en sus variadas
modalidades, constituye una alteracin de la nocin
fundamental del hurto. No es posible trazar criterios rgidos,
a priori, para la identificacin de una figura derivada
independiente. Slo un examen acucioso de la
figura podr proporcionar al intrprete el material
necesario para un juicio acerca de su autonoma.
La distincin entre figura subordinada y figura
independiente es importante, por cuanto se ha llegado
a instituir la regla de que las figuras
derivadas independientes no se benefician de las
disminuciones de la pena que correspondan a la figura de
la cual se derivan, lo que no ocurre en el caso de las
figuras subordinadas. [14] Por ejemplo, la atenuacin
prevista en el artculo 323 del Cdigo Penal, segn esto, es
aplicable al caso previsto en el artculo
322.1, pero no alcanzara a los previstos en los artculos
322.2-ch y 322.4 del Cdigo Penal.
Si bien el artculo 323 comienza diciendo "no obstante lo
dispuesto en el artculo anterior" (lo
cual pudiera interpretarse
183 en el sentido de que la
183
183
atenuacin

184
184
184
comprende todos los casos previstos en el artculo 322), un
examen ms acucioso de la citada frase pone de manifiesto
que ella, en el contexto general de la norma, es totalmente
innecesaria: su supresin no la afectara.
Por consiguiente, quienes sostengan la aplicacin del
artculo
323 a todos los casos mencionados en el artculo 322,
basndose en esa frase de la ley, estaran fundamentando
su opinin en una expresin innecesaria, superflua.
Sin embargo, no es ste el razonamiento decisivo.
A mi juicio, la interpretacin
gramatical, sistemtica, lgica e histrica,
conducen a dos conclusiones: primera, que los
delitos previstos en los artculos 322.2-ch y 322.4 del
Cdigo Penal constituyen figuras derivadas
independientes; y segunda, que a esas dos
figuras no resulta aplicable la atenuacin
establecida en el artculo 323 del Cdigo Penal.
En el artculo 322.1 est definida la figura bsica
del hurto, y en el apartado 2, incisos a), b) y c), as como
en el apartado 3, se consignan circunstancias cualificativas
del hurto, o sea, figuras derivadas subordinadas.
La cuestin radica en los artculos 322.2-ch y
322.4 y consiste en determinar la naturaleza,
independiente o subordinada, de esas infracciones,
as como admitir o rechazar la aplicacin del artculo 323
a esos dos casos.
En el artculo 323 se dice: "si los bienes sustrados",
o sea, se refiere exclusivamente a las conductas
que implican "sustraccin"; en cambio, la
conducta prohibida en el artculo 322.2-ch no es
"sustraer", sino "arrebatar".
La "sustraccin" hace alusin a la mera desposesin
subrepticia de un bien; por s misma, no lleva consigo la idea
de fuerza o de violencia, por eso, aun cuando se emplea
indistintamente en el hurto, en el robo con violencia o
intimidacin en las personas y en el robo con fuerza en las
cosas, en estos dos ltimos delitos es necesario que tal
sustraccin se produzca con violencia o con fuerza. Si estos
elementos no son adicionados, la
mera "sustraccin" constituye slo un delito de hurto (tal
como ste es definido en el artculo 322.1).
El "arrebatar", en cambio, no es simplemente "sustraer",
sino "sustraer con cierto grado de violencia": hasta en
el orden gramatical, arrebatar significa "quitar
con violencia". Por consiguiente, la infraccin prevista
en el artculo 322.2- ch "no es" la mera "sustraccin" a
que se refiere el artculo
323 y el 322.1, sino que 185consiste en una forma de violencia
185
185
limitada al acto de arrebatar el bien de las manos o
de encima de la persona.

186
186
186
 A esta propia conclusin conduce
la interpretacin histrica. El antecedente ms directo de
la figura prevista en el artculo 322.2-ch se halla en el
Cdigo Penal italiano de
1930, en el cual se diferencia la "rapina" (robo con violencia
o intimidacin en las personas) de la "rapina minore", la cual
fue segregada de la anterior e incorporada al delito de hurto
y caracterizada por la destreza o por el arrebatn. Esto
significa que el hurto violento (el arrebatn) ocupa un
espacio entre el hurto (la mera sustraccin) y el robo
con violencia o intimidacin en las personas, pero que
no es el hurto del artculo 322.1 (la mera sustraccin a
la que se refiere el artculo 323), ni el robo con
violencia o intimidacin en las personas.
Algo similar ocurre con la figura prevista en el artculo
322.4 del Cdigo Penal. Las diferencias entre este artculo y
el 322.1 son: primera, en el hurto del artculo 322.1 hay una
sola sustraccin, mientras que en el delito previsto en
el artculo 322.3 hay, conjuntamente, una sustraccin y un
apoderamiento (se trata de un delito de varios actos);
segunda, en el hurto del artculo 322.1 el objeto directo de
la accin es cualquier bien mueble, mientras que en
el artculo 322.4 lo es un bien especfico (un vehculo de
motor y partes componentes o piezas de ste); y tercera, la
figura prevista en el artculo 322.4 constituye una figura
completa que no necesita acudir a la figura bsica
del hurto (artculo
322.1) para ser completada en sus elementos constitutivos.
El carcter de figura derivada independiente del artculo
322.4 del Cdigo Penal se demuestra, asimismo, por sus
vnculos con el artculo 322.3, que
contiene una circunstancia cualificativa de agravacin, la
cual no puede aplicarse en el caso del delito previsto en el
artculo
322.4, por voluntad de la propia ley. Esa circunstancia
cualificativa est referida a los casos previstos en
los apartados 1 y 2, incisos a), b) y c), del artculo
322. De haber sido el propsito de la ley referirla
tambin al caso del apartado 4, hubiera tenido que hacerlo
constar en el propio apartado 4 o haber invertido la
distribucin de los apartados dentro del propio artculo,
conforme a la general sistemtica que se ha seguido en
todo el Cdigo Penal (por ejemplo, los artculos
168.3, 224.3, 262.3, 268.1, 279.4, 326.1, etc.).
Si al autor del delito previsto en el artculo
322.4 no puede agravrsele la sancin de
concurrir la circunstancia cualificativa del artculo
322.3 (de ms severidad), resultara ilgico que
180
180
180
pudiera beneficirsele

181
181
181
con la atenuacin del artculo 323 del Cdigo Penal.

B) SEGN EL MODO DE FORMULARSE LAS

CARACTERSTICAS

Las figuras delictivas, con arreglo al modo de formularse

sus caractersticas, pueden ser simples y compuestas.

a) Figura simple

Carrara emple la denominacin de

delitos simples para con la misma terminologa
definir el delito desde dos puntos de vista; entendi que
stos eran, de una parte, aquellos en los cuales la
ndole delictiva provena de una sola accin y, de
otra, aquellos que lesionaban un solo derecho. [15]
Florian, en cambio, adopt una frmula unificadora:
Llmase simples los delitos cuando el hecho que
los constituye es nico, y uno slo el derecho violado. [16]
Es decir, aun en un concepto las dos ideas que en
Carrara aparecan diferenciadas.
La teora penal, modernamente, se ha escindido
en dos direcciones. Una apreciable corriente doctrinal
ha entendido que figuras simples son las que lesionan
un solo bien jurdico; y otro importante sector,
en cambio, ha considerado que figura simple es
aquella que describe una sola accin. No creo que la
concepcin de la figura simple como aquella que ataca
un solo bien jurdico sea del todo desdeable, pero su
validez se manifiesta slo cuando el asunto se suscita
en la esfera del concurso de delitos. Sin embargo, la
cuestin radica ahora en el modo de formularse las
caractersticas del delito en la norma jurdico- penal.
A mi juicio, figura simple es aquella en la cual se define
una sola modalidad de accin u omisin,
entendida stas en su sentido ms amplio, o sea,
comprensiva de la conducta y del resultado: por ejemplo,
el homicidio (artculo
261 del Cdigo Penal), el hurto (artculo 322.1).

b) Figura compuesta

Figura compuesta es aquella que define una pluralidad de

acciones u omisiones. En esta categora se incluyen la figura
de varios actos acumulados y la figura mixta.
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a') Figura de varios actos acumulados

La figura de varios actos acumulados consiste en

la reunin, en una sola figura de delito, de dos o
ms acciones penalmente antijurdicas, las cuales no se
excluyen entre s, sino que para la integracin del delito,
tienen que todas ser ejecutadas. Para sancionar por el
artculo 130 del Cdigo Penal es imprescindible que:
primero, el particular haya indagado o
haya obtenido subrepticiamente o por otros medios
ilegtimos un secreto administrativo, de la produccin o
de los servicios; segundo, que conozca el secreto; y
tercero, que lo revele o lo utilice en su propio beneficio.
La redaccin del precepto exige, por consiguiente,
que el particular ejecute las tres acciones, para alcanzar
la consumacin del delito. Figuras de varios actos
acumulados son tambin las previstas en los artculos
95.3 (procurar y obtener la revelacin de secretos
concernientes a la seguridad del Estado), 257-a
(formar un documento privado falso o alterar uno
verdadero y hacer uso de l), 322.4 (sustraccin de un
vehculo de motor y apoderamiento de alguna de sus
partes componentes o alguna de sus piezas).

b') Figura mixta

Por figura mixta se entiende aquella en la que

la formulacin de la figura delictiva rene, bajo la misma
conminacin penal, una pluralidad de modalidades
de conducta. La previsin de esa pluralidad puede
ser: alternativa o acumulativa. [17]
La figura mixta alternativa es aquella en la cual
las diversas modalidades de conducta que la componen
son todas de igual valor, equivalentes, carentes
de independencia y, por ello, permutables
entre s, resultando indiferente, para la comisin del
delito, que se realice una u otra, o varias, o incluso todas
las modalidades aludidas. Por ejemplo, fabricar o
introducir en el pas, cuos. prensas, marcas u otras
clases de tiles o instrumentos destinados
conocidamente a la falsificacin (artculo 259.1 Cdigo
Penal).
La consecuencia ms relevante de las figuras mixtas
alternativas radica en que el delito se considerar integrado
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cuando el culpable cometa alguna de las
diversas modalidades: si el sujeto fabrica el cuo o si lo
introduce en

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el pas (en el artculo 259.1) Sin embargo, esto no significa
que si el culpable realiza todas las acciones responder
por cada una por separado: si el sujeto sustrae los
documentos y despus los destruye (segn el artculo
168.1 del Cdigo Penal) no habr cometido dos delitos de
sustraccin y dao de documentos u otros objetos en
custodia oficial, porque esas acciones alternativas no son
excluyentes, sino equivalentes.
La justificacin de lo expuesto me parece lgica si para
su explicacin se apela a la estructura de la norma penal:
sta se compone de la disposicin y la sancin. En las
figuras mixtas alternativas, la amenaza de
la pena comprende y se dirige a toda la disposicin, y si
las diversas modalidades de esa parte dispositiva no
son disyuntivas no podra aplicarse ms de una pena,
por cuanto una es la disposicin, aunque de
los supuestos alternativos se hubieran realizado dos o
ms.
La figura mixta acumulativa constituye una
norma con pluralidad independiente de conductas
delictuosas. Se trata de un problema de tcnica legislativa,
la cual puede decidir al legislador a reunir dos o
ms acciones u omisiones antijurdicas autnomas, en
una sola norma, an cuando cada una de ellas
configure, por la previsin exhaustiva de sus
caractersticas, un delito independiente: por ejemplo, los
delitos previstos en los artculos 94.1,
148.1, 161.1, 226,
227, 230.
El aspecto de mayor inters en la figura
mixta acumulativa se refiere a las relaciones de sta
con el concurso de delitos, por cuanto si el culpable
perpetra los dos o ms delitos reunidos en la
norma, regirn las reglas relativas al concurso real:
si el sujeto vende artculos incompletos en su
composicin o peso (artculo 227-a del Cdigo Penal) y al
mismo tiempo omite adoptar las medidas necesarias
para evitar el deterioro de los bienes que le
hayan entregado los usuarios del servicio a los efectos de
la prestacin de ste (artculo 227-b), habr incurrido
en dos delitos, en concurso real.

C) SEGN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA

Las figuras de delito se han clasificado, desde el punto de

vista de la estructura interna en tipos cerrados y tipos
abiertos.(18)
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a) Tipo cerrado

Tipo cerrado es aquel en el cual el acto prohibido aparece

legalmente determinado en todas sus
caractersticas, mediante la descripcin completa
de sus rasgos fctico- reales, sin dejar al intrprete,
para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de
comprobar la correspondencia entre la conducta
concreta y la descripcin tpica, as como la inexistencia
de causas de justificacin, es decir, aquellos tipos en los
cuales la ley delimita ntida y exactamente, con la
precisin posible, mediante el empleo de
clusulas descriptivas de contenido concretamente
determinado.
Ejemplo de tipo cerrado lo sera el delito de homicidio
(artculo 261 del Cdigo Penal). La descripcin matar
a otro, por ser exhaustiva, no exigira del intrprete
la complementacin del tipo. La variedad de formas
de materializar la accin de matar a otro caera con
facilidad dentro del dominio de ese tipo; la
ilicitud resultara eliminada slo por las simples
incidencias de normas facultativas. En estos casos, para
decidir la aplicacin de la figura delictiva, el tribunal
slo tendra que comprobar la concurrencia o ausencia de
ciertos datos fcticos.

b) Tipo abierto

Los llamados tipos abiertos [18] son aquellos

en los cuales la ley describe slo parte de las
caractersticas de la conducta prohibida, reenviando
al tribunal la tarea de completar las restantes. Se
caracterizan por la circunstancia de que los elementos
fundamentadores de la ilicitud del hecho no estn
totalmente enunciados en la ley. Por consiguiente, en
estos casos se requiere una decisin sobre la antijuricidad
que tiene lugar a travs de un juicio judicial autnomo de
valor, dirigido a completar el tipo.

Segn se afirma, en los tipos abiertos la definicin

del delito contiene valoraciones abiertas remitidas al tribunal
e identificadas con el juicio de antijuricidad, pero
emitido ste no ya en el momento de la previsin
normativa, sino en el de la aplicacin judicial. Reciben el
nombre de tipos abiertos porque en la descripcin
enunciada en la norma falta una gua para completar
el tipo, de manera que, resultara imposible la
diferenciacin del comportamiento permitido con el
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empleo exclusivo del texto

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legal.
Se suele citar, como ejemplo clsico y genuino
de tipo abierto, el delito de coaccin (artculo 286 .1
del Cdigo Penal) sobre todo en su modalidad
de intimidacin. A mi juicio, lo que ocurre en el
delito de coaccin es el inconveniente prctico para
conseguir su distincin real con el delito de amenaza y
nunca un problema vinculado con los llamados tipos
abiertos, por lo menos en la configuracin de ese delito
segn el Derecho penal cubano.
En mi opinin, adems, existe cierto grado de
confusin entre los mencionados tipos abiertos con
el empleo de vocablos y expresiones de ndole
normativa, en la descripcin de las figuras delictivas,
y esto no implica, en modo alguno, un quebranto del
principio de la legalidad de los delitos y las penas.

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 NOTAS

1. Sobre la teora de Beling ver, Sebastin Soler:

Derecho Penal Argentino, 3a.
reimpresin, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires,
1956, t. II, pp.
161-164; Jos Cerezo Mir: El delito como accin tpica,
en Estudios penales, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1982, pp.
163 y ss.; Mariano Jimnez Huerta: Corpus delicti y tipo
penal, en Revista Criminalia, No. 5, Mxico, 1956, pp. 236-
244; Faustino Ballu: "El 'tatbestand' beligniano y el artculo
14 constitucional", en Revista Criminalia, No. 4, Mxico,
1955, pp. 208-210.
2. Sobre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad ver Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General, cit., pp.
239 y ss.; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol I, p. 339.
3. Sobre los elementos negativos del tipo ver Jos
Cerezo Mir: Curso de Derecho penal espaol, 2a. ed.,
Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 375-386; el mismo:
"El delito como accin tpica", cit., pp. 163 y ss.;
Santiago Mir Puig: Funcin de la pena y la teora del
delito, 2a. ed., Editorial Bosch, Barcelona, 1982, pp.
59 y ss.; Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal.
Parte General, cit., pp.
247 y ss.
4. Wilhelm Gallas: La teora del delito en su momento
actual, trad. de Juan Crdoba Roda, Editorial Bosch,
Barcelona, 1959, p. 26.
5. Edmund Mezger: Tratado de Derecho penal, 2a. ed., trad.
de Jos Arturo Rodrguez Muoz, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 365-366.
6. Sobre las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad
ver, Jos Cerezo Mir: El delito como accin tpica, cit., pp.
163-
167; Jos A. Sanz Cantero: Lecciones de
Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1979, t. II,
pp. 292 y ss.; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 183-186.
7. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.
VII, pp. 145 y ss.
8. Sobre los criterios enunciados ver Heleno Fragoso: Licoes
de Direito Penal, Bushtsky editora, Sao Paulo, 1983,p.
233; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 367 y ss.; Hans
Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 763 y ss.
9. Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 373.
10. Juan Crdoba Roda: El conocimiento de la antijuricidad en
la teora del delito, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, pp. 51
y ss.
11. Ricardo C. Nuez: Derecho Penal Argentino, Editorial
189
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189
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 228.

190
190
190
12. Jos M. Rodrguez Devesa: Contribucin al estudio
del robo con homicidio, en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Fasc. III, Madrid, 1958, p. 509.
13. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 127; Jos A.
Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 316; Hans Heinrich
Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 363; Sebastin Soler: Ob. cit.,
t. I, pp. 242 y ss.; Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho Penal, cit., t. III, pp. 904-910.
14. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 127-128.
15. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 61.
16. Eugene Florian: De los hechos punibles y de las penas, en
general, trad. de Flix Martnez y Ernesto Dihigo, Imprenta
Siglo XX, La Habana, 1919, p. 462.
17. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 274; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p.
315, Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit.,
t. I- II, p. 444; Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho Penal, cit., t. III, pp. 910-916.
18. Sobre los tipos abiertos ver Santiago Mir Puig: Funcin de la
pena y teora del delito, cit., pp. 61 y ss.;
Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General,
cit., p.
256; Francisco de Asss Toledo: Ob. cit., pp. 45-46; Gunter
Stratenworth: Ob. cit., pp. 123-124; Hans Heinrich Jescheck:
Ob. cit., vol. I, pp. 335 y ss.

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 CAPITULO V
EL OBJETO DEL DELITO

1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO

El delito se caracteriza, entre otras circunstancias, por

implicar la agresin o amenaza de algo que,
consecuentemente, debe ser protegido de dicha agresin
o amenaza. Ese algo es su objeto, que por tal razn
tambin se ha denominado objeto de la proteccin.
No obstante, esta idea acerca del objeto del delito
u objeto de la proteccin, resulta an muy simplificada
y debe continuarse esclareciendo.
Las dificultades comienzan a suscitarse cuando
se procura determinar el contenido del aludido objeto del
delito u objeto de la proteccin. Los puntos de
vista alegados al respecto pueden comprenderse, con
cierta generalidad, en los dos siguientes: la teora del
derecho subjetivo y la teora del bien jurdico.

A) LA TEORA DEL DERECHO SUBJETIVO

La corriente histrica haba desarrollado

el pensamiento de los derechos subjetivos como
nocin anterior y superior al derecho objetivo. Este criterio
fue aprovechado, en el siglo XVIII, por el Derecho penal
de la Ilustracin en su lucha contra la desmesurada
amplitud alcanzada, en la esfera represiva, por el
Derecho penal feudal. El concepto del derecho subjetivo
(como derecho natural del hombre) se fund entonces en
la afirmacin del poder del individuo para reclamar el
respeto absoluto de los derechos inherentes a su persona
y bienes. Los derechos subjetivos del individuo constituan
derechos naturales del hombre, no derivados de norma
jurdica alguna.
Se sostuvo, en esta etapa, bajo la influencia de la teora
del contrato social, que el objeto de la proteccin consista
en la lesin o puesta en peligro de un derecho subjetivo. Tal
modo de concebirlo persegua una finalidad
de garanta tocante a la misin penalizadora del
Derecho, determinada por la exigencia, en calidad de
presupuesto del ius puniendi, de la daosidad
social del hecho castigable, criterio enarbolado por
Beccaria y predominante en esta etapa.
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La finalidad de la teora del derecho subjetivo (como

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objeto de la proteccin), elaborada y generalizada en
este perodo histrico, era la de proporcionar una explicacin
satisfactoria en cuanto a la legitimacin del contenido del
Derecho penal y, por tanto, para constituir un lmite a la
actividad legislativa en esta rama del Derecho.

B) LA TEORA DEL BIEN JURDICO

La nocin del objeto de la proteccin penal basada en el

derecho subjetivo fue desechada desde el momento en que
la burguesa se afianz y el positivismo se convirti en
la teora jurdica predominante. A esto contribuyeron
dos razones: de una parte, la funcin
limitadora desempeada por el objeto de la proteccin en
la fase de ascenso de la burguesa, haba perdido
su sentido y conveniencia social para ella; y, de otra, la
propia idea del Estado, asentada de modo fundamental en
la necesidad de un orden jurdico establecido, haba
favorecido la consideracin del carcter objetivo del
Derecho, as como de su necesaria institucin por un
rgano estatal.
El giro terico no determin, por supuesto, la supresin
de los derechos subjetivos, sino la subordinacin de stos al
derecho objetivo, instrumento ya en manos de la burguesa
consolidada. De esta manera qued aceptado
que toda violacin de aqullos implicaba la
infraccin del derecho objetivo que los reconoca como
tales. La nocin del objeto de la proteccin penal fue
reconducida a la estricta esfera del Derecho,
eliminndose el anterior criterio acerca de su
cometido limitador al ejercicio del ius puniendi.
Estas fueron las bases histricas y polticas para
el surgimiento de la denominada teora del bien jurdico
[1], que prcticamente ha dominado casi todo el
pensamiento penal durante ms de siglo y medio. No
obstante, el concepto de bien jurdico
sigue siendo vivamente discutido. La cuestin,
a mi juicio, ha radicado en dos aspectos
fundamentales. Aun cuando la teora del bien
jurdico ha alcanzado cierta importancia, ella sin embargo
ha sido en ocasiones exagerada por la doctrina penal,
asignndosele incluso la misin de lmite al ius
puniendi. Adems, a pesar de su general
aceptacin y prolongada vigencia, no se ha llegado an al
necesario acuerdo acerca de su real definicin,
dependiendo las respuestas de la estrechez
o amplitud, as como del mayor o menor
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positivismo con que se entienda el concepto de bien jurdico.
Con insistente frecuencia se aduce que la teora del bien

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jurdico fue creacin del jurista alemn Birnbaum y que
ella surgi en 1834. A mi juicio, tales afirmaciones
no se corresponden con la realidad histrica y jurdica. Si
por bien jurdico se entiende el objeto de la proteccin
penal, habr que reconocer que el Derecho penal de la
Ilustracin, antes de Birnbaum, haba elaborado la
concepcin del objeto de la proteccin penal como categora
jurdico-penal, incluso en su funcin limitadora del ius
puniendi. Lo que ocurre es que desde Birnbaum ha sido
la teora penal alemana la que ha profundizado esa
categora y siempre, por supuesto, ha empleado la
denominacin de bien jurdico para referirse al objeto de la
proteccin. La acuacin de ese trmino por la teora penal
alemana, unida a la frecuencia de atribuir su creacin a
Birnbaum, ha conducido a su acrtica aceptacin
generalizada.
Birnbaum, en realidad, lo que hizo fue introducir en
la problemtica jurdico-penal el concepto de bien, con
la finalidad de alcanzar una definicin del delito natural,
o sea, independiente del derecho positivo, en el terreno de
las infracciones contra la religin y las buenas
costumbres. En oposicin a Feuerbach, l no reconoca
en el bien jurdico derecho alguno, sino un bien
material asegurado por el Estado que, correspondiente
al individuo o a la colectividad, se reputaba vulnerable en
sentido naturalstico.

a) La concepcin normativa del bien jurdico

Con la consolidacin del rgimen burgus, en las ltimas

dcadas del siglo XIX, se originaron profundas
transformaciones sociales, polticas y jurdicas.
En ese contexto es en el que Binding expone su
conocida teora de las normas, la cual constituy la base
sobre la que elabor su teora acerca del bien jurdico.
Binding entendi el bien jurdico creacin del legislador,
el cual seleccionaba los objetos que, en su opinin,
merecan ser protegidos en el orden penal. El bien
jurdico era todo lo que el legislador tutelaba mediante
las normas. Binding, con el bien jurdico, no pretenda
establecer un lmite al ius puniendi, por cuanto si el
Estado era el nico que determinaba el contenido de la
norma jurdica, en el fondo no haba ms lmite que
aquel que el propio Estado, voluntariamente, se confiriera,
desapareciendo de este modo, el criterio limitador
atribuido al bien jurdico e instituyendo la legitimidad de
cualquier menoscabo a los derechos del ciudadano.
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b) La concepcin material de von Liszt

Mientras la sptima dcada del siglo XIX represent

en Alemania el apogeo del positivismo jurdico, a partir
de los aos 80 en particular desde la publicacin en
1882 del llamado Programa de Marburgo de Franz von
Liszt se desarroll una poderosa corriente
doctrinal que, aunque ubicada en el mismo campo
sociolgico-positivista, conduca a consecuencias
opuestas en el orden metodolgico y en el de
contenido.
Von Liszt intent una concepcin material del
bien jurdico mediante el traslado de su nocin
a un momento previo al derecho positivo, es decir, al
de la realidad social: sta y no el legislador, era la que
decida en cuanto a los objetos merecedores de la
proteccin penal. Segn von Liszt, el Derecho tiene
por objeto la defensa de los intereses de la vida
humana; es, por su naturaleza, la proteccin de
intereses; la idea de fin de fuerza generadora al
Derecho; por consiguiente, a pesar de su naturaleza
propia, el Derecho penal es un Derecho, o sea,
proteccin de intereses. De lo cual infiere von Liszt
que todos los bienes jurdicos constituan intereses vitales
del individuo o de la comunidad; sin embargo, el orden
jurdico, en su opinin, no creaba el inters, sino que
lo engendraba la vida. El Derecho slo elevaba ese
inters vital a bien jurdico.
A von Liszt le ha correspondido el mrito de haber
proporcionado sentido social al contenido del bien jurdico,
independiente de la voluntad del legislador y previa a ste.
Con esto abri la posibilidad para renovar el enlace de
las distintas figuras delictivas, as como el camino
de contacto entre el pensamiento jurdico y la
realidad social. Sin embargo, mientras ofreci una
va para abordar problemas de interpretacin, dej sin
resolver la cuestin de qu criterios se siguen para
establecer el catlogo de bienes jurdicos penalmente
protegidos. Tan slo garantiz la correccin de la
seleccin de bienes jurdicos.
Si bien los cambios suscitados en esta etapa
no produjeron variaciones sensibles en el catlogo
de bienes jurdicos, ello se debi a la ampliacin
de la esfera sancionadora del Derecho administrativo, que
aseguraba a la administracin su intervencin en la vida
social. El desarrollo del Derecho administrativo result el
camino seguido, en su primer momento, para proteger los
que deberan constituir el contenido de nuevos
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bienes jurdicos.
La continuidad de las ideas de von Liszt se materializ

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por medio de las formulaciones conceptuales del
bien jurdico, patrocinadas por los neokantianos
en la esfera jurdico- penal, as como por las
de los finalistas, en particular Welzel.

c) La concepcin teleolgico-valorativa del bien

jurdico

Los neokantianos con su teora teleolgico-

valorativa del bien jurdico tambin remitieron la nocin de
ste a un terreno independiente y externo al derecho
positivo, pero en lugar de acudir al mbito de la vida
social, se traslad el problema al mundo de los
valores. El bien jurdico fue entonces considerado
no como una realidad fenomnica, sino como un
valor objetivo, en el sentido de la finalidad de la norma,
al cual la ley penal confera su tutela jurdica mediante
el tipo penal. No se trata de un objeto externo,
corporal, sobre el que se realiza tpicamente la
accin, sino del objeto valorativo protegido por el tipo y
atacado por el delito, que representa el contenido
valorativo y el propio sentido del tipo. La funcin del
bien jurdico qued, de este modo, reducida a la de
mero criterio rector para la interpretacin de la ley
penal.

d) El bien jurdico segn la teora finalista

Welzel y en general los finalistas han entendido el

bien jurdico como todo estado social deseable que
el Derecho quiere resguardar de lesiones. Bajo esa amplia
denominacin se cobijaban los ms dispares
y variados objetos y procesos, por cuanto el
aludido estado social puede manifestarse, segn los
finalistas, de las ms diversas formas: como objeto
psico-fsico o espiritual-ideal (la vida, el honor), o
estado real (la tranquilidad del hogar), o relacin vital
(el matrimonio, el parentesco), o relacin jurdica (la
propiedad), o conducta de un tercero (el deber de
fidelidad del funcionario o empleado pblico). Welzel,
por lo tanto, identific el bien jurdico con el concreto
objeto del mundo emprico lesionado o puesto en peligro
por el delito.
El criterio de Welzel tiene, con todo, indudable
importancia cuando se le enjuicia
globalmente. Consider que la suma de los bienes
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jurdicos no constitua un conglomerado incoherente,
sino el orden social y, por ello, la significacin de un
bien jurdico no

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poda apreciarse de manera aislada, sino en
conexin con todo el orden social. De este modo, alejaba
al bien jurdico de la accin del Estado, e incluso del
Derecho. Esto se deba, a mi juicio, a la relevancia que
le confera Welzel a las normas tico-sociales en detrimento
del bien jurdico; ste en la teora de Welzel no
tiene una funcin autnoma dentro del Derecho penal,
carece de relevancia propia para la configuracin de
una teora del delito y de la pena. Slo la norma y con
ella los deberes tico-socialestienen importancia.

Welzel se aproxim a la concepcin de von Liszt

al considerar que los bienes jurdicos radican en el
mundo emprico, tienen existencia previa al Derecho
y vinculan las regulaciones jurdicas; pero tambin
se aproxim a la concepcin de Binding al considerar
que lo fundamental en cuanto al bien jurdico son las
normas tico-sociales (la misin del Derecho penal
consista en la proteccin de los valores elementales de
la convivencia, de carcter tico- social y, por adicin,
la proteccin de los bienes jurdicos particulares).
Sin embargo, en la teora de Welzel, el bien jurdico
no lleg a alcanzar una funcin autnoma dentro del
Derecho penal, carece de relevancia propia para
la elaboracin de una teora del delito y de la pena. Slo
la norma, y con ella los deberes tico-sociales,
tenan importancia. Por esta razn, Welzel aparece
como un continuador de Binding ms que de von Liszt, a
pesar de haber pretendido recuperar un cierto sentido
material del bien jurdico.

e) La concepcin jurdico-constitucional del bien

jurdico

La crisis del modelo estatal y jurdico, ocurrida

a mediados del siglo XX, asociada a la
aspiracin generalizada de crear un Derecho que hiciera
posible la superacin de las contradicciones e
insatisfacciones sociales con respecto al sistema social
patrocinado por el positivismo y el neopositivismo en
el terreno jurdico, favoreci el comienzo de una
revisin crtica no slo de las Constituciones
estatales, sino tambin de la teora del bien
jurdico. La nueva situacin qued plasmada en
particular, en la bsqueda de criterios que posibilitaran
la devolucin al bien jurdico de su funcin de lmite a la
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decisin legislativa y que, por ello,

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contribuyera a la revisin del catlogo de bienes
jurdicos penalmente tutelados.
A lo expresado se asoci el hecho de que, en el plano de
las declaraciones universales, ya no slo se aludan a
los derechos civiles y polticos, sino tambin a los derechos
econmicos, sociales y culturales. El hombre de hoy
ha ampliado el marco de sus exigencias a la aspiracin
de satisfacer tambin el derecho a vivir en
una sociedad econmica, social y culturalmente justa.
Un importante sector de la doctrina penal ha comenzado
a profundizar en la teora del bien jurdico en la va sealada
por von Liszt. El bien jurdico es, de nuevo, procurado en la
vida social, en la realidad emprica; sin
embargo, para superar los inconvenientes de la frmula
patrocinada por von Liszt, se fijan los criterios para la
valoracin y seleccin de esos bienes jurdicos,
refirindolos a las constituciones estatales.
En tal sentido, se ha propuesto y desarrollado una
denominada concepcin jurdico- constitucional del bien
jurdico. Con arreglo a ella, es la Constitucin del Estado la
que fija la orientacin bsica para decidir acerca de
la funcin punitiva estatal. De lo que se colige que es
la Constitucin estatal la que constituye la fuente de
los bienes jurdicos. No obstante, dentro de esta propia
teora se han seguido dos direcciones.
La primera direccin considera la Constitucin del Estado
como una fuente global, un orden general
de valores supremos, o sea, de suprema jerarqua
poltica, de donde emanan los bienes jurdicos. En otras
palabras, no acude a los preceptos constitucionales
especficos, sino a toda la Constitucin estatal,
entendindola como la fuente de todos los bienes
jurdicos. La segunda direccin, considera los
bienes jurdicos emanados de las diversas disposiciones
especficas que contiene cada texto constitucional.
Segn esta corriente, son los preceptos constitucionales los
que, en definitiva, determinan los bienes protegidos
penalmente.
A esta concepcin jurdico-constitucional del
bien jurdico, podran formularse tres objeciones principales:

Aun cuando ella determina que los bienes jurdicos se

encuentran contenidos en la Constitucin estatal,
sin embargo ha eludido precisar el concepto del bien
jurdico, limitndose a establecer slo relaciones y
consecuencias entre bienes jurdicos y valores que prev
la Constitucin estatal.
La identificacin de bien jurdico y derecho fundamental
197
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puede desconocer las diferentes funciones que uno y

198
198
198
 otro concepto tienen en el ordenamiento jurdico.

No todos los valores constitucionales necesariamente

deben ser protegidos por el Derecho penal y, a la inversa,
no todos los bienes que el Derecho penal protege deben
estar necesariamente contenidos en las normas
constitucionales.

f) La concepcin funcionalista sobre el bien jurdico

La determinacin de la finalidad del bien jurdico

como lmite del ius puniendi, constituy el
fundamento para que en la dcada del 70 dos
autores alemanes (Amelung y Callies) intentaran la
explicacin conceptual del bien jurdico aprovechando las
bases que, de cierto modo, les proporcionara la teora
funcionalista de Parsons.
Amelung parti del criterio de que el lmite al legislador
en el ejercicio del ius puniendi no poda trazarlo el concepto
de bien jurdico, cuya historia en su opinin demostraba
su inocuidad poltico-penal. Segn
Amelung, deba retornarse a la idea que sirvi de
fundamento a las preocupaciones liberales de la
Ilustracin: la daosidad social. Slo si sta
ocurre en la medida necesaria, poda apelarse a la
penalizacin.
Callies, en cambio, ha aceptado la teora
del bien jurdico, pero ha atribuido al concepto de ste
un contenido derivado de la funcin social del
Derecho penal. Si el Derecho penal en
opinin de Callies protege la estructura social, los
bienes jurdicos ni pertenecern a la categora de los
materiales, no son valores, ni bienes, sino aquella
estructura social, en general, y las posibilidades de
participacin que supone, en particular.

g) La teora de la relacin social sobre el bien jurdico

Si se examina el desarrollo de la teora del bien jurdico

conforme se ha expuesto hasta ahora se advertir un
proceso progresivo de aproximacin del contenido del bien
jurdico a la realidad social. Sin embargo, este propsito no
ha llegado a culminar de manera satisfactoria. La solucin
ha sido planteada recientemente, con todo acierto,
por Bustos y Hormazbal: "El bien jurdico
afirman constituye una sntesis concreta de una relacin
199
199
199
social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de
los sujetos, las formas de vinculacin entre ellos y
los

200
200
200
objetos, sus interrelaciones y su transcurso dentro del
desarrollo histrico del contexto social".
[2] Personalmente, soy decidido partidario de esta tesis, con
independencia de las variaciones, nada esenciales, que
puedan separar los respectivos argumentos.
Es innegable que el delito implica siempre una forma
de infraccin de la ley que da lugar a consecuencias
jurdicas (la aplicacin de la sancin penal). Sin embargo, el
delito no es slo un fenmeno jurdico (configurado
por el orden jurdico), sino tambin y en
instancia preferente un fenmeno social (surgido en el
proceso de la vida social). De esto puede colegirse que la
definicin de la infraccin de la ley (el delito) como simple
transgresin de la norma jurdica representa una idea
demasiado simplificada. La nocin estrictamente jurdica
del delito entraara negar el contenido de la
norma jurdica. El problema confrontado con respecto al
bien jurdico ha radicado, precisamente, en que no
ha llegado a alcanzarse un nivel satisfactorio
de comprensin acerca de lo que existe en la base
de toda norma jurdica, es decir, de lo que le confiere
a sta su real y esencial fundamento.
Si se acepta que el objeto del delito es lo atacado o
amenazado por el sujeto mediante su comportamiento y, por
consiguiente, lo que se intenta proteger por
el Derecho penal, habr que llegar a la conclusin
de que el bien jurdico (lo procurado proteger por el
Derecho penal) no es el propio Derecho, o sea, las
normas jurdicas, sino el contenido de esas normas
jurdicas, esto es, las relaciones sociales
modeladas y consolidadas en dichas normas
jurdicas.
La convivencia social y el orden social reclaman el
aseguramiento de ciertas condiciones para que los
comportamientos del hombre y con ellos las relaciones
sociales se materialicen de manera ordenada, valiosa,
pacfica, provechosa, til. Esas condiciones, en tanto son de
utilidad para la comn vinculacin de los hombres en la vida
social, se han denominado bienes y, en tanto son objeto
de la proteccin por el Derecho penal, bienes jurdicos.
Cada infraccin de la ley, incluyendo el delito, atenta no
slo contra las normas jurdicas sino, adems, contra las
relaciones sociales que constituyen su contenido. Desde este
punto de vista, en el nexo entre el contenido (la relacin
social) y la forma (la norma jurdica), ambos son
igualmente esenciales, an cuando el contenido sea el
predominante: la propiedad, como categora econmica, es
la relacin social de los individuos en lo referente
201
201
201
al uso, disfrute y apropiacin de los bienes
materiales, y como

202
202
202
categora jurdica es el derecho reconocido y asegurado por
la ley de poseer, utilizar y disponer de esos bienes
materiales. Al ladrn, realmente, lo que
le interesa es apropiarse ilcitamente de un bien que
no le pertenece y nunca atacar una norma jurdica.
El problema del bien jurdico ha originado,
a veces, algunas confusiones en la interpretacin de
su concepto como amenaza o agresin a las
relaciones sociales. Tal confusin se ha suscitado
cuando se ha intentado hallar siempre, en toda infraccin
penal (delito), una relacin social real, materializada,
completa. Este punto de vista no es exacto ni se
corresponde con la teora de la relacin social en su
condicin de bien jurdico. Las relaciones sociales son
vnculos entre los hombres, establecidos en el proceso de
su actividad en comn; la norma penal las protege no
slo en su fase dinmica, sino tambin en su
estructura, en todos sus elementos esenciales, en los
diversos aspectos que conforman esa relacin social
determinada.
Toda relacin social es, en s misma, un conjunto de
elementos esenciales o eventuales, estructurados
de tal manera que forman una unidad: los sujetos, el
objeto, la causa, el contenido, los medios
materiales, etc. Al protegerse esos diversos elementos
se confiere tutela al todo. Por ejemplo, mediante el delito
de falsificacin de documento pblico se protegen las
relaciones sociales certificadas en ese documento en un
aspecto caracterstico de stas, o sea, la veracidad
y certeza de las relaciones sociales a que se refiere
el documento. En los documentos pblicos se consignan,
de forma directa o indirecta, vnculos entre los
hombres: el delito de falsificacin de documento
pblico no tutela de manera inmediata las
aludidas relaciones, sino de modo mediato,
protegiendo la confiabilidad que debe inspirar el
documento, carcter que ataca o amenaza el infractor al
alterar en todo o en parte ese documento.

Las relaciones sociales, sin embargo,

pueden ser protegidas en diversas esferas del
Derecho: la propiedad, por ejemplo, es salvaguardada
jurdicamente, en primer trmino, en el terreno del
Derecho civil; no obstante, tal proteccin se realiza
tambin, de manera ms enrgica, en el campo del Derecho
penal.
El rasgo determinante para decidir la proteccin de
las relaciones en la esfera del Derecho penal, es el
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de la peligrosidad social: sta define su magnitud
y naturaleza de acuerdo con la relacin social protegida y
la

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ndole de la conducta infractora.
De todo lo expuesto puede arribarse a
la formulacin conceptual siguiente: el bien jurdico est
constituido por las relaciones sociales (o elementos de
las relaciones sociales) que, por su particular inters
social, son protegidas por medio del Derecho penal, de los
ataques y amenazas materializados por
comportamientos considerados socialmente peligrosos.

2. CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO

El bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de

vista: segn la amplitud con la que se caracterice el grupo
de relaciones sociales protegidas y segn la ndole del titular
del bien jurdico protegido.

A) SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE

EL GRUPO DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS

En la clasificacin del bien jurdico segn la amplitud con

la que se caracterice el grupo de
relaciones sociales protegidas por el Derecho penal se
han seguido dos lneas fundamentales: la de aquellos
autores que admiten una clasificacin bimembre
(consideran solo dos categoras) [3] y la de aquellos
que sostienen una divisin trimembre (consideran tres
categoras dentro de la clasificacin). [4] El criterio
preferible, a mi juicio, es el trimembre. Por ello
entiendo que el bien jurdico puede clasificarse desde este
punto de vista en bien jurdico general, bien
jurdico particular y bien jurdico individual.

a) Bien jurdico general

Bien jurdico general es el sistema de relaciones sociales

protegido por el Derecho penal. El bien jurdico general se
relaciona con la esencia de lo delictivo (en lo esencial tiene
que haber generalidad), as como con la
necesidad (lo necesario tiene que ser general).
An cuando en ocasiones se ha aducido
que esta categora no cumple ningn objetivo dentro de la
teora del delito, lo cierto es que su funcin predominante
consiste en delimitar los objetivos tutelados por el orden
jurdico- penal con respecto a los protegidos por otras
ramas del Derecho, as como en caracterizar, conforme
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a criterios

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derivados de las fuerzas sociales que se manifiestan
y prevalecen en la comunidad (por los vnculos con
el rgimen de relaciones sociales imperante), los
delitos comprendidos dentro del sistema jurdico penal.
Cuando en el artculo 1.1 del Cdigo Penal se afirma que
la ley penal, o sea, la que enuncia las conductas sancionadas
en el orden penal (los delitos), protege a la sociedad, a las
personas, al orden social, econmico y poltico, al
rgimen estatal y a la propiedad reconocida en la
Constitucin y las leyes es porque, precisamente, los
comportamientos reprimidos con penas, amenazan o
atacan, en ltima instancia, de un modo u otro, esos
propios objetivos.
De esta forma, con la esencialidad y la universalidad del
bien jurdico general se proporciona respuesta negativa a
la cuestin de si existen delitos desprovistos de bien
jurdico protegido. [5]

b) Bien jurdico individual

El bien jurdico individual consiste en el tipo particular de

relacin social o en el elemento particular de
una relacin social, amenazada o atacada por la
accin u omisin socialmente peligrosa cometida por el
sujeto. Por ejemplo, en el delito de violacin (artculo 298
del Cdigo Penal), el bien jurdico individual es la libertad
de la mujer para elegir en materia de relaciones sexuales.

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207
 Un mismo bien jurdico individual puede, sin embargo,
ser protegido desde distintos puntos de vista, alcanzando de
este modo una relativa generalidad. Por
ejemplo, la propiedad de los bienes muebles es
tutelada de los ataques fraudulentos (en el delito de
hurto) y de los ataques violentos (en los delitos de
robo con violencia o intimidacin en las personas y de
robo con fuerza en las cosas). Tal caracterstica no
elimina la singularidad del bien jurdico, por cuanto en
ambos casos se trata de formas de materializarse las
conductas identificadas en su finalidad ltima (apropiarse de
un bien mueble de ajena pertenencia).
Algunos delitos atacan o amenazan ms de un bien
jurdico. Se trata de conductas polivalentes respecto al bien
jurdico lesionable. Por ejemplo, en el delito
de falsificacin de documento pblico se tutela
la credibilidad pblica proveniente del documento y el
inters especfico en la salvaguarda del medio
probatorio. En general son aquellos comportamientos
que la ley configura, por su peligrosidad social, con
independencia del bien jurdico, siempre mltiple, atacable
por ellas. Podra pensarse que constituyen delitos sin
bien jurdico (sin objeto de la proteccin legal), pero
ciertamente, en el momento de juzgar, el tribunal
ha de exigir que la conducta, en el caso concreto, haya
atacado o amenazado por lo menos uno de esos bienes
jurdicos protegidos [6]

c) Bien jurdico particular

Bien jurdico particular es la relacin social o elemento de

una relacin social, protegida por el Derecho penal de
los ataques o amenazas de acciones u
omisiones socialmente peligrosas, comn a un grupo de
delitos. El bien jurdico particular enlaza los
bienes jurdicos individuales de un conjunto de
delitos, con el bien jurdico general. Su importancia
radica en proporcionar un mtodo aceptable de clasificacin
de los delitos dentro de una ley (cdigo)
determinado.
El bien jurdico particular de los delitos contra la
administracin y la jurisdiccin (Ttulo II de la Parte Especial
del Cdigo Penal) son las relaciones creadas con motivo de
la actividad administrativa o jurisdiccional de los
190
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190
correspondientes rganos estatales, por cuanto conviene
impedir que se frustren los fines del aparato administrativo
o judicial del Estado, o que se desve u obstaculice
su eficaz funcionamiento por determinados hechos
individuales. Ese bien jurdico particular puede
ser atacado de diversos modos: cuando el
propio funcionario viola los deberes inherentes a su
funcin, revelando un secreto administrativo de la
produccin o de los servicios (artculo 129), cuando un
sujeto le impide a una autoridad, de forma
violenta, el ejercicio de sus funciones (artculo 142), etc.

B) SEGN LA NDOLE DEL TITULAR DEL BIEN

JURDICO PROTEGIDO

La clasificacin de los bienes jurdicos segn la ndole de

su titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios,
pero en todos predomina una idea esencial:
la naturaleza personal o colectiva de ese titular. Por
ello, entiendo que ste debe constituir la base
de la distincin. Desde este punto de vista, bienes
jurdicos personales son aquellos en los que el
titular es la persona natural; y bienes jurdicos
colectivos son todos los dems (la familia, el Estado,
la sociedad, etc.) Por supuesto, con arreglo a esta
clasificacin debe descartarse la idea, a veces sostenida,
de que en ltima instancia, todos los delitos atacan o
amenazan a la sociedad, por cuanto de lo que se trata es
de determinar el titular de la relacin social (o
elemento de una relacin social) atacada o
amenazada por el comportamiento del infractor y
protegida en el orden penal.
Conforme a esta clasificacin, bienes jurdicos colectivos
seran los referidos en los Ttulos I, II, III, IV, V, VI,
VII y XIV de la Parte Especial del Cdigo Penal y bienes
jurdicos personales los referidos en los Ttulos VIII, IX, X,
XI, XII y XIII de la Parte Especial del Cdigo Penal.

3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR

EL BIEN JURDICO

La funcin de proteccin del rgimen

de relaciones sociales imperantes que incumbe al
Derecho penal, no slo
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se materializa en la prohibicin coercitiva de las acciones
y omisiones que de modo efectivo perjudican las
aludidas relaciones sociales, sino tambin cuando ellas son
puestas en peligro. De esta nocin fundamental ha derivado la
clasificacin de los delitos en delitos de lesin o dao
y delitos de peligro. Esta distincin no ha dejado de ser
controvertida, an hasta en la propia terminologa
empleada para identificarlos.

A) DELITOS DE LESIN O DAO

Delitos de lesin o dao [7] son aquellos en los cuales

la accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona
un perjuicio efectivo (actual) al bien jurdico especficamente
protegido: la muerte de un hombre en el homicidio (artculo
261 del Cdigo Penal), la sustraccin de una cosa mueble de
ajena pertenencia con nimo de lucro en el hurto (artculo
322), determinan respectivamente la prdida de la vida o de
la posesin, que constituyen bienes jurdicos penalmente
protegidos.
La lesin (o dao), en estos casos, est configurada
como la efectiva alteracin o destruccin de un
bien jurdico. Sin embargo, en los delitos de lesin o
dao el peligro constituye tambin la
situacin determinante de la relevancia jurdico-penal.
El empleo de esta terminologa, por consiguiente, no quiere
decir que en el delito de lesin no haya un peligro para el
rgimen de relaciones sociales a cuya defensa se halla
destinada la legislacin penal. Lo que ocurre es que en
los delitos de lesin o dao, la simple puesta en
peligro del bien jurdico se materializa por medio de la
penalidad genrica de la tentativa, siempre que el
delito de que se trate tolere la tentativa. Por ejemplo, si
bien el homicidio (artculo
261 del Cdigo Penal) es un delito de lesin o dao (porque
el hecho se consuma con la muerte de la vctima), el peligro
de muerte resulta tambin punible, por cuanto se sanciona
como tentativa de homicidio, pero no por ello deja de
constituir un delito de lesin o dao.

B) DELITOS DE PELIGRO

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 Si bien los delitos de lesin o dao presentan
reducidos inconvenientes, tanto en el orden terico
como en el prctico, los de peligro [8] merecen especial
atencin por las dificultades que suscitan
muchos de sus aspectos particulares.

a) Concepto de delito de peligro

Los delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin

u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un
perjuicio posible (potencial) al bien jurdico penalmente
protegido: la declaracin falsa en el delito de perjurio
(artculo 155.1 del Cdigo Penal) no determina la
destruccin o alteracin del bien jurdico protegido
penalmente, o sea, el inters en el desarrollo
correcto de las relaciones jurisdiccionales,
por cuanto a pesar de esa declaracin falsa, el tribunal
puede dictar una sentencia adecuada a la ley. Sin
embargo, tal perjuicio resulta posible.

b) Clases de delitos de peligro

Se han propuesto, en la teora penal, diversas

clasificaciones de los delitos de peligro. No todas
ellas han conseguido vigencia contempornea o
rendimiento prctico. Las de ms inters y utilidad
son, a mi juicio, las que distinguen los delitos de
peligro general o comn y los delitos de peligro particular
o individual, as como los delitos de peligro abstracto y los
delitos de peligro concreto.

a') Delitos de peligro general o comn y delitos de

peligro particular o individual

Delitos de peligro general o comn son aquellos en los

cuales el peligro afecta a un conjunto de personas
o cosas indeterminadas: por ejemplo, el delito de
estragos (artculo
174.1 del Cdigo Penal).
Delitos de peligro particular o individual son aquellos en
los cuales el peligro afecta a una persona o cosa
individualizada, determinada: por ejemplo, el delito de
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abandono de menores, incapacitados o desvalidos (artculo
275.1 del Cdigo Penal).

b') Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro

concreto

Con razn ha expresado Mir Puig que, en relacin con la

clasificacin de los delitos de peligro abstracto y de
peligro concreto, la terminologa ha contribuido a
oscurecer la cuestin.[9] Rodrguez Mourullo la
ha sustituido por la de peligro efectivo o concreto
y peligro presunto, por entender que constituye
un contrasentido continuar hablando de peligro
abstracto all donde no puede existir efectivamente
un peligro concreto. [10] Con anterioridad, Manzini
tambin haba empleado la denominacin de peligro
presunto para aludir a los que la opinin dominante
haba llamado peligro abstracto, pero en cuanto a los
delitos de peligro concreto utiliz la expresin de peligro
constatable. [11] Escriv Gregori la ha sustituido
por la de peligro implcito y explcito, [12] por el
deseo de reflejar la exigencia de un peligro para
bienes jurdicos, siquiera implcito, tambin en cuanto a
los de peligro abstracto. An el propio Mir Puig no ha
podido sustraerse a los cambios terminolgicos y
ahora propone la de delitos de mera actividad de
peligro y delitos de resultado de peligro. [13]
Personalmente no he convertido esta cuestin
terminolgica en problema fundamental, sobre todo si
se tiene en cuenta que con las diferentes denominaciones no
se han introducido cambios de consideracin en los
conceptos. Por ello continuar aludiendo a las
dos categoras con sus denominaciones ms o menos
tradicionales.
Delitos de peligro concreto son aquellos en los cuales el
peligro al bien jurdico constituye una exigencia expresa de
la propia figura delictiva, como uno de sus elementos
constitutivos: por ejemplo, los previstos en los artculos 108,
110.1, 115, 116.1-a, 174.1, 174.2, 185-a, 185-b, 194.1-ch,
238.1-a, 277.1 del Cdigo Penal.
Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el
hecho est conminado con pena por su naturaleza peligrosa,
pero en la figura delictiva no se consigna la exigencia del

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peligro como elemento de ella, por cuanto ya el
comportamiento implica en s un peligro, por la idoneidad de
esa accin u omisin para crear una situacin de lesin
o dao posible al bien jurdico: por ejemplo,
el perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal), el conducir
un vehculo encontrndose en estado de embriaguez
alcohlica (artculo
181.1-a), etc.
No obstante lo expresado en torno a los delitos de peligro
abstracto, considero que tiene razn Rodrguez Devesa
cuando afirma que desde el punto de vista tcnico no
es posible ms que la configuracin del peligro concreto. O
se exige para que una conducta constituya delito
que se haya producido efectivamente una situacin
peligrosa o no se exige. Pero en este ltimo caso la
existencia del delito es independiente de que haya habido
efectivamente un peligro. El tipo de injusto no admite
ms que delitos de peligro concreto. Lo cual no es
obstculo para que el llamado
peligro abstracto constituya el motivo que induce
al legislador a incriminar una determinada conducta. [14]
La importancia ms significativa de la clasificacin de los
delitos de peligro en delitos de peligro concreto y delitos en
peligro abstracto, radica en la repercusin procesal que una
u otra clase pueden representar.
En los delitos de peligro abstracto no se exige
la comprobacin del peligro por parte del tribunal,
al momento de su enjuiciamiento judicial. El hecho, como
tal, resulta la especfica puesta en peligro del bien
jurdico protegido, pero a la penalidad es indiferente
que se demuestre, en el caso concreto, la especial
situacin de peligro; sta constituye una presuncin iuris
et de iure (la accin es punible tanto si el peligro existe
como si no existe), o sea, resulta inadmisible la
prueba en contrario acerca de la existencia de tal peligro.
En los delitos de peligro concreto, en cambio,
la comprobacin de la situacin de peligro es necesaria,
por cuanto sta integra uno de los elementos constitutivos
del delito. A los efectos de la penalidad se
hace obligada la demostracin, en el caso concreto, que se
ha producido, de manera efectiva, la aludida
situacin de peligro.
Lo expresado en torno a los delitos de peligro abstracto y
de peligro concreto no significa, por consiguiente, que exista
un peligro indeterminado, sino tan solo que existen delitos
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195
en los cuales el peligro representa una caracterstica esencial
(elemento constitutivo) que debe ser comprobada caso por
caso (los delitos de peligro concreto) y otros delitos en
los cuales el peligro se presume, sin posibilidad de prueba
en contrario (los delitos de peligro abstracto).

c) Estructura de los delitos de peligro

El sujeto, en todo delito de peligro concreto, realiza una

conducta, activa u omisiva, dolosa o imprudente, con la cual
se crea o aumenta una situacin de peligro para un bien
jurdico: por ejemplo, el culpable arroja sustancias nocivas
en lugares destinados a abrevar el ganado o las aves, y tal
conducta origina una situacin de peligro para la vida o
la salud de ese ganado o de esas aves (artculo 238.1-a
del Cdigo Penal).
La caracterstica inicial de los delitos de peligro concreto
radica, por consiguiente, en la existencia de
una conducta peligrosa, lo cual demanda determinar cundo
una conducta es peligrosa, o sea, en determinar el
concepto de peligro, nocin que califica ese
particular tipo de conducta. En este sentido se han
seguido en la teora penal tres criterios: el subjetivo,
el objetivo, y el objetivo- subjetivo.
El peligro para el criterio subjetivo constituye slo
una creacin de la mente humana, asociado al sentimiento
de temor; para el criterio objetivo es una situacin de la
realidad que por su capacidad causal de lesionar o daar un
bien jurdico, tiene entidad independiente de
la conciencia del sujeto; y para el criterio objetivo-
subjetivo comprende dos aspectos: un nexo entre la
conducta y la lesin de un bien jurdico (aspecto
objetivo) y un juicio acerca de la posibilidad de
produccin de ese resultado temido (aspecto subjetivo).
En mi opinin, el criterio objetivo-
subjetivo representa una nocin correcta de peligro. Si se
acepta que el peligro demanda una valoracin
acerca de una situacin de la realidad, habr que
convenir que el juicio respecto al peligro es objetivo (un
juicio de realidad), porque se formula sobre la base de la
apreciacin de un fenmeno existente en la realidad
objetiva, comprobable empricamente, consistente en la
posibilidad que una determinada conducta cause un

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196
dao a un bien jurdico. Desde este punto de vista, la tesis
objetivo- subjetiva es en el fondo una modalidad del criterio
objetivo, aunque en algunos casos se haya llegado
a formulaciones bastante separadas de
aqul, modalidades que existen incluso en el propio campo
de las concepciones objetivas.
De lo expuesto se colige que los delitos de peligro
concreto se caracterizan por dos requisitos: un nexo
causal entre la conducta peligrosa y el bien jurdico
protegido y un juicio acerca del peligro. Estos dos requisitos
constituyen los elementos relevantes de la estructura
de los delitos de peligro concreto. [15]

a') El nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien

jurdico protegido

De ordinario se reclama, en los delitos

de peligro concreto, un nexo causal mediante el cual
se vincula la conducta peligrosa del sujeto con la lesin
o dao del bien jurdico. Sin embargo, lo relevante en
estos casos es que el efecto en ese nexo causal (la
lesin o dao del bien jurdico) no se produce
realmente, sino que permanece como mera posibilidad.
Esta particular caracterstica de los delitos de
peligro trajo como consecuencia la lgica controversia
entre las teoras causalistas (la de la equivalencia
de las condiciones, la de la adecuacin y la de la
relevancia), basadas fundamentalmente en las
interpretaciones determinadas por la categora de "la
posibilidad", aceptada por algunas y rechazada por otras.
La cuestin, a mi juicio, debe plantearse a
partir de un particular punto de vista. Se trata, en
realidad, de la consideracin del bien jurdico en los delitos
de peligro.
El Derecho penal instituye un sistema de proteccin
de ciertos bienes jurdicos (importantes desde el punto de
vista social) que discurre desde los delitos de lesin o
dao a los de peligro abstracto, pasando por los de peligro
concreto.
La ley, en algunos casos, slo considera relevante
la lesin de un bien jurdico cuando sta se concreta en
la destruccin efectiva de ese bien jurdico:
por ejemplo, el delito de lesiones (artculo 272 del
Cdigo Penal) protege el bien jurdico de la integridad
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corporal de las personas, pero

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en el sentido del deterioro efectivo de la salud de un hombre
(se trata, por consiguiente, de un delito de lesin o dao).
No obstante, por la importancia social de ese bien jurdico,
la ley eleva tambin a la condicin de bien jurdico la
seguridad de la salud de las personas e instituye
como delitos otras infracciones punibles: por ejemplo, la
prevista en el artculo
194.1-ch del Cdigo Penal.
La accin de poner en peligro la salud de las
personas, daando la calidad del agua destinada
al consumo de la poblacin constituye un
"peligro concreto" no porque se haya daado la salud
de las personas, sino porque se ha daado la seguridad
de la salud de las personas. La ley, en estos casos,
anticipa la proteccin de las personas, creando puna
nueva barrera, colocada en un momento anterior al dao
efectivo y actual a la salud de las personas, para
proporcionarle "seguridad" a la salud, aun cuando
esa conducta es daosa en s misma (se "daa" la
calidad del agua destinada al consumo de la poblacin).
La salud de las personas (que es un bien
jurdico) aparece tutelada, de este modo, doblemente: de
una parte, mediante la proteccin contra los deterioros
efectivos; y de otra, por medio de la proteccin contra
la mera puesta en peligro concreto de ese mismo bien
jurdico, frmula que es concreta por cuanto la ley
especifica la conducta que pudiera materializarla:
daar la calidad del agua destinada al consumo de la
poblacin. El nexo causal, en el caso a que se refiere el
artculo 194.1-ch del Cdigo Penal, se origina entre la
conducta del sujeto (daar la calidad del agua potable
destinada al abastecimiento de la poblacin) y el
bien jurdico de la salud de las personas y no porque ste
sea daado, sino porque es puesto en peligro: lo daado
es la seguridad de ese bien.
En todo delito de peligro concreto se advierte una doble
posibilidad de enjuiciamiento, porque la ley, al configurar un
determinado delito de peligro concreto, convierte en
bien jurdico la seguridad de otro bien jurdico. El quebranto
de la seguridad de ese bien jurdico implica ya la
lesin del bien jurdico especficamente protegido en el
delito de peligro concreto, an cuando no suponga todava
ms que un riesgo para otro bien jurdico.
La ley, en otros casos, incrimina
acciones con independencia del hecho que ellas
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199
constituyan una lesin

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efectivamente destructiva de un bien jurdico y hasta
prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien
jurdico. Las sanciona, en general, porque
tienen una idoneidad genrica para crear peligros y causar
daos. Estos son los llamados delitos de peligro
abstracto. Por ejemplo, en el delito previsto en el
artculo 189.1-a se sanciona al farmacutico o
empleado autorizado que despacha medicamentos en
mal estado de conservacin. En este caso ni concurre la
lesin o dao al bien jurdico ni siquiera ese bien
jurdico se ha puesto en peligro concreto, ni a los
efectos de la penalidad interesa tal peligro. El delito
previsto en el artculo 189.1-a est penalizado en s
mismo, an cuando tambin proteja la salud de las
personas; pero este bien jurdico slo ha corrido un
peligro abstracto. Aunque se pruebe que, en realidad
nadie ha corrido peligro para la salud, sta puede,
en una posibilidad formal, correr ese peligro. Por ello,
en los delitos de peligro abstracto no se exige una
comprobacin del peligro por parte del tribunal y, por ende,
el nexo causal conducta-bien jurdico queda excluido.
De lo expuesto se colige, asimismo, que en los delitos de
peligro concreto no todo peligro basta para considerar
integradas las figuras de peligro concreto: un producto
de muy reducida nocividad vertido en el
agua destinada al consumo de la poblacin o vertido en
cantidad insignificante, puede que dae la calidad ptima
de esa agua, pero no pone en peligro la salud de las
personas, por cuanto no afecta la seguridad de esa salud de
las personas. Tal es el criterio que parece derivarse de
las sentencias Nos. 637 de 2 de noviembre de 1966 y
5535 de 28 de septiembre de 1981.
Lo complicado radica en determinar, con
la mayor precisin posible, el grado que ha de alcanzar
el peligro para tener entrada en el Derecho penal.
Una primera opinin sostiene que es suficiente la
simple posibilidad (cualquiera que sea el grado de
peligro es bastante para satisfacer el concepto de
peligro). La desmesurada amplitud de esa tesis pone en
duda la propia certeza de la nocin de peligro: se trata
de un criterio que busca, por va de la facilidad,
la solucin del problema. Adems, los avances
tecnolgicos de la vida moderna ponen de
manifiesto que en ciertas actividades se desarrollan
conductas que en s mismas son ya riesgosas, pero lcitas,
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201
y que la infraccin penal consiste

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en incrementar esos riesgos: el trnsito automovilstico
constituye un ejemplo evidente. Lo que hay que distinguir
es el peligro lcito y el peligro prohibido.
La tendencia predominante en la teora penal exige
un grado superior de concrecin. De este modo se le
ha adicionado a la posibilidad ciertos
calificativos: posibilidad prxima, posibilidad inmediata,
posibilidad notable, apreciable posibilidad, posibilidad
relevante, significativa posibilidad, etc. No obstante, en
todas estas frmulas hay todava determinado nivel de
inseguridad, porque cundo la posibilidad es, por ejemplo,
relevante, significativa, apreciable?. Parece necesaria una
definicin ms precisa.
Personalmente entiendo que la deseada
precisin del grado de probabilidad hay que alcanzarla
mediante la aplicacin de los principios que rigen el
nexo causal en la esfera del Derecho penal, con las
adiciones demandadas por la particular categora jurdica
de que se trata, es decir, las correspondientes a los delitos
de peligro. Esto implica, entre otras cosas, que debe
tratarse de un vnculo directo entre la conducta del sujeto y
el bien jurdico protegido. Con ello no estoy aludiendo a la
proximidad o inmediatez en sentido cronolgico, sino a que
ese vnculo no se halle interferido por una casualidad, o sea,
por otro nexo causal independiente, y que la afectacin
del bien jurdico constituya el efecto directo de la conducta
del sujeto.
Adems, se hace necesario determinar la ndole que debe
alcanzar el peligro para llegar al nivel exigido por
la probabilidad de ocurrencia de ese efecto.
A mi juicio, el grado de probabilidad (o sea, el grado en
que lo posible se hace real) puede medirse a partir de dos
posibilidades extremas: de una parte, la produccin de
la lesin o dao al bien jurdico y, de otra, la no produccin
de ste. Si se estima que el grado de probabilidad de la
lesin o dao se inicia con la segura produccin del
acontecimiento y termina con la absoluta no produccin,
se alcanzar un criterio objetivo y bastante fiable para
llegar a la eliminacin o apreciacin de la existencia de
un peligro, que no podr ser nunca ninguno de esos
dos extremos, pero que deber estar basado en el
predominio de uno de ellos.
Si respecto a la produccin de un acontecimiento
son admisibles distintos grados de probabilidad,
ello llevar a afirmar que tambin proceden distintos
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grados de peligro.

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En este sentido es apropiado hablar de dos situaciones en
que una sea ms peligrosa que la otra, sin que
por ello dejen de serlo ambas. Por consiguiente, la
conducta ser peligrosa, en el terreno de los delitos
de peligro concreto, cuando con ella predomine el
grado de produccin del resultado lesivo del bien
jurdico sobre el grado de no produccin de ste.

b') El juicio sobre el peligro

Aun cuando el delito de peligro concreto tiene basamento

objetivo en una conducta especfica (por
ejemplo, liberar intencionalmente energa nuclear,
sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones
ionizantes, en el artculo 185-b del Cdigo Penal), la
determinacin de la peligrosidad de esa conducta exige la
formulacin de un juicio, o sea, el desarrollo
de un proceso cognoscitivo acerca del peligro, que
conduzca, en el momento de la aplicacin de la norma, a
la conclusin de que en el caso particular, tal conducta es
peligrosa para el bien jurdico de que se trate. Lo
caracterstico de ese juicio acerca del peligro radica en que
l implica un juicio de ndole comparativa (por eso se
dice que es un juicio de referencia), por cuanto de lo que
se trata es de poner en relacin comparativa una
conducta (la del sujeto) con una situacin que suponga la
probable lesin de un bien jurdico y, con ello, derivar la
conclusin de que ese comportamiento es peligroso.
Lo que procuro expresar es que para calificar una
conducta como peligrosa y sancionable penalmente por
la comisin de un delito de peligro concreto, tal calificativo
(el de peligrosa) no surge del solo examen de la conducta
en s, sino que se determina al compararla con
el bien jurdico y arribar a la conclusin de que ella
(la conducta) tiene capacidad causal suficiente y necesaria
para lesionar o daar ese bien jurdico.
Esto significa que, desde el punto de vista de los delitos
de peligro concreto, no hay una conducta peligrosa en s. Por
ello debe reconocerse que, por ejemplo, el arrojar objetos
o sustancias nocivas en ros, arroyos,
pozos, lagunas, canales, o en lugares destinados a
abrevar el ganado o las aves (artculo 238.1-a del Cdigo
Penal) no es en s mismo

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una conducta peligrosa, sino que resulta necesario que
esto alcance cierto nivel de peligrosidad (el requerido por la
correspondiente figura delictiva, lo cual slo se consigue
al comparar tal conducta con el bien jurdico
especficamente protegido), as como determinar
la capacidad causal de la sealada conducta para
causar, posiblemente, la lesin del bien jurdico (la salud o
la vida del ganado o las aves).
La cuestin relativa al sujeto del juicio sobre
el peligro (determinar quin lo lleva a cabo) ha
dado lugar a dos posiciones fundamentales: la de
quienes entienden que el juicio debe ser formulado por
el autor del hecho y la de quienes estiman que tal
juicio debe ser realizado por el tribunal (por el juez). En mi
opinin, a los efectos que aqu se proponen, no interesa
cul es la valoracin del autor; sta ser una cuestin que
afectar a la problemtica de la culpabilidad pero no a
la medida en base a la cual se considerar la
existencia o no de un peligro. El nico encargado de
formularlo es el tribunal juzgador, en cada caso sometido a
su decisin.
El tribunal deber efectuar ese juicio en el momento en
que pronuncia su decisin, o sea, se trata de un juicio ex
post. Una cosa es que no pueda afirmarse de la conducta
que es peligrosa, y otra que el sujeto la conozca o la pueda
conocer. Por ello, para realizar el juicio sobre el peligro
no tiene por qu cortarse el tiempo y limitarse slo
a aquellos conocimientos o circunstancias conocidos o
conocibles en el momentos de la accin objeto del juicio.
Para formular el juicio sobre el peligro debern tomarse
en consideracin los elementos y
circunstancias objetivos que concurran, sin que esto
implique eludir los matices internos de esa posicin
objetiva. Cierto es que constituyen dos cuestiones
distintas la culpabilidad y el peligro. Sin embargo,
una y otro se hallan, de alguna manera,
vinculados. Por ello, deben distinguirse dos
momentos: el concerniente al juicio sobre el peligro y el
relativo a la culpabilidad, asociados ambos por el elemento
comn de la previsin.
Los conocimientos y experiencia de los hombres son
variables; un individuo puede tener un volumen de
conocimientos y una experiencia superior o inferior a otro. Si
en el momento del juicio sobre el peligro se adoptara una
posicin estrictamente subjetiva, el peligro no radicara
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en la propia conducta, sino en la personal interpretacin que
un sujeto determinado haga de su conducta: un profano y
un especialista en medicina. por ejemplo, tendran
apreciaciones radicalmente opuestas respecto al suministro
de ciertos medicamentos.
Por ello, en el momento del juicio sobre el peligro de una
determinada conducta, el juzgador tendr que adoptar un
criterio objetivo, es decir, el de un observador exterior
y decidir, objetivamente, si la conducta en
cuestin es apropiada para ocasionar, de modo efectivo,
la lesin del bien jurdico (que en la realidad se
presenta slo como posible).
A lo expresado hay que adicionar otro elemento:
el criterio que debe adoptar el juzgador para materializar
su valoracin del peligro. En mi opinin es el de un
hombre prudente: los conocimientos de ste son los que
representan el clculo mensurador para calificar el peligro
que entraa una conducta, de acuerdo con la
definicin de la correspondiente figura delictiva.
La prudencia, en este caso, es la capacidad
del hombre comn para prever peligros: se trata de
la aplicacin de las elementales precauciones que
debe adoptar cualquiera y de las previsiones que la
lgica, en general, abre al conocimiento de todos,
o por lo menos, de la generalidad de los hombres. Para
ello sirven los conocimientos comunes y que eluden
tanto al irresponsable como al sabio. El juzgador se
plantear el problema del modo siguiente: un
hombre comnmente prudente sera capaz de conocer
que esa conducta es peligrosa por tener aptitud causal
suficiente para producir la lesin probable del bien jurdico?
A los efectos del juicio sobre el peligro no cuenta que el
autor del hecho tuviese o no tuviese
los conocimientos necesarios para arribar a esa
propia conclusin. La conducta es peligrosa para ese
sujeto y para cualquier otro. El hombre comn sabe
que lanzar al techo de yarey de una casa habitada,
una frazada impregnada de luz brillante a la que
previamente se ha prendido fuego (sentencia No. 81 de
18 de febrero de
1969) constituye una conducta peligrosa; que
colocar una vela encendida dentro de las cepas de un
caaveral, rodendola de paja constituye una conducta
peligrosa (sentencia No. 109 de 13 de marzo de
1953); que conducir un cilindro o aplanadora sin jibes o
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mallas que eviten la salida del
combustible encendido constituye una conducta peligrosa
(sentencia No. 89 de 23 de febrero de 1950); que
trasegar con gasolina constituye una conducta
peligrosa (sentencia No. 334 de 23 de diciembre de
1944).
En el momento de la culpabilidad se decide si el
sujeto concreto, el autor del hecho concreto, previ o pudo o
debi prever los peligros de su conducta. De lo que se
trata con respecto a la culpabilidad, es de determinar cul
ha sido la actitud psquica del sujeto actuante, o sea, si
actu con dolo o con imprudencia, segn sus
condiciones personales. Es aqu donde entran en
accin las condiciones personales de ese autor, o
sea, si dadas sus condiciones personales, capacidad,
experiencia, etc., pudo prever la peligrosidad de su
conducta.

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 NOTAS

1. Sobre la teora del bien jurdico ver, Santiago

Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
cit., pp.128 y ss.; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit.,
pp.
122 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 15 y
ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 124 y ss.;
Felipe Villavicencio: Ob. cit.,

pp. 46 y ss.; Juan Bustos: Manual de Derecho penal

espaol, Editorial Ariel, Barcelona 1984, pp. 53 y ss.;
Francisco Muoz Conde: Introduccin al
Derecho Penal, cit., pp. 49 y ss.; Ignacio Berdugo
Gmez de la Torre: El medio ambiente como bien
jurdico tutelado, en El delito ecolgico, Editorial Tretta,
Madrid, 1992, pp.
41-45; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal,
cit., pp. 99-
108; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp.398-402.
2. Juan Bustos y Hernn Hormazbal: Significacin social
y tipicidad, en Estudios Penales, Ediciones Universidad
de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 121-138.
3. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.
III, p. 107; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol I, p. 317; Luis
Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 489.
4. Juan del Rosal: Lecciones de Derecho Penal, Editorial
Server Cuesta, Valladolid, 1953, pp. 382-383.
5. Jos Ortego: Bien jurdico: lesin y peligro, en Estudios
Penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca.
1982, pp. 428-429.
6. Ibdem, p. 433.
7. Sobre los delitos de lesin o dao ver
Antonio Quintano Ripolls: Delito de lesin,
en Nueva Enciclopedia Jurdica, Francisco Seix editor,
Barcelona,
1954, t. VI, pp.
481-483; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79; Francisco de
Assis Toledo: Ob. cit., p. 131.
8. Sobre los delitos de peligro ver Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 461-
474; Jos M. Escriv Gregori: La puesta en peligro
de bienes jurdicos en Derecho Penal, Editorial
Bosch, Barcelona,
1976; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 79 y
ss.; Mariano Barbero Santos: Contribucin al estudio
de los delitos de peligro abstracto, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Fasc. III, Madrid,
1973, pp. 492 y ss.; Eduardo Novoa Monreal:
Algunas reflexiones sobre los delitos de peligro, en
206
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206
 Revista de Derecho Penal y Criminologa, No. 3, Buenos
Aires, 1958.
9. Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans-Heinrich
Jescheck, Ob. cit., vol. I, p. 371.

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207
10. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 277.
11. Vincenzo Manzini: Tratado de Derecho Penal, trad. de
Santiago Melendo, Ediar editores, Buenos Aires, 1948, pp.
88-89.
12. Jos M. Escrib Gregori: Ob. cit., p. 73.
13. Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans - Heinrich
Jescheck, Ob. cit., vol I, p. 371.

14. Jos M. Rodrguez Devesa: Derecho penal espaol.

Parte general, 8a. ed., Madrid, 1981, p. 358. Tambin
Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General,
cit., p.
277, sostiene esta tesis.
15. Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el
Cdigo Penal, Editorial Bosch, Madrid, 1966, p. 165.

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 CAPITULO VI
EL SUJETO DEL DELITO

1. CONCEPTO DE SUJETO DEL DELITO

El delito, conforme he expresado, constituye una accin

volitiva del hombre. De esta idea se infiere la necesidad de
un sujeto de tal accin: ste sera el sujeto del delito.
El sujeto del delito, a mi juicio, no se identifica con el
autor del delito. Se trata de nociones relativamente
diferenciadas. La definicin legal del acto
prohibido implica slo un concepto acerca de una accin
u omisin declarada ilcita y punible por la ley. El sujeto
del delito resulta, por consiguiente, el componente
personal de ese concepto, con independencia de las
formas especficas en que se materializa su
intervencin en la ejecucin del hecho. El autor
inmediato, el organizador, el inductor, el cooperador
necesario, el autor mediato y el cmplice, son
ciertamente sujetos del delito, pero a ninguno de
ellos se refiere, en particular, el concepto de sujeto
del delito, el cual los comprende a todos.
La autora y las diversas modalidades de la
participacin en el delito entraan, en realidad, formas
concretas de obrar el sujeto. De lo contrario se perdera el
sentido lgico de las disposiciones contenidas en el artculo
18 del Cdigo Penal. Si cuando en el artculo 261 se define
el homicidio diciendo el que mate a otro se aludiera al
que ejecuta ese hecho por s mismo qu misin
desempeara entonces el artculo
18.2-a del Cdigo Penal?. La cuestin,
en consecuencia, debe enfocarse desde otro plano:
el artculo 261 como todas las definiciones
delictivas comprendidas en la Parte Especial del Cdigo
Penal contiene slo un concepto (homicidio es la
muerte de un hombre por otro hombre), el cual no se
refiere a la forma concreta en que el sujeto ejecuta o
contribuye a la ejecucin del hecho punible; ella se toma
en cuenta por la ley en otro momento.
An cuando el sujeto del delito y el autor o partcipe
constituyen categoras diferenciadas, esto no significa la
145
autonoma total de ambos conceptos. El sujeto del delito
delimita anticipadamente la esfera de los posibles autores
o partcipes, de manera que no podran serlo
quienes no renan las condiciones generales y
particulares requeridas por aqul.

2. LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS

DEL DELITO

La cuestin de la responsabilidad penal de

las personas jurdicas [1] tiene dos puntos de partida
histricos. De una parte, existe abundante coincidencia en
considerar que el Derecho romano no admiti esa
responsabilidad; y de otra, ha sido generalmente
afirmado que el Derecho germnico acept esa
responsabilidad. Si bien es contradictoria la
interpretacin del criterio sostenido por los glosadores, la
doctrina que parece haber dominado
entre los postglosadores fue la expuesta por Bartolo de
Sassoferrato en el siglo XIV, quien (aduciendo un punto de
vista dualista) distingui algunos delitos que
propiamente podan cometer las agrupaciones y
otros que slo podan imputarse a quienes
obraban a nombre de ellas. Tocante al Derecho
cannico suelen sealarse dos pocas: una primera
que, influida por el Derecho romano, neg la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, y otra
posterior que, influida por el Derecho germnico, acept
tal responsabilidad.
A partir del Cdigo Penal de Baviera de 1813 alcanz
predominio casi absoluto, en el Derecho penal, el principio
de la responsabilidad penal individual: las personas jurdicas
quedaron excluidas como sujetos del delito. Sin embargo, a
fines del siglo XIX resurgi el problema de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, a partir de la diversa
consideracin de la naturaleza de stas. En este terreno se
enfrentaron, de manera fundamental, dos teoras: la de
la ficcin y la de la realidad de las personas jurdicas.
La teora de la ficcin (sostenida
principalmente por Savigny) aduce que el hombre es
una persona real porque constituye un ser visible,
palpable, que est al alcance de los sentidos,
condiciones que no rene la persona jurdica, por lo

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que sta slo poda lograr el reconocimiento de
su existencia mediante un acto arbitrario, proveniente de
la ley;

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o sea, la creacin y funcionamiento de las personas jurdicas
se basan en una ficcin. Ellas no seran ms que la suma de
individuos asociados por ciertos vnculos, pero carentes
de unidad real. Los que sostienen la teora de la ficcin
en el terreno de la naturaleza de las personas jurdicas,
entienden que stas no pueden ser sujetos de Derecho penal.
La teora de la realidad (debida principalmente a Gierke)
ha alegado que la persona jurdica no es un mero conjunto
de individuos, sino una unidad real, provista de una voluntad
comn unitaria (resultante de la combinacin de
las voluntades particulares) que se manifiesta por medio
de rganos adecuados. La efectiva combinacin
de los integrantes de la agrupacin segn esta
teora persigue fines comunes, lo cual genera una
personalidad nueva. Se trata de una individualidad social,
organizada de forma objetiva. Si las personas jurdicas
tienen existencia real equivalente a la de los
individuos, si poseen conciencia y voluntad
propias, distintas de las correspondientes a sus
componentes, resulta lgico declararlas responsables
en el orden penal.
La teora realista se escindi, al llegar al campo de
la penalidad, en dos direcciones. Con arreglo a
una, la punicin debe limitarse a la persona
jurdica: el individuo se ha alegado ha
delinquido no como individuo, sino en su condicin
de miembro de una colectividad, y por ello no
resulta merecedor de una pena segn tal condicin.
De acuerdo con la otra, la punicin debe comprender tanto
a la persona jurdica como a la persona individual
actuante; los miembros de la colectividad se ha
aducido constituyen personas individuales que obran
por cuenta del ente colectivo.
En el orden terico se han sealado opiniones en favor y
en contra de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Los que se oponen a la responsabilidad penal de
las personas jurdicas han aducido que
para prevenir efizcamente determinadas actividades ilcitas
de aqullas no era necesario revisar los conceptos clsicos
de accin, culpabilidad y pena, ya que tambin eran
medios eficaces de prevencin de dichas
actividades las sanciones administrativas. Si este
argumento fuera correcto, el problema resultara de
fcil solucin; pero no lo es. El recurso exclusivo
a las soluciones administrativas para
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sancionar los ilcitos de las personas jurdicas
no parece resultar la frmula deseable, por
cuanto la potestad sancionadora de la administracin
para proteger el orden social general puede justificarse por
evidentes necesidades de la prctica, pero debe
tener como presupuesto actos puramente
contravencionales; cuando se trata de actos delictivos, la
sancin corresponde al Derecho penal, con independencia
de que cada vez se fortalece la aplicacin de los
principios de legalidad y culpabilidad (propios del
Derecho penal) a la esfera del llamado
Derecho administrativo penal.
Se ha alegado que si el delito exige una accin volitiva
y sta es slo posible en el hombre, resultara siempre
una ficcin imaginar un acto delictivo cometido por una
persona jurdica. Tal argumento es el rebatido por la teora
realista.
Se ha aducido tambin el cometido determinante que, en
este terreno, desempean los fines asignados a
la persona jurdica. Su personalidad existe slo en la esfera
del ejercicio de los objetivos que se le hayan atribuido en
el acto de su constitucin y reconocimiento legal, los
cuales garantizan la unidad funcional del grupo,
orientada con arreglo a una direccin fijada previamente:
la finalidad de las personas jurdicas no puede ser sino
lcita, conforme al orden jurdico; si es ilcita, aunque sea
una accin asociada siempre sera actividad individual. En
contra de esta tesis se ha sealado que tambin la
finalidad del hombre debe ser lcita, conforme al
orden jurdico, pero en la realidad no siempre esto es
as. Si a las personas jurdicas se les reconoce el
derecho a celebrar contratos y la correspondiente obligacin
de responder en los casos de incumplimiento de esos
contratos, del mismo modo, de delinquir, se hace forzosa la
respuesta penal por estas infracciones.
Asimismo, se ha sealado (en contra de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas) que
la sancin de stas conducira al castigo de sus
miembros inocentes, los cuales, a pesar de formar
parte de la persona jurdica, no han participado
en los actos delictuosos realizados por sus dirigentes
o representantes. Tal objecin se ha contestado alegndose
que la repercusin mencionada constituye una consecuencia
de hecho (y nunca jurdica) del fallo judicial, el cual convierte
al sancionado en sujeto pasivo de la pena: tal
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consecuencia se origina tambin en otros

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casos, sin objecin alguna (por ejemplo, cuando
la familia sufre los efectos patrimoniales acarreados por
el castigo de quien haya asumido su sostenimiento
econmico).
La refutacin clsica de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas (falta de capacidad de accin,
de culpabilidad y de pena) han sido
modernamente descartadas, apelndose a nuevos conceptos
de accin y de culpabilidad vlidos para las personas
jurdicas. En esta lnea, y aplicando las reglas generales
de la coautora y de la autora mediata se ha afirmado la
capacidad de accin de las personas jurdicas; stas son
destinatarias de las normas jurdicas en cuanto pueden
producir los efectos exigidos por dichas normas. De ello se
infiere, al mismo tiempo, que pueden ser autoras de
una infraccin; o sea, que pueden realizar "acciones"
(contratos, adopcin de acuerdos, etc.) que "se expresan"
a travs de las acciones de sus rganos y representantes,
pero que son, al mismo tiempo, "acciones de la
persona jurdica" (tambin el coautor y el autor
mediato responden de su propio acto aunque ste se
realice total o parcialmente a travs de otro).
Asimismo, aplicando los principios y reglas generales de
la actio libera in causa y de los delitos de comisin
por omisin se ha afirmado la capacidad de culpabilidad
de las personas jurdicas. No se trata de la
culpabilidad psicolgica del rgano, sino una culpabilidad
(orientada a categoras sociales y jurdicas) propia de la
persona jurdica y que muy bien podra denominarse
"culpabilidad por defecto de organizacin". Desde este
punto de vista, la persona jurdica se convierte en
culpable cuando omite la adopcin de las
medidas de precaucin que le son exigibles para
garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la
actividad relativa al hecho de empresa.
No obstante este debate terico, es indudable que en los
ltimos aos ha alcanzado un notable
desarrollo la normacin de esas personas jurdicas en el
aspecto de sus relaciones econmicas, de lo cual se ha
derivado la realidad de la comisin de delitos y la
necesidad de su punicin. El clsico principio societas
delinquere non potest ha servido para evadir la
responsabilidad en los casos ms graves de la delincuencia
econmica. Por ello, se ha iniciado un creciente movimiento
terico y legislativo en favor del reconocimiento de las
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personas jurdicas como sujetos del delito. Por

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ejemplo, lo han previsto el Cdigo Penal holands, el Cdigo
Penal noruego (segn la reforma efectuada en 1991),
el Cdigo Penal francs de 1992. Similar proceso ha seguido
la legislacin cubana.
El derogado Cdigo de Defensa Social y la generalidad de
los proyectos cubanos elaborados desde comienzos del siglo
XX, establecan la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Si bien el Cdigo Penal de 1979 y el de 1988
instituyeron el principio de la responsabilidad individual,
el Decreto-Ley No. 175 de 26 de junio de 1997 modific
sustancialmente tal principio al reconocer a las personas
jurdicas como posibles sujetos de Derecho penal. A esto me
referir en el Captulo XI.

3. LA IMPUTABILIDAD

El punto de partida del principio de

la responsabilidad penal individual radica en lo que se ha
denominado "la imputabilidad" [2], la cual representa el
primer eslabn del sistema "imputable-culpable-
responsable".

A) CONCEPTO DE LA IMPUTABILIDAD

En el orden conceptual se hace referencia a

la imputabilidad desde dos puntos de vista: la imputabilidad
de la accin (el conjunto de condiciones que ha de
reunir el hecho para poder atribursele a su autor);
y la imputabilidad del sujeto (el conjunto de
condiciones que ha de reunir el sujeto para que un
hecho realizado por l, pueda atribursele). La
primera acepcin del vocablo imputabilidad tiene
fundamento gramatical: imputabilidad es calidad de
imputable; imputable es aquello que puede
imputarse; e imputar es atribuir algo a
determinada persona. De esto se ha colegido que la
imputabilidad significa la calidad de la accin atribuible al
sujeto que la ha perpetrado. Si bien el trmino
imputabilidad, con arreglo a tal criterio, ha sido
utilizado por el Derecho procesal penal, ese no ha
constituido el sentido de inters para el Derecho
penal, que la ha empleado en la otra acepcin.

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 La imputabilidad alude, en ltima instancia, a
la capacidad del sujeto para algo. El asunto a dilucidar
podra entonces plantearse en trminos
bastante concretos: para qu debe estar capacitado
el sujeto del delito? Las respuestas no han llegado a un
punto de coincidencia o por lo menos de aproximacin,
aducindose cuatro criterios: el de la capacidad de
deber, el de la capacidad de pena, el de la capacidad de
culpabilidad, y el de la capacidad de responsabilidad jurdico-
penal.

a) Capacidad de deber

La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad

de deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser
destinatario vlido de la norma, por comprender el sentido y
alcance de la prohibicin jurdico-penal. De esto
se infiere que ella condiciona la antijuricidad de la accin
u omisin. La obvia consecuencia sera que no hay
accin antijurdica sin sujeto imputable y
que la inimputabilidad del sujeto determina la licitud
del hecho.
Sin embargo, resulta evidente que las causas de la
inimputabilidad no convierten el hecho ilcito en lcito, lo cual
se colige de la exigencia, en estos casos, de responsabilidad
civil. Adems, el comportamiento del inimputable
(el enajenado mental) coincidente con la definicin de un
delito, hace posible, en su caso, la aplicacin de
medidas de seguridad post-delictivas (artculo 85-a y
86 del Cdigo Penal) y stas segn el artculo 76.1
son slo aplicables con motivo de la comisin de algn delito;
luego la actuacin de ese inimputable se valora antijurdica
por la ley.

b) Capacidad de pena

La imputabilidad, concebida como capacidad de pena,

ha sido sustentada desde dos puntos de vista diversos, a
partir de los sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de
conformidad con sus respectivos criterios en torno a los fines
de la pena.
La tesis de Feuerbach se deriva de su teora de
la intimidacin: la sancin penal cumple una
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215
funcin de prevencin general, o sea, referida a
todos los ciudadanos,

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216
por medio de la amenaza contenida en ella. La imposicin de
la pena, por consiguiente, est condicionada por el
efecto intimatorio que fuera capaz de ocasionar en los
destinatarios de la norma. Sin embargo, de hecho, esto no
acontece con toda clase de sujetos. De esas
dos premisas colega Feuerbach una conclusin:
era jurdicamente imputable la persona con respecto a la
cual la ley, de modo general, podra originar,
con su amenaza, la abstencin de perpetrar un delito.
Franz von Liszt sobre la base proporcionada por
su tesis de la prevencin especial sostuvo tambin
el criterio de la capacidad de pena: sta deba imponerse a
la persona sobre la que, de modo especial, pudiera
producir sus efectos persuasorios.
Estas ideas son indefendibles en su nocin general y en
su fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de
vista aducido por Feuerbach como desde el argumentado por
von Liszt.
El criterio de la capacidad de pena,
en general, reconducira el enjuiciamiento
de la imputabilidad al momento en que la pena se
impone, cuando slo ha de tenerse en cuenta el
momento de la comisin del acto delictivo.
La tesis de la imputabilidad, vista sobre la base de
la prevencin general de la pena, implicara siempre
aceptar que la imputabilidad no radica en la capacidad
del sujeto ejecutor del hecho delictivo, sino en la de
los dems ciudadanos, por cuanto la finalidad preventivo-
general de la pena consiste en el efecto persuasorio de sta
en las dems personas. Tal teora debera
entender imputable, es decir, capaz de pena, a quien
hay que castigar para conseguir en los otros la conviccin
acerca de la seriedad de la sancin, o sea, estimar
determinante no la capacidad del sujeto, conforme
exige la ley, sino la capacidad de los dems
individuos.
La tesis de la imputabilidad, argumentada sobre los
fundamentos de la prevencin especial de la
sancin, tambin es refutable: el acto
delictivo demostrara, precisamente la insensibilidad de
quien lo comete frente a la motivacin legal y, en
consecuencia, la represin no podra entonces depender
de la capacidad de sentir la conminacin de la pena;
pero, si lo decisivo fuera, en cambio, la

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capacidad del sujeto respecto a la ejecucin de
la pena, resultara que el varias veces reincidente podra,
a lo sumo, ser castigado la primera vez que reincide,
pero no en las restantes reincidencias.

c) Capacidad de culpabilidad

La teora de la capacidad de culpabilidad parte de una

idea general: el contenido fundamental de la culpabilidad, en
cualquiera de sus formas, consiste en conocer y querer el
hecho antijurdico; y como la imputabilidad radica en
la capacidad del sujeto para conocer y querer, ella
no resulta ms que la capacidad de culpabilidad del sujeto.
No obstante este punto de partida, la teora ha seguido
dos direcciones segn se haya entendido que:

La imputabilidad constituye un presupuesto de la

culpabilidad, por cuanto no forma parte de ella, sino que
se halla colocada fuera del concepto, desempeando una
funcin de antecedente previo y condicionante de la
culpabilidad.
La imputabilidad constituye un elemento integrante de la
estructura de la culpabilidad, formando parte de ella.

La tesis de la imputabilidad como mero presupuesto de la

culpabilidad se elabor dentro de la corriente tradicional.
La teora del delito, dominante desde fines del
siglo XIX escindi la estructura del delito en dos partes
distintas, caracterizadas respectivamente como lo
objetivo y lo subjetivo. Conforme a tal sistema,
la tipicidad y la antijuricidad representaban elementos
objetivos del delito; mientras que lo subjetivo se
concentraba y unificaba en la culpabilidad: sta se
agotaba con el contenido psicolgico del dolo y de
la imprudencia. Concebida la culpabilidad de esta
manera, quedaban fuera de su esfera todos los dems
elementos constitutivos del delito, entre
ellos, la imputabilidad. Sin embargo, como segn
esta teora no era posible obrar con dolo o con
imprudencia sin ser imputable, la imputabilidad se
consideraba, de manera necesaria, presupuesto de la
culpabilidad, de carcter subjetivo, o sea, correspondiente al
autor.

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218
 La tesis de la imputabilidad como elemento de
la culpabilidad se inici en 1907 con el trabajo del
penalista alemn Reinhard Frank, titulado Sobre
la estructura del concepto de culpabilidad.
Resultaba obvio que la concepcin normativa de la
culpabilidad demandara la aprehensin, para integrarlos
en ella como una unidad, de la totalidad de los
presupuestos o elementos que fundamentaban la
responsabilidad y haca posible el juicio de reproche. De
este modo se articularon como elementos de la culpabilidad,
junto al dolo y la imprudencia, la
imputabilidad. La teora de la imputabilidad
constitua, en consecuencia, una parte integrante
de la teora de la culpabilidad, por cuanto el desvalor
caracterstico de la culpabilidad surga de la reunin de tres
elementos: la imputabilidad del sujeto, la
imputabilidad del hecho (dolo o imprudencia) y
la exigibilidad (ausncia de causas de justificacin).

d) Capacidad de responsabilidad jurdico-penal

Ninguno de los criterios enunciados me han persuadido.

Todos, en mi opinin, abordan y resuelven la cuestin en
examen, de manera parcial. La imputabilidad no
puede ser referida ni a la accin, ni a la
antijuricidad, ni a la culpabilidad, ni a la
pena, aisladamente consideradas, an cuando se relaciona
con todas.
La imputabilidad consiste en la capacidad exigida por
el Derecho penal al sujeto del acto socialmente peligroso y
antijurdico (el delito), para que se halle obligado
a responder, en el orden penal, por ese hecho realizado por
l. [3]
Desde este punto de vista, la imputabilidad
tiene una funcin lgica por la cual acompaa a la
relacin jurdico- penal en todos los momentos de su
desarrollo. No condiciona slo a la accin, la
antijuricidad, la culpabilidad o la pena, sino que
condiciona al delito, el cual deja de ser tal sino no es obra
de un sujeto imputable. La imputabilidad como
condicin del momento de la antijuricidad, es capacidad
de deber; como condicin del momento de la infraccin, es
capacidad de culpabilidad; y como condicin del
momento ejecutivo, es capacidad de pena.
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 Se trata de la capacidad personal necesaria
para entender el deber jurdico de obrar o no obrar
impuesto por la norma jurdico-penal y de subordinar a
l la propia conducta; de la capacidad para comprender
el alcance de las acciones y de regular la direccin de
la conducta a fin de evitar las consecuencias
socialmente peligrosas de sta; de la capacidad
para sentir los efectos conminatorios de la sancin y
reaccionar frente a sus fines. Hasta cierto punto, en el
tema de imputabilidad (del Derecho penal) se reflejan las
nociones del Derecho civil relacionadas con la capacidad
del sujeto. La capacidad (en el Derecho civil) se desdobla
en capacidad jurdica (aptitud para ser sujeto de
derechos) y capacidad de obrar (aptitud del sujeto con
capacidad jurdica para realizar actos con valor y eficacia
jurdica). Este sentido de la capacidad de obrar guarda
similitud con la nocin de la imputabilidad, salvando por
supuesto las lgicas diferencias que siempre se suscitan
entre nociones civiles y penales.
De lo expresado se colige la vinculacin de
la imputabilidad con el sujeto; su existencia ha de
decidirse con independencia de la comisin del delito, y
de modo preliminar a ella, an cuando por constituir un
concepto jurdico-penal, tiene que relacionarse con
la capacidad del sujeto para ejecutar conductas calificables
de delictivas y de asumir, vlidamente, la
responsabilidad derivada de ellas.

B) REQUISITOS DE LA IMPUTABILIDAD

La capacidad a que se alude en el concepto de la

imputabilidad reclama en el sujeto la concurrencia de ciertas
condiciones. En la determinacin de stas se han seguido,
en general, tres sistemas legislativos: el biolgico (se limita
a mencionar las anomalas psquicas que exoneran de
responsabilidad, pero sin sealar los efectos psquicos de
aqullas); el psicolgico (se abarcan en
una definicin general todas las condiciones de la
conciencia y la voluntad requeridas para la
imputabilidad o inimputabilidad del sujeto); y el bio-
psicolgico o mixto (se supedita la imputabilidad a
una doble condicin, una de carcter biolgico como
causa ciertos tipos de enfermedades y otra de
carcter psicolgico como efecto la definicin
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general de las condiciones de la imputabilidad).

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 El Cdigo Penal, a mi juicio, ha acogido, en el artculo
20.1, el tercer sistema, por cuanto exige que determinadas
causas (enajenacin mental, trastorno mental transitorio
y desarrollo mental retardado) originen
ciertas consecuencias (condiciones de la imputabilidad).
Esas condiciones determinantes de la imputabilidad del
sujeto no aparecen consignadas, de modo expreso y
positivo, en el Cdigo Penal. Ellas, sin embargo, pueden
inferirse de lo establecido en el mencionado artculo cuando
se alude a los requisitos exigidos para reputarlo
inimputable. Por lo tanto, ser imputable quien
posea la facultad de comprender el alcance de sus
acciones y de dirigir su conducta.
La facultad de comprender el alcance de
las acciones consiste en la capacidad del sujeto para
descubrir las causas objetivas de los actos realizados por l
y prever el desarrollo y las consecuencias de esas
acciones, su sentido y significado social; y la de dirigir la
conducta, en la capacidad del sujeto para reflexionar
acerca de su postura con respecto a sus instintos e
impulsos, as como para superarlos y, de este modo,
devenir consciente de s mismo, como sujeto que si bien
tiene instintos, ha adquirido la capacidad de
dominarlos y seleccionarlos dentro de la situacin concreta
de que se trate. El hombre es capaz de dirigir su conducta
cuando lo natural se halla bajo el control de lo
socialmente razonable, y lo social se corresponde con lo
biolgico.
La imputabilidad supone, en consecuencia, determinada
capacidad de voluntad asentada sobre la
posibilidad de conocer. Una persona imputable pudiera
definirse de cierto modo como aquella que puede
proporcionar una respuesta consciente, con plena o
adecuada elaboracin psicolgica en que intervengan dos
funciones: la cognicin y la volicin.

C) FUNDAMENTO DE LA IMPUTABILIDAD

El problema del fundamento de la

imputabilidad estriba en definir las razones que
vinculan la responsabilidad penal con la imputabilidad.
Se dilucida, en este terreno, la pregunta por qu
el hombre debe responder de sus acciones
delictivas?. Las respuestas a la cuestin planteada son
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susceptibles de resumirse en tres criterios: la teora del

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libre albedro, la del determinismo mecanicista y la del
determinismo dialctico-materialista.

a) La teora del libre albedro

La teora de la imputabilidad fundada en el libre albedro

se debi a Aristteles. Hacia el siglo XIII, Toms de Aquino,
desechando todo cuanto podra ser til en la filosofa
aristotlica, tom slo sus postulados idealistas
y los armoniz con los intereses de la Iglesia y la
teologa: uno de esos postulados fue la idea del libre
albedro del hombre. Tal criterio domin de modo pacfico
durante todo el curso de la sociedad feudal, llegando hasta
hoy por medio de la difusin que le proporcionaron
las tendencias racionalistas modernas, en particular
la sostenida por Carrara.
La pena, desde este punto de vista, tiene un carcter
de retribucin moral y, como tal, presupone que ha de
sufrirla el sujeto moralmente imputable, o sea,
inteligente y libre. Esto hace indispensable la
valoracin de las condiciones exigibles a un sujeto
para que pueda imponrsele justamente la obligacin
de responder por su hecho. Estas condiciones las que
hacen imputable a un sujeto son, dentro de este
pensamiento, la capacidad de comprender (inteligencia)
y la de determinarse libremente (libertad). Pero
ambas cualidades han de ser entendidas en su valor ms
general y amplio, por cuanto la teora del libre albedro se
construye sobre la idea del hombre como ser moral,
dotado de libre albedro, y sobre el sistema del
derecho natural, como orden normativo superior al derecho
positivo.
Carrara declar de manera enftica su posicin: Yo no
me ocupo dice de cuestiones filosficas; por
lo cual presupongo como aceptada la doctrina del libre
albedro y de la imputabilidad moral del hombre, y como
asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se
construira sin aqulla.(4) Consecuencia de ese punto de
vista es que no slo de la pena, sino del Derecho
penal quedan totalmente excluidos aquellos sujetos
que cometen un delito en condiciones de alteracin
de sus facultades mentales que le priven de la capacidad
de comprender y de determinarse.
En todo ello se manifiesta el poderoso
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influjo del racionalismo metafsico y de la doctrina
iusnaturalista.

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La libertad moral del hombre constituye un presupuesto de
la teora del libre albedro. Sostenida por tales
principios, no puede sorprender que la evolucin del
pensamiento filosfico hacia una metafsica monista
haya ejercido influencia ms o menos inmediata sobre la
teora penal.
El libre albedro conforme a esta opinin consiste en
la facultad absoluta de la voluntad para elegir
o determinarse en el sentido deseado por el hombre sin
sometimiento causal alguno. Tal teora implica que el sujeto
de la accin, en el momento de tomar la decisin, concibi a
sabiendas la posibilidad de actuar de otro modo, y
que, adems, su decisin fue libre, o sea, fuera de todo
tipo de coercin externa, dependiente de
la arbitrariedad de la voluntad: el hecho delictivo,
en consecuencia, era el producto de una
voluntad indeterminada.

b) La teora del determinismo mecanista

El antecedente inmediato y directo de la teora del

determinismo mecanista en el Derecho penal corresponde al
materialismo vulgar, corriente filosfica elaborada
por Bchner, Vogt y Moleschott a mediados del siglo XIX.
Las ideas del materialismo vulgar repercutieron en la
obra de Cesare Lombroso (El hombre delincuente) y en la
tesis de Enrico Ferri (La teora de la imputabilidad y la
negacin del libre albedro).
El sujeto, conforme al determinismo mecanicista, se halla
fatalmente compelido al hecho delictivo. La cuestin
se suscit, no obstante, al intentarse la definicin de
los factores determinantes de la criminalidad.
La direccin inicial entendi que las condiciones
conducentes a la delincuencia eran, de manera principal, las
circunstancias psquico-orgnicas, las cuales constituan
verdaderas anomalas, determinantes del tipo
delincuente como un tipo patolgico. Estas investigaciones,
en particular por obra de Lombroso, llevaron el
curso del pensamiento terico a una situacin
opuesta a la favorecida por la corriente iusnaturalista:
mientras para sta el anormal se hallaba fuera del
Derecho penal, el positivismo lombrosiano consideraba el
mbito de la criminalidad, totalmente o casi totalmente
patolgico. La conclusin pareci entonces obvia:

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el Derecho penal deba abandonar toda pretensin moral
y basarse slo en la necesidad de la defensa
social. Para responder por sus actos en el orden penal
no se exigira que el sujeto reuniera determinadas
condiciones morales, sino que sera suficiente ser autor
material del hecho: la ley pondra a cargo de quien
lo comete, sea normal o anormal, la responsabilidad por
ese hecho. La responsabilidad moral fue sustituida, en
el sistema de Lombroso, por la responsabilidad legal.
Ferri dio un nuevo paso dentro del determinismo
mecanista: el hombre conforme a su idea
era plenamente responsable por vivir en
sociedad y mientras vive en ella. [5] Si el delito
era un hecho perteneciente a la esfera de lo real, de lo
material, no poda eludir la aplicacin de las leyes que
regan en ese terreno: una de ellas consista en la ley de
la causalidad. Todo hecho de la naturaleza responda
a determinadas causas, o sea, estaba
determinado de manera causal. Se lleg a
entender entonces por Ferri que tambin el delito deba
constituir el producto de causas determinantes de la
voluntad de su autor.
El hombre, por consiguiente, no era responsable
de sus acciones en razn de poseer una libertad
moral, ideal o relativa de hacer, sino slo porque,
desde el momento en que vive en sociedad, cada
uno de sus actos producen efectos individuales y adems
sociales, resultantes de la repercusin de la sociedad
sobre el individuo que acta. La responsabilidad moral del
hombre, en el sistema de Ferri, fue sustituida por la
responsabilidad social.

c) La teora del determinismo dialctico-materialista

La cuestin concerniente al fundamento de la

responsabilidad penal no puede, a mi juicio,
dilucidarse como un tema independiente de la
fundamentacin de la responsabilidad del hombre por
sus acciones en general: el delito es siempre un
acto humano. Adems, en mi opinin, se hace
forzoso soslayar los criterios basados en el libre albedro
y en el determinismo mecanicista. En la solucin
de este asunto parto de la doctrina del

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determinismo dialctico-materialista acerca de la libertad de
la voluntad y de la condicionalidad de la conducta humana.
Las acciones del hombre estn regidas por la necesidad y
la libertad. La necesidad radica en el
carcter condicionado de las acciones humanas; la
libertad, en la posibilidad que el hombre tiene de
determinar por s mismo la direccin de su conducta
despus de haber desestimado todas las decisiones
incompatibles con ella.
Podra pensarse que la libertad de las acciones humanas
se halla contrapuesta, de modo irreconciliable, con la
determinacin como necesidad. Sin embargo, en esta lnea
de los razonamientos debe tenerse en cuenta que si bien de
una parte, las acciones estn determinadas por las
circunstancias de la vida, de otra, esas acciones pueden, a
su vez, ser modificadas por el hombre, conforme a su idea.
El hombre es un ser limitado, dependiente de
las condiciones objetivas y afectado por ellas; pero tambin
es un ser activo, capaz de cambiar esas condiciones,
de transformar el mundo objetivo. Esto significa que sus
actos responden, de una manera inmediata, a la
necesidad, pero tambin a la libertad: libertad y
necesidad, en la vida del hombre, se hallan
interrelacionadas. Si bien las acciones delictivas estn
condicionadas por la realidad objetiva, la voluntad es
relativamente independiente y libre para regular la
conducta, para oponerse a las influencias negativas
conducentes al delito e incluso para orientarla en el
sentido ms conveniente para la sociedad y el propio
hombre.
El principio materialista segn el cual la libertad es tener
conciencia de la necesidad, constituye el primer paso en
la solucin del problema concerniente a la responsabilidad
del hombre por sus acciones. Querer intentar la concepcin
de la libertad del hombre como absoluta, al
margen de la necesidad (conforme al punto de vista de la
teora del libre albedro), implica convertir la libertad en
una ficcin, en una abstraccin carente de contenido.
Si bien el hombre, al cometer actos delictivos responde a
determinaciones de las circunstancias externas, o sea, a
fenmenos del medio exterior, tal determinacin no es lineal
y mecnica. El hombre, en cuanto ser
racional, tiene capacidad de discernir lo
objetivamente necesario y conducirse por ese
criterio en su comportamiento social significativo: tal
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capacidad o, mejor an, tal posibilidad real,

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que radica en la esencia de la libre voluntad
humana, entraa asimismo el rechazo, en la
teora de la imputabilidad, del punto de vista
del determinismo mecanicista. La concepcin mecanicista
de la dependencia de las acciones del hombre respecto
a las condiciones exteriores, lleva implcita la idea de
que esa dependencia pasa a travs del hombre sujeto de
las acciones como a travs del vaco: el sujeto queda
excluido de la cadena de los acontecimientos, no participa
en su determinacin.
Las acciones humanas se efectan no al margen de
la voluntad, sino mediante ella; no al margen de
la conciencia, sino por medio de ella. Cuando se ha
efectuado una de las acciones posibles, sta
resulta siempre determinada en el plano causal; sin
embargo, esto no significa su predeterminacin antes
de la autodeterminacin del sujeto. Esa
autodeterminacin del sujeto constituye un eslabn
necesario en el proceso que determina la accin. La
determinacin de un acto humano y la propia realizacin
del acto, se producen de manera simultnea. Mientras
la accin no se ha cumplido, no concurren todas sus
condiciones determinantes, es decir, no est an
determinada. Suponer que lo estaba antes, y excluir de
este modo la libertad del hombre, entraa sustituir la
determinacin por la predeterminacin.
La determinacin, por ello, se extiende al hombre, a todo
cuanto ste hace, a cualquiera de sus actos conscientes,
sin resultar un obstculo en la conservacin por el
hombre de su libertad de accin: sobre l no gravita ninguna
predeterminacin. La aparente incompatibilidad entre
la libertad del hombre y la necesidad
como carcter determinante del curso de los
acontecimientos, surge precisamente cuando se concibe al
ser humano, al sujeto de dichas acciones, y a sus
decisiones, al margen de esos acontecimientos, al margen de
sus propias acciones; la determinacin de los
acontecimientos, de las acciones humanas, son
concebidas con predeterminacin, con independencia del
hombre, cuando a ste se le concibe fuera del curso de los
acontecimientos, como si no estuviera incorporado al
desarrollo de los acontecimientos, como si ni siquiera
participara en la determinacin de sus propias
acciones.

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 De todo lo expuesto se colige una conclusin decisiva: en
principio el hombre puede y por lo tanto debe aceptar la
responsabilidad de todo cuanto hace y de todo cuanto deja
de hacer.

D) EL TIEMPO DE LA IMPUTABILIDAD

Las frmulas propuestas para solucionar

el problema relativo al momento en que debe existir el
estado de imputabilidad, a los efectos de
considerar al sujeto penalmente responsable, han
partido siempre de un principio general: la
imputabilidad debe concurrir en el momento del
hecho. Por momento del hecho se entiende el tiempo
comprendido por todo el desarrollo de la accin u
omisin del sujeto causante del delito. De lo expuesto
se infiere que un estado de inimputabilidad anterior o
posterior carecera de relevancia en orden a la
responsabilidad penal.

a) Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del

hecho

Un estado de inimputabilidad sobrevenido con

posterioridad a la comisin del hecho, que afecte al sujeto
imputable en el momento de la actuacin delictiva,
slo tendr implicaciones procesales. En este
sentido, podran ocurrir los tres casos siguientes:

El estado de inimputabilidad sobreviene durante el

cumplimiento de una sancin de privacin de libertad.
El estado de inimputabilidad sobreviene con posterioridad
a la ejecucin del delito, pero antes de iniciarse el
cumplimiento de la sancin.
El estado de inimputabilidad sobreviene despus de
comenzada la ejecucin del hecho, pero antes de su
consumacin.

En cuanto al primer caso, de acuerdo con el artculo 497

de la Ley de Procedimiento Penal en relacin con el artculo
87.1 del Cdigo Penal, el tribunal encargado
del cumplimiento de la ejecutoria, comprobada la
inimputabilidad del sujeto, acordar la suspensin de la

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sancin y decretar como medida de seguridad el
internamiento de aqul en el hospital psiquitrico que
designe. Si el sancionado recupera su salud mental,
se reingresar en el establecimiento
penitenciario correspondiente para extinguir el
resto de la sancin impuesta con abono del tiempo en
que haya estado privado de libertad por consecuencia
de la medida de seguridad.
Respecto al segundo caso, con arreglo al artculo 159,
prrafo primero, de la Ley de Procedimiento Penal, el
fiscal, concluida la fase preparatoria, la presentar al
tribunal y ste ordenar el archivo de las actuaciones
hasta que el acusado recobre la sanidad mental,
disponiendo, adems, el cumplimiento de lo establecido
por la ley penal sustantiva para quienes
ejecuten el hecho en estado de inimputabilidad.
La primera constituye una consecuencia lgica de la
prdida de la capacidad del sujeto para ser sometido a
proceso (capacidad procesal). La segunda remite a los
artculos 85-a y 86 del Cdigo Penal.
El tercer caso puede originarse cuando la accin
del sujeto y el resultado delictivo estn separados en el
tiempo. Este supuesto se suscita en la denominada accin
con complemento, o sea, cuando el sujeto se vale,
para la consumacin del delito, de las
fuerzas naturales, de la conducta de un tercero
inocente que ignora el carcter delictivo del acto, o
del propio comportamiento de la vctima. A la actuacin del
sujeto tiene que adicionarse una fuerza o actuacin ajena
a su propia conducta para que el hecho alcance la
finalidad deseada.
Algunos ejemplos podran ilustrar los aludidos casos
de acciones con complemento:
quien, aprovechando el momento en que su vctima
duerme, abre la llave del gas txico de modo que ste
penetre en la habitacin donde aqulla descansa
(intervencin de las fuerzas naturales); quien entrega a
un tercero un paquete de bombones, previamente
envenenados, para que lo haga llegar a la vctima,
aduciendo que se trata de un presente (intervencin de un
tercero inocente); quien vierte determinado nmero de
gotas de un mortfero veneno, en el vaso de agua que la
vctima coloca junto a su lecho de enfermo para ingerir
por la madrugada las pldoras recetadas por el mdico
(intervencin de la propia vctima).
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 Puede ocurrir, con vista a estos ejemplos, que cuando la
fuerza natural puesta en marcha, o la actuacin del tercero o
de la propia vctima materialicen la finalidad
delictiva procurada por el culpable, ste
carezca de las condiciones exigidas por la
imputabilidad: cmo repercute entonces el problema
de las acciones con complemento en el terreno de la
responsabilidad penal del sujeto?
El autor, en los casos mencionados, es imputable porque
lo fue durante el despliegue de una actividad ejecutiva,
es decir, en el momento en que comenz la accin con
complemento: abriendo la llave del gas, entregando la caja
de bombones al tercero inocente o colocando el veneno en el
vaso de agua que ms tarde ingerir la vctima.
Ello es suficiente, sin que resulte necesaria
la subsistencia de la imputabilidad en el instante
de la consumacin. Los medios utilizados son idneos para
causar las consecuencias antijurdicas y al autor no
le queda nada por hacer. Las normas aducidas con
respecto al caso de la inimputabilidad sobrevenida con
posterioridad a la ejecucin del delito, pero antes de
iniciarse el cumplimiento de la sancin, son aplicables a
las acciones con complemento: se suspender el curso del
procedimiento, se archivarn las actuaciones, y se
decretar una medida de seguridad hasta que el
sujeto recupere la salud, momento en el cual podr
sometrsele a juicio e imponer la sancin por el
hecho cometido en estado de imputabilidad.

b) La actio libera in causa

A diferencia de los supuestos indicados con anterioridad,

se presenta, en cambio, el caso francamente problemtico
de quien se encuentra en situacin de inimputabilidad en
el momento del hecho delictivo debido a que se coloc en
tal estado. Esa situacin puede dar lugar a la aplicacin de
las reglas concernientes a lo que en la teora penal
se ha denominado actio libera in causa. [6]
La denominacin de actio libera in causa no parece ser la
ms apropiada. Ella alude a la actuacin del sujeto en estado
de incapacidad, mientras que el fundamento de la penalidad,
conforme examinar ms adelante, radica en la accin
precedente a la situacin de imputabilidad, accin que es,

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ms bien, in actu libera. Adems, con
la mencionada expresin no se comprenda la omissio
libera in causa. Sin embargo, me he decidido a
emplearlo por dos razones: de una parte, porque es el
trmino utilizado de manera predominante en la teora
del Derecho penal; y, de otra, porque no he hallado
ninguno ms convincente.

a') Concepto de la actio libera in causa

La actio libera in causa ha sido definida como un

comportamiento que el autor pone en marcha en un
momento en que es plenamente responsable, pero que
desemboca en una accin relevante en el orden penal en un
momento en que el individuo ha perdido su imputabilidad.
De esta definicin se deduce la particular estructura de la
actio libera in causa. La conducta del sujeto se desarrolla, en
estos casos, en dos etapas: en una primera fase (la relativa
a la accin precedente) el sujeto es imputable (se trata del
acto de colocarse en estado de inimputabilidad); pero en una
fase posterior (la correspondiente a la accin delictiva)
se encuentra en estado de inimputabilidad. Por consiguiente,
el campo de aplicacin de la actio libera in causa es
la exclusin voluntaria por el agente de su imputabilidad.

b') Evolucin histrica de la actio libera in causa

La teora de la actio libera in causa se elabor por

los prcticos italianos de los siglos XIII y
siguientes, influidos por la tesis cannica sobre la
responsabilidad moral por los actos realizados en estado
de embriaguez. El Derecho cannico haba exigido la
voluntad en el acto como condicin previa indispensable
para derivar la responsabilidad por ese acto. De este modo
se origin un concepto subjetivo de la responsabilidad
(responsabilidad moral) que superaba las frmulas
objetivas de ella, en parte sobrevivientes hasta
pocas inmediatamente anteriores. Con arreglo
a lo expresado, no exista delito si el acto no era
voluntario.
La consecuencia ms relevante del principio acerca de la
responsabilidad fundada en un criterio subjetivo se
manifestaba cuando el sujeto actuaba en estado de
230
230
230
embriaguez plena: la aplicacin de ese principio determinaba
la impunidad de aqul en todos los casos. Sobre estas bases
resultaba imposible la admisin de las reglas de
lo que despus se denomin actio libera in causa.
Sin embargo, en un momento determinado lleg a
advertirse que tal aplicacin, materializada de
manera ilimitada, conduca, en ocasiones, a
soluciones intolerables. Por ello, se admiti la necesidad
de reducir la desmesurada amplitud de la impunidad,
introducindose por los prcticos italianos, en la esfera
del Derecho penal, la teora de la actio libera in causa, si
bien ellos no utilizaron esa denominacin. La va de que
se sirvieron fue la que les proporcionaba la clasificacin
de los distintos tipos de embriaguez, instituida
precisamente por el Derecho cannico.
Los canonistas distinguieron entre embriaguez
voluntaria y embriaguez involuntaria. Embriaguez voluntaria
era la adquirida conscientemente; embriaguez
involuntaria era la adquirida sin que el individuo
tuviera conciencia previa de que llegara a ese estado,
o sea, la accidental o fortuita. Si la embriaguez
involuntaria era completa, se exclua totalmente la
imputabilidad por el delito cometido en ese estado; si era
incompleta, slo se disminua la pena.
Los canonistas, adems, distinguieron en
la embriaguez voluntaria, dos formas: la preordenada
y la simplemente voluntaria. Embriaguez preordenada era
aquella en la cual el individuo beba con la finalidad no
slo de embriagarse, sino tambin de utilizar ese estado de
ebriedad como medio para cometer un hecho delictivo
preconcebido por l y procurarse la impunidad,
amparndose en el estado de incapacidad. Embriaguez
simplemente voluntaria era aquella en la cual el individuo
beba conociendo el resultado probable de su acto, pero sin
la intencin predeterminada de embriagarse para
cometer el delito. La embriaguez simplemente voluntaria
se diferenciaba de la embriaguez involuntaria o
accidental en que en sta el individuo no advierte ni
siquiera la posibilidad de embriagarse (a ella llega de
modo fortuito, sorpresivo); mientras que en la
simplemente voluntaria el individuo sabe, de
manera anticipada, que es posible alcance el
estado de embriaguez.
Estas concepciones de los canonistas fueron
aprovechadas por los jurisconsultos medievales y han
231
231
231
propiciado las ulteriores explicaciones tericas y previsiones

232
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232
normativas en torno a las actio libera in causa.
Los prcticos italianos del siglo XIII, conforme a la
opinin predominante, se valieron del principio in maleficio
voluntas espectatur non exitus (procedente del Derecho
cannico), para resolver slo los casos de embriaguez
preordenada, es decir, aquellos en que el individuo recurre
voluntariamente a la ebriedad con la finalidad de cometer
en ese estado un delito determinado. El mencionado
principio impeda categricamente la punicin del delito
cometido en estado de incapacidad (por falta de
conciencia y de voluntad en el momento del hecho),
pero como ese estado de incapacidad provena de un
acto libre y voluntario del individuo, proceda afirmar la
responsabilidad, remitindola a la etapa anterior en que
el sujeto capaz provoc libre y voluntariamente la
incapacidad durante la cual cometi el hecho delictivo.
Frente a esta tesis restrictiva acerca de los lmites de
la actio libera in causa, hay quienes sostienen que el
principio antes aludido tuvo para los prcticos una
aplicacin ms amplia, comprendiendo dentro del
concepto de embriaguez preordenada (y, por ende,
dentro de las actio libera in causa) no slo
la preordenada propiamente dicha, sino tambin
la embriaguez simplemente voluntaria y hasta
la adquirida imprudentemente siempre que con anterioridad
al estado de incapacidad existiera previsin del evento, o
sea, del acto delictivo despus cometido en
estado de incapacidad, excluyndose slo la involuntaria
y la voluntaria sin previsin del evento.

c') La actio libera in causa en la legislacin cubana

Los antecedentes que se han expuesto con anterioridad

resultan premisas valiosas al momento de examinar
la legislacin cubana. A mi juicio, el artculo 20.3 del
Cdigo Penal se refiere a las actio libera in causa o, por
lo menos, su interpretacin debe realizarse a partir de
los principios enunciados en cuanto a las actio libera
in causa. Tambin tendrn que tomarse en cuenta, tocante
a la nocin actio libera in causa en la legislacin
penal cubana, las de la circunstancias agravantes
previstas en los incisos 1) y 11) del artculo 53. Para el
examen de la extensin de la actio libera in causa y la
determinacin de sus formas o clases,
230
segn las previsiones de los mencionados preceptos, es
conveniente partir de los diversos casos que pueden
ocurrir. Estos seis casos son los siguientes:

Accin precedente voluntaria y accin delictiva

preordenada.
Accin precedente voluntaria, sin la finalidad de cometer
el delito, pero previendo que en tal
estado poda cometerlo y asumiendo el riesgo de tal
resultado.
Accin precedente voluntaria, previendo que en tal
estado es probable la comisin del delito, pero esperando
que no ocurriese esta eventualidad.
Accin precedente voluntaria, sin prever que en tal
estado se cometer el delito, pero debindolo prever.
Accin precedente voluntaria, sin prever ni deber prever
los efectos del estado de incapacidad.
Accin precedente accidental o fortuita, sin prever o
deber prever los efectos del accidental estado de
incapacidad.

Antes de dilucidar la cuestin relativa al alcance de

la actio libera in causa, segn estas seis hiptesis,
es aconsejable esclarecer el sentido en que he empleado
el trmino voluntaria para referirme a la accin precedente.
En la teora penal se utiliza, en ocasiones,
los vocablos doloso e imprudente para aludirse al
acto de colocarse en estado de incapacidad. Segn este
criterio, ese acto es doloso cuando el sujeto se
embriaga, de manera consciente, y con la intencin
deliberada de embriagarse; y es imprudente
cuando el sujeto, de manera consciente, ingiere bebidas
alcohlicas sabiendo que puede llegar al estado de
embriaguez. Sin embargo, tales vocablos (doloso
o imprudente) no estn relacionados con la
culpabilidad del sujeto por el hecho delictivo
cometido en estado de inimputabilidad, sino con la
actitud de ese sujeto con respecto al acto de colocarse
en estado de inimputabilidad. Hasta cierto punto
est vinculada con la distincin que hacan los prcticos
italianos de la embriaguez voluntaria en
preordenada y simplemente voluntaria, comprendiendo
en esa embriaguez simplemente voluntaria
la ahora denominada imprudente.

230
 De los artculos 20.3 y 53, incisos 1) y 11) del
Cdigo Penal, puede colegirse una conclusin previa
importante: la actio libera in causa es aplicable cuando en
el momento de la accin precedente el sujeto acta
con preordenacin (como lmite mximo) o con
previsin o posibilidad de previsin (como lmite
mnimo). Entre ambos lmites discurre la aplicacin del
artculo 20.3 del Cdigo Penal.
Con arreglo a lo expresado, me parece suficientemente
claro que los la cuatro primeros casos
estn comprendidos dentro de esas reglas de actio libera in
causa; y en el sexto ellas no son aplicables. La duda
surge en cuanto al quinto caso (accin precedente
voluntaria, sin prever o deber prever los efectos
del estado de incapacidad). A mi juicio, a esa quinta
hiptesis le es aplicable la eximente de trastorno
mental transitorio cuando la incapacidad producida
por la ingestin de bebidas alcohlicas o de
sustancias psicotrpicas es completa.
El Cdigo Penal, en mi opinin, no
instituye una alternativa entre dos situaciones: de una parte,
haberse colocado voluntariamente en estado de trastorno
mental transitorio; y de otra, no poder haber
previsto las consecuencias de su accin. Los que admitan
tal alternativa tendrn tambin que aceptar la aplicacin de
las reglas de las actio libera in causa en esa quinta
hiptesis, porque si bien el sujeto ni previ ni pudo prever
las consecuencias del estado de incapacidad, en cambio,
actu voluntariamente (concurre una de las alternativas).
A mi juicio, para decretar la aplicacin del artculo 20.3
del Cdigo Penal deben concurrir ambos requisitos,
o sea, que el sujeto debe actuar voluntariamente y sin
posibilidad de previsin. Lo que ocurre es que se
han asociado dos requisitos de signo opuesto: uno
positivo (haberse colocado voluntariamente en estado
de incapacidad) y otro negativo (haber actuado, en la
etapa de la accin precedente, sin posibilidad de
previsin de las consecuencias delictivas). Esto
significa que no se aplicarn las reglas de la actio libera
in causa si el sujeto no pudo haber previsto las
consecuencias de su accin, aunque se haya colocado
voluntariamente en estado de incapacidad ni tampoco si
el sujeto no se ha colocado voluntariamente en estado de
incapacidad.

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 La condicin que domina tal aplicacin de las reglas de la
actio libera in causa no es la referida a
la colocacin voluntaria en estado de incapacidad, sino
la otra, o sea, la de la posibilidad de previsin de
las consecuencias de la accin, por cuanto de
aceptarse este criterio se estara tambin admitiendo
una responsabilidad objetiva, considerndose
responsable al sujeto por unas consecuencias que
ni previ ni pudo prever, ni debi haber previsto, sino
simplemente porque la accin precedente (la de
embriaguez, por ejemplo) result libre y voluntariamente
realizada.
Tal interpretacin implicara ms que una clara aplicacin
del principio quien quiso la causa, quiso el resultado o,
en otras palabras, quien es causa de la causa es causa del
mal causado, aunque ese mal causado no se haya previsto
ni siquiera debido o podido prever.

d') Fundamento de la punibilidad de la actio libera in

causa

Si bien en ocasiones se ha sostenido la impunidad en los

casos de actio libera in causa, lo cierto es que el
criterio predominante en la teora penal es que el
hecho cometido, cuando se trata de un caso en el
que concurren los requisitos de la actio libera in
causa es punible excluyndose la impunidad por
trastorno mental transitorio
, criterio que ha sido reconocido por el artculo 20.3
del Cdigo Penal. Sin embargo, el problema radica
en fundamentar tericamente esa punibilidad.
Al respecto se han aducido dos tesis principales: la tesis
de la actio libera causa como especie de la autora
mediata; y la tesis de la actio libera in causa
conforme a los principios del nexo causal.

a'') La "actio libera in causa" como especie de autora

mediata

La punibilidad de la actio libera in causa se ha justificado

concibindola como una modalidad de la autora
mediata, sobre la base de entender que en esos casos el
autor
232
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divide su querer y obrar slo de modo extremo en dos actos,
para librarse de responsabilidad; es decir, resulta
simultneamente autor mediato imputable e instrumento
inimputable. De la misma forma que es sancionable el
autor mediato por el hecho realizado por el instrumento,
debe tambin sancionarse al individuo que, colocndose en
estado de incapacidad, se utiliza a s mismo como
instrumento.
No creo, sin embargo, que sea sostenible la equiparacin
de autora mediata y actio libera in causa: los argumentos
en contra de ella son diversos.
La autora mediata exige dos intervinientes, o sea,
el autor mediato y el sujeto instrumento; en la actio
libera in causa no existe, en cambio, esa dualidad de
sujetos.
Aun cuando se admitiera, para la actio libera in causa,
una especie de autoautora mediata cosa que entiendo
bastante difcil de concebir un paralelo con
la autora mediata slo sera posible en el momento en que
el sujeto se coloca a s mismo en estado de
incapacidad, porque despus de ese momento desaparecera
en la actio libera in causa el autor mediato.
La autora mediata requiere, adems, que
el autor mediato disponga de cierto control sobre el
hecho durante el desarrollo de los acontecimientos, lo
cual no ocurre en la actio libera in causa por cuanto
despus que el sujeto se coloca en estado de
incapacidad, pierde todo el control sobre dicho desarrollo
objetivo de los acontecimientos, al extremo de que en la
autora mediata se discute con argumentos
convincentes la responsabilidad del autor
mediato con respecto al exceso en que pudiese
incurrir el sujeto instrumento.
Asimismo, mientras que la actio libera in causa
es admisible en todos los delitos, la autora mediata, segn
los criterios dominantes, es incompatible con
los delitos de propia mano.
Por ltimo, los autores que fundamentan la punibilidad
de la actio libera in causa en la autora mediata y admiten
la existencia de una actio libera in causa
imprudente, incurren en una ostensible contradiccin,
por cuanto no existe autora mediata imprudente.

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b'') La "actio libera in causa" conforme a los principios
del nexo causal

El fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa

radica, a mi juicio, en la relacin de causalidad que une
la accin precedente con el resultado. El Derecho penal
se basa en la accin del sujeto y su correspondiente
responsabilidad (principio de la legalidad de los delitos y las
penas), y la actio libera in causa constituye una accin por
la cual el sujeto pone en marcha, con voluntad y conciencia,
la cadena causal que, en definitiva, conduce al resultado
socialmente peligroso y antijurdico, consecuencia que se
materializar cuando l se encuentre en estado de
inimputabilidad. Ese punto de partida es antijurdico
y culpable y se halla comprendido en la definicin contenida
en la figura delictiva.
Esto no quiere decir conforme a veces se ha aducido
que la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de
inimputabilidad se retrotrae al estado anterior. La accin
precedente cumple con todos los requisitos de
cualquier accin delictiva, por su vinculo causal: ella
resulta la causa de la inimputabilidad (efecto) y ste, a su
vez, la causa de otro efecto (la accin delictiva). La
culpabilidad del sujeto (su actitud frente al hecho) est
presente en el inicio de la cadena causal: el sujeto prev
ese resultado. Con esto se afirma la naturaleza slo
aparente, del carcter excepcional del principio de
culpabilidad, de los casos de actio libera in causa.
La accin es culpable porque quien se pone en estado de
incapacidad, a sabiendas de que en ese estado dar muerte
a su enemigo, comete un homicidio doloso: esencial resulta
la relacin de culpabilidad establecida por el autor, entre esa
accin precedente, en el momento de ponerse en estado de
inimputabilidad, y la realizacin en tal estado, del
comportamiento previsto en la figura delictiva (efecto).
La accin precedente est tambin
comprendida dentro de la definicin de la figura delictiva:
desde el punto de vista del resultado producido
(valoracin posterior) es accin delictiva no solo disparar
sobre la vctima, sino tomar licor, productor de la
grave perturbacin de la conciencia, previendo que
en ese estado se ejecutar el homicidio. En esa
definicin se involucran todas aquellas conductas

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234
agresoras al bien jurdico, que crean peligro objetivo de
realizacin del resultado.
La accin precedente, por ltimo, es tambin
antijurdica: la accin de embriagarse para matar en
tal estado al enemigo, por ser socialmente
peligrosa (peligro derivado de la finalidad perseguida por
el autor) resulta ilcita.

4. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL

SUJETO

Los delitos pueden clasificarse, de acuerdo con el

sujeto, desde dos puntos de vista: segn el nmero de
sujetos y segn la cualidad del sujeto.

A) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL

NMERO DE SUJETOS

Los delitos, por el nmero de sujetos,

pueden clasificarse en dos categoras: los delitos
unipersonales o unisubjetivos y los delitos
pluripersonales o plurisubjetivos. [7]
Los delitos unipersonales o unisubjetivos son aquellos en
los cuales la figura delictiva se halla concebida
o estructurada de tal manera que para su integracin basta la
actuacin de un sujeto, an cuando sea posible
la intervencin de varios, en calidad de coautores
o de partcipes: el delito de hurto es un delito
unipersonal, por cuanto slo requiere de un sujeto; si
participan varios, stos podrn ser coautores o partcipes,
segn el grado de su intervencin en el hecho, pero la
exigencia legal, para la integracin del delito, slo est
referida a uno.
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos son
aquellos en los cuales la figura delictiva se halla
concebida de tal forma que para su integracin resulta
necesaria, indispensable, la intervencin de
varios sujetos: mientras que los delitos de lesiones
(artculo 272 del Cdigo Penal) o de estafa (artculo
334), pueden ser cometidos por uno o por varios
sujetos, en los de sedicin (artculo 100) o de

235
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asociacin para delinquir (artculo 207.1) se exige, de
manera ineludible, tres o ms.
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos pueden
clasificarse, a su vez, en dos categoras: delitos
pluripersonales propios y delitos
pluripersonales impropios. En los delitos
pluripersonales propios, la pluralidad de sujetos
resulta uno de los elementos constitutivos de la
figura delictiva: por ejemplo, los delitos de
asociacin para delinquir (artculo 207.1 del Cdigo
Penal) y de sedicin (artculo 100 del Cdigo Penal).
En los delitos pluripersonales impropios, la
pluralidad de sujetos resulta slo una circunstancia
cualificativa de la figura de delito: por ejemplo, los delitos
de atentado realizado por dos o ms personas (artculo
142.4-a del Cdigo Penal) y de violacin cometida por
dos o ms personas (artculo 298.2-a del Cdigo Penal).
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos
se clasifican tambin en delitos de convergencia o de
accin o conducta unilateral y delitos de encuentro o de
accin o conducta bilateral.(8)
Los delitos de convergencia son aquellos en los cuales
las conductas de todos los sujetos se producen desde el
mismo punto de partida y se dirigen (convergen) hacia
la misma meta, hacia la consecucin de un
objetivo comn: por ejemplo, el delito de asociacin
para delinquir (artculo 207.1 del Cdigo Penal).
Los delitos de encuentro son aquellos en los cuales
las actuaciones de los varios sujetos, an cuando
se dirigen hacia una meta comn, lo hacen desde puntos
de partida distintos (se encuentran), la actuacin
de uno va al encuentro del otro; por ejemplo, el delito
de ocupacin y disposicin ilcitas de edificios o
locales (artculo 231.1), porque en ste se sanciona
tanto a quien cede como a quien recibe, en forma
ilegal, total o parcialmente, un local para vivienda.
La ley a veces seala la pena, en los delitos
de encuentro, para ambos intervinientes (el
delito sealado constituye un ejemplo de ello), pero en
otras ocasiones no procede as, sino que fija slo la
sancin del autor principal omitiendo la del interviniente
necesario a pesar de tratarse de un intrnseco delito de
encuentro en el que ese interviniente necesario tiene
una participacin ms o menos

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236
236
relevante. Lo problemtico de estos casos
radica en determinar la penalidad o impunidad
de los intervinientes necesarios. Las soluciones
habr que deducirlas de la naturaleza de la
participacin y del sentido de la correspondiente figura
delictiva. A mi juicio, los casos susceptibles de
ocurrir pueden agruparse en las tres situaciones
que a continuacin examinar.
En primer trmino es impune el
interviniente necesario cuando la norma penal persiga
precisamente su proteccin: la grvida, en el delito
de aborto ilcito (artculo 267.1 del Cdigo Penal) es
siempre impune (si consiente, induce o coopera).
La solucin es ms dudosa cuando la norma no se ha
instituido para favorecer a ese interviniente necesario:
por ejemplo, en el delito de bigamia (artculo 306) se
sanciona a quien formalice nuevo matrimonio, sin estar
legtimamente disuelto el anterior formalizado. En este
caso, puede sancionarse al otro contrayente no casado con
anterioridad, como partcipe de este delito?. La solucin ms
correcta, en mi opinin, es la de la impunidad de ese otro
contrayente si no excede el papel que le atribuye la
figura (contraer el matrimonio): slo ser punible si ha
instigado.
Por ltimo, considero que es impune tambin el
interviniente necesario cuando se trata del beneficiado por el
hecho: la induccin a vender a sobreprecio es impune.

B) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN LA

CUALIDAD DEL SUJETO

La teora del Derecho penal ha desarrollado

una clasificacin de los delitos basada en la cualidad
de los sujetos, oponiendo, a partir de ese
criterio, unos denominados sujetos generales (delitos que
pueden ser cometidos por cualquier persona),
a otros denominados sujetos especiales (delitos que
slo pueden ser cometidos por un crculo determinado de
personas). La cuestin, donde realmente surge, es en
los delitos de sujeto especial, por cuanto delitos de
sujeto general son todos aquellos que no lo sean de
sujeto especial.(9) El concepto de delito de sujeto
especial, segn esto, se presenta en la
teora, como excepcional. Sin embargo, tal
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excepcionalidad no debe

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interpretarse en el sentido de eventual concurrencia. Por
el contrario, si se examina la relacin de delitos
de sujeto especial que se consignan en el Cdigo Penal,
se advertir la significativa importancia que tiene
la mencionada categora de sujetos.
La nocin de sujeto especial que antes he ofrecido
constituye slo un punto de partida. Con ella nada se ha
expresado an en torno a las condiciones para integrar ese
crculo particular de personas. El deseado concepto de
delitos de sujeto especial demanda un esfuerzo ulterior de
concrecin de las condiciones que contribuyan
a delimitarlo con ms precisin. El camino emprendido
al respecto por la teora penal se ha materializado por diversas
vas.

a) Condiciones para ser sujeto especial

La figura delictiva, en esta cuestin, desempea una

importante funcin limitadora. Si ella debe satisfacer
un cometido limitador en cumplimiento de
las exigencias propias del principio de legalidad,
nunca podr ser. declarado ejecutor de un hecho
quien no pueda estar comprendido en la estructura de
la figura objetiva de que se trate: siempre que una
condicin personal (fsica o jurdica) sea reclamada por el
sentido de la figura, se est ante un delito de sujeto
especial. La violacin (artculo 298.1) slo puede
perpetrarse por un hombre, porque slo ste puede
tener acceso carnal con una mujer.
El delito de sujeto especial exige que el autor se halle
previamente en condiciones de realizar la figura. La
cualidad concreta determinante de la especialidad
del sujeto debe resultar anterior al acto delictivo. Si la
cualidad especial sobreviniera con posterioridad a la
totalidad de la ejecucin del hecho, ste no se
transformara en delito de sujeto especial. Ocurre, en este
aspecto de la cuestin, algo similar a lo que acontece con
la imputabilidad, cuya existencia debe comprobarse en el
momento de ejecutar el hecho.
Sin embargo, no es necesario que la cualidad especial
sea permanente: ella puede ser transitoria. Por lo tanto,
la cualidad de testigo, perito o intrprete, en el
delito de perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal),
que es eventual, resulta suficiente para satisfacer la
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naturaleza especial de

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240
esta infraccin. Lo personal de una cualidad determinada no
se contrapone con la limitacin en el tiempo de duracin de
tal cualidad.
La delimitacin del crculo especial de autores principales
no puede llevarse a cabo por va negativa,
por cuanto entonces todos los delitos concluiran siempre en
una consideracin de delito de sujeto especial: si se
admitiera que en el homicidio (artculo 261 del Cdigo
Penal) fuera preciso no ser pariente de la vctima
en atencin al examen comparativo de aqul con
el asesinato cualificado por el parentesco (artculo 264.1),
se llegara a la errnea y artificial apreciacin acerca del
carcter especial del sujeto en el mencionado delito de
homicidio.

b) Clases de delitos de sujeto especial

Los delitos de sujeto especial pueden ser

dos tipos: propios delitos de sujeto especial e
impropios delitos de sujeto especial.
Los propios delitos de sujeto especial son aquellos en
los cuales la cualidad especial del sujeto
resulta determinante para la configuracin del hecho como
delito, de tal forma, que faltando ella, el hecho
no sera delictivo; no existe, en consecuencia,
correspondencia con un delito de sujeto general
consistente en el mismo hecho, pero cometido por una
persona carente de la cualidad exigida: la prevaricacin del
juez, prevista en el artculo 138.1 del Cdigo Penal,
constituye un propio delito de sujeto especial, por cuanto en
ella es inimaginable una correspondencia con otra figura
delictiva que pudiera ser realizada por una persona
que no ostentara esa cualidad especial de juez.
Los impropios delitos de sujeto especial son aquellos en
los cuales, en cambio, la cualidad especial del sujeto
implica slo la atenuacin o agravacin de la pena aplicable
al autor, pero existe una correspondencia factual con
un delito de sujeto general, el cual sera perpetrable por
cualquier otra persona que no ostentara aquella especial
cualidad: el delito de asesinato (artculo 264) constituye
un delito de sujeto especial impropio, en la medida en
que detrs de l existe otro delito de sujeto general,
el de homicidio (artculo 261).

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241
 El Cdigo Penal contiene numerosos delitos de sujeto
especial, tanto propios como impropios. La ndole del
deber que incumbe al sujeto especial permite una
cierta clasificacin de stos: los sujetos especiales por
deberes profesionales (el mdico en los artculos 146, 162 y
195; el veterinario en el artculo 196); los sujetos
especiales por deberes familiares (los hermanos en el
artculo 304.2, el ascendiente, descendiente o cnyuge
en el artculo
264.1); los sujetos especiales por deberes funcionales
o jurdicos (el funcionario pblico en los artculos 133,
136,
137, 141.1); y los sujetos especiales derivados de
una situacin de hecho anterior (los delitos previstos
en los artculos 250.2, 251.2,
255-b). Se trata de delitos que exigen un conocimiento
previo de determinada situacin de hecho, determinante del
deber de no actuar el sujeto y no una caracterstica
relacionada con la culpabilidad.

5. LOS DELITOS DE PROPIA MANO

Los delitos de propia mano son aquellos que, por

la naturaleza de la accin prohibida, slo pueden
ser cometidos por quien est en situacin de ejecutar por
s mismo, de manera inmediata y personal, el
hecho delictuoso. [10]
En la categora de delitos de propia
mano son susceptibles de incluirse dos grupos de
delitos: los que requieren una propia intervencin
corporal del autor en el hecho (por ejemplo, el incesto);
los que no requieren un comportamiento corporal,
pero s personal (por ejemplo, la bigamia).
Los delitos de propia mano no deben ser confundidos con
los de sujeto especial. En stos la limitacin viene impuesta
por la ley (la accin prevista en la figura delictiva se prohibe
slo a las determinadas personas que en la ley se decida su
prohibicin), mientras que en los de propia mano
la limitacin no constituye una decisin operada en
la esfera normativa, sino que viene impuesta por la
naturaleza misma de la accin socialmente peligrosa.
Adems, en los delitos de sujeto especial se constrie
la posibilidad de la autora a un determinado
crculo de personas, pero ellas, a su vez, pueden
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240
cometer el delito sirvindose de otra como
instrumento; en los delitos de

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propia mano, en cambio, el crculo de las personas que
pueden ser autores resulta limitado, an cuando nadie
puede perpetrar el delito sirvindose de otro como
instrumento.
No obstante, es posible que vengan en combinacin
ambos tipos de delitos. Si uno de sujeto especial constituye
a la vez uno de propia mano, slo puede
cometerlo como autor un determinado crculo de personas,
y stas, al mismo tiempo, no sirvindose de otro como
instrumento.

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 NOTAS

1. Sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ver

Miguel
A. DEstfano: Las personas jurdicas y
su responsabilidad criminal, Jess Montero editor,
La Habana, 1946; Jos A. Martnez: La
responsabilidad criminal de las personas jurdicas,
en Conferencias sobre el Cdigo de Defensa
Social, Jess Montero editor, La Habana, 1939,
pp. 97-135; Esteban Righi: Derecho penal econmico
comparado, Editorial Edersa, Madrid, 1991, pp.
260 y ss.; Francisco Muoz Conde: Derecho penal. Parte
General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 632 y
ss.; Jos Miguel Zugalda Espinar: "Vigencia
del principio societas delin quere potest en el
moderno Derecho penal", ponencia al III
Encuentro de la Comisin Redactora del Cdigo
Penal Tipo para Iberoamrica, celebrada en Panam, en
octubre de 1998.
2. Sobre la imputabilidad ver Jorge Fras Caballero:
La imputabilidad penal, Editorial Ediar, Buenos Aires,
1981; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob.
cit., t. III, pp. 127-128; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp.
191-196; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 393-
405; Fernando Daz Palos: Teora
general de la imputabilidad, Editorial Bosh,
Barcelona, 1965; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 131-
132; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, pp. 253 y
ss.; Sebastin Soler: Ob. cit, t. II, pp. 17 y
ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 300 y ss.
3. Remo Pannain: Manuale di Diritto penale, 2a. ed., Unione
Tip. Editrice, Turn, 1950, pp. 81 y ss.; Girolamo Ballavista:
II problema della colpevolezza, Priulla editore, Palermo,
1942, pp. 152 y ss.
4. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 32.
5. Enrico Ferri: Ob. cit., p. 92.
6. Sobre la actio libera in causa ver, Jorge Fras Caballero:
La imputabilidad penal, cit., 194-215; Manuel Cobo del Rosal
y Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t. III, pp. 142-
147; Francisco Castillo Gonzlez: La actio libera in
causa en el Derecho Penal, en Revista Judicial, No. 26,
San Jos (Costa Rica),
1983, pp. 141-178; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol.
I, pp. 610 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp.
310-
315; Sebastin Soler: Ob. cit. t. II, pp. 46-47; Jos Antn
Oneca: Ob. cit., pp. 301-302.
243
243
243
7. Sobre los delitos unipersonales y pluripersonales ver, Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte
General, cit., pp. 268-269; Jos A. Sanz Cantero: Ob.
cit., t. II, p.
312; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob.
cit., t. I- II, p. 205; Hans- Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II,
p. 968.
8. Sobre los delitos de encuentro y de convergencia ver Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p.
268; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: cit., t.
I-II, p. 208; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 969;
Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 339 y ss.
9. Sobre los delitos del sujeto especial ver Gonzalo Quintero
Olivares: Los delitos especiales y la teora de
la participacin, Editorial Cymys, Barcelona, 1974; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, p. 382; Francisco de Assis Toledo: Ob.
cit., pp. 129-130; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, p. 286;
Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.
III, pp. 800-805.
10. Sobre los delitos de propia mano ver, Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p.
805; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 282 y ss.;
Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 129-130;
Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 940-941;
Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t.
III, p. 309.

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 CAPITULO VII
LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO

1. CONCEPTO DE LA PARTE OBJETIVA DEL

DELITO

La parte objetiva del delito est constituida

por los fenmenos o procesos ocurridos fuera de la
conciencia del sujeto (en el mundo externo) como
consecuencia de la exteriorizacin de su voluntad, por
medio de la cual se ocasiona un dao, real o potencial, a
objetos protegidos por el Derecho penal (a bienes jurdicos).
Las caractersticas de la figura delictiva relacionadas
con la parte objetiva del delito integran la figura objetiva.

2. ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA DEL

DELITO

La parte objetiva del delito se encuentra

estructurada sobre la base de los tres elementos siguientes:
la conducta, el resultado y el nexo causal entre la
conducta y el resultado.

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A) LA CONDUCTA

Aludo a la conducta con cierta generalizacin en la

terminologa. Con ella me refiero al comportamiento, a
la accin u omisin, a la actuacin del sujeto llevada a cabo
en el mundo exterior y mediante la cual se ataca
o amenaza algn objeto protegido por el Derecho penal.

a) Requisitos de la conducta

En varias ocasiones he repetido que las acciones

y omisiones delictivas no son ms que actos volitivos
del hombre. Por ello, la conducta del sujeto, relevante
para el Derecho penal, debe reunir dos
requisitos: exterioridad y voluntariedad. Los procesos
desarrollados dentro de la conciencia del sujeto, no
materializados en actos externos, as como la ejecucin
de hechos al margen de la conciencia y la voluntad
del sujeto, son insuficientes para infringir la norma
jurdico-penal, por cuanto el Derecho es un sistema
regulador de la conducta humana. Los actos
voluntarios son aquellos que tienen por objeto
alcanzar un fin consciente determinado, el
cual define la direccin de la voluntad. De esto se infiere
la necesidad de la participacin subjetiva del hombre, en
el sentido de que ste haya actuado con conciencia
del acto en s y no simplemente como un instrumento.

b) Formas de la conducta

La conducta delictuosa puede revestir dos formas:

la activa (accin) y la omisiva
(omisin). La conducta activa (accin) consiste
en el despliegue consciente y voluntario, en el
mundo exterior, de determinada actividad prohibida
penalmente por la ley; y la conducta omisiva
(omisin) consiste en la abstencin consciente y
voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido por la
norma jurdico- penal. Con esto se afirma que toda accin
u omisin punible resulta, en ltima instancia, un no hacer
lo que no se deba

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246
246
hacer (en el delito por accin) o un hacer lo que se deba
hacer (en el delito por omisin).
Cuando en el artculo 248.1-a del Cdigo Penal se
sanciona a quien fabrica moneda imitando la legtima
de curso legal en la Repblica, es porque se impone a
los destinatarios de la norma el deber de no actuar en el
sentido sealado por el precepto y si se comete la aludida
conducta, se infringe precisamente ese deber de no obrar.
Cuando en el artculo 139 se sanciona a quien deja
de promover la persecucin o sancin de un
delincuente, es porque se establece un deber
de actuar, correspondiente a los destinatarios de la
norma y si se transgrede la disposicin, se ha violado ese
deber de actuar. En este caso, el sujeto no hizo lo que deba
haber hecho.

c) El objeto directo de la accin

El objeto directo de la accin es el bien o persona contra

la cual se dirige directamente la accin del sujeto. [1] Slo
algunas figuras delictivas exigen la concurrencia del
objeto directo de la accin: el documento
pblico en el delito previsto en el artculo 250.1-b; la
cosa mueble de ajena pertenencia en los delitos
previstos en los artculos
322.1,
327.1 y 328.1. A este elemento de la parte objetiva
del delito se le ha denominado de diversas maneras: objeto
de la agresin, objeto de la accin, objeto del hecho, etc.
Se ha propuesto, a veces, la renuncia
al tratamiento terico de este tema. Si el objeto de todos
los delitos, se ha aducido, son las relaciones
sociales, entonces el objeto de cada delito debe ser
alguno de los aspectos de dichas relaciones
sociales. Por consiguiente, no puede ser objeto de la
accin delictiva aquello que no constituya
relaciones sociales. En este sentido se ha
argumentado los bienes muebles de ajena
pertenencia, en el delito de hurto no resultaran
objeto del atentado, sino objeto de la proteccin.
Tal punto de vista no me parece convincente, por cuanto
implicara comprender ese objeto directo de la accin
dentro del concepto de objeto del delito, o sea,
formando parte, totalmente, del bien jurdico.
247
247
247
 El objeto directo de la accin y el bien jurdico (objeto de
la proteccin) son conceptos distintos pero relacionados de

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248
248
cierto modo. Tanto uno como otro son objetivos,
tienen existencia en la realidad objetiva. Sin
embargo, el objeto directo de la accin es el medio a
travs del cual se ataca o amenaza el bien jurdico.
Por ello el objeto directo de la accin pertenece a la
parte objetiva del delito, la cual an cuando es objetiva
no se identifica con el bien jurdico. La parte objetiva
se corresponde con la actuacin del sujeto en una direccin
determinada, o sea, en la de amenazar o atacar al
bien jurdico (lo amenazado o atacado por la
actuacin del sujeto). El bien jurdico, en cambio,
no slo existe fuera de la conciencia y voluntad del
sujeto, sino que es independiente a ellas: la relacin
de propiedad de una persona con respecto a un
determinado bien mueble, existe antes de que el autor
del hurto se apropie del mencionado bien y, adems, en
cuanto a todas las otras personas.
Por esto, no me parece satisfactorio denominar objeto
de la agresin u objeto del atentado a esta caracterstica
del delito, contraponindola al objeto de la proteccin para
referirse al bien jurdico. Proteccin, en este terreno,
es tutela de relaciones sociales, de los ataques
o amenazas llevadas a cabo mediante acciones u
omisiones concretas. La vida humana, por ejemplo, no
se protege en la ley de manera abstracta (lo cual
conducira a pensar que tambin su proteccin
comprendera la tutela contra los acontecimientos
naturales), sino de los actos del hombre. De lo expuesto
se infiere que el objeto de la proteccin y el objeto del
atentado o agresin es el mismo objeto
protegido de los atentados (o agresiones), de las
acciones del hombre.
Tampoco me parece correcta la equiparacin de los
conceptos de objeto directo de la accin y bien jurdico
individual, con lo cual, de una parte se estara favoreciendo
la necesidad de eliminar uno de los dos trminos; y, de otra,
se estara incluyendo el objeto directo de la accin dentro
del concepto bien jurdico. Esto contribuira slo
a deshacerse de una categora ya aceptada (el
bien jurdico individual) o de una nocin til con
respecto a casos exigentes de una dual interpretacin. Por
ejemplo, en la sustraccin de bienes muebles
de ajena pertenencia, con nimo de lucro (el
hurto), la proteccin penal es de una relacin
de propiedad concreta, pero la agresin a sta se
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249
249
lleva a cabo a travs de un objeto concreto de la realidad
material (una cosa mueble de ajena pertenencia).

d) Las condiciones de tiempo, lugar, medios, modos y

cantidad

La accin u omisin, en ocasiones,

aparece legalmente condicionada por ciertas
circunstancias (pertenecientes a la figura objetiva) de
tiempo, lugar, medios, modos o cantidad. Este mtodo de
configuracin de los delitos proviene, en algunos
casos, de la propia naturaleza de la accin, la cual,
por s sola, sin otros requisitos, resulta incapaz de
expresar un comportamiento individualizador de la
peligrosidad social; en otras, del propsito de reducir
la esfera de la prohibicin penal. El Cdigo Penal, por
ejemplo, define la violacin (artculo
298.1) como la accin de tener acceso carnal.
Tal hecho por s solo, no constituye un acto de
peligro social. Se explica entonces la
necesidad de adicionarle referencias al objeto
directo de la accin (una mujer), al medio (uso de
fuerza o intimidacin) o a la ocasin (hallarse la vctima
en estado de enajenacin mental o trastorno mental
transitorio, o privado de razn o de sentido por
cualquier causa, o incapacitada para resistir, o carente
de la facultad de comprender el alcance de su accin o de
dirigir su conducta).
Las circunstancias condicionantes de la accin u
omisin socialmente peligrosa, enunciadas en
el Cdigo Penal, pueden estar referidas: al tiempo u
ocasin (de noche, en el artculo 287.2); al lugar (en
despoblado, en el artculo
287.2); a los medios (fuerza en las cosas, en los artculos
159.2, 216.2, 218.1 y 287.2); a la cantidad (en cuanta no
proporcional a sus ingresos legales, en el artculo 150.1).

B) EL RESULTADO

El trmino resultado se emplea, en el Derecho penal,

en los dos sentidos siguientes: [2]

Como modificacin del mundo exterior perceptible por los

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250
250
sentidos, distinta y separada del estricto comportamiento

251
251
251
 humano, an cuando se origina como efecto causal de
ste (resultado en sentido material).
Como ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico
penalmente protegido (resultado en sentido
formal). En este sentido todos los delitos (an los
de mera actividad) podran llegar a tener un resultado.

El concepto de resultado en sentido material no posee

una extensin de tal magnitud que llegue a identificarse con
todas las consecuencias ocasionadas por la actuacin
del sujeto, sino slo por las jurdicamente previstas en
la correspondiente figura de delito: por
ejemplo, la accin homicida produce la muerte de la
vctima, pero adems puede originar el dolor de los
familiares, la disminucin del patrimonio econmico de
stos, etc. No obstante, resultado del delito de homicidio
es, de modo exclusivo, la muerte de otro, nica
consecuencia enunciada en la respectiva figura de delito
(artculo 261 del Cdigo Penal). Las otras consecuencias
derivadas de la propia accin (por ejemplo, los
perjuicios econmicos) sern tomados en consideracin
para graduar la responsabilidad civil o ni siquiera sern
estimadas.
Lo explicado, por supuesto, no significa la absoluta
independencia de ambos conceptos: el resultado
en sentido material tiene su sustento en
la consecuencia; es decir, el resultado tambin
constituye una consecuencia de la accin u omisin
del sujeto, valorada por el Derecho penal. La
consecuencia particular, jurdico-penalmente valorada
(el resultado), puede ser de muy diversa ndole. Con
frecuencia tiene naturaleza material (perjuicio a la
propiedad, dao a la salud, privacin de la vida
de una persona, etc.). El resultado delictivo puede
tener tambin naturaleza no material: la infraccin
del orden pblico, el menoscabo a la autoridad etc.
La cuestin se torna ms compleja cuando
la modificacin causada por el resultado se produce en
la propia psiquis del sujeto: por ejemplo, procurar y obtener
la revelacin del secreto (en el delito previsto en
el artculo
95.3 del Cdigo Penal); violar el secreto de las
comunicaciones telefnicas (en el delito previsto en
el artculo 289.2), etc. Si se entiende que en
los casos mencionados se contempla la actividad
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252
252
psico- fsica del

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253
253
sujeto, como sustento de las valoraciones que luego han
de llevarse a cabo, se estara frente a supuestos de hecho
en los cuales slo interesa, en el orden jurdico, que el
sujeto entre en posesin de los secretos sealados en
cuanto se corre el riesgo de su posterior divulgacin. El
resultado, en los ejemplos aducidos, consiste en el
quebrantamiento del secreto, y ste ocurre en el medio
exterior.

C) EL NEXO CAUSAL

La cuestin del nexo causal en el Derecho penal ha

representado uno de esos temas sometidos
a intensa discusin. Durante un prolongado perodo,
hasta hace algo ms de medio siglo, el principio
de la causalidad era pacficamente admitido y todo una
extensa corriente de la teora penal se proclam
y as ha sido llamada causalista. La polmica
versaba entonces acerca del criterio que se asuma
respecto a ese tema.
Por la dcada del 30, con la irrupcin del finalismo,
comenzaron a expresarse ideas que parecan sostener la
sustitucin de la causalidad por la finalidad. Desde
ese momento se inici, en la teora jurdico-penal,
una aguda controversia entre causalistas y finalistas.
El asunto, por consiguiente, debe replantearse desde
un punto de vista ms objetivo y realista:
hay un antagonismo tan claro y convincente entre
causalismo y finalismo? puede afirmarse, de
manera categrica, que se trata de dos posiciones
irreconciliables?
A mi juicio, el finalismo, por lo menos en la exposicin de
sus ms ortodoxos defensores, no ha negado el carcter
causal de la accin; y la crisis no es el causalismo, sino
el positivismo primero y el neokantismo despus, que
se apoyaron en el principio causal interpretado
desde posiciones idealistas. Ni los causalistas modernos, ni
los finalistas, niegan hoy el nexo causal, al extremo de
que la mayora de los autores alineados en esas tesis
sostienen la teora de la equivalencia de las condiciones,
que es teora causal. Otra cosa es que procuren salvar los
inconvenientes de esa teora mediante rectificaciones
con otros criterios.
La cuestin causal en la esfera del Derecho penal
250
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250
se propone esclarecer el nexo que existe entre la

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251
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conducta

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prohibida (acto de voluntad) y el resultado antijurdico.
Toda conducta antijurdica es un acto volitivo y todo
resultado un fenmeno aprehensible de modo
cognoscitivo. Por consiguiente, el criterio determinante de
la causalidad en el terreno jurdico penal coincidir con el
que, en general, solucione esta cuestin en el plano
filosfico.
La causalidad, desde el punto de
vista idealista, constituye una categora subjetiva que slo
existe en la conciencia del sujeto cognoscente
(idealismo subjetivo) o una categora objetiva, pero
inferida no del mundo exterior, sino de la razn, de la
lgica de las ideas (idealismo objetivo). El idealismo
(subjetivo u objetivo) no slo desliga la razn
humana de la naturaleza oponiendo aqulla a sta
sino que hace de la naturaleza una parte de la razn en
lugar de considerar a la razn como una parte de la
naturaleza.
La causalidad, para cualquier materialista, es en cambio
el nexo objetivo que existe fuera de la conciencia del sujeto,
entre fenmenos del mundo exterior. No obstante, en la
concepcin materialista de la causalidad se
origina una diferencia fundamental entre el
materialismo mecanicista y el materialismo dialctico.
El materialismo mecanicista reduce toda la variedad
de causas a influencias mecnicas exteriores.
Tal concepcin domin en las ciencias naturales durante
los siglos XVII y XVIII, cuando la mecnica
represent la ciencia natural desarrollada de manera ms
completa y multilateral, pero result totalmente errnea
al intentar la explicacin de numerosos procesos biolgicos,
de la actividad psquica, as como de la vida social. Slo
el materialismo dialctico ha sido capaz de ofrecer una
argumentacin y justificacin cientfica de la esencia del nexo
causal.

a) La concepcin idealista del nexo causal

Durante el siglo XIX los esfuerzos se encaminaron a

averiguar cmo en un concurso de causas era posible
identificar una que fuera causa exclusiva del resultado.
La respuesta se entendi hallar en la denominada
causa eficiente: entre todas las causas de un resultado
deba seleccionarse la que era eficiente para
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producirlo. El

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253
problema radicaba en que no haba manera de
responder cuando se preguntaba cul era la causa eficiente.
Frente a este inconveniente, se atribuy tal eficiencia a la
causa ltima: quien aportaba sta realmente produca
el resultado a la causa ltima. No obstante, se comprob
que a veces la ltima causa es tambin la de menos aptitud,
y la fuerza causal emanaba de las que ya estaban
en movimiento. A partir de la inadmisibilidad de
esa tesis acerca de la causalidad, proliferaron las teoras,
que, en su mayor parte tenan un rasgo comn. A diferencia
de las que se proponan identificar la nica
causa del resultado, admitan que la nocin de
casualidad hacan referencia a un razonamiento
estratificado acerca de la responsabilidad penal:
primero era necesario establecer la causalidad con
algn criterio (idealista) y despus resolvan
quien era el autor. De este modo, las
predominantes han sido: la teora de la equivalencia
de condiciones o la de conditio sine qua non, la teora
de la adecuacin o de la causalidad adecuada y la teora
de la relevancia. [3]

a') La teora de la equivalencia de condiciones o de la

conditio sine qua non

La teora de la equivalencia de condiciones o teora de la

conditio sine qua non ha sido atribuida a von Buri, quien
comenz a exponerla en 1860; alcanz
extraordinario predominio en la prctica judicial alemana
hasta comienzos del siglo XX, principalmente porque von
Buri desempeaba el cargo de juez del Tribunal Supremo
alemn. Esa teora se basa en dos ideas
fundamentales que, an cuando discurran por cursos
independientes, se han asociado en un determinado nivel
de la elaboracin terica del sistema causal. Esas
dos tesis son las siguientes:

Se considera causa de un resultado todas las condiciones

que hayan dado lugar a ese resultado (por ello se
le denomina teora de la equivalencia
de condiciones). Todo resultado es consecuencia de una
pluralidad de condiciones, siendo todas ellas, desde
el punto de vista causal, igualmente necesarias y por
tanto equivalentes.
254
254
254
 Se considera condicin necesaria la que suprimida
mentalmente, modifica o suprime el resultado (por ello se
le denomina tambin teora de la conditio
sine qua non).

La inseguridad de la teora de la equivalencia de las

condiciones se pone de manifiesto con slo acudir
a dos ejemplos.
Primer ejemplo: quien queriendo privar de la vida a su
enemigo, le conduce al bosque con la esperanza de
que cuando comience la tormenta, un rayo le mate,
sera penalmente responsable del delito de homicidio
doloso consumado, porque puso una condicin (llevar al
enemigo al bosque), sin la cual el resultado no
se hubiera producido (suprimida de forma
hipottica esa condicin, la consecuencia no
habra ocurrido) y si la vctima hubiese regresado del
bosque sin producirse las consecuencias previstas,
sera penalmente responsable por tentativa de homicidio.
Segundo ejemplo: si dos sujetos causan a una misma
vctima lesiones que le ocasionan la muerte, pero que
consideradas independientes una de la otra, ninguna
haya sido condicin necesaria para la produccin de
la otra, ninguno de los dos podr ser responsable del
homicidio consumado, por cuanto el resultado final
(muerte) no se habra suprimido al suprimirse de
modo hipottico una de las lesiones, puesto que
siempre se habra quedado la otra capaz de ocasionar el
mismo efecto.
Los excesos de esta teora se procuraron
restringir por dos vas: la del principio de la prohibicin de
regreso y la de la exigencia de la culpabilidad.
Segn el principio de la prohibicin de regreso, en la
cadena causal se impide retroceder cuando en ella interfiere
la accin dolosa de un tercero (por ejemplo, quien
de manera negligente deja su arma cargada en un sitio
donde varios hombres disputan, no es responsable si uno
de stos utiliza el arma para matar dolosamente a otro de
sus contrincantes). Sin embargo, se lleg al criterio de
que la prohibicin de regreso no implicaba una
limitacin general, sino que slo operaba en ciertos casos.
Segn el correctivo de la culpabilidad, la responsabilidad
no existe sin la causalidad en cuanto la prueba de sta es su

255
255
255
punto de partida, que debe despus de depurarse por medio
de la culpabilidad. Se reconoca de este modo, que la
independencia de la causalidad y la
culpabilidad era meramente relativa, porque para que
pudiera existir la responsabilidad a ttulo de dolo, era
necesario que la previsin del sujeto abarcara tambin
el curso causal que lleva a la produccin del
resultado. No obstante, este correctivo falla en
aquellas hiptesis en que el agente contaba de modo
intencional con que se produjera un curso anormal de la
causalidad y en aquellas otras en que el delito est
calificado por el resultado.

b') La teora de la adecuacin o de la causalidad

adecuada

Conforme a la teora de la adecuacin o de la causalidad

adecuada, para el Derecho no es causa toda condicin
necesaria, sino slo la que es en general (por lo tanto,
generalizadoramente) apropiada, segn
la experiencia, para producir el resultado tpico,
o sea, la que ordinariamente (segn la regla de
la vida) lo produce, por cuanto determinadas
condiciones (con arreglo a la experiencia) engendran un
cierto efecto en un gran nmero de casos, mientras otras
lo ocasionan muy raramente. Su fundamento radicaba, por
consiguiente, en un clculo de probabilidad segn la
experiencia de la vida.
Fue von Bar, en primer trmino, quien en 1871 restringi
la conexin causal en sentido jurdico-penal, en contraste
con la conexin causal en sentido natural. Esa limitacin
consista en excluir del campo de la causalidad en la esfera
del Derecho penal, todo lo que no correspondiera a la por l
llamada regla de la vida, o sea, a la experiencia general
del hombre. Slo es causa de un resultado (en el sentido del
Derecho) aquella condicin por la que se convierte (por
el hombre) en irregular (inadecuado), el curso
del acontecimiento que, segn la regla de la
vida (la experiencia) sera regular (adecuado).
La cuestin que se suscit en el seno de la teora de
la adecuacin o de la causalidad adecuada, fue la relativa
a quien efectuaba ese clculo de probabilidad.
Desde este punto de vista, la teora de la adecuacin
sigui tres
256
256
256
direcciones: la subjetiva de von Kries (el clculo de
la probabilidad deba formularse colocndose en el punto
de vista del autor del hecho), la objetiva de Rmelin (el
clculo de probabilidad deba formularse desde el punto de
vista de un observador objetivo, es decir, conforme
al parecer del juez) y la objetivo-subjetiva de
Trger (el juicio de probabilidad deba formularse con
vista al clculo correspondiente al hombre ms prudente
y experimentado, as como, adems, al del autor).
Esta teora es insatisfactoria. Su principal
error, como reconoci Jimnez de Asa, es haber
elaborado una doctrina de la causalidad jurdica
independiente de su concepcin filosfica; trata de
resolver el problema causal apelando a argumentos
estadsticos en conjuncin con argumentos causales.
Propone algo fcilmente comprensible: para el
Derecho penal causas son aquellas que generalmente
favorecen la produccin de ciertos resultados. Por
ejemplo, un tiro de pistola es causa adecuada
del resultado de muerte porque generalmente lo
produce, o sea, segn la experiencia puede
determinarse que normalmente se deriva ese
resultado.

c') La teora de la relevancia

La teora de la relevancia fue ideada en parte por Mayer

y sobre todo por Beling. Sin embargo, fueron Honig y
Mezger quienes la desarrollaron y perfilaron.
Los que sostienen esta teora entienden que el
nico concepto de causa aceptable es el ofrecido
por la teora de la equivalencia de las
condiciones, si bien reconociendo las indudables
dificultades a que aboca la imputacin objetiva del
resultado a todo aquel que pone una condicin necesaria de
ese resultado. Por ello distingue dos planos: el de
la causalidad (a resolver por aplicacin de la
teora del conditio sine qua non) y el de la imputacin
(a dilucidar mediante un anlisis de los tipos respectivos).
Con arreglo a esta teora, causa en Derecho penal es
toda condicin que no pueda ser suprimida in mente sin
que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto;
pero slo podr castigarse al agente por dicho resultado
cuando la conexin causal es relevante, es jurdicamente
257
257
257
importante (pero sin llegar a precisar el alcance
de ese concepto). Esto significa que se parte de la
teora de la conditio sine qua non, limitando sus
excesos, no ya mediante el recurso al correctivo de la
culpabilidad, sino utilizando previamente lo
que pudiera denominarse correctivo de la tipicidad.
El sentido de los tipos conforme a la teora de
la relevancia habr de determinar en cada caso si,
para la imputacin objetiva del resultado, es suficiente la
causalidad o se requiere, por el contrario, otros requisitos. La
relevancia del nexo causal se determina desde el plano
del tipo penal legal: la exigencia del tipo reclama
no slo la accin del sujeto que oper como conditio
sine qua non y el resultado producido sean tpicos,
sino tambin que el curso causal entre una y otro
sea relevante conforme al sentido del correspondiente
tipo. En este aspecto, la moderna teora de la
imputacin objetiva enlaza con la teora de la
relevancia, en el sentido de buscar criterios tericos
para precisar el concepto de relevancia.
La teora de la imputacin objetiva postula que es
preciso realizar, sobre la relevancia de determinado
nexo causal, un juicio que requiere dos comprobaciones:
primera, que exista por lo menos una relacin de
causalidad (segn la teora de la conditio qua non);
y segunda, determinar si la causalidad natural
previamente establecida es relevante para la tipicidad.
Como lo caracterstico de la teora de la imputacin
objetiva es que los argumentos para afirmar o negar
esta relevancia derivan de la funcin y la finalidad de las
normas, importa aclarar qu aspectos de stas
deben considerarse: primero, las normas no prohiben
crear peligros socialmente autorizados (toda norma tolera la
existencia de peligros socialmente autorizados para
determinados bienes jurdicos objeto de su proteccin);
segundo, las normas no prohiben mejorar la posicin
de un bien jurdico en peligro, sino, en todo caso,
empeorar la situacin de riesgo (el mdico que acta
disminuyendo el peligro de muerte est causalmente
vinculado con el resultado que finalmente se
produzca, pero como ha determinado una disminucin
del riesgo la causalidad no tiene por qu ser
jurdicamente relevante); y tercero, las normas
realizacin
no prohiben de loacciones
que no pero
puede no obligar
evitarse a impedir
(pueden prohibir
la
resultados inevitables como la
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258
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lluvia o todo lo que est fuera de control para el individuo).
Estos son tres muy amplios puntos de vistas para resolver el
problema de cundo un nexo causal es a la vez
jurdicamente relevante.
El esfuerzo de la teora de la imputacin objetiva se
ha dirigido a proporcionar los criterios para formular estos
dos juicios: sobre el peligro socialmente desaprobado
y sobre la concrecin de ese peligro en el resultado.
Para establecer si la accin es un peligro
jurdicamente desaprobado se utilizan el criterio del riesgo
permitido, el principio de la confianza, problemas del
consentimiento tradicionalmente examinados en el mbito
de las causas de justificacin o de la exclusin de la
tipicidad en un sentido diferente y la teora de la
disminucin del riesgo. Para comprobar si el resultado es
concrecin del peligro representado por la accin se han
empleado diversos criterios: la conexin de antijuricidad,
la prohibicin de regreso, el aumento del riesgo, el mbito
de responsabilidad de la vctima, la autopuesta en peligro
como contraposicin a los problemas del consentimiento,
todos los cuales tratan de explicar hasta dnde el
resultado es, precisamente, el que la norma infringida
quera evitar.
Estas son las bases en que, de manera resumida,
se fundamenta la versin moderna de la teora de
la imputacin objetiva.

b) La concepcin dialctico-materialista del nexo

causal

La relacin causal consiste en el vnculo objetivo entre

dos fenmenos, uno de los cuales (la causa) engendra otro
(el efecto), bajo determinadas condiciones. [4]

a') La necesidad y la casualidad

La causa siempre precede al efecto, pero la mera

sucesin en el tiempo no constituye sntoma suficiente
de causalidad. La dependencia causal exige algo
ms que una relacin temporal. En la explicacin
del nexo causal desempea un significado
determinante la comprensin de las diferencias entre
la necesidad y la casualidad de las
259
259
259
consecuencias. La consecuencia necesaria es el fenmeno
o acontecimiento que por su naturaleza sobreviene de
manera obligatoria, en las condiciones concretas de su
desarrollo; la consecuencia casual, en cambio, no tiene su
fundamento en los fenmenos que le preceden.
Esto tiene que ver tanto con los fenmenos
naturales como con los sociales y, por consiguiente, con
las acciones delictivas: el disparo del arma
homicida contra la vctima (conducta del sujeto)
causa la muerte de sta (consecuencia
necesaria); sin embargo, quien ocasiona a otro una
lesin leve y ste muere por haberle cado en la
cabeza un ladrillo desprendido de la azotea de una
vivienda, en el momento de su conduccin al
hospital, no es responsable de la muerte, por cuanto
la consecuencia fue casual con respecto al acto del
agresor (la muerte de la vctima no constituye un efecto
necesario de la conducta del autor de las lesiones leves).
Los fenmenos casuales tienen tambin su causa: la
muerte del lesionado tuvo su causa (la cada del ladrillo y
sta a su vez se debi a la prdida de
sustentacin del ladrillo); no obstante, esa causa no se halla
implcita en el fenmeno de las lesiones leves, sino fuera de
l; se fundamenta en circunstancias externas a la accin
del sujeto.
La necesidad se presenta en uno u otro proceso como la
tendencia principal, pero sta se abre paso a travs de
innumerables casualidades. La casualidad completa a la
necesidad: constituye la forma de su manifestacin. Por ello,
las consecuencias necesarias resultan slo, antes
de producirse en la realidad, una posibilidad, la cual refleja
determinado estado de desarrollo de la realidad en el sentido
amplio de la palabra: se trata de la
realidad interna, potencial.
Cuando se habla de posibilidad se alude, en el fondo,
al comienzo de surgimiento de algo que se halla dentro
de una realidad concreta: disparar el arma homicida
contra la vctima es ciertamente una posibilidad de la
muerte de sta, pero cuando el disparo alcanza
un rgano vital, ese resultado (realidad) constituye
la consecuencia necesaria del acto de disparar el arma
mortfera. El arma pudo no accionar por un desperfecto
fsico, el agresor pudo haber errado en el tiro, la vctima
pudo eludir la agresin. No obstante, las

260
260
260
condiciones existentes (lugar, medio, etc.) determinaban
la ocurrencia real y necesaria del efecto mortal.
Por supuesto, que el disparo alcance un rgano vital de
la vctima no deja de constituir una casualidad; pero en este
terreno el proceso de transformacin de la posibilidad en
realidad puede producirse mediante momentos
casuales, lo cual no cambia el carcter general del nexo
necesario entre la accin del individuo y las consecuencias
producidas: quien dispara contra su enemigo, en una
concurrida va pblica y da muerte a otras personas, que
eventualmente transitaban por ese lugar, ha creado la
posibilidad real de la muerte de esas otras personas que
se hallaban en el lugar, aun cuando la muerte de ellas
haya dependido de circunstancias casuales. El
resultado producido era la consecuencia necesaria de
esa accin.
Distinto es el caso, antes aludido, del individuo lesionado
levemente que muere al caerle encima el ladrillo: en ste, la
causa radica en la cada del ladrillo (fenmeno independiente
de la accin del sujeto, la cual podr constituir
condicin necesaria, pero nunca causa de la muerte).

b') Carcter del nexo causa-efecto

El nexo causa-efecto, por su naturaleza, puede

ser mecnico, fsico, qumico, psicolgico, etc.
Toda accin recproca constituye, en este sentido, el
reflejo de unos fenmenos en otros. Esta propiedad,
comn a todo lo existente, se expresa en el hecho
de que en todos los objetos se dejan sentir las acciones
externas a que se hallan sometidos. Las
acciones externas condicionan tambin la propia
naturaleza interna de los fenmenos. Al mismo
tiempo, el resultado de una u otra accin sobre un
fenmeno (cualquiera que sea) est condicionado por la
naturaleza interior de ste.
En esta particularidad del nexo causal se basa la
concepcin dialctico-materialista acerca de la determinacin
de los fenmenos como interaccin o interdependencia. Si
la materia no poseyera la propiedad aludida,
tendra razn el determinismo mecanicista al afirmar que
el efecto de una accin depende tan solo de las causas
externas que actan en calidad de impulso: de este modo,
las acciones externas
260
segn la concepcin del determinismo
mecanicista pasaran a travs del objeto sobre el cual
inciden, sin modificarse, sin reflejarse en l.
Sin embargo, todos los hechos del conocimiento cientfico
y de la observacin prctica, constituyen una ostensible
refutacin de la mencionada concepcin del determinismo
mecanicista. Ellos revelan que el efecto de una causa
cualquiera que sta sea depende de la
naturaleza del objeto sobre el cual incide, as como el
objeto que acta como tal.
Tan solo el movimiento mecnico (desplazamiento en el
espacio) y nicamente en determinados lmites, tiene
el carcter de puro cambio externo: una bola de billar al
chocar con otra, la pone en movimiento
(el efecto el movimiento de la segunda bola es
un resultado necesario de la causa el golpe de la
primera bola). Siempre que se golpee una bola de billar,
sta se desplaza, a menos que una fuerza opuesta lo
impida. Sin embargo, el movimiento mecnico no
constituye una forma del movimiento, del cambio,
con existencia independiente. El movimiento
mecnico resulta slo una faceta de otro cambio
(fsico o qumico) considerado en su aspecto abstracto.
El principio general de la interdependencia de los
fenmenos se manifiesta en la realidad concreta, en forma
tan diversa como variada sea la naturaleza de
los fenmenos relacionados entre s: el carcter distinto de
las leyes correspondientes a cada esfera de stos
repercute en las diferencias especficas de los fenmenos en
cuestin.
Las correlaciones entre la accin externa y
las condiciones internas a travs de las
cuales aqullas se expresan, se transforman de manera
gradual. En la medida en que se discurre de la naturaleza
inorgnica a la orgnica y de los simples organismos
vivos al hombre, tanto ms compleja se torna la
naturaleza interna de los fenmenos y ms decisivo
se hace el peso especfico de las condiciones
internas respecto a las externas.
Por ello, los vnculos causales, en el campo de
las acciones del hombre, constituye un proceso ms
complicado que cuando se trata de los fenmenos de la
naturaleza o de los procesos de la tcnica, debido
en parte a que en ellos interviene el hombre, que no es
un ser pasivo, sino dotado de voluntad,
260
capaz de comprender el alcance de sus

260
acciones y de dirigir su conducta conforme a
esa comprensin: l es capaz de comprender
con anticipacin que si dispara el arma mortfera
puede ocasionar la muerte de otro. Esto no significa
ligar la culpabilidad con la causalidad, sino despojar la
causalidad, en el terreno de las acciones humanas, de
todo sentido meramente mecanicista.
Por consiguiente, resulta inaceptable, en
este terreno, desligar la voluntad del sujeto (agente
actuante de la causa) de la causalidad y por ende,
admitir que sta sea siempre una necesidad absoluta. Por
el contrario, la consecuencia (el efecto) constituye
una necesidad relativa: en el caso de quien dispar su
arma de fuego en una va concurrida, privando de la
vida a personas que eventualmente se hallaban en el
lugar, existan todas las condiciones para que el agresor
pudiera conocer el alcance de su accin.

c') La causalidad y el hecho punible

La investigacin del nexo causal no puede quedar

interrumpida al llegar a las conexiones simples y directas, o
sea, a la relacin causal inmediata entre dos fenmenos. Al
detener la indagacin en esa causa inmediata, se est
prescindiendo de manera deseada o indeseada, de examinar
otras conexiones esenciales internas. Un vnculo
causal tan rgido no se corresponde con las exigencias
de la realidad y de la teora, de la prctica
social y del enjuiciamiento cientfico. En principio,
podran aducirse dos aspectos importantes que no se
tienen en cuenta cuando el tema de la causalidad se
aborda desde este punto de vista: primero, la relacin
causa-efecto entre dos fenmenos constituye slo un
eslabn en la interconexin de los
acontecimientos; y segundo, ciertos
acontecimientos pueden haber sido provocados por varias
causas que actuaron de manera simultnea y no por una
sola causa. Estos son los casos verdaderamente
complicados que han demandado examen
ms controvertido, imposibles de eludir.
En lo que concierne al primero de los
dos aspectos enunciados, habr que partir de una
circunstancia evidente en esta materia: se precisa, para
ampliar la investigacin del nexo causal en la esfera de
261
los actos delictivos, continuar la cadena causal en una o
en ambas

261
direcciones (hacia el

262
futuro o hacia el pasado). Si la relacin causa-efecto es slo
un eslabn, antes de ella y a continuacin de
ella, existen otros eslabones de la cadena causal.
En esa cadena causal pueden intervenir:

Las fuerzas naturales (el conductor de un automvil que

discurre a velocidad excesiva choca con otro vehculo
detenido, el cual como consecuencia del
impacto, se proyecta contra un transente ocasionndole
lesiones).
La conducta inocente de otro (de un mnibus en marcha
cae un pasajero a la va por no haber cerrado
el conductor la puerta, y a causa del susto ocasionado
por esa cada, otro pasajero sufre un infarto a
consecuencia del cual fallece).
La conducta dolosa de otro (quien deja un veneno al
alcance de otro que conoce desesperado por ejercer su
venganza contra un tercero, an cuando est convencido
de que no habr de llevarla a cabo, no obstante lo cual el
veneno es utilizado por aqul para privar de la vida
al enemigo).
La conducta imprudente de otro (el cazador, por
imprudencia, hiere a un transente, que llevado
al hospital es sometido a una intervencin quirrgica,
pero el mdico, negligentemente, le deja una torunda
en la cavidad abdominal que le produce una septicemia
a consecuencia de la cual fallece).
La conducta de la propia vctima (quien lesiona a otro y
ste abandona el tratamiento mdico, producindose
una inesperada agravacin de herida la punto de fallecer).

En todos los ejemplos mencionados se ha originado una

cadena causal. Podra preguntarse: de qu respondern el
conductor del automvil, el del mnibus, el que deja el
veneno al alcance del homicida, el cazador y el que lesiona a
otro? respondern del efecto inmediato de sus acciones o
del efecto final?. A mi juicio, las respuestas deben tomar en
cuenta dos puntos de vista principales:
la causalidad comprende causas inmediatas y mediatas
(una causa puede producir un efecto de manera directa
causa inmediata y puede producirlo a travs de
eslabones causa mediata); y el Derecho penal se
basa en el principio de la

263
263
263
responsabilidad personal del sujeto, o sea, cada individuo
debe responder por sus actos.
La cuestin consiste, en este terreno, en determinar la
responsabilidad del sujeto cuando su actuacin, en el curso
de una cadena causal, no constituye la causa inmediata
del hecho. En mi opinin, deben distinguirse dos situaciones
perfectamente separables:

Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en

marcha una cadena causal en la que interviene,
como causa inmediata, una fuerza natural.
Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en
marcha una cadena causal en la que interviene,
como causa inmediata, una conducta
humana inocente, imprudente o dolosa.

El primer grupo (intervencin como causa inmediata

de una fuerza natural) se trata de un nexo mecnico
simple, similar al de la bola de billar: el
sujeto impulsa, con su vehculo al otro. Por lo
tanto, parece obvia su responsabilidad penal por las
lesiones del transente. La consecuencia final, unida
causalmente a la accin del sujeto, pudo ser prevista por
ste. La causa inmediata (la fuerza natural) pierde su
individualidad y se convierte en medio: el vehculo acta del
mismo modo que la pistola en las manos del homicida.
La solucin sera similar si el automvil impactado
choca contra otro y ese tercer vehculo es el que ocasiona
las lesiones al transente: el sujeto responde de los
resultados ocurridos en el curso de la cadena causal,
al ponerla conscientemente en marcha (mientras
slo intervengan en ella fuerzas naturales).
Mediante la frmula propuesta, se resolveran
tambin los casos en el que el sujeto coloca, para la
proteccin de sus bienes mecanismos peligrosos (cercas
electrificadas, por ejemplo), es decir, que en tales supuestos
no puede negarse el nexo causal entre la conducta y el
resultado lesivo.
En el segundo grupo (intervencin como causa inmediata
de la actuacin de un tercero inocente, imprudente o doloso
as como de la propia vctima) recobra su predominio
el principio de la responsabilidad personal.
El conductor del mnibus en el ejemplo
antes sealado respondera, en su caso, de las
consecuencias
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264
daosas ocurridas al pasajero que cay al pavimento
por dejar aqul, imprudentemente, abiertas las
puertas del vehculo, pero los efectos ocasionados
por la causa inmediata (la cada), le eran
imprevisibles. Responsabilizar al chofer por el infarto,
equivaldra a culparlo si una pasajera hubiera
abortado por el susto motivado por la propia cada; o
responsabilizarlo si un familiar del que cay, que viajaba
tambin en el mnibus, se lanza para socorrerlo y muere o
se lesiona en su cada. La decisin propuesta es aplicable
tanto en los delitos por imprudencia como en los dolosos:
si A dispara sobre B, y C que presencia el disparo, muere
por la impresin recibida, no podra responsabilizarse a A
de la muerte de C.
Si bien es cierto que entre el accidente inicial en
el ejemplo del cazador ocasionado por la actuacin de ste
y la operacin quirrgica existe una relacin de causa y
efecto, tal nexo llega slo hasta ah, o sea, se establece
sobre la base de una operacin practicada de
modo normal y correcto, de acuerdo con las reglas de la
ciencia mdica: si el herido hubiera fallecido, a pesar
de esa intervencin quirrgica normal, existira un
vnculo causal directo entre la actuacin del cazador y el
efecto mortal. Sin embargo, la actuacin negligente del
mdico genera la produccin del efecto mortal. En el
caso concurre otra actuacin humana que constituye un
nuevo nexo causal, el cual interfiere en el desarrollo del
anterior nexo causal. Por lo tanto, el cazador responder por
su acto imprudente y el mdico por el suyo.
El principio de la responsabilidad exclusiva por los actos
directamente ejecutados tiene, sin embargo, las cuatro
excepciones siguientes:

Cuando exista acuerdo entre los sujetos que hayan

puesto con su actuacin, las causas inmediata
y mediata: quien fractura la puerta de entrada de
una vivienda para que otro penetre y d muerte a la
vctima, responder del resultado mortal de acuerdo
con las reglas de la participacin en el delito. La causa
inmediata es el medio utilizado para alcanzar la
consecuencia final, previa o concomitantemente acordada
por ambos.
Cuando el sujeto de la causa inmediata haya actuado slo
como instrumento de la causa mediata: quien entrega el
arma homicida a un enajenado mental para que d
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265
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 muerte a su enemigo constituye autor mediato de ese
homicidio.
Cuando la actuacin del sujeto de la causa inmediata
se
ha concretado a desviar el curso de un nexo causal
original para impedir o disminuir el efecto de esa causa
mediata inicial, pero en definitiva se produce un efecto
inmediato: quien advierte que una piedra le va a dar en
la cabeza a otro, con el consiguiente grave peligro, no
puede evitar que ella le alcance, pero s desviarla a
otra parte del cuerpo. No puede decirse que quien
acta en estas condiciones infringe una
prohibicin penal, sino todo lo contrario, que obra
conforme al mandato que le exige actuar (artculo
277.1 del Cdigo Penal), deber general de auxilio que
no le obliga a evitar el resultado.
Cuando el sujeto de la causa mediata haya podido o
debido prever el efecto de la causa inmediata.

En estos cuatro casos, slo tiene relevancia para

el Derecho penal la causa mediata. La
actuacin constitutiva de la causa inmediata es impune,
a menos que sta haya contribuido de modo
consciente a la causacin del resultado; en este
supuesto, en realidad, los efectos producidos se
consideraran causados por las varias causas inmediatas:
si un chofer conduce su vehculo en direccin contraria
a la establecida en los reglamentos del trnsito y otro
auto que discurre por su va correcta pero lo
hace a excesiva velocidad, se impactan por la
concurrencia simultnea de ambas causas, con
resultados perjudiciales para los pasajeros de los
vehculos, los dos conductores han puesto, respectivamente,
una causa inmediata en el hecho antijurdico.
Similar solucin procedera si dos sujetos, sin mediar
acuerdo entre ellos, lesionan a un tercero.
La diferencia entre uno y otro caso radica en que en los
delitos por imprudencia los sujetos responden de la
totalidad del hecho, mientras que en los delitos
dolosos cada sujeto responde de sus actos: si las lesiones
causadas por uno son menos graves y las causadas por el
otro son graves, la responsabilidad de los
agresores se determinar segn el tipo de lesiones que
respectivamente hayan ocasionado.
La voluntad y la conciencia de los sujetos actuantes en la
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cadena causal conforme se habr advertido en todos los

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ejemplos aducidos desempea una funcin
relevante. Los esfuerzos tericos por erradicarla o
subestimarla en este terreno, han llevado siempre al
fracaso, al perderse de vista que las acciones causales
pertenecen a un ser activo, que piensa y siente, que es
capaz de comprender el alcance de sus actos y de dirigir su
conducta.
Lo expresado se pone de manifiesto en el ejemplo
siguiente: si una persona ha sido lesionada por otra y al
ser trasladada al hospital en una ambulancia, fallece porque
un puente, que el vehculo tiene que atravesar, se desploma
al pasar ste, no sera dudoso admitir la concurrencia
de una consecuencia casual; pero si el autor de las
lesiones conoce el mal estado del puente, la necesidad
de la ambulancia de pasar por l (nica va de acceso al
hospital), as como si ese autor ha concebido causar la
muerte de su enemigo de esta manera, para fundamentar
despus el fallecimiento en un accidente, tales
circunstancias (casuales en el primer supuesto)
constituyen ahora condiciones previstas y aprovechadas
por el culpable con el objetivo de producir el efecto mortal.

d') Las condiciones

La concepcin de una cadena causal simple de causas y

efectos resulta an un conocimiento simplificado en torno al
problema causal, por cuanto crea la impresin de que tales
acontecimientos transcurren en el vaco. Con ellas no
se toman en consideracin muchos otros fenmenos y
circunstancias que acompaan al curso de los
acontecimientos, influyen en ellos de distinta manera
estimulan u obstaculizan su desarrollo y si bien no
los modifican de forma sustancial, en ciertos
casos podran haberlo materializado. Para tener en cuenta las
mencionadas circunstancias colaterales se impone
la necesidad de extender tambin la idea acerca de
las interrelacin de la causa y el efecto, mediante el empleo
de la categora de las condiciones.
La condiciones constituyen el conjunto de fenmenos que
por s mismos no pueden engendrar de modo directo el
efecto, pero que al asociarse a las causas en el espacio y el
tiempo, o influir sobre ellas, aseguran un determinado

268
268
268
desarrollo necesario para la produccin de aqul.
Las condiciones relevantes para el Derecho Penal no son las
ya previstas en la figura del delito (stas resultan
elementos constitutivos o circunstancias cualificativas) sino
que constituyen circunstancias concurrentes en el hecho,
en su sentido de acontecimiento de la vida.
No obstante, debe tomarse en consideracin que los
mismos fenmenos pueden cambiar su funcin en uno u otro
proceso: una calle en mal estado de conservacin,
por ejemplo, puede haber desempeado en una
situacin la funcin de condicin y en otra la de causa de
un accidente del trnsito. Esa calle en mal estado de
conservacin es slo condicin del accidente cuando ha sido
sealizada de forma correcta como punto peligroso y el
conductor de un vehculo no ha obedecido la advertencia. En
cambio, se convierte en causa cuando faltan los avisos
adecuados, e incluso para un chofer prudente seran
irreconocibles los factores de peligro.
Por consiguiente, el que un fenmeno sea causa o
condicin de un acontecimiento concreto depende, de una
manera decisiva, de la constelacin real de circunstancias
del proceso. Slo si se examina dicha constelacin de
circunstancias y no considerando nicamente el
fenmeno concreto como tal llega a conocerse la funcin
ejercida por el fenmeno en cuestin.
Las condiciones pueden clasificarse desde dos puntos de
vista: segn la naturaleza intrnseca de ellas y segn
la funcin que desempean con respecto al resultado
causado.
Desde el punto de vista de su naturaleza, las condiciones
pueden ser objetivas (aquellas que son independientes de la
voluntad y la conciencia del sujeto) y subjetivas (aquellas
que son orientadas en su organizacin, experiencia y
conocimiento por la voluntad del individuo).
Desde el punto de vista de la funcin que desempean
con respecto al resultado, las condiciones pueden ser
concurrentes (aquellas que, sin ejercer ninguna
influencia directa sobre lo ocurrido, forman el fondo global de
acontecimientos y fenmenos en el cual se desarrolla el
efecto causal) y necesarias (aquellas que sin ser causa
del acontecimiento, ejercen influencia directa en
la ocurrencia del resultado, o sea, aquellas que de cuya
concurrencia depende que la causa obre con respecto
al resultado,

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269
aquellas que por s solas no engendran el resultado pero sin
ellas ste no se hubiera producido o hubiera sido diferente).
Las condiciones objetivas necesarias, segn el momento
de manifestarse con respecto al hecho, pueden ser:
preexistentes, (que existen con anterioridad al hecho) o
concomitantes (que concurren con el hecho). Las
condiciones objetivas necesarias preexistentes pueden ser, a
su vez, de tres tipos: normales, atpicas o patolgicas. Son
normales las que se deben a una particularidad, a un estado
pasajero de ciertos rganos en virtud de una funcin
ordinaria del organismo (quien en pleno proceso digestivo
recibe un golpe en el abdomen con el cual sobreviene la
muerte); son atpicas las debidas a una
anormalidad fisiolgica del organismo, que sin embargo
no influyen ni directa ni indirectamente en la salud (quien
tiene el corazn en el lado derecho y muere al recibir una
pualada en el costado derecho por haber alcanzado
este rgano vital); y son patolgicas las consistentes en
una enfermedad de la vctima (quien afectado del corazn
recibe un golpe que por esa enfermedad le ocasiona la
muerte).
Contra algunos criterios fundados en la teora de la
equivalencia de las condiciones que rechazan la influencia
generalizada de las condiciones necesarias objetivas en
la responsabilidad penal, entiendo que ellas
resultan influyentes, en orden a la penalidad del hecho. No
obstante, para alcanzar esa relevancia deben reunir tres
requisitos:

Deben realmente haber influido, porque si la accin del

sujeto era en s misma suficiente para la
produccin del resultado, su papel en el hecho es
irrelevante (s al hemoflico se le infiri una herida
mortal por necesidad, aisladamente considerada, la
concurrencia de esta condicin carece de
relevancia en la responsabilidad y penalidad del
sujeto.
Deben ser ignoradas por el sujeto, o sea, tratarse de una
condicin necesaria objetiva (s el sujeto conoca que
la vctima tena el corazn en el lado derecho y es en
ese lugar donde infiere las pualadas, la
condicin no lo beneficia).
Deben ser imprevisibles por el sujeto (s el agresor
lesiona a su antagonista con un cuchillo utilizado
en labores agrcolas y las heridas inferidas, en s
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270
mismas no

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271
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 peligrosas para la vida, ocasionan la muerte de la vctima
por la infeccin que originan)

Este tema trae a colacin el debatido problema de la

responsabilidad en el caso de llamadas, con
insegura exactitud, "condiciones sobrevinientes", o sea,
circunstancias que concurren despus del hecho punible,
agravando las consecuencias penales de ste.
Estos casos se han solucionado a veces de modo
casustico y en ocasiones aplicando reglas provenientes de
la teora de la equivalencia de las condiciones. Por
ejemplo, se ha aducido el principio "la causa de la
causa es la causa del mal causado", extendindose la
responsabilidad penal del autor del hecho inicial a
lmites lindantes con la injusticia, al atribursele toda
la cadena causal posterior a la consecuencia
inmediata. Tal conclusin, por insatisfactoria,
reclama la elaboracin de una tesis, jurdicamente
fundamentada, que justifique no slo una solucin
justa, sino tambin generalizada, capaz de resolver,
con absoluta igualdad, todos los casos.
La clave para arribar a esas decisiones, en la
legislacin cubana, la proporciona el delito
preterintencional de configuracin judicial (al que me referir
en el captulo VIII), cuyos requisitos estn enunciados en
el artculo 9.4 del Cdigo Penal, el cual dice: "Si,
como consecuencia de la accin u omisin, se produce un
resultado ms grave que el querido, determinante de una
sancin ms severa, sta se impone solamente si el
agente pudo o debi prever dicho resultado".
De lo expuesto es posible formar tres grupos de casos:
primero, aquellos en que las circunstancias posteriores
se deben a la actuacin dolosa, imprudente o accidental
de la propia vctima o de un tercero; segundo, aquellos en
que las circunstancias posteriores se deben
a un acontecimiento fortuito ajeno a la actuacin del
inculpado, de la vctima o de un tercero; aquellos
en que las circunstancias posteriores pudieron o
debieron ser previstas por el inculpado. Slo en este
tercer caso, el sujeto responder por las consecuencias
sobrevenidas.
De los tres grupos de casos pudiera ofrecerse un
ejemplo.

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272
272
 Primer ejemplo: Un individuo es lesionado por otro con
un cuchillo; intervenido quirrgicamente con xito y ya
en perodo de franca recuperacin, por una
imprudencia del propio lesionado, se desprenden las
vendas y la lesin se infecta como consecuencia
de este hecho, falleciendo unos das despus a causa de
tal infeccin. El desprendimiento de las vendas y sus
consecuencias pueden atribuirse tambin a la actuacin
dolosa o accidental de la propia vctima o a la
actuacin dolosa, imprudente o accidental de un
tercero. Estas variantes no modifican la esencia del
problema.
Segundo ejemplo: Un sujeto golpea a otro causndole
una lesin que requiere su ingreso en el hospital, pero en
ste se declara un incendio y la vctima de la
agresin muere abrasada por el fuego.
Tercer ejemplo: Un sujeto, conociendo que
su antagonista se halla en estado de embriaguez, lo agrede
con los puos, a pesar de su mayor corpulencia, y
como consecuencia de los golpes la vctima pierde su
estabilidad, cae al pavimento y con el contn de la acera se
golpea en el crneo, falleciendo en el acto.
Conforme a los principios antes enunciados,
habr que llegar a la conclusin de que al autor en
los dos primeros ejemplos no puede atribursele los
resultados mortales, por cuanto tanto el
desprendimiento de las vendas (en el primer ejemplo)
como el incendio del hospital (en el segundo
ejemplo) son hechos totalmente ajenos a la actuacin
del inculpado. Para reafirmar esa ajenidad me
bastara con aducir otros dos ejemplos vinculados
precisamente con los enunciados:

Si las vendas del lesionado han sido arrancadas

imprudentemente por un tercero, ese tercero responder
del resultado a ttulo de imprudencia (primer ejemplo).
Si el incendio del hospital se debiera a la actuacin dolosa
de un tercero, tal el resultado quedara subsumido en los
apartados 1 y 4 del artculo 174 del Cdigo Penal; o
sea, que por tal resultado respondera el autor del
incendio.
Slo en el tercer caso, al autor podra exigrsele
responsabilidad por una condicin sobrevenida.

270
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3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR LA
PARTE OBJETIVA

La tradicional distincin de delitos de accin y delitos

de omisin no parece ya reflejar la realidad
concreta de manifestarse las figuras objetivas de los delitos
previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal. La
cuestin ha sido sometida a revisin crtica a partir de la
estructura de esas figuras objetivas, en las cuales la
conducta y el resultado pueden hallarse separados en el
espacio y en el tiempo. La solucin segn la entiendo
la proporciona las diversas formas de combinarse una y
otra, as como las dos formas de la conducta (la accin
y la omisin), al entrar en esa combinacin.
La ley puede prohibir conductas (activas u omisivas),
prohibir resultados o prohibir conductas (activas u omisivas)
y resultados. De ello se colige que en la solucin del
tema pueden aceptarse las categoras siguientes: delitos
de mera actividad, delitos de simple omisin,
delitos de resultado, delitos de accin y resultado, delitos
de comisin por omisin y delitos de conducta indiferente.

A) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD

Delitos de mera actividad son aquellos en

los cuales, segn la figura delictiva, no se
exige la produccin de un resultado en el sentido
de efecto exterior separable en el tiempo y en el espacio,
sino que la accin antijurdica se agota con la
actuacin activa (comisiva), o sea, en el simple hacer
del autor: por ejemplo, alterar moneda legtima
de curso legal en la Repblica para darle apariencia de un
valor superior al que en realidad tiene (artculo 248.1-b
del Cdigo Penal). A la ley, en estos casos, le interesa
que no se realice una determinada accin y, para ello,
despus de describirla, asocia a su puesta en prctica una
determinada sancin, con independencia de la eficacia causal
de esa conducta de hacer en un evento distinto a la propia
conducta (el sujeto hace lo que la ley le ordena no hacer).
[5]
Se ha dicho que existe cierta coincidencia entre
los delitos de mera actividad y los delitos de peligro.
Por ejemplo, el delito de conducir un
vehculo encontrndose el
271
271
271
conductor en estado de embriaguez alcohlica (artculo
181.1-a del Cdigo Penal) constituye un delito de
mera actividad, pero al mismo tiempo representa un tpico
delito de peligro.
Sin embargo, la distincin entre una y otra
categora delictiva se halla en el doble concepto
del resultado. En el terreno de los delitos de
mera actividad, el concepto resultado se toma en su
sentido material, como transformacin en el mundo
exterior, distinto de la accin (conducta de hacer) del
sujeto, pero relacionado causalmente con ella. En el terreno
de los delitos de peligro, el concepto resultado se toma
en su sentido formal, como amenaza de agresin o ataque
al bien jurdico. Por supuesto, como los conceptos formal y
material del resultado guardan determinadas vinculaciones,
la caracterizacin de los delitos de mera actividad y
de peligro refleja ese nexo correspondiente al
concepto de resultado.
A los efectos de los delitos de mera actividad suele
distinguirse otras dos clases de delitos: los delitos
unisubsistentes y los delitos plurisubsistentes o de
ejecucin compuesta. Los delitos unisubsistentes son
aquellos en los cuales su perfeccionamiento se produce
con un solo acto (por ejemplo, el previsto en el artculo
248.1-ch del Cdigo Penal); y los delitos
plurisubsistentes o de ejecucin compuesta son aquellos
en los cuales, a pesar de estar integrados por una sola
accin, sta puede descomponerse en varios actos (por
ejemplo, el previsto en el artculo
248.1-a). Cuando se habla, en este terreno, de diversos
actos no se trata de diversos actos exigidos por la figura,
sino desde un punto de vista simplemente factual.

B) DELITOS DE SIMPLE OMISIN

Delitos de simple omisin son aquellos en

los cuales, segn la figura delictiva, la conducta
prohibida consiste en la no realizacin de una accin
exigida por la ley: por ejemplo, los previstos en los
artculos 101.1, 103.3,
128, 134, 135.1,
139, 146, 155.1, del Cdigo Penal. A la ley, en estos casos,
le interesa que se realice una determinada accin y,
para ello, asocia su incumplimiento a una determinada
272
272
272
sancin: el sujeto no hace lo que la ley le ordena hacer. [6]

273
273
273
a) El deber de actuar

La infraccin del deber de actuar, o sea, la no realizacin

de la accin exigida por la norma penal, constituye
el fundamento determinante del carcter antijurdico de la
conducta en el delito de simple omisin. Si bien mediante
la no realizacin de esa accin debe evitarse,
en ltimo trmino, un resultado valorado objetivamente
por el orden jurdico, la ley no convierte tal evitacin
del resultado en un deber para el omitente, ni
tampoco, por consiguiente, la produccin de un determinado
resultado en elemento de la figura delictiva.
Si conforme al artculo 277.1 del Cdigo Penal se impone
el deber de socorro es porque el prestar el auxilio
transforma la situacin de peligro en una situacin
de seguridad y se impiden de este modo los daos
que amenazan; pero esto constituye slo el motivo de
la penalizacin, el cual permanece fuera del
propio deber jurdico de actuar y no prejuzga su alcance
penal. En el delito de simple omisin, por lo tanto, el
deber derivado de la prohibicin penal (antijuricidad)
experimenta una primera reduccin: el sujeto no tiene
la obligacin de evitar el resultado final, no previsto en la
figura.

b) Los lmites del deber de actuar

El deber de actuar, en el delito de simple omisin,

no constituye una obligacin genrica sino que, por el
contrario, est limitado. Con esto quiero indicar
que, por la particular estructura del delito de omisin
simple, ese deber de actuar exige ciertas reducciones
significativas en la esfera de la penalidad. El problema de
esos lmites del deber de actuar se dilucida, en
general, en tres niveles diferentes: en el
tiempo, en el nmero de personas obligadas y en
la posibilidad de la prestacin.

a') Los lmites temporales del deber de actuar

274
274
274
 La definicin del deber de actuar, en el orden temporal,
no parece ser, a la vista de los diferentes comportamientos
omisivos previstos en la ley penal, uniforme o comn a todos
los casos. La importancia del tema radica en
un aspecto decisivo: mientras el sujeto pueda
cumplir la obligacin, el delito no podr considerarse
cometido. Del examen de los diversos delitos de
simple omisin contenidos en el Cdigo Penal
pueden formarse cuatro grupos en lo concerniente al
trmino para cumplir el deber de actuar.
Primer grupo: El cumplimiento del deber exigido por la
norma est sometido a un plazo determinado (por ejemplo,
los delitos previstos en los artculos 280 y 281
del Cdigo Penal). Este caso es el ms sencillo: el
funcionario pblico debe poner al detenido en
libertad o a disposicin de la autoridad competente
en los plazos que seala la ley procesal.
Segundo grupo: El cumplimiento del deber est
condicionado por un acto conminatorio previo (por ejemplo,
los delitos previstos en los artculos 135.1 y
146). Pueden entenderse comprendidos en este grupo, los
casos en que la instancia a actuar proviene de un acto previo
equivalente al requerimiento (por ejemplo, el testigo y
el perito, en el delito de perjurio, previsto en el
artculo
155.1, deben decir lo que saben cuando se les formule la
pregunta).
Tercer grupo: El cumplimiento del deber est ligado a
la posibilidad de cumplirlo (por ejemplo, el delito previsto en
el artculo 161.1-b). Estos casos tienen determinado nivel
de complejidad, porque en ellos los lmites temporales
del deber de actuar se hallan relacionados con los lmites
en razn de la posibilidad de actuar.
Cuarto grupo: El cumplimiento del deber
est determinado por el contenido de la norma (por
ejemplo, los delitos previstos en los artculos 195,
196, 277, 278). La definicin de las posibles soluciones
son, en cuanto a este cuarto grupo ms discutibles, por
cuanto en estos casos no se alude al trmino de
cumplimiento, ni expresa ni implcitamente. Si en los
anteriores hay elementos para determinarlo (con mayor o
menor precisin), en stos el cumplimiento del deber de
actuar alcanza indefinicin ms elevada y slo del
examen de la situacin de peligro derivada de la
particular norma podra llegarse a algn grado de
275
275
275
aproximacin.

276
276
276
 El tiempo o destiempo en el cumplimiento del deber
de actuar tiene que referirse siempre al caso concreto.
Ese trmino no es precisable a priori de un
modo lgico- abstracto. Si bien desde un punto de
vista terico-formal sera posible entender que el
deber de actuar se ha infringido ya con el retraso y,
por tanto, procede admitir un delito consumado si
concurren las restantes caractersticas del delito de que
se trate, este principio abstracto no deber sustraerse
a las insuprimibles reglas del buen sentido
prctico. Por ello, estimo que la solucin debe procurarse
segn se trate del caso en que:

Con la actividad omitida en su primer momento y

prestada posteriormente, se logre la
efectiva superacin de la situacin de peligro.
Con el retraso, se haga intil la actividad omitida en el
primer momento y realizada con posterioridad.

En el primer caso, el haber obtenido el

resultado satisfactorio permite decir que an se actu en
el trmino hbil que la situacin concreta reclamaba. Los
problemas de ms difcil solucin surgirn en el segundo
caso, porque en l falta la probada eficacia de la
prestacin realizada con retraso. El principio de que
tanto vale no actuar como actuar cuando resulta intil
entraa una simplificacin injustificada. Una equiparacin
de tal ndole presupone dar resueltas las difciles
cuestiones surgidas con motivo de las formas de
ejecucin del delito. Adems, la prestacin con
retraso, an cuando haya resultado intil, puede
constituir un antecedente valioso del dolo. A mi juicio, la
actuacin con retraso, an en el supuesto de un resultado
ineficaz, deber eliminar la sancin cuando, segn el
dolo del sujeto, se determine que ste actu con el
propsito de cumplir el deber.

b') Los lmites del deber de actuar en relacin con los

obligados

El deber de actuar recae, en principio, respecto a todos

los que se hallen obligados por la norma; sta,
a veces, precisa el destinatario concreto. Se trata de delitos
de simple
277
277
277
omisin con sujetos especiales: el funcionario o
empleado encargado de cumplir alguna misin en un pas
extranjero en el delito de abandono de funciones (artculo
135.1). En otras ocasiones el enunciado de la norma
prev un sujeto general, caso en el cual tambin los
obligados se determinan del sentido de la norma.
De ese particular de los delitos de omisin simple se
ha derivado el criterio que considera a todos los delitos
de omisin simple como delitos de sujeto especial,
de tal manera que al investigar algunas cuestiones
(la participacin, por ejemplo) el planteamiento y las
soluciones son el mismo.
Sin embargo, de lo expresado no es posible calificar de
especial al sujeto del delito de omisin. Hay un
deber jurdico de actuar de una persona
determinada; pero tambin hay un deber jurdico en los
delitos de omisin sean relevantes las actividades de
las personas que tienen el deber de actuar es un
elemento diferenciador. No obstante, esto slo constituye
una lgica consecuencia de la estructura de los delitos
omisivos.
Por ejemplo, a la generalidad de las
personas est prohibido matar (artculo 261 del Cdigo
Penal), y tambin se ordena que todos socorran o
presten auxilio al herido o expuesto a un peligro amenazante
para su vida, integridad corporal o salud
(artculo 277.1), pero en este segundo caso la conminacin
penal se dirige, segn la interpretacin lgica de la
norma, a aquellos que se encuentran en situacin de
hacerlo, pues sera intil concebir el precepto de otro modo.
Sin embargo, todas las personas estn capacitadas para
omitir el socorro en un momento determinado, lo cual
no ocurre en los delitos de sujeto especial.
De lo expuesto se colige una conclusin fundamental: los
delitos de omisin admiten la distincin de sujetos generales
y especiales segn pueda omitir la conducta
exigida cualquier persona o bien se trate de una obligacin
de actuar que slo pueden violar determinadas personas.
La admisin de delitos de omisin de sujeto general
suscita la cuestin relativa al cumplimiento del
deber de actuar cuando haya sido una pluralidad de
personas las que, en el caso concreto, se han
obligacin de aactuar,
enfrentado la obligacin que incumbe a todas:
Qu sucede, por

278
278
278
ejemplo, si varias personas encuentran a otra, herida
o expuesta a grave peligro (artculo 277.1 del Cdigo Penal)?
Se ha tratado de solucionar el problema sosteniendo que
en estas hiptesis se operara el mismo fenmeno
advertido en las obligaciones solidarias del Derecho civil, en
virtud del cual el cumplimiento por parte de uno
solo de los coobligados extingue la obligacin. Tal opinin,
sin embargo, no me ha convencido, no slo por un
principio de orden general reclamante de extremas
precauciones cuando se trata de trasladar al Derecho penal
conceptos de ndole estrictamente civilista, sino tambin
porque la concreta comparacin con las obligaciones
solidarias tiene valor nicamente hasta cierto punto. A la
actuacin parcial por parte de uno de los obligados no
corresponde (como debiera conforme a la teora de las
obligaciones solidarias) una reduccin del deber de
actuar, sino que ste subsiste en toda su extensin
respecto a los otros obligados.
A mi juicio, en el caso de que sean varios los obligados
frente a la situacin de peligro, todos y cada uno de ellos
tienen el deber de actuar, en tanto subsista esa situacin de
peligro. Por consiguiente, el deber de actuar slo desaparece
cuando ya se haya realizado la accin exigida
y subsiste mientras no se haya cumplido de
manera suficiente la actuacin que el caso reclama. Si
uno de los obligados ha actuado de modo total
(conforme a la exigencia de la norma), el deber
de los restantes obligados desaparece; si la actuacin
fue incompleta, o sea, si la ha realizado en medida
insuficiente, el deber de actuar de los otros
obligados subsistir.
Se suscita la duda cuando entre los coobligados hay uno
que puede actuar de modo ms eficaz que los restantes. Una
opinin muy difundida ha entendido que el deber de actuar,
en este caso, debe asumirlo precisamente ese coobligado
con preferencia a todos los dems. El hecho de que otros
puedan asumir el deber o lo estn ya cumpliendo no exime a
quien est en condiciones de satisfacerlo mejor y
con rapidez. No creo que esta solucin sea la
ms correcta: quien deja de prestar su auxilio
eficaz y rpido a una persona que ya cuenta con la
asistencia necesaria, an cuando se trate de una
asistencia menos rpida y eficaz, jams podr decirse
que deja de prestar socorro a una persona desamparada
y le falta de este modo una de las
279
279
279
caractersticas del hecho punible de la que depende
la existencia del deber, falta tambin al deber mismo
de socorro.

c') Los lmites del deber de actuar determinados por la

posibilidad de actuar

La omisin en el delito de simple omisin

slo puede estar referida a un sujeto que en el caso
concreto se halla en condiciones de actuar. Por
consiguiente, slo resulta antijurdica la omisin cuando la
accin exigida por la norma hubiera sido posible realizarla
precisamente por el sujeto obligado. El Derecho no
puede obligar al autor que haga aquello que no puede
hacer o no sabe hacer. El deber de prestar socorro a que
se refiere el artculo 277.1 del Cdigo Penal, retrocede
cuando el omitente no est capacitado para prestarlo y
est incapacitado no slo cuando no puede prestar
ninguna clase de socorro, sino tambin cuando no
posee la particular aptitud que demanda la
prestacin de socorro que reclama la situacin
concreta: el baista que, por no saber nadar, no presta
auxilio al que se est ahogando, no incurre en el delito
previsto en el artculo
277.1 del Cdigo Penal.
La capacidad individual de accin puede estar tambin
condicionada por circunstancias objetivas. No puede exigirse
un acto de denuncia (artculo 161.1) o de
informacin (artculos 162, 195 y 196) a quien no posea
potencialmente aptitud para modificar la
situacin de peligro: el deber de actuar, en estos casos, slo
puede existir cuando el autor tiene objetivamente posibilidad
de influir, mediante su conducta, en el curso del
acontecimiento. Tal deber no existir, por
consiguiente, cuando el curso del acontecimiento
se ha cumplido ya de manera ntegra, o cuando su
desarrollo o desenlace son ya irremediables: el mdico
que encuentra en plena carretera a un herido grave, y se
limita a reconocerlo, sin hacer nada ms porque estima que
ningn tipo de asistencia sera capaz de evitar la muerte ni
de modificar su curso, no acta antijurdicamente, en
relacin con el artculo 277.2 del Cdigo Penal, si en
efecto se confirma de manera objetiva que su
diagnstico era exacto.
280
280
280
 Mientras que la exigencia de la capacidad individual
de accin se halla reconocida generalmente en cuanto tal,
la cuestin de bajo qu presupuestos puede admitirse
dicha capacidad, resulta discutida. Algunos la
determinan segn puntos de vista objetivos; otros
con criterios subjetivos.
Personalmente entiendo que los lmites del deber
de actuar en cuanto a las personas obligadas a cumplirlo
son comunes a todo delito de omisin y se basan
en la imputabilidad del sujeto (segn la he concebido,
es decir, con ciertos nexos con la antijuricidad) la
cual, en estos casos, se determina por
circunstancias estrictamente personales (fuerza fsica,
conocimientos tcnicos, facultad intelectual, etc.), para la
realizacin de la accin exigida, o por
circunstancias externas influyentes en el sujeto
(proximidad espacial, medios de auxilio, etc.) para cumplir
el deber dimanante de la norma jurdico-penal.

C) DELITOS DE RESULTADO

Delitos de resultado son aquellos en los cuales

se produce un efecto diferenciado de la conducta y
separable de ella tanto en el tiempo como en el espacio: el
homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal). [7] A la
ley penal, en los delitos de resultado, no le interesa el
modo a travs del cual viene producido el resultado, y
su nico objetivo es el de prohibir la produccin de un
resultado, con independencia de que la perpetracin
obedezca a una u otra forma de conducta. En estos
supuestos no puede decirse que, en realidad, la
norma penal prohibe una accin o una omisin. La
consecuencia es que los delitos de resultado pueden
cometerse poniendo en prctica tanto una conducta
activa como una conducta omisiva. Por ello son
susceptibles de dar lugar a un delito de accin y
resultado, o a un delito de comisin por
omisin, judicialmente configurados.
No obstante, en estos casos debe procederse con suma
cautela porque a veces el resultado prohibido en la
ley requiere, por su propia naturaleza una
manifestacin volitiva de carcter positivo: por ejemplo,
en los delitos de hurto, robo con violencia o intimidacin
en las personas y robo con violencia en las cosas
281
281
281
(artculos 322.1, 325,
327.1 y 328.1 del Cdigo Penal), se emplea el verbo

282
282
282
sustraer que ya de

280
por s, en atencin a su propia
significacin semntica, equivale a la produccin de un
cierto resultado de traslacin de una cosa al patrimonio
propio, as como que ese resultado se origine por actos
positivos (por un hacer).

D) DELITOS DE CONDUCTA INDIFERENTE

En algunos casos, de modo aparente, no se describe en

la figura delictiva la forma de conducta ni el
resultado: aqulla puede consistir, en definitiva, en un hacer
o en un no hacer. Tal formulacin de la parte
objetiva puede ocurrir cuando se trata de normas penales
en blanco, en las cuales la norma complemento (la
infringida por el sujeto) sera la determinante de la
forma de conducta; o cuando la prohibicin se
refiere al incumplimiento de ciertos deberes especiales,
los cuales a su vez, segn el sentido del verbo empleado,
resultaran los decisivos en la definicin de la forma
de comportamiento. Puede entonces decirse que en
los delitos mencionados la conducta, desde el punto
de vista de la formulacin normativa de la figura,
es indiferente: puede consistir en una accin o una omisin.
[8]
Delitos de conducta indiferente seran los consistentes en
el incumplimiento de regulaciones (artculo 140-b del Cdigo
Penal), de formalidades (artculo 194.1-c), de medidas
(artculos 187.1 y 193), de obligaciones (artculos 171.1-b y
220), de trmites (artculo 171.2), de disposiciones (artculo
237.1), etc. La parte dispositiva de la norma penal, en todos
estos casos, se refiere a incumplir o infringir y tal
incumplimiento o infraccin (remitidos a esas regulaciones,
formalidades, medidas, obligaciones, trmites,
disposiciones.) puede llevarse a cabo mediante una accin
(un hacer) o una omisin (un no hacer).

E) DELITOS DE ACCIN Y RESULTADO

Delitos de accin y resultado son aquellos en los cuales,

en la figura objetiva, se prohibe tanto la produccin de
un resultado (en sentido material), como la conducta activa
(positiva) para llegar a ese resultado. [9] Por ejemplo, en el
delito de revelacin de secreto administrativo o de los
280
280
280
servicios (artculo 129.1 del Cdigo Penal) se prohibe a
los funcionarios y empleados una accin
(revelar una informacin que constituya secreto
administrativo, de la produccin o de los servicios que
posean o conozcan por razn de sus cargos) y un
resultado (afectar intereses importantes de la
entidad de que se trate). Este resultado, para ser
sancionado por el delito de cuestin, tiene que producirse
precisamente mediante la accin prevista en la propia
figura objetiva: otra no sera suficiente para sancionar
por este delito.

F) DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

La comisin por omisin [10], como forma particular de

la figura objetiva, es fuente de complejas e inagotables
controversias an en sus cuestiones ms particulares.

a) Concepto de la comisin por omisin

Con bastante aproximacin conceptual se ha dicho que

los delitos de comisin por omisin son aquellos en
los cuales el sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa
una mutacin en el mundo exterior (resultado comisivo).
En ocasiones se ha negado toda diferencia entre
los delitos de comisin por omisin y los delitos
de comisin; y a veces la comisin por omisin se ha
incluido dentro de los delitos omisivos,
denominndosele entonces "delitos de omisin
impropia". Esa oposicin entre las dos opiniones aludidas
favorece la adopcin de un criterio que parece ser el ms
lgico: el delito de comisin por omisin representa una
forma independiente de la figura objetiva.

b) Clases de delitos de comisin por omisin

Los delitos de comisin por omisin se han clasificado en

delitos de comisin por omisin de configuracin legal
(los expresamente regulados por la ley); y los
delitos de comisin por omisin de configuracin judicial
(aquellos en los que es el tribunal, al momento de aplicar
la norma, el
281
281
281
que lleva a cabo la configuracin, por no existir en la ley
una formulacin que de modo expreso prevea el delito
omisivo). En realidad, los de verdadera
dificultad son los de configuracin judicial, por cuanto
de lo que se trata es de determinar si las figuras
delictivas que se encuentran previstas en la ley como de
hacer, pueden perpetrarse y hasta qu punto no
haciendo.
Esa particular estructura de los delitos de
comisin por omisin de configuracin judicial ha
propiciado el cuestionamiento de su admisibilidad, sobre
todo por lo que pudiera implicar de afectacin del principio
de legalidad. En el hecho de que se impute al sujeto un
resultado capaz de cambiar el medio exterior, surgido ms
all de los lmites de la propia conducta corporal
ha radicado el peso decisivo para su desestimacin.
Frente al criterio desvalorativo de la comisin por
omisin se ha alzado la opinin de quienes la afirman de
manera ilimitada: todos los delitos pueden ser
perpetrados por una accin como por una omisin.
No obstante, una regla de elemental
prudencia terica aconseja asumir una posicin ms
moderada. Si bien la extrema negacin de los delitos
de comisin por omisin fracasa ante la existencia de
figuras concretas, constitutivas de verdaderas comisiones
omisivas, as como ante reales e invencibles reclamos de
lo justo, la opinin de amplitud desmedida no parece
tampoco representar la actitud ms consecuente. Por
consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse
de otro modo, procurando una frmula que
salvaguardando el principio de legalidad y el sentido de
la justicia, reconduzca la estructura de la comisin por
omisin a un plano en que lo legal y lo justo alcancen una
aceptable conciliacin.
Una primera regla de interpretacin limita la posibilidad
de admitir la comisin por omisin de configuracin judicial
en los delitos en los que la ley slo prohibe
un resultado (por ejemplo, matar en el homicidio),
sin especificar el comportamiento causante de ese
resultado, por lo cual la conducta es, en principio,
susceptible de consistir en una accin o en una
omisin. No obstante, an esta primera regla no ha
logrado total aprobacin, porque se ha aducido, para
rechazarla, que all donde la ley ha descrito el hecho
tpico empleando un verbo de ndole activa ha afirmado
282
282
282
con ello la exigencia de que el delito en cuestin slo
pueda

283
283
283
llevarse a cabo mediante la realizacin de
una actividad comisiva, nunca de forma omisiva. Tal opinin,
sin embargo, me parece infundada, porque los verbos tpicos
no remiten como sustrato a una realidad puramente
naturalstica, sino a una realidad provista de significado
social y jurdico.
Cuando en el orden jurdico se dice que alguien
ha matado a otro no se quiere afirmar con ello que
haya realizado una accin positiva de la que, como
consecuencia, se deriva la muerte, sino que la
muerte de otro es objetivamente imputable a su conducta
tanto si el autor ha producido de modo efectivo el resultado
daoso como si ha dejado que se produzca teniendo la
obligacin de evitarlo. Por supuesto, existen figuras que de
manera inequvoca, demandan una accin positiva,
no tolerando la posibilidad de una conducta omisiva:
sustraer, por ejemplo, no parece consentir la ejecucin
omisiva; luego el hurto no puede cometerse por omisin.
La adaptacin de los delitos de resultado a las
particularidades de la comisin por omisin, se materializa
conforme se ha visto por la va de la
interpretacin judicial. El principio de legalidad,
por ello, puede experimentar cierto menoscabo, en la
medida en que la figura aparece entonces slo
en parte legalmente determinada.
Una vez afirmado que la comisin por omisin
puede entraar una afectacin del principio de legalidad,
la tesis que, por razones de justicia, estima admisible la
comisin por omisin (no prevista precisamente como tal
en la ley) ha procurado siempre limitar la esfera de
su aplicacin, a fin de salvaguardar la
imperturbable vigencia de aquel principio. Tal finalidad
se ha intentado lograr por dos vas independientes: la del
nexo causal (equiparando algunas omisiones a la causacin
activa del resultado) y la de la antijuricidad (fijando
el centro de inters en el deber de actuar).

c) Desarrollo histrico de las soluciones

La evolucin histrica de la teora penal para lograr

la solucin del problema suscitado por la fundamentacin de
la

284
284
284
comisin por omisin puede trazarse en cuatro etapas, an
cuando ellas se interfieren en el tiempo.

a') La teora del nexo causal

El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo

causal, el cual constituye como se ha dicho ms de
una vez uno de los temas desesperantes de la
teora penal. Esta cuestin surgi por el deseo de
conciliar tres principios: primero, que presupuesto
necesario de la responsabilidad penal por un resultado
es la existencia de una relacin causal entre la
conducta del autor y ese resultado; segundo, que la
conducta puede ser activa u omisiva; y tercero, que la
omisin debe ser punible en tanto alcance cierta
identidad con la estructura propia de los delitos de
comisin. El propsito de armonizar esos tres principios
origin inmediatamente la necesidad de hallar
tambin, en la comisin por omisin la existencia
del nexo causal, equiparando la "causacin del resultado"
con la "evitacin del resultado".
El delito de comisin por omisin slo podra
ser judicialmente configurado y como tal penalmente
sancionado cuando el resultado ocurrido apareciera como
consecuencia causal de la omisin (no impedir
ese resultado).
Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en
los casos aludidos se imputa al sujeto un resultado externo
que traspasa los limites de su actuacin corporal y culminan
en la pregunta siguiente: cmo es posible que
un simple omitir cause dicho resultado? cmo puede surgir
un "algo" (el resultado material) de la "nada" (la
omisin)? Todas las respuestas se dirigieron a un
objetivo comn, el de transformar en "algo" la supuesta
"nada" de la omisin, siguiendo tres vas: la teora de
la accin contempornea (la causa del resultado en el
delito de comisin por omisin era la accin positiva
que realiza el sujeto mientras omite la accin positiva
que debi haber realizado); la teora de la accin
precedente (la causa en estos delitos es la accin
inmediatamente anterior a la omisin); y la teora de
la interferencia (el omitente ha dominado el impulso de
actuar, producindose, como contracorriente, un
fenmeno de
285
285
285
interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y
el despliegue real de ella).
Sin embargo, estas tres teoras han sido acertadamente
refutadas. De la teora de la accin contempornea se
ha dicho que conduce al absurdo, porque segn ella,
por ejemplo, la madre que est zurciendo unas medias, en
lugar de cuidar al hijo, causara la muerte
zurciendo medias; respecto a la teora de la accin
precedente se ha aducido que muchas veces no existe
esa accin precedente; y en cuanto a la de la
interferencia se ha argumentado, para objetarla, que
el impulso supuesto por ella falta en los delitos por
imprudencia.
La imposibilidad de alcanzar por estas vas
la deseada fundamentacin del nexo causal en los delitos
de comisin por omisin, recondujo la solucin
del problema de la causalidad por dos direcciones diversas.
De una parte, bajo la influencia de las
corrientes positivistas que dominaron en la teora penal de
la mitad del siglo XIX, comenz a entenderse el nexo
causal en sentido causal-mecanicista. Para que
un resultado pudiera ser imputado a un hombre se
precisaba ante todo que ste fuera causa fsica de aqul.
Concebido el nexo causal de tal manera, tena que
concluirse que la omisin era acausal. Por consiguiente,
quedaba justificada la necesidad de fundamentar
la penalidad de la comisin por omisin por medio de
otro argumento ajeno al nexo causal: la va seleccionada fue
la de la antijuricidad.
De otra parte, se busc la explicacin del nexo causal
acudindose al campo de las relaciones jurdicas:
se apel entonces a una concepcin normativa. La
causalidad en la omisin no es ms, segn esto, que una
creacin de la ley: el trmino "causa" en los delitos de
comisin por omisin, significa slo una relacin
de causalidad jurdica. No obstante, esta tesis
normativa que hasta cierto punto coincide con la
causal-mecanicista ha resultado tambin inconsistente.
Si el Derecho crea primero, sobre una pura abstraccin
un vnculo entre dos fenmenos, y despus valora
esa relacin as creada y que no tiene existencia
fuera del Derecho, del mundo jurdico, el Derecho no hace
mas que valorarse a s mismo, mediante un falso
proceso, en el que nada existe en la realidad. Un
planteamiento de tal ndole determina slo que el
286
286
286
Derecho penal pierda todo

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287
287
contacto con la vida, tolerando incluso
la responsabilidad por un resultado con el cual, fuera
del Derecho, no la vincula ningn nexo.

b') La teora formal: el deber jurdico

La segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin

del problema fundamental de la comisin por omisin,
se halla en la obra de Feuerbach y en el pensamiento
poltico imperante en su poca. El nexo causal fue
descartado o, por lo menos, pas a un segundo plano: la
comisin por omisin fue fundamentada entonces en la
esfera de la antijuricidad, o sea, en el terreno del "deber". Se
entendi que el delito de comisin por omisin, conforme a
esta nueva concepcin, despus llamada "formalista" o
"formal", presupone siempre una base jurdica, mediante
la cual se fundamenta el deber de actuar; sin esa base
jurdica no puede llegarse a la penalizacin por un delito
de comisin por omisin. El propsito de esta teora fue
el de restringir el mbito de ese deber de evitar el
resultado, con la reconocida finalidad de eludir los peligros
de una excesiva extensin y ante la falta de un
precepto legal que, de modo general, previera los
requisitos de la comisin por omisin.
De estas ideas se deriv una ulterior
reduccin del campo de validez de la comisin por
omisin, en beneficio siempre de la mayor vigencia
del principio de legalidad: la teora formal se fund en el
criterio de que los deberes para evitar el resultado tenan
que ser "deberes jurdicos", desechando, por insuficientes,
los meros deberes morales.
Sin embargo, los propios objetivos que
se procuraban satisfacer por medio de la teora formal
se convirtieron en un serio obstculo que paulatinamente
fue salvndose, pero a costa de concesiones tericas
que hasta cierto punto hacan dudosa la conservacin
de su propsito original. De una parte, sus fuentes
jurdicas iniciales (la ley y el contrato) se fueron
ampliando dndosele cabida al hecho precedente, a la
aceptacin voluntaria, al control de ciertas fuentes de
peligro, etc. De otra parte, se llevaron a cabo
determinadas exclusiones dentro de las propias
fuentes formales fundamentadoras del deber jurdico de
evitar el resultado y se argument acerca de la
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288
288
posibilidad de

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289
289
contrariar el sentido de la justicia con una aplicacin estricta
de esas fuentes formales.

c') La teora del deber de garante

Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron

a favorecer el cambio terico en torno a la fundamentacin
de la comisin por omisin. El nuevo punto de vista
para la equiparacin de la causacin del resultado y la
omisin de la accin que lo hubiera evitado, fue el principio
de la "posicin de garante" por la no produccin del
resultado, el cual se basaba en la estrecha relacin del
omitente con el bien jurdico. El deber de evitar
el resultado slo corresponda a quien tuviera que
"garantizar" su evitacin (de esto se ha derivado su
denominacin). La posicin de garante constituy
el fundamento del deber cuya infraccin determina
la equiparacin entre el comportamiento tpico activo y
la no evitacin del resultado. Con esto se daban
acceso, en la posicin de garante, a los deberes tico-
sociales y se perda la seguridad jurdica que
proporcionaban las iniciales fuentes formales.
Si bien esta nueva concepcin, en su versin original, se
inspir en un siempre deseable sentido de la justicia,
su principal inconveniente ha sido el de la
afectacin decisiva del principio de legalidad, por lo menos
cuando es aplicada con independencia de todo criterio
jurdico.

d') La teora funcional de la posicin de garante

Una fase ulterior en el curso histrico de la comisin por

omisin est ocupada por la teora funcional
de las posiciones de garante, que ha procurado
explicar materialmente los fundamentos de la posicin de
garante. La infraccin de un mandato para la defensa de
lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de
los delitos de comisin por omisin; pero no toda
lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos,
sino nicamente la infraccin de un garante.
La posicin de garante con arreglo a la
teora funcional se determina conforme a las dos
funciones (de
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290
290
ah su denominacin) que incumben al garante
(al omitente), y cuya infraccin origina la responsabilidad
penal a ttulo de comisin por omisin: la funcin de
proteccin y la funcin de vigilancia. Segn la funcin
protectora del omitente, ste debe proteger o defender
el bien jurdico contra todos los ataques que pudiera
sufrir, cualquiera que sea el origen de ellos; y segn la
funcin de vigilancia del omitente, ste debe vigilar toda
fuente de peligro que, puesta a su cuidado y
custodia, pueda lesionar o amenazar cualquier bien
jurdico ajeno.
Si bien durante casi tres dcadas esta concepcin
funcional de la posicin de garante alcanz
bastante predominio en la teora penal y en la prctica
judicial de algunos pases, sus propios defensores han
reconocido que nuevos aportes a la teora penal
han socavado de modo intenso su estabilidad.

d) La fundamentacin de la comisin por omisin

El problema conforme se habr advertido es

complejo y debe ser reexaminado desde un punto de vista
que procure salvar las contradicciones entre estas teoras,
aprovechando sus elementos ms tiles, con la finalidad de
lograr la mxima proteccin del principio de legalidad en la
esfera de los delitos de comisin por omisin
de configuracin judicial.

a') El nexo causal en la comisin por omisin

Con frecuencia se aduce que un fenmeno pasivo,

en particular la ausencia de determinados acontecimientos,
no puede ser causa de algo. Sin embargo, al restringir de
este modo la categora de la causalidad,
limitndola a las acciones activas, se niega
de hecho la universalidad del principio causal. En
primer trmino, son aplicables en esta materia los
principios, reglas y concepciones que, con respecto
al nexo causal, expuse con anterioridad en este
propio captulo. El tema, no obstante, merece algunas
reflexiones adicionales.

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 Personalmente entiendo que el nexo causal en los delitos
de comisin por omisin se explica conforme a los
puntos principales siguientes:

Existe un nexo causal entre una accin (la causa) y un

resultado (el efecto).
Ese resultado (efecto) se produce porque la accin causal
no ha sido interrumpida, en su desarrollo,
por otra accin.
La accin que interrumpe el nexo causal necesario no se
ha llevado a cabo por un sujeto determinado (obligado),
a pesar de que ste deba haberlo realizado.
El deber de actuar de ese sujeto para evitar el resultado
causal, constituye un deber jurdico especial que
le colocaba en una posicin especial (de garante).
La omisin de ese sujeto, de este modo, constituye la
causa inmediata del resultado.

Un ejemplo servir para ilustrar lo expresado: X dispara

su arma de fuego contra A, producindole heridas
de cierta gravedad; conducido al hospital, el cirujano
B lo interviene quirrgicamente y le salva la vida. Si A
hubiera fallecido, no hay duda respecto a que la causa
de ese resultado (efecto) lo era la accin de X de
disparar el arma de fuego. Sin embargo, ese
nexo se vio interrumpido por la actuacin (activa)
del cirujano B, quien desvi el curso regular de los
acontecimientos e impidi la realizacin del efecto
necesario de la accin de X; una actuacin
positiva (un hacer) posterior a ella obstaculiz su ulterior
desarrollo.
Una variante de ese ejemplo proporcionar nuevos
y decisivos elementos de juicio: supngase que
las heridas causadas por X no eran mortales por
necesidad y que una intervencin quirrgica oportuna y
adecuada hubiera impedido el fallecimiento
de A. No obstante, el cirujano B, que reconoci en el
lesionado A a un antiguo y odiado adversario, decidi
aprovecharse de la ocasin para abstenerse de operar
quirrgicamente a A (acto volitivo omisivo) y de este
modo causar la muerte de A. No resulta dudosa la
responsabilidad del cirujano B (el efecto mortal se ha
producido porque este no actu, o sea, no impidi el
resultado, a pesar de que deba haberlo evitado).

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 La omisin, en el delito de comisin por omisin,
opera como causa apta para no impedir lo que se debe
impedir y no impedir constituye una categora objetiva
(nunca una categora simplemente jurdica). La
dialctica del nexo causal es compleja: la accin
causal (hacer activo) lleva en s, como una posibilidad
real, su negacin en el omitir (en el no hacer), en el
impedir. La unidad de los contrarios se manifiesta
tambin en el nexo causal (en la dialctica de la causa y el
efecto).
En el nexo accin-omisin cada uno de esos dos
momentos se excluye mutuamente, pero los dos se hallan,
al mismo tiempo, vinculados, porque si bien es cierto que
al concepto de omitir es inherente un
momento negativo, tambin en el interior del concepto
de accin existe un momento negativo, por cuanto
toda accin es una abstencin de algo: la omisin
puede concebirse como "no- accin"; pero tambin la accin
puede concebirse como "no- omisin". Para que se
produzca la muerte de una persona no basta, en el
caso concreto, que el asesino propine el veneno, sino
que se precisa tambin que el mdico no le proporcione el
antdoto a tiempo.
Estas nociones demandan an ciertos esclarecimientos,
porque para negar la equivalencia entre causar un resultado
y no impedirlo y, con ello, rechazar la causalidad en
el terreno de la comisin por omisin, se ha aducido la
imposibilidad de reconducir a un plano equiparador
el "causar" y el "no impedir" o, expresado de otra manera,
no es lo mismo "matar" que "no impedir morir".
Si bien el argumento, a primera vista,
parece razonable, ms evaluado resulta
insatisfactorio, por cuanto dos cosas muy distintas son el
"no impedir" y el "no impedir lo que se debe impedir" o
el "causar" y el "causar lo que no se debe causar".
Lo planteable, en la esfera de la comisin
por omisin, tomando en cuenta que se trata de "delitos"
de resultado, es la equiparacin entre "causar un
resultado que no se debe causar" y "no impedir un
resultado que se debe impedir" y nunca simplemente
entre "causar" y "no impedir", por cuanto debe tenerse
presente que ya en este plano la cuestin se halla no en el
terreno de las acciones y omisiones prejurdicas, sino
por la intervencin de la

290
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290
antijuricidad en el campo de las acciones y omisiones
normativamente previstas.
Las consideraciones expuestas podran llevar a una
conclusin poco convincente: en muchos
casos actuara siempre como causa una conducta
omisiva. No obstante, la probable injusticia que esto
deparara si al intervenir el Derecho penal no
se instituyeran limitaciones, resulta ostensible.
Tal intervencin, por supuesto, no implica un concepto
jurdico de causalidad, ni es privativo de la comisin
por omisin. Lo que ocurre es que cuando el
Derecho penal interviene, lo hace seleccionando
comportamientos (activos u omisivos)
existentes en la realidad social con anterioridad
a su intervencin, y los declara prohibidos (mediante
la antijuricidad), establecindose entonces deberes
(de no actuar o de actuar).

b') La antijuricidad de la comisin por omisin

Para comprender el alcance de la naturaleza antijurdica

de la comisin por omisin es corriente comparar las
situaciones respectivas de quien comete un delito de
simple omisin y de quien realiza uno de comisin por
omisin. En tal sentido, por ejemplo, puede compararse la
conducta de quien encuentra un menor abandonado y omite
presentarlo a la autoridad (articulo 276 del Cdigo
Penal) y la de quien, encargado de la vigilancia y
cuidado de un enfermo mental, deja que ste se
precipite en la intensamente transitada va pblica,
donde es fatalmente atropellado por alguno de los
vehculos que circulan por la avenida. El que encuentra
al nio abandonado est obligado a presentarlo a la
autoridad, pero es sta la encargada de adoptar
las medidas para evitar los perjuicios
ocasionables por el abandono. La ley ordena que se
acte en el sentido de presentar. Si el obligado no
acta, no responder por el resultado de su
inactividad, sino nicamente por su inactividad.
En cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado del
enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo
de aqul. Si frente al peligro de la vida o de la integridad
corporal del enfermo mental, el enfermero se abstiene de

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291
291
actuar y consiente el perjuicio o dao resultante, ste puede
concebirse como consecuencia de la abstencin.
De lo expresado se infiere una conclusin importante: en
los delitos de simple omisin existe un deber
de actuar, mientras que en los delitos de comisin
por omisin existe un deber de actuar para evitar
el resultado. Por consiguiente, para el Derecho penal
no basta con el "no evitar el resultado", sino que es
necesario tambin que ese "actuar para impedir el
resultado" sea debido: las personas que consternadas
presencian como las llamas de un voraz
incendio dan muerte al morador de un apartamento situado
en los pisos altos de un edificio, es evidente que no impiden
ese resultado, pero no incurren en responsabilidad, por
cuanto no tenan obligacin (deber) de actuar.
Sin embargo, en el ejemplo del cirujano B (antes
aducido) que posterga la operacin quirrgica de A (que se
abstiene de actuar en el momento oportuno), ese cirujano
tena el deber de actuar para evitar el resultado
mortal, deber que infringi con su abstencin.
La muerte de A constituye el efecto de una causa
inmediata (la omisin del cirujano B) y de una causa mediata
(la accin del sujeto X). Aqu rigen todos los
principios que he sealado. El Derecho penal toma en
consideracin, de manera predominante y a los
efectos de determinar la correspondiente
responsabilidad, la causa inmediata. De lo expresado se
colige, por lo tanto, que la causa de la muerte de A es
la omisin de B (ste responder a ttulo de comisin
por omisin).
Las cuestiones particulares de ese deber de evitar
el resultado se han presentado casi siempre al momento
de seleccionar los criterios para fundamentarlos en la
prctica. Aqu emerge, con toda intensidad, tal vez el ms
esencial punto de controversia, necesitado de una
definicin an no alcanzada de modo convincente y
generalizado.

a'') El deber de actuar para evitar el resultado: el

deber de garante

La opinin que sostengo en cuanto a la determinacin

del deber de evitar el resultado, se fundamenta en
el inocultable propsito de conservar en su nivel
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ms elevado

293
293
293
de aplicacin, el respeto al principio constitucional de la
legalidad, como base eminente de la seguridad jurdica y
la igualdad real de todos ante la ley. La tesis de
los deberes jurdicos defendida por la llamada teora
de las fuentes formales contribuye, en mi opinin, a
la consecucin de esos objetivos de salvaguarda del
principio de legalidad, por lo que debe representar una
primera limitacin, una primera barrera en la
funcin limitadora de la penalizacin de los
delitos de comisin por omisin y, en consecuencia,
en el afianzamiento de la seguridad jurdica. A esa
primera barrera deber despus adicionarse otra muy
efectiva y razonable: la del deber de garante,
aplicada como correctivo reduccionista dentro de cada una
de las fuentes.
Sin embargo, tendr siempre que buscarse la razn que
justifique la existencia de ese "deber especial". Para
ello resultar convincente partir de los delitos que
estn directamente definidos como la omisin de una
actividad exigida, o sea, los denominados de simple
omisin. Tales delitos se distribuyen en dos grupos
segn que la omisin sea equiparable o no a la
correspondiente lesin producida en forma activa, desde
el punto de vista de las penas.
Un primer grupo estara integrado por aquellos delitos en
los que en su definicin normativa se ordena repeler
activamente un peligro, sin que la lesin de ese deber
sea equivalente, en orden a la pena, a la realizacin activa
del resultado desaprobado: por ejemplo, segn el artculo
277.1 del Cdigo Penal se sanciona al que no socorra
a una persona herida o expuesta a un peligro que
amenace su vida, su integridad corporal o su
salud, siempre que ello no implique un riesgo para su
persona. En estos casos, la medida de la pena no se
corresponde con la prevista para el supuesto de un
comportamiento activo lesivo: aun cuando el autor
cuente con que la vctima no socorrida morir, la
pena privativa de libertad se limita a un mximo de un ao
o, en su caso, multa.
Un segundo grupo estara integrado por aquellos delitos
en los que la omisin se equipara, en orden a la pena,
al comportamiento activo, o sea, que en el tipo penal
se comprenden, expresa o tcitamente, una
modalidad omisiva y otra comisiva; por
ejemplo, el delito de abandono de menores (articulo
294
294
294
275.1 del Cdigo Penal), por cuanto el abandono puede
perpetrarse mediante una conducta activa

295
295
295
(dejando fsicamente abandonado al menor) pero tambin
puede realizarse mediante una omisin (abstenindose
de prestarle el auxilio debido). Ambas formas (la comisiva
y la omisiva) estn sancionadas con las mismas penas
(privacin de libertad de tres meses a un ao o multa
de 100 a
300 cuotas o ambas).
La comparacin de ambos grupos de delitos de omisin
simple demuestra que la equivalencia con
el comportamiento activo, desde el punto de vista
del merecimiento de pena (valoracin objetiva del nivel de
reprobacin jurdico-penal), slo tiene lugar cuando al autor
le incumben especiales deberes de cuidado o vigilancia, pero
no cuando se trata de deberes generales de auxilio que no
presuponen una mayor responsabilidad del autor con
respecto al bien jurdico.
Situacin similar se origina en la esfera de los delitos de
comisin por omisin. Slo cuando excepcionalmente,
en base a una posicin que obligue al autor a un
deber especial, tenga que responder de la no evitacin
de un resultado jurdicamente desaprobado, la omisin de
evitar el resultado tendr la misma significacin que la
accin de producirlo. En estos casos es en los que
se habla de una "posicin de garante" o de un "deber
de garante".
Un ejemplo ilustrativo de lo expresado lo constituye el
delito de malversacin (artculo 336.1 del Cdigo Penal). La
tutela de la propiedad de bienes estatales, en el delito
de malversacin, se ha puesto, por disposicin legal, a cargo
de la persona que los custodia. Si transgrediendo
ese deber, la propia persona que los custodia se
apropia de ellos (conducta activa o comisiva)
incurrir en la misma sancin que se le impondra si
frente a la ilcita actividad de un tercero que se
los apropia, consiente la sustraccin,
omitiendo toda accin de defensa de los bienes, por
cuanto el dao patrimonial resultante puede concebirse
como consecuencia de la abstencin.
Asimismo es posible que la omisin
de acciones, necesarias para el cuidado o el
salvamento de bienes jurdicos, sean merecedoras de
pena en otros supuestos que no son alcanzados
inmediatamente por el tipo legal. El antiguo y
con frecuencia aducido ejemplo de la madre que deja
su
morir nio,
de hambre
muestra a estas caractersticas de una
manera evidente. Si
296 este
296
296
comportamiento debe ser punible, a falta de
otras regulaciones legales, slo podrn aplicarse las
disposiciones establecidas por el correspondiente delito
de comisin, lo que nuevamente se justifica cuando la
omisin, en principio, resulta tan grave
como el comportamiento activo amenazado con pena.
La diferencia entre delitos de omisin simple y
de comisin por omisin, en parte, no puede llevarse a
cabo segn que la ley describa directamente la omisin o
no, sino segn que la omisin lesione slo un
deber general de auxilio o un deber de garante; los
casos de equiparacin de accin y omisin efectuados en
el hecho tpico se incluiran entonces entre los delitos de
comisin por omisin.

b'') Las fuentes del deber de garante

La circunstancia de que en los delitos de

comisin por omisin quede en manos de los tribunales
y de la teora definir los presupuestos de la
equiparacin de la omisin con la accin, se opone
hasta cierto punto al generalizado rechazo de los tipos
abiertos. La legalidad de la sancin de tales delitos
ofrece, por tanto, serios reparos que no se eliminan
a travs de una regulacin imprecisa.
Tampoco reduce las objeciones legales la circunstancia
de que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para
precisar de modo eficaz y exhaustivo la regulacin legal.
El hecho de que ciertos comportamientos
considerados como merecedores de pena tuvieran que
permanecer impunes si hubiese que renunciar a los
procedimientos utilizados por inadmisibles, no
justificar ninguna afectacin del principio
constitucional de la legalidad, mucho ms cuando la falta
de lmites claros en la ley determina que, en la
prctica, pudiera tenderse a dar a la punibilidad de los
delitos de comisin por omisin una extensin
intolerable. La punibilidad tendr que
limitarse, por lo menos, a aquellos casos en los que
la equivalencia de la omisin con la accin positiva surge
como incuestionable.
Con vista a estas ideas, el catlogo de las fuentes
de posibles deberes de garante podra
ser discutido crticamente, pero siempre habr que
297
297
297
alcanzar con ellas el objetivo que se pretende con tales
fuentes en

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298
298
el terreno de

296
la comisin por omisin, en particular en el de las de
configuracin judicial.
Tradicionalmente, las cuestiones particulares
relacionadas con el deber jurdico de evitar el resultado
se presentan en funcin de las fuentes del deber. Desde
un punto de vista histrico-terico, la ley y el contrato han
constituido las fuentes ms antiguas del
desarrollo. Con posterioridad se adicion el hecho precedente
que pone en peligro el bien jurdico, para agregarse,
finalmente, el mbito de dominio. No
obstante, la independencia y autonoma de las
dos ltimas, con arreglo al criterio que sostengo
y ms adelante expondr es cuestionable y la del
contrato, a mi juicio, debe ser revisada conforme a la
tesis que en la actualidad se aduce en
cuanto a la aceptacin voluntaria.

c'') La ley como fuente del deber de garante

En la ley se instituyen deberes a cargo de

determinados crculos de destinatarios o de cualquier
persona. Sin embargo, no todos los deberes, ni an los
legales, renen las condiciones para fundar en ellos una
obligacin dirigida a evitar algn resultado. El problema
radica, por consiguiente, en decidir cules son los deberes
legales que alcanzan importancia social suficiente
para justificar una responsabilidad en el orden penal a
ttulo de comisin por omisin.
El asunto no deja de ser complejo, por cuanto en esta
materia toda solucin ha de tomar en consideracin que se
trata de deberes impuestos por normas jurdicas. En
consecuencia, no puede existir una frmula
con validez general, sino que ser forzoso buscar en cada
ordenamiento jurdico las normas concretas de las que
se deduzca con certeza el aludido deber de garante.
Si se parte del criterio a mi juicio razonable de que el
deber legal de evitar el resultado depender
del estrecho vnculo existente entre el obligado y el bien
jurdico afectado o del obligado con la. fuente de peligro
que se establezca en la ley, ese deber legal tendr que
referirse: primero, a los relacionados con el cuidado
de ciertos parientes; y segundo,

297
297
297
a los relacionados con la vigilancia y control de
ciertas fuentes de peligro.
Tocante a los deberes relacionados con el cuidado de
ciertos parientes son dudosos dos aspectos: qu familiares y
qu intereses y derechos comprende. El Cdigo de Familia
establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente y
que los padres deben dar a sus hijos la debida proteccin:
puede aceptarse que el deber de garante, en el mbito del
Derecho de familia, se limita a esos parientes (cnyuges
y padres)? resulta vlido admitir que con los conceptos
enunciados (ayuda mutua y proteccin debida) se instituyen
autnticos deberes de garante utilizables por el Derecho
penal en el mbito de los delitos de comisin por omisin? El
tema podr ser discutible, pero creo que una respuesta
afirmativa no hallara reparos insalvables e implicara
un nivel mnimo de exigencia en el terreno de la penalidad
por los delitos de comisin por omisin.
No menos controvertido ha sido el problema
concerniente a la amplitud de ese deber de garante en
los casos sealados: tal deber es ilimitado o se refiere
a concretas situaciones de peligro? Es dudosa
la extensin que pueda conferirse al crculo de
garantes dentro de este terreno, o sea, si slo pueden
protegerse los bienes jurdicos relativos a la integridad
corporal y la vida o si tambin deben ser protegidos
otros intereses o derechos de valor inferior a stos.
En mi opinin, ese deber de garante slo
podr reconocerse, en lo que incumbe al Derecho penal
en los supuestos de los padres con respecto a los
hijos (y. personas sometidas por la ley a su cuidado
y vigilancia) as como entre los cnyuges, y slo
cuando un hecho (proveniente de las fuerzas naturales o
de la actuacin de un tercero) amenace la produccin
de un riesgo para la vida, la integridad corporal o
la salud u otros intereses o derechos personalsimos de
la vctima.
Se comprende tambin entre los deberes legales, los
relacionados con la vigilancia y control de una fuente
de peligro: quien, mediante una omisin infringe
algn deber inherente a la vigilancia y control de una
fuente de peligro y, como consecuencia de ello, causa
un dao o perjuicio, responder de ste a ttulo de
comisin por omisin.

298
298
298
 No obstante, el mbito de estos deberes y sus
condiciones concretas para determinar
la responsabilidad penal constituyen cuestiones susceptibles
de variadas interpretaciones y extensin, segn
los criterios que se utilicen para delimitarlos y los
puntos de vista que se sostengan para fundamentar la
comisin por omisin. En principio, la frmula
recomendable en esta materia es la de conciliar el
nexo causal, la teora formal y la concepcin
funcional de la posicin de garante, tomando de ellas
los elementos tiles y armonizndolos en sus aspectos libres
de recprocas contradicciones.
El fundamento poltico-penal para aceptar esta fuente
del deber de evitar el resultado radica en el hecho de que la
sociedad debe poder confiar en que, quien ejerce
las facultades de disposicin sobre un
espacio delimitado sometido a su vigilancia o control
abierto a otros o desde el cual es posible incidir
sobre otros domine los peligros que en dicho mbito
puedan proceder de objetos, animales, instalaciones o
maquinarias.
Sin embargo, estos deberes tendrn siempre que
concebirse de manera restrictiva en los
tres sentidos siguientes: primero, la
responsabilidad por esos deberes tiene que hallarse
prevista por una disposicin legal; segundo, la
omisin que infringe el deber de vigilancia o control de
la fuente de peligro tiene que haber ocasionado,
causalmente, el peligro prximo de produccin del dao;
y tercero, la naturaleza del resultado debe haber sido lo
suficientemente importante para que sea razonable
hacer responsable, en el orden jurdico- penal, al
omitente por no haber evitado el resultado.
El primer presupuesto determina que el deber
de vigilancia y control se incluya en los casos de deberes
de garante derivados de una norma jurdica, lo cual no ha
sido genera1mente advertido o admitido por la teora penal.
No obstante, con vista a la legislacin cubana,
esta posicin halla, a mi juicio, justificada fundamentacin.
El Cdigo Civil establece una norma
general: "Las actividades que generan riesgo son actos
lcitos que por su propia naturaleza implican una
posibilidad de producir dao o perjuicio" (artculo 104); y
en el artculo
105 se impone a las personas dedicadas al transporte
299
299
299
terrestre, martimo o areo y a los propietarios de las
cargas, determinados

300
300
300
deberes, cuando dichas cargas, por su naturaleza, son
peligrosas, nocivas o perjudiciales. Slo
cuando se transgredan esos deberes y, como
consecuencia de la infraccin, se ocasionen
daos o perjuicios, vendr el obligado a responder por
stos, a ttulo de comisin por omisin.
Si la ley ha reconocido la licitud de
las actividades peligrosas, o sea, de fuentes de peligro,
slo corresponder a la propia ley establecer los
casos en los cuales la infraccin de los deberes
relacionados con esas actividades rebasan tales
lmite de la licitud, originando la
correspondiente responsabilidad del infractor, basada
precisamente en el quebrantamiento de alguno de
dichos deberes. Ampliar los deberes de vigilancia o
control como fuentes del deber de garante,
a otros casos (no comprendidos en una disposicin
legal) contribuira a crear indudables espacios de
inseguridad, sustentados en criterios de presumible
incertidumbre.
El segundo presupuesto debe alcanzar ms amplia
aprobacin. Si se tiene en cuenta que la responsabilidad
se fundamenta en la omisin que infringe
un deber de vigilancia y control, slo es
posible extenderla a consecuencias que, de haberse
conocido de antemano, tambin hubieran debido tomarse
en consideracin desde el principio: quien enciende
fuego debe tener en cuenta los peligros derivados de ello,
pero no que el conductor de un vehculo que transitaba
por el lugar se asuste y sufra un accidente. Con la
idea de la proximidad del peligro a que se refiere
este segundo presupuesto lo que se quiere reafirmar es
el papel que corresponde a la causalidad: la omisin que
viola un deber de vigilancia o control de alguna fuente
de peligro tiene que constituir la causa inmediata del dao.
El tercer presupuesto resultar ms controvertido, sobre
todo en lo que concierne a la definicin concreta de la
"importancia suficiente", por cuanto podra quedar sometida
a valoraciones subjetivas del juzgador. Hasta donde
es posible de precisar no se trata nicamente de
la gravedad del resultado desde el punto de
vista cuantitativo o cualitativo, sino tambin
de la imposibilidad de anular o vencer la daosidad
de esos efectos por el propio titular del bien jurdico o
por otras personas dispuestas a ejercer la proteccin de
300
ste. Por ejemplo, cuando producto de una

300
omisin se suprime una relacin de
proteccin existente, haciendo imposible la intervencin
del titular del inters atacado o de un tercero dispuesto a
tutelarla.
La aplicacin prctica de las reglas enunciadas no
han estado, sin embargo, exenta de dificultades. Por
ejemplo:

El artculo 93 del Cdigo Civil establece que "el jefe del

grupo familiar que ocupa una vivienda es responsable de
los daos y perjuicios causados por el lanzamiento o
cada de objetos desde el inmueble" deber
responder penalmente ese jefe del grupo familiar por
los daos fsicos que se ocasionen a un tercero como
consecuencia de alguna omisin en el cumplimiento de su
obligacin de vigilancia y control?
El artculo 94 del Cdigo Civil establece que "el poseedor
de un animal o el que se sirva de l es responsable de
los daos y perjuicios que cause, aunque se le escape o
extrave, a menos que se hayan
producido inevitablemente o por culpa exclusiva del
perjudicado o de un tercero", deber responder
penalmente ese poseedor por los daos fsicos que se
ocasionen a un tercero como consecuencia de alguna
omisin en el cumplimiento de su obligacin de control?

Las respuestas afirmativas contarn siempre

con fundado respaldo, por cuanto se trata de supuestos en
los cuales una norma legal ha atribuido a
una persona determinada (el jefe del grupo familiar y
el poseedor de un animal) el ejercicio del dominio sobre
un mbito objetivamente delimitado, imponindole
expresos deberes de vigilancia y control de los peligros
que surjan bien que stos se dirijan hacia afuera (por
ejemplo, el caso a que se refiere el artculo 94 del
Cdigo Civil, o el del incendio que puede extenderse) o
que se den dentro del propio mbito en tanto alguien
entre en l (por ejemplo, el caso a que se refiere el
artculo 93 del Cdigo Civil o incluso el de derrumbe de
la vivienda).
Con otro ejemplo creo poder corroborar lo expresado. El
artculo 110 del Cdigo de Vialidad y Trnsito
dispone que "se prohibe tener ganado en la va o en
zonas y terrenos aledaos en condiciones que le
permitan trasladarse hacia sta por si slo o irrumpir en la
300
misma". Si el propietario de

300
una pareja de bueyes omite tomar las medidas de control
y vigilancia necesarias para impedirles irrumpir en
la transitada carretera y, como consecuencia de esto,
un auto que discurra por el lugar se impacta contra
los animales ocasionndose la muerte de uno de
los pasajeros, el responsable de eso hecho es el propietario
de la pareja de bueyes porque el artculo 180.1 del
Cdigo Penal sanciona al "que, sin ser conductor de un
vehculo, por infringir las leyes o reglamentos del trnsito,
d lugar a que se produzca un accidente del que resulte la
muerte de alguna persona".
Si esto es as en un caso que hasta cierto punto pudiera
ser catalogado como de configuracin legal, tambin lo ser
en uno de configuracin judicial. Por ejemplo,
la sentencia No. 301 de 24 de diciembre de 1956 declara:

"Que el acusado, que funga como Jefe de Turno en la

Divisin de Certificados de Valores de una dependencia
estatal, se ausent indebidamente
del Departamento antes de concluir su turno, dejando,
al retirarse, dos certificados de valores sobre las
mesas de trabajo no obstante existir en el
Departamento una caja de caudales donde
debieron colocarse y guardarse los aludidos
certificados segn estaba dispuesto, motivando esa
falta de cuidado del acusado que individuos
desconocidos sustrajeran y se apropiaran de
los mencionados certificados; todo lo cual determina la
concurrencia de la relacin de causalidad
entre la actividad o actuacin del acusado y el resultado
de ella, por cuanto si dicho acusado hubiera
procedido con arreglo a las normas que
aconsejaban los deberes de su cargo y hubiera atendido
como debi hacerlo, al riesgo en que dej
los certificados, al no guardarlos en lugar seguro y
de garanta, no se hubiera producido el resultado
que queda sealado y se hubiera evitado la
sustraccin y apropiacin de la suma de dinero
mencionada".

La cuestin del deber de vigilancia y control de una

fuente de peligro parece ms difcil de aceptar all donde el
peligro proviene de la cosa misma y a pesar de ello, alguien
entra en dependencia respecto del que tiene el dominio de
la fuente de peligro que ella representa: comete un delito
301
301
301
de lesiones o de homicidio por comisin por omisin el
propietario de la vivienda que no presta ayuda al ladrn que
se ha cado cuando trataba de escalar por el muro? Hasta
ahora no se ha fundamentado convincentemente que en
estos casos exista un deber de actuar de mayor intensidad
que el deber general de auxilio (artculo 277.1 del Cdigo
Penal) siempre que tal auxilio no implique un riesgo para la
persona del auxiliador.
En ocasiones se ha adicionado a las fuentes del deber de
evitar el resultado lo que se ha dado en llamar el "hecho
precedente peligroso".
El hecho precedente peligroso como fuente formal surgi
con posterioridad a las otras dos (la ley y
el contrato); sirvi, en el primer tercio del siglo XIX,
para cubrir las lagunas de casos de omisin
que se consideraban merecedores de pena y en los cuales
el deber de actuar, sin embargo, no poda fundarse en la
ley o en el contrato, en particular, por las ideas y
concepciones imperantes en torno al nexo causal en
los delitos de comisin por omisin.
Esta fuente del deber de evitar el resultado slo
pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su
equivalencia con la accin mediante la teora causal de
la accin contempornea (de Luden). An cuando con
el rechazo general de la tesis de Luden el problema
del hecho precedente peligroso no encontr solucin
aceptable en el marco de la teora formal de las fuentes
del deber, en mi opinin podr admitrsele como tal pero
slo en los casos en que a consecuencia de ese
hecho anterior se hayan generado deberes legales de
vigilancia y control de la fuente de peligro, incluyndosele
entonces en esta otra fuente y perdiendo, por lo tanto, su
autonoma e independencia.

d'') La aceptacin voluntaria como fuente del deber de

garante

Si bien el contrato (acuerdo de voluntades dirigido a

crear obligaciones a cargo de una o de ambas partes)
constituy la segunda fuente histrica del deber de evitar el
resultado, en la actualidad, a esta fuente del deber
de garante suele denominrsele y
caracterizrsele con la expresin "aceptacin
voluntaria" (lo cual ha implicado,
302
302
302
hasta cierto punto, una ampliacin de la fuente, por cuanto
dentro de ella se comprendera tambin al contrato).
La aceptacin voluntaria podra definirse como el
acto jurdico consistente en una manifestacin de voluntad
lcita, expresa o tcita, oral o escrita, por medio de la
cual una persona acepta prestar a otra,
eventual o prolongadamente, un servicio de
vigilancia, proteccin o cuidado.
Esta definicin, ms o menos elemental, de la aceptacin
voluntaria se infiere de la propia legislacin cubana. El acto
jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o
tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley,
consistentes en la constitucin, modificacin o extincin
de una relacin jurdica (artculo 49.1 del Cdigo Civil); y
los actos jurdicos expresos pueden realizarse oralmente o
por escrito (artculo 50.1 del Cdigo Civil).
La dificultad fundamental radica en que la valoracin
jurdico-penal debe separarse, en estos casos, (de la
correspondiente al Derecho civil). Por
ello, para fundamentar una responsabilidad jurdico-
penal a ttulo de comisin por omisin, derivada
de un contrato o de la aceptacin voluntaria es
necesario que concurran los tres requisitos
siguientes: primero, la proteccin del bien jurdico
afectado debe constituir el objeto propio del contrato o de
la aceptacin voluntaria, o sea, consistir en un deber
principal y nunca tratarse de meros deberes secundarios;
segundo, el obligado por la aceptacin voluntaria
debe ser responsable por la proteccin del bien
jurdico amenazado o por la persona o cosa de la cual
emane el peligro, en una medida elevada; y tercero,
la persona objeto de la proteccin, confiando
en la obligacin de intervenir expresada o aceptada
por el obligado, se exponga a un peligro mayor que en
circunstancias distintas no lo hara, o renuncie a otro tipo
de proteccin. Estos requisitos, sin embargo, no han
sido pacficamente admitidos.
La distincin de deberes principales-deberes secundarios
no resulta, en todos los casos, una cuestin exenta de
dificultades. Tal distincin no ha alcanzado, en
la teora penal, un nivel de definicin que confiera
seguridad en su aplicacin. Para lograrla se ha
propuesto la regla siguiente: las obligaciones
contractuales slo tienen el rango de deberes de
garante cuando el objeto de la aceptacin
303
303
303
voluntaria consiste en atribuirle al obligado
especiales deberes de cuidado, vigilancia y proteccin.
Tampoco la exigencia de la "elevada medida"
posee convincente precisin. Ella implica que no toda lesin
de un deber jurdico puede sancionarse como un
delito de comisin por omisin. La idea ms
aproximada para alcanzar ese concepto de "elevada
medida" es la de apelar a la razn de la
responsabilidad penal en estos casos: ella surge porque
la otra parte confa en el auxilio prometido y esa
confianza la lleva a omitir otras seguridades.
Conforme a esto, quien se obliga a prestar el auxilio
aparece como "garante". No obstante, lo que destaca
esta situacin no sera un concepto de confianza
abstracto, sino concreto, o sea, la que lleva a la
persona objeto de la proteccin, a prescindir de otros
recursos, medios o personas que le ofrecen cierta
seguridad. An admitiendo estas precisiones, creo
que todava resultara dudoso este requisito, por
cuanto siempre se buscara un concepto "cuantitativo"
y ste depender de valoraciones ms o menos subjetivas.

c') El vnculo entre el nexo causal y la antijuricidad en

los delitos de comisin por omisin

Si se tiene en cuenta que no he renunciado, en

la comisin por omisin, ni al nexo causal ni al deber de
evitar el resultado, es lgica la necesidad de esclarecer
los vnculos entre uno y otro, porque en la mayora de
los casos no es seguro en absoluto que el resultado no
se hubiera producido con una conducta conforme a
lo ordenado. Por regla general slo puede indicarse la mayor
o menor posibilidad de ello: el padre de un menor
enfermo, que demora la llamada al mdico, al
extremo de que cuando ste llega ya no hay
posibilidad de salvarlo,
podra responsabilizarse por la muerte del nio,
a ttulo de comisin por omisin? podra asegurarse que
si el padre hubiera actuado con presteza la muerte del
nio enfermo no hubiera ocurrido?
Se ha dicho con razn que en la comisin
por omisin no cabe requerir, como en el hacer
positivo, una certeza plena en relacin con la
causalidad, por cuanto el examen de ella no puede
basarse en un hecho 304 real, sino nicamente posible
304
304
que no puede calcularse con absoluta

305
305
305
seguridad. La solucin de esta cuestin se
ha procurado desde tres puntos de vista.
La responsabilidad por el resultado se afirma
cuando: primero, pueda contarse con una posibilidad
rayana en la seguridad de que el resultado hubiera
sido evitado mediante un comportamiento correcto;
segundo, se demuestre que con la accin omitida se
hubiera reducido realmente el riesgo de produccin del
resultado; y tercero, un curso causal hipottico demuestre
que el curso causal real es indiferente.
Sin embargo, hasta ahora no se ha aclarado de manera
concluyente y confiable y en qu medida deben tomarse
en consideracin los elementos mencionados. Dudosas sern
siempre las respuestas proporcionables a las preguntas
cundo la posibilidad es rayana en la seguridad?
cundo puede decirse que los riesgos de produccin del
resultado se han reducido? Los tres criterios aducidos
han sido objeto de fundados reparos, que los hacen
inservibles.
Para refutar la tesis de "la posibilidad rayana en
la seguridad" se ha utilizado el propio ejemplo,
antes mencionado, del padre del nio enfermo que omite
llamar al mdico. Se ha dicho que en este caso,
segn la indicada tesis, el padre slo respondera por
la muerte del nio si ste hubiera podido ser
salvado, con toda seguridad, gracias al tratamiento. Por
el contrario, en el caso de una enfermedad con una
elevada tasa de mortalidad, el padre podra prescindir
desde el principio del tratamiento mdico, porque el
salvamento era totalmente inseguro. Con la finalidad
de eludir esta conclusin absurda, los defensores de
la indicada teora han alegado que no se trata
de la posibilidad de salvacin, sino de la posibilidad rayana
en la seguridad de que con la demora el resultado se
producira, lo cual tambin es refutable porque tal
posibilidad prcticamente existe siempre.
Contra el criterio de "la reduccin de los riesgos
de produccin del resultado" tambin
se han dirigido razonables reparos. Para apreciar sus
elementos se requiere la prueba (y no slo la
probabilidad ms o menos grande) que la accin omitida
valorando todas las circunstancias ex post conocidas
hubiera reducido realmente el riesgo de produccin
del resultado. Si existen dudas, no podra
apreciarse la comisin por omisin porque se lesionara
306
306
306
el principio in dubio pro reo al convertir la inseguridad
en

307
307
307
posibilidad de salvamento en perjuicio del autor. Esto
significa, por ejemplo, que quien no proporciona tratamiento
mdico (en contra de lo requerido por los deberes de
garante) a un accidentado, ser responsable de la muerte si
tal tratamiento (no proporcionado) hubiera abierto la
posibilidad de sobrevivir; pero no si se establece o, por
lo menos, no puede excluirse, que el socorro mdico
hubiera arribado demasiado tarde.
El tercer punto de vista, el de la causalidad hipottica, es
a mi juicio insatisfactorio desde su propia base. Se trata de
un concepto demasiado superficial.
Esa causalidad hipottica se presenta cuando hay
una relacin causal ocurrida y otra que se supone.
Con frecuencia se aduce para demostrar la causalidad
hipottica el caso siguiente: un farmacutico suministra
un medicamento txico sin la presentacin de la receta
(para cuyo despacho sta se exige reglamentariamente),
lo cual determina la muerte del paciente;
pero el mdico responsable del tratamiento reconoce,
con posterioridad al fallecimiento, que l hubiera
renovado la receta de habrsele solicitado, porque no
exista ningn motivo externo para interrumpir dicho
tratamiento. Si la conducta se dice consiste en la
omisin de solicitar la receta, el delito se considerara de
omisin, y sta nada representaba en cuanto al resultado.
Tal solucin no me parece correcta. Decir, despus de
ocurrir el hecho, que el mdico hubiera expedido
la receta (an reconocido por el propio mdico), no pasa
de constituir una demasiado simple conjetura.
Lo demostrado, en realidad, se concentra en dos
hechos: primero, que el farmacutico despach un
medicamento txico sin reclamar la
correspondiente receta; y segundo, que una
persona muri por la ingestin de ese producto. De esto
se colige que entre la conducta (activa) del
farmacutico y el resultado hay un vinculo causal y que
el hecho nada tiene que ver con la comisin por omisin.
La cuestin, a mi juicio, debe solventarse por otra va,
teniendo en cuenta dos puntos de vista: uno subjetivo y
otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo
se hace referencia al deber de previsin. El autor
de la omisin que conduce al resultado comisivo debe
prever la posibilidad de ese resultado como
consecuencia de la abstencin, de la omisin o, por lo
menos, debe haberlo previsto. Si el autor
308
308
308
de la omisin no pudo ni debi haber previsto
la consecuencia de su no hacer, no ser responsable de
ese resultado a ttulo de comisin por omisin.
Lo que debe responderse es la pregunta previ el
farmacutico ese resultado mortal? pudo o debi preverlo?
Las mismas preguntas tendrn que formularse en el caso
del padre por no llamar al mdico a tiempo: tena el padre
conciencia de la gravedad del hijo? pudo o debi prever
las consecuencias de la enfermedad? De esto se colige
que la comisin por omisin exige, en cuanto
al resultado, la previsin de dos particulares:
primero, el resultado necesario al que conduce el
desarrollo del nexo causal (la muerte del nio y la
muerte del paciente que consume el medicamento txico,
en los ejemplos antes sealados); y segundo, la
necesidad de su actuacin para evitar el
resultado previsto como posible (el acudir a
tiempo al mdico y la reclamacin de la receta impuesta
por los reglamentos).
La previsin del resultado como posible es lo que
ha colocado en controversia el propsito de hallar el vnculo
del nexo causal y la antijuricidad en la comisin por omisin,
en particular, si se tienen en cuenta dos
cuestiones: primera, que ese resultado no ha ocurrido,
sino que ocurrir o podr ocurrir si el
sujeto no acta; y segunda que la obligacin de
actuar surge, precisamente, para evitar el
resultado. Si se tiene en cuenta que la actuacin del
sujeto se impone para evitar un resultado que se
presenta slo como "posible", habr que buscar una
respuesta precisa a la pregunta cundo el resultado es ya
posible?
Conforme a estas ideas, soluciones opuestas habra que
admitir en los dos ejemplos que a continuacin aducir:
primero, una persona encargada de cuidar a un
enfermo paraltico advierte como ste, en su silla de ruedas,
se lanza a cruzar una avenida intensamente
transitada; y segundo, esa misma persona advierte
que el enfermo se lanza a cruzar un camino desolado,
de escasamente dos o tres metros de ancho, situado en
las afueras de un poblado. Las posibilidades de resultar
atropellado el enfermo son, en uno y otro caso, muy
diferentes. No obstante, para determinar con la
mayor exactitud y objetividad posibles el grado de
probabilidad de la ocurrencia del resultado, es
309
309
309
conveniente "medir", de alguna manera, ese grado de
posibilidad.
El grado de posibilidad de ocurrencia del resultado
puede medirse como en los delitos de peligro a partir de
dos posibilidades extremas: de una parte, la produccin del
resultado y, de otra, la no produccin de ste. Si se estima
que el grado de posibilidad de produccin del resultado se
inicia con la absoluta no produccin del evento (caso en el
cual no es necesario actuar "para evitarlo") y termina con la
segura produccin, se alcanzar un criterio objetivo y
bastante fiable para llegar a la eliminacin o apreciacin
del requisito de la "evitacin del resultado" que no podr
ser nunca ninguno de esos dos extremos, pero que
deber basarse en el predominio absoluto e indiscutible de
uno de ellos.
Si respecto a la produccin de un resultado
son admisibles distintos grados de probabilidad,
ella llevar a afirmar que tambin proceden
distintos grados en la evitacin del resultado. En este
sentido es apropiado hablar de dos situaciones en
que una sea "claramente ms posible" que la otra, sin
que por ello dejen de serlo ambas. Por consiguiente,
el resultado ser posible, en los delitos de comisin por
omisin, cuando a todas luces predomine el grado
de produccin del resultado lesivo sobre el grado de no
produccin de ste, con arreglo a las circunstancias
concurrentes en el hecho concreto. En caso de dudas
siempre habr que decidirse por el predominio del grado
de no produccin de ste y, con ello, eliminar la
apreciacin de la responsabilidad penal a titulo de comisin
por omisin.

G) DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI

EN UN NO HACER

Desde hace algn tiempo se ha venido advirtiendo

la existencia de algunos tipos de delitos que no consisten ni
en un hacer (conducta comisiva) ni en un no
hacer (conducta omisiva), si por tales se entiende el
desarrollo de actos de ejecucin o inejecucin, sino en un
tener o en un decir. En este grupo se han incluido los
delitos de posesin y los delitos de expresin o de
manifestacin.

310
310
310
a) Los delitos de posesin

Delitos de posesin son aquellos en los cuales el

comportamiento prohibido penalmente consiste en
la mera tenencia de ciertos objetos: por ejemplo,
los delitos previstos en los artculos 97.3, 106, 166.1. 185-
ch,
211.1,
213, 214, etc. del Cdigo Penal, en los cuales
la figura objetiva est caracterizada por el tener en su
poder o mantener en su poder. [11]
En todos estos casos puede decirse que el sujeto ha
ejecutado una accin o una omisin? se tratara, entonces,
de verdaderos delitos que no consisten ni en un hacer ni en
un no hacer? Personalmente coincido con los autores que se
oponen a tal criterio. En los
comportamientos aludidos existe tambin una accin,
un acto volitivo: tener en su poder, etc. Lo que ocurre
es que en estos casos se trata de actos preparatorios de
otro hecho. La tenencia injustificada de las drogas
txicas, de las armas de fuego, de las ganzas,
etc., constituye una etapa en el desarrollo de la
actividad delictuosa particularmente penalizada como
delito especfico; esa independencia, no obstante, no le
elimina su naturaleza de acto volitivo.

b) Los delitos de expresin o de manifestacin

Delitos de expresin son aquellos en los cuales

la conducta prohibida consiste en una mera
declaracin, una manifestacin provista de contenido
intelectual. Se trata de ciertas figuras delictivas
en las cuales la declaracin se presenta como
nico posible medio de comisin: por ejemplo, los
delitos de perjurio (artculo
155.1 del Cdigo Penal), de denuncia o acusacin
falsa (artculo 154.1-a). [12] La ilicitud de los delitos
de expresin radica en la falsedad de esa
manifestacin. Ello ha dado lugar a dos teoras: la
objetiva y la subjetiva.
Para la teora objetiva lo esencial de los delitos
de expresin es la divergencia entre la realidad
y lo efectivamente declarado por el sujeto: falsa
311
311
311
es la manifestacin que no concuerda con la verdad
objetiva. Desde este punto de vista, resulta indiferente

312
312
312
que la

310
manifestacin de voluntad en que la declaracin consiste sea
conforme o, por el contrario, disconforme con
el conocimiento del autor: el perjurio se integrara cuando
el declarado por el testigo (comportamiento externo) est
en contradiccin con la verdad objetiva.
Para la teora subjetiva lo esencial de los delitos
de expresin es la contradiccin entre un determinado
conocimiento (situacin anterior) del sujeto y la externa
declaracin de ste en trminos tales que se desve el
presupuesto cognoscitivo: el perjurio se integrara cuando lo
declarado por el testigo (comportamiento externo) est en
contradiccin con su creencia, o sea, con lo que l saba
sobre los hechos en torno a los cuales se
le interrog (estado interno).
A mi juicio, la tesis correcta y la que acoge el Cdigo
Penal es la teora subjetiva. Para ello,
bastara con examinar los delitos en los que el hecho
consiste en una declaracin, una manifestacin, una
expresin. Por ejemplo, en la difamacin se exonera
de sancin al inculpado si prueba que las imputaciones
que hizo o que propag eran ciertas o que tena
razones serias para creerlas (artculo
318.2); en el de denuncia o acusacin falsa (artculo 154.1-
a) se exige que el autor haya actuado a sabiendas de que
falta a la verdad; en el perjurio (artculo 155.1)
que haya actuado intencionalmente, aparte de que
la prctica judicial cubana reiteradamente ha declarado
que este delito exige, como condicin necesaria no
que se declare bajo juramento un hecho falso, sino que se
declare sabiendo que lo es.
Para nada tendra que haber hecho uso la ley de
estas caractersticas subjetivas concretadas en la falsedad
en los aludidos delitos de expresin o de manifestacin
si no fuera porque lo que se quiere contemplar no
es tanto una declaracin objetivamente falsa, sino
una declaracin falsa con respecto a lo que se cree cierto:
sta y no aqulla es la conducta que el Derecho Penal
quiere evitar y por ello penaliza.
No obstante, para que se integre una conducta
antijurdica, la declaracin, manifestacin o imputacin,
ha de ser falsa, adems de en el orden subjetivo, en el
orden objetivo o sea, contraria a la realidad:
quien declara algo que es objetivamente cierto no
cometer delito, por muy

310
310
310
convencido que est de la falsedad de la manifestacin
formulada. En estos casos no se integrar la figura objetiva
y no proceder admitir siquiera una
tentativa inidnea (delito imposible).

4. LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

Se habla de fuerza fsica irresistible para aludir a

los casos en que el sujeto acta contra su propia voluntad,
bajo la influencia invencible de un constreimiento fsico
exterior de tal intensidad que anule la voluntad de actuacin
(accin) o de no actuacin (omisin) del sujeto, obligndole
sin posibilidad de oposicin a cometer el hecho previsto en la
ley como delito: quien es obligado fsicamente
a redactar el documento falso, por ejemplo, no incurre
en responsabilidad penal, porque el resultado causal no es
consecuencia de su accin, sino que, en realidad constituye
la actuacin de otra persona. [13]
El concepto de fuerza irresistible, sin embargo, no
es invariable. Para admitirla se hace necesario tomar en
consideracin tanto la capacidad real del sujeto como las
exigencias que, en determinada situacin, a l se
le plantean: un nio es susceptible de
ser constreido fsicamente a cometer un acto que en un
adulto no lo sera.
An cuando en ocasiones se ha aducido que
la fuerza fsica irresistible constituye una causa de
inculpabilidad o de inimputabilidad, el criterio predominante
es considerarla excluyente de la accin. El problema, a
mi juicio, hay que fundamentarlo desde otro punto de vista:
si el actuar o abstenerse de actuar violentado por fuerza
irresistible no constituye accin, por ser la voluntad
un rasgo fundamental de ella, su consecuencia ms
importante es la de desplazar la calidad de autor, por
cuanto en este caso, autor del hecho delictuoso no
lo es el sujeto-instrumento, sino el sujeto que ejerce
la violencia. Se trata, por consiguiente, de uno de los
supuestos que en la teora penal se denominan autor
mediato: quien ejerce fuerza fsica irresistible es
autor mediato del hecho delictuoso, mientras que el
sujeto- instrumento es penalmente irresponsable.
Esta es la direccin seguida por el Cdigo Penal (artculo
18.2-d).

311
311
311
 NOTAS

1. Sobre el objeto directo de la accin ver Luis Jimnez de Asa:

Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 108-111; Eugenio
Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp.
316-317; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 78-79;
Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 384 y 422-423; Felipe
Villavicencio: Ob. cit., p. 131; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol.
IV. p.
490; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p.19; Romeu Falconi:
Ob. cit., pp. 125-
126.
2. Sobre el resultado ver Luis Jimnez de Asa: Tratado
de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 337-344; Eugenio
Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 325-326; Jos
Antn Oneca: Ob. cit., p. 162; Romeu Falconi: Ob. cit.,
pp. 137-
138; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 172 y ss.; Antonio
Ferrer Sam: Comentarios al Cdigo
Penal, Sucesores de Nogus, Murcia, 1946, t. I, pp.
312
312
312
12-13; Gonzalo Quintero Olivares:

313
313
313
 Acto, resultado y proporcionalidad, en Estudios
penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca,
1982, pp.
485-508.
3. Sobre las teoras idealistas del nexo causal ver Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 493-
582; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 326-330; Jos
Antn Oneca: Ob. cit., pp. 162-170;
Enrique Gimbernat Ordeig: Delitos cualificados
por el resultado y la causalidad, Editorial Reus,
Madrid, 1966, pp. 19-98; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t.
I, pp. 13-18; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp.
222- 287; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 81-
86; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 182-184;
Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 134-140; Francisco de Assis
Toledo: Ob. cit., pp.104-106; Felipe Villavicencio: Ob.
cit., pp. 142-
143; Enrique Bacigalupo: La imputacin objetiva, en
Revista del colegio de abogados penalistas de Caldas,
No. 2, Caldas,
1991, pp. 8-46.
4. Vladimir Kudriatsev: "La causalidad en el medio social"
en Divulgacin Jurdica, No. 24, La Habana, 1986;
M.M. Rosental y G.M. Straks: Categoras del
materialismo dialctico, trad. de Adolfo Snchez Vzquez
y Wenceslao Roces, Editorial Grijalbo, Mxico, 1958,
pp. 83-155; Fodor Konstantinov y otros:
Fundamentos de la filosofa marxista-leninista,
trad. de Isidoro R. Mendieta, Editorial de Ciencias Sociales,
La Habana, 1979; Colectivo de autores: "Teora de las
causas de la criminalidad en la sociedad socialista", en
Divulgacin Jurdica, No. 17, La Habana,
1986, pp. 86-87; Miguel A. D'Estefano Pisani: El
delito preterintencional, Jess Montero editor, La
Habana,
1947, pp. 77 y ss.
5. Sobre los delitos de mera actividad ver Felipe Villavicencio:
Ob. cit., p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-
131; Eugenio Cuello Caln: cit, vol. I, p. 289; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck:
Ob. cit., vol. I, p. 357; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79.
6. Sobre los delitos de simple omisin ver Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 384-
399; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 271-283; Francisco
de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131; Eugenio Cuello
Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 321-322; Luis Carlos Prez: Ob.
cit., vol. IV, p. 250; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 170-
174; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 288-318; Gunter
Stratenwerth: Ob. cit., pp. 290-291; Everardo de Cunha
314
314
314
Luna: Ob. cit., pp. 159-
161; Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro
en el Cdigo Penal, cit., pp. 3-77; Hans-Heinrich Jescheck:
Ob. cit., vol. II, p 832 y ss.; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t.

315
315
315
pp. 9-10.

314
7. Sobre los delitos de resultado ver Felipe Villavicencio: Ob. cit.,
p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-
131; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.;
Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 78; Hans-Heinrich
Jescheck: Ob. cit., vol. I. pp. 355 y ss.
8. Sobre los delitos de conducta indiferente ver Claus Rexin:
Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., pp.43-
45.
9. Sobre los delitos de accin y resultado ver
Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el
Cdigo Penal, cit., p. 75.
10. Sobre los delitos de comisin por omisin ver Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. III, pp. 399-
429; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp.
322-325; Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de
socorro en el Cdigo Penal, cit., pp. 78-119; el
mismo: Derecho penal. Parte General, cit., pp. 223
y 311 y ss.; Santiago Mir Puig: (sus adiciones) en Hans-
Heinrich Jescheck, cit., vol. II, pp. 873 y ss.; Hans-Heinrich
Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 833 y ss.; Edmund Mezger:
Ob. cit., t. I, pp. 294-318; Gunter Stratenwerth:
Ob. cit., pp. 291-306; Felipe Villavicencio: Ob. cit.,
pp. 271-283; Enrique Bacigalupo: La comisin
por omisin en Revista Canaria de Ciencias Penales, No. O,
1997, pp. 20 y ss.; Jess Mara Silva Snchez: La
comisin por omisin, en Revista Canaria de Ciencias
Penales, No. 1, 1998, pp. 38 y ss.
11. Sobre los delitos de posesin ver Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 449-
453; Vincenzo Manzini: Ob. cit., t. II, p. 97;
Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el
Cdigo Penal, cit., p. 4; Francesco Carnelutti: Teora
general del delito, trad. de Victor Conde, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid,
1952, p. 211.
12. Sobre los delitos de expresin o de manifestacin ver Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, p. 358; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 255; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p.
331; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 438;
Antonio Milln Garrido: El delito de falso testimonio, en
Documentacin Jurdica, No. 22, Madrid,
1979, p. 132; Angel Toro Lpez: Introduccin al
testimonio falso, en Revista de Derecho Procesal, No.
1, Madrid,
1965, p. 47.
13. Sobre la fuerza fsica irresistible ver Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 726-
738; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 116-117; Francisco
de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 326-327; Eugenio Cuello
Caln: Ob.
315
cit., vol. I,

316
pp. 506-507; Jos Antn Oneca: Ob. cit., 278-280; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp.
233-234; Jos Cerezo Mir: Curso de
Derecho penal espaol, cit. 357 y ss.; Fernando
Daz Palos: Fuerza irresistible, en Nueva
Enciclopedia Jurdica, Francisco Seix editor, Barcelona,
1960, t. X, p. 478; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. I,
pp. 221-225; Juan Crdoba Roda y Gonzalo Rodrguez
Mourullo: Comentarios al Cdigo Penal, Ediciones
Ariel, Barcelona, 1972, t. I, pp.
329 y ss.

317
317
317
 INDICE
PRIMERA PARTE / INTRODUCCIN

1. El DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL

A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL

........

a) La direccin contractualista: Beccaria

............................................

b) La direccin retribucionista: Kant y

Hegel.......................................

c) La direccin utilitarista:
Romagnosi................................................

d) La direccin eclectic: Carrara.....................................

B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO

PENAL.................

a) La direccin antropolgica:
Lombroso............................................

b) La direccin normativa:
Binding.......................................................

c) La direccin sociolgica: Ferri y von

Liszt......................................

d) La direccin tcnico-jurdica:
Rocco............................................

C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO

PENAL.........

a) La direccin neoantropolgica del Derecho

318
318
318
Penal.........................

b) La direccin neokantiana del Derecho

Penal..................................

c) La teora
finalista.............................................................................

d) La direccin neosociolgica del Derecho Penal: La

Nueva Defensa Social
.................................................................................

2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO PENAL......

3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO PENAL CON

LAS OTRAS RAMAS JURDICAS..

4. FUNCIONES DEL DERECHO

PENAL..........................................

5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO

PENAL.............................

EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS

PENAS.................................

LA
ANALOGA...................................................................
.
EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL DERECHO PENAL
CUBANO..

CAPITULO II

LA LEY PENAL

LA NORMA JURDICO-PENAL
....................................................

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-

PENAL.........................

FUNCIONES DE LA NORMA JURDICO-

319
319
319
PENAL................................

LA RELACIN JURDICO-PENAL............................................

EL IUS
PUNIENDI..........................................................................
...

MOMENTO EN QUE SE CONSTITUYE LA RELACIN JURDICO-

PENAL..........................

LA RELACIN JURDICO-PENAL Y LA RELACIN JURDICO-

PROCESAL..................

EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.........................

EL PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

PENAL..............................

LA EXCEPCIN: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS

FAVORABLE....................

APLICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD O RETROACTIVIDAD DE

LA LEY PENAL SEGN LOS DIVERSOS CASOS SUSCEPTIBLES DE
OCURRIR.........................................

EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES EN

BLANCO......................................

LA ULTRAACTIVIDAD DE LAS LEYES

PENALES..............................

Las leyes
transitorias.........................................................................

Las leyes
intermedias........................................................................
.

La remisin a leyes
derogadas..........................................................

EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO......................

LA EFICACIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA...............

320
320
320
Delitos cometidos en el territorio
nacional...................................

Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves

cubanas...........

Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves

extranjeras......

Delitos contra los recursos

naturales..............................................

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA.........

Cubanos y personas sin ciudadana residentes en

Cuba..............

Extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en

Cuba.....

LUGAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA

COMETIDO.......................

LA
EXTRADICIN.......................................................................
.........

EL TRASPASO DE LA ACCIN
PENAL..............................................

LA EJECUCIN DE SENTENCIA
EXTRANJERA...............................

SE G U N D A PA R T E

LA TEORA DEL DELITO

CAPITULO III

CONCEPTO DE DELITO

DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO DE DELITO....

LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL

DELITO..........................

LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL

DELITO...................................

321
321
321
La teora del hombre
delincuente......................................................

La teora del delito

natural..............................................................

La concepcin dogmtico-formal del

delito.....................................

LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL

DELITO...............................

LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA ACCIN............

LA TEORA CAUSAL DE LA
ACCIN.................................................

LA TEORA FINALISTA DE LA
ACCIN..............................................

LA TEORA SOCIAL DE LA
ACCIN...................................................

LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA
ACCIN...............

El concepto general de
accin.......................................................

El carcter prejurdico de la accin y la

omisin.........................

LA PELIGROSIDAD
SOCIAL.........................................................

CONCEPTO DE PELIGROSIDAD
SOCIAL.........................................

LA AUSENCIA DE PELIGROSIDAD
SOCIAL......................................
LA
ANTIJURICIDAD....................................................................
....

LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA ANTIJURICIDAD...........

La antijuricidad formal y
material......................................................

La antijuricidad
formal...................................................................

320
320
320
La antijuricidad
material....................................................................

La antijuricidad objetiva y
subjetiva................................................

La antijuricidad
objetiva.....................................................................

La antijuricidad
subjetiva..................................................................

El desvalor de la accin y el desvalor del

resultado.......................

LA CONCEPCIN DIALCTICA DE LA
ANTIJURICIDAD..................

Los dos momentos de manifestarse la

antijuricidad......................

El momento de la previsin
normativa.............................................

El momento de la comisin del

delito...............................................

La antijuricidad y la peligrosidad
social..........................................

LA
PUNIBILIDAD........................................................................
..

LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN LA

PUNIBILIDAD...............

LAS EXCUSAS
ABSOLUTORIAS........................................................

LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE

PUNIBILIDAD..........................

Concepto de las condiciones objetivas de

punibilidad..................

Clases de condiciones objetivas de

punibilidad.............................

Las propias condiciones objetivas de

321
321
321
punibilidad.........................

Las impropias condiciones objetivas de

punibilidad.....................

Las condiciones de
procedibilidad...................................................

CAPITULO IV

LA FIGURA DE DELITO

CONCEPTO DE TIPO
PENAL........................................................

EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO

PENAL...............................

LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO PENAL.....

El tipo de injusto y el tipo de

culpabilidad....................................

El tipo total de injusto y la teora de los elementos

negativos del
tipo..

El tipo de
delito...............................................................................
.

El tipo de
garanta...........................................................................

DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA FIGURA

DE DELITO...................

La peligrosidad social y la figura de

delito......................................

322
322
322
La antijuricidad y la figura de
delito..................................................

Evolucin histrica de las relaciones entre la antijuricidad

y la
tipicidad.............................................................................
..............

Las especiales circunstancias relacionadas con la

antijuricidad..

La punibilidad y la figura de
delito...................................................

ESTRUCTURA DEL DELITO Y DE LA FIGURA DE

DELITO.....

ESTRUCTURA DEL
DELITO...............................................................

La teora tripartita acerca de la estructura del

delito......................

La concepcin dialctica de la estructura del

delito.......................

ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE
DELITO.......................................

Clasificacin de las caractersticas segn su

naturaleza

Las caractersticas
objetivas.........................................................

Las caractersticas
subjetivas..........................................................

Clasificacin de las caractersticas segn sus

funciones.............

CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS..................

323
323
323
SEGN LA PELIGROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U OMISIN...

Figura
bsica.................................................................................
......

Figura
derivada.............................................................................
......

SEGN EL MODO DE FORMULARSE LAS CARACTERSTICAS.....

Figura
simple................................................................................
...

Figura
compuesta..........................................................................
.....

Figura de varios actos

acumulados..................................................

Figura
mixta..................................................................................
...

SEGN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA

NORMA........................

Tipo
cerrado...............................................................................
......

Tipo
abierto...............................................................................
..........

CAPITULO V

EL OBJETO DEL DELITO

324
324
324
CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO......................................

LA TEORA DEL DERECHO

SUBJETIVO........................................

LA TEORA DEL BIEN

JURDICO.................................................

La concepcin normativa del bien

jurdico......................................

La concepcin material de von Liszt.

La concepcin teleolgico-valorativa del bien

jurdico...............

El bien jurdico segn la teora

finalista...........................................

La concepcin jurdico-constitucional del bien

jurdico.............

La concepcin funcionalista sobre el bien

jurdico.....................

La teora de la relacin social sobre el bien

jurdico.......................

CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO......................................

SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE EL GRUPO

DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS.

Bien jurdico
general.......................................................................

Bien jurdico

325
325
325
individual...................................................................

Bien jurdico
particular.......................................................................

SEGN LA NDOLE DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO

PROTEGIDO..

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR EL BIEN

JURDICO...........

DELITOS DE LESIN O
DAO...........................................................

DELITOS DE
PELIGRO........................................................................

Concepto de delito de
peligro........................................................

Clases de delitos de
peligro..............................................................

Delitos de peligro general o comn y delitos de peligro

particular o
individual.....................................................

Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro

concreto.............

Estructura de los delitos de

peligro.................................................

El nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien

jurdico
protegido............................................................................
..............

El juicio sobre el
peligro....................................................................

326
326
326
 CAPITULO VI

EL SUJETO DEL DELITO

CONCEPTO DE SUJETO DEL DELITO................................

LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS DEL

DELITO..........

LA
IMPUTABILIDAD...........................................................
...

CONCEPTO DE LA
IMPUTABILIDAD...........................................

Capacidad de
deber......................................................................

Capacidad de
pena.......................................................................

Capacidad de
culpabilidad.........................................................

Capacidad de responsabilidad jurdico-

penal..........................

REQUISITOS DE LA
IMPUTABILIDAD..........................................

FUNDAMENTO DE LA
IMPUTABILIDAD......................................

La teora del libre

albedro...........................................................

La teora del determinismo

mecanicista....................................

327
327
327
La teora del determinismo dialctico-
materialista..................

EL TIEMPO DE LA
IMPUTABILIDAD.............................................

Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del

hecho..

La actio libera in
causa.............................................................

Concepto de la actio libera in

causa.......................................

Evolucin histrica de la actio libera in

causa......................

La actio libera in causa en la legislacin

cubana..................

Fundamento de la punibilidad de la actio libera in

causa.....

La actio libera in causa como especie de autora

mediata...

La actio libera in causa conforme a los principios del

nexo
causal...............................

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL

SUJETO.

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL NMERO DE

SUJETOS...............

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN LA CUALIDAD DEL

SUJETO....................

328
328
328
 Condiciones para ser sujeto especial.

Clases de delitos de sujeto especial...

LOS DELITOS DE PROPIA

MANO.........................................

CAPITULO VII

LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO

1. CONCEPTO DE LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO..

2. ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO.

A) LA
CONDUCRA............................................................................
..

Requisitos de la
conducta...........................................................

Formas de la
conducta................................................................

El objeto directo de la
accin......................................................

Las condiciones de tiempo, lugar, medios, modos y

cantidad...

EL
RESULTADO...................................................................
.........

EL NEXO

329
329
329
CAUSAL.........................................................................

La concepcin idealista del nexo

causal...................................

La teora de la equivalencia de condiciones o de la

conditio sine qua
non.....................................................................

La teora de la adecuacin o de la causalidad

adecuada.........

La teora de la
relevancia.............................................................

La concepcin dialctico-materialista del nexo

causal........

La necesidad y la
casualidad......................................................

Carcter del nexo causa-

efecto..................................................

La causalidad y el hecho
punible...............................................

Las
condiciones..................................................................
.........

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR LA PARTE

OBJETIVA.

DELITOS DE MERA
ACTIVIDAD...................................................

DELITOS DE SIMPLE
OMISIN...................................................

El deber de
actuar........................................................................

330
330
330
Los lmites del deber de
actuar...................................................

Los lmites temporales del deber de

actuar...............................

Los lmites del deber de actuar en relacin con los

obligados

Los lmites del deber de actuar determinados por la

posibilidad de
actuar............................................................

DELITOS DE
RESULTADO...........................................................

DELITOS DE CONDUCTA
INDIFERENTE....................................

DELITOS DE ACCIN Y
RESULTADO.........................................

DELITOS DE COMISIN POR

OMISIN......................................

Concepto de la comisin por

omisin........................................

Clases de delitos de comisin por

omisin..

Desarrollo histrico de las soluciones...

La teora del nexo causal ..

La teora formal: el deber jurdico

331
331
331
La teora del deber de garante.

La teora funcional de la posicin de

garante.

La fundamentacin de la comisin por

omisin.

El nexo causal en la comisin por omisin..

La antijuricidad de la comisin por

omisin.

El deber de actuar para evitar el resultado: el

deber de
garante

Las fuentes del deber de garante.

La ley como fuente del deber de

garante...

La aceptacin voluntaria como fuente del deber de

garante..

El vnculo entre el nexo causal y la antijuricidad en los

delitos de comisin por omisin..

DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI EN UN

NO HACER..

Los delitos de posesin..

Los delitos de expresin o de

332
332
332
manifestacin...

LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE.

333
333
333