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Mario Ramrez Necochea

Registro de Propiedad Intelectual N 90.311

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Esta obra se termin de imprimir en julio de 1994

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Santiago de Chile
 NDICE

PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIN

CAPTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES

1.- Funcin del Derecho Internacional Pri

vado ................................................................ 3
2.- Carcter Internacional del Derecho In
ternacional Privado.......................................... 5
3.- Carcter Privado del Derecho Interna
cional Privado.................................................. 6
4.- Denominacin y Definicin............................. 7

CAPTULO SEGUNDO
MTODOS DE SOLUCIN

5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas.............. 11

I
6.- Mtodo Directo. Normas Materiales o SEGUNDA PARTE
Sustantivas del Derecho Internacional EVOLUCIN HISTORIA
Privado............................................................ 15
a) Reglas nacionales....................................... 16 CAPTULO PRIMERO
b) Reglas convencionales: Tratados................ 18
c) Derecho espontneo: Lex mercato- ESCUELAS ESTATUTARIAS
ria............................................................... 23
7.- Normas de Aplicacin Inmediata o Ne 14.- Antigedad.......................................... 59
cesaria ............................................................ 27 15.- Edad Media. Personalidad y Territoria
lidad del Derecho............................... .......... 61
CAPTULO TERCERO FUENTES DEL DERECHO 16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Si
glos XIII al XV.................................. .......... 63
INTERNACIONAL PRIVADO 17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVI.................................................................. 67
8.- Fuentes Internas e Internacionales. Par- 18.- Escuela Estatutaria Holandesa del Si
ticularismo y Universalismo. Derecho glo XVII............................................. .......... 69
de la Humanidad.............................................. 31 19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
9.- La Ley Positiva................................................ 34 XVIII................................................. .......... 71
10.- Los Tratados Internacionales............................ 36
A.- En general................................................. 36
B.- Cdigo de Bustamante............................... 41 CAPTULO SEGUNDO
11.-La Costumbre.................................................. 43 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
12.- La Jurisprudencia............................................ 46 CONTEMPORNEO
13.- La Doctrina...................................................... 47
A.- En general.................................................. 47 20.- Escuelas Modernas............................. .......... 73
B.- Principios doctrinarios............................... 50 21.- Nueva Fisonoma del Derecho Interna
cional Privado..................................... .......... 87
 TERCERA PARTE TEORA DE 33.- Sentencia Dictada con Infraccin de
LOS CONFLICTOS DE LEYES Ley Extranjera. Procedencia del Re
curso de Casacin en el Fondo......................... 158
CAPTULO PRIMERO LAS
CAPTULO CUARTO LIMITACIONES A LA
NORMAS DE CONFLICTO
APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
22.- Concepto de Norma de Conflicto..................... 95
23.- Normas Unilaterales, Bilaterales...................... 96 34.- El Orden Pblico en el Sentido del De
24.- Factores de Conexin...................................... 100 recho Internacional Privado............................. 167
35.- Fraude a la Ley................................................ 173
CAPTULO SEGUNDO RELACIONES DE LOS
SISTEMAS DE SOLUCIN

25.- Esquema General............................................. 105

26.- Conflictos de Calificacin............................... 106
27.- El Reenvo....................................................... 119
28.- La Cuestin Preliminar.................................... 128
29.- El Factor Tiempo............................................. 135

CAPTULO TERCERO PROBLEMAS DE

APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

30.- Naturaleza Jurdica de la Ley Extran

jera................................................................... 149
31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Ex
tranjera............................................................ 153
32.- Ley Extranjera Inconstitucional....................... 156
 CAPTULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES

1.- Funcin del Derecho Internacional Privado

Cada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las nor-

mas que estime convenientes para regir a las personas, a
los bienes o a los actos que se encuentren sometidos a su
jurisdiccin.

Los ordenamientos as formados son mltiples, por

cuanto reflejan la pluralidad de los Estados que forman
la comunidad internacional; y son distintos entre s, debi-
do a que constituyen la expresin jurdica de pueblos di-
ferentes.

Si todas las relaciones jurdicas fueran internas, sin

elementos extranjeros, bastaran los respectivos ordena-
mientos estatales para regularlas.
 Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han via-
jado y se han relacionado, como simples particulares, a tra-
vs de las fronteras.
Este fenmeno ha adquirido una gran intensidad en
nuestra poca, debido a la explosin demogrfica, y a los
extraordinarios avances en los medios de comunicacin y
de transporte; estos factores han llevado a la interdepen-
dencia que caracteriza al mundo actual.
Como seala Len Steffens,
"la sociedad contempornea est determinada por
una internacionalizacin creciente de las activida-
desde las personas naturales y jurdicas. La
corrien-te del intercambio privado actual en la
sociedad internacional se traduce en la
circulacin de personas, de bienes y de servicios y
en la transferencia de capitales y de tecnologa por
sobre las fronteras de un Estado".
Es necesario, entonces, regular el trfico transfronteri-
zo, que es precisamente la funcin que cumple el Derecho
Internacional Privado.
2.- Carcter Internacional del Derecho Internacional
Privado
Nuestro ramo no es internacional, en el sentido que
tiene dicha palabra, y que se utiliza cuando estudiamos el
derecho de gentes.
Tampoco lo es si consideramos que la mayora de sus
normas son de derecho interno.
El calificativo de internacional no se basa entonces ni
en el significado de la expresin, ni en las fuentes del ramo.
Se basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que con-
tengan elementos vinculados a soberanas distintas.
As por ejemplo, en la sucesin de un chileno que fallez-
ca teniendo su ltimo domicilio poltico en Espaa, y con
bienes en Argentina, la nacionalidad del causante, su do-
micilio y la situacin de sus bienes, se encuentran conecta-
dos con ordenamientos jurdicos distintos; por consiguien-
te, dicha sucesin contiene elementos internacionales que
la ubican en la rbita del Derecho Internacional Privado.
Pero no basta con que haya elementos internacionales
para que entremos en nuestra disciplina; es necesario que
ese elemento sea relevante, esto es, que comprometa efec-
tivamente a otra legislacin, como sucede en el caso pro-
puesto.
En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado en
Francia compra un libro en ese pas, la nacionalidad del
comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio
a la legislacin peruana, ni le quita al contrato su carcter
interno, sometido al derecho francs.
3.- Carcter Privado del Derecho Internacional Pri-
vado
El Derecho Internacional Privado se refiere a las rela-
ciones o situaciones jurdicas de las personas que actan, en
el plano internacional, como simples particulares; en este
sentido, es un derecho privado.
Sin embargo, podramos pensar lo contrario si analiza-
mos algunas materias que se consideran propias del ramo:
Los conflictos de leyes delimitan el imperio de las normas
estatales; los conflictos de jurisdiccin se refieren al Poder
Judicial de cada pas; la nacionalidad y la condicin jurdi-
ca de los extranjeros comprometen al Estado; y todas ellas
pertenecen propiamente al Derecho Pblico.
Este derecho tiene cabida incluso en los contratos in-
ternacionales, que generalmente los vemos con un criterio
privatista, porque a menudo presentan problemas tributa-
rios, de rgimen de cambio monetario, de legislacin antimo-
nopolios, o de otros aspectos que interesan al Estado como
Poder.
El carcter privado del ramo no depende entonces de las
materias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de de-
recho pblico, sino del hecho que los agentes acten a ttulo
particular.
4.- Denominacin y Definicin
En concordancia con los caracteres expuestos, la deno-
minacin ms aceptada de esta asignatura es la de Derecho
Internacional Privado. As se le conoce en la doctrina de casi
todos los pases del mundo.
No obstante, tambin ha tenido acogida el nombre de
Conflicto de Leyes, denominacin que apunta al carcter
atributivo de sus reglas ms caractersticas.
Estrechamente vinculado al tema de la designacin, se
nos plantea el de definir al ramo, esto es, sealar en pocas
palabras su esencia y sus caractersticas especiales.
Don Andrs Bello lo defina como "el conjunto de
reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes".
La definicin indicada es muy restringida por cuanto
el Derecho Internacional Privado
"siempre se preocupa de una o ms de las siguientes
materias:
"(i) Jurisdiccin del tribunal (ingls),
"(ii) Eleccin de ley.
 "(iii) Reconocimiento y ejecucin de sentencias ex-
tranjeras". (2)
Por este motivo, se ha tenido en general una concepcin
ms extensiva del ramo. As Albnico, invocando las ideas
de los profesores Duncker, Varas y Correa, lo conceba co-
mo
"aquella rama de las ciencias jurdicas que, en los
casos en que existan varias legislaciones concu-
rrentes o divergentes aplicables, determina la ley
competente para resolver el conflicto y el tribunal
llamado a conocer de l". (3)
Len Steffens comparte tambin la idea que los conflic-
tos de jurisdiccin forman parte del ramo; desde este punto
de vista, recoge la definicin que dan Raymond Van der Elst
y Martha Weser, quienes lo consideran como
"el conjunto de reglas que, respecto de las relacio-
nes de derecho privado con elementos extranjeros,
reparten las competencias jurisdiccionales y legis-
lativas de sistemas jurdicos aceptados como tales por
la ley del foro". (4)
Diego Guzmn define al ramo sealando las diversas
materias que se le han asignado: Nacionalidad, condicin
jurdica de los extranjeros, solucin de los conflictos de
leyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de
jurisdiccin. (5)
En los ltimos aos, ha habido una tendencia crecien-
te a utilizar las llamadas normas sustantivas de Derecho In-
ternacional Privado, especialmente como respuesta a las
necesidades del comercio internacional. (6)
El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuer-
do con los requerimientos de cada poca. Por este motivo,
preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por la
funcin que cumple en la vida jurdica, y por sus caracteres
especficos.
Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Pri-
vado es la rama del Derecho que se preocupa de las relacio-
nes jurdicas entre particulares, cuando stas contienen ele-
mentos internacionales relevantes.
 CAPTULO SEGUNDO

MTODOS DE SOLUCIN

5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas

El problema de regular una relacin jurdica vincula-

da, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, lo ha en-
frentado nuestro ramo, utilizando dos mtodos diferen-
tes.

El primero, llamado de eleccin de ley (choice of law),

o de Conflicto de Leyes, consiste en regularla en forma in-
directa, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en "con-
flicto", para que sea sta la que se aplique a la relacin
jurdica en cuestin.

Se caracteriza este mtodo por utilizar normas atribu-

tivas, que no resuelven la materia de que se trate, sino que
atribuyen competencia, para ello, a una legislacin
determinada..
 As, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su l-
timo domicilio en Espaa, eventualmente pueden regir la
sucesin la legislacin chilena, de la nacionalidad, o la es-
paola, del ltimo domicilio.
Entre ellas, el artculo 955 del Cdigo Civil elige a la
ltima al disponer lo siguiente:
"Art. 955. - La sucesin de los bienes de una perso-
na se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio, salvo los casos expresamente excep-
tuados.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en
que se abre, salvas las excepciones legales".
De esta manera, el artculo 955 no establece quines
son los herederos, o cules son los derechos de cada uno de
ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o ma-
teriales: Se limita a escoger la legislacin que debe regir a
la sucesin.
El mtodo de eleccin de ley es el que tiene una mayor
aplicacin prctica, puesto que constituye una respuesta
lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones
eventualmente aplicables.
Sin embargo, este mtodo adolece del primer y grave
defecto de entregar las relaciones transnacionales a la re-
gulacin de los ordenamientos estatales, que son concebi-
dos para las situaciones internas, de acuerdo con los con-
ceptos e intereses de cada pas.
"Desde este punto de vista, el drama del Derecho
Internacional Privado, as como su ms profunda
limitacin, radican en su aspiracin de llevar a
cabo una tarea supranacional, con medios predo-
minantemente internos, estatales". (7)
El segundo defecto lo constituyen las dificultades que
presenta la aplicacin de una ley extranjera, hecho que in-
clina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.
En tercer lugar, la mecnica de la norma de conflicto
no funciona cuando opera el orden pblico de la ley del fo-
ro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduce
una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplica-
cin de la ley escogida.
El segundo mtodo que utiliza el Derecho Internacio-
nal Privado, es regular directamente la relacin jurdica que
tenga elementos internacionales; para ello, utiliza las nor-
mas sustantivas o materiales que veremos en el nmero si-
guiente.
 Entre estas normas se encuentran aquellas con las cua-
les se crea un derecho uniforme, vlido para todos los pases
y que eliminara los conflictos de leyes.
Sin embargo, la supresin del mtodo de eleccin de ley
es imposible en la prctica, porque los localismos jurdicos
constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un
derecho uniforme general y universal.
Como seala Rigaux,
"A primera vista, la unificacin del derecho priva-
do material tiene como efecto indirecto la supre-
sin de los conflictos de leyes. Este resultado se
alcanzara si la unificacin juera general (respecto
a todas las materias), y universal (respecto a todos
los pases).
"A falta de este doble carcter, el mtodo de los
conflictos de leyes conserva su funcin para todas
aquellas materias a las que no alcanza la unifica-
cin del derecho, y respecto a las relaciones que es-
capan al mbito territorial de este derecho.
"No slo la unificacin del derecho se ha limitado
a ciertas materias, sino que respecto de todas las
cuestiones suscitadas por esas materias, los nego-
ciadores del convenio (que establezca un derecho
uniforme), no han podido siempre ponerse de acuer-
do sobre una solucin comn de derecho privado
material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la
adopcin de una norma de conflicto de leyes co-
mn.
"As, las leyes uniformes sobre letras de cambio y
pagars a la orden y sobre cheques no contienen
ninguna disposicin material comn ni sobre la
capacidad para comprometerse ni sobre la forma
del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de
normas de conflicto de leyes uniformes incluidas
en cada uno de los convenios anexos". (8)
6.- Mtodo Directo. Normas Materiales o Sustantivas
del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado puede regular direc-
tamente las relaciones transfronterizas, mediante normas
sustantivas o materiales.
Este mtodo est teniendo cada da mayor importancia,
razn por la cual debemos analizarlo con algn
detenimiento.
Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:
"Ya no puede seguir reducida a los conflictos de
leyes, confundida e identificada con uno de sus
 mtodos: el de atribucin; hoy, y sobre todo maa-
na, el Derecho Internacional Privado tiene que to-
mar mayor conciencia de la pluralidad de mtodos
de solucin que puede emplear para realizar su
misin de regular el trfico externo, y su ms impor-
tante problema acaso consista en dar a cada uno de
dichos mtodos la parte que le corresponde, resol-
viendo asilas dificultades nacidas de su concurren-
cia y conflicto ". (9)
Siguiendo a Batiffol (10), las normas sustantivas de
Derecho Internacional Privado pueden clasificarse en tres
grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas
de derecho espontneo.
a) Reglas nacionales
Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de De-
recho Internacional Privado en su ordenamiento interno, de
acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando
el carcter transnacional de la respectiva materia.
Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplica-
cin de una ley extranjera a que lleva el mtodo atributivo;
pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los
problemas que intentan resolver, sean transnacionales.
Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso
segundo del art. 135, del Cdigo Civil, que expresa:
"Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a me-
nos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin".
El legislador resolvi el problema de saber bajo qu
rgimen de bienes deben considerarse sometidos los que
se casen en el extranjero.
No seal qu legislacin deba dar la respuesta, sino
que consider directamente que en Chile, el matrimonio
queda afecto a la separacin de bienes, a menos que se pacte
sociedad conyugal en la oportunidad que indica la ley.
Esta norma considera el elemento internacional pues-
to que, en atencin a l, establece un sistema distinto, e in-
cluso opuesto, al que seala el inciso primero del mismo art.
135 para los matrimonios celebrados en Chile.
Pero su carcter local plantea el problema de la diversi-
dad de soluciones para la misma materia, ya que en el pas
en que. se contrajo el matrimonio, el rgimen puede corres-

ponder a algunas de las formas de comunidad de bienes que
contempla el derecho comparado.
Otros ejemplos de normas materiales internas de Dere-
cho Internacional Privado se encuentran en la ley de ex-
tranjera, que contiene reglas de ingreso, de permanencia o
de ejercicio de algunos derechos, que difieren del rgimen
que favorece a los nacionales.
Tambin encontramos reglas sustantivas en algunas
disposiciones relativas a los inversionistas en Chile, que
tengan su domicilio o residencia en otro pas; el tratamiento
de estas inversiones contempla incluso la opcin por un
congelamiento tributario, que es un derecho que no tiene el
inversionista local.
En estos casos, y en muchos otros que se encuentran en
la legislacin interna, podemos apreciar que estas normas
son sustantivas, y que las soluciones que dan son diferentes
a las que tienen los asuntos en que no haya elementos in-
ternacionales.
b) Reglas convencionales
La regulacin ms simple de las relaciones transfron-
terizas, se conseguira a travs de un derecho nico, vigente
en toda la Comunidad Internacional.
Este ideal tropieza, en la prctica, con la diversidad le-
gislativa, la que a su vez se basa en las diferencias culturales
que existen entre los diversos pases del mundo.
En el plano comercial, sin embargo, no es extraa la
idea de un derecho uniforme: Histricamente la actividad
mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regu-
lacin comn en sus prcticas y costumbres.
Por esta razn, se han podido celebrar tratados que con-
tienen las llamadas reglas convencionales sustantivas del
Derecho Internacional Privado.
El esfuerzo ms importante, en este sentido, se hizo en
torno a la compraventa internacional de mercaderas, que es
el contrato bsico para el comercio transfronterizo.
En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto In-
ternacional para la Unificacin del Derecho Privado
(UNIDROIT) decidi establecer un comit para preparar
una ley uniforme sobre esta materia; el comit present,
ese mismo ao, un proyecto que fue analizado por los Es-
tados miembros de la Sociedad de las Naciones.
Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el
comit present, en 1939, un nuevo proyecto que no pudo
ser discutido por la irrupcin de la Segunda Guerra Mun-
dial.
Por iniciativa del Gobierno holands, despus de la
guerra se llam a una conferencia que cre una nueva
comisin para reelaborar el proyecto; sta present el re-
sultado de su trabajo en 1956 y luego, despus de recibir la
sugerencia de los distintos gobiernos, propuso un nuevo

texto, en 1963, que se refera solamente a las obligaciones
y derechos del comprador y del vendedor.
Paralelamente al trabajo de la comisin, el UNIDROIT
elabor un proyecto de ley uniforme sobre la formacin
del contrato de compraventa internacional, que lo dio a co-
nocer en 1959.
El Gobierno holands convoc a una nueva conferencia
que aprob, en 1964, dos convenciones: una ley uniforme
sobre la formacin de contratos para la venta internacional
de mercaderas, y otra ley uniforme sobre venta internacio-
nal de mercaderas; ambas entraron en vigor en 1972, entre
los nueve Estados que las ratificaron.
Estas convenciones sirven, como antecedentes, para in-
terpretar la convencin que se elabor por iniciativa de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantil Internacional (CNUDMI; en ingls, la sigla es UN-
CITRAL) y que junt, en un solo proyecto, las ideas de los
textos aprobados en La Haya.
El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de
las Naciones Unidas, la que acord que se discutiera en una
Asamblea Diplomtica que finalmente se celebr en Vie-
na, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representan-
tes de 62 Estados, y de 4 organismos internacionales, se
aprob el proyecto por unanimidad.
Chile ratific este tratado, llamado Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-
ternacional de Mercaderas, en el ao 1990.
Los trmites que hemos bosquejado, demuestran las di-
ficultades que presenta el establecimiento de un derecho
uniforme por la va de los tratados, aunque sea en materias
comerciales y en relacin con un solo contrato.
La convencin, a pesar de contener reglas sustantivas,
en su art. 7o nmero 2 se refiere en forma supletoria al sis-
tema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra tambin
que no puede prescindirse del mtodo atributivo, ni siquie-
ra en materias donde pueda llegarse a una reglamentacin
directa comn.
Por otra parte, el art. 9o deja a salvo los usos del comer-
cio internacional, que constituyen el derecho espontneo, o
lex mercatoria, que veremos ms adelante.
La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuen-
temente, con las diferencias que existen entre los distintos
sistemas jurdicos, en especial en cuanto a la validez del
contrato y a sus efectos sobre la propiedad de las merca-
deras vendidas, materias que "no conciernen" a la conven-
cin, segn los trminos de su art 4o.
En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la
formacin del contrato y a los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor.
No podemos intentar un anlisis mayor de esta conven-
cin, porque slo queremos presentarla, por ahora, como un
caso en que se establecen normas sustantivas de Derecho
 rcter de reglas materiales las que se refieren al
Internacional Privado en forma convencional, a pesar de las
Arbitraje Comercial Internacional y la Convencin
dificultades y limitaciones que se encuentran para llegar a sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sen-
un derecho uniforme por dicha va. tencias Arbitrales Extranjeras".
Otros ejemplos de convenciones de esta especie los
c) Derecho espontneo: Lex mercatoria
encontramos en el campo del transporte, en donde existen
diversos tratados de regulacin sustantiva.
Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una
Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de la gran importancia en el mundo actual; este fenmeno se ha
producido como consecuencia del poder econmico de los
Organizacin Martima Internacional (OMI), y se refieren
agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de
al transporte martimo, a la prevencin de abordajes, al sal-
las legislaciones estatales para regular el trfico transnacio-
vamento, etc. nal del presente.
El transporte areo internacional, por su parte, fue ma-
Estos usos y costumbres constituyen un derecho espon-
teria de la Convencin de Varsovia de 1929, enmendado en
tneo que se conoce tambin como nueva lex mercatoria.
La Haya en 1955.

En materias de letras de cambio y pagars, y de cheques, El derecho espontneo tiende naturalmente a alejarse
de las regulaciones estatales estableciendo normas sus-
existen las convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, que
tantivas, anacionales, de Derecho Internacional Privado.
establecen leyes uniformes que han sido incorporadas a la
legislacin interna de diversos pases, especialmente euro- "Lejos de apoyarse en el derecho estatal.., los com-
peos. promisos mutuos asumidos por los contratantes
"Finalmente, son tambin reglas sustanciales de se rigen por el medio que ellos mismos han consti-
Derecho Internacional Privado las normas de De- tuido y cuya fuerza deriva de un dominio efectiva-
recho del Trabajo y de la Seguridad Social que se mente ejercido en este espacio llamado transnacio-
refieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que
regula una multitud de materias: derechos polti-
cos, rgimen tributario, derechos de familia, dere-
chos econmicos y sociales. Asimismo, tienen ca-

nal porque est exento de toda soberana real de los
Estados.
" Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos
tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte
de petrleo mediante los cules se comprometen a
indemnizar a los Estados ribereos por los gastos que
stos tengan que hacer para reparar los daos causados
por la polucin debida a falta cometida por un
transportista de petrleo.
"Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero
de 1971 (Cristal) y el 4 de septiembre de 1974 (Opol),
estos contratos... tratan de cubrir una laguna del
derecho estatal al organizar un mecanismo de
reparacin a tanto alzado que no prev ninguna ley
nacional y que, al regular expresamente la forma en
que los gobiernos podrn hacer valer una pretensin
respecto de las empresas privadas, permiten a los
Estados interesados adherirse a este sistema. No se
puede concebir una inversin ms radical en los
papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a
estos sujetos, las empresas". (12)
El derecho transnacional posee sus propias formas de
coaccin, como son el boycott o la "falta de credibilidad",
que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo
del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, segn el
caso, los mecanismos coercitivos del pas en donde se ven-
tile algn asunto relacionado con aquel derecho.
Las principales expresiones del derecho espontneo se
dan en los contratos-tipo y en los trminos de contratacin,
y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende
a resolverse con las normas propias del comercio interna-
cional.
El contrato tipo de transporte areo de pasajeros y equi-
paje propuesto por la IATA, se utiliza por ms de 150 em-
presas, y tiene carcter universal.
El contrato de licencia para programas IBM, los contra-
tos de fletamento, de emprstitos, de factoring, de joint ven-
tures o de know how internacionales, entre otros muchos, se
presentan en formularios que contienen los contratos tipos
que se utilizan en el trfico mundial.
Los trminos de contratacin, llamados INCOTERMS
(International Commercial Terms), en cierta medida resu-
men, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de
las partes en la contratacin internacional; en el hecho,
constituyen verdaderas clusulas que poseen el alcance es-
pecfico que se les da en el derecho creado por el mundo del
comercio.
Los primeros incoterms son de origen consuetudina-
rio, y se refieren al comercio martimo; el aumento del tr-
fico internacional y la creciente interconexin de los distin-
tos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de
trminos, todos los cuales, empezando por los clsicos, han
sido recogidos por la Cmara de Comercio Internacional de
Pars.
no opera de inmediato sino a posteriori,
Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:
El arbitraje comercial internacional completa la estruc-
tura del derecho espontneo, puesto que los arbitros estn
ms inclinados a acoger a ste, en vez de las normas estatales
tradicionales.
7.- Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria
En cada sistema legal interno, existen normas que se
refieren a la organizacin fundamental del Estado y que,
por la importancia que tienen para ste, se aplican en forma
obligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las rela-
ciones jurdicas que contengan elementos internacionales
relevantes.
Entre ellas se encuentran las normas de derecho pbli-
co, las que se refieren a la familia y a la infancia, las que ri-
gen la vida econmica y, en general, las que regulan el orden
interno del pas.
Estas normas se denominan de aplicacin inmediata o
necesaria por cuanto, como seala Francescakis,
"...la proteccin de su orden interno constituye la
primera e inmediata obligacin que los Estados de-
ben cumplir por el bien mismo del Orden Interna-
cional".
Se vinculan estrechamente con el orden pblico, pero ste
 "cada vez que la ley extranjera (previamente decla-
rada aplicable) sea contraria a ciertos principios
fundamentales (y por consiguiente no necesaria-
mente escritos), del ordenamiento jurdico del fo-
ro". (14)
Las normas de aplicacin inmediata o necesaria regu-
lan, sin distincin alguna, las relaciones internas o interna-
cionales.
En la medida que afecten a estas ltimas, son conside-
radas como alternativa para regular el trfico internacio-
nal ; y es por ello que se acostumbra considerarlas como otro
de los mecanismos o mtodos de que se vale el Derecho In-
ternacional Privado.
Sin embargo, la definicin y estructura de estas normas
no estn todava bien determinadas por la doctrina.
Segn Holleaux, Foyer y La Pradelle, son normas ma-
teriales que resuelven directamente el problema jurdico. En
cambio para Carrillo Salcedo, comprenderan incluso a las
normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza
distinta de las materiales (ver N 23).
La falta de definicin nos puede conducir a darle alcan-
ces muy amplios a la categora de las normas de aplicacin
inmediata.
"...de ah que haya insistido en que deben ser inter-
pretadas restrictivamente, y haya afirmado la con-
veniencia de que sea el legislador quien, de modo
inequvoco, determine qu normas de su sistema
jurdico son de aplicacin necesaria e inmediata,
cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que
pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los
Tribunales y los funcionarios podran tender al ms
radical de los nacionalismos jurdicos, en una actitud
reprochable por injusta y por ir en contra de una
experiencia de varios siglos de la que no es posible
prescindir a la ligera ".
 C APTULO TERCERO FUENTES DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

8.- Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo

y Universalismo; Derecho de la Humanidad

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La

ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregar
la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato
que celebren, una clusula sobre legislacin aplicable o ley
de la autonoma.

Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasifica-

ciones; la ms aceptada de ellas es la que distingue entre
fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principa-
les expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.

La idea que se tenga sobre cules deban predominar

sobre las otras, divide a los autores en particularistas y uni-
versalistas.
 Los primeros estiman que los problemas que debe re-
solver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayo-
ra, son propios de cada pas, por lo que su solucin normal
debe encontrarse en las fuentes internas.
Los universalistas, por el contrario, piensan que esos
problemas, por afectar a la Comunidad Internacional, y por
ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones uni-
versales.
La contraposicin indicada radica, en el fondo, en la
primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento inter-
no o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de
coercin bien regulados, lo que no pasa, an, con el Derecho
Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, pri-
ma entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como seala Rigaux. (16)
"Los Estados modernos se inscriben desde su ori-
gen en lo que debe llamarse un orden internacional.
Los poderes territoriales habran sido incapaces de
constituirse en Estados si las relaciones interna-
cionales no hubieren obedecido a un mnimo de re-
glas comunes, reglas que se han robustecido en el
mundo interrelacionado del presente".
En consecuencia, el orden internacional debera primar
sobre el interno.
Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden
ser vlidas a la vez, adems de que es inoficioso buscar su-
premacas entre ordenamientos distintos.
u
Parece entonces que es necesario no reputar in-
aceptables las fuentes internas, ni mirarlas como
exclusivas e independientes. Ellas son legtimas en
derecho e indispensables en el hecho; pero importa
buscar su concordancia con las soluciones del or-
den internacional, en la medida en que estas ltimas
se expresen en reglas suficientemente positivas, y
pueda asegurarse suficientemente su observancia,
porque el orden interno puede eventualmente re-
nunciar a una regla que estime til a su propia
cohesin, en la medida que este sacrificio d sus
frutos en un orden internacional suficientemente
definido y constituido".
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo
actual ha irrumpido un nuevo ordenamiento, constituido
por el Derecho de la Humanidad.
 Este no emana tanto del Estado o de la Comunidad
Internacional, sino de la angustia que tiene el Ser Humano
por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que re-
cibe como individuo y como especie. De ah que la defensa
de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente que hace
posible la vida, se est estableciendo en forma imperativa
y privilegiada, tanto en el plano estatal como internacional.
Ambas materias tienen relevancia para el Derecho In-
ternacional Privado, por cuanto los Derechos Humanos in-
teresan a nacionales y extranjeros; y los imperativos eco-
lgicos por su parte, cuestionan la soberana absoluta, de los
Estados, para usar y abusar de los recursos naturales que se
encuentren en su territorio.
9,- La Ley Positiva
Los diversos sistemas jurdicos contienen muy pocas
disposiciones de Derecho Internacional Privado. Adems,
stas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas
legislaciones.
Sin embargo, la interrelacin del mundo actual ha obli-
gado a modernizar el sistema de Derecho Internacional Pri-
vado, empezando con sus normas atributivas.
Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de or-
denar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la
de dar un mayor espacio a la autonoma de la voluntad,
especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en
el plano internacional.
Como ejemplos de sistematizacin podemos citar, entre
otras, las leyes especiales sobre Derecho Internacional Pri-
vado que se han dictado en Corea del Sur (1962), en Austria
(1978), en Hungra (1979) y en Turqua (1982); o las modi-
ficaciones que se han hecho, con el mismo propsito, en el
Cdigo Civil de Portugal (1967), de Espaa (1974) y de Ar-
gelia (1975).
Las caractersticas de exigidad y dispersin que en-
contramos en el derecho comparado, se dan tambin en el
sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha hecho
ningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que efec-
tuaron los pases sealados.
En cambio, en 1978 se dict el D.L. N 2.349, que con-
sagr la facultad de las empresas pblicas para someterse a
legislaciones y a tribunales extranjeros, en los contratos in-
ternacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa,
que los particulares tambin estn habilitados para dicha
sumisin.
Otra modernizacin importante se consigui con la
modificacin del artculo 135 inciso segundo del Cdigo
Civil, que originalmente se refera, en forma muy confusa,
al rgimen de bienes de los matrimonios celebrados en el
extranjero. El texto actual de esta norma, establecido en la

la ley N 18.802, de 1989, lo reprodujimos en el nmero 6
letra a).
10.- Los Tratados Internacionales
A.- En general
Por medio de los tratados internacionales, los Estados
pueden conseguir dos objetivos que interesan a nuestro ra-
mo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas
sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los
distintos ordenamientos jurdicos.
En el captulo anterior, nos referimos a las normas con-
vencionales sustantivas de Derecho Internacional Privado,
y sealbamos que stas responden, principalmente, a las
necesidades del comercio internacional. De ah que sean
impulsadas por los organismos especializados en esa acti-
vidad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente lo sern
tambin por la Organizacin Mundial de Comercio, que es
el ente sucesor del GATT).
La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido
asumida especialmente por dos organizaciones: La Confe-
rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y la
Organizacin de Estados Americanos, OEA, sin perjuicio
de los esfuerzos que se hacen, en el mismo sentido, en la
Co-munidad Econmica Europea.
La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez
en el ao 1893; ha tenido 14 sesiones hasta 1980, y ha con-
seguido algn xito en materias de: Compraventa de objetos
muebles; forma de los testamentos, accidentes de circula-
cin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obli-
gaciones alimenticias, tutela de menores, comisiones roga-
torias, reconocimiento y ejecucin de sentencias extranje-
ras, etc.
En el mbito panamericano, deben destacarse los si-
guientes instrumentos:
1o
.- Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyes
en materia civil y comercial, de 1889.
2o.- La Convencin de Derecho Internacional Privado
de La Habana, de 1928, que tiene como anexo al
Cdigo de Bustamante, ratificado por Chile en
1933, con una reserva general.
3o.- Las convenciones suscritas en las Conferencias Es-
pecializadas Interamericanas sobre Derecho In-
ternacional Privado que se realizaron en Panam
(1975), en Uruguay (1979), y en Bolivia (1984), y
que se conocen con las siglas CIDIP I, II y III, res-
pectivamente.
Estas ltimas aparecen ordenadas por Avelino Len de
la siguiente manera: (19)
"1. - En materia de Teora General de los Conflictos
de Leyes: Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita por Chile, la ms represen-
tativa de CIDIP II por su trascendencia jur-
dica.
"2. - En materia de Condicin de Personas Extran-
jeras: En primer trmino, la Convencin In-
teramericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles, suscrita
tambin por Chile en CIDIP II. A propsito de
las sociedades mercantiles consagra la Ley de
Autonoma (Lex societatis).
"En seguida debe sealarse la Convencin In-
teramericana sobre Personalidad y Capaci-
dad de las Personas Jurdicas en el Derecho
Internacional Privado, suscrita por Chile en
CIDIP III. Como vimos, consagra un recono-
cimiento de pleno derecho las de personas ju-
rdicas privadas (art. 3o).
"3.-En materia de Derecho Civil Internacional:
Convencin Interamericana sobre Conflictos
de Leyes en Materia de Adopcin de Menores,
suscrita por Chile en CIDIP III.
"A este respecto debe tambin citarse la Conven-
cin Interamericana sobre Domicilio de las Perso-
nas Fsicas en el Derecho Internacional Privado,
suscrita por Chile en CIDIP II, que regula las nor-
mas uniformes que rigen el domicilio de las perso-
nas fsicas en el Derecho Internacional Privado.
"4. - En materia del Comercio Jurdico Internacio-
nal, las siguientes Convenciones Interameri-
canas:
"a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques.
"b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional,
"c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de
Letras de Cambio, Pagars y Facturas.
"Estas convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP I y han sido tambin ratificadas por nuestro
pas.
"d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II.
"e) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles, precedentemente
citada.
"5.- En materia de Derecho Procesal Internacional:
"a) Sobre Recepcin de Pruebas en el Extran-
jero.
"b) Sobre Rgimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero. "c) Sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias.
 "Todas estas Convenciones Interamericanas fue-
ron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas
por nuestro pas.
"d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sen-
tencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
"e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautela-
res.
"f) Sobre Prueba e Informacin acerca del De-
recho Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP II. Nuestro pas no suscribi en esa misma
ocasin un Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogato-
rias.
"g) Sobre Competencia en la Esfera Interna-
cional para la Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias Extranjeras, y
u
h) Un Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre Recepcin de Prue-
bas en el Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP III y la que se indica en la letra h) con
reserva a los artculos 11,12 y 13 del mismo
Protocolo.
"Todas estas Convenciones, por su nmero y varie-
^dadroriginan interesantes problemas de derecho
transitorio y de derogaciones tcitas que, en algu-
nos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14,
inc. 2o de la Convencin sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques, de Montevideo".
B.- Cdigo de Bustamante
Este Cdigo de Derecho Internacional Privado es el
nico en su gnero que existe en el mundo. En 437 artcu-
los, contiene un ttulo preliminar y cuatro libros que tratan
sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectiva-
mente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que,
"Ante el Derecho Chileno, y con relacin a los
conflictos que se produzcan entre la legislacin
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislacin actual o futura de Chile prevalecern
sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre
unos y otros".
Por consiguiente, su aplicacin en Chile opera de la si-
guiente manera:
Io.- Respecto de los pases que lo han ratificado, se
aplica como tratado:
a) Cuando la ley interna se remita a los tratados inter-
nacionales, como sucede en materias de exequtur . y
de extradicin.
 La dualidad indicada se proyecta a la distincin que se
ha hecho, entre derecho consuetudinario y derecho escri-
to. Al primero se considera no escrito, en el sentido de que
no ha sido oficialmente redactado por los poderes pbli-
cos.
Dentro de este esquema tan amplio, el derecho con-
suetudinario es aquel que se basa en la costumbre, enten-
dindose por tal a ". ..toda fuente de derecho distinta a la
ley" (21); y la jurisprudencia no es ms que un aspecto
de la costumbre,"... no es otra cosa que el derecho
consuetudinario moderno". (22)
Sin embargo, hemos considerado que la costumbre y la
jurisprudencia constituyen fuentes distintas, por cuanto esta
ltima, a diferencia de la primera, posee el imperio corres-
pondiente a un acto de autoridad, y no emana directamente
de la conciencia colectiva.
Nuestra legislacin civil slo concede eficacia a la
costumbre, cuando sta se aplica segn la ley (artculo 2o del
Cdigo Civil); por su parte, el Cdigo de Comercio, en su
artculo 4o, otorga a las costumbres mercantiles, la virtud de
suplir el silencio legislativo.
Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado la
costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigidad
de las normas legales.
Como indicaba Pillet;
"Se puede sealar en el activo de la costumbre la
adopcin de reglas de Derecho Internacional Pri-
vado que hoy da son de aplicacin general en la co-
munidad de las naciones. Tal ocurre con la regla lo-
cus regit actum, que por fin ha vencido todos los
obstculos que sucesivamente le han sido puestos.
Tal es, tambin, el principio de la autonoma de la
voluntad en materia de convenciones, el cual,
caracterstico de Dumoulin en origen, se
reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le
acepta que la prctica tiende a empujarlo ms all
de los lmites que la razn le asigna. En estos dos
puntos la accin incesante de la costumbre ha
realizado la unidad; en otros, la ha preparado,
eliminando progresivamente las diferencias que
separan a las legislaciones".
En el comercio internacional, las costumbres constitu-
yen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como lo
indicbamos en el nmero seis letra c.

12.- La Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia consti-
tuye o no una fuente del derecho debido a que, como seala
el artculo 3o de nuestro Cdigo Civil:
"Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-
toria sino respecto de las causas en que actualmen-
te se pronunciaren".
Esta discusin no alcanza a los pases regidos por el
common law, en donde el derecho est constituido por los
precedentes judiciales: El derecho lo hace el juez.
Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sen-
tencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de
las causas respectivas. Sin embargo,
"El carcter fragmentario e insuficiente (de los
textos legales) hace que sea necesaria una jurispru-
dencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente
esencial del Derecho Internacional Privado francs se
encuentra an hoy en la jurisprudencia de la Corte de
Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su
control".
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene
tambin un marcado carcter judicial, como lo veremos en
el estudio especfico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, sta ema-
na, principalmente, de los casos de Derecho Internacional
Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia;
entre stos se cita el caso Boll, relativo a la aplicacin de la
Convencin de La Haya, sobre tutela de menores, a una hija
de madre sueca y de padre holands, frente a la ley sueca de
proteccin a la infancia.
Una jurisprudencia ms especfica, referente al trfico
mercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales de
arbitraje comercial internacional.
13.- La Doctrina
A.- En general
Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen,
por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor for-
mativa del derecho.
Sin embargo, constituyen la base terica de la estructura
legislativa, guardando con sta, una relacin semejante a la
que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Fsica
y la Ingeniera. En efecto, si se construye una norma jurdi-
ca por la va de la ley formal, del tratado o de la jurispruden-

cia, con olvido de los principios tericos necesarios, esa
norma ser inadecuada para cumplir con las finalidades
propias del derecho.
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctri-
na es, aunque en forma indirecta, la fuente ms importante
de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado, la teora se hace
an ms indispensable, debido a los caracteres, ya estudia-
dos, que presentan sus normas; y esta importancia llega
todava ms lejos, cuando el propio legislador se remite al
Derecho Internacional, en conjunto, o a sus principios, otor-
gndole de este modo a la doctrina un carcter de derecho
directo y positivo.
En nuestra legislacin, podemos sealar las siguientes
disposiciones que confirman lo expuesto:
"Artculo 60 inciso 2a del Cdigo Civil: La consti-
tucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al
Derecho Internacional "Artculo Io del Cdigo de
Procedimiento Penal: Los tribunales de la
Repblica ejercen jurisdiccin sobre.., salvo los
casos exceptuados por las reglas generalmente
reconocidas del Derecho Internacional
"Artculo 637 del Cdigo de Procedimiento Penal:
Recibido el proceso por la Corte Suprema, lo pasar
en vista al Fiscal para que dictamine si es o no pro-
cedente la peticin en conformidad a los tratados
celebrados con la Nacin en que el reo se encuentre
refugiado, o en defecto de tratado, con arreglo a los
Principios del Derecho Internacional".
Igual referencia encontramos en los artculos 647 y 651
del mismo Cdigo.
Por su parte, desde hace ya bastante tiempo,
"...el valor de la doctrina de los tratadistas como
fuente del Derecho Internacional Privado ha sido
debidamente reconocido por nuestros Tribunales;
la Corte de Santiago, el 18 de julio de 1907 al fallar
en un caso de nacionalidad, dijo:
"Que es un principio uniformemente admitido por
los tratadistas del Derecho Internacional, que el hi-
jo no emancipado sigue la nacionalidad del padre.
La Corte Suprema, conociendo de un caso de extradi-
cin formul la siguiente doctrina: A falta del trata-
do de extradicin, debe resolverse la peticin de
extradicin de un presunto delincuente, por los
principios del Derecho Internacional tales como
han sido generalmente formulados por sus expo-
sitores y aplicados por las Naciones en sus relacio-
nes entre s". (25)

B.- Principios doctrinarios
Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el De-
recho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la
seguridad jurdica, la doctrina de nuestro ramo postula prin-
cipios especficos del Derecho Internacional Privado.
Esta preocupacin se ha centrado en la parte atributiva
del ramo, debido a que sta, por su esencia, plantea proble-
mas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de
orientaciones tericas especiales.
Entre estos principios, los ms conocidos son los si-
guientes:
a) El orden pblico internacional
De acuerdo con este principio, una ley extranjera no
puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias
a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamen-
tales.
Volveremos sobre este tema en el nmero 34. b)
La armona internacional de las soluciones
Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad
de las soluciones que den, para un mismo asunto, los dis-
tintos ordenamientos que se consideren competentes.
Las relaciones jurdicas requieren de certeza y de esta-
bilidad en su regulacin, lo que muchas veces no se consi-
gue por el juego de normas atributivas diferentes; no es l-
gico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda
variar de un Estado a otro, o que un testamento regular-
mente extendido en un pas, pueda carecer de validez uni-
versal.
La armona podra alcanzarse unificando el Derecho In-
ternacional Privado por medio de tratados, como vimos en
el nmero seis, letra b. En efecto,
"Es intil buscarla con el Derecho Internacional
Privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que
hacen o harn los dems. Segn las circunstancias,
se puede buscar la armona con otro Estado o con
varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que
aspirar cuando menos a construir el Derecho Inter-
nacional Privado propio de la manera ms justa
posible, que si con ellos se logran soluciones con-
vincentes, stas pueden irradiar y fructificar en
posteriores unificaciones del Derecho Internacio-
nal Privado.
"La eleccin de conexiones internacionalmente ha-
bituales es til a la armona externa de las decisiones
con muchos Estados: As, (se conseguira tal obje-
tivo con) la sumisin de los derechos reales a la lex
rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la lex loci
actus -aunque tambin sirve y basta la del derecho
 que rige el fondo del negocio-, y del hecho ilcito a la
lex loci delicti".
c) El respeto internacional de los derechos adquiridos
Este principio se encuentra muy vinculado con el ante-
rior; sin embargo, por su importancia, lo estudiaremos en
forma especial en el nmero 29.
En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias.
Para Pillet, representa "la piedra angular del edificio del
Derecho Internacional Privado"; para Arminjon, en cam-
bio, constituye un pseudo principio que no da ninguna
solucin.
En Estados Unidos, el principio de los "vested rights"
tuvo una gran acogida, y sirvi de inspiracin al Primer Res-
tatement, de Conflicto de Leyes, que se public en 1934.
El Restatement es una obra doctrinaria que goza de gran
consideracin en el ambiente jurdico norteamericano. El
primero de ellos recibi la influencia de Joseph Beale.
d) Principio de la conexin ms estrecha
Este principio, llamado del centro de gravedad de la re-
lacin jurdica por Von Gierke, ofrece algunas variantes.
Para Savigny, es necesario
"que, para cada relacin de derecho, se busque el
territorio jurdico al que ella pertenece o est some-
tida segn su propia naturaleza, en el cual tiene ella
su asiento".
De este principio, Savigny deriva los siguientes: El
derecho de las personas debe ser conectado con la ley de su
domicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles, con
la lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obli-
gaciones, con la ley del lugar de su cumplimiento; el pro-
cedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley del lugar
donde se cometi, etc.
El segundo Restatement, que fue publicado por el
American Law Institute en 1971, y cuyo redactor
principal fue Willis Reese, acoge la idea de la relacin
ms significativa, the most significant relationship, entre
el problema a resolver y la legislacin aplicable.
e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurdico
ms fuerte
De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la
legislacin que est en mejor posicin para imponer su
punto de vista,
"As, deben evitarse las decisiones que no puedan
hacerse efectivas. Por ejemplo, en Alemania no se
pronunciar condena de restitucin de un automo-
 tor que se halla en Nueva York, cuando segn el
derecho de ste, el demandante no puede obtenerla
y, por tanto, probablemente la sentencia alemana
no sea reconocida en ese Estado norteamericano,
"El ya mencionado -y no laudable- espritu casero
de los jueces tambin cuida en parte de este mismo
inters: Preferible el derecho propio aplicado acer-
tadamente, que uno extranjero aplicado tal vez en
forma completamente equivocada". (27)
f) Principio de la armona interna
El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las
reglas que dan soluciones contradictorias para un mismo
asunto.
Este fenmeno se puede producir con mayor frecuencia
en el Derecho Internacional Privado, si se someten distintos
aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.
"La armona interna de las decisiones se favorece
construyendo normas de colisin amplias, sin deta-
lles excesivos, porque as se aplican ms rara vez de-
rechos distintos a un mismo caso. A la armona in-
terna en Alemania contribuye que, respecto del sis-
tema econmico matrimonial, divorcio, filiacin
legtima (arts. 15,17 y l9 LI. C.C.) y todo el
campo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio
decida un solo ordenamiento".
Este principio tiene importancia para analizar el pro-
blema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar,
como veremos en el nmero 28.
h) La finalidad de las leyes internas
Pillet sostena que si la finalidad social perseguida por
la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso
dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que tam-
bin pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo
una variante a este principio, centrndolo en el inters que
tenga el Estado para aplicar su propia ley.
Es posible que los principios indicados se contrapon-
gan entre s.
Si esto ocurre, la limitacin del orden pblico opera con
preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los
conceptos bsicos de la lex fori.
 En seguida,

"el principio rector del Derecho Internacional Pri-

vado es el de la conexin ms estrecha, el que de-
bera conducir, si este principio fuere reconocido
por todos, a un acercamiento de las reglas de co-
nexin existentes y, por consecuencia, a la armona
internacional de las soluciones", (29)

Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio que

cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requeri-
mientos de la justicia y de la seguridad jurdica.

SEGUNDA PARTE

EVOLUCIN HISTRICA
 CAPTULO PRIMERO ORGENES.

ESCUELAS ESTATUTARIAS

14.- Antigedad

Debido a diversos factores econmicos, culturales y re-

ligiosos que han sido analizados por los historiadores, la
ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a stos gene-
ralmente no se les permita gozar de las leyes de la ciudad,
e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derecho.

Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con

el desarrollo del comercio, debido al inters de comprado-
res y de vendedores, sin distincin basada en la extranjera,
por concurrir a los mercados.

De ah que en el mundo mercantil de los fenicios y de los

griegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una
tegislacin mercantil comn, basada en los usos y costum-
bres de los comerciantes.
 Tambin era natural que se relacionaran con frecuencia
los individuos de una misma raza, lengua o cultura, aunque
pertenecieran a comunidades polticas distintas.
As por ejemplo, en una inscripcin del ao 100 A. de
C, aparece un tratado entre Efeso y Sardes, que determina
la competencia de los jueces de la ciudad del victimario pa-
ra conocer de los reclamos de ste con motivo de algn
hecho ilcito, y dispone que el asunto sea resuelto con la ley
del tribunal. (30)
Del mismo modo, existan tratados entre los reinos he-
breos de Israel y de Jud, que se referan a problemas de
competencia judicial, de procedimiento y aun de legisla-
cin aplicable.
En cuanto a la condicin jurdica de los extranjeros,
Atenas cre instituciones especiales como la hospitali-
dad (31), y las referentes a los isotelos y a los metecos.
En Roma, ms tarde, se plante el problema de la ley
aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pue-
blos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.
Como el jus civile era privativo de los ciudadanos ro-
manos, fue necesario elaborar un derecho comn a todos
los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;
adems, en el ao 242 A. de C, fue creado un pretor especial
encargado de aplicar las leyes de los peregrinos.
De esta manera, el juez romano resolva un verdadero
conflicto de leyes al determinar, segn las partes, el derecho
aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de un
Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones
en juego obedecan a una misma soberana.
La unidad poltica del imperio llev progresivamente
a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los pro-
blemas que planteaban las relaciones jurdicas mixtas,que
se hacan cada da ms frecuentes. Por ltimo, el edicto de
Caracalla, derrib las bases mismas de la diferenciacin
legislativa.
A la poca del Digesto, no exista ya el problema de la
eleccin de leyes, razn por la cual no se encuentra, en su
texto, el sistema de solucin que debi elaborar el pretor
peregrino.
15.- Edad Media: Personalidad y Territorialidad del
Derecho
Despus de la cada de Roma, renaci el problema de los
conflictos de leyes.
 Los invasores germnicos se regan por el sistema de
la personalidad de la ley: Como eran pueblos nmades, lle-
vaban sus costumbres, que constituan su derecho, "en la
montura de sus caballos".
Al formarse los reinos germano-romanos, los antiguos
habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho ro-
mano comn; pero cada uno de los grupos germanos, ven-
cedores, continu con sus propias costumbres.
De esta manera se present el fenmeno de la existen-
cia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo,
escriba el obispo de Lyon en el ao 817, "cuando cinco
personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual
tiene un derecho diferente".
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron pau-
latinamente eliminndose; as, ya en el siglo X, encontra-
mos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido di-
verso segn las regiones: Mientras en el sur se generaliza el
derecho romano, en el norte, donde haba mayora germni-
ca, termina por imponerse el derecho consuetudinario.
El derecho del feudalismo, debido a las caractersticas
polticas y econmicas de ese sistema, era localista y exclu-
yente; dentro de los lmites de cada territorio, la nica ley
vlida era la que dictaba el seor feudal, con exclusin de
cualquiera otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personali-
dad, ha sido llamado territorialidad del Derecho.
En el fondo, la teora de los conflictos de leyes gira en
torno a estos dos sistemas.
16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV
En los ltimos siglos de la Edad Media, las ciudades del
Norte de Italia como Bolonia, Florencia, Genova, Miln,
Padua y Venecia, ejercan un activo comercio.
Cada una se rega por sus propias reglas, llamadas esta-
tutos, sin perjuicio que el derecho romano constituyera una
especie de derecho supletorio general.
De ah que fuera necesario definir qu estatuto sera
aplicable a las relaciones jurdicas que se producan entre
los subditos de las distintas ciudades.
De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII
y XV, los "estatutarios" de la Escuela de Bolonia.
Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones
glosando al derecho romano; entre stos destacaron, en el siglo
XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores sieron los
post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas
entre los siglos XIV y XV; el principal representante, de estos
ltimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-1357).
Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterrito-
rialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del
comercio exterior.
 Como los problemas que originan los conflictos de le-
yes eran, y son, variados y complejos, no fue posible resol-
verlos con reglas ms o menos generales; de ah que los es-
tatutarios analizaran las distintas materias buscando, para
cada una de ellas, una regla especial.
Baldini, alrededor del ao 1235, distingui entre las le-
yes del procedimiento y las leyes de fondo.
Las primeras las entreg a la lex fori, aceptando la po-
sibilidad de que el fondo del asunto controvertido, fuera re-
suelto por otra ley.
Esta divisin de las leyes, que tambin es bsica para
el Derecho Internacional Privado, fue ms tarde analizada y
comentada por Bartolo.
Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los con-
tratos, deba ser la del lugar de su conclusin, de acuerdo con .
la frmula de que la ley del lugar rige al acto. (Lex locus regit
actum).
Bartolo acept la lex locus para regir los efectos direc-
tos del contrato, como la obligacin de entregar la cosa ven-
dida o pagar el precio; pero las perturbaciones posteriores
que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las so-
meti a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o,
en subsidio, a la lex fori.
Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, funda-
ment el principio de la lex locus sosteniendo "que las par-
tes han convenido implcitamente en la aplicacin de esta
ley"; con esta explicacin, abri el camino para el concepto
moderno de la ley de la autonoma.
Los estatutarios italianos influyeron en los estudios de
derecho internacional privado que se hicieron en Francia,
principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda mitad
del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de
Belleperche, muerto en 1308, y Guillermo de Couneaux
(Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en los esta-
tutarios italianos.
Belleperche someti las sucesiones a la ley de situacin
de los bienes, porque estim que conciernen a los bienes y
no a las personas; de esta manera acept explcitamente la
existencia de dos tipos de leyes; Las que conciernen a las
personas y a las cosas, respectivamente.
Siguiendo esta idea, Bartolo distingui el estatuto per-
sonal del estatuto real, aunque puso demasiado nfasis, para
diferenciarlos, en la redaccin del estatuto. As, por ejem-
plo;
"O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la
herencia pasa al primognito, caso en el cual el
estatuto rige como ley de situacin del bien tanto para
subditos como para extraos; o el estatuto se refiere a
personas cuando dice el primognito hereda, caso en el
cual no rige en Inglaterra para la
 sucesin de un extranjero, pero tampoco en Italia
para la sucesin de un Ingls". (32)
Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algu-
nos ilgica, de recurrir a los matices del texto; sin embargo,
es perfectamente legtimo utilizar este mtodo, por cuanto
dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas varia-
ciones de la voluntad.
Curtius dio una razn por la cual el estatuto personal
debe aplicarse en forma extraterritorial: "la razn es que el
estatuto sera ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera per-
mitido contravenirlo"; es necesario, entonces, que se apli-
que en forma permanente.
Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que se
cometieron; aunque algunos autores, especialmente Bar-
tolo, exigan que si se trataba de un extranjero, haba que
probar que conoca el estatuto local que tipificara el hecho
ilcito.
De esta manera los estatutarios italianos no slo acep-
taron la aplicacin extraterritorial de los estatutos sino que,
adems, determinaron los principales elementos o factores
que se utilizan hasta hoy, para conectar la relacin jurdica
con el derecho o estatuto aplicable.
17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI
Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se haban
uniformado al interior de cada provincia francesa, y ya en
el siglo XV, las relaciones interprovinciales haban adqui-
rido cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que
producan dichas relaciones, permiti la aceptacin, en
Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.
Como consecuencia, naci la Escuela Estatutaria Fran-
cesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes fueron
Dumoulin (1500-1566) y D'Argentr (1519-1590).
El primero acogi el concepto de la extraterritorialidad
de los estatutos, para luchar en contra del territorialismo de
las costumbres de cada provincia, heredado del rgimen
feudal. Sus aportes personales a la teora de los conflictos
de leyes fueron:
a) Resolver un problema de calificaciones (33), al con-
siderar que el rgimen matrimonial de bienes constituye un
contrato tcito, y
b) Fundamentar la aplicacin de la ley de la autonoma,
esto es, la ley elegida por las partes para regular un contra-

La Escuela Estatutaria Holandesa se plante entonces
los problemas propios de un verdadero derecho internacio-
nal: Por qu debe aplicarse una ley extranjera? Cundo
puede limitarse su aplicacin?
Jean Voet (1619-1677), respondi a la primera interrogante,
mediante el principio de la cortesa internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan
vago e incierto que, segn escribe Duncker,
"conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la
eleccin de la ley que le agrade aplicar. Esto es enteramente
inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden
quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o
de favor". La crtica indicada no es justa porque el
principio de la cortesa, aunque marcadamente territorial,
slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictar
la norma de conflicto; pero sta, una vez dictada, es tan
obligatoria para el juez, como cualquiera otra regla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contest la segunda interro-
gante: Acept que por razones de cortesa y para favorecer
al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los de-
rechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no
atenten contra el orden bsico local.
19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII
El activo comercio internacional que ejerca Francia
oblig a sus juristas, en el siglo XVIII, a ampliar la aplica-
cin extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la divisin de los
estatutos en reales, personales y mixtos, pero dndole ma-
yor importancia al estatuto personal.
Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas
son ms importantes que los bienes, razn por la cual deben
primar sobre stos al determinarse la aplicacin de las le-
yes.
Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de De-
moulin, invirti la regla de D' Argentr sosteniendo que, en
caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal, deba
ser considerado personal.
Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley
personal no tuvo mucha acogida; de ah que
"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlin,
que fue la fuente esencial de informacin de los
jueces a comienzos del siglo X/X, declarara que, en
general las costumbres son reales". (35) El inters de la
Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en
que es una escuela de transicin entre las viejas e
insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones
modernas del ramo. C APTULO SEGUNDO

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTEMPORNEO

20.- Escuelas Modernas

A- Visin general

La profunda transformacin econmica que signific

la Revolucin Industrial y el desarrollo que tuvieron los
medios de transporte, produjeron un incremento notable
de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX.

La necesidad de cada Estado de tener sus normas de con-

flicto, coincidi con el movimiento codificador de la poca.
As fue como los diversos cdigos, que se fueron dictando,
contemplaron disposiciones especficamente atributivas.

Sin embargo, la legislacin y la jurisprudencia, hasta

mediados de siglo, continu inspirndose en las confusas
doctrinas delos estatutarios; el cam bio de perspectiva, slo
vino a producirse con
las obras de tres grandes autores; ellos
fueron:
- Joseph Story, profesor de H arvard, y presidente de
la C orte Suprem a de E E .U U escribi
., que "C om en
tarios sobre C onflictos de L eyes" (1834);
- Friedrich-C arl V on Savigny, que trat los proble
m as de los conflictos de leyes, en elo de
tomsuo 8
"T ratado de D erecho R om ano" (1849), y
- E stanislao M ancini quien, al inaugurar su C urso de
D erecho en la U niversidad de T urn, pronunci un
discurso sobre "N acionalidad com o Fundam ento
del D erecho de G entes" (1851).
B . - A porte de Story. E volucin del sistem a angloam
- eri
cano
E l m rito de la obra de Story fue haber hecho,
- por pri
m era vez, una exposicin de conjunto de las teoras que se
haban enunciado hasta la fecha, tratando sistemte ticam en
todas las m aterias del ram o.
de inspiracin, eran confusas y contradictorias - dis
q u isic io n e s c o n la s c u a le s lo s esta tu ta rio
- s c o n ti
nentales h aban trabajado. Sin em bargo su libro es
u n a ex p osici n ta n com p leta d e lo s p rin-cip io s b
sic o s en u n cia d o s p o r e sto s escr ito res c oles, n tin e n ta
q ue presen ta, al lecto r in teresad o, unlaa crecop i n i
a d ecu a d a d el ta n p o co a tra ye n te mPaero te riaell.
verd a dero servicio q u e p rest S to ry recho
al D e
Internacional Privado fue que, al elaborar con juun n to
de p rin cip io s co ncorda n tes con el tu esp
d elri
co m m o n la w , p rod u jo lo q u e s lo p u ede ser d escrito
co m o el ren a cim ien to d el ra m o " .
L a base fundam ental de las soluciones propiciadas por
Story, descansan en los principios de la E scuela riaE statuta
H olandesa. E ste hecho se explica no slo porloslos vncu
histricos entre Inglaterra y H olanda, sino tam bin por el
hecho de que el com m on law tradicional poseeterun carc
tan m arcadam ente territorialista, com o el sustentado los por
holandeses; por otro lado, el espritu de independencia y el
desarrollo del com ercio de E stados U nidos, X enIXel, siglo
constituan el m edio adecuado para el desarrollo los de
postulados de H uber.
Sin em bargo, Story no slo tuvo im portanciases
en los pa
angloam ericanos, sino tam bin en el continente euro-

" N o es ex a g erad o d ec ir q u e im p u so o rd e n en u n
casi inim aginable caos. E n la lengua inglesa, no se
h a b a p u b lica do a n te s n in g n tra ta d o -c om p a ra
b le a ste , so bre la m a teria . N o h ab a m s q u e u n
conjunto de decisiones inglesas. Sus nicas fuentes
peo, puesto que sus comentarios constituyeron la nica sn-
tesis doctrinaria de los autores del pasado.
La doctrina jurdica romanista, concibe al derecho
como la razn escrita, como un sistema basado en la
lgica; por este motivo, Savigny y los autores modernos
del Derecho Internacional Privado en Europa Continental
y en Amrica Latina, han tratado de construir un sistema
racional de conflictos de leyes, deducindolo de ciertos
principios fundamentales;
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho
se va creando y modificando a travs de los fallos judicia-
les, en tal forma que el sistema de conflictos del common
law, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo expe-
rimental.
"Nuestra concepcin inglesa del derecho, nos libe-
ra del fantstico sofisma adoptado en parte del
continente, que el Derecho Internacional Privado
puede ser encuadrado en un sistema uniforme, de-
ducido a travs de la meditacin de los juristas, e
impuesto, en virtud de su consistencia lgica, a los
diversos tribunales de Europa".
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common
law no es la deduccin lgica sino el anlisis de la experien-
cia, el mtodo adoptado en la prctica por los tribunales
angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por
Savigny: Observando las circunstancias determinantes, in-
tentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin que est
ms de acuerdo con la naturaleza de los vnculos en juego.
El Derecho Internacional Privado Angloamericano,
como habamos dicho, se fundamenta en la territorialidad
del common law, y en el concepto de Huber, sobre los dere-
chos adquiridos.
La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado
origen a la formacin de dos teoras distintas:
1.- La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida
por Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela Nortea-
mericana de Harvard, encabezada por Beale.
2.- La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en
Inglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principal
exponente es Lorenzen.
Para los primeros, la aceptacin de los derechos adqui-
ridos no significa aplicacin de leyes extraas, por cuanto
la territorialidad del common law, excluye esta posibili-
dad.
"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la
propia, y cuando vulgarmente se dice que aplican
 una ley extranjera, lo que hacen es slo aplicar un
derecho adquirido bajo la ley de un pas extran-
jero". (38)
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera
los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto un
derecho sera slo una mera expectativa, mientras el juez
no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera
la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que conside-
rara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o
no el carcter de derechos adquiridos.
Las teoras expuestas constituyen elaboraciones artifi-
ciosas, que slo pretenden demostrar que la nica ley apli-
cable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepcin tan estrecha, es rechazada en la actua-
lidad por los autores y por la jurisprudencia, que no ven en
la aplicacin de la ley extranjera, una abdicacin de la so-
berana.
"Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley
de Inglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal
estudia, mediante la ley francesa, la validez de un
contrato celebrado por dos extranjeros en Pars,
est aplicando una regla impuesta por la sobera-
na inglesa, que es parte de la ley territorial de In-
glaterra".
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los an-
gloamericanos, el significado localista que le dieron D'Ar-
gentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia
hacia al universalismo, que encontramos resumida en la
siguiente cita:
"Vivimos en una civilizacin donde las fronteras
estatales, y aun nacionales, no tienen mucho que
ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros
asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas.
Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada
nacin y, en este pas, cada estado, tiene su propia
maquinaria legislativa y judicial. Esta continuar
siendo la situacin, a menos que haya un cambio
revolucionario, cuyos signos aparentes no se han
expresado an. Pero debemos esperar que el futuro,
junto con el mayor desarrollo y facilidades de las
comunicaciones, disminuya el sistema de las
fronteras, en los asuntos concernientes a la vida
privada de las personas. Es la tarea de los profesio-
nales del derecho, hacer que la vida del siglo XX
calce en las estructuras polticas, con un mximo de
justicia y un mnimo de friccin. Nosotros debe-

mos clarificar los principios que determinen la
eleccin de la ley que gobierne un asunto vincula-
do con lugares diferentes. La solucin debe ser jus-
ta para las partes; debe ser tan clara, como sea
necesario para que sea fcilmente comprendida
y aplicada". (40)
C- La escuela personalista de Mancini
Una de las consecuencias del principio de la soberana
de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que anim las
revoluciones europeas de 1848.
En Italia, como en Alemania, el objetivo que se busc
fue la unificacin poltica de la nacin.
En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronun-
ci en la Universidad de Turn, esboz su teora de la Per- nada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la regla
sonalidad del Derecho, antagnica al territorialismo que
imperaba en los dems pases.
El fundamento de la nueva doctrina, lo encontr Man-
cini en la idea de que el Estado dicta sus leyes para sus
nacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones y, por lo
tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La
regla general es, entonces, la ley personal basada en la na-
cionalidad, que slo admite excepciones cuando intervie-
ne el Orden Publico o la Autonoma de la Voluntad.
El momento histrico favoreci la acogida que tuvo
Mancini en la doctrina y en la legislacin de fines del siglo
pasado: El Cdigo Civil Italiano de 1865; el Espaol de
1889; las Convenciones de La Haya de los aos 1896,1902
y 1905, etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basada
en la nacionalidad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini
perdieron su fuerza. En realidad, slo satisfacan el inters
poltico de los pases de emigracin, para mantener el im-
perio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacio-
nales en el extranjero. Este inters se contrapone, evidente-
mente, con el de los pases americanos, de gran inmigracin.
Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impug-
general, y no la excepcin a un predominio hipottico de las
leyes personales.
Adems, las leyes se dictan para las personas, pero vi-
viendo en sociedad, en tal forma que el objetivo bsico del
legislador es la colectividad que habita un territorio deter-
minado ; este cambio de perspectiva, permiti regresar a una
concepcin ms territorialista del derecho.
Sin embargo, la personalidad de la ley fue todava de-
fendida por Antoine Pillet (1857-1926), profesor de la Uni-
versidad de Pars.
 Para los efectos de la aplicacin extraterritorial del
derecho, cuya fuerza obligatoria emanara del respeto a la
soberana extranjera (41) Pillet distingue dos clases de le-
yes segn su finalidad:
1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para prote-
ger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio
para que no se desvirten; seran las leyes persona-
les.
2.- Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz
pblica; seran las leyes territoriales.
Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo
haca Mancini. Pero s le da posibilidades amplias de apli-
cacin, dentro de una concepcin ms universalista del de-
recho.
Niboyet (1886-1952), discpulo de Pillet, adhiri a las
ideas de su maestro; pero ms tarde las abandon al consta-
tar que la gran mayora de las leyes son generales, afirmando
as el territorialismo tradicional.
En realidad, la clasificacin de Pillet es artificiosa por-
que en toda ley hay un inters individual y social. Pero tuvo
el mrito de poner en relieve el fundamento que tiene la ex-
sonales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor
traterritorialidad de algunas leyes: Que sean permanentes,
esto es, invariables en el espacio.
D. - El sistema lgico de Savigny. Universalismo y par-
ticularismo
El Derecho Internacional Privado se transform en una
disciplina cientficamente estructurada, gracias a la obra de
Savigny.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la
comunidad de derecho que se crea entre los pueblos
occidentales, que han alcanzado un mismo grado de
civilizacin, y que se encuentran unidos por el cris-
tianismo y por el derecho romano.
b) Demostr que la nocin de los derechos adquiridos
no puede servir de base para la aplicacin de la ley
extranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slo
se sabr si un derecho es o no adquirido cuando se
determine, previamente, la ley que le d tal ca-
rcter.
c) Los estatutarios partan del estudio y clasificacin
de las normas jurdicas, para determinar, qu rela-
ciones deban ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, per-
extensin al concepto de ley personal, segn el grado de
extraterritorialidad que queran obtener.
Savigny consider que estos conceptos eran confusos y
ambiguos; en su lugar, centr el problema en la relacin ju-
rdica para luego buscarle, a cada una, la legislacin ms
adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron
los estatutarios, no necesit hacer nuevas clasificaciones de
las leyes sino que, simplemente, sigui el esquema del de-
recho romano.
d) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza
de la relacin jurdica, utiliz el mtodo analtico
que utilizaron los estatutarios italianos; pero ampli
las materias del ramo hasta sus ltimos detalles, y no
admiti regla alguna sin un profundo estudio pre-
vio sobre las ventajas e inconvenientes de cada so-
lucin.
De esta manera consider que las personas deben se-
guir la ley del Estado donde tengan su domicilio poltico,
porque "la experiencia secular del derecho romano demues-
tra que ese es el factor real de conexin de una persona"; los
bienes deben seguir la ley de su situacin porque, como ocu-
pan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el
lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento
de la relacin jurdica que los afecta; y as, razonadamente,
determin que la legislacin aplicable alas obligaciones de-
be ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en
contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se
cometi, etc.
La aspiracin universalista de Savigny fue exagerada
por von Bar, quien lleg a sostener en su "Theorie und
Praxies des Privates Internacionales Rechs" (1862), que el
derecho interno contrario al orden internacional, no es de-
recho.
La reaccin particularista se produjo con Anzilotti, en
Italia ("Studi Crtici di Diritto Internazionale Privato",
1898); Kahn, en Alemania ("Jherings Jahrbcher", 1891), y
Bartin, en Francia ("Etudes de Droit International Priv"
1899).
Anzilotti ense que las reglas de Derecho Internacio-
nal Privado son sustancialmente internacionales, pero pro-
pias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rom-
pi definitivamente con Mancini.
Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuen-
cias de la falta de comunidad de concepciones jurdicas
entre dos pases, la que da origen a conflictos entre sus de-
rechos atributivos, y crea problemas como los que veremos
al estudiar las calificaciones y el reenvo; la conclusin a
que llegaron fue que las reglas de conflicto no son ms que
la proyeccin, al plano internacional, del derecho interno.
La tesis particularista olvida que el Estado, a travs del
Derecho Internacional Privado, puede perseguir objetivos
que no podra alcanzar con su derecho interno. As, por
ejemplo, la adopcin de un sistema uniforme de conflic-
tos, puede corresponder a una poltica de integracin que
escapa a las posibilidades de la legislacin sustantiva local.
Recordemos tambin que la ley personal, basada en la na-
cionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir con
finalidades especficas, y que la basada en el domicilio, por
su parte, corresponde a las necesidades de un pas de inmi-
gracin.
En otras palabras, la relacin privada, al proyectarse al
plano internacional, puede verse interferida por los intere-
ses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.
Las consideraciones anteriores han llevado a un anli-
sis ms objetivo de las tendencias particularistas y univer-
salistas. En Francia, esta posicin es sostenida por Lerebours
Piggeonnire, en su obra "Prcis de Droit Int. Priv" (1928,
6a edicin, 1954).
"De hecho, Lerebours Piggeonnire, fundamentn-
dose a la vez en los intereses actuales del Estado
francs y en la consideracin de los intereses priva-
dos', ha preconizado el retorno de la ley de domici-
lio para la determinacin del estatuto personal. El
ha sealado la ruptura de la doctrina francesa con-
tempornea con el favor dispensado a la ley nacio-
nal que la Escuela de Mancini haba expandido
en Francia afines del siglo XIX; ha restaurado, por
otra parte, la idea abstractamente formulada por
Savigny, que la consideracin de los intereses pri-
vados debe ser el principal objetivo del legislador,
teniendo en cuenta el carcter internacional de las
relaciones en juego, y dando el debido lugar a los
intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la
Comunidad de Estados ". (42)
21.- Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Pri-
vado
El Derecho Internacional Privado alcanz su madurez
en el siglo XIX.
En esa poca, y hasta mediados del siglo XX, se utiliz
especialmente el mtodo atributivo, hacindose uso de las
normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para
regular el trfico internacional.
Este hecho se explica porque las relaciones jurdicas in-
ternacionales eran, en general, semejantes a las del derecho
interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin por
causa de muerte, etc.; y slo diferan en la circunstancia de
que aquellas se realizaban a travs de las fronteras.
No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamiento
estatal, al que resultara aplicable segn las reglas de conflic-
to.
 En este perodo, que puede llamarse clsico para el ra-
mo, se utilizaron sin embargo normas sustantivas, para
regular la condicin jurdica de los extranjeros y para fijar
la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las nor-
mas de aplicacin inmediata, que an no reciban este nom-
bre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aran-
celes e impuestos, y otras materias que puedan incidir, tam-
bin, en la actividad internacional.
Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcio-
nal respecto de las atributivas, que el ramo se identificaba,
en la prctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha
adquirido una nueva fisonoma, debido a varios cambios
que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnolgicos en los medios
de comunicacin y transporte, han multiplicado el volumen
y la velocidad de los vnculos y negocios internacionales.
Los pases son cada vez ms interdependientes.
Se han formado grandes espacios econmicos, como la
Comunidad Europea, y la agrupacin del NAFTA, que han
aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y
este fenmeno se aumentar an ms con la liberacin co-
mercial y la reduccin de aranceles acordadas en Marra-
kech, en el marco del GATT, y con la creacin de la Organi-
zacin Mundial del Comercio.
La economa de mercado se ha impuesto en el mundo.
Estos fenmenos han provocado no slo un aumento
en la circulacin internacional de personas y bienes, sino
que han modificado las tcnicas mercantiles, con lo cual
el Derecho Internacional Privado, que se preocupa preci-
samente de la actividad internacional, ha cambiado de fiso-
noma.
Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en
la utilizacin de nuevas figuras jurdicas, que han sobre-
pasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa
actividad de produccin, que se apoya en las inversiones
extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las
cuales se presentan con ropajes novedosos para nuestro
medio, como los joint-ventures o contratos de empresa
comn.
"Las empresas transnacionales tienden a confor-
mar tipos especficos, autnomos, rebeldes a las
clasificaciones internas.
"Por otra parte, tienden a salirse del cuadro esta-
tal: no buscan solamente escapar a ese cuadro,
sustituyendo sistemticamente, por ejemplo, la ju-
risdiccin por el arbitraje; tienen tambin la ten-
dencia a utilizar al servicio de sus intereses, la frag-
mentacin del mundo en sistemas jurdicos distin-
tos, jugando con la diversidad de condiciones de
 trabajo, de niveles salarios y de precios, de polticas
monetarias, fiscales, econmicas...".
El Derecho Internacional Privado actual presenta, en-
tonces, las siguientes caractersticas:
1.- Ha aumentado el uso del mtodo sustantivo para la
regulacin de los negocios internacionales. La lex mercato-
ria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a
que la vida de los negocios evoluciona mucho ms rpido
que el lento proceso de modernizacin de los ordenamientos
estatales.
2.- Existe una zona gris del derecho, que no regula de-
bidamente los negocios internacionales; el caso CODELCO
constituye un ejemplo dramtico de esta falencia.
3.- Los actores principales del comercio internacional
son las empresas transnacionales, que tienen una gran im-
portancia para el progreso econmico.
Sin embargo debido al podero econmico de estas em-
presas, se pueden producir situaciones de predominio abu-
sivo, de corrupcin, de avasallamiento cultural, o de destruc-
cin ecolgica.
Estas caractersticas obligan a modernizar el ramo.
Es necesario preocuparse con mayor nfasis de las tc-
nicas de los conflictos de leyes: calificacin y consagracin
de las nuevas figuras jurdicas del comercio internacional,
sus relaciones con las teoras del orden pblico y de los
conflictos mviles, extranjera de las empresas, etc. Pero
adems, deben estudiarse los mtodos de regulacin directa
de las relaciones jurdicas internacionales, y las normas de
aplicacin inmediata que deban dictarse para que esas re-
laciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
Desgraciadamente, en Chile marchamos en sentido
opuesto. Como ejemplo de ello, en vez de estudiarse con
mayor nfasis, el Derecho Internacional Privado no se
contempla en los programas de varias Escuelas de "Dere-
cho", que deben ser los laboratorios del saber y del progre-
so jurdicos.
 TERCERA PARTE

TEORA DE LOS CONFLICTOS

DE LEYES
 C APTULO PRIMERO LAS

NORMAS DE CONFLICTO

22.- Concepto de Norma de Conflicto (44)

Para determinar qu es una norma de conflicto de leyes,

y fijar su contenido, debemos recordar las nociones genera-
les del Derecho Internacional Privado, especialmente en
cuanto a su definicin y a los mtodos que utiliza.

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho

que se refiere a las relaciones jurdicas entre particulares
cuando intervienen, en ellas, elementos internacionales re-
levantes.

Los mtodos que utiliza son los siguientes:

a) Mtodo directo, que consiste en regular las relacio-

nes jurdicas a travs de normas sustantivas, o
 b) Mtodo indirecto, que consiste no en regular, sino en
determinar la legislacin que va a regir la materia.
En este ltimo caso, interviene la norma atributiva o de
conflicto.
La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella
que determina la legislacin aplicable a una relacin
jurdica de Derecho Internacional Privado.
Su funcin es escoger la legislacin, nacional o extran-
jera, que va a regir la relacin jurdica.
23.- Normas Unilaterales y Bilaterales
Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilatera-
les o bilaterales.
Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cundo
se aplica el derecho material nacional, se denominan unila-
terales, imperfectas o incompletas.
As, el art. 16 del Cdigo Civil seala lo siguiente:
"Los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no
residan en Chile".
Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la
aplicacin de la ley chilena.
Es imperfecta o incompleta, porque no determina la
legislacin aplicable a los bienes en general, sino slo a los
que se encuentren en Chile.
Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o comple-
tas son aquellas que determinan la legislacin aplicable, sea
sta nacional o extranjera.
El art. 955 del Cdigo Civil seala que la sucesin se
rige por la ley del ltimo domicilio del causante.
Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la
ley nacional o una ley extranjera.
Es perfecta porque siempre se sabr qu legislacin va
a regir a la sucesin, una vez determinado el ltimo domi-
cilio.
Esta diferencia no slo obedece a un criterio tcnico, de
sistemas distintos para elegir la ley aplicable, sino a otro
ms profundo, ligado a la razn de ser de la norma de
conflicto.
El dilema aparente es considerar que sta slo debe
delimitar el mbito territorial o personal del ordenamiento
nacional a que pertenece, o debe determinar el derecho apli-
cable, sea nacional o extranjero, a una relacin jurdica que
contenga elementos internacionales.
La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente
por Schnell y Neumann, en Alemania, por Niboyet en Fran-
cia y por Quadri, en Italia.

Estos autores se basan en que el mbito de aplicacin de
una ley no puede ser limitado ms que por los criterios del
ordenamiento jurdico al cual pertenece y que, por consi-
guiente, sera atacar la soberana de los Estados extranjeros
si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fon,
la aplicacin de la ley de alguno de estos Estados.
As, por ejemplo, si el causante tuvo su ltimo domicilio
en Alemania, la ley chilena estara determinando la compe-
tencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata slo
de utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre par-
ticulares, y no de medir los poderes del Estado extranjero
que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningn proble-
ma de soberanas.
"En el marco del mtodo de atribucin, por tanto,
en el que lo genuino es el respeto al elemento ex-
tranjero y la eventual referencia a un Derecho ex-
tranjero para la regulacin del supuesto de trfico
externo, todo aboga por la mayor conveniencia de
la bilateralidad de las normas de conflicto. Mayor
conveniencia tan solo, sin embargo, porque es in-
dudable que una solucin de equilibrio se impone
en este complejo problema: equilibrio entre una
irreductible unilateralidad, pues en definitiva la
funcin primaria y la primera obligacin de todo
sistema jurdico es delimitar su mbito de aplica-
cin personal y territorial, y una conveniente bila-
teralidad pues, sin llegar a una total equiparacin
entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero,
el mtodo de atribucin aspira a una igualdad fun-
cional entre ambos, a una neutralizacin de la lex
fori y a una puesta en comn de los ordenamientos
jurdicos a fin de organizar su convivencia.
"Pero la unilateralidad es irreductible, y de ah la
presencia de normas de conflicto unilaterales tan-
to en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol
como en la ley 30/1981, sobre regulacin del matri-
monio, a pesar de que en uno y en otra predominen
las soluciones bilaterales ".
Del mismo modo, y aunque los Cdigos recientes sean
bilaterales, la ley francesa del 11 de julio de 1975 ha adop-
tado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipo
unilateral.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una di-
sociacin entre la competencia jurisdiccional, que determi-
na el tribunal internacionalmente competente, y la compe-
tencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable
al asunto: El tribunal pueda aplicar eventualmente su propia
ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no con-
templa la posibilidad de aplicacin de una ley extranjera:

El juez de ese Estado slo aplicar su ley. Por consiguiente,
la norma unilateral no lleva implcita aquella disociacin.
La norma bilateral da nfasis al aspecto internacional de
la relacin jurdica, y es por eso que puede establecerse no
slo en el derecho interno sino, tambin en los tratados inter-
nacionales.
La unilateral, en cambio, da nfasis a la coherencia del
derecho interno; por tal motivo, slo puede contemplarse en
las legislaciones internas de cada pas.
24.- Factores de Conexin
La norma de conflicto contiene un elemento esencial
que engarza o anuda la relacin jurdica de que se trate, con
una legislacin determinada.
Este elemento se denomina factor de conexin o locali-
zador, que vara segn la categora de las materias de que se
trate.
Y decimos categora porque la norma de conflicto se
refiere a materias genricas de derecho como "estado", "su-
cesiones", y no al contenido detallado de cada una de ellas.
Los factores de conexin son los siguientes:
1.- La nacionalidad de las personas naturales o jurdi-
cas, o de algunos bienes a quienes se asigne tambin este
atributo, como las naves y aeronaves.
2.- El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a
algunos bienes, al territorio de un Estado determinado.
3.- La situacin o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada,
etc.),
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
4.- Autonoma de la voluntad. Las personas, dentro de
la parte facultativa del derecho, pueden determinar la ley
que va a regir al acto jurdico que realicen.
Veamos las principales disposiciones de Derecho In-
ternacional Privado, contenidas en nuestra legislacin posi-
tiva, que utilizan los factores enumerados:
1.- Artculo 15 del Cdigo Civil:
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chile-
nos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero,
"l.-En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que ha-
yan de tener efecto en Chile;
"2.-En las obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia; pero slo respecto de
sus cnyuges y parientes chilenos".
 En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las
leyes patrias que regulan las materias indicadas en el artcu-
lo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su
nacionalidad.
2.- Artculo 955 del Cdigo Civil:
"La sucesin de los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su ltimo domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvo las excepciones legales".
De acuerdo con esta disposicin, el juez debe aplicar
una ley extranjera, respecto a la sucesin de un causante,
chileno o extranjero, que haya tenido su ltimo domicilio
fuera del pas; esto se entiende sin perjuicio de las excep-
ciones legales que veremos en su oportunidad.
3.- a) Artculo 14 del Cdigo Civil:
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la Repblica, incluso los extranjeros".
El artculo 14 del Cdigo Civil consagra el principio de
la territorialidad de la ley chilena, en virtud del cual sta es
obligatoria para todas las personas que se encuentren en
Chile, sean chilenas o extranjeras.
b) Artculo 16, inciso 1o del Cdigo Civil:
"Los bienes situados en Chile estn sujetos a las le-
yes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y
no residan en Chile".
El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de
la situacin de los bienes, hacindose aplicable a ellos la
ley chilena, en su carcter de lex rei sitae.
c) Artculo 17, inciso 1o del Cdigo Civil:
"La forma de los instrumentos pblicos se determi-
na por la ley del pas en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probar segn las reglas esta-
blecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento".
Este artculo, que aplica el principio de que la ley del
lugar rige al acto -lex locut regit actum-, contempla, como
factor de conexin, el lugar donde el instrumento pblico se
otorgue.
4.- Artculo 1o inciso 1o del decreto ley N 2.349 de
1978:
u
Declranse vlidos los pactos destinados a su-
jetar al derecho extranjero los contratos interna-
cionales, cuyo objeto principal diga relacin con
negocios u operaciones de carcter econmico o
financiero, celebrados o que se celebren por orga-
 nismos, instituciones o empresas internacionales
o extranjeras que tengan el centro principal de sus
negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o
sus organismos, instituciones o empresas".

Esta disposicin contempla expresamente que las par-

tes, en la esfera de la autonoma de la voluntad, escojan o se
sometan a una ley extranjera.
C APTULO S EGUNDO R ELACIONES DE LOS

S ISTEMAS DE S OLUCIN

25.- Esquema General

De la misma manera como existe un sistema chileno

de solucin de los conflictos de leyes, los otros Estados
tienen tambin sus propios sistemas, los cuales pueden
vincularse entre s precisamente por el juego de las normas
de conflicto.

Las grandes categoras jurdicas son las mismas en to-

dos los sistemas modernos: personas, bienes, forma de los
actos, contratos, sucesin por causa de muerte, procedimien-
to, delitos, cuasidelitos, etc.

Sin embargo, el contenido de estas categoras puede

variar de un pas a otro; as, la ruptura de los esponsales pue-
nte ser considerada como delito, como infraccin de un
contrato, o como un simple hecho privado que no
produce
 obligacin legal alguna; o una mina puede ser considerada
como bien inmueble para una legislacin, o como mueble
para otra.
De esta manera vara, de un sistema jurdico a otro, el
contenido de la categora delito, infraccin de contrato, bien
inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de
Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexin que utilice un
Estado para cada categora jurdica, pueden ser distintos a
los que utilice otro Estado.
As, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en al-
gunos pases a la ley nacional, y en otros a la ley del do-
micilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de
conexin ocasionan los problemas del reenvo, y de la lla-
mada cuestin preliminar.
26.- Conflictos de Calificacin
A.-La calificacin
Calificar una relacin de Derecho es determinar su
naturaleza jurdica, para ubicarla dentro de alguna de las
categoras del sistema legal.
Como resultado de la operacin indicada, el juez que
conoce de un asunto sabr, por ejemplo, si ste debe ser re-
suelto con las normas propias de los contratos, del derecho
de familia o del rgimen sucesorio.
Se trata, como vemos, de una cuestin previa al de so-
lucin del problema de fondo que se plantee.
Normalmente, la calificacin se efecta en forma casi
automtica debido a que, en la generalidad de los casos, la
naturaleza de los vnculos jurdicos sometidos a juicio,
puede ser determinada con toda facilidad; as, por ejem-
plo, el juez conceder la posesin efectiva de una heren-
cia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que el
problema debe ser encasillado en los moldes legales de la
sucesin por causa de muerte.
En algunas ocasiones, sin embargo, no es fcil deter-
minar la categora a que pertenece alguna relacin jurdi-
ca. As, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan
en CODELCO, son empleados pblicos o particulares.
En el campo del derecho comercial internacional actual
ha surgido una gran cantidad de problemas de esta espe-
cie, por cuanto las nuevas figuras jurdicas que se utilizan
(joint ventores, franchising, factoring, etc.), no concuerdan
exactamente con los esquemas conocidos en los ordena-
mientos estatales.

B.-Conflictos de calificacin
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Pri-
vado, cuando las calificaciones que dos legislaciones en
juego hacen de una misma relacin jurdica son tan distin-
tas, que de aceptar una u otra, vara la legislacin aplicable.
Se habla entonces de conflictos de calificacin.
Uno de los ejemplos clsicos de este tipo de conflictos,
es el de un holands que extiende un testamento olgrafo
en Francia.
Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma,
para asegurar la expresin autntica de su voluntad; por este
motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del tes-
tador.
Francia permite el testamento olgrafo, que lo consi-
dera como un aspecto de forma.
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal
se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se
rige por la ley del lugar de celebracin.
Las normas de conflictos son iguales, pero las califica-
ciones son distintas.
Si el juez francs califica el asunto por su ley, como
cuestin de forma, se aplica la ley francesa y el testamento
es vlido.
Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley
personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es nulo.
El estudio del problema de las calificaciones naci con
Bartin, en Francia, con motivo del caso del matrimonio an-
glomalts Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de
Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el ma-
rido, antes de morir, adquiri un bien raz. La viuda solicit
el reconocimiento de la "cuarta del cnyuge pobre" sobre el
inmueble, derecho contemplado en la legislacin anglo-
maltesa sobre rgimen matrimonial, pero desconocida para
el derecho sucesorio francs.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas
e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre
los bienes races se regan por la lex situ, y el rgimen ma-
trimonial, por la ley del domicilio de los cnyuges, al mo-
mento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la
ley francesa, y propio del rgimen matrimonial para la
anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba segn
una u otra ley, la demanda de la viuda sera rechazada o
acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que
dan dos legislaciones distintas sobre un mismo vnculo
Jurdico, se traduce en que la legislacin aplicable al pro-
 blema de fondo, o lex causae, vara segn la ley que escoja
el juez para calificarlo.
El caso de los malteses, sirvi a Bartin (46) para fun-
damentar el particularismo del Derecho Internacional Pri-
vado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresin de
los conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejan-
tes a las que haba enunciado Kahn, en su obra "Jherings
Jahrbcher". (47)
C-Doctrinas para solucionar los conflictos de califi-
cacin
Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver
estos conflictos:
1.-Calificacin por la lex fori,
2.- Calificacin por la lex causae,
3.- Utilizando una sntesis del derecho comparado, 4.-
Calificacin primaria y secundaria, y
5.- Calificacin por la lex fori, pero con criterio interna-
cional.
7.- Calificacin por la lex fori
Bartin y Kahn consideraron que la calificacin deba
ser hecha de acuerdo con la lex fori; esta solucin ha sido
aceptada por la mayora de los autores contemporneos,
quienes invocan los siguientes argumentos:
1.- La calificacin es inseparable de la norma de con-
flicto, puesto que sta se ha dictado de acuerdo con
los conceptos jurdicos del sistema legislativo a que
pertenece. Por consiguiente, el Derecho Internacio-
nal Privado de la lex fori, se desnaturalizara si fue-
se calificado por una legislacin extranjera: El juez
debe interpretar su norma de conflicto, segn las
reglas de interpretacin de su propio sistema jur-
dico.
2.- La determinacin de la ley aplicable, es el efecto de
una calificacin previa; mal podra efectuarse en-
tonces esta ltima operacin, mediante la lex causae
que an no se conoce.
La legislacin chilena no se pronuncia sobre los con-
flictos de calificacin; sin embargo, se sealan dos casos
de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema opt por
la lex fori para calificar el concepto de "muerte civil" (Sen-
tencia de 29 de septiembre de 1863) y de "nacionalizacin en
Pas extranjero" (Sentencia de 11 de enero de 1937).
El artculo 6o del Cdigo de Bustamante contempla
expresamente la doctrina de la lex fori:

"En todos los casos no previstos por este Cdigo
cada uno de los Estados contratantes aplicar su
propia calificacin a las instituciones o relacio-
nes jurdicas que hayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el artculo 3o".
Las disposiciones especiales contenidas en otros artcu-
los del Cdigo, confirman la validez general de la norma
indicada.
El artculo 12 del Cdigo Civil espaol seala que:
"la calificacin para determinar la norma de con-
flicto aplicada se har siempre con arreglo a la ley
espaola".
2.- Calificacin por la ley causae
Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintn Al-
fonsn, estiman que la lex causae es indivisible y que, por
tanto, debe regir la calificacin de las materias que caigan
bajo su competencia.
En verdad, existe una contradiccin en determinar la
aplicacin de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus
conceptos de acuerdo con la lex fori.
Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicacin de
una ley extranjera para regular una materia determinada,
es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de esa
materia; de otra manera, se estara aplicando una ley ex-
tranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex
fori.
Como seala Quintn Alfonsn
"Calificar la relacin extranacional con el cuadro
de categoras nacional es nacionalizarla. Ahora
bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar
su autntico contenido, hasta adaptarla a un molde
nacional.
"Esta adaptacin es, a todas luces, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece,
por ignorar un instituto, de categora para la relacin
y nacionalizar la relacin extranacional supone, en
segundo lugar, que cada Estado la nacionalizara a
su modo; de tal manera que si una misma relacin
por vicisitudes de su vida es llevada ante los
estrados judiciales en varios pases, sera aqu una
cosa y all otra, segn las calificaciones que deba
padecer.
"Es posible, por ejemplo, que la norma francesa
de derecho privado internacional declare que son
mobiliarios las rentas inglesas, bajo pretexto de
que, segn el sistema jurdico francs, las rentas
son mobiliarios?".
 Desde luego, la calificacin por la lex fori puede ser
imposible, cuando sta no conozca la institucin que se
invoque en el juicio, como sucedi con la "cuarta del cn-
yuge pobre", en el caso Bartholo.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse
situaciones carentes de lgica:
Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un
asunto relacionado con un bien que segn su legislacin
es mueble pero que, segn la legislacin del Estado B, don-
de se encuentre domiciliado el dueo, es inmueble.
Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el
bien, da competencia a la ley del domicilio del dueo, el
juez calificando el bien por la lex fori, aplicar la legisla-
cin de B.
Pero segn la legislacin de B el bien inmueble, con lo
cual se da competencia para regir un bien mueble, a una le-
gislacin que lo considera inmueble.
Los partidarios de la calificacin por la lex fori reco-
nocen este contrasentido; pero lo consideran un caso ex-
cepcional, en el cual la calificacin no sigue la regla gene-
ral de la lex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situa-
cin del bien.
Sin embargo, en otros campos del derecho, tambin se
producen dificultades al calificar por la lex fori:
El artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil recono-
ce plenamente el matrimonio celebrado en un pas extran-
jero, "en conformidad a las leyes del mismo pas".
Si un matrimonio se celebra en el estado norteamerica-
no de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio con-
sensual, ste sera reconocido por la ley chilena, por cuanto
el matrimonio se celebr "en conformidad a las leyes del
mismo pas"; tal sera el resultado si calificamos al matri-
monio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, segn la cual
"el matrimonio es un contrato solemne..." (artculo 102 del
Cdigo Civil), el acto celebrado en Arizona no sera matri-
monio, por ser consensual y no solemne.
Esta solucin es absurda, e incluso atenta en contra de
la dignidad de las personas, porque el matrimonio configu-
ra una situacin personal que no puede quedar entregada, en
el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas de-
finiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no
resiste el argumento lgico del crculo vicioso: Para deter-
minar la lex causae, el juez debe interpretar previamente
su norma de conflicto, lo que no podr hacer con las califi-
caciones de una lex causae que an no conoce.
Hacindose cargo de las objeciones que merecen las
teoras anteriores, los autores han buscado otras formas de

resolver los conflictos de calificacin: Utilizando el dere-
cho comparado, distinguiendo entre calificacin primaria
y secundaria, o aplicando un criterio internacional.
3.- Calificacin por el derecho comparado
Rabel, en 1931, expuso la idea que los vnculos de De-
recho Internacional Privado no pueden encasillarse en las
categoras estatales; debe buscarse en consecuencia, con la
ayuda del Derecho Comparado, una sntesis de las diferen-
tes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que
tenga un valor universal.
"Nace segn eso" seala Rabel,
"la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fen-
menos jurdicos de acuerdo con el Derecho Compa-
rado entre los supuestos de hecho de las normas de
colisin.
"Qu tan apropiados para ello sean los supuestos
de hecho existentes o por construir, lo ensear el
futuro". (49)
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy
lejana la posibilidad de que se elabore una sntesis de esa
especie, considerando las diferencias que existen entre los
distintos ordenamientos locales.
4.- Calificacin primaria y secundaria
De acuerdo con otra teora, enunciada por Robertson
en 1940, el conflicto se resuelve distinguiendo entre una
calificacin de competencia o primaria, que se efectuara
con la lex fori, y una calificacin de fondo o secundaria, que
se entregara a la lex causae.
Esta teora intenta conciliar las dos primeras que sea-
lbamos. Pero ha sido criticada por cuanto sus defensores
"ni siquiera aproximadamente concuerdan en dn-
de dibujar la lnea. Parece que la misma situacin
puede ser presentada como un caso de calificacin
primaria o secundaria, simplemente formulndola
en forma diferente, sin ningn cambio en su esen-
cia". (50)
5.- Calificacin por la lex fori, pero con criterio inter-
nacional
En general, los argumentos en favor de la calificacin
por la lex fori, son los ms atendibles.
Desde un punto de vista prctico, resulta incluso con-
veniente que el juez califique segn su propia ley, que co-
noce mejor que cualquiera otra extranjera.
 Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio interna-
cional, evitando proyectar ntegramente sus localismos ju-
rdicos, a situaciones que no son locales.
"Considerando que la calificacin se requiere para un
caso que contiene elementos internacionales, no debe
ser idntica a la que se haga para un caso domstico.
Su objeto es servir los propsitos del Derecho
Internacional Privado; y puesto que una de las
funciones de este derecho es formular reglas aplicables
a un caso que se introduce en la rbita del Derecho
extranjero, incumbe obviamente al juez tener en
cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los
sistemas legales forneos. De aqu se deduce que el
juez no debe encerrarse en los conceptos o categoras
de la legislacin inglesa interna, porque si tuviera que
adoptar esta actitud parroquial podra verse obligado
a rechazar algn concepto extranjero, por el simple
hecho de que es desconocido por su propia ley. Los
conceptos de Derecho Internacional Privado... deben
ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en
ellos, los conceptos anlogos que contenga la
legislacin extranjera".
La adopcin de un criterio amplio, en la calificacin por
la lex fori, corresponde a una idea ms universalista del
Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la
jurisprudencia de varios pases.
"Por otra parte, forzosamente debe observarse que
los tribunales no parecen haber experimentado, en
la prctica, tantas dificultades para calificar las
instituciones desconocidas por su propio derecho.
No han titubeado en considerar la poligamia, como
una forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de
1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda mate-
ria, de profundizar la nocin genrica, para saber
si ella engloba o no el caso considerado. Puede
observarse as que todo sistema positivo no es ms
que una solucin particular a problemas que, en el
fondo, son universales". (52)
27.- El Reenvo
Dijimos que la utilizacin de factores de conexin dis-
tintos, por parte de dos legislaciones, puede dar origen al
problema del reenvo.
Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del
Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legisla-
cin aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el
del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de
A, domiciliado en B, se regir en A por la legislacin interna

de A (pas de la nacionalidad), y en B, por la legislacin de
B (pas del domicilio).
Estamos as en presencia de un conflicto positivo, pues-
to que hay concurrencia de legislaciones eventualmente
aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacio-
nal de B domiciliado en A, la regla de conflicto de B de-
terminar la competencia de la legislacin de A (pas del
domicilio), pero la norma de conflicto de sta, a su vez, de-
volver la competencia a la legislacin de B (pas de la
nacionalidad del agente).
La segunda hiptesis plantea un conflicto negativo,
puesto que las reglas de conflicto de A y de B consideran que
la lex causae, decisoria del fondo del litigio, no es la propia,
sino la del otro pas. En otras palabras, hay un envo de
competencia de la lex fori a la ley extranjera, y una devolu-
cin o reenvo que hace la ltima, a la primera.
La solucin del conflicto positivo no admite discusin,
puesto que el juez estar obligado a aplicar su propia ley in-
terna, por mandato categrico de la regla de Derecho
Internacional Privado de su pas.
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alterna-
tiva de aceptar o no el reenvo, y la decisin que se tome, en
uno u otro sentido, har variar sustancialmente la ley apli-
cable.
El reenvo se plantea, como hemos visto, cuando la re-
gla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislacin
de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de sta, or-
dena aplicar la ley del primer pas o de un tercero.
( Podemos decir, entonces, que el reenvo es un conflicto
negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente
incompetentes para resolver un problema que tenga ele-
mentos internacionales, dando competencia para ello a otra
legislacin.
Segn el nmero de legislaciones que entren en
juego, el reenvo puede ser:
a)De primer grado:LalegislacinAenvalacompeten-
cia a la legislacin B, cuya regla de conflicto devuelve la
competencia a la legislacin A, y
b) De segundo grado: La legislacin B no devuelve la
competencia a la legislacin A, sino que la atribuye a la le-
gislacin C de un tercer pas.
Segn si haya o no una legislacin que acepte la compe-
tencia, el recurso puede ser:
a) Definido: La legislacin C, en el caso de reenvo de
segundo grado, se atribuye competencia, o
b) Indefinido: La legislacin reenviada no acepta la
competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha pro-
 nunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el
reenvo de primer grado, en el cual la legislacin B reenva
la competencia a la legislacin A, producindose un crculo
vicioso que el intrprete no sabra dnde terminar; se da,
igualmente, en el reenvo de segundo grado, cuando la le-
gislacin C no acepta la competencia, reenvindola a la le-
gislacin A o ala B.
El anlisis doctrinario del problema del reenvo slo co-
menz a raz del caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte
de Casacin francesa.
Franz Forgo era un hijo natural, bvaro, nacido en 1801;
a la edad de 5 aos fue llevado a Francia, donde vivi hasta
su muerte, acaecida en 1869 sin haber logrado obtener su
domicilio de derecho en ese pas.
Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia
inmobiliaria que Forgo dej en Francia, argumentando
que la ley de conflicto francesa entrega la sucesin de los
muebles a la ley del ltimo domicilio del causante; y como
Forgo no tena domicilio de derecho en Francia, se consi-
deraba que haba mantenido su domicilio en Baviera, cuya
legislacin confera derechos hereditarios a los locatarios
naturales.
La Corte de Burdeos acogi la peticin, pero la Corte
de Casacin anul el fallo, sobre la base que el derecho b-
varo someta la sucesin de los bienes muebles a la ley del
domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia.
En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a
la ley bvara, del domicilio, y sta la reenviaba a la ley del
domicilio de hecho, que era la francesa.
La Corte acept el reenvo y, por aplicacin de la ley
francesa, rechaz la peticin de los colaterales naturales,
confiriendo la herencia al fisco francs.
Las principales soluciones que se han dado al problema
del reenvo son:
7.- Rechazo del reenvo:
Segn esta posicin que es seguida entre otros por Bar-
tin y Pillet, el reenvo vulnera la soberana del Estado juz-
gador, cuya legislacin ordena aplicar una legislacin ex-
tranjera y no la propia ni la de un tercer pas; por otra par-
te, el reenvo puede conducir aun crculo vicioso, que no da-
ra la solucin final sobre la legislacin aplicable.
2.- Aceptacin del reenvo:
Esta doctrina, aceptada por Rabel, Colin, Weiss, etc., se
basa en que la legislacin A, cuando se remite a la B, no
distingue entre la legislacin sustantiva y atributiva, razn
por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reen-
va la competencia; por otra parte, su aceptacin produce
una mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el
cumplimiento de los fallos extranjeros.
blica Federal de Alemania, de Japn, de Turqua, de Israel,
de Polonia, etc.; en el segundo caso se encuentran las de
Grecia, Italia y Brasil. Finalmente la doctrina del agota-
miento de la regla de conflicto la encontramos en la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado, de Austria, de
15 de junio de l978.
La jurisprudencia de la mayora de los pases que no
tienen la solucin en su ley interna, se inclinan por aceptar
el reenvo.
La legislacin chilena no se pronuncia sobre la materia,
y la doctrina se encuentra dividida entre la aceptacin y el
rechazo del reenvo.
Don Jos Clemente Fabres lo acepta implcitamente, al
analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su l-
timo domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile.
"La Ley chilena atiende slo el domicilio y no a la
nacionalidad del difunto para determinar la ley que
debe regir su sucesin.... Puede suceder que la ley
del domicilio disponga que la sucesin se rija por la
ley de la nacionalidad, entonces los bienes situados
en Chile se regirn por esta ltima ley y se cumplir
as la ley chilena, porque, en este caso, la ley de la
nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, nica
que se respeta en Chile". (54)
La conclusin a que lleg nuestro tratadista resulta ms
interesante, si consideramos que la doctrina europea de la
poca, encabezada por grandes juristas como Bartin y
Anzilotti, rechazaba casi unnimemente el reenvo.
En el nico caso de jurisprudencia nacional sobre la
materia, la Corte Suprema, conociendo por la va de la ca-
sacin en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, acept el
reenvo de 2o grado (R.D.J. T. XVII, Secc. 1, Pg. 325).
Por ltimo, el Cdigo de Bustamante no contiene norma
alguna sobre reenvo. Sin embargo, su autor sostiene que el
problema queda resuelto con la frmula del art. 7o, que
expresa:
"Cada Estado contratante aplicar como leyes
personales las del domicilio, las de la nacionalidad
o las que haya adoptado o adopte en adelante su
legislacin interior".
Explicando los alcances de este artculo, Snchez de
Bustamante expresa:
"Este sistema excluye, adems, todo reenvo y hace
innecesarias las complicadas y confusas distincio-
nes que de esta innovacin reciente se han origina-
do para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna
ley se refiere a otra porque es siempre una y la
misma, la del domicilio para los ciudadanos del
pas que la sigue; la nacional para aquellos
Estados que la
 prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad,
que tanto valen para la realidad prctica del de-
recha". (55)
El jurista cubano, en esta materia, cay en un error ma-
nifiesto. El problema del reenvo se plantea, precisamente,
cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos
factores de conexin para una misma relacin jurdica,
posibilidad que ampara el artculo 7o citado.
Recordemos el ejemplo que dbamos al empezar este
prrafo; si el juez de A quiere determinar la ley aplicable a
un nacional de B domiciliado en A, se encontrar con que la
lex fori enva la competencia a la legislacin de B, pas de
la nacionalidad, y sta la reenva a la legislacin de A, pas
del domicilio.
En consecuencia, el art. 7o crea precisamente el proble-
ma que quiso evitar su redactor.
28.- La Cuestin Preliminar
En un juicio cuya cuestin principal deba resolverse por
medio de una ley extranjera, puede plantearse una cuestin
previa que contenga elementos internacionales.
Surge as la llamada cuestin preliminar, previa o inci-
dental, que consiste en saber si a sta se le va a aplicar la re-
gla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que se deba
atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera
aplicable a la cuestin principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:
i.- Schwebel vs. Ungar resuelto en Canad, en 1965
Un matrimonio judo domiciliado en Hungra, decidi
emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extraju-
dicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la
ley hngara, pero s por la de Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matri-
monio con un canadiense el cual, despus de algn tiempo,
demand en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
cnyuge.
La cuestin de fondo era la capacidad de la mujer para
casarse; y como la regla de conflicto de Canad entrega esa
capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo deba resolver
el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestin previa, deba resolver la validez del
divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la
ley del domicilio, en este caso a la hngara, segn la cual el
divorcio no tena validez.
 En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el
divorcio a la ley nacional.
El dilema era entonces resolver la cuestin prelimi-
nar, sobre validez del divorcio, mediante la ley competente
segn la norma de conflicto de la lex fori, o por la que
declarara competente la regla de conflicto de la lex cau-
sae, que era la ley aplicable a la cuestin de fondo sobre la
capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestin preli-
minar, debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para
mantener la coherencia de la lex fori. Sera ilgico, por
ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo
si se planteara como cuestin independiente, y vlido si
surgiera en otro juicio como cuestin preliminar.
"La armona interna de las decisiones exige que la
cuestin preliminar se someta al Derecho Interna-
cional Privado del foro". (56)
Otros autores, especialmente Wolff, Wengler y Castel,
consideran lo contrario. Segn ellos,
"parece ms lgico aplicar las reglas de conflictos
de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori
para la cuestin incidental". (57)
Esta solucin parece ms justa para el caso de la seo-
ra Ungar. Su capacidad para contraer el segundo matri-
monio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la
misma solucin se llegaba aplicando la regla de conflicto
de Canad, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio,
que la demandada tena en Israel.
El divorcio no tena ningn contacto con la ley de
Canad, y las partes deban confiar razonablemente en la
situacin personal legtima al momento de contraer el se-
gundo matrimonio; sera absurdo aplicar la ley de Israel a la
capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno
a la ley del tribunal, y que determina precisamente la ca-
pacidad.
La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Supre-
ma de Canad, aplicaron la ley atributiva de Israel para
resolver la cuestin preliminar.
Esta solucin se bas en que el problema del divorcio
no era un problema abstracto, sino que apareca inserto en
un problema real de capacidad para contraer un nuevo
matrimonio, problema que la ley de Canad entrega a la
ley de Israel; y es sta la que debe fijar los presupuestos de
dicha capacidad.
Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una
Persona para casarse, adquirida por la ley de su nacionali-
y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras
legislaciones consideren que el divorcio previo es vlido o
nulo.
2.- Matrimonio de griegos en Inglaterra
Wolff plantea el siguiente problema:
Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bie-
nes muebles en Inglaterra.
Segn las reglas de conflicto, tanto inglesas como grie-
gas, la sucesin de bienes muebles se rige por la ley del
ltimo domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cnyuge griega, plan-
tendose la cuestin previa de validez de su matrimonio con
el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era vlido
segn la legislacin inglesa, que era competente de acuerdo
con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que
la ley del lugar rige al acto lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obli-
gaba a sus nacionales a casarse, aun en el extranjero, me-
diante una ceremonia religiosa.
El juez ingls deba resolver el problema sucesorio de
fondo aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema
ingls, en este caso el juez debe resolver como resolvera
un juez griego; pero ste, aplicando al matrimonio la ley
nacional griega que le impone su sistema atributivo, resol-
vera que el matrimonio es nulo, en circunstancias que se-
gn la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del
matrimonio es la ley del lugar de celebracin, segn la cual
es vlido.
No obstante, el juez ingls debe fallar, como lo hara el
juez griego, que el matrimonio es nulo.
La cuestin preliminar queda resuelta, as, con la ley
competente segn la regla de conflicto de Grecia, porque
la legislacin de este pas era aplicable al problema suce-
sorio, que era la cuestin principal. Y en este caso, la validez
del matrimonio se planteaba como determinante de un
problema sucesorio.
Estos casos demuestran que son muy discutibles las
doctrinas y los fallos relativos a la cuestin preliminar.
Como seala Morris, el problema
"no es susceptible de una solucin mecnica, pues-
to que cada caso puede depender de los factores
particulares envueltos. No existe el problema de la
cuestin incidental, sino tantos problemas como ca-
sos en los cuales surja la cuestin incidental". (58)
 En consecuencia, no podemos aceptar dogmticamen-
te que la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con
la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de
la legislacin que rija la cuestin principal; la solucin debe
darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de
derecho que juegan en cada caso.
En lo que s parece estar de acuerdo la doctrina, es en
que la cuestin preliminar no puede ser resuelta por la ley
sustantiva que rija la cuestin principal, basndose slo en
que se aplica a sta; si la cuestin preliminar contiene ele-
mentos internacionales relevantes, debe determinarse cul
es la legislacin que deba regirla: La duda est en consultar,
para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero
no puede aplicarse directamente la lex causae como derecho
sustantivo, porque sta, segn sus reglas atributivas, puede
enviar la competencia a otra legislacin. (59)
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que
ha aplicado ese criterio.
Tambin, en ocasiones el juez, frente a una cuestin
previa, ha reorientado el proceso sobre la base que esa
cuestin, para esa causa, pasa a ser la cuestin principal.
Para evitar equvocos y saber si estamos frente a una
cuestin preliminar en el sentido del Derecho Internacio-
nal Privado, debemos recordar los tres elementos o condi-
ciones que seala Morris para considerarla como tal:
"Prmero, que la cuestin principal sea goberna-
da, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal),
por la legislacin de un pas extranjero.
"Segundo, que surja una cuestin incidental que
contenga elementos internacionales, que pueda
plantearse en otro contexto en forma indepen-
diente, y para la cual existan normas propias de
conflicto; y
"Tercero, que la regla de conflicto del tribunal pa-
ra determinar la ley que deba regir la cuestin
incidental, conduzca a un resultado diferente del
que dara la regla de conflicto del pas cuyas leyes
gobiernen la cuestin principar. (60)
29.- El Factor Tiempo
1.- Incidencia del tiempo en el derecho aplicable
Una misma relacin jurdica puede vincularse, sucesi-
vamente, a leyes distintas, dando origen a los llamados con-
flictos en el tiempo.
 El problema puede plantearse porque:
a) Se modifica una ley sustantiva interna.
Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 aos la edad para
jubilar por vejez.
b) Se modifica una ley atributiva.
Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el
domicilio, en el artculo 15 del Cdigo Civil, refe-
rente al estado y a la capacidad.
c) Los interesados cambian el factor conexin de tal
manera que SUS vnculos jurdicos, originalmente
regulados por una legislacin determinada, quedan
sometidos a las leyes de otro pas.
Por ejemplo, una pareja, despus de contraer matri-
monio, cambia su nacionalidad o su domicilio.
En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que
modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicacin de la
ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones
que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan
sus efectos hasta despus de la entrada en vigencia de la
segunda.
Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un
mismo pas, y a que, con el tiempo, tienden a terminarse las
relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a este pro-
blema, conflicto transitorio interno.
En el ltimo caso, se cambia el elemento vinculante, de
tal modo que debe determinarse el campo de aplicacin de
los sistemas jurdicos que eran competentes antes y des-
pus de dicho cambio.
El problema se plantea porque se ha desplazado un
elemento de conexin, razn por la cual se le conoce como
conflicto mvil.
Tambin en ste juega el factor tiempo, porque hay
una conexin anterior, y otra posterior al desplazamiento;
pero el conflicto mvil es principalmente un conflicto en el
espacio, porque los sistemas jurdicos aplicables no se su-
ceden en el tiempo sino que, por el contrario, se mantienen
simultneamente vigentes.
Esta circunstancia, unida al carcter internacional de
los conflictos mviles, han hecho necesaria la bsqueda
de soluciones diferentes a las que se dan para los conflictos
transitorios internos.
2.- Conflicto transitorio interno
El problema de determinar el campo de aplicacin de
dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el
tiempo por modificacin legislativa en un mismo Esta-
do, constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simple-
mente legales de los diversos pases, proclaman la irretro-
actividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y
las atributivas. Al respecto, recordemos el artculo 9 o de
nuestro Cdigo Civil que expresa:
"la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo".
El problema surge cuando se trata de determinar el al-
cance de la irretroactividad, frente a actos jurdicos que no
se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que,
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, ms all
de la fecha de la reforma legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene
efecto retroactivo, cuando altera algn derecho adquiri-
do bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene,
cuando afecta slo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teora resulta insuficiente en su apli-
cacin prctica, debido a que el concepto de derecho ad-
quirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a) Si se aumenta de 65 a 70 aos la edad para jubilar,
los que jubilaron con 65 aos durante la vigencia
de la ley antigua, tienen indudablemente un dere-
cho adquirido que no puede ser afectado por la
nueva.
Pero, respecto de los que haban cumplido 65 aos an-
tes de la vigencia de la nueva ley, que no haban jubilado y
que an no tenan 70 aos, se plantea la duda:
Tenan el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de
haber cumplido 65 aos durante la vigencia de la ley an-
tigua? O es que slo tenan una facultad que no ejercita-
ron y que, por lo mismo, slo tenan la mera expectativa de
jubilar?
b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte
el divorcio vincular, tiene un derecho adquirido a
la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del
legislador?
Paul Roubier, en su obra, "Les Conflicts de Lois dans le
temps" (2 tomos, Pars 1929-1933), desarroll una teora
ms lgica y moderna sobre retroactividad.
Toda situacin jurdica, segn este autor, debe encon-
trarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o ex-
tinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule
al vnculo en la fase en que se encuentre, respetando la si-
tuacin que fue regida por la ley anterior.
 La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de oc-
tubre de 1861, se inspira, para muchos, en la doctrina cl-
sica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artculo
7 declara enfticamente que las ".. .meras expectativas no
constituyen derecho".
Sin embargo, el artculo 12, disposicin fundamental
en materia de bienes, se aparta de la doctrina clsica, ajus-
tndose, por el contrario, a la distincin entre las diversas
fases de las situaciones jurdicas.
"Artculo 12.- Todo derecho real adquirido bajo
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y car-
ga, y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo
que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hu-
biese ordenado o se ordenare por leyes especiales ".
Indudablemente, no puede estimarse que el artculo 12
respete los derechos adquiridos bajo la ley antigua, si en-
trega su extincin a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argu-
mentos basados no slo en el artculo 12, sino en gran par-
te de la ley, se ha sostenido que sta no sigue la doctrina
de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad
de las leyes. (61)
5.- Conflictos mviles
Se denominan conflictos mviles aquellos que se pro-
ducen por el desplazamiento internacional de los elemen-
tos que configuran un factor de conexin, como seran la
nacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o
la ubicacin de un bien mueble, planteando el problema
de determinar el campo de aplicacin de las legislaciones
aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplaza-
miento.
As, por ejemplo, si un matrimonio chileno se nacio-
naliza alemn, podr uno de los cnyuges oponerse a la
demanda de divorcio del otro, accin basada en la ley ale-
mana, porque se cas bajo el rgimen de indisolubilidad que
contempla la ley chilena? o, en forma ms amplia, en qu
medida se aplicar la ley alemana, a los actos que fueron
realizados bajo la ley chilena?
La solucin que se d a este problema, depender de la
naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil.
Si se le considera como anlogo el conflicto transito-
rio interno, se recurrir a la misma solucin que se busque
para ste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doc-
trina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de
naturaleza internacional, se le buscar una solucin espec-
fica del Derecho Internacional Privado.
 a) Solucin Tradicional: Respeto Internacional de los
Derechos Adquiridos
La solucin tradicional se basa en proyectar la teora de
los derechos adquiridos al plano internacional, consideran-
do que el factor tiempo incide, de manera anloga, tanto en
los conflictos transitorios internos, como en los mviles.
Esta solucin la dio Pillet, con su doctrina del respeto
internacional de los derechos adquiridos.
Los requisitos que debera reunir un derecho, para mere-
cer su respeto internacional, seran los siguientes:
1.- Que se haya adquirido en virtud de una ley compe-
tente, segn el Derecho Internacional Privado del
juez, y
2.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exi-
gidas por la ley competente, para la adquisicin del
derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sera reconocido
internacionalmente como tal, salvo que:
1.- La institucin jurdica en que se base, no exista en
el pas en que se invoque.
2.- El derecho sea contrario al orden pblico del Esta-
do donde se quiera hacer valer, y
3.- Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la
ley del tribunal.
Estas circunstancias constituyen las llamadas excep-
ciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos.
Segn Pillet, "las cuestiones relativas al efecto interna-
cional de los derechos adquiridos son independientes por
completo" de los eventuales conflictos de leyes relativas al
nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay "un
abismo terico que separa a estos dos problemas; el de los
conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de
los derechos adquiridos".
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos
adquiridos supone, como condicin ineludible, que estos
se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competen-
te por las normas de conflicto; de donde se deduce, como
seala Batiffol, que
"el respeto de los derechos adquiridos no plan-
tea un problema distinto del de conflicto de leyes;
no es ms que una ocasin para su puesta en ejer-
cicio". (62)
 Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuer- condicin de adquirido, sino de la eficacia que le permita el
do con una ley competente, estamos determinando que esa derecho local.
ley es competente, o sea, estamos resolviendo un conflicto
de leyes.
El Derecho Internacional Privado trata de dar seguri-
dades, a las personas, de que sus derechos sern reconoci-
Por este motivo, Savigny sostena que no puede funda-
dos en el extranjero. Sin embargo, el principio del respeto
mentarse la aplicacin de una ley extranjera en el respeto de
internacional de los derechos adquiridos, que se invoca con
los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero, por-
este fin, carece de la precisin necesaria para que sea
que se cae en un crculo vicioso: A la postre es el mismo pro-
siempre eficaz; se hace indispensable, entonces, buscar
blema determinar la ley competente para reconocer un de-
recho adquirido segn ella que respetar el derecho adquirido nuevas frmulas que aseguren el carcter de permanente
segn la ley que se haya considerado competente. que deben tener algunos derechos, cualquiera que sea el
lugar en que se encuentren los titulares de ellos.
A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos
adquiridos, y de los equvocos que crea en el plano inter- b) Doctrinas contemporneas
nacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Cdigo de
Bustamante, que expresa: Las doctrinas contemporneas consideran que los con-
flictos mviles, por su carcter internacional, difieren de
"Artculo 8o.- Los derechos adquiridos al amparo los conflictos transitorios internos.
de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo En consecuencia, estiman que las soluciones de ambos
que se opusiera a alguno de sus efectos o conse-
conflictos deben ser diferentes; y en particular, tienden a de-
cuencias, una regla de orden pblico internacio-
sechar la teora del respeto internacional de los derechos
nal".
adquiridos, que presentara los siguientes defectos:

Segn el art. 3o del Cdigo, las leyes de Orden Pblico

1.- La teora en s misma es imprecisa, como lo vimos
Internacional, son las denominadas territoriales o locales.
en el nmero anterior.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido
2.- En el plano internacional se desfigura an ms,
en el extranjero, emana no del respeto internacional de su
puesto que entra a jugar en l un segundo factor de
 imprecisin, como es el "orden pblico internacio-
nal" (ver N 34).
3.- Fija la situacin al estado en que se encontraba
"bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en
cuenta la evolucin de la situacin, y transfor-
mando el conflicto mvil en uno inmvil". (63)
4.- No considera la realidad de la conexin actual, que
configura el centro natural de la relacin jurdica,
y el referente obligado para la bsqueda de solu-
ciones.
De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales
seran las siguientes:
1.- Tendencia a aplicar de inmediato la legislacin
determinada por la nueva conexin.
"As en materia de estatuto personal y de es-
tatuto real, los objetivos de las reglas de con-
flicto (asumir las consecuencias de la integra-
cin de una persona a una comunidad deter-
minada, de la ubicacin de un bien en un terri-
torio), orientarn en general hacia la aplica-
cin no retroactiva sino inmediata de la nueva
ley personal, o de la ley de la situacin actual del
bien". (64)
La solucin del caso Schwebel con Ungar parece estar
en esta lnea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se haba
o no adquirido un derecho con motivo del divorcio some-
tido a la ley hngara, aplic inmediatamente la norma de
Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese
divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente
conectada a la legislacin de Israel.
2.- Debe considerarse la evolucin de la situacin plan-
teada.
Rigaux presenta diversos casos en los cuales sera im-
propia la congelacin de un derecho adquirido, en circuns-
tancias que la situacin no slo se conect a otro sistema
sino que, adems, se modific la legislacin originalmente
aplicable.
En algunos de estos casos, se trataba del rgimen de bie-
nes, perjudicial a la mujer, a la que estaban sujetos algunos
matrimonios checos y rumanos que posteriormente se asi-
laron en Alemania y en Francia; entretanto las leyes de Che-
coeslovaquia y de Rumania se modificaron en favor de la
mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimo-
nios.

"El mantenimiento de los refugiados en el rgimen

matrimonial en vigor antes de su exilio ", seala Ri-
gaux (65), "no es siempre la mejor solucin. Con-
siste en privarles del beneficio de las reformas y de
las mejoras que, como consecuencia de la emanci- C APTULO TERCERO
pacin de la mujer casada, se han realizado al rgi-
men matrimonial legal, tanto segn el derecho de PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA L EY
su pas de origen como segn el derecho del pas en E XTRANJERA
que residen habitualmente y en el que, a veces, ad-
quieren la nacionalidad. Es entonces la permanen-
cia de la ley aplicable al rgimen matrimonial, irre- 30.- Naturaleza Jurdica
vocablemente fijada en el momento de la celebra-
cin del matrimonio, lo que es preciso impugnar, a La aplicacin de la ley extranjera plantea diversas inte-
fin de permitir a los esposos someterse a un rgimen rrogantes al juez de la causa, que se han tratado de resolver
ms adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero.
constitutivos se tomen de la ley del pas en que ac-
tualmente estn establecidos". La teora ms aceptada en la prctica, es que la ley ex-
tranjera no es ms que un hecho del juicio, por cuanto no
3.- Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume
segn las circunstancias de cada caso. conocida, sino en su pas de origen.

"De todas maneras, no hay ms que directivas ge-
nerales que piden ser precisadas analizando mate-
ria por materia". (66)
Como seal el jurista italiano Ago, en su Curso de la
Academia de Derecho Internacional de 1936, "el orden ju-
rdico es exclusivo, en el sentido que excluye el carcter de
Derecho, de aquello que escapa a su contenido". Asume, por
tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa
y, en particular, un "hecho de produccin jurdica".
 La teora de hecho aparece consagrada en la legislacin
de diversos pases como Argentina (art. 13 del Cdigo Ci-
vil), Mxico (art. 19 del Cdigo Civil), Portugal (art 2406
del Cdigo Civil), etc., e informa la jurisprudencia de In-
glaterra, Estados Unidos y Francia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera
aplicable constituye derecho; pero concillando esta idea
con el exclusivismo que sealaba Ago, consideran que la
ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carc-
ter, sino mediante su incorporacin a la lex fori.
Esta segunda teora, del derecho nacionalizado o incor-
porado, puede ser entendido de dos maneras:
"La posicin menos reciente sostena que el llama-
do al derecho extranjero de parte de las normas en
conflicto tendra caractersticas puramente for-
males".
"En un momento sucesivo, se pas a la posicin de
la llamada incorporacin material, sostenida por
Anzilotti y por Marinoniy adems de notables pro-
cesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a
la cual el derecho extranjero sera nacionalizado
mediante una real y propia incorporacin en el
ordenamiento convocante". (67)
Tenemos as que, para la doctrina italiana, la incorpora-
cin del derecho extranjero puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sis-
tema del foro, "pero conservando el sentido y el valor que
le atribuye el sistema para el cual fue creada".
En el segundo, slo el contenido material de la norma
extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su
carcter de extranjera; en el fondo, como seala Batiffol,
"la ley del foro adopta, para las necesidades de la
causa, una regla semejante a la ley extranjera". (68)
La consecuencia ms importante de esta distincin se-
ra que la norma extranjera, incorporada slo formalmente
a la lex fori, tendra que ser interpretada de acuerdo con sus
propias normas, en su propio contexto.
En cambio, la incorporacin material implicara que la
norma es sacada del contexto de su propio sistema, para
transformarse en una norma que se inserta en el sistema
del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de
acuerdo con las reglas de la lex fori.
Una tercera teora considera que la ley extranjera es,
simplemente, derecho extranjero.
 Como ha sealado el profesor Dolle, citado por Carrillo,
"la aplicacin del derecho extranjero no origina ni
la recepcin de este derecho -pues de modo alguno
queda asimilado al Derecho nacional-, ni la trans-
formacin del Derecho extranjero en mero hecho,
pues permanece regla y norma a ser aplicada por
los tribunales del foro, con el fin de establecer un
rgimen jurdico adecuado para el supuesto del
trfico externo que se considere.
"La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque
extranjero, esto es, algo distinto de los hechos y del
Derecho nacional; y el tratamiento procesal que
recibe, adems de venir impuesto por exigencias
prcticas, no hace sino poner de manifiesto su
peculiar naturaleza". (69)
La legislacin chilena no se pronuncia sobre la natura-
leza jurdica de la ley extranjera; algunos piensan que nues-
tro pas considera la ley extranjera como derecho, puesto
que, en la reserva con que fue ratificado el Cdigo de Bus-
tamante, implcitamente se considerara de la misma cate-
gora que la ley chilena. (70)
Agregamos, por nuestra parte, que la teora del derecho
incorporado es muy artificial; creemos que se ajusta ms a
la realidad, la teora que considera la ley extranjera como
lo que efectivamente es: Derecho extranjero.
31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil fa-
culta al juez para or informe de peritos.
"...sobre puntos de derecho referentes a alguna le-
gislacin extranjera ".
La disposicin transcrita ha sido interpretada en el sen-
tido de que, para nuestro sistema, el derecho extranjero no
es ms que un hecho que necesita ser probado en el juicio.
Esta interpretacin excede al texto legal, cuyo claro sen-
tido se orienta slo a dar la facultad al juez para or informe
de peritos sobre una ley que debe aplicar pero que, por ser
extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se de-
be a que sta no sea derecho, sino al desconocimiento que
puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El captulo II del Ttulo VII del Libro IV del Cdigo de
Bustamante, "Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes
Extranjeras", permite la utilizacin de los siguientes me-
dios:
 "1o... certificacin de dos abogados en ejercicio en
el pas de cuya legislacin se trate, que deber
presentarse debidamente legalizada " (art. 409).
2 Informe oficial emanado del Estado extranjero, so-
bre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (art.
410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez,
cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el
punto sea insuficiente.
Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Prue-
ba e Informacin acerca del Derecho Extranjero, suscrita
en 1979 en Montevideo, pero no ratificada por Chile, con-
templa un mecanismo que facilita la cooperacin interna-
cional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquie-
ra de los medios idneos previstos tanto por la ley del Es-
tado requirente como por la ley del Estado requerido.
Entre estos medios, la Convencin seala los siguien-
tes:
a) La prueba documental, consistente en copias certifi
cadas de textos legales con indicacin de su vigencia, o pre
cedentes judiciales.
b) La prueba pericial, consistente en dictmenes de
abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre deter
minados aspectos.
Existe todava la posibilidad que ni el juez ni las partes
puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable; el
problema es ms terico que prctico puesto que, en la Co-
munidad Internacional en que vivimos, se han facilitado
enormemente las relaciones de todo orden, entre los diver-
sos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la
causa, estiman que, ante su falta de prueba, el juez no debe
aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros tri-
bunales que sostienen lo siguiente:
"La ley extranjera debe ser probada y para que sea
hecho de la causa se necesita que lo acepte como tal
la sentencia recurrida". (71)
Los autores que consideran la ley extranjera como ver-
dadero derecho, proponen las siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por
ejemplo, si no se conoce el common law norteamericano
aplicable, podra recurrirse al common law ingls que rija la
materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su
competencia. Esta solucin es vlida tambin, y aun con
mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de
conexin, como sera, por ejemplo, si la lex fori se remitiera
a la ley nacional, y el afectado resultara ser aptrida.
32.- Ley Extranjera Inconstitucional
La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los
preceptos de la constitucin poltica de la nacin a que
pertenezca el juez.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abs-
tenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposi-
ciones de su constitucin poltica son de orden pblico.
El artculo 80 de nuestra Constitucin se refiere a la ina-
plicabilidad, en los siguientes trminos:
"La Corte Suprema, de oficio o a peticin departe,
en las materias de que conozca, o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier ges-
tin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares, todo pre-
cepto legal contrario a la Constitucin".
Para Dunker (72) y Albnico (73), refirindose a la
Constitucin de 1925 que utilizaba la misma expresin, el
recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera,
puesto que el trmino "precepto legal" no distingue entre
nacional o extranjero.
Esta doctrina es discutible, por cuanto las expresiones
"ley", "precepto legal", etc., utilizadas por el legislador,
deben entenderse en su sentido normal de ley, o precepto
legal, nacionales. As, por ejemplo, cuando el prrafo sobre
"Formacin de las Leyes", del captulo IV de la Constitu-
cin Poltica del Estado, o el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, como muchas otras disposiciones legales, utilizan la
palabra ley, se entiende, tcitamente que sta es la ley na-
cional.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha in-
clinado tambin por la improcedencia del recurso, recono-
ciendo, de esta manera ,que la expresin "precepto legal" no
alcanza a la ley extranjera.
La conclusin indicada no quiere decir que el juez deba
aplicar la ley extranjera contraria a la Constitucin; por el
contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto la
Constitucin Poltica es la ley suprema de la nacin, y sus
disposiciones son de orden pblico. No es necesario, para
ello, interponer el recurso de inaplicabilidad que contempla
el artculo 80 slo contra la ley nacional.
Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea con-
traria a su propia constitucin, deberemos analizar arm-
nicamente los preceptos legales del sistema jurdico respec-
tivo, que solucionen el problema.
 As, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos la naturaleza de la ley extranjera; as, por ejemplo, la Corte
puede invalidar una ley que sea contraria a la Constitucin de Casacin francesa rechaza el recurso, inspirada en la
de ese pas. Si el juez chileno se encuentra frente a una ley teora de hecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de
norteamericana contraria a su Constitucin, deber aplicar- acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.
la mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la
Corte Suprema de Estados Unidos no la declare invalidada. La discusin terica desaparece, naturalmente, frente a
un pronunciamiento expreso del legislador. Tal es el caso
del artculo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemn,
que rechaza el recurso por infraccin de ley extranjera.
33.- Sentencia Dictada con Infraccin de Ley Extran-
jera, Procedencia del Recurso de Casacin en el
Nuestra legislacin regula la procedencia de la casa-
Fondo
cin en el fondo, en el artculo 767 del Cdigo de Procedi-
En el derecho interno la sentencia dictada con infrac- miento Civil, que expresa:
cin de ley es susceptible de ser anulada por la va de la
"El recurso de casacin en el fondo tiene lugar
casacin en el fondo. La interrogante se plantea sobre la
contra sentencia pronunciada con infraccin de
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no
ley y siempre que esta infraccin haya influido subs-
aplique una ley extranjera declarada competente por su
tancialmente en lo dispositivo de la sentencia**.
norma de conflicto o la aplique en forma errnea.
La jurisprudencia ha considerado que la disposicin
Para los que estiman que el derecho extranjero es un
transcrita, slo se refiere a la ley chilena; en este sentido,
simple hecho de la causa, la respuesta negativa es obvia,
podemos citar las sentencias de la Corte Suprema recadas
puesto que el recurso no procede por violacin de un he-
en los juicios "Fisco con Compaa de Salitres de An-
cho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacio-
tofagasta" (R.D.J., Tomo XXII, Pg. 398) y "Junta Provin-
nalizado, la solucin positiva no ofrecera dificultades.
cial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmn y otros"
(R.D.J., Tomo XXXIII, Secc. 1a, Pg. 449).
El problema, en cambio, es discutible, si consideramos
que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero
extranjero, para el juez de la causa. La primera, establece en forma categrica:

La solucin que d la jurisprudencia de cada pas al "La infraccin de leyes extranjeras no basta por s
problema, depender entonces del concepto que acepte sola para autorizar el recurso de casacin en el
sobre
 fondo si no se invoca a la vez como infringida
alguna ley patria en cuya virtud dichas leyes deben
tener aplicacin al caso resuelto".
La segunda, por su parte, confirma la misma idea, di-
ciendo:
"La procedencia del recurso de casacin se ha
circunscrito a la infraccin de ley y, para recalcar
ms el concepto de ley, se agreg en la historia de
su establecimiento, esto es, de ley expresamente
dictada por el legislador, lo que induce a sostener
que slo se tuvo presente al legislador chileno, que
puede manifestar su voluntad en la forma
prescrita por nuestra Constitucin".
La conclusin a que llega nuestro ms alto tribunal es
que, para que proceda el recurso, "debe darse por infringida
alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes
extranjeras''.
Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir
que el recurso procede slo por infraccin de ley chilena;
la infraccin de ley extranjera dara lugar a la casacin en
el fondo, cuando su aplicacin haya sido ordenada por una
ley nacional, debiendo entenderse, dentro de sta, a la ley
formal, al tratado internacional a la ley del contrato, y a la
costumbre, cuando sta constituye derecho.
En cambio, si la aplicacin de la ley extranjera infringi-
da le ha dispuesto un principio de Derecho Internacional
Privado, el recurso no procede porque tal infraccin no
afecta a la "ley" chilena.
La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la acepta-
cin amplia del recurso, aunque la ley extranjera infringida
deba aplicarse en virtud de los principios del ramo.
"Del tenor literal del artculo 767 inciso primero
del Cdigo de Procedimiento Civil que no distin-
gue si la ley infringida en la sentencia es nacional
o extranjera, y no sindole lcito al intrprete distin-
guir se desprende que en nuestro sistema legal
procede ampliamente el recurso de casacin en el
fondo por infraccin de la ley extranjera, sea que se
contravenga formalmente a su texto, sea que se in-
terprete errneamente o que se haga una falsa apli-
cacin de ella. Procede asimismo -la ley no distin-
gue- cualquiera que sea la causa por la cul deba
aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del
legislador nacional, los principios y normas del De-
recho Internacional Privado, la convencin de las
partes o los tratados internacionales. Basta que la
sentencia infrinja una ley extranjera con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, para que sea
procedente el recurso". (74)
 El argumento que da Albnico, aparece tambin en el
voto de minora recado en el caso "Junta Provincial de Be-
neficencia de Sevilla con Luis Guzmn y otros":
"... en el ttulo del Cdigo de Procedimiento Civil
que seala el objeto y alcance de la casacin de
fondo no hay precepto alguno que la limite slo a los
casos en que se invoque la violacin de leyes chile-
nas aplicada en la sentencia ".
La opinin de Albnico, y el voto de minora indicado,
se basan en que el artculo 767 del Cdigo de Procedimien-
to Civil no distingue, razn por la cual no podra limitarse
la procedencia del recurso slo a la infraccin de la ley
nacional.
Esta conclusin, a nuestro juicio, es equivocada, por las
mismas razones que dimos al objetar la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de una ley extranjera. No es que
se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da, a
los trminos legales, el sentido en que son utilizados.
Ampliando un poco ms las ideas ya expuestas, consi-
deramos acertado el considerando 20 del fallo recado en
la causa "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con
Luis Guzmn y otros", que establece:
"Que siendo la casacin una institucin tcnica
independiente del inters particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurdica.
que no puede ser otra que la propia de la nacin
que la ha establecido, carece de objeto y de inters
ocuparse tcnicamente del Derecho extranjero".
Creemos que la expresin "ley" del artculo 767 debe
ser tomada en el mismo sentido de ley nacional que le da el
legislador, al definirla en el artculo primero del Cdigo Ci-
vil, o al referirse a ella en innumerables oportunidades. Al
hacerlo as, no se est distinguiendo donde el legislador no
distingue, sino que se est determinando el claro sentido del
trmino.
En sntesis, podemos decir que el recurso de casacin en
el fondo procede slo por infraccin de ley nacional; la
infraccin de ley extranjera slo ser causal indirecta del
recurso, cuando su aplicacin sea ordenada por una ley, un
tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando sta cons-
tituya derecho.
Llegamos a esta conclusin considerando que la ley
extranjera es derecho extranjero, pero que el artculo 767 del
Cdigo de Procedimiento Civil slo se refiere a la ley chi-
lena.
La jurisprudencia llega, en general, a una conclusin
semejante, pero sobre la base de que
"el derecho "extranjero es, ante los tribunales chi-
lenos, un hecho"". (75)

Pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional
"a aplicarla correctamente, pues si dicha aplica-
cin... vulnera el texto extranjero, se produce de in-
mediato la infraccin de la ley nacional, que exige
una correcta aplicacin de aqul". (76)
Y decimos en general porque hay fallos antiguos de la
Corte Suprema que acogieron el recurso por infraccin di-
recta de la ley extranjera (77), considerndola como un de-
recho.
El artculo 412 del Cdigo de Bustamante acepta el re-
curso de casacin, en los siguientes trminos:
"En todo Estado contratante donde exista el recur-
so de casacin o la institucin correspondiente,
podr interponerse por infraccin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de una ley de otro
Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos que respecto del derecho nacional".
Esta disposicin no est en pugna con el artculo 767
del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que ste no con-
templa, pero tampoco prohibe expresamente la proceden-
cia de la casacin en el fondo por infraccin de leyes ex-
tranjeras.
Pero el recurso proceder slo por excepcin, respecto
de los "otros Estados contratantes"; en los dems casos, de-
ber volverse a la regla general del artculo 767.
Una excepcin ms amplia se justificara respecto de
pases que tengan conceptos jurdicos similares, o sea, den-
tro de la comunidad de civilizacin que indicaba Savigny;
pero las diferencias sustanciales que existen entre los diver-
sos sistemas jurdicos del mundo, hacen ms aconsejable la
regla general que dedujimos del artculo 767.
Por ltimo, el artculo 4o de la Convencin Interameri-
cana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo en 1979, pero no ratificada
por Chile, seala lo siguiente:
"Artculo 4o.- Todos los recursos otorgados por la
ley procesal del lugar del juicio sern igualmente
admitidos para los casos de aplicacin de la ley de
cualquiera de los otros Estados Partes que haya
resultado aplicable".
 CAPTULO CUARTO

LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY

E XTRANJERA

34.- El Orden Pblico, en el Sentido del Derecho Inter-

nacional Privado

La nocin de orden pblico se encuentra ligada a la or-

ganizacin institucional bsica, y a las ideas morales, pol-
ticas, sociales y econmicas que se consideren fundamen-
tales en un pas determinado; sin embargo, su definicin es
muy difcil, debido a la imprecisin y a la mutabilidad de
los conceptos en que descansa.

En general, la doctrina le reconoce los siguientes carac-

teres:

l.-Es localista, puesto que cada pas tiene su propio

concepto de orden pblico,

2.- Es variable, puesto que su contenido evoluciona con

la poca, y
 3.- Es impreciso; por tal motivo, como deca Pillet, el
acuerdo unnime acerca del principio de orden pblico ce-
sa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas ltimas caractersticas dificultan, alas diversas le-
gislaciones, expresar cules son las leyes de orden pblico,
en tal forma que, como regla general, es el juez de la causa
quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislacin slo contiene algunas referencias
genricas al orden pblico, sin definirlo ni fijar su conteni-
do; los tribunales, por su parte, han tenido ocasin de invo-
carlo para rechazar la aplicacin de sentencias pronuncia-
das en el extranjero, sosteniendo lo siguiente:
"... es un principio de universal aplicacin en el
campo de las relaciones internacionales, que no es
posible dar cumplimiento a los fallos que contra-
vengan al orden pblico del pas en que se quiere
ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a un conjunto de dispo-
siciones establecidas por el legislador en resguar-
do de los intereses superiores de la colectividad o de
la moral social". (R.DJ. C.S., 1964, 1a, 129).
En el Derecho Internacional Privado, el orden pblico
constituye un lmite para la aplicacin de la ley extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado "clusula de reserva",
por cuanto la norma de conflicto es un salto al vaco que de-
be hacerse tomando los debidos resguardos para proteger
las leyes fundamentales del foro.
En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que
resulte aplicable no son conocidas a priori, y pueden tener
inspiraciones
"muy distintas a las que primitivamente pudo tener
en cuenta el legislador, que indic como ms justa
esa legislacin para resolver el caso. Todo esto
obliga a tomar medidas de garanta y explica que en
el fondo de toda norma de Derecho Internacional
Privado se halla implcita una clusula de reserva,
porque la norma extranjera declarada competente
por la regla de conflictos puede hallarse en abierta
pugna con principios morales, sociales o jurdicos
esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de
recibir aplicacin. En tales casos, el Estado pone
una valla a la aplicacin de la ley extranjera: El
orden pblico". (78)
Muchas legislaciones modernas contemplan expresa-
mente la limitacin del orden pblico.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Cdigo Civil
Griego; el art. 21 del Cdigo Civil Italiano; el art. 12 del
Cdigo Civil Espaol; el art 30 de la Ley de Introduccin forma imperativa. En cambio, en el derecho internacional
al Cdigo Civil Alemn; el art. 30 de la Ley Civil Japone- privado, limita la aplicacin de la ley extranjera.
sa; la Seccin I de la Ley Federal Austria de 15 de junio de
1978, etc. En segundo lugar, hay diferencias de contenido:

"Sin duda, no se trata exactamente de los mismos

El art. 14 del Cdigo Civil Argentino es an ms expl-
modelos: las autoridades (de un Estado) no preten-
cito, por cuanto enumera los casos en que las leyes extran-
den imponer integralmente su visin de la Sociedad
jeras no son aplicables. al universo entero. En esas condiciones, las mani-
festaciones del orden pblico interno no coinciden
Se reconoce que son de orden pblico las normas cons-
siempre con aquellas del orden pblico internacio-
titucionales, administrativas, penales, procesales, tributarias
nal. Es as que las reglas imperativas de derecho
y, en general, las pertenecientes al Derecho pblico; ade-
interno no son necesariamente aplicables a las
ms, tienen ese carcter las normas del Derecho Privado que
relaciones que interesan al Derecho Internacional
se consideren fundamentales para la defensa de la persona
Privado". (79)
y de la familia, o que se refieran a la organizacin del rgi-
men de la propiedad.
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden
pblico en Chile, la definicin del matrimonio como un con-
La limitacin afecta a la ley extranjera que se conside-
trato solemne. Pero sera un absurdo que desconociramos
re aplicable, o al derecho adquirido bajo esa ley, situaciones
un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en for-
que en definitiva, como vimos en el N 29, son dos aspectos
ma consensual, limitando en este sentido la legislacin ex-
del mismo problema de aplicacin de la ley extranjera.
tranjera aplicable.
Muchos autores piensan que el Orden Pblico sera una Estas diferencias se expresan usando la idea orden p-
nocin unitaria, vlida de la misma manera para el derecho blico internacional como opuesta al orden pblico interno.
sustantivo interno y para el derecho internacional privado.
"La expresin no es feliz porque ese orden pblico
Sin embargo, no existe identidad entre ambos concep- es esencialmente nacional y se opone precisamente
tos.

En primer lugar, la funcin que cumple el orden pblico

en el plano interno, es limitar la autonoma de la voluntad en
 al orden internacional regular, que es la aplicacin
de la ley competente.
"La terminologa ms segura, cuando la especifi-
cacin parezca til, consiste en nombrar al orden
pblico en el sentido del Derecho Internacional
Privado, o al orden pblico, en el sentido del de-
recho civil interno". (80)
El art. 3o del Cdigo de Bustamante acogi la divisin
entre normas de orden pblico interno o personales, a las
que da efectos extraterritoriales, y de orden pblico inter-
nacional, territoriales o locales.
Seran de orden pblico internacional, territorial, aque-
llas que limitan la aplicacin de la ley extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden pblico
en el sentido del Derecho Internacional Privado, evitando
as los equvocos que plantea la expresin orden pblico
internacional.
En resumen, el orden pblico en el sentido del Derecho
Internacional Privado, constituye un lmite a la aplicacin
de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exacta-
mente al que tiene el orden pblico en el sentido interno,
aunque en ambos existe la misma filosofa de proteger las
leyes fundamentales de un Estado.
Por ltimo, en la medida en que se limite la aplicacin
de la ley extranjera, deber aplicarse la lex for para resolver
el asunto de que se trate.
35.- Fraude a la Ley
Una persona puede cambiar voluntariamente los fac-
tores de conexin, haciendo variar, con ello, la legislacin
aplicable a los actos que realice.
As, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un
chileno puede nacionalizarse en Uruguay o establecer su
domicilio poltico en dicho pas. O puede transportar al ex-
tranjero, un bien que le pertenezca.
Los casos ms frecuentes en que existen fraudes son
los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuan-
do el pas originario no lo acepta. O los cambios de domici-
lio poltico, para someterse a un rgimen tributario ms fa-
vorable.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de lo-
calizador que se hace con el propsito de eludir una legisla-
cin determinada, colocndose bajo el imperio de otra.
 Sus elementos caractersticos son los siguientes:
1.- Cambio efectivo de localizador. Si este cambio se
realiza slo en apariencias, estaremos en presencia de una
simulacin y no de un fraude a la ley.
2o.- Intencin de burlar las disposiciones imperativas o
prohibitivas de una legislacin determinada. Si no ha exis-
tido el nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin apli-
cable no puede ser estimado fraudulento, sino legtima
consecuencia del juego de las reglas de Derecho Internacio-
nal Privado.
o
3 .- Que el fraude afecte a la lex fori. La funcin del tri-
bunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de
un pas extranjero. En consecuencia, slo podr alegarse el
fraude que atente contra la lex fori.
4o.- Que el cambio de localizador determine la aplica-
cin de una ley extranjera. Si el fraude no produce este
efecto, su estudio ser propio del derecho interno, pero no
del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si
debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando sta es apli-
cable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen
disposiciones referentes al fraude a la ley, en Derecho In-
ternacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden pbli-
co internacional es suficiente para proteger a la ley nacio-
nal; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicacin de
leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex
fori.
El ejemplo clsico de la jurisprudencia francesa es el de
la seora de Bauffremont, que se nacionaliz alemana para
poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berln con el se-
or Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio
frieron considerados sin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la
existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplica-
cin de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos: 1o.-
El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2o.- La autoridad de la ley exige la represin del fraude
a sus disposiciones.
3o.-El fraude desvirta la finalidad de las reglas de
conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
1.-E1 hombre es libre para escoger la ley que ms
convenga a sus intereses.

2o.- La prueba del fraude es muy difcil, por cuanto las
razones del cambio pertenecen al fuero interno de las per-
sonas.
3o.- La nocin de orden pblico bastara para rechazar la
ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la
lex fori.
La legislacin chilena carece de normas referentes al
fraude a la ley.
La jurisprudencia s se refiere a ella, vinculndola al
concepto de Orden Publico. En este sentido, la Corte Supre-
ma seal lo siguiente:
Por su parte, el artculo 6o en la Convencin Interame-
ricana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, contempla tambin el fraude a la ley de la siguiente
manera:
"Artculo 6o.- No se aplicar como derecho extran-
jero, el derecho de un Estado Parte, cuando artifi-
ciosamente se hayan evadido los principios funda-
mentales de la ley de otro Estado Parte.
"Quedar ajuicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinarla intencin
frau-dulenta de las partes interesadas".

"Las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales, re-

lativas a los abogados, son de Orden Pblico, por
lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdi
definitivamente la aptitud o capacidad para ob-
tener en Chile el Ttulo de Abogado. En estas con-
diciones el Convenio de Reconocimiento de Ttulos
y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no surte
efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chi-
le la profesin de abogado, por obtener el ttulo
en Ecuador y sera amparar el Fraude de la Ley,
ya que se burlaran las normas mencionadas de or-
den pblico mediante el arbitrio de acogerse a los
beneficios que establece el Convenio citado". (81)