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Todo Penal Naquira PDF
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LA LEY PENAL
1.9 LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
1 GENERALIDADES
A) QUE ES EL DERECHO PENAL
Lo primero que hay que plantearse es qu es el derecho penal? El derecho penal es parte del
ordenamiento jurdico de derecho pblico.
El estado dentro de sus tareas ejerce los que se llama el Ius Puniendi, sancionar
El objeto de estudio del derecho penal son los delitos. Los delitos en una primera aproximacin,
son conductas socialmente disvaliosas de carcter grave.
En otras palabras, no toda conducta ilcita es constitutiva de delito. El legislador solo eleva a
carcter de delitos aquellas conductas ilcitas que considera grave.
Ejemplo:
Sujeto que no paga el arriendo dentro de los 5 primeros das del mes.
Ambas son conductas ilcitas, pero no son constitutivas de delito. El legislador eleva a la
categora de delito aquellas conductas socialmente disvaliosas, pero de carcter grave.
El derecho penal actual tiene dos formas de enfrentar la conducta delictiva (reaccin social).
Ejemplo:
Ejemplo:
La sociedad cuando aplica esta medida, es que este sujeto que ha revelado cierta
peligrosidad no vuelva a protagonizar un hecho delictual.
Es perfectamente posible que el juez establezca una pena y despus una medida de
seguridad
Ejemplo:
El tema hoy por hoy es discutido. El derecho penal ha evolucionado, hace unos siglos se sostena
que la tarea del derecho era la proteccin (compensar, tutelar) de bienes jurdicos (aquellos
bienes, aquellos derechos que tiene una persona o la sociedad.
Ejemplos:
Bien jurdico social, la salud pblica, el orden pblico econmico, etc., todos aquellos
donde el titular es la sociedad.
Con ello se quiere decir que cuando el legislador penal dice el que mata a otro, sufrir la
pena, la idea detrs de esa pena es retribuir en el delincuente el dao causado. De esta
forma, el delincuente que destruyo el bien jurdico vida y con ello causado un mal, la sociedad
ante ese mal reacciona y le aplica otro mal igual, la pena. Por eso se dice que el objetivo de la
pena es retribuir en el delincuente el autor del delito el de la pena por el mal que causo (t
causaste este mal, entonces soportaras este otro mal).
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Hoy la tendencia dominante es negar esta visin retributiva de la pena, hoy lo que impera es que
el cometido de la pena no es castigar, sino que la prevencin, prevenir la comisin de un delito.
La prevencin puede ser de dos clases.
1. General.
2. Especial.
Se habla de prevencin general porque el destinatario seria la comunidad toda. Esta puede tener
carcter negativo o intimidatorio, y positiva o integradora.
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Segn los autores ocurrir que cuando el delincuente sufra la pena y la viva (ejemplo:
privacin de libertad por 2 aos) le llevara a la conviccin de que el dia de maana no
volver a cometer el delito, para no sufrir otra vez una experiencia as. El miedo de sufrir
nuevamente la pena
Reinsercin social del delincuente. La doctrina piensa que de alguna manera el legislador
penal lo que busca es la reinsercin social del delincuente.
Hoy la doctrina moderna habla que el objetivo de la pena, es la prevencin. Para el profesor,
sigue siendo el castigo, es decir retributivo. Si una persona cometi un delito es lgico que tenga
un castigo, siempre respetando sus derechos humanos. Esto porque l hizo un mal a la sociedad.
El se aparta de la doctrina moderna.
3. La cuarta edad: este segmento si se asusta por la existencia de una pena, pero no es este
segmento el que comete delitos.
Suena bien como idea ser cierto que la gente no comete delito porque teme que lo condenen,
y vivir una pena? Es muy discutible, porque al delincuente le da lo mismo, al hombre comn no
comete delitos no porque exista pena, y a los ancianos que si produce los efectos preventivos,
no son peligrosos.
Aquellos autores que establecen la prevencin especial como el fin ltimo de la pena, es decir
que no vuelva a cometer el delito Es cierto?
En chile en algunos establecimientos penales, se les ensea a los reos a leer, bueno esto es
discutible porque depende de lo que lea, perfectamente podra leer como asaltar bancos. En
otros establecimientos se le da la opcin de aprender un oficio que es voluntario, lo que ocurre
es que todos van, pero van porque es para no estar encerrado. Entonces es tan cierto que hay
vocacin de reinsertarse. De buena fe supongamos que l quiere aprender un oficio, al terminar
el curso tampoco se garantiza que no volver a cometer delito.
El profesor sostiene que el derecho penal es, ha sido y seguir siendo fundamentalmente
RETRIBUTIVO. La finalidad de la pene es castigar al autor del delito por lo que hizo.
En cuanto a la prevencin especial el profesor Nquira, sostiene que no niega que el estado debe
seguir planes para que el delincuente se pueda reintegrar a la sociedad. Est bien hacerlo pero
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de ah a sostener que la pena sirve para la reinsercin social y que aplicar la pena sirve para la
reinsercin social y que al aplicarla lo se busca es que el delincuente no vuelva a delinquir es
ilusorio y adems injusto (el que haya matado no importa, se le aplicara la pena por lo que va
hacer en el futuro.
La pena se aplica por lo que hizo, no por lo que eventualmente podra llegar hacer maana.
En cuanto a la prevencin especial, es difcil que al lograr tener una profesin de zapatero o
maestro tornero, al volver a su sociedad no vuelva a delinquir, tendra el estado para lograr su
reinsercin, evitar que delinca otra vez, que sacarlo de ah, moverlo de su medio social? Debe
mover tambin a sus allegados, para lograr una reinsercin total?
Si fuese posible hacer lo anterior, no parece justo para el propio delincuente que la pena se
aplique a futuro y no por lo que hizo. En los hechos un porcentaje muy bajo de los delincuentes
se recupera, entonces la prevencin especial no sera bueno aplicarla si el porcentaje de
resultados es tan bajo.
Resumen:
Veamos los objetivos que tendra la pena. Hoy en da una doctrina minoritaria, sostiene que la
pena tiene un carcter retributivo (Nquira se identifica con esta postura) Hoy la tendencia es
que el objetivo de la pena sea la prevencin especial, la prevencin general o las dos.
Esto es discutible.
1) la conducta,
Solo en la medida que se renan estos cuatro elementos se le aplicara la pena o medida de
seguridad.
Este concepto doctrinario (conducta tpica, antijurdica y culpable) tiene fundamento en la ley
penal positiva? Reconoce el legislador penal estos cuatro elementos?
Para responder estas preguntas hay dos dispocionones en las que podemos encontrar apoyo
para concluir que la ley penal chilena, tambin reclama estos cuatro elementos.
3 DEROGADO
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1) El legislador penal exige el elemento conducta cuando dice toda accin u omisin.
Si bien el trmino no es conducta, emplea dos trminos que son las clases, las
modalidades que puede asumir la conducta.
2) La tipicidad (un tipo penal es aquella disposicin penal en que el legislador describe en
qu consiste un determinado delito) existe cuando una conducta concreta realizada por
una persona concreta se ajusta plena, completa y absolutamente los requisitos de un
determinado tipo, entonces se dice que esa conducta es tpica de un determinado delito.
En el articulo 1 este requisito se encuentra en la frase penadas por ley.
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En el art 10, encontramos causales que eliminan culpabilidad, ejemplo el loco demente
(art. 10 numero 1)
Estos son los requisitos comunes a todo delito, por eso se habla de teora general del delito.
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4 CONDUCTA O COMPORTAMIENTO
4.1 LA ACCIN
Lo primero que hay que sealar, es que respecto de la accin en la evolucin del derecho penal
se desarrollaron dos concepciones, que son dominantes en nuestra doctrina y jurisprudencia,
hay ms por ejemplo el funcionalismo. Estas dos concepciones se gestan en la accin pero se
proyectan a lo largo de la estructura del delito de forma tal que determinan una estructura
distinta. Si se razona dentro de una postura no se puede seguir razonando con la otra. Son
distintas y no se pueden mezclar.
Penalista, si toda la realidad se explica por causa y efecto, el delito al corresponder a la realidad
tambin puede explicarse de esta forma, as concluyen que la accin est compuesta por:
a) Un elemento subjetivo
b) Un elemento objetivo;
Para los causalista el elemento subjetivo se manifiesta en un impulso volitivo, que mueve,
empuja desencadena, causa, un efecto que son los movimientos corporales.
El elemento subjetivo no se puede ver, porque tiene lugar en la mente del sujeto.
F) CONCEPCIN FINALISTA:
En el ao 1936, un jurista alemn, Hans Welsen publica un ensayo que denomina causalidad y
accin en este articulo cuestiona la visin sistemtica causalista.
1) Eso quiere decir que todas las personas se plantean una meta en el futuro. Esto es lo que
Welsen llama medios de accin.
2) Medios de accin son todos los recursos que le permiten a un sujeto conseguir una
meta.
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La finalidad incluye estos tres elementos, no solo fin o meta, tambin incluye los medios, el
tercer elemento puede que exista como puede que nunca se materialicen, estos indican la
responsabilidad.
Los seres humanos pueden realizar conductas sin que haya una meta?
Pero por regla general, toda accin humana es siempre final. Esto quiere decir que tiene
una meta un objetivo, que en el futuro, y esta meta u objetivo determina al sujeto a
escoger los medios.
Para Welsen, la finalidad determina el movimiento corporal. Yo voy a poder conocer la accin
que realiza el sujeto, porque voy a conocer la meta u objetivo.
Si bien para los causalistas la meta, fin u objetivo, no es parte de la accin, no implica que no la
consideren. Si la consideran, a diferencia de los finalista que lo incluyen en la accin, los
causalista analizan el objetivo en la culpabilidad.
Por ejemplo:
Si usted quiere saber qu accin a realizado Matias, y la respuesta la da sobre la base del
concepto causal, la accin de Matias fue disparar, y el efecto fue romper el jarrn.
Bajo el concepto final de accin, determinar que accin realizo matias, la respuesta es
depende. Depende de que si Matias quera romper el jarrn, si quera matar al cliente, si
quera lesionar al cliente, si quera intimidar al cliente.
En la doctrina causalista el fiscal solo podra procesar a Matias por dao a la propiedad,
porque es el resultado material que se ha producido
En cambio para los finalista esto es discutible. Porque si Matias quera matar al cliente, el
fiscal no lo va procesar por delito de dao, sino que lo voy a procesar por homicidio
frustrado.
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Segunda critica a la concepcin causal, ya que un causalista se podra defender disiendo que
este aspecto lo analizara en la culpabilidad.
Tenemos dos conceptos de accin distintos no da lo mismo emplear uno u otro. No se pueden
mezclar estas estructuras.
Lo que ocurre es que la doctrina y la jurisprudencia, ha tenido que dar respuesta para ver en
ciertas situaciones si hay o no hay accin. Porque las apariencias engaan y la doctrina ha tenido
que dar respuesta a situaciones que son objeto de discusin.
En esta materia, tenemos que ver el concepto de accin. Para ambas concepciones (causalista y
finalista) la accin tiene un elemento subjetivo y un elemento objetivo.
H) VERBALIZACIN
Ejemplo:
Si usted pudiera ver los pensamientos de una persona determinada. Podra ver que esa
persona determinada en su cabeza, pasa una pelcula, esa persona se ve que en la
mano izquierda tiene alambre de pa, para ahorcar a alguien, y pone en ese rol (de
victima) a su suegra.
Hay un principio en el derecho penal No hay delito de mero pensamiento. Es decir las personas
pueden pensar todo tipo de atrocidades y no por eso es objeto del derecho penal. El derecho
penal exige que la conducta se proyecte al mundo externo, lo que est dentro de nuestra mente
es impune. Si no hay accin no hay delito.
Si damos un paso ms all, en que no nos limitamos al pensamiento, sino que expresamos,
manifestamos una expresin, por ejemplo verbal. Podemos en esta manifestacin cometer un
delito. No siempre, pero es posible.
Hay veces que existe una manifestacin de pensamiento, permite configurar un delito. Por
ejemplo: injuria, toda expresin proferida o accin ejecutada, que deshonra a una persona;
ocurre en este caso que por el solo hecho de verbalizar algo incurre en delito de injuria.
I) MOVIMIENTOS REFLEJOS
Los movimientos reflejos son movimientos corporales involuntarios, por los que no hay accin.
Ejemplo:
Un movimiento reflejo es aquel que se produce cuando golpean con un martillo tu rodilla
y como resultado se mueve la pierna.
Los movimientos corporales mientras que se duerme, no son accin por qu no son voluntarios.
08-04-2009
En consecuencia, las personas que se mueven con duerme, no hay accin porque esos
movimientos son involuntario.
Estos casos pueden tener relevancia para el derecho, en las acciones libres de causa. Ejemplo: la
madre que duerme con su bebe, y mientras duerme aplasto y asfixi a su hijo. De este problema
nos haremos cargo ms adelante.
K) SONAMBULISMO
Hay otras situaciones semejantes a las de dormir, por ejemplo el sonambulismo. El factor
objetivo de la accin est presente, pero falta el factor subjetivo, la voluntad.
Otra situacin, es la del hipnotizador. Aqu hay una discusin sobre el poder del hipnotizador.
Pero hoy se comprobado que una persona hipnotizada jams lleva a cabo una accin contraria a
sus principios. En materia penal, estos casos tienen muy poca influencia.
L) ACCIONES AUTOMTICAS
Encontramos entre las acciones aparentes, las acciones automticas. Las acciones automticas
son autenticas acciones, porque por razones de economa psquica las personas tienen que
realizar acciones automticas. Por ejemplo: el caminar, el conducir.
Haya acciones que para algunas personas pueden ser conscientes y para otros no. Los reflejos
automticos son acciones, porque tienen una meta, un objetivo, propio de la naturaleza humana
Tambin se prest para discusin las reacciones en corto circuito, impulsivas, primitivas o
acciones pasionales (todas sinnimos). Se explican con el siguiente ejemplo:
Capadoccia (serie HBO), una mujer mata a la amiga, porque la encontr en su cama con
su marido.
En este caso, el fin, meta u objetivo, ser destruir a su agresor. Por tanto si hay accin. Aunque
va a depender de la personalidad de la persona que comete la accin.
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Caso de la mujer que sofoca a su hijo mientras duerme. Dos hiptesis, la mujer queda muy
dolorida por la perdida. Segunda situacin la mujer nunca quiso al hijo, y arma todo con la
intensin de que dormida mate al hijo.
Pero en la teora penal, todos los elementos del delito deben concurrir al mismos tiempo, es decir
la conducta (accin), tipicidad, la antijuridicidad y la culposidad.
Lo caracterstico de estas acciones libres de causa, es que esos elementos no se dan todo junto.
1) Dice que no se puede procesar por el acto mismo, porque no hay accin. Pero si la puedo
procesar por lo que hiso a las 22:00, por la Tentativa (art 7 inciso 3). Pero a su vez, en
el derecho chileno los hechos se clasifica entre acciones preparatorios y hechos
ejecutivos. Los hechos preparatorios son impunes, solo son constitutivos de delito los
hechos ejecutivos. En el caso de la mujer que prepara todo con la esperanza de matar a
la criatura, son impunes.
2) La otra postura que sostiene el profe, es que los accin libre de causa, son excepciones.
Que por justicia debe ser sancionados.
Solo las personas naturales, las personas jurdicas no pueden cometer delitos. A las personas
jurdicas solo se les puede pedir indemnizacin civil.
1) Los que dicen que no, se basan en que la persona jurdica no tiene un cerebro para poder
ponerse una meta un objetivo, tanto tienen cuerpo para llevar a cabo una accin. Esa es
la postura de nuestro cdigo
2) Una segunda doctrina sostiene que eso no es muy cierto, porque tienen un directorio, una
junta de accionista, que piensa, y ejecuta. Si bien no tiene cuerpo, puede llevar a cabo
sus acciones por las personas naturales que la integran.
El problema surge tambin a nivel de la sancin. Porque Cmo se priva de libertad a una
persona jurdica? A lo ms podr aplicarse una multa. Pero lo que ocurre es que la multa
finalmente la pagan los usuarios. Si pensamos en clausurar, pero la sancin se traslada a los
trabajadores. Tercera opcin es sancionar a los directores, pero eso es lo mismo que hay hoy,
que la responsabilidad penal se debe dirigir a las personas naturales.
4.2 LA OMISIN
1) La omisin es un ente real, natural u ontolgico. Esto significa que para los partidarios de
esta visin, la omisin existe en la realidad al igual que la accin. Para esta doctrina el
omitente (el que no realiza la accin), es aquella persona que un momento dado, no
realizo una accin que poda haber ejecutado.
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5 LA TIPICIDAD
Tipo penal: nos estamos refiriendo a aquella disposicin penal en la que el legislador a descrito
en que consiste una conducta delictiva.
Ejemplo:
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a su cnyuge o conviviente
Art. 432
La tipicidad existe, se configura, cuando una conducta concreta se ajusta plenamente a los
requisitos o condiciones de un determinado tipo.
Ejemplo:
Pablo mata a Eugenia, y lo quieren formalizar por parricidio, pablo no era madre, ni hijo, ni otro
de los contenidos en el 390, por tanto su conducta es atpica de parricidio. Pero es tpica de
homicidio.
Si el legislador pone 5 requisitos para un tipo, pero concurren 4, entonces la conducta ser
atpica. Porque la tipicidad es un principio constitucional, en derecho penal la analoga est
prohibida, la nica que se permite es la analoga es favor del reo.
1) La decisin poltico criminal, cuando el legislador crea un tipo. Gran dilema del legislador
penal es si debe o no elevar una conducta a categora de delito. El legislador solo debe
recurrir al delito como ltimo recurso, debe evaluar si vale la pena hacer de esa conducta
disvaliosa a delito. El derecho penal solo debe ocuparse de conductas ilcitas graves.
Debe estar estructurado de una manera que toda la sociedad este de acuerdo.
2) Tomada la decisin de crear un delito, viene la tarea de redactar el tipo, la redaccin del
tipo por mandato constitucional el legislador debe describir la conducta de la mejor
manera posible. En algunos tipos el legislador no ha logrado cumplir este mandato
constitucional.
Ejemplo:
Art. 342
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a) Elementos descriptivos: son los que una persona puede reconocer mediante un
proceso senso-perceptivo. Ejemplo; la expresin casa, departamento, buque. Todos si
los vemos y lo reconocemos.
b) Elementos normativos: los que para ser reconocidos por una persona es preciso que
esta efectu un juicio valorativo. Ejemplo: en art.432 bien mueble. Las expresiones del
mismo derecho. Tambin hay elementos socioculturales. Ejemplo buenas costumbres.
El legislador ha hecho una opcin poltico criminal de crear un determinado delito y tiene
que redactar el tipo penal. La redaccin del tipo penal debe ser de la mejor forma posible para
darle a los ciudadanos seguridad jurdica.
Csar Bonezana, en su libro De los delitos y de las penas. Una de las ideas que
desarrolla este autor es que el ciudadano tiene derecho a saber cundo es reo y cundo es
inocente. Se refiere al principio de Legalidad. Solo es delito lo que el Legislador prohbe. Por lo
tanto, si el Legislador quiere prohibir una determinada conducta, debe hacerlo de manera clara y
precisa. Este es un mandato constitucional.
En consecuencia, cuando decide crear un delito debe hacerlo (la descripcin) de la mejor
manera posible, para darnos seguridad jurdica. Para que el ciudadano pueda saber cundo es
reo y cuando es inocente.
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Delito de injuria, (se consuma con el solo hecho de que alguien insulte a
otro, si hubiera querido hacerlo de resultado, el legislador debi haber
incorporado un resultado, por ejemplo un perjuicio en la persona ofendida,
pero se configura con la sola accin de injuriar) delito de abuso sexual
(basta que alguien toque o palpe para que se configure el delito
N) DELITOS DE RESULTADO
Son aquellos que para su consumacin es necesario que, que se produzca el resultado tpico
que el legislador ha incorporado. Es decir junto a la accin, se produzca el resultado tpico
que el Legislador ha considerado. El legislador que cuando tipifica una conducta opta, como
lo va a configurar.
Ejemplo:
En relacin a los delitos de resultado hay que cuidarse de lo que la doctrina moderna
denomina delitos o tipos resultativos. No confundir delito resultativo con delito de resultado.
La diferencia est en que cuando la doctrina dice que estamos frente a un tipo
resultativo, lo que esta diciendo es que el Legislador al tipificar ese delito, su descripcin gira
nica y exclusivamente sobre la base de la produccin de un resultado, sin mencionar ninguna
accin formal.
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Ejemplo:
delito de homicidio. En el art. 391 CP dice el que mate a otro. En esa redaccin no
existe referencia a ninguna accin determinada.
Si consideramos con el art. 432 CP, al definir el hurto y el robo, en cambio, seala la
APROPIACIN. La accin prohibida es la apropiacin.
En el art. 361 CP, al hablar de la violacin, la accin que se prohbe es el acceso
carnal. Sin embargo, hay ocasiones en que no hace referencia a ninguna accin
formal.
En el delito de lesiones, el legislador prohbe el herir, golpear o maltratar. Aqu se
refiere a una accin.
Las conductas prohibidas siempre se expresan por un verbo, pero hay veces que el legislador no
hace referencia a ninguna referencia de accin, como en el caso del homicidio el que mate a
otro, gira nica y exclusivamente en base al resultado, causar la muerte a travs de cualquier
accin formal. Si el legislador hubiera enumerado, siempre quedaran acciones fuera, por eso
opta por el resultado, cualquier accin que cause la muerte a otro.
Es aquel que puede ser perpetrado por cualquier persona. Normalmente suele comenzar
diciendo el que, ese delito, mirando al sujeto es de delito comn o indiferente.
P) DELITOS ESPECIALES.
No los puede cometer cualquier persona. Los delitos especiales se clasifican en: delitos
especiales propios, delitos especiales impropios, y delitos especiales de propia mano.
1) delito especial propio:
es aquel en que la cualidad o condicin del sujeto es el fundamento de punibilidad de la
conducta,
Ej: delito de prevaricacin. No lo puede cometer cualquier persona, slo un juez, un
abogado, incluso, en algunos casos los peritos, aunque es extrao pero ha habido
procesos, siempre en la causa que esta conociendo. El juez que prevarica en su
tribunal, en un caso que est conociendo, el fundamento de su conducta de ilicitud
est en su calidad de juez; fallar en contra de legislacin expresa.
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la especial cualidad especial del sujeto slo determina una modificacin de la punibilidad,
bien sea que la aumente o la disminuya, que la agrave o la atenu, pero no es
fundamento de punibilidad,
Ej: delito de detencin ilegal que comete el funcionario de polica. Esa misma
conducta la pude perpetrar cualquier persona, pero cuando la comete cualquier
persona no se llama detencin ilegal, se llama secuestro. Pero si lo hace un polica, el
legislador lo considera mas grave, la pena se aumenta.
Entonces, en el delito especial impropio hay un delito comn y hay un delito agravado
si el que lo protagoniza tiene una determinada cualidad o condicin.
2. delitos de peligro son clasificados por la doctrina en dos tipos: delitos de peligro
abstracto y delitos de peligro concreto.
1) Los delitos de peligro abstracto se configuran sobre la base de una accin que
el Legislador presume que porta un peligro para un bien jurdico.
Hay una presuncin de derecho que quien realiza determinada conducta ha puesto
en peligro un bien jurdico. A la doctrina, en general, no le gusta los delitos de
peligro abstracto, porque de alguna forma menoscaba la presuncin de inocencia,
Ej: conduccin bajo el efecto del alcohol en una calle vaca un da domingo a las
23.40 hrs. Dnde est el delito? Ese es el punto, pues no hay un bien jurdico que
se est afectando.
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El primer elemento del delito es la conducta que puede ser una accin u omisin (primer
piso). Sabemos que el segundo elemento del delito es la tipicidad (segundo piso), esto, demanda
una investigacin, que va a depender de la posicin doctrinaria que el juzgador tenga. Esto lleva
a recordar las concepciones causal y final.
En este caso, verificar la tipicidad ser de carcter objetivo, porque el tipo penal es la
forma en que el Legislador me prohbe una determinada accin, y si postulo un concepto de
accin objetivo, el tipo ser de igual carcter.
Tengo que ver si esa accin corresponde a un tipo penal. Lo que debe mirar el Ministerio
Pblico, el juez, en esta tipicidad objetiva es el tipo, es decir, ir al Cdigo, a la ley especial y ver
cmo est redactado el tipo y ver si la accin se configura dentro del tipo sealado.
Ejemplo:
art. 4321 CP que define el hurto y el robo. Entonces si un sujeto toma una cosa que no es
de l y se la lleva. La accin del delito de hurto consiste en apropiarse. La accin de
apropiacin existe cuando alguien toma, saca un objeto mueble ajeno, con animus rem
sibi habendi (nimo de seor y dueo). Por lo tanto, si no se presenta el nimo de seor
y dueo, la conducta es atpica.
Lo que ocurre es que hay veces en que el Legislador, buscando ser claro, se equivoca y no define
bien el tipo.
Ejemplo:
Art. 361 CP2, al definir la violacin habla de personas, por lo tanto puede ser hombre o
mujer. Pero despus seala el que accede carnalmente: quien accede carnalmente slo
puede ser el hombre: alude a penetrar. La mujer es accedida. Entonces, toda vez que
acceder significa penetracin, el sujeto activo en la violacin es el hombre.
En la tipicidad objetiva hay que examinar la conducta y contrastarla con el tipo: si la
conducta es tpica, se contina la investigacin. Si no, se abandona. El tipo puede estar en la
accin, o en el resultado (no hay referencia formal a la accin) como ocurre con el delito de
1
A r
2
Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
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homicidio. Pero tambin, hay veces en que el Legislador, sin dar cumplimiento al mandato
constitucional no ha sealado nada,
Ejemplo:
1) Factor
2) Tiempo
Ejemplo:
art. 440 CPE, la conducta del delito de robo, su punibilidad va a depender si la apropiacin
fue en lugar habitado, destinado a la habitacin o dependencia. Ese factor de lugar
condiciona la pena.
Encontramos en el infanticidio el factor tiempo: se configura cuando se mata al hijo
descendiente en un plazo de 48 horas despus de ocurrido el parto. Si ocurre en la hora
49, la conducta no es tpica.
Art 361. Respecto a la modalidad, en el caso de la violacin, el acceso carnal, para que
sea constitutivo de violacin en la denominada violacin propia, es aquel que se logra
mediante fuerza, intimidacin de la vctima. La llamada impropia es aquella que se
produce con una menor de cierta edad, aunque cuente con el consentimiento, que no
vale.
Hay dos posturas: hay quienes creen que el nexo causal existe en la realidad al igual que las
personas, el aire, etc. La otra doctrina considera que el nexo causal no existe en la realidad, sino
que es una categora que est en la mente del hombre. Es una forma de comprender una
realidad.
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Las distintas teoras las podemos clasificar en dos grandes grupos: las teoras
generalizadoras, y por el otro, las teoras individualizadoras. Hoy en da, las que se siguen son las
generalizadoras.
Sealada por Curi, dice que todo hecho delictivo se puede descomponer en elementos, factores
o circunstancias. Si se descomponen estos elementos, se puede determinar que hay elementos,
factores o circunstancias, que son relevantes y otros que no, al derecho penal le interesan los
relevantes. Como determinar cual es relevante y cual no? Es lo que se denomina la conditio
sine qua non: la condicin sin la cual no, es decir, la condicin sin la cual no se produce la
conducta.
Esta frmula Conditio sine qua non, opera de la siguiente manera. Tomo un factor del hecho
delictivo y lo suprimo de manera mental e hipottica: y si el resultado de sigue produciendo,
entonces el factor es irrelevante.
Por el contrario, si la supresin de ese elemento factor o circunstancia, trae como consecuencia
que el resultado desaparece, entonces ese factor s es relevante. De esta manera, establezco las
condiciones de un resultado, y pueden ser una o varias. Esta doctrina parte del supuesto que
puedo encontrar una o 100 condiciones del resultado. Esta teora seala que cada condicin que
se establece, es a su vez una causa. Condicin es sinnimo de causa. Esta es la doctrina
mayoritaria.
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1. Para aplicar esta doctrina hay que respetar los hechos tal como han ocurrido, y
especialmente hay que tener cuidado en lo que la doctrina menciona como curso
causal o hipottico,
Ejemplo:
A se ponen de acuerdo con B, para matar a X. en trminos tales que cada uno se
instala en un edificio de manera tal que A dispara con un rifle a X, y si no lo mata B
dispara con un rifle a X.
Hay que tener cuidado con los nexos hiptesis porque si, yo retiro la accin de A,
igualmente se produce la muerte, porque B de igual forma lo hubiera matado. Donde
hay un curso causal hipottico, si yo suprimo la accin de A, lo que podra ocurrir no
ocurri.
2. Tambin hay que tener cuidado con los hechos causales acumulativos, Ejemplo:
X dueo de un fundo. A, B, C, D, son sirvientes que deciden de manera personal,
sin que medie acuerdo entre ellos, matar al patrn. Entonces cada uno de ellos
procede a envenenarlo cada uno en una comida distinta, desayuno, almuerzo,
once, cena. El tipo se come todo, se muere. Si suprimo la accin de uno de ellos, el
resultado se produce igual.
Este tipo de situaciones plantean un problema: si suprimo la totalidad de los factores,
se sigue produciendo o no el resultado? Se vuelve a la normalidad y todos pasan a
ser condicin.
3. Para que se pueda aplicar esta doctrina es esencial conocer las leyes de la naturaleza
que estn en juego. Si no se conocen, entonces no se puede aplicar esta doctrina,
Ejemplo:
Resumen:
Cuando estamos frente a los delitos de resultados surge otro elemento que analizar, el
resultado. La interrogante que se plantea, es la accin que ha realizado una determinada
persona es suficiente para establecer el nexo causal.
Se llama generalizadora, respuesta porque parte de una base que de un nexo delictivo
pueden haber 100 causas, por contrario las individualizadoras pretende descubrir la causa.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
ejemplo:
En un delito de homicidio, donde Demstenes mata a Magdalena de una pualada en la
aurcula derecha, la accin de Demstenes de lazar el pual al corazn es un elemento
importante, El color del jeans de Demstenes cambia el hecho de que haya matado a
Magdalena? No cambia nada. En cambio el pual que le lanzo a magdalena, es jurdico
penalmente relevante, porque si no lanza un pual no la mata. Por tanto este hecho es
una condicin para producir el tipo penal.
La doctrina anterior hasta ahora nos est dando que factor es condicin, solo las
circunstancias. Pero para esta doctrina el factor condicional, es causa. Por tanto en esta doctrina
de equivalencia es causa. Por eso se llama generalizadora de equivalencia de las condiciones,
pueden existir 100 causas, ninguna es ms importante que otra, la cadena de condiciones son
iguales por eso el nombre equivalencia. (Esta es la doctrina dominante)
Ejemplo:
La teora de causalidad adecuada, establece que si bien el golpe de brbara que produjo
el corte en Matas, es condicin. Pero se pregunta de conformidad a la experiencia general que
una herida de tres centmetros puede causar la muerte? Respuesta no.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Esta misma teora agrega, que se debe consideran el conocimiento que tena el autor, por eso se
forman dos hiptesis.
En ejemplo:
Las teoras individualizadoras lo que postulan es descubrir la causa, 1 causa. No tienen respaldo
cientfico. Porque los hechos se desenvuelven en una pluralidad de variables
Eje:
La causa eficiente seria B, que es quien utilizo el pual. No se puede negar que A, tuvo
responsabilidad al abrir la puerta, y su conducta tambin fue causa.
Con esto finalizamos, el examen que el tribunal tiene que hacer para determinar la tipicidad
objetiva. La teora causalista termina aqu.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
A la teora finalista, de tipicidad objetiva hay que continuarla con la tipicidad subjetiva.
2. Desde el punto de vista de la tipicidad hay que estudiar el dolo y la imprudencia o culpa.
En derecho penal solo existe responsabilidad penal cuando el sujeto realiza una conducta
dolosa o imprudente. Si se acredita que el sujeto que no actu con dolo o imprudencia, no
hay responsabilidad penal, lo que existe es caso fortuito. Solo responde si el sujeto actu
dolosa o imprudentemente, si no es as, es impune (saber muy bien)
5.4.1 EL DOLO:
1. Implica conocer
2. Implica querer
El dolo supone en derecho penal el ejercicio de la inteligencia y la voluntad. Por eso exige
conocer y querer realizar un tipo penal determinado. Los elementos son el conocimiento y la
voluntad
5.4.1.1 CONOCER:
Qu es lo que hay que conocer? Todo y cada uno de los elementos que integran el tipo
penal de que se trata.
Ejemplo:
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
hurto; que el sujeto sepa que se apropiaba de cosa ajena, si pensaba que era
propia, no hay dolo.
Sabiendo que el tipo penal est formado por elementos descriptivos y normativos. El problema
surge con los normativos, que pueden ser de carcter jurdico o social. El problema es que
profundidad se exige para decir que alguien conoca, y que el primer elemento del dolo
concurra.
Un jurista alemn, Edmundo Mezger, lo que se exige es una valoracin paralela en la esfera del
lego o profano. Es decir, el concepto de la ley que tiene el hombre de la calle. Tratndose de un
delito, los elementos normativos basta la valoracin de una persona que es lego o profano, el
hombre de la calle.
El conocimiento que exige el dolo es actual, real y efectivo. El denominado conocimiento virtual
o potencial, no es autentico conocimiento.
Ejemplo del gato: podra haber conocido que haba una persona, si hubiera corrido
el cortinaje para saber que haba una persona y no un gato.
Ese conocimiento que podra haber tenido si hubiera corrido la cortina no es
conocimiento.
Considerando que el conocimiento debe ser actual, real y efectivo, los autores han dicho que de
alguna manera de parte del sujeto que al momento de cometer el delito, tiene que estar
pensando en los elementos del delito. Planteado as, es una situacin que nunca se da.
Esto fue solucionado por un jurista alemn, Platz Gumer, que sugiere que no es necesario que el
sujeto este pensando en todos los delitos del dolo, el habla de co-conciencia, lo que l quiere
decir es que los seres humanos actuamos tenemos informacin pero tambin hay una
conciencia implcita. Esta informacin implcita es conocimiento.
Error o Ignorancia
Si el dolo supone conocer todos los elementos, si no los tiene va ser error mas no dolo. Tenemos
que hacernos cargo del error o ignorancia. Este error va a ser de tipo, porque el error recae en
uno de los elementos del tipo.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Ejemplo:
1. Invencible: si el tribunal concluye que era un error invencible, no solo no hay dolo
si no que tampoco hay responsabilidad penal.
2. Vencible: en ese caso no hay dolo, porque para que exista tiene que abarcar el
conocimiento de todos los elementos del tipo. Si hay error respecto de uno no hay
dolo. Sin embargo puede existir responsabilidad penal por imprudencia. (destacar el
puede). Se dice puede, porque para haya responsabilidad penal hay que ver si
existe un tipo penal, que sancione el cuasi delito. Art. 10. Numero 13.
Con el ejemplo que mata al nio y no al gato. Yo pensaba que golpeaba a un animal y termine
golpeando un bebe. Alego error de tipo. El raciocinio es el siguiente, un hombre medio razonable
y prudente colocado en la situacin del imputado hubiere cometido el mismo error, de ser as el
error es invencible.
Si en este caso, que por 6 meses encontrando al gato detrs de la cortina, y no tiene nietos,
cualquier hombre medio, razonable y prudente, hubiera actuado igual.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Demstenes de 20 aos, conquista a una mujer que el pens tena su edad y resulto tener 13
aos.
5.4.1.2 QUERER:
Cuando elemento volitivo querer, no hay que confundirlo con el desear. Querer implica voluntad.
1) Dolo directo
2) Dolo indirecto
3) Dolo eventual
Dolo directo: Concurre dolo directo cuando el hecho delictivo es la meta, el fin u objetivo.
Dolo Eventual: concurre cuando el hecho delictivo no es la meta y aparece como un efecto o
consecuencia posible de la actuacin del sujeto.
La doctrina dice elementos subjetivos especiales para distinguirlo del dolo, que es un elemento
subjetivo. Se llaman especiales del tipo porque el legislador lo incorpora al tipo. Son de lo
injusto porque cuando el legislador eleva a delito la categora de una conducta, porque la
considera injusta. En todo tipo penal se describe una conducta injusta, y por eso un sector de
la doctrina seala que son elementos subjetivos especiales de los injusto, porque contribuyen
con su presencia a perfilar el carcter contrario a derecho del ilcito.
1. Hay veces que el legislador incorpora al tipo penal un elemento subjetivo especial para
anticipar la punibilidad de una conducta
Ejemplo:
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
La doctrina suele dividir los elementos subjetivos especiales en dos tipos: los delitos de
intencin, que a su vez se dividen en de resultado cortado
vgr: art. 106, es un resultado que slo existe en la mente de los conspiradores.
vgr: Fabricar entradas falsas, y luego venderlas. El legislador puede prevenir que
se realice un acto. La diferencia entre uno y otro es que en el resultado cortado
hay un efecto que no tiene control sobre l. En el mutilado de dos actos, el sujeto
realiza una accin con la intencin de ejecutar una segunda accin.
2. Porque de no existir este elemento subjetivo especial, no existira una autntica conducta
ilcita. El slo dolo no tie de ilicitud el hecho. Dolo es conocer y querer,
vgr: el gineclogo que revisa a sus pacientes: hay conocer y querer, dolo directo.
Entonces, se ha dicho que el dolo por s solo es insuficiente. Es necesario agregar
un plus subjetivo,
vgr: el delito de abuso sexual requiere de dolo Y, adems, TENDENCIA O NIMO
LASCIVA.
No toda conducta imprudente en derecho penal lleva acarreada una sancin: depender
de si existe o no el tipo penal respectivo. Recordemos que en el dolo, la persona poda alegar si
haba habido un error vencible o invencible. Si el error era vencible, entonces no hay dolo, pero
puede subsistir la responsabilidad a ttulo de imprudencia.
En general, en nuestro sistema penal las conductas imprudentes que se sancionan estn
referidas en el art. 4904. Cuando dice si mediara malicia, la doctrina entiende que se refiere al
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
dolo. Sera sinnimo del dolo. La conclusin sera que los delitos imprudentes que se sancionan
son aquellos que se realizan contra las personas. No toda conducta imprudente significar
responsabilidad penal.
vgr: los explosivos, el transporte areo, las personas que necesitan operarse de
apendicitis, cirugas plsticas, entre otras. Sin embargo, lo que se puede hacer es
imponer un deber legal de cuidado.
El delito imprudente es tal porque existe una violacin a un deber legal de cuidado.
A) LEGAL
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
B) CLASIFICACIN DOCTRINARIA
C ) I M P R U D E N C I A C O N S I E N T E Y D O LO E V E N T U A L
En la imprudencia consciente versus dolo eventual si hay diferencia. Porque para la doctrina
dominante la dimensin cognoscitiva del dolo eventual, la representacin que supone el dolo
eventual es exactamente la misma que hay en la imprudencia consciente. En ambos casos el
sujeto se representa que como efecto o consecuencia de su actuacin se puede derivar que su
conducta puede incurrir en un ilcito. Por ello ha surgido el problema en la doctrina:
La doctrina nacional y la jurisprudencia que sigue la doctrina han optado por una salida.
Han razonado de la siguiente manera:
el dolo eventual es dolo, es decir, lo caracterstico del dolo es por un lado la dimensin
intelectual de representacin y tambin la dimensin volitiva. La diferencia entre el llamado dolo
eventual y la imprudencia consciente est en que el dolo supone participacin de la voluntad. En
cambio, en la imprudencia eso no ocurre. En dolo eventual, el sujeto se representa como que el
hecho delictivo se puede materializar, sin embargo este hecho no lo frena de actuar, lo asume,
es decir le da igual atentar contra el bien jurdico protegido. Si el riesgo se concreta responde a
ttulo de dolo.
Ejemplo:
caso Lacmann. Imagnense que nos organizamos para ir de paseo a fantasilandia. Vemos
los diferentes puestos de diversin. Hay un en que hay una seorita con una manzana
sea usted Guillermo Tell. La idea es que la persona dispare una fecha. La persona
piensa que es probable que no le apunte a la manzana, sino que le reviente la cabeza a la
seorita.
Primera alternativa, Pero piensa que si la seorita est ah, es su trabajo, tiene un seguro,
etc. entonces pienso, que ms da, vengo a divertirme voy a disparar igual. En esta
situacin se responde por dolo eventual
Segunda situacin. La persona ve a la seorita, piensa que puede suceder que al disparar
le de la cabeza y no a la manzana, pero piensa que aquello no va a suceder, que el va
poner todo de su parte, y le dar la a la manzana. Entonces responde a titulo de
imprudencia
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Si bien a Nquira esta solucin le parece buena. Lo del criterio de que le de igual en el dolo
eventual, y la confianza de que el hecho no va a ocurrir, pero en una postura minoritaria, a
Nquira le agrega que esa confianza tenga un criterio objetivo.
En el caso en cuestin si yo nunca practique arquera y mato a la seorita, respondo siempre por
dolo eventual. En cambio en el mismo caso, pero yo tengo una conciencia objetiva de que el
hecho no iba a ocurrir, por ejemplo yo practico arquera, entonces respondo de imprudencia.
CLASE 03 06 - 2009
Cmo se determina la violacin al deber legal de cuidado? La clase pasada vimos que lo
esencial de la conducta imprudente era la violacin al deber legal de cuidado.
Sin embargo, en las ltimas dcadas, un sector de la doctrina alemanda ha cuestionado este
criterio objetivo, y ha sealado que en algunos casos debera ser subjetivo o personal.
Esto surge a partir de los mdicos destacados, porque la doctrina ha dicho que si nosotros
nos contentamos con el criterio del cirujano cardiovascular promedio, a ellos se debe aplicar un
criterio personal, porque al ser destacados tienen una vara ms alta,
Para el doctor, si se le aplica el criterio objetivo, no se hace justicia. Porque la tcnica ordinaria,
la realizo bien.
La doctrina dominante se defiende, diciendo que la doctrina minoritaria aplica mal el criterio.
Porque lo que hay que preguntarse un cirujano cardiovascular, promedio del grupo top ten, si
ese grupo hubiera actuado de la misma forma.
El raciocinio del doctor, opera en base a la decisin de tiempo, lo que ocurre no es imprudencia,
sino dolo. Porque el paciente recurre a l, justamente porque realiza ese procedimiento especial
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
y el mismo recomienda ese procedimiento especial. Adems el paciente paga ese doctor por ese
procedimiento. Aqu hay dolo.
Los delitos imprudentes, por regla general, son delitos de resultado. Lo que hemos visto ahora, si
la accin es o no imprudente y el criterio que se ha sealado, es para determinar si la accin es
imprudente.
son delitos de resultados, entonces el tribunal, aparte de establecer si la accin fue imprudente,
debe hacerse cargo tambin de los resultados. La doctrina seala que el tribunal debe:
Hasta ah llega la doctrina nacional y la jurisprudencia. Hoy la doctrina moderna seala nuevos
elementos (que se suman a los 2 puntos anteriores):
3. Establecer la imputacin objetiva del resultado. Significa que hay que establecer en
el proceso que el resultado tpico producido es la concrecin del peligro o riesgo de que
era portadora la accin del inculpado,
vgr: le disparo a mi suegra, me voy pensando que la mate, pero ella esta
simplemente desmallada. Se la come una anaconda. En este caso no se configura la
causal.
Hay existencia de un resultado tpico, hay nexo causal, pero no hay imputacin objetiva del
resultado. Porque la causa de la muerte fue la anaconda. El resultado producido no es la
concrecin del riesgo producido.
Ejemplo:
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
a) No se puede valorar igual la conducta de una persona que se ajusta lo que la ley pide a la
que no se ajusta. No es igual la conducta del anestesista que se confunde con la
novocana a la del que no se confunde.
b) El tribunal est considerando cursos causales hipotticos que no han ocurrido. Y debe
basarse en lo que ocurri.
Hemos visto el tipo subjetivo: el dolo, la imprudencia. Pero tambin hay tipos anormales,
Los italianos dicen que se caracteriza porque hay dolo en el inicio y culpa, negligencia, o
imprudencia en el remate.
Vgr: El cnyuge le sirve el caf hirviendo. Le quema la lengua a su pareja. Le produce tal
furia que le da un golpe a la mujer, esta se cae, se parte la cabeza y muere. La conducta
se inicia con dolo, conducta dolosa de lesin, porque no la quera matar: y ese fue el
resultado.
Cmo se sanciona este tipo de casos? Para la doctrina nacional, con el art. 75 CP: la pena mayor
asignada al delito ms grave.
Hay causal de atipicidad por ausencia de elementos objetivos o por ausencia de delitos
subjetivos. En el caso de la dimensin objetiva, no concurren todos sus elementos. En el caso de
los elementos subjetivos, el dolo o un elemento subjetivo especial.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Art. 10, 8. El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal
por mero accidente. Es el caso fortuito.
Lo primero que hay que analizar en esta causal de atipicidad es que el caso fortuito a que se
refiere el CP es el acto humano. Supone una accin lcita ejecutada con la debida diligencia. El
caso fortuito en el derecho penal implica la ausencia de dolo y de imprudencia.
i. Lo que hay que hacer es aplicar las penas que se sealan en el art. 490 CPE.
ii. Lo que se dice es que hay que verificar si se cumple el tipo penal del art. 490 CPE,
y luego se aplican las penas.
Por lo tanto, las penas en un delito imprudente no depende de si la conducta se califica como
imprudencia temeraria o simple con o sin infraccin de reglamento, sino que depende si el
tribunal califica el hecho de crimen o si lo califica de simple delito.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
6 ANTIJURICIDAD
Hasta ahora sabemos que la conducta es tpica, es decir, esa conducta viola una norma,
Cuando decimos que la conducta es antijurdica viola la voluntad del ordenamiento jurdico. La
conducta tpica es antinormativa. En consecuencia, puede existir una conducta tpica que no sea
antijurdica. Esto lleva a examinar las causales de justificacin.
Justifican una conducta tpica. Son aquellas que permiten, autorizan una conducta tpica. Son las
siguientes:
Requisitos
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Si en un juicio penal en que se mat a una a una persona se alega alguna de las legtimas
defensas, quien tiene que probar los requisitos es quien la invoca. Pero aqu el legislador invierte
el onus probandi, el peso de la prueba. En consecuencia, si me encuentro en esta situacin,
parto con los requisitos de la legtima defensa probados. El legislador los presume. Quien deber
probar lo contrario ser el agresor o la familia del mismo en caso que este hubiere muerto.
Las situaciones especiales son:
Art. 10, 7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Permite proteger cualquier derecho de la persona, al igual que la legtima defensa. Puedo
defender mi persona y todos mis derechos. En el caso del estado de necesidad, el nico bien que
se puede afectar, menoscabar o destruir es la propiedad o morada ajena.
En la legtima defensa incluso puedo llegar hasta a matar al agresor. Se le pueden afectar todos
los derechos o bienes, segn la doctrina. Nquira cree que no todos los derechos, pues hay uno
que no se puede tocar: su libertad sexual.
Requisitos:
La doctrina aqu seala que el estado de necesidad es subsidiario. Slo se puede configurar
como ltimo recurso: que no haya otro medio. En cambio, tratndose de la legtima defensa no
es as: el agredido puede hacer uso de la legtima defensa aunque tenga a un carabinero a su
lado. El estado de necesidad no lo acepta.
Cundo se afectan los requisitos que el estado de necesidad plantea? Un incendio en una casa.
Justo hay un Caterpillar cerca. Lo tomo, voy y derribo el muro de la casa de un vecino en que s
que hay un extintor. Luego voy y boto la muralla de la casa incendindose y apago el fuego. Aqu
no se aplica el estado de necesidad. No se aplic lo estrictamente necesario.
La doctrina dice que en este numeral se consagran las dos causales sealadas: cumplimiento de
un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Quien realiza una conducta tpica cumpliendo con un deber, esa conducta tpica est autorizada,
porque se est cumpliendo con un deber,
Ejemplo
el verdugo, cuando debe ejecutar al condenado. Lo hace con dolo? S, es una accin
tpica, se conoce y quiere hacer. Pero debe cumplir su cometido conforme a la ley.
En el caso del ejercicio legtimo de un derecho, vgr: el nio que bota el televisor. El padre lo
castiga, y le pega. Hay un delito tpico de lesin. Si se le deja encerrado en la pieza haciendo
tareas el fin de semana y no se le autoriza a ir al cumpleaos de su compaero. Hay una
conducta tpica de secuestro, pero aqu est autorizado, porque es una sancin leve, en el
sentido comn.
Otros casos parecidos, los deportes violentos. Son aquellos que demandan la violencia
entre s, vgr: Boxeo, Tae ewondo, Full Contact. Estn autorizados, hay un derecho recproco: hay
medidas para poder evitar daos mayores: el rbitro, tirar la toalla.
Estn tambin los deportes no violentos, como el ftbol, hockey, etc. No demandan violencia.
La otra causal de justificacin es el consentimiento del titular del bien jurdico protegido. La
doctrina mayoritaria suele considerar causal de justificacin esto. Otros creen que es causal de
atipicidad y en otros de justificacin. Sera de atipicidad cuando el consentimiento del titular es
un elemento del tipo, vgr: profe que se lleva mi grabadora, yo nada digo. Consiento.
Requisitos
Si concurren todos estos requisitos, la conducta sigue siendo tpica, pero deja de ser antijurdica.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
7 LA CULPABILIDAD
La culpabilidad se predica del sujeto. La conducta puede ser tpica o antijurdica, slo es
sujeto puede ser culpable.
7.1 CONCEPTO
7.2 FUNDAMENTOS
Hay autores reconocidos que en vez de hablar de culpabilidad como cuarto elemento
del delito, ellos utilizan otros conceptos, porque consideran que la expresin
culpabilidad est histricamente ligado a la libertad: es por eso que prefieren utilizar
conceptos como responsabilidad, imputacin subjetiva. Nquira cree en la libertad
y que la lucha de estos autores de sacar la libertad de la culpabilidad es una batalla
perdida, porque si se mira en la teora del delito el error de tipo vencible o invencible se
hablaba de si el sujeto poda evitar o no el error; o en la omisin, uno de sus elementos,
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
a parte del deber legal estaba la situacin de si el sujeto poda o no ejecutar la accin
esperada, y se vuelve al mismo concepto de libertad. El problema de la opcin est en
todo el derecho penal.
Cules son los elementos que conforman la culpabilidad. Depender si sigo la doctrina
causal o la final. Causal: imputabilidad, dolo o imprudencia, exigibilidad o contexto
situacional normal. Doctrina final, sus elementos son: imputabilidad, conciencia de lo
ilcito, contexto situacional normal o exigibilidad.
Lo primero que hay que plantearse, es que cuando se habla de culpabilidad formal nos
estamos refiriendo a los elementos que integran la culpabilidad. La respuesta va a ser
depende, depende de la concepcin doctrinaria que se siga.
Si usted sigue una concepcin causalista, los elementos son uno si usted sigue la
concepcin finalista los elementos son otros.
7.3.1 IMPUTABILIDAD.
Elementos de la Capacidad:
Esta capacidad general que el legislador presume, tiene dos elementos:
1) Capacidad general
que se expresa, que tiene una dimensin intelectual valorativo.
Este elemento intelectual valorativo se expresa en que la persona es capaz de
discriminar lo lcito de lo ilcito. Efectivamente si usted le pregunta a una persona
mayor de 18 aos en Arica, en Iquique, en Antofagasta, en Valdivia, etc.,
apropiarse de cosa ajena sin la voluntad del dueo es legal o ilegal? Cualquier
persona dir ilegal. el darle de palos al vecino que le cae mal, es legal o ilegal?
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
1. Loco o demente
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.
No porque la persona tenga un retardo mental es inimputable, hay que vincularlo con el
delito. Hay que vincular la enfermedad con la imputabilidad. Esta enfermedad
determinada afecta la capacidad o podra afectarla? Porque podra ocurrir que lo
afectado es una cosa y no la otra.
Ejemplo:
Paranoia celotipia. La paranoia es una especie de sicosis, que implica un delirio
encapsulado. La mente del sujeto celotpico funciona bien, es sanita. Pero
cuando se le toca el punto en cuestin (celos descontrolados, paranoicos). Este
sujeto, entra y golpea a todos los hombres presentes, porque en su mente jura
(de buena fe) que todos los varones presentes son amantes de su mujer. Si usted
le pregunta a ese sujeto, golpear a otro es licito? Lo ms probable es que el
reconozca que no lo es. Pero el delirio es tan grande que no puede auto
determinarse frente a l, esto clnicamente se llama control de impulso, el sujeto
no puede controlarse.
Epilepsia. Si se toma los anticonvulsivos es normal. Deja de tomarse los
medicamento se ve en vuelto en una pelea, toma un cuchillo y lo mata. Habr
que ver eso si este sujeto tena la obligacin de tomarse los anticonvulsivos.
En el fondo hay que ver la enfermedad y que sea grave, ser grave cuando menoscabe
cualquiera de los dos elementos.
En el trastorno mental transitorio, el legislador pone un requisito, que tiene que ver con
las accio libre in causa. Porque dice que solo puede alegar esto, la persona que se
encuentra en un estado de enajenacin transitorio por causa independiente de su
voluntad.
Aqu la doctrina, ha elaborado distintas hiptesis.
Embriagues o intoxicacin patolgica, se presenta generalmente en las mujeres,
son aquellas personas que con solo beber una copa, resulta en estado de
embriagues. Este sera un caso, siempre que se trate de la primera vez, se
encontrara en el caso de enajenacin transitoria por causa independiente de su
voluntad. Si una persona que ya tiene conciencia que si bebe se trastornan sus
capacidades generales, por tanto tiene la obligacin de abstenerse de beber.
Intoxicacin pre ordenada, existe cuando el sujeto quiere cometer un hecho
delictivo y para darse animo se intoxica. En esta situacin, no puede alegar
trastorno transitorio. Porque esa persona libremente se intoxica para armarse de
valor y cometer delito. Esta enajenacin es dependiente de su voluntad, y el
cdigo solo libera cuando es independiente de su voluntad.
Intoxicacin dolosa, o la intoxicacin imprudente. La intoxicacin dolosa es la que
el sujeto busca dolosamente curarse. La imprudente es igual, porque el sujeto
que estaba en el estado de enajenacin que estaba comete un delito. (este es el
caso del sujeto que vive con su hermana, la cual decide irse fuera de Santiago el
fin de semana, y l, aprovecha la oportunidad para embriagarse. Para esto y para
evitar riesgos, pone llave a la puerta del departamento y bebe. El ignoraba que
su hermana le haba pedido a una amiga que fuese a buscar un cuaderno a su
departamento, y le haba pasado las llaves. La amiga toca el timbre, como nadie
responde utiliza la llave y entra. El joven que se encontraba en estado de
intoxicacin, la viola. Surge la pregunta Por qu responde el joven?)
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
El error de prohibicin al igual que en el error de tipo puede ser evitable como
inevitable. En el error de tipo era un criterio que se utilizaba para determinarlo era un
criterio objetivo. En el error de prohibicin, el criterio para determinar si se trata de un
error evitable o uno inevitable es un criterio personal/objetivo.
Que el criterio tenga que ser personal, significa que lo que el tribunal tiene que hacer es
formarse un perfil del sujeto, del inculpado, y desde la base de ese perfil (pidiendo
informacin a trabajadores sociales, a siclogos, etc.) el tribunal reflexionar, una
persona con estas caractersticas, con este grado educacional, con este roce, con este
grado cultural, no saba, pero poda saber?, y eso va depender de la persona.
Por eso es personal, y no objetivo, porque el tribunal no puede preguntarse un hombre
medio habra? Porque lo que puede ocurrir es que, un hombre con un determinado
grado educacional, social, cultural, este muy por debajo del hombre medio. Reflexionar
en base al hombre medio sera injusto, porque la culpabilidad es en base al juicio de
reproche personal. Razn por la cual el tribunal debe investigar cual es el potencial que
tena determinado sujeto, no el hombre medio.
Personal/objetivo, en el sentido de que el tribunal reflexiona, que un determinado
sujeto, con determinado grado, cultural, social, educacional, poda o no poda saber.
Pero siempre desde el mundo del sujeto, no desde el mundo del hombre medio, por eso
es personal.
El error de prohibicin es muy diferente al error de tipo. El error de prohibicin consiste
en que el sujeto no es capaz de darse cuenta que la conducta que realiza, es tpica,
antijurdica o injusta. El error de tipo se configura con faltan una o ms requisitos para
que un determinado tipo se cumpla.
Se discuti en chile, que error de tipo era sinnimo de error de hecho, y error de
prohibicin error de derecho. Pero no tiene nada que ver. Porque el error de tipo puede
recaer sobre hecho, o sobre derecho (que los tipos tienen elementos descriptivos y
elementos normativos). El error de prohibicin en cambio, recae sobre toda la conducta,
el sujeto conoce perfectamente bien todo el tipo (la mujer sabe que realiza un raspaje
que va a afectar la vida de un ser humano en gestacin), el error es creer que en ese
determinado caso, la conducta en su situacin particular est permitida. Es decir, hay
un error sobre la prohibicin, no sobre la conducta en s.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Culpabilidad
Resumen:
Es un juicio de reproche personal que la sociedad le realiza al que realiza una conducta
tpica, antijurdica porque en el caso concreto en que se encontraba poda haberla
evitado
1. Imputabilidad
2. Conciencia de lo injusto
En la sistemtica finalista esta conciencia de lo injusto puede ser actual (real, efectiva,
el sujeto al momento de actuar sabia, que lo que iba a hacer el ilegal) o bien puede ser
una conciencia virtual o potencial. Es decir para la concepcin finalista, da lo mismo
para afirmar la culpabilidad da lo mismo si sabia o poda saber, lo que est planteando
es lo siguiente, basta con probar que el sujeto poda con un esfuerzo razonable poda
saber, eso se llama conocimiento virtual. Por tanto el conocimiento puede ser actual o
virtual.
Ejemplo de este segundo caso de la mujer que su violada, sabe que el aborto es ilegal,
pero cree en su caso est permitido. Error de prohibicin concreto
5
Ar
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Cul es el fundamento que podemos tener para decir que se puede alegar en chile el
error de prohibicin?:
Si el tribunal declara que el error es vencible, evitable, superable. El efecto es que (el
sujeto poda saber), el segundo elemento de la culpabilidad conciencia de lo injusto, se
da por concurrente porque si bien no saba, pero el sujeto conforme a su perfil poda
saber, este segundo elemento se da por concurrente, en forma real (sabia) o potencial
(poda saber).
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
2) Este tercer elemento dice relacin con el escenario con el contexto, con la
situacin objetiva en la que el sujeto protagoniz la conducta delictiva. Cuando
hablamos de imputabilidad, y hablamos de error de prohibicin, es un problema
que surge dentro del sujeto, cuando nos referimos al contexto situacional normal,
es un problema que surge en el escenario, en la situacin en la que el sujeto se
encuentra.
Ejemplo:
La misin del derecho penal, no es que los ciudadanos nos transformemos en hroes o
santos, no tienen por misin que cada persona para respetar la norma tenga que
sacrificar su vida.
3. Art. 17 CP
4. Obediencia Debida
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
1. Fuerza irresistible:
Las causales suponen conductas voluntarias pero no libres, por tanto el problema es
que formas de fuerzas puedo yo englobar dentro de lo que el cdigo llama fuerza
irresistible. Aqu hay dos posturas:
i. Al observar el art 10. Se llega a una conclusin de que todos los nmeros
del articulo 10 suponen la realizacin de una accin autentica. Al decir
est exento de responsabilidad criminal: solo tiene sentido en declarar
que alguien est exento por algo que ha hecho, no tiene sentido que el
cdigo diga el est exento de responsabilidad el que no ha hecho nada.
iii. Si el legislador quiere incluir la bis absoluta, hubiera dicho el que obre
violentado al decir obra, se refiera al que acta
La fuerza irresistible supone, que la persona est siendo objeto de tortura. La accin
que realiza el sujeto ha sido fruto, consecuencia de un acontecimiento grave. La
persona que en su cuerpo experimento violencia. Por agrega la segunda causal, miedo
insuperable, que es para el o para un tercero.
2. Miedo Insuperable:
El miedo existe siempre que el sujeto experimenta temor de un dao serio para l o
para un tercero. En cambio la fuerza es solo respecto de l el que obra violentado.
Tanto la fuerza como el miedo tienen un comn denominador, y es que la fuerza tiene
que ser irresistible y el miedo tiene que ser insuperable. El problema surge, en
establecer, los criterios, los parmetros, para decir esto es insuperable, o esto es
irresistible.
b) Naquira: considera el criterio anterior errado. Sostiene que el criterio, debe ser
personal. La culpabilidad es un reproche personal. El contexto situacional es
elemento culpabilidad, siendo un elemento de la culpabilidad, porque cambiar el
criterio a objetivo, si en todas las otras es un criterio personal/objetivo. No se pide
que el hombre medio est loco, sino que el que actu lo haya estado. Por otro
lado el miedo, es eminentemente personal. Lo que asuste a una persona no tiene
porque asustar a otra.
Ejemplo:
Art 17 parte final6 aqu el legislador a consagrado aqu una situacin objetiva de
irresponsabilidad respecto de aquellas personas que hayan desarrollado conductas
como encubridores. El legislador no puede ir en co9ntra de las leyes de la naturaleza,
una de esas leyes es la solidaridad filial consangunea.
6
Art. 17 (parte final) E s
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
El caso de la mujer que recibe a su padre, que viene siendo asediado por la
polica por narcotrfico. Ella alegara, que no poda negarse encubrirlo porque era
su padre.
La situacin anterior exime segn el art 17. De responsabilidad penal, salvo que la
mujer se encontrara en el nmero 1 del mismo artculo7. Siguiendo el ejemplo anterior:
La misma mujer le dice a su padre que antes de irse, le pide a su padre que le
deje, parte de las drogas y dinero. En este caso se encuentra en el nmero uno,
porque no es la solidaridad filial consangunea, lo que la hace encubrir a su
padre.
El profesor, no cree que este articulo sea un caso de no exigibilidad, sino que le parece
ms relativo al art 4898. Aqu el legislador penal tomo una poltica, en opinin del
profesor equivocada. La idea del legislador es evitar que entre los parientes, cnyuges,
etc. se querellen, atentando as la unidad familiar. Por tanto no tiene accin penal, a lo
ms accin civil.
Este es el caso del marido que deja $70.000 pesos en su pantaln. Su mujer al
ordenar ropa los encuentra, saca $30.000, y le regresa el resto.
La idea del legislador, es que tratndose de estos casos Cmo le iba a dar accin penal
al marido? Para el profesor este artculo es sumamente injusto. Por ejemplo:
Mujer que tiene fortuna, que deja la administracin de sus bienes a su marido. El
marido lo administra de forma tal, que todo para l, y para ella nada. Cuando ella
quiere corregir la situacin, va donde el abogado, y se encuentra que no tiene
accin por el 489.
Los hermanos que tenan una sociedad, administraba por el mayor quien deba
una cuota mensual a los otros hermanos. Un da decide que no les paga porque le
debe. Es apropiacin ilegal, pero al ser hermanos por el 489, no tienen accin
7
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8
Ar
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
9 EL DELITO OMISIVO
03-08-2009
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Itercriminis: proviene del latn. Iter: camino, ruta. Criminis: delito. Camino del delito.
En general cuando uno se plantea esto de las etapas del desarrollo del delito, todos los doctores
partes diciendo que el hecho delictivo surge en la mente del sujeto. Es decir, le surge en el
plasma de su conciencia la idea de perpetrar un hecho delictivo. Por ejemplo; al alumno que se
le ocurre estrangular al profesor. La persona medita, pondera, luego resuelve en realizar un
delito. De lo cual de la idea se toma la decisin. Mientras ocurra en el mundo interior para el
derecho es irrelevante. Al derecho penal le interesa cuando esa idea se proyecta al mundo real
externo. El que comunique su decisin delictiva, puede ser relevante o puede que no lo sea,
depender del delito del que se trate, es decir depende de la naturaleza del hecho delictivo.
Ejemplo:
Insultar a alguien, el solo hecho de verbalizar esa expresin, esa persona ha consumado
el delito de injuria, porque la naturaleza del delito de injuria le permite a la persona
consumar el delito, porque el delito de injuria est tipificado como toda expresin
diferida, o accin ejecutada en deshonra, descredito o menosprecio de una persona.
Hay veces que el legislador exige aparte del dolo, un elemento subjetivo complementario, los
llamados elementos subjetivos del tipo------. Tratndose del delito de injuria, la doctrina
dominante sostiene que: para injuriar a alguien es necesario no solo conocer y querer decirle al
sujeto un improperio (conocer + querer = tcnicamente dolo). Sino que adems, dice la doctrina
dominante que se que se requiere un plus subjetivo complementario, que se suma al dolo, que
sera animus injurianti.
El profesor Nquira, no cree que lo del animus injurianti sea siempre necesario. Porque es
perfectamente factible injuriar a una persona sin animus injurianti. Hay casos en que la injuria
puede ser puramente objetiva.
En consecuencia, las etapas del desarrollo si bien se inicia en la mente del sujeto, al derecho
penal solo le toma inters cuando esto se proyecta al mundo real. Es por eso que la doctrina
suele diferenciar, en el intercriminis, los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Como una
forma de diferenciar. En el proceso de ejecucin entonces los actos pueden ser:
1. Actos preparatorios
2. Actos ejecutivos
En nuestro pas el profesor Mario Garrido, ha criticado esta distincin que hace la doctrina,
diciendo que esa denominacin no la utiliza el cdigo. En efecto el cdigo no habla de actos
preparatorios, ni tampoco habla de actos ejecutivos. Mario Garrido sostiene, que la distincin
habra que hacerla entre actos dolosos y no dolosos. El sostiene que desde que el sujeto toma la
decisin por ejemplo, de matar, todos los actos que realiza desde ese momento, serian dolosos.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Para Nquira, eso tare un problema porque primero es acuar una distincin que a los autores
en general no le gusta. Lo que ocurre es que don Mario tiene razn cuando seala que el cdigo
no habla de actos preparatorios y actos ejecutivos. Pero tiene razn en parte. Por ejemplo art 7
CP9 (de memoria).
La distincin que hace Mario Garrido, es peligrosa. Por ejemplo: decido matar a alguien, y a partir
de ah es la idea que me lleva a comprar una escopeta. Para Garrido este acto es doloso. Pero
advierte que habran actos dolosos impunes, y actos dolosos punibles. Pero es mejor la distincin
entre actos preparatorios y actos ejecutivos.
Caractersticas:
En nuestro sistema los denominados actos preparatorios por regla general son impunes.
Ejemplo:
La tentativa y el delito frustrado, que estn tipificados en el art. 7, parte de la base que lo nico
que es sancionable hasta ese punto es el delito consumado. Sin embargo, en este artculo,
tipifica adems de la consumacin dos formas vinculadas a la consumado, que son la tentativa y
delito frustrado. La tentativa y el delito frustrado son extensin de punibilidad, de no existir el
artculo 7 no se podra sancionar el delito frustrado y la tentativa.
Qu es la tentativa?
La tentativa es cuando, el sujeto principia la ejecucin del delito pero no lo termina. ERROR.
La tentativa, es una extensin de punibilidad del crimen o simple delito (art. 7), por tanto las
faltas quedan fuera (art. 910) (respuesta correcta)
Los actos preparatorios son impunes, porque no implican un grado de peligrosidad relevante, y
el derecho penal no est para cosas pequeas.
De forma tal que no da lo mismo en un juicio penal discutir que un acto que realizo su cliente es
preparatorio o ejecutivo. Porque si es preparatorio es impune, si es ejecutivo la cosa cambia.
La regla general es que sean impunes los preparatorios, pero hay excepciones.
1. Delitos preparatorios:
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Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y latentati
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Son actos preparatorios que el legislador ha tipificado como un delito, pero su naturaleza
intrnseca no cambia. Ejemplo:
Aqu tambin hay dos conductas constitutivas de actos preparatorios que estn
tipificadas de forma expresa, la conspiracin y proposicin. Se sanciona sobre delitos que
el legislador estima sumamente grave, por el bien jurdico involucrado, como por ejemplo
delitos que atentan contra la seguridad exterior o interior del estado. No existe la sancin
por la conspiracin o proposicin para cometer robo, estafa, u homicidio, la conspiracin
para estos casos si bien puede darse, es impune. Porque los actos preparatorios estn
lejos de la consumacin, pero en estos casos, dada la envergadura del delito, el legislador
se anticipa y los sanciona.
a) Conspiracin:
b) La proposicin:
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Ar
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
ii. yo opino que la solucin es una sublevacin armada, y por tanto los convoco a
que ustedes cometan una sublevacin. Personalmente el profesor, dice que en
este segundo caso no hay proposicin, porque aqu no es el proponente, el
vende la idea, porque l no ha resuelto cometer.
No es lo mismo el que anda buscando socios, que el que anda llamando para que
otros cometan un delito. Esto no se lo plantean las autores nacionales.
En el art. 8 hay un beneficio muy importante que est en la parte final. El legislador a
contemplado una causal exime de responsabilidad por la figura de la proposicin o
conspiracin.
El delito de sublevacin que fue materia acordada es solo un proyecto una idea, y
en derecho penal hay un sacrosanto principio que dice no hay delito de mero
pensamiento, todo delito exige un elemento material, la conducta. Cuando se
conspira, lo nico que se ha hecho es acordar un plan a ejecutar a futuro, pero
hasta el momento es un acto preparatorio. El delito propiamente tal es una idea, y
no se puede sancionar por ideas. La idea de sancionar de responsabilidad penal,
es de algo que se ha hecho, y lo nico que se ha hecho hasta ahora, es conspirar,
es la idea.
Adems el cdigo dice, exime de toda pena por la conspiracin ah queda claro
que se refiere a la conspiracin.
En concreto lo que importa para gozar de este beneficio, es la eficacia para impedir el
hecho delictivo, por ejemplo la sublevacin armada.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
10.2.1.1 LA TENTATIVA:
Concepto:
La tentativa, es aquella etapa del proceso ejecutivo que esta ms alejada de la consumacin. El
cdigo define la tentativa (de memoria art. 7).
La tentativa existe grficamente bien sea que el sujeto ha recorrido todo y solo le falte un ltimo
acto, o bien el sujeto comenz y le faltan muchos actos.
Caractersticas:
Tentativo de homicidio, el sujeto inicio una accin tpica, pero esta incompleta.
El problema que plantea la tentativa son muchos, la tentativa solo se configura respecto de un
crimen o simple delito, en relacin con el art. 9 que dice que las faltas solo se sancionan de
hechos consumados.
Tipo de la tentativa:
El tipo, como todo tipo en la sistemtica finalista, hay un tipo subjetivo y un tipo objetivo.
a) Tipo subjetivo:
La doctrina sostiene que subjetivamente la tentativa requiere dolo. Hasta ese punto la
doctrina es unnime. La discusin comienza, en qu tipo de dolo.
Hay dos posturas, una el profesor Echeverri se convenci de lo que dijo Curi, el dolo que
puede animar la tentativa es el dolo directo, y nunca dolo eventual. Dos argumentos
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
ii. Este segundo argumento que da, es de texto. Cuando el legislador penal
cuando define la tentativa, hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecucin de un crimen o simple delito por hechos directos dice hechos directos
El profesor Nquira difiere, cuando el profesor Curi habla de que una persona intenta alcanzar
algo, ese algo es siempre la meta el fin u objetivo, tiene toda la razn. Pero el esta razonando
con una meta de corte puramente sicolgico. Acontece que el dolo que est conformado por un
querer. Pero el querer del derecho penal, no es un querer sicolgico, es un querer normativo.
El querer del derecho penal es una creacin de la doctrina penal, que ha dicho que el dolo se
clasifica en dolo directo, indirecto y eventual. Que el dolo si bien tiene un factor cognoscitivo y
volitivo, el querer para esta clasificacin, en dolo directo es porque en el hecho delictivo la
meta, fin u objetivo. En el dolo indirecto, ese querer se expresa porque el sujeto se ha
representado que como efecto, consecuencia inevitable, de su actuar es la consumacin de un
hecho delictivo. La doctrina dice, que quien as se representa, yo no puedo menos que
interpretarlo como que tambin lo quiso. En dolo eventual la doctrina dice algo parecido, que
como efecto o consecuencia de lo que el sujeto iba a hacer se poda producir un hecho delictivo,
no obstante dicha representacin no lo frena, no lo detiene. La doctrina, interpreta esta actitud
sicolgica del sujeto, acepto en su voluntad la posibilidad de concrecin de ese delito, y si eso se
concreto yo se lo imputo.
El segundo argumento del profesor Curi, es que el legislador habla de hechos directos. El
profesor Nquira opina que cuando el legislador habla de directos, se est refiriendo a la
dimensin objetiva de la tentativa, no la subjetiva. Por varias razones:
El profesor Curi, que sigue la sistemtica finalista, cuando el tiene que explicar
y tomar partido en el problema de: Cmo diferencio el dolo eventual de la
culpa consiente? El problema surge en que en ambas situaciones, dolo
eventual y culpa consiente, el sujeto se representa que como efecto o
consecuencia de lo que va a hacer, puede sobrevenir un hecho delictivo, y
como en ambos es lo mismo surge el problema. El profesor Curi sigue en esta
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
10-08-2009
Resumen:
Si el delito exige requisitos especiales, tienen que concurrir en el autor sino, no se dara la
tentativa. Elementos subjetivos especiales como: la tendencia lasciva, o bien el nimo de seor y
dueo. Nadie puede intentar cometer un delito contra la propiedad sino tiene el nimo de seor
y dueo.
Este es un tema complejo, en que la doctrina ha formulado diversas teoras, que simplificaremos.
En consecuencia, el primer problema con que nos encontramos en el mbito de la tentativa es:
Esto no es menor, porque como ya se ha estudiado, el artculo 7, define la tentativa diciendo que
la tentativa supone principio de ejecucin. En consecuencia el problema consiste en:
Este acto que el tribunal tiene que calificar, enjuiciar, ponderar, estimar, es o no ejecutivo. Sobre
esta materia la doctrina se ha movido en todo el espectro. En Italia por ejemplo, autores han
dicho que dar una respuesta o encontrar un criterio de solucin equivaldra a solucionar la
cuadratura del siglo. Con lo cual se considera que este es un problema que no tiene solucin.
12
El caso Lacman es el caso de una mujer que est en un parque de diversiones con una esfera
en la mano, entonces anima al publico que practique arquera. Entonces el sujeto que nunca ha
practicado arquera. Toma el arco y la flecha, y se representa que no es fcil, que puede herir o
matar a la seorita. Entonces el sujeto tiene dos posibilidades, dice me da igual, yo vengo a
divertirme no es mi problema. Si as lo hace y lesiona a la seorita, la doctrina ha dicho dolo
eventual. En cambio si el sujeto se representa el riesgo que corre, pero dice no, yo confo en
que esto no va a ocurrir. Aqu el profesor Nquira difiere de la doctrina dominante que dice que
basta que el sujeto confe, el profesor opina, que basta que el sujeto confe, si esa confianza
tiene fundamentos objetivos.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
En Alemania, Miller, tampoco es muy optimista y termina concluyendo que la respuesta de esta
pregunta debe quedar entregada al criterio del tribunal, es decir si al tribunal le parece considere
el acto ejecutivo, si no le parece no lo considere.
Frente a esta postura, la gran mayora de la doctrina si cree, que es factible encontrar un criterio
razonable que nos permita dilucidar la interrogante: estoy frente un acto ejecutivo o estoy
frente un acto meramente preparatorio? No hay que olvidar que lo que hay entre medio no es
menor, si llegamos a la conclusin que el acto no es ejecutivo, la conclusin es la absoluta
impunidad. Solo se sancionan los actos ejecutivos.
A ) T E O R A S S UB J E T I V A S :
En esta materia, una postura histrica, que hoy no sigue nadie, eran las llamadas teoras
subjetivas. Que sostuvieron que para saber si era un acto ejecutivo o no, haba que preguntarle
al sujeto. Lo que a la doctrina dominante no le gusto, porque si haba que preguntarle al sujeto,
este si no es tonto, obviamente dir que no. Sin embargo, lo que si quedo como rescatable de
estas posturas subjetivas, es lo que hoy, los autores consideran un factor a considerar siempre,
esto es el plan del autor. Es decir si bien la doctrina moderna no cree que haya que
preguntarle al inculpado, lo que si cree es que es necesario que el tribunal conosca el plan del
autor para poder enjuiciar el acto, no es el nico criterio, pero es un factor.
B) TEORAS OBJETIVAS:
Frente a estas posturas subjetivas, aparecen las objetivas. Pretenden dar la solucin en el
mbito objetivo. Una concepcin usada frecuentemente por la doctrina es la llamada objetivo
formal.
1. Las respuestas hay que encontrarlas en el tipo, y dentro del tipo el factor ms importante
es el verbo rector, que se refiere a la accin prohibida. Para esta doctrina la reflexin que
tiene que hacer el tribunal, el acto que estoy enjuiciando es o no una forma de inicio,
comienzo de la accin tpica prohibida? Si la respuesta es si, entonces el acto es
ejecutivo, si la respuesta es no, entonces el acto no es ejecutivo.
Ejemplo:
El problema que tiene esta doctrina, es que no siempre se puede aplicar. Porque el
legislador no siempre al describir un hecho delictivo, se compromete formalmente con
una determinada accin, como lo hace en el hurto, el robo, en las lesiones. No hay que
olvidar, lo ya estudiados tipos resultativos. Los tipos resultativos, no hay que confundirlos
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
con los delitos de resultados. Un tipo de resultado es aquel que exige la produccin de un
determinado resultado que ha sealado el legislador y que incorporado al tipo. Por
ejemplo, el hurto, el robo, el homicidio las lesiones. Se exige un resultado, en el homicidio
la muerte. Pero otra cosa distinta son los delitos o tipos resultativos, que es aquel que se
caracteriza porque la la descripcin del tipo delictivo, gira nica y exclusivamente a la
produccin de un resultado, sin que el legislador mencione ninguna accin formal.
Ejemplo el homicidio, el que mate a otro. No ha mencionado ninguna accin, como lo
hizo en las lesiones. Si bien el delito de lesiones, y el delito de homicidio ambos son
delitos de resultados, el delito de homicidio es adems un delito resultativo.
El problema que se plantea para la doctrina objetivo formal, es que no se puede aplicar
tratndose de tipos resultativos, porque la teora objetivo formal parte de la base que la
solucin la vamos encontrar en el tipo, y dentro del tipo en la accin formal que el
legislador ha empleado para describir la conducta.
Frente este problema de la doctrina objetivo formal, surge los que la doctrina a denominado
doctrinas objetivo materiales que tienen un comn denominador que se traducen en que otorgan
el calificativo de ejecutivo, a un acto que no es tpico del delito de que se trate. No confundir
acto tpico con acto ejecutivo.
Ejemplo:
principio de ejecucin del crimen o simple delito, y en un delito resultativo debera estimarse
que para que sea tentativa, el acto que el sujeto realiza supone, implica o conlleva la idea de
comenzar a matar. En este ejemplo entonces, comenzar a matar seria cuando el sujeto esta
apuntado, con lo cual le da a un acto el carcter de ejecutivo pero reconociendo que no es tpico.
La doctrina objetivo material considera ejecutivo del homicidio la antesala. Todo lo otro que haya
previo preparatorio
Los criterios objetivos materiales se apoyan en diversas ideas, algunos dicen que debe darse la
tentativa en la etapa previa anterior directamente conectada con el resultado. Pero tambin nos
permiten solucionar los delitos instantneos de un solo acto. Si yo aplico un criterio objetivo
material puedo configurar tentativa.
Hoy en da en Alemania se tomo la frmula que propuso Welsen. Aunque hay autores que
critican estos. El cdigo alemn cuando define la tentativa formula un criterio y dice, que la
tentativa para que exista tiene que haber producido una alarma social o impresin social. Es
decir, si acto que el tribunal juzga conmovi a la opinin pblica habra tentativa. Esto ha sido
critica, porque no hay que olvidar que la punibilidad de la tentativa est ligada a la peligrosidad
que representa la conducta para el bien jurdico protegido, puede ocurrir que la opinin publica
se alarme de algo que no tena fundamento.
Hay que vincular entonces, la doctrina objetivo formal, con la doctrina objetivo material, y lo que
quedo de la doctrina subjetiva. La doctrina hoy dice que para determinar si hay tentativa, hay
considerar primero el plan del autor, luego aplicar la teora objetiva formal o la teora objetivo
material. Porque si usted no conoce el plan del autor, usted no puede saber si el autor quiso
matar, lesionar, daar, amenazar, es necesario para poder decir: esta conducta es constitutiva
de tengo que conocer el plan del autor. Esto me va a sealar el delito que pretenda llevar a
cabo y el como pretenda hacerlo.
Una mujer quiere envenenar a su marido con veneno en la comida. Aqu hay dos
alternativas:
1. La mujer prepara la comida, y la deja para que el marido la caliente y coma cuando
llegue.
Conociendo el plan del autor me determina dos cosas, por un lado el delito y segundo me
determina el cmo, as ver si la accin la termino o no la termino. Si no la ha terminado puedo
seguir hablando de tentativa (recordar que la tentativa supone accin incompleta), si la termino
no habr ms que ver si se consuma o bien se frustra. Entonces conociendo el plan del autor se
enjuicia el acto.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Frente a esto ha surgido una polmica, que es lo siguiente, que tiene que ver con lo que se
denomina tentativa inidnea. Hay autores que hablan como sinnimo de delito imposible. La
inedoneidad puede ser de objeto o de medio.
2. Ineidoneidad de objeto: el objeto pretende atacar el autor (donde esta el bien jurdico
protegido), no existe.
Ejemplo:
De medios:
Se consigue una sustancia que realmente es abortiva, pero hay que darle 100 mg, y el
sujeto le da 50mg. Por lo que no produce aborto aunque la sustancia era apta
De objeto:
La pareja dice que est embarazada. Entonces el sujeto le da una sustancia de naturaleza
abortiva, en la cantidad necesaria.
El profesor Nquira, considera que no hay tentativa, porque el delito homicidio es contra una
persona viva, no contra un cadver. Pero la doctrina considera que si, por la peligrosidad, por
tanto hay que sancionar.
El desistimiento
13
Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
En resumen, se tiene que dar el desistimiento del plan delictivo concreto, y este desistimiento
debe ser definitivo. Esto ha planteado problemas en la doctrina.
El problema es si: el desistimiento tiene que ser algo que nazca espontneamente en l? O
Cmo es en este caso acoger la idea de la victima? En este caso parece claro, que hay
desistimiento en ambas situaciones, ya sea si se le ocurre a l, o acoge la idea de la vctima.
Pero pensemos en el siguiente caso:
El sujeto quiere violar a una mujer. Realiza todo el proceso, pero desiste cuando la mujer
le comunica que es portadora de VIH
El tema es discutible. Un autor dice, que cuando un sujeto decide cometer un delito, siempre
est dispuesto a correr riesgos. El sujeto visualiza ciertos riesgos que est dispuesto a asumir,
pero aparece por otro lado ciertos riesgos que no est dispuesto a asumir. Entonces dice este
autor para saber si el desistimiento es voluntario, yo debo nuevamente conocer el plan del autor.
Porque en el plan del autor van a estar estos riesgos representados. El desistimiento voluntario
se dara entonces solo respecto de esos riesgos que l se represento y que estaba dispuesto a
afrontar, pero respecto de esos riesgos que l no estaba dispuesto a afrontar, no hay
voluntariedad.
En la doctrina espaola y en la alemana hay una tendencia, que dice que el desistimiento solo
operaria si de conformidad a los criterios de prevencin especial o general hay merito para ello.
Es decir, el sujeto desiste lo que el tribunal tiene que hacer es preguntarse Si lo que hiso este
sujeto, desde el punto de la prevencin general si yo lo perdono, me va a afectar la prevencin
general? O bien desde el punto de vista de la prevencin especial si yo lo perdono menoscabo
la prevencin especial? Si el desistimiento no afecta ni a la prevencin especial, ni a la general
se le da a lugar. Estos autores lo que quieren es discriminar si la decisin del sujeto era valiosa o
no era valiosa (social o ticamente valiosa). Este criterio pretende evitar beneficiar decisiones
que no tienen merito.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Nquira: este criterio anterior, en lege eferenda interesante, en lege lata, no sirve porque
nuestro cdigo no pone condiciones. Por el contrario, el pensamiento de Roccin (doctrina
italiana), si podra considerarse, porque si era un riesgo que el sujeto no haba previsto y no
estaba dispuesto a correr, el desistimiento en ese caso no tendra merito. Pero como en nuestro
cdigo no pide limitacin esto ltimo de alguna forma tambin es una limitacin.
Pero el problema es el siguiente: que pasa si el sujeto que no estaba dispuesto a asumir desde el
inicio y aparece el riesgo, sabemos que el sujeto no se va a mover no va a seguir adelante. Y
bueno no tiene merito, porque de alguna manera el esta obligado a no seguir adelante porque
l no est dispuesto a correr ese riesgo. podemos decir que el detenerse fue voluntario?
La diferencia entre delito frustrado y la tentativa, es que la tentativa siempre supone una accin
incompleta, en cambio el delito frustrado supone una accin completa. Lo que ocurre es que
aunque la accin esta completa el resultado no se ha producido por causas independientes a la
voluntad del sujeto. El cdigo dice que el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario.
Esto de todo lo necesario una vez ms nos obliga a conocer el plan del autor, para saber
cuando la accin esta completa y cuando no. Esto de todo lo necesario, tiene distintas
interpretaciones.
Hay quienes han tomado un criterio subjetivo, todo lo necesario se enjuicia subjetivamente,
con la subjetividad de dolo. Este criterio no se sigue. Esto tambin tiene un contenido socio
cultural. Porque siguiendo este criterio subjetivo se puede llegar a absurdos. Por otro lado el
criterio puramente objetivo (un hombre medio razonable), tampoco. Por eso el profesor
prefiere un criterio mixto, Objetivo/subjetivo.
Subjetivo, porque tengo que saber qu delito quera cometer este hombre, el plan del autor. Y
objetivo, porque el hombre medio razonable debe analizar los actos que lleva a cabo el autor,
con un criterio objetivo. Eso es ms razonable para saber si el delito hizo todo lo necesario para
que el delito se consumara
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
11 AUTORA Y PARTICIPACIN
Lo que se trata aqu es de ver que denominacin le vamos a dar a los que han intervenido en un
hecho delictivo.
El Art 14i, los seala. Algunos, no todos, diciendo que las personas que participan en un hecho
delictivo pueden ser:
1. Autores
2. Cmplices
3. Encubridores
11.2 LA AUTORA
Si uno revisa las disposiciones del CP, art 14 14, 1615 y 1716 (de memoria), pueden esas
disposiciones permitirnos dos interpretaciones de autora.
Doctrina dominante
Es una concepcin estricta o restringida den autor. Esta concepcin cumple de mejor
menara los grandes principios del derecho penal. (a esta adhiere el profesor)
14
Art. 14.Son responsables criminalmente de los delitos:
15
1
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i16 A r
71
Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Esta doctrina es dominante en Austria y Alemania. Para estos pases todas aquellas
personas que con su conducta han contribuido a la produccin de un hecho delictivo
son autores.
Estos autores dicen, que todos los que intervinieron en un hecho delictivo, en
consecuencia su conducta ha sido un eslabn del proceso causal que termino en un
hecho delictivo, son autores.
Ese concepto amplia, por eso se habla de una concepcin extensiva. En fondo todos
son autores. Lo que hace esta concepcin, es que despus en una segunda reflexin
empieza a discriminar, dentro de todos los intervinientes.
Nuestro CP, tambin podra ser interpretado en una concepcin extensiva de autor. Pare
eso solo basta leer el art. 15ii (de memoria), vera que este articulo si nos permite sostener
que nuestro legislador penal sigui una concepcin unitaria o extensiva de autora.
1 los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
3 los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que
se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
l.
Sin embargo nuestra doctrina nacional, de manera unnime, no se ha guiado por esta
concepcin extensiva, sino que el cdigo hay que interpretarlo bajo un concepto estricto o
restringido de autor. Porque es una visin de autora que respeta mejor los principios del
derecho penal.
72
Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
El autor es el protagonista principal en un hecho delictivo, los dems participes son personajes
secundarios.
Por eso que una concepcin estricta de autora reconoce mejor, el rol que han jugado los que
intervienen en un hecho delictivo.
De esta forma la primera caracterstica que tiene el autor es ser protagonista principal del hecho
delictivo. Si hay otras personas intervinientes, esos reciben el nombre tcnico de participes.
Nombre comn para todos ellos intervinientes.
En nuestra doctrina y jurisprudencia parten de la base que cuando el legislador tipifica un delito,
siempre lo hace pensando:
a) En el autor
b) En la forma consumada
Cuando el CP dice el que mate a otro, se refiere al autor, no al cmplice. Adems se refiere a la
forma consumada, el que mate a otro.
Siempre se refiere al autor, y la conducta que se describe est siendo pensada en su forma
consumada.
b) Mediata, el autor mediato es aquel que perpeta un hecho delictivo a travs de otra
persona.
G) CONCEPCIN SUBJETIVA:
La concepcin subjetiva sostena que para saber quin era el autor, haba que preguntarse con
que animo actu el sujeto. Ah surgen dos expresiones, si el sujeto actu con nimo de autor
animus autoris o bien, si el sujeto haba actuado con animus sossi.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
El caso de una mujer que dio a luz a una criatura que no quera y le pide a su hermana
que la mete. La hermana mata a la criatura. Si uno quiere resolver esto de acuerdo al
nimo que actuaron las personas. La hermana que mato a la criatura, actu con el nimo
de auxiliar, la jurisprudencia la sanciono como cmplice, y a la madre la sanciono como
autor.
El caso de un poltico ucraniano, que fue asesinado por dos agentes de la KGB, el tribunal
alemn haciendo uso de esta doctrina sanciono a estos agentes como cmplices, y
considero autor al estado de URSS.
Lo valioso que dejo esta doctrina, hoy en desuso, es que hoy la doctrina dominante considera
que un factor que siempre tener presente era considerar el plan del autor, que es algo subjetivo.
H ) T E O R A O B J E T I V O F O RM A L :
La doctrina objetivo formal seala que el autor es que realiza total o parcialmente la
conducta tpica prohibida. En cambio los participes no. Lo que caracteriza al autor es que
realiza la conducta tpica prohibida, total o parcialmente. Esto significa que hay que
examinar el verbo rector que el legislador ha incorporado al tipo.
Ejemplo:
Total o parcialmente, porque esta doctrina se est colocando en el caso que el delito no
est consumado.
a) Doctrina alemana:
b) La espaola:
La conducta tiene que ser ejecutiva y tpica. El que realizo una conducta ejecutiva
pero no tpica ser participe, pero no autor.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
El tema se complica porque al igual que cuando veamos lo del itercriminis, hay situaciones
delictivas, que no se puede aplicar la doctrina formal. Porque la doctrina objetivo formal exige
que la conducta tenga una conducta formal (apropiarse, herir, distraer). Frente a esto surgen las
llamadas teoras objetivo materiales, que saltaremos para explicar la doctrina dominante.
Si queremos explicar la autora la idea que subyace al autor (del hurto, homicidio,
violacin), se caracteriza porque el domina el hecho delictivo, eso es lo tpico de un autor.
Este dominio se expresa en tres ideas:
Para algunos el dominio del hecho tiene una naturaleza subjetiva (Roxin), para otros la
naturaleza es objetiva.
Ejemplo
Dos mdicos de un hospital, uno de ellos A quiere matar un paciente, para esto
decide que lo mejor es inyectarle un frmaco. A le pide a B, su colega que le
inyecte el frmaco, dicindole porque no le inyectas esto que yo estoy apurado y
me tengo que ir. B accede, le inyecta el frmaco y muere. El nico que saba de
todo esto era A, B ha sido un mero instrumento.
Roxin dice, que el que saba, tena conciencia o representacin de todo esto era el
mdico A. Razn por la cual l es el autor. El mdico B ha sido un mero instrumento
ejecutor. Estos autores han dicho que el dominio del hecho es algo objetivo, sepa o no
sepa el sujeto, lo importante es que el que le causo la muerte fue el mdico que inyecto,
el mdico B.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Una persona A ha colocado una bomba, esta bomba est colocada de tal manera
que si alguien enciende la luz de la habitacin, esta explota. A, le pide a una
persona cualquiera B, que encienda la luz, y la bomba explota.
Una tercera postura (Nquira) el dominio del hecho es una mezcla subjetiva y objetiva a
la vez. El autor expresa su calidad de protagonista principal a travs de una accin. En
consecuencia tengo que ser consecuente con el concepto de accin que tengo.
Si para mi la accin desde el punto de vista Final, no es pura objetividad sino que tambin
es finalidad. La accin tiene una dimensin subjetiva y una dimensin objetiva. En
consecuencia solo domina el hecho aquella persona que realiza el hecho, por un lado, que
subjetivamente determina el si y el como, y objetivamente tiene que realizar un acto
en ese sentido.
En la autora directa el dominio del hecho se expresa a travs del dominio de la accin.
Ejemplo:
En consecuencia nadie puede discutir, que cuando Roxin dice que en la autora directa el
autor tiene dominio de la accin, es muy claro. Del autor depende todo, domina la accin
delictiva.
K ) A U TO R A M E D I A T A
Este dominio sobre la voluntad, para Roxin, puede darse sobre la base del error, sobre la
base de la coaccin, sobre la base de una cierta superioridad o poder que tendra el autor
sobre un tercero (instrumento ejecutor) y tambin sobre la base, de lo que Roxin llama,
estructuras organizadas de poder. En consecuencia estas son distintas formas en que
Roxin dice, que el autor mediato, puede lograr controlar, determinar al instrumento
ejecutor.
Ejemplos:
Dominio sobre la voluntad hay que tener cuidado. Porque si usted quiere limitar la frase
dominio sobre la voluntad la quiere limitar a que la persona sea esclavo, el error no
aplica.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Problema:
Hay algunos autores que no les gusta los casos de error. Porque los casos que Roxin
plantea, en que el autor mediato, que sobre la base del error logra el concurso, el auxilio,
etc., para el desarrollo de su plan, no son casos de autora mediata, sino que son casos de
autora directa (Curi).
Para navidad los supermercados tienen una pila de tarros de conservas. Un cliente
pide que le alcance una lata de conserva, sealando una lata que esta en la punta
de la pila. Para ello el joven que la ayuda toma un gancho y saca la lata. Ese
gancho es un instrumento.
Este es el razonamiento que ocupa el profesor Curi, diciendo que en estos casos de error
el instrumento ejecutor es como el garfio que ocupa el joven para sacar la lata. A Roxin
no le gusta este razonamiento, por acontece que el que va actuar es una persona no un
garfio. Sobre la base que es persona y queremos respetarle su dignidad, no hay que
compararlo con garfio. Es un instrumento ejecutor, pero persona. Si la autora mediata se
caracteriza porque la persona autor mediato perpetra una accin delictiva valindose de
un tercero, lo casos de error son de autora mediata.
Los casos que nadie discute, son los casos que se logra dominar la voluntad del
instrumento ejecutor, base de amenaza. Aqu hay una diferencia, porque en los casos de
error no responde porque esta de buena fe, no tendra responsabilidad. En los casos de
coaccin el instrumento ejecutor sabe perfectamente que va a perpetrar un delito, sin
embargo si la accin es grave seria, el instrumento ejecutor para evitar la responsabilidad
alegar una situacin de no exigibilidad, fuerza o medio irresistible o insuperable.
Roxin habla tambin que el dominio se puede tener sobre la base de superioridad o
poder, esto se est refiriendo a situaciones tales como:
Por ltimo esta lo que Roxin llama las estructuras organizadas de poder. Roxin, en sus
primeros escritos el ejemplificaba esto con dos tipos de estructuras,
a) La mafia
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
La situacin es la siguiente:
Lo que otros autores han planteado, es que no puede existir detrs de un autor
directo o ejecutor, un autor mediato. Lo que puede existir es un inductor.
Sin embargo Roxin se mantiene y uno de sus colaboradores, creo la doctrina del
autor detrs del autor. En definitiva, en el caso de la mafia no hay nada que
impida que un sicario que es autor material directo, ejecutor y por eso mismo
responsable, tenga detrs de l otro autor mediato, que es el mafioso.
Recordemos el art. 7, la tentativa se configura cuando hay principio de ejecucin del crimen o
simple delito por hechos directos pero faltan uno o ms para su complemento.
Caso:
Habra tentativa con la entrega de los chocolates que hace M a B (instrumento ejecutor).
Porque la tentativa se configura cuando se da principio a la ejecucin. El principio de la ejecucin
de M (autor), es la entrega de los chocolates. Todo lo que M haya realizado antes son actos
preparatorios.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Aunque la doctrina dominante sostiene que en el caso de la autora mediata, habra tentativa, es
decir el principio de ejecucin, cuando M comienza a tratar de determinar, convencer a B.
(Postura que no le gusta a Nquira)
Otra postura (que tampoco le gusta a Nquira) dice que la tentativa existira cuando M, logro el
concurso de voluntad de B.
1) Acontece que todos los autores, tratndose de la autora, del autor directo en el delito de
homicidio, acudan a una teora objetivo material, porque el delito de homicidio no tiene
una accin formal. Por tanto la nica forma de configurar la tentativa en el caso del
homicidio era cuando el sujeto que ha decidido matar a la vctima con un arma de de
fuego le est apuntando, y solo le falta gatillar. Antes no hay tentativa. En nuestro cdigo
hay un solo concepto de tentativa (principio de ejecucin del crimen o simple delito), por
eso en el homicidio la doctrina toda est de acuerdo que la tentativa implica el comenzar
a matar. Por tanto ese concepto tengo que aplicarlo sea un autor directo o autor
mediato, porque el hay un solo concepto de tentativa. Si pensramos que la tentativa se
configura cuando M comienza a convencer a B, estaramos diciendo que nuestro
cdigo considera mucho ms peligroso al autor mediato, que al autor directo, que esta
especio temporalmente mucho ms distante de la vctima. Lo que sostienen que hay
tentativa cuando M convence a B, sostienen que la tentativa implica un actuar del
autor mediato. Y ese actuar es cuando comienza a convencer a B. Nquira sostiene,
que en el caso de la autora mediata, los actos de autor mediato no solo se limitan a
convencer, sino que mantiene el dominio de la voluntad de B, durante todo el hecho
delictivo. Por lo que hay que considerar la conducta del autor mediato y del instrumento
como una unidad.
L) COAUTORA:
Tambin la doctrina del dominio del hecho habla que aqu hay un dominio funcional del
hecho delictivo. Para entender la coautora hay que recordar, que implica pluralidad de
autores (la idea es pensar en un equipo). Donde cada uno de ellos, tiene una funcin, con
una finalidad nica.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Esta visin de la coautora como equipo, donde cada cual tiene una funcin para realizar
en forma conjunta un hecho delictivo. Esto lleva a avalar un principio lo que hace uno le
afecta al resto.
Requisitos de la coautora:
1) Que exista una resolucin delictiva y un plan comn de ejecucin. Tienen que haber
un dolo y un plan ejecutivo comn, que va a ser efectuado en forma conjunta por el
equipo. Este plan delictivo comn que va a ser ejecutado en forma conjunta, es lo que
va a amarrar la responsabilidad del equipo.
Para Welsen, un coautor puede haber contribuido con un acto cuya naturaleza sea
meramente preparatorio.
Para Roxin dice que solo pueden tener dominio funcional los que intervienen en el
proceso ejecutivo. Los que solo protagonizan actos preparatorios no pueden tener
dominio del hecho delictivo.
Supongamos que vamos a construir una casa. Lo primero que hay que hacer es
pedirle a un arquitecto que haga el plano y la maquete. Jurdico penalmente este es
un acto preparatorio. Viene el proceso de ejecucin, la empresa constructora. Lo que
dice Welsen es que el trabajo que lleva a efecto la empresa constructora, lo hace
inspirado en los planos del arquitecto. Por tanto los planos estn en el proceso
ejecutivo presente.
Nquira, sostiene una tercera postura. Si partimos de la base como dice Welsen y
como dice Roxin que el autor es el protagonista principal y que los dems que
intervienen son personajes secundarios, eso tiene que reflejarse en la coautora.
Ejemplo:
80
Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Para Roxin, solo que participaron en el proceso ejecutivo. Es decir, H que hiso los
estudios y J que espera en vehculo de escape, no son autores.
Nquira; encuentra que esto es una monstruosidad. Porque en derecho penal la responsabilidad
penal es por un hecho, usted responde del hecho. Si hay 6 personas que configuran el equipo, y
actan tres, la intervencin de esta tercera supone tentativa solo debe afectar a los tres que han
intervenido. Si llega la polica y los detienen sin que hayan intervenido los otros tres, solo se
configura la tentativa respecto de los tres que actuaron. Si bien los otros iban a participar no lo
hicieron, pero no realizaron nada, por tanto es impune. No hay delito de mero pensamiento. Si
bien tenan la idea de intervenir no intervinieron. Por tanto Cmo lo van a sancionar?
La doctrina dominante, bajo el principio de lo que hace uno afecta a todos, sanciona incluso a los
que no han intervenido. Para Nquira, ese principio los afecta en la medida de que hayan
actuado, porque es reciproco.
21-09-2009
Otro autor, Politoff, sostiene que la tentativa comenzara cuando el hombre de atrs ha
logrado determinar la voluntad del instrumento ejecutor. Esta tendencia tiende a ser ms
sensata, vgr: una ciudadana, Micaela, no puede ver a una rival de amor. Le dice a su amiga
Hildebranda que quiere matar a Encarnacin. Entonces Micaela sabe que Hildebranda viaja en un
mes ms a Punta Arenas. Le solicita que le enve unos mazapanes envenenados. Hildebranda se
niega, pero Micaela le dice que si no lo hace, matar a su hijo que lo secuestr. HAY COACCIN.
Un da antes del viaje, Micaela enva los mazapanes a Hildebranda. Segn Curi, ya habra una
tentativa de homicidio. Sin embargo, espacio temporalmente, jams hay tentativa de homicidio.
El concepto de tentativa es slo uno en el CPE, tanto para el autor directo, como para el mediato.
i. Es el autor mediato se vale para ejecutar el delito en otra persona, por lo que no
se puede limitar slo al instrumento ejecutor. Es por eso que cuando se ejecuta la
conducta, se le imputa al autor.
ii. El CPE slo da un concepto de tentativa. Se da principio a la accin, pero faltan
uno o ms elementos para llevarlo a cabo. La tentativa debe ser inmediatamente
anterior al delito.
iii. En Chile, la proposicin para cometer homicidio no es punible, slo los delitos
especialmente calificados como seguridad interior. La doctrina dominante se olvida
de esto y lo determina punible desde que acepta el acuerdo. Y esa proposicin es
impune. Es absurdo.
Para el profesor antes, nada hay, es slo un acto preparatorio.
Segn la doctrina dominante, si la tentativa comienza con el acto del autor mediato, l
sera ms peligroso que el autor directo. Es absurdo, pues est consiguiendo que alguien haga
algo por l.
La tentativa en la coautora
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
La otra postura sostiene que el criterio es la solucin individual. Significa que el principio
de imputacin recproca slo puede operar respecto de aquellos que han actuado. Si el grupo
estaba conformado con 5, y con uno de ellos hay principio de ejecucin, slo respecto de esa
persona se configura la tentativa del delito. No puede ser de todos, porque el primer elemento
del delito es la conducta. Si no hay base material, conducta, accin u omisin, no puede haber
responsabilidad penal. Recordemos el principio cogitationis penna nemu patitus. La
imputacin recproca se puede hacer slo respecto de los que actuaron. Si actuaron los cinco, se
les puede imputar a todos. Imaginemos siempre que hay una representacin teatral, y debemos
juzgar a los que actuaron.
11.3 LA PARTICIPACIN
1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. El profesor Ynez seala que sea
son requisitos.
2. Los que fueran o inducen directamente a otro a ejecutar. Aqu, la doctrina
dominante encuentra apoyo para sancionar la autora inmediata y la induccin o instigacin.
Pero es slo una modalidad de participacin y no es una modalidad de participacin. El rol del
instigador es formar en la instigado una resolucin delictiva determinada, vgr: dos jvenes en
una relacin. Ella queda embarazada. l la induce a abortar. Es un trabajo de das, semanas,
meses. La convence.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Hay una excepcin: las sectas. Es complicado de entender, pues hay una relacin directa con la
cultura, vgr: los kamikazes en Japn. Para nosotros es una locura, para ellos no.
3. Los que concertados para su ejecucin faciliten los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. DE MEMORIA.
Se sanciona como autor al que facilita: se considera cmplice. Se sanciona al que lo presencia
sin tomar parte en l vgr: Profe me pide que lo acompae a matar a la suegra. La mata. Nos pilla
la polica. Se sanciona de la misma manera a mi persona, porque yo acto como un apoyo
inmaterial, anmico. Dentro de esa lgica, calza la sancin. En la realidad, es muy fuerte, porque
nada hago. Segn Nquira es muy fuerte.
Problemas que tiene el art. 15 CPE
Vgr: Homicidio, art. 391 CPE. El que mate a otro. De esta manera se puede identificar el
tipo de autora: el autor directo. El tribunal no necesita apoyarse en otro recurso ms que el
Cdigo. Si estamos frente al autor mediato, para sancionarlo, basta la sola redaccin del tipo
penal del homicidio? La doctrina se divide. Algunos sealan que basta el que para referirse al
autor mediato. Otros sealan que es necesario el art. 15, n2 CPE.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
una, el delito sera impune. Y si una mujer mata a un hombre, tambin sera impune, porque el
art. dice el que y no la que. Es un argumento podre. El art. 15 CPE se refiere a formas de
participacin, no de coautora.
Siguiente clase
11.4 EL ENCUBRIMIENTO
No obstante nuestro cdigo considera al encubridor como participe. Hay casos que el legislador
le da un tratamiento mas benvolo, como ocurre en el delito de receptacin en los delitos contra
la propiedad privada.
La doctrina considera que toda vez que el encubrimiento no es una forma de participacin, debe
ser tratado como delito autnomo, en el que bien jurdico protegido es la administracin de
justicia. Lo que hace es poner obstculo para que la administracin de justicia detecte el delito, o
quien lo ha realizado.
Requisito negativo, para ser calificado como encubridor es el sujeto no puede ser considerado ni
autor ni cmplice. La razn es porque en nuestro sistema penal, el sujeto que realiza la accin
como autor, como cmplice, el legislador no sanciona todas las conductas, y solo sanciona las de
mayor gravedad.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Requisito positivo, el sujeto tiene que tener conocimiento del delito que va a encubrir. Si el delito
no esta consumado (tentativa), debe tener conocimiento que va a encubrir un delito. Solo puede
ser considerado encubridor cuando la persona que ayuda, sabe que estuvo involucrado en un
hecho delictivo. Este tiene que ser un conocimiento normal, no un conocimiento tcnico, de lo
contrario solo los expertos en derecho penal podran cometer encubrimiento.
1. se le considera encubridor cuando el se aprovecha por si mismo de los efectos del delito o
permitiendo o facilitando que los protagonistas del delito se puedan aprovechar. (art. 17
N1)
2. encubrimiento real, cuando se encubre el hecho. Colocar dificultades para que puedan
detectar, investigar el hecho. Puede ser efectos, huellas, etc.
3. encubrimiento personal, albergando, ocultando o proporcionando medios para facilitar la
fuga, del que comete el delito.
4. tambin es encubrimiento personal, aqu el legislador prescinde del requisito de
conocimiento. Ejemplo; -------
5. se establece una presuncin, que tiene que ver con el contexto situacional normal. La
figura es la siguiente, el legislador ha hecho una interpretacin en el siguiente sentido,
(ejemplo, de la hija y el padre que lo viene siguiendo la polica, porque se dedica al
narcotrfico), es impune el encubrimiento de parientes, salvo que se trate del numero
uno (que se aproveche de los efectos del delitos). A Naquira no le gusta, porque aqu no
hay que probar como ocurre con las otras causales de no exigibilidad, en este caso hay
una presuncin. Profesor vuelve a referirse a lo ya visto del art. 489, con respecto a los
delitos que entre parientes (la seora que le saca unos billetitos, que deja en la chaqueta
del da anterior). Lo que hay en estos artculos, es una excusa legal absolutoria.
Concurso de delitos
En derecho penal, hay lo que se llama los autnticos concurso, que puede ser concurso real o
material, o concurso ideal o formal. Por otro lado hay un concurso de reglas de normas penales,
que no es un verdadero concurso, es un concurso aparente, que muchos autores lo tratan en la
interpretacin de la ley penal.
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Este concurso material o real se llama as, porque el concurso de delitos supone la existencia de
una pluralidad de delitos, sea existen dos o mas delitos. Toda vez que se trata de un concurso
material esta pluralidad delictiva se basa en una pluralidad material o real de hechos.
Ejemplo:
un sujeto antes de salir de su casa comete delito de dao contra la empleada, luego
comete dao contra la propiedad de su vecino. En la esquina atropella a una seora
En principio el sujeto debe cumplir todas las penas, comenzando por las graves.
Requisito:
Para que se realice el concurso, no debe haber sido procesado por ninguno, es decir, cuando lo
procesen lo harn por los tres delitos en el ejemplo.
El autentico concurso ideal, es el que esta planteado en la primera parte del articulo 74.
La doctrina dominante sostiene que el concurso ideal puede ser homogneo o heterogneo
Se llama ideal, porque en el concurso ideal materialmente hay un mismo hecho, un solo hecho, y
en consecuencia sobre esa basen unica del hecho la pluralidad delictiva solo se puede
constatar en un plano ideal o formal.
Ejemplo:
el padre que viola a una hija, comete incesto y violacin. Pero hay un solo hecho. Este
nico hecho en un plano ideal, el derecho penal lo valora como dos delitos.
La pluralidad delictiva solo existe en un plano abstracto, porque materialmente solo hay un unico
hecho. Esa es la diferencia con el concurso real, donde la pluralidad delictiva se configura en
hechos delictivos.
quiero matar a un sujeto, para lo cual lanzo una granada y de paso mata a otros 3.
La doctrina mayoritaria dice esto, basado en cdigo penal alemn, donde se hablaba de una
sola accin, pero nuestro cdigo, nunca ha empleado el trmino accin, nuestro cdigo
siempre ha empleado la expresin un solo hecho. Para Naquira cuando el legislador habla de
hecho, hay que entenderlo como un hecho tpico. --------
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Segundo argumento, cuando estudiamos el bien jurdico, que es lo que el derecho penal esta
llamado a tutelar. La doctrina suele decir que hay bienes jurdicos elementales, para destacar
que hay bienes muy importantes -------
LA SANCIN PENAL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
PROVENIENTE DE UN DELITO
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Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G
Prrafo 2
12.5 TITULO 3
Prrafo 3
12.5.1.1 TITULO 4
Prrafo 4
12.5.1.1.1 TITULO 5
Prrafo 5
12.5.1.1.1.1 TITULO 6
Prrafo 6
12.5.1.1.1.1.1 TITULO 7
Prrafo 7
89
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