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Lectura 6 - Delitos Contra El Orden Económico-Financiero PDF
Lectura 6 - Delitos Contra El Orden Económico-Financiero PDF
La ley 25246 conocida como Ley de Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo, fue
sancionada el 13-04-00. Su contenido modific el delito de encubrimiento previsto en el Art. 277
de nuestro Cdigo Penal y cre la figura de Lavado de Dinero, ubicndola como Art. 278 y ss del
mismo ordenamiento, derogando el Art. 25 de la Ley 23737 de Estupefacientes. Mediante este
acto legislativo se llen un vaco legal, toda vez que con anterioridad a su dictado- el delito de
lavado de dinero slo estaba contemplado en el mentado Art. 25 y slo en relacin a los delitos de
narcotrfico.
A su vez, la Ley 25246 cre la Unidad de Informacin Financiera, como organismo de aplicacin
para el control de operaciones econmicas que pudieran resultar actividades de lavado.
Esta Ley 25246 contena originalmente 30 artculos, sin embargo fue sufriendo sucesivas
modificaciones a travs de las Leyes 25815, 25890 y 26087.
Antecedentes internacionales.
En las ltimas dcadas del siglo 20 se fueron produciendo fenmenos que, por su reiteracin
cclica e impacto global, evidenciaron la necesidad de una real armonizacin de pautas
internacionales influyentes al momento de modificarse la legislacin nacional, que podra
manifestarse como la manifestacin real de una poltica criminal globalizada o armonizada al
decir de algunos autores.
As, en la dcada del 70 el narcotrfico acapar la atencin internacional como fenmeno
delictivo que trascenda el mbito domstico interesando otros pases del concierto internacional
(pases productores, de trnsito y consumidores), pases que segn su relacin con este delito
tenan distintas visiones relativas a su persecucin.
Esto gener intenso debate en la sede de la ONU de lo que result un acuerdo marco que se
transform en el catlogo ms importante de las distintas conductas antisociales vinculadas al
trfico de estupefacientes merecedoras de sancin penal, concretndose entonces la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Trfico de Estupefacientes suscripta en Viena
en 1988.
En ese contexto evidentemente que aquello que antes era resuelto por el instituto del decomiso (el
producto o provecho del delito) adquira tal magnitud en esta tipologa delictiva, que ameritaba una
sancin autnoma. As, la Convencin brindo una definicin de lavado en sentido estricto como la
conversin o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan de alguno o
algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc. c.a) del presente prrafo o de un acto
de participacin en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes
o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de tal delito o delitos a eludir las
consecuencias jurdicas de sus acciones.
En los aos siguientes a esa Convencin, todos los pases debieron adecuar sus legislaciones al
mismo.
Luego, en la dcada el 90, otro fenmeno concit atencin internacional: la delincuencia
trasnacional organizada (la mafia rusa, las tradas chinas, los carteles sudamericanos) ya no
como derivacin exclusiva el narcotrfico. Nuevamente la discusin en la sede de la ONU genero
la Convencin contra la delincuencia organizada trasnacional, suscripta en Palermo, Italia
en el ao 2000. En este caso, tambin se produjo una adhesin masiva al Convenio.
Mientras tanto, el conocido Grupo de los Siete se rene en Paris en el ao 1989 con la finalidad
de desarrollar una accin coordinada en forma internacional destinada a combatir el lavado de
La situacin en Argentina
Como acabamos de sealar, la convencin de Viena no slo se conform con brindar una
conceptualizacin del delito de Lavado de Dinero, sino que adems comprometi a los pases que
ratificaron el Convenio a la persecucin penal de estas conductas.
Argentina dio el primer paso incluyendo la figura de Lavado en el Art. 25 de la Ley de
Estupefacientes (23737) en el ao 1989, siendo el primer pas en tipificarlo en Latinoamrica, an
antes de ser ratificada a nivel nacional la Convencin de Viena.
En esa primera etapa, en el pas la persecucin penal se circunscriba al lavado de activos
derivados del trfico de estupefacientes y el bien jurdico protegido por el delito de Lavado, se
corresponda con el bien jurdico que presida la Ley 23737, esto es la Salud Pblica.
Ya en funcionamiento la GAFI, estableciendo el principio de evaluacin mutua, se impona la
necesidad por parte de Argentina, de crear un sistema anti-lavado con normas preventivas y
represivas con coherencia internacional, para poder integrarse a ese organismo.
As comenz el debate legislativo presentndose varios proyectos en el Congreso para establecer
el delito de Lavado independiente de la ley de Narcotrfico, sin ninguna definicin concreta
En 1999, Argentina solicito formalmente su inclusin como miembro de la GAFI, ingreso
supeditado a la evaluacin que el grupo realizara de las medidas implementadas en el pas.
As es que encontrndose en Argentina la misin evaluadora de GAFI, se debi sancionar en
forma presurosa la ley 25246 con fecha 13/4/00
La ley rigi durante 11 aos y la premura de su sancin determin un diseo normativo defectuoso
y objeto de profusas crticas entre las que podemos mencionar las siguientes:
La ubicacin sistemtica del delito de lavado de dinero, ya que se lo insert dentro de los
delitos contra la administracin pblica (Titulo XI) y, particularmente contra la
Administracin de justicia, ms particularmente como una forma de encubrimiento
calificado, participando de los presupuestos de esta figura.
DEFECTUOSA redaccin de la figura bsica con formulas abiertas que ofrecen problemas e
interpretacin.
No se limit el catlogo de delitos subyacentes para la figura penal, en forma inconsecuente
con la normativa de la UIF, porque su intervencin s estaba acotada a ciertos y
determinados delitos enumerados en forma taxativa.
El anlisis poltico criminal de la efectividad de la ley 25246 ha sido negativo: durante toda su
vigencia el ndice de condenas penales por este delito ha sido nfimo por no decir nulo.
Es que en Argentina no se lava dinero? No hay datos oficiales sobre el tema, pero esa no
parece ser la explicacin: A principios de 2001 un informe del senado de los Estados Unidos
advirti sobre hechos graves en el pas. Desde octubre de 2002 la Unidad de Informacin
Financiera (UIF), el organismo creado por la ley para detectar este tipo de operaciones, remiti a
la Justicia 202 reportes de operacin sospechosa (ROS) de los 2851 elaborados por los sujetos
obligados (bancos, financieras, sociedades de bolsa y otros).
Ms all de los cuestionamientos que pesan sobre la UIF reformada por el gobierno en diciembre
pasado, luego de un ao de parlisis, por lo menos 20 de esas remisiones dieron origen a
causas penales. A eso hay que sumar un puado de expedientes que se abri sin pasar por la UIF
ni por la fiscala especial. Entonces? Las fallas parecen estar tanto en el sistema preventivo,
como en el represivo. Jueces y fiscales destacan los defectos de la ley y el retaceo de informacin
desde otros pases. Los especialistas independientes apuntan a la ineficacia de la UIF y la falta de
capacitacin y recursos de jueces y fiscales.
Desde el Ministerio de Justicia reconocen que los resultados judiciales no son buenos, pero
destacan que durante los ltimos tres aos se dieron pasos trascendentes en la materia, que
Antecedentes internacionales
1
Fuente: http://www.corrientesonline.com/notix/noticia2007.php?i=1320311 de septiembre de 2009
El ministro de Justicia, Julio Alak (2 izq.), acompaado por el presidente de la Comisin Nacional de Valores, Alejandro
Vanoli (i); la embajadora de Argentina en Mxico, Patricia Vaca Narvaja (c) y el presidente de la UIF, Jos Sbatella (2d),
durante la reunin del GAFI en Mxico.
El Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) comunic oficialmente que est "seriamente
preocupado" por las deficiencias de las normas de la Argentina contra el lavado de activos, pero
evit incluir al pas en una lista de naciones que no cooperan contra ese delito.
La inclusin de Argentina en la lista del GAFI, un cuerpo intergubernamental que promueve polticas para
combatir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, sera un duro golpe al sistema bancario, ya
que complicara su operatoria, aumentara sus costos y afectara el crdito.
"El GAFI se encuentra seriamente preocupado por los riesgos que dichas deficiencias pueden
significar (...) seguir revisando los avances en el contexto de medidas que el GAFI ha acordado
seguir", segn un comunicado de prensa divulgado hoy por el organismo, que deliber la semana pasada
en Mxico.
Y aadi que en la Argentina "no han tenido lugar an progresos sustanciales para mejorar la
criminalizacin del financiamiento al terrorismo", agregando que espera esos progresos para octubre.
El GAFI expres que la Argentina ha hecho importantes esfuerzos legislativos para mejorar la
tipificacin del lavado de dinero, pero record que es responsabilidad de todos sus miembros observar un
alto nivel de cumplimiento de sus recomendaciones de forma expedita.
La nueva Ley 26683, modificatoria de la Ley 25246 (Lavado de Activos Delictivos) fue
sancionada el pasado Primero de Junio del corriente ao.
A los fines de una persecucin ms eficaz, se ha resuelto desvincular al delito de Lavado
de su ligazn sistemtica con el delito de Encubrimiento, conforme se encontraba regulado en la
Ley 25246.
As se suprimi la figura del Art. 278 y se modific la denominacin del Captulo XIII, Ttulo
XI del Cdigo Penal por el de Encubrimiento. En ese captulo se sustituy el Art. 279 por una
norma que regula las disposiciones relativas a la pena y al principio de extraterritorialidad, en
relacin a la figura del encubrimiento regulada por el Art. 277 y cc.
Se cre un nuevo ttulo al Cdigo Penal, el Ttulo XIII denominado Delitos contra el orden
econmico y financiero que aborda en sus artculos 303,304 y 305 el tratamiento del delito de
Lavado de Activos.
De este modo, el bien jurdico protegido de la figura de Lavado de Activos Delictivos deja
de ser la Administracin de Justicia como se concibiera en la Ley 25246 para dar lugar al Orden
Econmico como bien que preside la sancin de esta modalidad delictiva.
Ubicada sistemticamente de esta manera, la figura de Lavado de Activos tiene autonoma
y admite la posibilidad de sancionar el auto-lavado de dinero, hiptesis incompatible con la
configuracin anterior del ilcito segn la Ley 25246, concebido como una forma especial de
encubrimiento.
Se ha elevado asimismo la condicin objetiva de punibilidad que integra el tipo penal de la
suma de 50.000 a 300.000 pesos.
Entre otras caractersticas generales podemos sealar que se ha habilitado la aplicacin
de medidas cautelares por el juez interviniente sobre los bienes que sean instrumento, producto,
provecho o efectos relacionados con este delito, desde el momento mismo de la iniciacin de la
investigacin (Art. 305 CP).
Se ha modificado las disposiciones relativas al decomiso de bienes (Arts. 305 y 23 CP)
Se ha previsto, asimismo un modelo de responsabilidad de las personas jurdicas (Art. 304
CP)
Se han incorporado por otra parte a la Ley 25246 tcnicas de investigacin especiales para
optimizar la investigacin del lavado de Activos con figuras tales como la entrega controlada (Art.
30 Ley 25246), la reserva de identidad y el arrepentido. (Art 32 Ley 25246).
Los efectos de la nueva ley han traspolado el mbito penal, interesando tambin los
aspectos administrativos de la Ley 25246.
As se ha ampliado la nmina de los sujetos obligados a informar (Art. 20 de la Ley 25246)
se ha establecido la figura de los oficiales de enlace (Art. 12 de la Ley 25246) y de los oficiales de
cumplimiento (Art. 20 bis de la Ley 25246).
Tambin se ha incluido a la nmina de delitos subyacentes enunciados por el Art. 6 de la
Ley 25246, el delito de Extorsin (Art. 168 del CP), el delito de financiacin del terrorismo y los
ilcitos Tributarios (Art. 1 y ss ley 24769)
Finalmente, a travs del nuevo Art. 20 bis de la Ley 25246 se ha modificado la regulacin
del deber de informar de los sujetos obligados.
Las primeras experiencias relativas al lavado de dinero datan de los aos 1920/1930 cuando Al
Capone y otras familias utilizaban las lavanderas como empresas fachadas para introducir en
remesas de poco monto al circuito monetario formal, activos derivados de la venta de alcohol y el
trfico de herona. De all deriva la denominacin de este delito.
Coincide en esa poca la mayor intervencin del estado en la economa, derivada de la crisis
burstil del ao treinta, momento en el que el gobierno debi actuar protegiendo la propiedad e
intereses supraindividuales ante el colapso econmico. Sin embargo pese a que s se tipific el
delito de insider trading en aqul tiempo, por ejemplo, no se actu del mismo modo en relacin al
delito de lavado
En los aos 60, en Estados Unidos se dan los primeros precedentes de enjuiciamiento de este
delito, pero siempre referido al delito tributario como delito base.
Sin embargo, hasta los aos 70/80 ni el derecho penal ni el procesal evidenciaban mucho inters
por los aspectos financieros de los delitos. Los instrumentos con los que se contaba eran el
embargo y el decomiso, pero eran muy limitados ya que haban sido creados para la prueba del
delito o para neutralizar bienes peligrosos, como las armas o la droga.
Lo que s tuvo un elevado desarrollo en esa poca, principalmente en EEUU fue el derecho
preventivo financiero, estableciendo una serie de obligaciones al sector financiero tales como las
reglas conozca a su cliente, o reporte de operaciones sospechosas (ROS).
Para la perspectiva de esa poca, el eje del derecho penal giraba en torno a la accin del autor y
las medidas en relacin al patrimonio eran accesorias a la investigacin y a la sancin.
Ahora bien, a modo introductorio es importante brindar un concepto del lavado de dinero, que
entendemos consiste en una operacin por la cual el dinero ilcito procedente de delitos que
revisten especial gravedad es invertido, ocultado, sustituido o transformado y luego restituido a los
circuitos econmicos-financieros legales, incorporndolo a cualquier tipo de negocio, como si lo
hubiera obtenido de forma lcita.
Un paraso fiscal es un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un rgimen tributario
especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos
legales en el mismo. Tpicamente estas ventajas consisten en una exencin total o una reduccin
muy significativa en el pago de los principales.
Carcter de la figura
2
El informe de la Comisin, al referirse a la necesidad de la tipificacin del lavado, concluye que este smbolo se
logra ms fuertemente ...con una figura particular por ms que ella siga constituyendo ...-al igual que siempre- una
forma de encubrimiento
3
(Pinto, Ricardo; Chevallier, Ophelie El delito de lavado de activos como delito autnomo. Publicado por CICAD
(Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), OEA)
http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoExpertos/documentos%202001-
2005/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autonomo.doc
Procedimiento: el lavado es un proceso con varias etapas que van desde su obtencin ilcita
hasta su reinsercin en el circuito econmico financiero legal. Este proceso se divide en tres
etapas.
B) FASE DE CONTROL Y
UBICACIN
Se aleja el dinero de su
origen mediante la
superposicin de
transacciones y operaciones
ms complejas destinadas a
dificultar el seguimiento de
la huella o rastro del dinero
mediante la creacin de
sociedades pantalla o
testaferros
En esta fase el dinero pasa
de una cuenta a otra y de
una sociedad a otra en
distintos entidades
financieras y en distintos
pases.
Es amplio el debate doctrinario relativo a cul es el bien jurdico protegido del delito de lavado de
activos.
La ubicacin del delito anterior a la reforma (dentro del ttulo de delitos contra la administracin
pblica y bajo el ttulo de los delitos contra la administracin de justicia), si bien resultaba lgica
desde que en ese entonces se conceba a esta figura como una forma de encubrimiento especial,
fue fuertemente criticada.
Bsicamente se consideraba que el nivel de afectacin del delito superaba ampliamente a la mera
obstruccin de una investigacin penal ya que sus efectos tenan serio impacto en la economa
del pas. Asimismo resultaba incongruente esa formulacin con la propia normativa. En efecto, en
la regulacin anterior la pena del lavado variaba de acuerdo a la gravedad del delito precedente4
Al respecto autorizada doctrina ha dicho: no se explica porque a idntico bien jurdico se le asigna
mayor o menor disvalor segn la gravedad del delito subyacente, pues sea cual fuere el delito
encubierto, el encubrimiento merece idntico reproche Esa contradiccin referida a idntico bien
jurdico idntica afectacin objetiva- pero con pena distinta en funcin del delito precedente, lleva
de forma invariable a pensar que, intuitivamente, el legislador acepta que la ubicacin sistemtica
del delito en el catlogo penal no es la adecuada y que la administracin de justicia no parece
tampoco ser el bien jurdico que puntualmente se est protegiendo al adherir a un sistema
globalizado de incriminacin penal del lavado de activos de origen ilcito5.
La reforma de la Ley 26683 ha despejado dudas al respecto puesto que ha desagajado al lavado
de activos del ttulo del Encubrimiento y ha determinado su ubicacin sistemtica en el nuevo
ttulo XIII del Cdigo Penal presidido por el orden socio-econmico como bien jurdico protegido.
Entendemos que este nuevo emplazamiento elimina muchas dificultades de la figura y responde a
la pretensin de la doctrina mayoritaria
ARTICULO 303
1) Ser reprimido con prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa de dos (2) a diez (10) veces del
monto de la operacin, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o
4
El Art. 279 inc. 1 CP (previo a la Ley 26683) sancionaba el lavado con pena menor si la pena del delito precedente era
inferior a la del lavado.
5
PLEE, RAUL OMAR El lavado de dinero, un fenmeno trasnacional, en Delitos societarios dirigida porP.437
Ed. La Ley
TIPO OBJETIVO
Delito de peligro concreto de pura actividad. Requiere la puesta en peligro efectivo del B
JP, por lo que admite tentativa
La primera reflexin debe encaminarse a la sustancial modificacin producida por la Ley 26683 en
la estructura del tipo objetivo desde que se ha suprimido la clusula de exclusin del partcipe en
el delito previo, con la finalidad manifiesta de permitir la incriminacin del auto-lavado,
respondiendo a una de las recomendaciones de la GAFI. De este modo quien, por ejemplo trafica
droga y luego opera para dar apariencia lcita a las ganancias que obtuvo de la comercializacin
de los estupefacientes ser autor de trfico de estupefacientes y de lavado de dinero. Con
anterioridad a la reforma, nunca el autor del delito precedente poda ser incriminado del delito de
lavado ya que se sustentaba el privilegio del auto-encubrimiento.
Accin tpica: consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner en
circulacin de cualquier otro modo bienes provenientes de un ilcito penal, siempre que supere
300.000 pesos.
Los verbos tpicos convertir, transferir, administrar, vender, gravar se mantienen de la anterior
redaccin y con ellos todas las dudas que generaban por su imprecisin.
La reforma ha eliminado el trmino aplicar como conducta tpica, trmino ampliamente criticado
por la doctrina, ya que la amplitud del precepto dilataba excesivamente la norma paralizando su
aplicacin. Ello porque el aplicar de cualquier otro modo, poda conducir a incriminar a sujetos
que desarrollaban una conducta lcita (vg. abogado que cobra honorarios a un cliente que lava)
Sin embargo, el trmino que lo sustituy, disimular no parece aclarar el panorama. La doctrina
consider con anterioridad a la sancin de la Ley 26683) que todos los verbos tpicos del antiguo
Art. 278 CP en definitiva referan a la accin de disimular la procedencia de bienes ilcitos y por
ello se colige la insercin de este trmino en la nueva frmula legal. No obstante es un trmino
multvoco con varias acepciones6, lo que nos coloca en la misma situacin anterior a la reforma.
6
1. tr. Encubrir con astucia la intencin. U. t. c. intr.
2. tr. Desentenderse del conocimiento de algo. U. t. c. intr.
3. tr. Ocultar, encubrir algo que se siente y padece. Disimular el miedo, la pena, la pobreza, el fro. U. t. c. intr.
4. tr. Tolerar, disculpar un desorden, afectando ignorarlo o no dndole importancia. U. t. c. intr.
5. tr. Disfrazar u ocultar algo, para que parezca distinto de lo que es. (www.rae.es)
En definitiva estos dos ltimos verbos introducidos por la reforma terminan resultando una
clausula residual idntica a la contenida en la pretrita expresin aplicar, determinando una
formula laxa que afecta el principio de legalidad
Nuevamente, entonces, deberemos apelar -como una forma de limitar su alcance-, a una
interpretacin restrictiva de la parte del artculo que dice con la consecuencia posible de que los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito. Esto dejara
fuera del tipo penal toda conducta de mero disfrute del dinero y de los bienes provenientes del
delito, regulando slo las conductas propias del blanqueo tendientes a sustituir unos bienes por
otros.
Otra observacin a la redaccin de esta norma recae sobre la expresin con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un
origen lcito.
Evidentemente consiste en un error material de redaccin ya que no es el origen sino los bienes
los que pueden adquirir apariencia de un origen lcito.
Modos comisivos
Convertir: cambiar un bien producto del delito por otro de naturaleza distinta.
El delito puede ser de accin u omisin (en el caso por ejemplo del art. 20 de la ley, cuando se
omite informar a la UIF estando obligado a ello). Esta circunstancia adquiere singular relevancia
atento el monto de la pena y las dificultades que se advierten a partir de la actual reforma en
relacin a las responsabilidades de los sujetos obligados a informar conforme se ver infra al
analizar la normativa administrativa.
TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo es doloso y requiere no slo el conocimiento por parte del autor de que los bienes
tienen origen delictivo sino tambin la voluntad de realizar la accin tpica.
Algunos autores7 consideran que el artculo determina una finalidad especfica: que el dinero o los
bienes adquieran una apariencia de legalidad. De acuerdo a esta interpretacin estaramos
hablando de un elemento subjetivo del injusto que naturalmente excluye el dolo eventual.
Discrepamos con esta opinin. En efecto, la expresin que denotara esa especial finalidad sera:
con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lcito. Sin embargo una consecuencia es algo desprovisto
de toda intencionalidad, concretamente un hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de
otro8y que obedece en todo caso a una relacin de causalidad. No aparece predicable de esta
7
(BUOMPADRE, JORGE EDUARDO Tratado de Derecho Penal Parte Especial P 516, T3, Ed. Astrea, BsAs
2009, entre otros)
8
www.rae.es
La forma culposa, prevista en la ley 25246 y luego vetada por el Decreto 370/00 no es ni siquiera
considerada por la actual reforma. Coincidimos con esta poltica ya que es muy difcil concebir
esta modalidad delictiva en forma culposa.
Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 ser aumentada en un tercio del mximo y en la
mitad del mnimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociacin o banda
formada para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza;
Habitualidad
Nuestro Cdigo penal no define la habitualidad ni la categoriza como una circunstancia genrica
de agravacin. nicamente est prevista como agravante autnoma para ciertos delitos (vg la
usura o el encubrimiento). Por lo tanto, su apreciacin deber quedar al arbitrio del Tribunal en
cada caso concreto, especialmente en relacin al nmero de conductas integradoras del
concepto.
Buompadre9 considera que la constatacin de este elemento en el proceso por lavado de dinero
exige la prueba fehaciente de la reiteracin anterior de acciones de blanqueo, circunstancia que
slo podr ser atribuida al autor por medio de la prueba de la condena firme y anterior por delitos
de esa naturaleza. Sostiene que lo contrario significara la aplicacin de la agravante a un sujeto
que an no ha sido declarado autor por sentencia firme, con las consecuencias que ello acarreara
al principio de inocencia.
Por su parte, Gonzalez Rus10, estima que las receptaciones objeto de condenas anteriores no
pueden tomarse en cuenta en relacin a la habitualidad ya que afectara el principio del non bis in
idem
9
BUOMPADRE, Op Cit p.518
10
GONZALEZ RUS, citado por BUOMPADRE, Op Cit. P.519
11
TS, 20/10/87; d 30/3/88
12
TS 10/3/89
Asociacin Ilcita:
Entendemos que asociacin o banda son trminos equivalentes y deben ser entendidos conforme
la definicin que brinda el art. 210 del CP.
La diferencia existente entre la asociacin ilcita prevista por el art. 210 y la prevista por el Art. 303
inc. 2 a es que mientras que el objetivo de la primera es la comisin de delitos indeterminados, el
de la segunda es la comisin continuada de delitos de lavado.
De este modo, a quien integra una asociacin o banda de las previstas por el Art. 303 inc 2 a CP
no se le podr responsabilizar concursalmente por el delito de asociacin ilcita del 210 ya que no
es miembro de una banda que cometa delitos indeterminados. Pero a la inversa, no sucede lo
mismo puesto que un miembro de una asociacin de las previstas en el 210 s puede ser al
mismo tiempo responsabilizado concursalmente con la agravante del 303 cuando esa asociacin,
entre otros delitos comete en forma reiterada delitos de lavado.
Pero, cules son los elementos distintivos que nos indican que nos encontramos ante una banda o
asociacin?
El Tribunal Supremo Espaol la describe como una estructura jerarquizada, con posibilidades de
sustitucin de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del
proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organizacin y que
dificulten de manera extraordinaria la persecucin de los delitos cometidos, aumentando, al mismo
tiempo el dao posible causado. Lo decisivo es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de
manera independiente de las personas individuales.
La agravante se funda en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a los sujetos la
organizacin, amparndose sus integrantes en la impunidad que muchas veces proporciona la
organizacin, al prever cada uno de los pasos necesarios para la legitimacin de los bienes
ilcitos, por medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas veces
imposible su descubrimiento
Artculo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artculo precedente hubieren sido
realizados en nombre, o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se
impondrn a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn caso podr exceder de diez (10)
aos.
. 4. Cancelacin de la personera cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisin del
delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrn en cuenta el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisin de vigilancia sobre la actividad de los autores y partcipes, la
extensin del dao causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del delito, el tamao,
la naturaleza y la capacidad econmica de la persona jurdica. Cuando fuere indispensable
mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no
sern aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
No obstante en ocasin de sancionar la ley 26338, se advierte que el legislador ha optado por
introducir en forma directa y sin muchos prembulos la responsabilidad directa de las personas
jurdicas en relacin al delito de lavado de activos.
As, se establece que en casos que el agente haya realizado actos de lavado en nombre, o con la
intervencin o en beneficio de una persona de existencia ideal, al ente se le impondr ya sea en
forma conjunta o alternativa las sanciones que se detallan en la norma.
Estas varan entre multas dinerarias en un rango de 2 a diez veces el valor de los bienes objeto
del delito, a la suspensin de sus actividades o de la facultad de participar en concursos o
licitaciones estatales o de los beneficios estatales con que la entidad tenga, hasta la cancelacin
de la personera.
Esta ltima sancin (cancelacin de personera), proceder cuando hubiese sido creada al solo
efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
Tambin se advierte la presencia de una verdadera excusa absolutoria en el ltimo prrafo del Art.
304 CP. As se establece la inaplicabilidad de las sanciones previstas por los incisos 2 y 4 del Art
304 cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o
de un servicio en particular. Es un caso de exencin de pena basados en criterios polticos de
oportunidad o conveniencia, en el caso consistira en evitar provocar daos sociales de
importancia tales como incremento de la desocupacin o disminucin de la produccin.
EL DECOMISO DE BIENES
Los activos que fueren decomisados sern destinados a reparar el dao causado a la sociedad, a
las vctimas en particular o al Estado. Slo para cumplir con esas finalidades podr darse a los
bienes un destino especfico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizar a travs
de una accin administrativa o civil de restitucin. Cuando el bien hubiere sido subastado slo se
podr reclamar su valor monetario.
Mientras la ley 25246 en su inciso 4 estableca que podan ser decomisados los bienes producto o
provecho del delito, remita tcitamente a las previsiones generales contenidas en el art. 23 del
CP.
La nueva ley ha creado una regulacin especfica para el decomiso que se encuentra contenida
en el Art. 305 del CP.
1. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por extincin de la accin penal (vg.
fallecimiento, prescripcin)
2. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por suspensin del ejercicio de la accin
penal (vg. fuga)
3. Cuando el imputado hubiese reconocido la procedencia y el uso ilcito de los bienes
Entendemos que esta disposicin pone en crisis principios de envergadura tales como el de
debido proceso, de inocencia y de propiedad. En efecto, al disponer de los bienes en forma
definitiva sin un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada que declare la culpabilidad del autor
del hecho en virtud del cual el decomiso procedi, afecta los derechos de debido proceso y de
inocencia. Asimismo tambin se violenta el derecho constitucional de propiedad que establece
que nadie puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley.
Por ello, deber tenerse presente cuanto mnimo que para proceder a este decomiso deber
existir certeza acerca del origen ilcito de los bienes decomisados ya que la probabilidad solo
puede habilitar la adopcin de medidas cautelares.
Se advierte que si bien la Ley 26683 contiene disposiciones procesales (vg. Arts. 30 y 32) no ha
contemplado la sancin de otras normas indispensables para aplicar estas normas de derecho
sustantivo (como la que nos ocupa) sin lesionar garantas procesales bsicas.
Artculo 30: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los
artculos 303, 213 ter y 213 quter del Cdigo Penal podr:
a) Suspender la orden de detencin de una o ms personas;
b) Diferir dentro del territorio argentino la interceptacin de remesas de dinero o bienes de
procedencia antijurdica;
c) Suspender el secuestro de instrumentos o efectos del delito investigado;
d) Diferir la ejecucin de otras medidas de carcter coercitivo o probatorio.
El magistrado interviniente podr, adems, suspender la interceptacin en territorio argentino de
remesas de dinero o bienes o cualquier otro efecto vinculado con los delitos mencionados y
permitir su salida del pas, siempre y cuando tuviere la seguridad de que la vigilancia de aqullos
ser supervisada por las autoridades judiciales del pas de destino.
La resolucin que disponga las medidas precedentemente mencionadas deber estar fundada y
dictarse slo en el caso que la ejecucin inmediata de las mismas pudiere comprometer el xito
de la investigacin. En tanto resulte posible se deber hacer constar un detalle de los bienes
sobre los que recae la medida.
Arrepentido
En estos casos, operar a reduccin de pena para el imputado siempre que hubiera colaborado
eficazmente en la investigacin en la forma y condiciones establecidas por los artculos 31 y cc. de
la Ley 28663.
Esta reduccin de pena consiste en aplicar la pena de la tentativa o la mitad de la escala penal
prevista para el delito de que se trata, reduccin que se dispondr al dictarse sentencia
condenatoria.
Esta reduccin de pena no operar en relacin a los funcionarios pblicos, siguiendo establecido
por toda la ley en relacin a la gravedad de la intervencin de funcionarios pblicos en estas
tipologas delictivas.
Por ltimo, la escala penal prevista por la Ley 25241 para quienes formulen sealamientos falsos
o proporcionen datos inexactos a la investigacin, ha sido notoriamente agravada por la ley 26683
con una penal de dos a diez aos de prisin.
En el caso del artculo 6 de la ley 25.241 la pena ser de dos (2) a diez (10) aos cuando los
sealamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un imputado.
Artculo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los
artculos 213 ter, 213 quter y 303 del Cdigo Penal podr disponer la reserva de la identidad de
un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigacin, siempre y cuando resultare
necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deber ser fundado y consignar las
medidas especiales de proteccin que se consideren necesarias.
Atenuantes Genricas
Art. 303 inc.3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilcito penal, con el fin de
hacerlos aplicar en una operacin de las previstas en el inciso 1, que les d la apariencia posible
de un origen lcito, ser reprimido con la pena de prisin de seis (6) meses a tres (3) aos.
Este inciso reproduce lo que ya se estableca en el inc. 3 del Art. 278 de la Ley 25462.
Se elimina la remisin al art 277 aunque se fija el mismo monto y especie de pena. Se refiere a
las operaciones previstas en el inciso 1 del 277 para especificar la finalidad de recepcin
Art. 303 inc 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor ser
reprimido con la pena de prisin de seis (6) meses a tres (3) aos.
Tambin se reproduce en este caso el anterior apartado c del inc. 1 del Art. 278, salvo que no se
remite al Art. 277, aunque la pena es equivalente.
Es importante tener en cuenta que a partir de la reforma de la Ley 26683 el lavado de dinero es
punible sin que importe el valor del bien, es decir, sin estipularse una base por debajo de la cual el
hecho es impune (como pasaba en la Ley 25462). Tampoco se ha contemplado como suceda con
anterioridad la situacin en la cual si la pena del delito precedente era menor que la de lavado, se
aplicaba la del delito precedente. Subsiste para el encubrimiento esta regulacin, ms no para el
lavado
Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 ser aumentada en un tercio del mximo y en la
mitad del mnimo, en los siguientes casos:
b) Cuando el autor fuera funcionario pblico que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin
de sus funciones. En este caso, sufrir adems pena de inhabilitacin especial de tres (3) a diez
(10) aos.
La misma pena sufrir el que hubiere actuado en ejercicio de una profesin u oficio que
requirieran habilitacin especial.
Art. 303 inc 5) Las disposiciones de este artculo regirn an cuando el ilcito penal precedente
hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial de este Cdigo, en tanto el hecho
que lo tipificara tambin hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisin.
Es una extensin al principio de territorialidad de la ley penal que implica la aplicacin de estos
preceptos al autor de lavado AUN cuando el ilcito penal precedente haya sido cometido en el
extranjero, siempre que ese primer ilcito est tambin conminado con pena en el pas donde se
perpetr.
Integracin
ARTCULO 9 BIS (Introducido por la Ley 26683): El Poder Ejecutivo podr remover al
Presidente y Vicepresidente de la Unidad de Informacin Financiera (UIF) de su cargo cuando
incurrieren en mal desempeo de sus funciones o en grave negligencia, cuando resultaren
condenados por la comisin de delitos dolosos o por inhabilidad fsica o moral posterior a su
designacin.
ARTICULO 10. El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor tendrn dedicacin
exclusiva en sus tareas, encontrndose alcanzados por las incompatibilidades y obligaciones
fijadas por ley para los funcionarios pblicos, no pudiendo ejercer durante los dos (2) aos
posteriores a su desvinculacin de la U.I.F. las actividades que la reglamentacin establezca en
cada caso.
El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor durarn cuatro (4) aos en sus
cargos, pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma indefinida, percibiendo los dos
primeros una remuneracin equivalente a la de Secretario. Los Vocales del Consejo Asesor
percibirn una remuneracin equivalente a la de Subsecretario.
El Presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, ser reemplazado por el
Vicepresidente.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.119 B.O. 27/7/2006).
Competencia y facultades
ARTICULO 13. Sustityese el inciso 1 del artculo 13 de la ley 25.246 y sus modificatorias, por
el siguiente:
1. Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artculo 21 de la presente ley,
dichos datos slo podrn ser utilizados en el marco de una investigacin en curso.
ARTCULO 14 (Reformado por la Ley 26683): La Unidad de Informacin Financiera (UIF) estar
facultada para:
1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime til para el
cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a
personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a
proporcionarlos dentro del trmino que se les fije, bajo apercibimiento de ley.
En el marco del anlisis de un reporte de operacin sospechosa los sujetos contemplados en el
artculo 20 no podrn oponer a la Unidad de Informacin Financiera (UIF) el secreto bancario,
fiscal, burstil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.
2. Recibir declaraciones voluntarias, que en ningn caso podrn ser annimas.
3. Requerir la colaboracin de todos los servicios de informacin del Estado, los que estn
obligados a prestarla en los trminos de la normativa procesal vigente.
4. Actuar en cualquier lugar de la Repblica en cumplimiento de las funciones establecidas por
esta ley.
5. Solicitar al Ministerio Pblico para que ste requiera al juez competente se resuelva la
suspensin, por el plazo que ste determine, de la ejecucin de cualquier operacin o acto
informado previamente conforme al inciso b) del artculo 21 o cualquier otro acto vinculado a
stos, antes de su realizacin, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios
serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos
previstos en el artculo 6 de la presente ley o de financiacin del terrorismo. La apelacin de esta
medida slo podr ser concedida con efecto devolutivo.
6. Solicitar al Ministerio Pblico para que ste requiera al juez competente el allanamiento de
lugares pblicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentacin o elementos
tiles para la investigacin. Solicitar al Ministerio Pblico que arbitre todos los medios legales
necesarios para la obtencin de informacin de cualquier fuente u origen.
7. Disponer la implementacin de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere
el artculo 20. A efectos de implementar el sistema de contralor interno la Unidad de Informacin
Financiera (UIF) establecer los procedimientos de supervisin, fiscalizacin e inspeccin in situ
para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artculo 21 de la ley y de
las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artculo 14 inciso 10.
Obligados a informar
El grupo de sujetos obligados a colaborar con la UIF ha sido incrementado, pues se mantuvieron
los anteriores y se incluyeron los registros de embarcaciones y aeronaves, despachantes de
aduana, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social, el Tribunal de Defensa de la
Competencia, los agentes y corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de corretaje
inmobiliario, las asociaciones mutuales y cooperativas, las personas dedicadas a la compraventa
de automviles, embarcaciones o aeronaves, las personas vinculadas a fideicomisos de diversas
formas y las personas jurdicas que organicen y regulen deportes profesionales.
Entonces, puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector privado estrictas
obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones, practicar averiguaciones y
reportar las que resulten sospechosas, colaborar con el Estado para prevenirlas y recolectar
informacin para la investigacin y el eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas
sanciones en caso de incumplimiento.
Como era previsible, existen ya varios proyectos de leyes correctivas destinadas a abordar el
tema de los sujetos obligados, probablemente uno de los ms conflictivos en el futuro, pues una
gran cantidad de sujetos han quedado a expuestos a afrontar tareas y asumir riesgos legales de
los que antes estaban excluidos, y las reformas a la vista tienden en algunos casos a excluir a
algunos de ellos y, en otros, a incorporar a otros13
14
http://impactocna.com/2011/04/10/el-wachovia-bank-fue-sancionado-por-lavado-de-miles-de-millones-de-dolares/
La reforma promulgada incorpora a la ley 25.246 un artculo 20 bis, referido a los principales
deberes de los sujetos enunciados anteriormente. Entre ellos conviene destacar el de poner en
conocimiento de la UIF las conductas de sus clientes o personas de las que "pudiera inferirse la
existencia de una situacin atpica que fuera susceptible de configurar un hecho u operacin
sospechosa de lavado de activos o financiacin de terrorismo". El procedimiento y la oportunidad
de ese reporte queda sujeto a la determinacin por normas que la UIF dicte, conforme exige el
citado artculo 20 bis de la ley.
Cuando los sujetos obligados sean personas jurdicas, sus rganos de administracin deben
designar un oficial encargado del cumplimiento de las presentaciones que deban efectuarse segn
la ley y de las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, sin que por ello deje de existir
responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los integrantes del rgano de administracin
respecto de los eventuales incumplimientos de los deberes de informar. Si se trata de sociedades
irregulares, la obligacin de informar recaer sobre cualquiera de los socios. Por supuesto que
esta obligacin depende tambin de lo que establezca la reglamentacin, segn aclara el citado
artculo 20 bis de la ley. Tambin los organismos pblicos obligados deben designar oficiales de
cumplimiento a tal efecto, pero los responsables del deber de informar son slo sus titulares.
La ley incluye ahora expresamente en el art. 21 bis una definicin de "cliente" similar a la que
antes estaba delimitada reglamentariamente y prescribe, con gran detalle, la informacin mnima
que debe serles requerida para identificarlos correctamente, tanto si se tratara de personas fsicas
como si fueran personas jurdicas, adems de la obligacin de requerirles declaraciones juradas
acerca del origen y la licitud de sus fondos o la documentacin que acredite tales extremos, de
acuerdo a las directivas que fije la UIF.
Si los sujetos obligados "dudan" acerca de que quien se presenta ante ellos como "cliente"
estuviera actuando para otro y no para s mismo, se mantiene la obligacin de adoptar medidas
razonables para establecer la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual estara
aqul obrando, debiendo prestarse especial atencin a la utilizacin de personas jurdicas como
meras "pantallas" de personas fsicas (incluso, para el caso de las personas jurdicas que se
presentan como clientes, prescribe la ley que los sujetos obligados deben contar con
procedimientos adecuados para conocer su estructura, determinar el origen de sus fondos y
determinar a sus propietarios, beneficiarios y a quienes ejercen el "control real" de la misma).
Tambin les exige la ley adoptar medidas adecuadas cuando el cliente no ha estado fsicamente
presente para su identificacin, as como la adopcin de especiales cuidados en las operaciones
de personas polticamente expuestas.
La ley prescribe que la informacin recabada deber conservarse al menos durante cinco aos y
tomarse recaudos para que pueda reconstruirse en caso de desaparicin.
El plazo mximo para reportar las operaciones sospechosas se estipul legalmente en ciento
cincuenta das corridos desde su realizacin, pero se limit a cuarenta y ocho horas si se tratara
Parecera que en el futuro, adems de atenuarse alguna de las obligaciones o, al menos, las
consecuencias para incumplimientos menores, ser probablemente necesario establecer alguna
clase de "indemnidad" para el caso de la reparacin de los eventuales daos que pudieran ser
causados por los reportes de operaciones sospechosas. No parece lgico imponer al sector
privado obligaciones de denunciar por meras inferencias o sospechas, bajo amenaza de
sanciones, sin cubrirlo, por eso mismo, del riesgo de reclamaciones de los que hubieran sido
injustamente afectados por las denuncias.
En todo caso, los "sujetos obligados", segn el caso, sin duda podrn cuestionar los deberes que
se les imponen o su extensin, o la amenaza de ser sancionados en caso de incumplimiento,
cuando la observancia de las normas sancionadas o que se sancionaren pudiera entrar en pugna
con garantas constitucionales fundamentales, como el derecho de trabajar, el de defensa en juicio
u otras frente a las cuales un deber meramente legal no podra prevalecer; asimismo, el conflicto
de alguno de los deberes impuestos por el rgimen de lavado con otros cuya observancia
impusiera el orden jurdico al sujeto obligado, podra ser resuelto conforme a los principios
generales sobre "colisin de deberes" o los "estados de necesidad", estudiados por la dogmtica
penal, sobre los que se podran fundar serias defensas ante las pretensiones estatales
desmedidas o para repeler la imposicin o impugnar sanciones abusivas.
Igualmente importante como defensa podra ser la alegacin de la imposibilidad fctica de realizar
la conducta mandada, pues la efectiva posibilidad de realizar el hecho mandado es una condicin
de legitimidad de la sancin de toda omisin, (8) tanto en el derecho penal como en el
administrativo sancionador.
La prohibicin de usar las informaciones recibidas por la UIF para otro objeto que una
"investigacin en curso" es un lmite importante (art. 13); igualmente importante, para prevenir
abusos, es la prohibicin de que aqulla reciba "declaraciones annimas" del art. 1415.
15
Ricardo Gil Lavedra, Op.Cit
ARTICULO 21. Las personas sealadas en el artculo precedente quedarn sometidas a las
siguientes obligaciones:
a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente
su identidad, personera jurdica, domicilio y dems datos que en cada caso se estipule, para
realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podr obviarse esta
obligacin cuando los importes sean inferiores al mnimo que establezca la circular respectiva.
Cuando los clientes, requirentes o aportantes acten en representacin de terceros, se debern
tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por
quienes acten.
Toda informacin deber archivarse por el trmino y segn las formas que la Unidad de
Informacin Financiera establezca;
b. Informar cualquier hecho u operacin sospechosa independientemente del monto de la misma.
A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones
que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como as tambin de la
experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificacin
econmica o jurdica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o
reiterada.
La Unidad de Informacin Financiera establecer, a travs de pautas objetivas, las modalidades,
oportunidades y lmites del cumplimiento de esta obligacin para cada categora de obligado y tipo
de actividad;
c. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estn realizando en
cumplimiento de la presente ley.
ARTCULO 21 BIS (Incorporado por la Ley 26683): A los fines del inciso a) del artculo 21, se
toma como definicin de cliente la adoptada y sugerida por la Comisin Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas de la Organizacin de Estados Americanos (CICAD-OEA). En
consecuencia, se definen como clientes todas aquellas personas fsicas o jurdicas con las que se
establece, de manera ocasional o permanente, una relacin contractual de carcter financiero,
econmico o comercial.
En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual,
operaciones con los sujetos obligados.
La informacin mnima a requerir a los clientes abarcar:
a) Personas Fsicas: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; nacionalidad;
sexo; estado civil; nmero y tipo de documento de identidad que deber exhibir en original
(documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cvica, cdula de identidad,
pasaporte); CUIT/CUIL/CDI; domicilio (calle, nmero, localidad, provincia y cdigo postal); nmero
de telfono y profesin, oficio, industria, comercio, etc. que constituya su actividad principal.
Igual tratamiento se dar, en caso de existir, al apoderado, tutor, curador, representante o garante.
Adems se requerir una declaracin jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la
documentacin de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la
Unidad de Informacin Financiera (UIF);
La Reforma estatuida por la Ley 26733 a fines del ao 2011, ha incorporado un nuevo grupo de
figuras denominadas Delitos Financieros al reciente nuevo Ttulo XIII del Cdigo Penal creado
por la Ley 26683 que analizramos prrafos arriba.
Los delitos que se agrupan en este Ttulo XIII que son infracciones de naturaleza econmica, de
tipo macrosocial y, por lo general, de carcter pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en su
conjunto (la regulacin econmica del mercado) y ponen en peligro, consecuentemente, el normal
funcionamiento del orden econmico, esto es, la regulacin jurdica de la produccin, distribucin
y consumo, de bienes y servicios16.
16
BUOMPADRE, Jorge Eduardo algunas reflexiones sobre el delito de abuso de informacin privilegiada en la
reciente reforma penal argentina Publicado el 16-3-12 en el CIIDPE (Centro de Investigacin Interdisciplinaria en
Derecho Penal Econmico)
17
Mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nacin de fecha 13-10-11 (Orden
del da N 8, Sesiones Extraordinarias N 11)
El antecedente inmediato de esta iniciativa es la sancin de la ley 26.683, que signific para
nuestro pas un avance importantsimo al introducir por primera vez en nuestro Cdigo Penal un
ttulo destinado especficamente a reprimir los delitos realizados contra el orden econmico y
financiero.
Por medio de esta ley, el Honorable Congreso de la Nacin legisl la figura penal del lavado de
activos de forma autnoma, previendo tambin la posibilidad de extender la sancin por este delito
al autor del delito precedente. Incorpor la responsabilidad penal de las personas jurdicas e
instrument legalmente la figura del decomiso civil.
Con estas reformas legales, nuestro pas adapt su legislacin penal a los estndares y
recomendaciones ms avanzados en esta materia, cumpliendo las observaciones efectuadas por
el Grupo de Accin Financiera Internacional en las rondas de evaluacin realizadas en nuestro
pas desde el ao 2003 en adelante.
Reconociendo estos antecedentes, el presente proyecto de ley avanza en la tipificacin de los
delitos de uso de informacin privilegiada y manipulacin de valores negociables, conductas
penales que tambin forman parte del ncleo de estndares y recomendaciones penales que se
promueven internacionalmente desde el seno del Grupo de Accin Financiera Internacional y que
han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes rondas de evaluacin.
Pero, asimismo, la presente iniciativa es tambin reflejo del proceso de transformacin y cambio
que vive nuestro pas desde el ao 2003 en adelante, proceso que, en este aspecto, se ha
caracterizado por una fuerte recuperacin del rol del Estado en la economa, tanto en su
dimensin de diseo, formulacin y ejecucin de polticas econmicas, como en relacin con el
mejoramiento de las capacidades de regulacin y supervisin de sus organismos de
control.
La aguda crisis financiera que atraviesan las economas en todo el mundo iniciada en el ao 2007,
y cuyas consecuencias sobre el bienestar econmico an persisten, ha mostrado cmo la
creciente interconexin y financiarizacin de las economas a nivel global produce fuertes
desequilibrios econmicos con potencialidades desestabilizadoras que imponen nuevos desafos
en materia regulatoria y de supervisin.
El presente proyecto de ley, entonces, tiene tambin por finalidad crear nuevas herramientas que
permitan fortalecer al Estado nacional en su misin de proteger la estabilidad econmica obtenida
en un contexto de crisis.
Con estas orientaciones, se incorporan otras figuras penales que procuran proteger el orden
econmico y financiero de nuestro pas.
La tipificacin penal del delito de abuso de informacin privilegiada reprime penalmente el uso y
suministro de cualquier tipo de informacin o datos sensibles, que por sus caractersticas pueda
alterar la negociacin, cotizacin, compra, venta y liquidacin de valores negociables.
En materia de autora y participacin, la propuesta incluye a los directores, miembros del rgano
de fiscalizacin, accionistas, representantes de la sociedad y a todo aquel que preste funciones o
Las penas previstas van de dos a cuatro aos de prisin, multa equivalente al monto de la
operacin e inhabilitacin especial de hasta cinco aos; pudiendo ser agravadas cuando el autor
realice el delito con habitualidad o, en aquellos casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio
econmico, situacin que podra generarse cuando el autor utilice informacin para liquidar
valores negociables frente a bajas en su cotizacin.
Si quien utiliza o suministra informacin reviste ciertas caractersticas que exijan de l un deber
especial de lealtad, diligencia o contralor, la pena se elevar hasta ocho aos de prisin e
inhabilitacin especial por igual cantidad de tiempo. En estos casos, se incluye a los miembros del
directorio, del rgano de fiscalizacin, o funcionario o empleado de entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo. Se incluye tambin, dado su especial condicin, a quien
cometa el delito en ocasin de ejercer una funcin pblica o profesin de la que se requiere
habilitacin o matrcula.
Asimismo, dado que en este ltimo mbito el comportamiento delictivo supera la esfera de los
delitos contra la fe pblica reprimidos en el ttulo XII del Cdigo Penal, resulta necesario situar
estos comportamientos delictivos en relacin con el bien jurdico protegido.
La propuesta de ley tambin incluye figuras penales relacionadas a la proteccin del sistema
financiero, atendiendo la vasta experiencia histrica de abusos y manejos irresponsables de
ahorros pblicos confiada a bancos y entidades financieras. El delito de administracin fraudulenta
en perjuicio del patrimonio pblico no siempre rene todos los supuestos delictivos que pueden
ocurrir en el curso de actividades de intermediacin financiera.
El delito de captacin clandestina de ahorros pblicos reprime as, con penas de prisin de
dos a ocho aos, multa e inhabilitacin especial, a quien realice operaciones de intermediacin
financiera sin contar con una autorizacin emitida previamente por la autoridad de supervisin
competente. El rango de autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de
modo directo o indirecto.
Por ltimo, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
mediante una clusula de remisin a las reglas generales prevista en el artculo 304 del Cdigo
Penal, ubicado bajo el mismo ttulo que los delitos introducidos por esta ley.
Asimismo, se incluyen dos reglas adicionales. La primera, relativa a las personas jurdicas que
realizan oferta pblica de valores negociables, dispone que la imposicin de la sancin penal
deber cuidar de no perjudicar a los accionistas a los que no quepa atribuir responsabilidad por el
hecho delictivo. La segunda, estableciendo que la sancin penal no puede aplicarse en detrimento
de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o ttulo anterior al hecho delictivo. A ese
fin deber escucharse al sndico del concurso.
Por los motivos expuestos se solicita la aprobacin del presente proyecto puesto a consideracin,
resaltando una vez ms respecto de la importancia que la tipificacin de delitos contra el orden
econmico y financiero tiene para asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y
burstil, respetando la transparencia e igualdad entre los inversores y promoviendo la mayor
proteccin de la economa nacional y los ahorros pblicos de todos los argentinos.
En cuanto al bien jurdico protegido por esta figura, resulta claro que consiste en la "transparencia
del mercado de valores" como presupuesto para que exista una igualdad de condiciones para los
inversores.
Esto se desprende tanto del Mensaje de Elevacin del Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional,
como del debate parlamentario, y de una interpretacin hermenutica de los arts. 77 y 306 del CP.
El uso abusivo de la informacin o privilegiada implica una conducta que afecta el derecho de los
inversionistas en el mercado de valores a que se les garantice la igualdad de condiciones y
oportunidades frente a quienes tienen acceso a cierta informacin reservada o privilegiada y que
la utilizan en detrimento de aquellos que no poseen tal informacin, conducta que altera o pone en
serio riesgo el buen funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales.
18
(BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Op Cit.)
Figura bsica
Artculo 306: Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa equivalente al monto
de la operacin, e inhabilitacin especial de hasta cinco (5) aos, el director, miembro de rgano
de fiscalizacin, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesin o
funcin dentro de una sociedad emisora, por s o por persona interpuesta, suministrare o utilizare
informacin privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasin de su actividad, para la
negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables.
La figura bsica, efectivamente no puede ser interpretada sin recurrir al Art. 77 del CP, -tambin
reformado por la Ley 26733, mediante el cual se incluy una definicin autntica de lo que se
considera informacin privilegiada.
As, el nuevo texto, expresa:
Artculo 77: Para la inteligencia del texto de este cdigo se tendrn presente las siguientes
reglas:
La regulacin aqu examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto 677/2001 que
instrument un "Rgimen de Transparencia de la Oferta Pblica" (en adelante RTOP), que naci
ante la necesidad de establecer un rgimen jurdico que tutele al "consumidor financiero" (art. 42
CN y ley 24.240) (Adla, LIII-D, 4125).
El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar quienes acceden a
informacin privilegiada.
La definicin de informacin privilegiada es similar a la incluida en la reforma, aunque ms precisa
a nuestro entender: "toda informacin concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o
varios emisores de valores, que no se haya hecho pblica y que, de hacerse o haberse hecho
pblica, podra influir o hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de
colocacin o el curso de negociacin de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I del decreto 677/2001)
(Adla, LXI-C, 2718)19.
TIPO OBJETIVO
19
(VIOLA, Jos Una aproximacin a la ley 26733, publicado en Sup. Esp. - Nuevo Rgimen Penal Tributario
16/01/2012, 96)
Son los llamados iniciados primarios, es decir, quienes por su posicin, relacin con la sociedad,
o el ejercicio de su actividad profesional o funcin, tienen acceso a informacin privilegiada desde
adentro (ejecutivos, asesores financieros, abogados, etc.).
Quedan fuera de la tipicidad los iniciados secundarios, esto es, quienes adquieren dicha
informacin por comunicacin, directa o indirecta, de los iniciados primarios por ej. el empleado de
limpieza que escucha una conversacin por medio de la cual obtiene la informacin y la utiliza en
su propio provecho o el de un tercero.
La excepcin estara dada en aquellos casos en los que el que utiliza la informacin, haya
accedido a ella mediante la comunicacin directa de quien la conoci de primera mano con motivo
o en ocasin de sus funciones o actividad profesional o empresarial, en cuyo caso quedara
comprendido en la figura de la persona interpuesta, hombre de paja, testaferro o fiduciario (quien
es la persona que da la cara o figura en los papeles). En estos supuestos, el extraneus puede ser
castigado a ttulo de partcipe.
A diferencia de lo que puede suceder con otros ordenamientos, por ej. el espaol, en donde el
delito consiste en usar o suministrar informacin privilegiada, obteniendo para s o para un tercero
un beneficio econmico -lo cual implicara a que quedase fuera del alcance de la tipicidad la
conducta del tercero que utiliza la informacin suministrada por el agente, con una finalidad
econmica para s mismo o para otro, pero no para el sujeto que suministr la informacin-, entre
nosotros dicha situacin quedara comprendida en el tipo penal por cuanto el artculo 307 no habla
de fin econmico para s mismo o para un tercero sino que utiliza el giro para la negociacin,
cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables, aunque ello importe el logro de un
beneficio econmico como resultado adicional
De lo expuesto se puede inferir que, lo que adquiere relevancia tpica en el mbito de los sujetos
no es el elemento cualificante en s mismo (por ej. director, accionista, profesional, etc.) sino la
relacin (vnculo relacional) entre el sujeto y la empresa, que es la que permite acceder a una
cierta informacin (reservada o confidencial) que, de otro modo, no hubiera sido posible llegar a
ella. De aqu que no cometera el delito aqul que, careciendo del elemento cualificante de
autora, toma conocimiento de la informacin y se vale de ella para obtener algn beneficio en el
mercado de valores
En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suministrar o utilizar cierta informacin que un
crculo especfico de personas debe mantener en reserva (el delito no consiste en mantener
reservada una determinada informacin), sino an cuando el texto no lo diga en forma expresa-
en aprovecharse de tal informacin para obtener ventajas en el mercado de valores, en el
marco de una negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables.
Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulacin administrativa, ya que el primero
castiga el suministro a terceros o la utilizacin de esta informacin reservada o privilegiada;
mientras que el segundo la violacin al deber de sigilo y negociacin. Sin embargo, el nuevo delito
va ms all, ya que comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino tambin la
cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables.
La prohibicin de uso de informacin privilegiada y la exigencia a los directivos de divulgar
cualquier inters material que pudieren tener en forma directa o indirecta en cualquier transaccin
o asunto que afecte a la sociedad; forma parte de los Principios de Gobierno Societario
establecidos por la OCDE; y que en nuestro pas han sido adoptados por la RG 516/2007 CNV y
forman parte de las "Normas de la Comisin Nacional de Valores" contenidas en la RG 368/2001
CNV.
Ahora bien, el autor ser punible en la medida de que concurran ciertos presupuestos:
1. que la informacin usada o suministrada haya sido obtenida en ocasin de su actividad,
esto es, con motivo de la especial relacin que une al agente con la entidad empresarial;
de lo contrario, por ej. haber tenido acceso a la informacin por va de un tercero que, a su
vez, la tuvo de un iniciado primario, el uso de tal informacin no sera delictivo;
2. de igual modo, la informacin confidencial debe constituir una informacin que tenga
significacin, influencia o gravitacin en el mercado de capitales, sin que importe
demasiado, adems, la significacin que pueda representar para el autor individualmente
3. al exigir la descripcin tpica que slo pueden ser autores quienes hayan tenido acceso a
una informacin privilegiada en ocasin de su actividad, ha puesto lmites estrictos al
crculo posible de sujetos activos. Entre criminalizar en forma generalizada a todos
aquellos que, teniendo conocimiento de una informacin confidencial, dispusieren de la
misma, el legislador ha optado por una frmula restrictiva castigando slo a ciertos y
20
Decreto 677, ART. 7 Anexo I. Deber de guardar reserva. Los directores, administradores, gerentes, sndicos,
miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad
autorizada a la oferta pblica de valores negociables o persona que haga una oferta pblica de adquisicin o canje de
valores respecto de una entidad autorizada a la oferta pblica y agentes e intermediarios en la oferta pblica, incluidos
los fiduciarios financieros y los gerentes y depositarios de fondos comunes de inversin y, en general, cualquier persona
que en razn de su cargo o actividad, tenga informacin acerca de un hecho an no divulgado pblicamente y que, por
su importancia, sea apto para afectar la colocacin o el curso de la negociacin que se realice con valores negociables
con oferta pblica autorizada o con contratos a trmino, de futuros y opciones, debern guardar estricta reserva y
abstenerse de negociar hasta tanto dicha informacin tenga carcter pblico.
Igual reserva debern guardar los funcionarios pblicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de las
sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos de control pblicos o privados, incluidos la Comisin Nacional
De Valores, entidades autorreguladas y cajas de valores y cualquier otra persona que, en razn de sus tareas, tenga
acceso a similar informacin
Objeto del delito: El trmino valores negociables constituye un elemento normativo del tipo y
consiste en los "ttulos valores" mencionados en el artculo 17 de la Ley N 17.811 y modif.,
emitidos tanto en forma cartular as como a todos aquellos valores incorporados a un registro de
anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crdito o representativos de
derechos creditorios, a las acciones, a las cuota partes de fondos comunes de inversin, a los
ttulos de deuda o certificados de participacin de fideicomisos financieros o de otros vehculos de
inversin colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversin o derechos de crdito
homogneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con
efectos similares a los ttulos valores, que por su configuracin y rgimen de transmisin sean
susceptibles de trfico generalizado e impersonal en los mercados financieros (art.2, Decreto
677).
TIPO SUBJETIVO
Si bien es cierto que el tipo penal no contiene en forma expresa un elemento subjetivo especfico
que se identifique con el nimo de lucro o con una concreta finalidad econmica, no lo es menos
que la preposicin para empleada por el legislador para caracterizar subjetivamente la conducta,
convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado de tendencia finalista: el agente
debe perseguir con el uso abusivo de la informacin privilegiada, un beneficio para s o para un
tercero- que se traduce en la negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores
negociables.
En definitiva, es un delito doloso, compatible slo con el dolo directo, el cual debe abarcar el
conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. Tratndose de un tipo subjetivamente
configurado requiere, adems, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: usar o
suministrar la informacin privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores las que, por
lo general, sern de carcter econmico. Por lo tanto, no parece que sea posible su comisin con
dolo eventual
Agravantes
Artculo 307:
El mnimo de la pena prevista en el artculo anterior se elevar a dos (2) aos de prisin y el
mximo a seis (6) aos de prisin, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren informacin privilegiada de manera habitual;
b) El uso o suministro de informacin privilegiada diera lugar a la obtencin de un beneficio o
evitara un perjuicio econmico, para s o para terceros.
En este punto nos encontraremos ante agravantes de la figura bsica e hiperagravantes, que
agravan los agravantes de la figura bsica. Veamos.
Hiperagravantes
2) Cuando el delito fuere cometido por un director, un miembro del rgano de fiscalizacin,
funcionario o empleado de una entidad autorregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o
ejerciera profesin de las que requieren habilitacin o matrcula, o un funcionario pblico.
En ocasin de tratar los fraudes al Comercio y la Industria (Arts. 300 y 301) ya anticipamos que la
reforma de la Ley 26733 haba desgajado del ttulo XII algunas figuras que fueron trasladadas al
presente Titulo XIII, modificndose de este modo su visin con relacin al bien jurdico protegido
afectado por las conductas que antao moraban en el Art. 300 inc. 1 y 2 CP
Si acudimos a nuestra memoria, advertiremos que esta decisin era justificada desde el PEN en
base a los siguientes argumentos:
Si bien el tipo penal de manipulacin de valores negociables presenta ciertas similitudes con el
tratamiento que el actual Cdigo Penal brinda a los fraudes contra la industria y el comercio
(captulo V, ttulo XII), su incorporacin se justifica ante la necesidad poltico- criminal de atender a
las especiales caractersticas que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertacin adoptan
en el mercado de valores.
21
(Todos estos puntos de anlisis, conforme BUOMPADRE, Jorge, Op. Cit.)
Artculo 308:
Inc.1. Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa equivalente al monto de la
operacin e inhabilitacin de hasta cinco (5) aos, el que:
a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores
negociables u otros instrumentos financieros, valindose de noticias falsas, negociaciones
fingidas, reunin o coalicin entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la
apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio;
Esta figura reproduce todas las notas tpicas contenidas en la figura de Agiotaje ya estudiada en el
Mdulo II (estructura que consideramos metodolgicamente correcta). Por ello, ms all de la
modificacin del objeto sobre el que recae la accin, valen las consideraciones efectuadas con
relacin al art. 300 inc. 1 del CP al que nos remitimos.
En relacin al objeto del delito, lo constituyen los valores negociables, elemento normativo al que
nos refiriramos en ocasin de analizar el delito de Abuso de Informacin Privilegiada.
Artculo 308:
Inc. 1. Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa equivalente al monto de la
operacin e inhabilitacin de hasta cinco (5) aos, el que:
b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
Esta figura mantiene su identidad con la que anteriormente estaba prevista en el inc. 2 del Art.
300 del CP, que rezaba:
Como ya explicitramos en el punto anterior, la reforma de la Ley 26733 oper en el Ttulo relativo
a los Fraudes al comercio y a la Industria, trasladando el Ofrecimiento Fraudulento de Efectos al
Ttulo XIII y modificando el objeto del delito por el ms preciso trmino de Valores Negociables o
Instrumentos Financieros
TIPO OBJETIVO
Accin Tpica:
Como surge del propio artculo, el ilcito consiste en ofrecer los efectos mencionados, disimulando
u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o
circunstancias falsas.
Este acto no tiene un destinatario determinado sino que debe estar dirigido al pblico en general.
La oferta a destinatario determinado resulta atpica, sin perjuicio que dados ciertos condiciones
pueda resultar un delito contra la propiedad (estafa del art. 172 del Cdigo Penal).
Puede utilizarse para su publicidad cualquier medio de difusin (centros burstiles o fuera de
ellos).
Autora:
Es un delito comn de autora indiferenciada Son posibles todas las formas de autora y
participacin. Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Consumacin y Tentativa
Se trata de un ilcito de pura actividad y de peligro. Se consuma con el solo ofrecimiento mentiroso
de los efectos descriptos en el tipo, sin interesar que se produzca el resultado, por lo tanto no
admite tentativa.
TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso y requiere dolo directo.
Exige el conocimiento del obrar engaoso y la voluntad de ofrecer los efectos para colocarlos en
el mercado. El dolo eventual es inadmisible en esta figura.
Artculo 308:
Inc.2. Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos, cuando el representante,
administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligacin de establecer
rganos de fiscalizacin privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando
hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa o que en los balances,
memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.
Esta figura tiene gran similitud con la figura de Balances e informes falsos ya estudiada en el
Mdulo II, que reproduciremos para su mejor comparacin:
ARTICULO 300. Sern reprimidos con prisin de seis (6) meses a dos (2) aos..
2. El fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o
cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un
inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas
o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin de socios, con falsedad,
sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cualquiera que
hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo.
Se establece el mismo tipo y monto de pena y las acciones tpicas consisten en informar
ocultando o falseando (antes informar con falsedad o reticencia) o en consignar datos falsos o
incompletos (antes certificar, publicar o autorizar). No se advierte mayor disimilitud entre las
conductas consignadas en una u otra figura, salvo que las de la figura que estamos desarrollando
padece de mayor vaguedad, lo que atenta contra el principio de legalidad y determinacin de la
conducta punible.
Nos encontramos ante un delito especial propio. El sujeto activo se especializa en esta figura ya
que se circunscribe al representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de
las que tienen obligacin de establecer rganos de fiscalizacin privada como son las sociedades
annimas o las sociedades calificadoras de riesgos. Esto genera dificultades en lo que hace a la
autora y la participacin. Esta variacin del sujeto activo se justifica ante el bien jurdico protegido
que preside este captulo: la transparencia del mercado.
El tipo subjetivo difiere en el actual artculo 308 ya que en la figura de balances falsos se requera
un elemento subjetivo especial a travs de la frmula a sabiendas, hoy ausente en el texto de la
norma bajo anlisis por lo que en cuanto al tipo subjetivo podemos afirmar que se conforma con el
dolo genrico y admite dolo eventual.
En cuanto a los elementos normativos del tipo (balances, memorias y otros documentos
contables), valen las consideraciones efectuadas con relacin al art. 300 inc. 2 del CP al que nos
remitimos.
La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La infraccin sigue
siendo nica cuando se trate del mismo ejercicio financiero.
Es un delito de pura actividad. Se consuma con la realizacin de las respectivas conductas tpicas.
Por ello no admite tentativa y no exige la produccin de ningn perjuicio patrimonial.
Tngase presente que esta figura constituye una verdadera agravante dentro del mismo artculo
pues el monto de la pena se eleva de 1 a 4 aos (inciso 1 apartados a) y b)) a la de 2 a 6 aos en
este inciso 2.
Trataremos las distintas figuras incluidas en este artculo 309 en forma conjunta
Artculo 309 2 Prrafo: En igual pena incurrir quien prestare servicios de intermediacin para
la adquisicin de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorizacin
emitida por la autoridad competente.
El tipo penal del Art. 309 CP castiga la realizacin de actividades de intermediacin financiera
realizadas por sujetos fuera del marco de la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) o rgimen jurdico
aplicable; puesto que "las entidades comprendidas en esta Ley no podrn iniciar sus actividades
sin previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina" (art. 7).
Como surgi del debate parlamentario22, la norma est destinada a combatir la actividad financiera
irregular (los llamados "arbolitos" y las "mesas o cuevas de dinero"); sin embargo, por la falta de
univocidad del concepto intermediacin, la norma genera una controversia de ribetes
impredecibles, teniendo en cuenta que el Mutuo es un contrato legal y vlido a los fines civiles,
comerciales y tributarios; mxime cuando la misma se declara punible "bajo cualquiera de sus
modalidades23".
22 Aqu vale la pena hacer una mencin especial de los artculos cuyo texto hemos modificado a los fines de
mejorarlos. Me refiero a la intermediacin financiera y a las ofertas pblicas realizadas sin autorizacin. Por qu nos
interesaba que estos artculos tuviesen un buen texto? Porque apuntan a defender a los pequeos inversores y no a los
sofisticados. Si recorremos los alrededores de la bolsa advertiremos que as como hay arbolitos que venden dlares,
tambin existen intermediarios no autorizados por el sistema que venden servicios financieros sin tener responsabilidad
alguna. Si agregamos esos artculos daremos mayor transparencia al mercado de valores y a quienes de manera
registrada y legal llevan adelante esta actividad, y defenderemos al consumidor. .(Voto de la Diputado Gambaro,
Honorable. Cmara de Diputados de la Nacin - Versin Taquigrfica Provisoria Reunin 13 - 1 Sesin
Extraordinaria (Especial) (Continuacin) 15 de diciembre de 2011 - Perodo 129)
23
Uno de los tipos penales que objetamos y que est en la propuesta que se va a votar hoy es el que se refiere a la
represin de la intermediacin sin autorizacin de la Comisin Nacional de Valores.Entendemos que esta es una figura
que extiende desmesuradamente la incriminacin penal a conductas que hoy en da constituyen meras faltas
Si como lo sealada el Mensaje de Elevacin 1644, la figura est destinada a los "casos de
intermediacin financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad
de control"; el ncleo de la accin tpica viene dado el aspectos subjetivo y no por el objetivo.
Es decir, bastar que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley 21.526 o el rgimen
jurdico aplicable, de forma tal que, una operacin marginal realizada por un sujeto debidamente
inscripto ser atpica, ya que estar dentro del alcance de la autoridad de "control financiero",
quedando en todo caso sujeta a las eventuales sanciones del "control tributario", si la
operacin se encuentra gravada.
Artculo 309 3 Prrafo: El monto mnimo de la pena se elevar a dos (2) aos cuando se
hubieran utilizado publicaciones periodsticas, transmisiones radiales o de televisin, internet,
proyecciones cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y
comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin masiva
Esta agravante concurre, conforme Viola24, cuando los empleados y funcionarios de instituciones
financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores -insertando datos falsos o
mencionando hechos inexistentes-, documentaren contablemente una operacin crediticia activa o
pasiva o de negociacin de valores negociables, con la intencin de obtener un beneficio o causar
un perjuicio, para s o para terceros.
Sobre esta ltima figura, cabe aclarar que, la creacin ficticia de pasivos que a la postre
redunden en un merma del estado de resultados y por ende, de la Ganancia Gravada; no es
administrativas y que son castigadas con sancin pecuniaria. Es decir, que se est incriminando la oferta de ttulos
valores al margen de la autorizacin estatal. Eso que hoy no tiene ningn tipo de pena ser reprimido, en caso de
aprobarse la propuesta del oficialismo, con penas severas y graves que no se justifican cuando lo que se intenta regular
es la mera inobservancia de la exigencia de una autorizacin estatal. Si esas actividades clandestinas, sin autorizacin
estatal, implican lavado de dinero, el Cdigo Penal contempla la represin de la figura de lavado, que este Congreso
aprob recientemente. No es necesario para reprimir el lavado extender la incriminacin con semejantes penas a
aquellos que carezcan de autorizacin estatal para intermediar .(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cmara de
Diputados de la Nacin - Versin Taquigrfica Provisoria Reunin 13 - 1 Sesin Extraordinaria (Especial)
(Continuacin) 15 de diciembre de 2011 - Perodo 129)
24
VIOLA, Jos, Op. Cit
Artculo 311: Sern reprimidos con prisin de uno (1) a seis (6) aos e inhabilitacin de hasta seis
(6) aos, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el
mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses
fijados por la institucin, reciban indebidamente dinero o algn otro beneficio econmico, como
condicin para celebrar operaciones crediticias, financieras o burstiles
Como lo seala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, se trata de una figura
de cohecho financiero, "bajo la modalidad delimitada segn las caractersticas propias de
actuacin de los agentes en el mercado financiero".
Al igual que el tipo penal examinado en el acpite precedente, el bien jurdico tutelado es la
"Proteccin del Sistema Financiero".
Sin embargo, la descripcin tpica resulta poco feliz, por varias razones.
En primer trmino, esta nueva norma se aparte de la regulacin del Cohecho, puesto que este
siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aqu se pune al que recibe; lo cual, es ciertamente
una "solucin inequitativa".
En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual puede tornar ilcito
cualquier gratificacin que suele realizarse a ttulo de gentileza en el mercado burstil. El
debate parlamentario25 dej entrever similar opinin, lo que torna vlida esta postura como pauta
interpretativa a la luz de la "voluntad del legislador".
25 En segundo lugar, no acompaamos la propuesta del Poder Ejecutivo de incriminar el cohecho financiero, porque
entendemos que la redaccin del tipo penal es sumamente desprolija. El texto original enviado por el Poder Ejecutivo
incriminaba conductas en principio legales, como cobrar por asesorar para hacer un negocio financiero. Es sorprendente
que se haya enviado un proyecto tan desprolijo sobre esta cuestin, aunque merced al esfuerzo del diputado Albrieu ha
sido corregido en parte. Pero entendemos que todava la redaccin que se eleva a aprobacin de la Cmara es deficiente,
porque se extiende a conductas que van ms all del cohecho relevante. No contiene ningn tipo de referencia a quines
son los sujetos activos del delito, ni a la magnitud del perjuicio o beneficio de la cuestin involucrada. De manera tal
que, por ejemplo, el empleado de una financiera que pretenda percibir un cobro adicional a una actividad por la cual
est siendo retribuido puede caer dentro de este tipo penal, el cual debera apuntar a conductas que afecten gravemente
el funcionamiento de los mercados de valores.(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cmara de Diputados de la
Nacin - Versin Taquigrafica Provisoria Reunin 13 - 1 Sesin Extraordinaria (Especial) (Continuacin)
15 de diciembre de 2011 - Perodo 129)
Nuevamente se apela al modelo de responsabilidad penal directa de las personas jurdicas para
este elenco de delitos. Para evitar ser sobreabundantes, nos remitimos a lo ya analizado in
extenso al momento de tratar los delitos tributarios y el delito de lavado de dinero.