EPISTEMOLOGA JURDICA

CONOCIMIENTO Y OBJETIVIDAD EN UN JUEZ PARA DICTAR LAS

SENTENCIAS JUDICIALES. EL CASO ECUATORIANO.

Pablo Israel Rojas Erazo*

RESUMEN:

La misin central de mi trabajo ser establecer cules son las teoras epistemolgicas que
pudieran confluir al momento de dictar sentencias judiciales en Ecuador bajo esquemas de
objetividad y racionalidad. Los autores que se tratarn son: Weber (ciencia vs valores),
Strauss (hechos con valores), Ortega y Gasset (ideas y creencias), Oakeshott (conocimiento
terico y conocimiento prctico), Polanyi (c. tcito y c. explcito) y Strasser (ciencia- no
ciencia).

SUMARIO:

1. Introduccin.
2. Desde la Antigua Grecia (Aristteles) a Alemania (Weber y Strauss).
3. Entre las ideas y las creencias.
4. Entre el conocimiento tcnico y el conocimiento prctico.
5. Entre lo tcito y lo explcito.
6. Y el asunto de la objetividad?
7. A manera de conclusin
2017

* Abogado por la Universidad Tcnica Particular de Loja (Ecuador).

Mgs (c) en Ciencia Poltica y Sociologa por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Argentina).
e-mail: pab_israel85@hotmail.com
CONOCIMIENTO Y OBJETIVIDAD EN UN JUEZ PARA DICTAR LAS
SENTENCIAS JUDICIALES. EL CASO ECUATORIANO

1. Introduccin.

El mito de la caverna de Platn narrado en su obra Repblica nos presenta dos realidades
distintas: por un lado, hombres encadenados al interior de la caverna y, por el otro, un
hombre liberado y contemplativo del entorno exterior. As, Platn distingue dos tipos de
conocimiento: El conocimiento sensible u opinin (doxa) para el grupo de esclavos y el
conocimiento inteligible o ciencia (episteme) para quien pudo ver la luz. A primera vista,
episteme y doxa se presentan en oposicin pero en realidad guardan una relacin causal:
Para que los esclavos puedan ver sombras, stas deben generarse desde el exterior y por
tanto, acudimos a la episteme como idea primera y verdadera de la realidad, lo que hoy
llamamos ciencia.

Una vez inaugurada la teora del conocimiento con la episteme como su fundamento, es
preciso que se difumine a las distintas reas cientficas, partiendo de la premisa
convencional de asumir que la ciencia es objetiva, racional y til, aun sabiendo que esto
implicar caer en amplias discusiones tericas1. Uno de sus campos, el Derecho, tiene en
sus entraas la difcil tarea de la administracin de Justicia y se vale de sus operadores para
conseguir resultados convincentes a la luz de la imparcialidad mediante sentencias
judiciales que pongan fin a los conflictos entre partes.

Las preguntas que subyacen a mi pretensin son: 1) Es vlido solo un conocimiento

racional en los fallos judiciales, en estricto apego a una ley? y 2) Cul es el nivel de
objetividad de los jueces en su investigacin para tomar decisiones judiciales?

Empecemos...

1
Paul Feyerabend (1970) seala que las ciencias, despus de todo, son nuestra propia creacin. (p.120). No
esperemos algo perfecto y acabado de seres imperfectos y en construccin como los hombres.
 2. Desde la Antigua Grecia (Aristteles) a Alemania (Weber y Strauss).

Aristteles en su escrito tica a Nicmaco proclama a la virtud como un medio para

alcanzar la felicidad y cuya esencia no proviene directamente del conocimiento sino del
hbito, estableciendo por tanto una diferencia entre el intelecto especulativo (sofa) y el
intelecto prctico (frnesis). De este modo, abrimos el debate desde la Antigua Grecia hasta
nuestros das con la nocin de distintos tipos de conocimiento2 que se alinean y se
enfrentan en diferentes escuelas: empirismo vs racionalismo, dogmatismo vs escepticismo,
positivismo vs anti positivismo.

En la Edad Media se retoma a los clsicos pero se les otorga lecturas a beneficio de la
realidad presente al momento de interpretarse y se empieza a escindir a la Ciencia de la
Filosofa. En ese ir y venir de discusiones tericas aparece en escena el nombre de Max
Weber (1904) con sus Ensayos sobre metodologa sociolgica donde nos invita a
distinguir entre hechos y valores. Se opta por una ciencia emprica libre de valores, aunque
quienes la apliquen (los cientficos) no se puedan desprender de su influencia. Eso s, aclara
que descaracterizacin y objetividad cientfica nada tienen en comn (p.49)

Para nuestro anlisis, partimos de un juez que no investiga un tema porque quiere sino
porque es parte de su trabajo, no tiene eleccin para seleccionar su objeto (no hay una
valoracin previa) pero una vez impuesto, deber ajustar los hechos a la norma. Esto en la
prctica es ms difcil de lo que parece pues no es lo mismo resolver un delito de hurto
menor (un carterista) que la violacin de una menor a manos de su padre. Entonces, puede
el juez ser objetivo en la violacin del mismo modo que en el hurto? La religin, la
educacin, la cultura, la ideologa influirn en su decisin dado que la ley tiene mrgenes
de discrecionalidad judicial que son de nica competencia del juez. Sin embargo, su
objetividad se materializar cuando considere factores psicolgicos, econmicos, afectivos
implcitos en el caso para tomar su decisin, pues aunque l quisiera condenar a muerte al
imputado, deber adaptarse a lo expuesto en la norma y fijar una pena proporcional 3.

2
J. Hessen (1971) estudia la evolucin histrica de la filosofa y de la teora del conocimiento. Los 4 primeros
captulos explican esa relacin doctrinal: I. Posibilidad del conocimiento, II. Origen del conocimiento, III.
Esencia del conocimiento y IV. Especies de conocimiento.
3
Recordemos que para el propio Weber, las leyes son un medio y no un fin.
Ahora bien, tratando de ir ms atrs, ser que el legislador al momento de redactar la ley
consider sus valores para establecer las penas? La respuesta estara en la generalidad de la
ley planteada por Weber: Cuanto ms universal sea el problema en cuestin, tanto menos
susceptible ser de una respuesta extrada del material del saber emprico, y tanto mayor el
papel de los axiomas personales ltimos de la fe y de las ideas valorativas (p.45). Esto
equivale a decir que, entre ms general sean las leyes propuestas por el legislador, menos
podrn explicarnos de modo normativo y por tanto, tendremos que complementar con
valores propios de quien las aplica: el juez. Dnde veremos reflejados esos valores de
manera obvia? La carga valorativa ser evidente en la motivacin de la sentencia judicial.

Weber est convencido que existe conocimiento objetivo y que su validez depender de
nuestra capacidad para distinguir entre hechos y valores. Contrario a esta proposicin, Leo
Strauss (1953) en su texto Natural Right and History critica a Weber al mencionar que no
se pueden separar hechos y valores por su propia condicin natural; incluyendo una
salvedad: Social science could avoid value judgments only by keeping strictly within the
limits of a purely historical or interpretive approach. (p.55).

Sus argumentos empricos sobre campos de concentracin y prostitucin, ejemplifican

bastante bien la situacin: Qu sucedera si tenemos que juzgar a los nazis encargados de
exterminar a judos en campos de concentracin? Si acudimos a versiones histricas
podemos ver en los Tribunales de Nremberg como el positivismo legal imperante en la
poca fue supeditado por la necesidad de criminalizar la crueldad de los actos. Y si
tenemos que juzgar a una prostituta y a una monja por un robo? Los cnones (valores)
implantados nos obligan a ver a la prostitucin como un hecho degradante mientras la
religiosa hasta llevara cierto respeto sacramental al escucharla. En ambos casos, existe
influencia directa de los juicios de valor desde que se conoce el hecho hasta que se tiene
que emitir una decisin, donde para presumir de objetividad siguiendo a Weber se
pretender minimizar el mtodo de exterminio o la profesin de la delincuente para darle
paso al delito como verbo: matar o robar. Intentar convencer a las partes con la sentencia,
no implicar que quien juzga se convenza del todo en su propia moralidad.4

4
Conforme sigue C. Perelman (1989), la propia naturaleza de la deliberacin y la argumentacin se opone a
la necesidad y la auto-evidencia. Nadie delibera, ni argumenta contra lo auto-evidente.
 3. Entre las ideas y las creencias.

El ensayo Ideas y creencias de autora de Jos Ortega y Gasset (1977) distingue dos tipos
de ideas. Por un lado, encontramos un tipo de ideas bsicas que se denominan creencias
que no son producto de un razonamiento lgico, ni necesitan ser formuladas sino ms bien
que son parte de nosotros y estn sobreentendidas porque son inherentes a la realidad
misma. Cabe decir que no son ideas que tenemos, sino ideas que somos (p.2). Ejemplos
de estas creencias en un juez seran todos los constructos5 de su cultura jurdica desde antes
de su propia formacin como abogado: imparcialidad, igualdad, razonabilidad, seguridad.
A estos principios, el filsofo del Derecho Enrico Pattaro (1986), los denomina principios
jurdicos ideolgicos diferencindolos de los principios jurdicos estructurales.

Por otro lado, Ortega y Gasset seala que tenemos las ideas que se producen por un acto del
pensamiento y que el autor denomina ocurrencias, otorgndoles un carcter secundario y
una limitacin virtual o imaginaria respecto a nuestra realidad. Conviene, pues, que
dejemos este trmino -ideas- para designar todo aquello que en nuestra vida aparece
como resultado de nuestra ocupacin intelectual (p.3). Evidencia de estas ocurrencias en
un juzgador seran todas la ideas fruto de una reflexin jurdica que se plasmaran en
principios generales como la legalidad (norma previa), economa procesal (mayor nmero
de diligencias judiciales en un mismo acto) o analoga (resolver conforme casos parecidos).

Diferenciadas las ideas-ocurrencias de las ideas-creencias, es preciso cuestionarnos si, las

decisiones judiciales son nicamente ocurrencias producto de la razn o creencias
indiscutibles de nuestra cotidianidad? Analizar el caso concreto de un delito por estafa, no
implica solamente tener las pruebas para determinar la imputacin sino la forma de
evaluarlas. Si no hubiera razonabilidad en los montos, ni seguridad en las diligencias, no
servira de nada el encuadre del hecho en un tipo penal. As,

Slo cuando la regla jurdica entre claramente en conflicto con un principio moral o
poltico generalmente aceptado entonces se dejar de lado la regla y se aplicar el principio
no-jurdico en la forma de un principio general del Derecho (Von Hoecke, 1996: 426)

5
Bunge (1960) define a los constructos como un concepto no emprico, es decir, no se puede observar, ni
demostrar.
Al contrario, si cuestionamos la imparcialidad de testigos o de la buena fe de los sujetos
procesales, entonces tendremos que acudir inevitablemente a la norma para aplicarla.
Siguiendo a Ortega y Gasset: Los huecos de nuestras creencias son, pues, el lugar vital
donde insertan su intervencin las ideas (p.10).

Para cerrar el apartado, es importante sealar que si bien, un juez trabaja en un espacio y un
momento determinado, existen casos anlogos que ya fueron tratados (antes de l y en otros
juzgados), cuyo estudio y aplicacin han sido sometidos a modificaciones legales segn el
ritmo de evolucin social. Muestra de ello, son la promulgacin de nuevas leyes y la
derogacin de normativas caducas, a contrario sensu, de las nociones de justicia y equidad
propias del individuo que son inmutables. Por tanto, la crtica de Ortega y Gasset al
intelectualismo, coincide con el devenir propio de las ciencias jurdicas que estn sometidas
a constante revisin intergeneracional en tanto son norma pero que se conserva intacta en
cuanto a sus principios.

4. Entre el conocimiento tcnico y el conocimiento prctico.

Propongamos un nuevo caso fctico: Imaginemos a un juez que tiene en su protocolo

judicial una causa de divorcio por causal6. El procedimiento en Ecuador est regulado por
Cdigo Orgnico General de Procesos que en el Art 333, numeral 4, estipula: Se
desarrollar en audiencia nica, con dos fases, la primera de saneamiento, fijacin de los
puntos en debate y conciliacin y la segunda, de prueba y alegatos. La primera fase se
inicia con un intento de mediacin por parte del juez y en caso de no existir acuerdo,
debatir sobre bienes existentes, pensin alimenticia de hijos, tenencia y rgimen de visitas.
Las reglas estn claras en el cdigo pero cuando se lo aplica, muy pocos saben la manera
adecuada de realizar una mediacin y los que estuvieran actualizados con instructivos,
deberan tener una capacidad especial (carisma, experiencia, etc.) para desarrollar el acto.
Cmo se explica la necesidad de un conocimiento ajeno a las normas para resolver?

Michael Oakeshott (2000) nos presenta una explicacin en su ensayo El Racionalismo en

la poltica, donde propone una diferencia clara entre dos tipos de conocimiento, aclarando
que no existen por separado sino que intervienen juntos en cualquier actividad.
6
Divorcio por causal, es cuando uno de los cnyuges no est de acuerdo con la ruptura del vnculo
matrimonial y por tanto, el proponente deber probar una causa por la que desee el divorcio.
El primer tipo de conocimiento lo llama conocimiento tcnico o de la tcnica y est
sustentado en reglas (proposiciones) que son enseadas o aprendidas en libros o de
memoria mecnicamente. Su caracterstica principal consiste en que es susceptible de
formulaciones precisas, a pesar de que para ello se requiera poseer un talento y una
perspicacia especiales (p.8). La Constitucin del Ecuador y toda su jerarqua normativa
son modelos de este tipo de conocimiento para un juez, aadindose la doctrina y la
jurisprudencia (casos anteriores) que tenga disponible para tomar decisiones acertadas.
Todos estos cuerpos legales han sido aprendidos y son enseados de manera detallada en
las Facultades de Derecho del pas. Para nuestro caso concreto, aunque no existe una
reglamentacin en cuanto a cmo mediar, bien podra el juez acudir a un manual que
detalle los pasos requeridos y esto tambin ser apreciado como un conocimiento tcnico.

El segundo tipo de conocimiento lo denomina conocimiento prctico que existe slo en el

uso y no puede ser formulado por medio de reglas. Se expresa normalmente mediante una
frmula habitual o tradicional de hacer las cosas, o simplemente por medio de la prctica
(p.11). En los operadores de justicia se impregna un estilo para litigar y para resolver, una
marca personal que se puede identificar y diferenciar de toda la rigidez normativa. En un
manual de mediacin te pueden aconsejar sobre el uso de un tono de voz amigable para
tratar a los sujetos pero slo el juez podr revelar en su voz el deseo amigable de
solucionar el conflicto. A ese modo que no puede ser aprendido/enseado sino
impartido/adquirido se lo llama conocimiento prctico.

La distincin de tipos de conocimiento en Oaskeshott, no involucra que aquellos estn

escindidos en la realidad sino que son como hermanos7 en unidad de acto. Sin embargo, el
aporte, en mayor o menor medida, de cada hermano ser decisivo en el resultado final: La
destreza del juez mediador para conducir la audiencia, se nutre tanto de lo previsto en la
norma, como su expertise para lograr resultados satisfactorios; tanto as, que su habilidad
para solucionar el conflicto podra llevar a las partes a declinar su pretensin, abandonar el
divorcio y evitar la disolucin familiar. Es notorio que usar las reglas est al alcance de
cualquier juez pero conseguir resultados eficientes exige un saber ms amplio.

7
Son hermanos en la medida que tienen una madre comn: un hecho. Aclaro, que sean hermanos no quiere
decir que sean gemelos (idnticos) o que sean sustituibles entre s.
 5. Entre lo tcito y lo explcito.

La tesis principal que transita la obra de Michael Polanyi (1962) nos propone que todo
conocimiento est recorrido transversalmente por lo personal, incluso lo cientfico. The act
of knowing includes an appraisal; and this personal coefficient, which shapes all factual
knowledge, bridges in doing so the disjunction between subjectivity and objectivity (p.17).
El criterio de un juez en un caso como violencia intra-familiar, ser afectado en la medida
que quien juzga haya tenido una infancia de maltrato domstica o al menos, sienta el
dolor que eso acarrea; es decir, sern los hechos personales (sensibles) al delito, los que
permearn una decisin final.

Esto nos regresa a la discusin sobre la objetividad que tratar en el prximo apartado pero
que adelanto, requiere una re-significacin semntica porque si asumimos como objetivo lo
real, Polanyi replicara la imposibilidad de explicar esa realidad en trminos objetivos. As,
en Tacit Dimension de 1966, nos revela este impedimento cuando escribe: we can know
more than we can tell Most of this knowledge cannot be put into words (p.4).8

Polanyi sostiene que existen dos tipos de conocimiento: el tcito y el explcito que actan
juntos, desde lo subsidiario hacia lo focal; es decir, desde nuestra conciencia interior hacia
la realidad exterior o lo que equivale para los racionalistas, desde el pre-conocimiento al
conocimiento. Volviendo al caso de violencia intra-familiar, lo subsidiario sera el dolor
que implica recibir un golpe de alguien cercano (conocimiento tcito) y que se proyecta
sobre una vctima particular para ser juzgado (conocimiento explcito). No debemos olvidar
que ambos conocimientos proceden juntos, lo explcito es funcin de lo subsidiario,
podemos juzgar los golpes del agresor porque sabemos el dolor que el acto causa en la
vctima.

Una pregunta artificiosa sera Lo explcito para serlo, debi interiorizarse antes? SI, el
sufrimiento propio o su identificacin con el otro requieren una apropiacin anterior para
poder ser juzgada. Interiorizar no implica sustituir sino identificarse. De all, se dira: To
interiorize is to identify ourselves with the teachings in question (p.17).

8
Las limitaciones del lenguaje no son tema de este estudio pero es necesario tener presente su grado de
afectacin al tratar de establecer conocimiento objetivo.
 6. Y el asunto de la objetividad?

Una vez recorridas las distintas corrientes epistemolgicas que influyen en la generacin de
conocimiento y su aplicacin en las decisiones judiciales en el Ecuador, tenemos un tema
recurrente que an no ha sido resuelto pese a que estuvo presente en todo el anlisis: la
objetividad. En sentido amplio, Strasser (1979) reflexiona que la objetividad es una
intersubjetividad universalmente vlida de derecho, o sea, conforme reglas racionales
bsicas (p.209). As, deja de considerarse como objetivo lo real o verdadero para
relacionarse con lo consensual y esto lleva consigo que quienes otorguen validez a esos
acuerdos tengan presupuestos no-cientficos pues no hay proposicin cientfica, por caso,
que no dependa finalmente de creencias metafsicas o, por qu no de conocimientos
metafsicos (p.116).

En esta lnea, las decisiones judiciales estarn determinadas por dos criterios que parten de
un consenso: 1) Objetividad externa: El cuerpo normativo que me impide tomar decisiones
propias, Tribunales superiores que podran recurrir de esa decisin si la consideran ilegal e
incluso medios de comunicacin; y 2) Objetividad interna: Los prejuicios y valoraciones
del juzgador. Ejemplificando esto, imaginemos un caso de femicidio (asesinato a una mujer
por su condicin de gnero). La objetividad externa pasar por lo que la norma establece
taxativamente, por lo que los casos anteriores hayan podido resolver y por la presin
meditica que ejerza la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin; mientras,
la objetividad interna se compondr de toda la carga valorativa del juez, sus creencias y sus
prcticas en general conforme se observa en la fig1. Indudablemente, ambos tipos se
encuentran interrelacionados e influyen mutuamente, pues el juez fuera de horarios de
oficina es tambin un ciudadano.

fig1. Femicidio
Centrndonos en la objetividad interna, no podemos dejar de reconocer que el juez est
cargado de implcitos9. En el caso de femicidio, establezcamos alguno supuestos:
Identificar en aquella mujer fallecida a una amiga, a una madre, a una hermana o a una
hija. Los niveles de crueldad en la planificacin del acto seran agravantes que lo
escandalizaran. Si los antecedentes de la occisa son intachables, su repudio al atacante
sera evidente. El conocimiento prctico le permitira solventar el caso de manera inmediata
porque tiene la experiencia necesaria. Su creencia en una justicia punitiva lo llevara a
condenar sin vacilacin al asesino imponiendo el mximo de la pena. Todas estas
verdades no seran solo causa de una sentencia desfavorable para el delincuente en el
momento de la redaccin sino desde el mero conocimiento del hecho y a travs de toda la
cadena de involucrados como peritos o testigos que agravaran el criterio final: El hombre
() se ve obligado a considerar como ciertos mil hechos y opiniones que no ha tenido el
tiempo ni el poder de examinar por s mismo, pero que otros ms capacitados hallaron o
que la multitud adopta (p. 173)

A la justicia ordinaria, poco le interesarn estos aspectos endgenos del juez sino
verificar que el hecho se ajuste a la norma y se imponga una pena. Se pueden desconocer
aquellos implcitos propios del juzgador? Caeramos en un error propio al quitarles peso
judicial10. Es difcil hacerlo todo explcito y sistematizarlo, y si es poco menos que
imposible, entonces, darle una forma escrita suficiente, no por ello no est con nosotros y
no por ello deja de ser fundamental (p.135)

Finalmente, ser en la motivacin del juzgador donde quede en evidencia su nivel de

objetividad, el mismo que fluctuar entre un alto nivel si procura frialdad procedimental
ante el hecho de sangre (apego irrestricto a la norma) o un bajo nivel, si es capaz de
conmoverse al lmite de forzar la ley.

9
En palabras de Strasser: llamaremos implcitos a todos los elementos desde los valores hasta los
conceptos, hiptesis y teoras- que toma como en prstamo una proposicin cualquiera para llegar a la
formulacin de lo que es propio de s misma (p.145).
10
La consideracin de un Derecho ms interdisciplinario en las Ciencias Sociales es importante para
alejarnos de una norma rgida y dotarnos de sensibilidad al juzgar.
 7. A manera de conclusin.

Decamos en la introduccin, que existen dos preguntas que subyacen al ensayo.

Es vlido solo un conocimiento racional en las decisiones judiciales en el Ecuador?

NO. En la fig.2, podemos ilustrar la concurrencia11 de los pares hechos-valores,

ocurrencias-creencias, conocimiento tcito-conocimiento prctico y conocimiento tcito-
conocimiento explcito, que posibilitan al juez tener una visin ms completa en la toma de
decisiones. En Ciencias Sociales y especficamente en Derecho se apelar al discurso
retrico y la argumentacin para compensar cualquier vaco racional existente en la
motivacin de la sentencia. Un juez ms comprometido con las corrientes epistemolgicas,
instituir una defensa robusta de su posicin, la misma que no glorifique una ley sino la
adece a la realidad social.12

fig.2. Confluencia de corrientes epistemolgicas

11
La idea de usar el signo + como adicin de pares, no considera una proporcin igual sino equilibrada de
componentes segn los hechos del caso.
12
Una de las deudas pendientes del derecho en Latinoamrica es adaptar sus reformas legales a las
transformaciones sociales sin necesidad de acudir al parlamento sino mediante potestad judicial.
Cul es el nivel de objetividad de los jueces en su investigacin para tomar decisiones
judiciales?

Si partimos de una re-definicin de objetividad y la relacionamos con criterios

intersubjetivos, llegamos a la conclusin de un relativismo en la objetividad, ya que se
encuentra sometida a factores que son dependientes tanto de las teoras como de los hechos.
En las decisiones judiciales del Ecuador, encontramos niveles de objetividad que se
tensionan en la medida de una motivacin ms legal o ms sensible. As:

No quiero cerrar el anlisis, sin citar a Strasser (1986) en un momento donde considera que
la objetividad de la ciencia queda supeditada a criterios que escapan de su propia voluntad
cientfica y la sitan en manos de los mortales investigadores:

La razn no es inmanente a los hombres sino a travs del tiempo y de s mismos (p.137)
 8. Bibliografa.

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