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indispensables a ese efecto.
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concordantes del Cdigo Penal (arts. 2'. 9', 10. 71.72. ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

 F'rlogo de la sptima edicin ................................................ 19

PRIMERA PARTE
TEOIA DEL DERECHO

EL DERECHO
1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................
2. Regulacin de ia actividad humana: regias tcnicas y normas
ticas ...................................................................................
3. Las normas jurdicas ............................................................
4. La religin y el derecho .........................................................
5. La moral y el derecho ............................................................
.
6 Teorias acerca de la moral y el derecho .................................
7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................
8. Los usos y convencionalismos sociales ..................................
.
9 DeBnicin del derecho...........................................................
10. El fundamento del derecho ...................................................
11. El derecho natural .............................................................
.
12 El derecho natural y el posiuvo .............................................
13. El derecho y la vida social .....................................................
 INTRODUCCINAL DERECHO

CAPrnLa 11
LOS FMES DEL DERECHO
.
14 La justicia ............................................................................. 61
15. La justicia como virtud .......................................................... 63
.
16 La justicia como ordenamiento jurdico ................................. 64
17. El ideal de justicia ................................................................ 66
18. Partes de la justicia ............................................................... 68
19. El derecho injusto .................................................................70
. .
20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72
.
.
21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74
.
22 La equidad ............................................................................ 75
23.El orden ................................................................................ 77
.
24 La paz y la seguridad ............................................................ 78
25. &l bien comn ...................................................................... 81

26.Filosofm del derecho ............................................................ 85

27. La ciencia del derecho ........................................................... 88
28. Introduccin al derecho ...................................................... 93
29. Sociologiajurdica 97
30. El derecho comparado .......................................................... 100
31 . Historia del derecho .............................................................. 101

c m mN
ELEMENTQS DEL DERECHO

Estruchua de las normas luridicas ....................................... 109

.
33. 1 Sujetos de derecho ............................................................. 111
34.Personas jurdicas................................................................. 114
.
35. 11 Obleto del derecho ....................................................... 118
36. 111. Hechos jurdicos .............................................................. 119
37. N. ReIacin jurdica .............................................................. 122
38.V .Coercin y sancin............................................................ 124
39.VI. Coaccin........................................................................... 128
 c m wv
EL DERECHO OBJETTVO
Y EL DERECHO SJElWO

40. Los dos aspectos del derecho ................................................ 131

41. La norma y la relacin jurdica .............................................. 135
42. Las situaciorles jurdicas ....................................................... 136
43. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ........... 138
44. Principales teoras acerca de la naturaleza del derecho subje-
tivo ...................................................................................... 140
45. Clasificacin de los derechos subjetivos pblicos .................. 145
46. Clasificacin de los derechos subjetivos privados .................. 149

c m w VI
LA TkCNICA JURfD1CA
47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155
48.Procedimientos de la tcnica jurdica .................................... 159
49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160
50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163
.
51 Agrupacin de las normas jurdicas ......................................167
.
52 El formalismo en el derecho .................................................. 169
53. Fundamento y limites de la tcnica jurdica .......................... 171

CAPIIIW VI1
LA6 FUENTE8 DEL DERECHO

54. Fuentes materiales y formales............................................... 175

55. Enumeracin de las fuentes formales .................................... 178
56. Los actos jundicos como fuente del derecho .......................... 181
51.Concepto y caracteres de las normas jundicas ...................... 183
&?-Clasificacin de las normas jurdicas .................................... 186
 ~NTRODUCCL~N
AL DERECHO

59.Concepto y caracteres ........................................................... 193

60. Formacin de las leyes .......................................................... 196
.
6 1 Obligatoriedad de las leyes .......................... .
. ................... 198
62. Abrogacin de las leyes ........................................................ 200
63. La ignorancia de la ley ......................................................... 202
64.ClasiAcacin de las leyes ....................................................... 204
65. Los decretos y s u clasificacin .............................................. 206
.
66 Importancia de la legislacin .................................................
210
67.L a codificacin...................................................................... 212
.
68 Las crticas de la escuela histrica ........................................ 215

c m m IX
LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO

69. El derecho consuetudinario ............................................... 221

.
70 Evolucin de la costumbre .................................................... 224
71.La costumbre frente a la ley .................................................. 227
72. La jurisprudencia ................
..
............................................. 231
73.Funciones de los magistrados .............................................. 234
74. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 237
.
75 La doctrina de los juristas ..................................................... 240

c m wX
.
APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N
DEL DERECHO

76. Aplicacin de las normas juridicas ........................................ 245

.
77 Reglas de aplicacin para los jueces ...................................... 248
78. Interpretacin de las normas jurdicas .................................. 250
79.Mtodos tradidonaies ......................................................... 252
80.procedimientos de la escuela histrica ................................ 255
81. Nuevos mtodos de interpretacin.......................................256
82.Reglas del derecho argentino.................................................260
83. Concluslone~gmuales sobre la intapretacin de las normas 263 ..
 ~NIJICEGENERAL 11
.
84 Integracin del derecho ......................................................... 266
85. La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268

APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW

Y EN EL ESPACIO

.
86 La irreimactividad de las normas jurdicas ............................ 273
87. Diversas teoras .................................................................... 276
.
88 Normas del derecho argentino............................................... 280
89. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 282
90.Sistemas modernos ........................................................285
91. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287

SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDIA JUR~DICA

cmmm XI1
DERECHO PBLICO Y PRnrADO

92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293

93. L a divisin del derecho en ramas .......................................... 294
.
94 Derecho pblico y privado. Origen y desarrollo de la distin-
cin. Sus problemas .......................................................... 295
95.Teoras que admiten la distincin entre el derecho pblico y el
privado ................................................................................ 297
96. Teoras que niegan la distincin absoluta entre ambos dere-
chos o tienden a atenuarla ....................... .
. ................ 300
97.Consecuencias de la distincin. Su utilidad .......................... 305
.
98 Las relaciones entre el derecho pblico y el privado............... 307
99. Las subdivisiones del derecho pblico ................................... 309
100. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310
10 1. Ramas en formacin .............................................................
311
102. El orden pblico ............................. . . .............................. 313
 c m m XIIl
DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL

103. Nocin del derecho poltico.................................................... 317

.
104 El Estado .............................................................................. 318

11.- DERECHO CONSRNCIONAL

.
105 Nocin e importancia ........................................................... 320
106.Su origen y formacin ........................................................... 320
107.El Estado de Derecho ............................................................ 323
108. Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326
109. Contenido y caracteres de la Constitucin argentina .............326
109. bis. Derecho pblico provincial ............................................. 328

CAFmJL'3XIV
DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL .
110. Nocin .................................................................................. 329
111. Relaciones con el derecho poltico y el constitucional ............ 330
112. Contenido ...........................................................................
331
113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332
114. Fuentes del derecho administrativo. La codificacin .............. 334
.
115 Nocin del senricio pblico .................................................... 335

116. Nocin .................................................................................. 337

.
117. La autonoma del derecho financiero Su contenido............... 338
118. Bases constitucionales del derecho inanciero argentino........ 339
119. El presupuesto de gastos ..................................................... 340

IIL- DERECHO
MUNICWAL

120.Nocin del derecho municipal. Concepto del municipio ......... 340

12 1. La autonoma del derecho municipal ..................................... 341
122. Contenido del derecho municipal .......................................... 342
123. Bases del rgimen municipal argentino ................................. 344

c m m XV
DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES

124. Nocin del derecho penal ................................................. 349

125. Evolucin del derecho penal ................... . . . .......................
351
126.Fuentes del derecho penal ..................... . . ........................ 360
127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codifi- .
cacin .................................................................................. 361
128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363

11.- DERECHO PENAL MImAR

..
129. Nocin .................... ..........................................................363
130. Su sustantividad...................................................................364
131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino.
ia codicacin ..................................................................... 366

111.- DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS

132. Nocin .................................................................................. 368

133. El problema de la distincin entre los delitos y las faltas o con-
travenciones .........................................................................
369
134. El derecho contravencional en la Argentina Necesidad de su .
codificacin .......................................................................... 370

c m w XVI
DERECHO PROCE3AL
135. Nocin del derecho procesal ..................................................375
.
136 Origen y formacin ......................................................... 376
137. Su autonoma y ubicacin................................................... 377
138. Contenido ............................................................................. 379
139. Jurisdiccin y competencia ................................................... 380
140.Las acciones ......................................................................... 382
141. Relaciones entre el derecho y la accin ..................................
382
142. Clasincacin de las acciones ................................................. 383
.
143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384
14 INTRODUCC~~N
AL DERECHO
144..& actos procesales ........................................................... 386
.
145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389
146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organizacin ju-
dicial argentina ....................................................................
392

wmwm 1
DERECHO CiViL Y W M E R C ~

147. Nocin e importancia del derecho civil ...................................

399
.
148 Origen y desarrollo del derecho dvil ......................................
401
149.Fuentes del derecho civil.L a codiicacin. El Cdigo Napolen .
Situacin de los pases anglosajones .....................................
404
.
150 El derecho civil argentino ................................................. 407

151. Nocin ............................................................................... 409

152. La sustantividad del derecho comercial. Sus relaciones con el
derecho civil ......................................................................... 410
153. Nocin de "acto de comercio" y de 'comerciante" ................... 412
154. Antecedentes histricos ........................................................ 414
155. Fuentes ................................................................................
415
156. Derecho comercial argentino ................................................ 416
157. L a uniicacin del derecho civil y comercial ...........................
417

CAPhTJu, XVlIl
DERECHO DEL -0

158. Nocin y ubicacin del derecho del trabajo ............................ 421

159. Formacin histrica .............................................................
424
160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones .......................
427
.
161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-
.
trios Proyectos de codificacin. Nuevas bases constituciona-
lea ........................................................................................ 428
 CAF.friL0 X K
DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS

162. Nocin. Su autonomia y ubicacin ........................................ 435

163. Origen y desarrollo histrico. Bases constitucionales del dere-
cho argentino sobre esta materia ........................................... 437
164. Los derechos intelectuales sobre las obras artsticas y litera-
rias (derechosde autor)>Legislacin argentina vigente ........... 444
165. Los derechos intelectuales sobre las invenciones y descubri-
mientas ................................................................................ 446
166. Los dibujos y modelos industriales..................................... 447

167. Nocin e importancia ............................................................ 448

168. Antecedentes histricos ........................................................ 449
169. Legislacin argentina ........................................................... 450

cmwxx
DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO

170. Nocin, importancia y ubicacin del derecho de minera 453 ........

171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de-
recho de minera ................................................................... 455
172. Evolucin histrica del derecho de minera argentino. Cdlgo
de M i n a y legislacin posterior ........................................... 458
173. Rgimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463

11.- DERECHO AGRARIO

174. Nocin, importanciay autonoma del derecho rural. Su ubica-

cin .....................................................................................
464
175. Antecedentes histricos en la Argentina ................................ 466
176. L a legislacin agraria nacional ............................................ 468
177. La legislacin agraria de las provincias. Los cdigos mraies 469 ..
 INTRODUCCI~NAL DERECHO

178. Nocin y dmominacin ......................................................

473
179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474
180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires ..................
476
181. Bases constitucionalesdel derecho internacional argentino .. 477

Derecho internacional pblico

182. Nocin, contenido y divisin ................................................
478
183. Discusin sobre su existencia ............................................ 479
184. Desarrollo histrico. Formacin de la comunidad Jurdica in-
ternacional ........................................................................... 481

Derecho internacional privado

185. Nocin, terminologa y naturaieza .........
................................ 483
186. Cuestiones que estudia ................................................,,........ 484

187. Nodon ..... .........

. ............................... 485
188. Problemas que estudia ............ . . . .
................................ 486
189. Fuentes. Derecho aeronutico argentino ............................... 486
190. Derecho espacial ............................................................ 488

C ~ W X X I I
DERECHO CAN6MCO

191. Nocin e imimportancia del derecho cannico. Diferencia con el

derecho eclesistico ..................................... . . .. ......... 491
192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jurdica del derecho
cannico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492
193. Fuentes del derexho cannico ...............................................
495
194. Divisiones ............................................................................ 496
195. RecopflacionesY codificacin del derecho cannico ............... 497
 ~ N D I C EGENERAL 17
196. Bases constitucionaies del derecho pblico eclesistico argen-
tino ................................. 499
197. La ensefianza del derecho cannico en la Universidad de Bue-
nos Aires ..........................................................................500

TERCERA PARTE
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
Y DE LAS IDEAS JUMDICAS

198. La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505

199. La evolucin jwidica de Roma......................................... 509
200. La cristianizacin y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513
201. La recepcin del derecho romano justinianeo ........................ 518
202. La doctrina escolstica.......................................................... 521
203. La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526
204. El derecho y la ciencia jurdica en la Edad Moderna .............. 528
205. Kant y el racionalismojurdico ..............................................532

..
206. La escuela histrica del derecho ....................... ................. 535
207. La dogmtica jurdica ............................................................537
208. El positivismo jurdico ...........................................................537
209 . La escuela econmica y el derecho ....................................... 541
210. El renacimiento filosfico: Stammler. Del Vecchio .................. 542
21 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545
212. La teora pura del derecho .................................................... 546
213. El relativismo................................................................... 547
214. La fenomenologia jurdica ..................................................... 548
2 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceoiajuridica catlica ... 549
2 16. La teora egolgica ................... .
...
.................................. 551
217.El pragmatismo jurdico norteamericano ...............................553
2 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y
 La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u apari-
cin en 1953,nos permite publicar esta nueva edicin que conserva
la arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando
Siempre de actualizarlas.
'
Nos complace seaiar que a lo largo de tantos aos esta obra
ha sido til a los estudiosos, no slo en la Argentina, sino tambin
en otros paises d e Amrica Latina Una autoridad tan prestigiosa
como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los ma-
nuales ms perfectos de introduccin al estudio del derecho publi-
cados en lengua espaola, y que ms xito han alcanzado en s u
pas de origen y en el mbito cultural de nuestro idioma" (Revista de
Estudios Politicos, nro. 11. pg. 290.Madrid, 1961).Agradecernos
sta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a conti-
nuar mejorando la obra y poniendo al d a sus datos.
Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del
derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento ini-
cial u aenrico de esta discivlina encontrarn en este libro una
&-que al presentarles un &norama del sistemajurdico, ha de
permitirles tambin profundizarlo mediante estudios sucesivos. La
bibliograJia indicada amal de cada capitulofaciiitar el desarrollo
!de los temas que sblo hemos expuesto -doda la ndole del l i b r e
*forma somera y general.
1 La primera parte, que titulamos Teora del Derecho, comprende
1.hexposicin de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la
p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa est des-
%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurdica,
~roporcionndolesel bagaje indispepable p a n comprender lo que
les esta ciencia, s u ubicacin en el d o de las ideas y sus princi-
:?des conceptos. Ese carcterformativo ha obligado a exponer estos
20 INTRODUCCIN AL DERECHO

temas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideas

claras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo.
~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w & ~ si- a,
guiendo una denominacin tradiciod hemos procurado presentar
las divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. El
estudioso tendr asi ante su vista un resumen de las ramas del de-
recho y podr contemplar la evolucin histrica de cada materia, su
contenidoy sus principales problemas. con especial referencia ai es-
tado actual del derecho argentino.
La tercera parte tiene por objeto exponer en sus lneas genera-
les la evolucin del derecho y de las ideasjurdicas. afin de poner
en evidencia laformacin histrica de nuestra disciplina
Aunque se trata de una obra hecha en colaboracin, y que tra-
duce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejar
constancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactados
por Ricardo Zorraquin Bec, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N por
Carlos Mouchet.
Al presentar nuevamente este libro a la consideracin de los
estudiosos,ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea la
misma que Carrara puso alj?ente de su clsico libro de derecho cri-
minal: "Nohe buscado la gloria para m sino la utilidad para voso-
tros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sino
verdaderas; no ansi los estilos brlantes, sino la claridad".
 PRIMERA PARTE

TEOIADEL DERECHO
 I
CAP~TULO
EL DERECHO

1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulacin de la acuvidad humana:

reglas tcnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. La religin y el dere-
cho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm-
.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dc-
ilnmn del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. El
derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.

1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOS

romanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la an-
tigedad- llamabanjus a lo que consideraban lcito. tal como era
declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo con-
trario dejus era injuria (lo ilcito, lo que ocasiona un dao a otro).
El jurisconsulto Celso defini eljus diciendo que era "el arte de lo
bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la r e a h c i n
de la justicia a travs de la conducta humana.
A partir del siglo IV de la era cristiana comenz a utilizarse la
palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir).
para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la
vida humana por el camino recto. Este significado se extendi lue-
go a todas las normas que se imponan a la conducta de los hom-
bres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra
provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental de-
signan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit
right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido].
que significa lo opuesto a derecho.
Este enfoque distinto que va de la conducta lcita bus) a la
norma que la impone (derecho),hizo que se abandonara la expre-
sin romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas
de ella -juicio. justicia. jurisdiccin, jurisconsulto. jurispruden-
cia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-
24 [NTRODUCCI~NAL DERECHO

cen al perfeccionamiento y aplicacin del derecho. considerado

como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en
la vida social.
Pero tambin se adopt otro punto de vista mas personal @
ms prximo a la idea romana), al designar como derecho a todas
las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licita-
mente frente a los dems. A este significado se lo llama derecho
subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste
en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro
del marco de las relaciones sociales.
Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho:
por un lado es u n conjunto de normas que se imponen al ser hu-
mano. por el otro es una serie de facultades que ste puede utiiizar
en s u provecho. Precisando an ms el significado de la palabra
derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen
importancia fundamental en nuestra materia.

1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, consi-

derado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio.
En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que
rige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordena-
miento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema
orgnico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho
argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significan-
do con estas expresiones el conjunto de normas jurdicas que rige
en el territorio de nuestro pas. o que constituye la rama destinada
a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida fami-
liar. Tambin se le asigna el mismo significado al decir "Facultad
de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con
prescindencia de su posibie aplicacin a un caso concreto.

29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado

esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el
derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en
cierto modo frente a los dems. Cuando decimos "derecho de pro-
piedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima de-
fensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o
prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social
ejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se
llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en funcin
del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento.
Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra de-
recho no son independientes, sino complementarios: la facultad
deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la in-
versa, la norma carecena de aplicacin efectiva si no hubiera suje-
tos capaces de ponerla en ejercicio.
No obstante la evidente correlacin que existe entre el dere-
cho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidado-
samente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo
tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y
otro caso. Para analizar con mayor precisin y profundidad este
problema - q u e se presenta naturalmente en cuanto iniciamos
nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjeti-
vo (que ser tratado en el Cap. V). para referimos exclusivamente
al derecho objetivo.
Concebido este como un conjunto de normas que rige obliga-
toriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los
dems ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de
los hombres. Esta comparacin permitir apreciar las relaciones y
diferencias que existen entre stos y el que constituye el objeto de
nuesko estudio, y har posible ubicar con precisin al derecho en-
tre esas disciplinas normativas, sealando adems s u contenido y
su fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar en
este captulo.

2.REGULACI~NDE LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TCNICAS

Y NORMAS TiCAS.- El universo entero est sometido a leyes im-
puestas por Dios, que con maravillosa armona gobiernan desde el
movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hom-
bre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es po-
sible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio
corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su caracterstica
mas saliente consiste en que son leyes de causalidad.
Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del
hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos ad-
vertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres
humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos
caminos. Su actividad est librada a ellos mismos. Pues al estar
dotados de voluntad y de razn. los hombres pueden utilizar estas
26 INTRODUCCIN AL DERECHO

facultades entera libertad. gobernndose en la vida de acuer-

do a las que les seriala su libre aibedno.
este reino de la libertad - q u e se opone al de la necesi-
dad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien de
acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en s mis-
mos. con prescindencia de s u halldad inmediata y particular. Lo
primero corresponde al dominio del arte,lo segundo pertenece a la
tica
El arte, en s u acepcin ms extensa, comprende las ciencias
prcticas o terico-prcticas como la medicina. la educacin, la tn-
genieria, y la infinita variedad de tcnicas que nos ensean cmo
actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que
podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este
concepto estn tambin las beiias artes y las obras del espritu. La
h d d a d genrica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a ha-
cer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe
serlo. y que se consiga as la perfeccin o la bondad, no ya del hom-
bre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain,
Irmduccin a lamoJia. pg. 227). Para conseguir esos resulta-
dos, para alcanzar los objetivos prcticos que los seres humanos
pueden proponerse, s u actividad se rige por reglas tcnicas, las
cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus
fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa.
escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas,
pues no se imponen a la conducta; s u observancia no es obligato-
ria, sino simplemente facultativa, y la nica consecuencia de su
incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o persegui-
do.
Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser
considerados en s mismos: no teniendo en cuenta la perfeccin o
eficacia de s u resultado, sino la bondad y perfeccin misma del
hombre que acta, o bien el libre uso que hace de sus facultades.
Estamos en el dominio de la tica Las ciencias que se ocupan de
s u estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en
establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre s u con-
ducta. Mientras las ciencias naturales ensean lo que es, las cien-
cias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas
ltimas se llaman normas ticas, y sealan el modo de obrar para
conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las
normas ticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-
 EL DERECHO 27

res, y s u inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el

orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.
Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre stas y las
regias tcnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad
consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obli-
gatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aqullas
entraa siempre una sancin, y la de stas no produce resultados
pejudiciales: y por ltimo. mientras las reglas tcnicas son parti-
culares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles.
las normas ticas son siempre generales. dependiendo de la virtud
de prudencia el aplicarlas a los casos concretos.
A veces, un mismo acto es regulado simultneamente de las
dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario a
quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados.
viola la regla tcnica de s u arte y a la vez la norma tica que lo obli-
gaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero slo este ltimo aspecto
permitir aplicarle una sancin.
Los actos regidos por las normas ticas tienen tambin -como
toda actividad humana- su propia finalidad: pero aqullas no se
interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regula-
cin de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos
singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas
eticas indican cmo debemos obrar para no apartanios del camino
que conduce a nuestra perfeccin, ya mediante la realizacin de
una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento
de las reglas que impone la convivencia (normas sociales). De
modo que en definitiva las reglas tcnicas sealan lo que vamos a
hacer y cmo debemos hacerlo, mientras que las normas ticas in-
dican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta.
De tal manera, la finalidad comn de las normas ticas es la rec-
titud de la conducta humana.
Este vasto campo de la normatividad tica puede subdividirse
en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las nor-
mas morales, que persiguen el bien individual mediante la prcti-
ca de las virtudes; y las no- sociales. que ordenan en el sentido
del bien comn las relaciones recprocas de los hombres.

3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos per-

miten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicacin no he-
mos sealado todava. Y es que el conocimiento de todas las
28 INTRODUCCIN AL DERECHO

formas de regulacin de la conducta era indispensable para definir

s u naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provie-
nen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros
trminos. el derecho establece o absorbe simultneamente nor-
mas morales, normas sociales y reglas tcnicas. No abarca nunca
la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de
ellos y los convierte en normas jundicas. Estas ltimas tienen, por
lo tanto. el triple contenido que hemos sealado. Y considerada
aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un pre-
cepto moral, una ley social o una regla tcnica. Veamos como:

1")Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija

las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo
lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable
y universal. Cuando el Cdigo Civil argentino dispone que 'los hi-
jos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que
ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un dao
a otro, est obligado a la reparacin del perJuicio" (arts. 266 y
1109).introduce en el campo del derecho dos normas morales uni-
versalmente vlidas. Este elemento moral slo da las reglas bsi-
cas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las
familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lcitos:
los derechos del Estado para conducir hacia el bien comn a quie-
nes le estn sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el res-
peto al derecho de propiedad. etctera. Aveces el fundamento moral
est implcito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los
ataques a un bien que no est expresamente proclamado: el dere-
cho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un
fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y di-
ferencias que existen entre ambas disciplinas.

29) Luego un elemento social, que seala los caracteres se-

cundarios del ordenamiento jurdico determinando lo permitido,
lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito segn las cir-
cunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razn como
de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por as
decirlo. la reglamentacin prctica de los preceptos morales, que
deben siempre prevalecer. Pero como stos -a causa de s u misma
generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posi-
bles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan ms hacia
 EL DERECHO 29

10particular, y que varan segn las necesidades de cada poca y

3e cada pas. Las circunstancias geogrficas, histricas. econmi-
sas y polticas determinan la sancin de esas nuevas normas sociales
y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades va-
riables de cada comunidad. De ah las diferencias que se advierten
entre los distintos sistemas jurdicos. Pues mientras el fundamen-
to moral es inmutable y comn a todos los pueblos, las normas so-
ciales son contingentes y cambiantes.

39 Por ultimo, el derecho se compone tambin de reglas tc-

nicas, que selalan los medios de que deben valerse los hombres
para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere ven-
der una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer ma-
trimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin
los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pblica
en el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia re-
ligiosa o civil en el tercero. El derecho est lleno de este formalis-
mo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una
declaracin de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto.
Esta parte tcnica del derecho consiste esencialmente en un con-
junto de medios, de procedimientos ms o menos artificiales. des-
tinados a llevar a la pctica las dems normas. Entre esas reglas
tcnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de cier-
tos actos juridiws (inclusoen la sancin de las leyes): muchas reglas
procesales destinadas no slo a actuar en justicia sino tambin a
cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las
que reglamentan la constitucin del Congreso, la eleccin de los
jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar
validez a las leyes y a los actos jurdicos que la requieran. Se trata,
en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientacio-
nes sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a
otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa,
nros. 48 y 49).
El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de
normas sociales y de reglas tcnicas que al ser sancionados por la
autoridad competente se convierten en normas jurdicas. stas
imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en
determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero
siempre indican cmo debe orientarse la conducta de cada uno
para que se cumplan los fines que el derecho persigue.
30 WTRODUCCIN AL DERECHO

De estemodo. las normas jurdicas constituyen el principio

arquitectnico del derecho, lo que le da su forma y s u sentido. el
sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de
que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comuni-
dad. Y coma tales n o m a s no abarcan todo el campo de la tica ni
todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su to-
talidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamen-
tar para a k w la justicia y el bien comn.
Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordena-
miento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo
tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho
Supone Y a g e el libre albedro. Si sanciona a quien no cumple SUS
obligaciones, si castiga al delincuente, es porque cree que la con-
ducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto.
Sin esta aceptacin del Ubre albedro como molde dentro del cual
Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un or-
den jundico, pues entonces habra que suponer la existencia de
un deteminism~negativo de toda responsabilidad. Y para el dere-
cho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus
actos.
Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principal-
mente un contenido tico que lo convierte en una ciencia normati-
va. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es
la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v.
hfra, nro. 11).Pero la mayoa de las normas jundicas son normas
Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos
problemas que suscita la convivencia humana. Y por Itimo, hay
tambin reglas tcnicas que convierten al derecho en un arte.Esta
combinacih de ciencia normativa y de arte, esta superposicin de
Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la compleji-
dad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en
Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido.
Pero adems las normas jurdicas tienen una caractenstica
general que hasta ahora no hemos mencionado: s u obligatoriedad.
Dijimos que las normas ticas son imperativas porque imponen
deberes. h s jundicas son adems obligatorias porque los hom-
b r e ~ u e d e -he n la enorme mayora de los casos- ser compelidos
a cumplirlas o recibir un castigo por s u violacin. De modo que el
orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres huma-
nos. se convierte e n el derecho en un sistema de cumplimiento
 EL DERECHO 31
obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una
sancin externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 so-
ciales.
Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. se-
alar sus relaciones y diferencias con otros rdenes igualmente
normativos: la religin, la moral y los usos sociales.

4. LA RELiGIN Y EL DERECHO.- 'El hombre. como ser fisico,

lo mismo que los dems cuerpos. est gobernado por leyes invaria-
bles: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha im-
puesto, y cambia las que l mismo establece. Debe conducirse, y
sin embargo es un ser limitado; est sujeto a la ignorancia y al
error, como todas las inteligencias finitas: los dbiles conocimien-r
tos que tiene los pierde. Como criatura sensible, est sometido a
mil pasiones. Un ente as poda e n todo momento olvidar a s u crea-
dor: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religin; un ente as
poda en todo momento olvidarse a s mismo: los filsofos lo ad-
vierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, po-
da olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a sus
deberes por las leyes polticas y civiles" (Montesquieu, De l'esprit
des bis. 1748. lib. 1. cap. 1).
Los tres rdenes normativos fundamentales son, por consi-
guiente. la religin, la moral y el derecho. En los ongenes de las ci-
vilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distincin neta
entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las
creencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. El
Declogo contiene normas de las tres clases. que en definitiva
constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el
hombre s u conducta prescindiendo de distinciones superfluas.
Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean
estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiar-
los constituye un pecado. As la verdad revelada -y las creencias
de las dems sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes
del derecho.
Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y
creciente diferenciacin. En primer tennino. al perder vigor el sen-
timiento religioso que por s solo resultaba suficiente para orientar
la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que
impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no
Ya con la simple coercin de las creencias. En segundo lugar, la
32 AL DW~ECHO
INTRODUCCI~N

complejidad de la vida social obiig a reglamentar una multitud de

instituciones y de problemas que la religin y la moral no haban
resuelto, porque cualquier solucin que se adoptara les era indife-
rente. Surgi as, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. la
parte puramente social del derecho. Este ltimo apareceentonces
como un sistema autnomo, pero subordinado tanto a las creen-
cias como a la moral, que conservan s u natural jerarqua. Ambas
continan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus solucio-
nes. imponindole sus principios fundamentales. Las normas jur-
dicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque
se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por
su origen (la revelacin. la razn) y porque rigen los actos desde un
punto de vista ms elevado y trascendental.
Pero el desarrollo de la civilizacin fue separando cada vez
ms al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se expli-
ca, por lo dems, si se considera la complejidad de las relaciones
sociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que han
obligado a dictar profusas reglamentaciones completamente ex-
traas a los principios de la religin y de la moral. No debemos ol-
vidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurdico. no
son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana.
El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto que
el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo
guen en sus relaciones con los dems.
No obstante la evidente subordinacin del derecho con res-
pecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienes
pretendieran cortar de raz el vinculo que los mantiene unidos.
Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derecho
natural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso susti-
tuir a la voluntad y a la accin ordenadora de Dios por el orden in-
manente de la naturaleza. negando as lo sobrenatural y lo divino.
Ms tarde, ya en el siglo m,los positivistas estudiaron el derecho
como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando de-
liberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de
todo ordenjurdico. En la doctrina contempornea se advierte una
feliz reaccin contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata
e irresistible del espritu humano a buscar la explicacin de su
destino y las normas que deben guiar su conducta en algo supe-
rior a SUS propios actos y realizaciones.
 EL DERECHO 33
Una religin no es solamente un conjunto de creencias: es
tambin una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le ha
propuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzar
la salvacin eterna. Como esa regla de conducta es la ms impor-
tante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cada
uno), lgico es que alcance una natural primaca sobre las dems.
Mientras la religin deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el
derecho slo tiene fines terrenos y no trasciende al ms all. Hay.
por lo tanto. una jerarqua lgica entre ambos sistemas normati-
vos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las
reglas de conducta impuestas por la fe.
No obstante la necesaria trabazn que debe existir entre la re-
iigin y el derecho, conviene sealar las profundas diferencias que
los separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatu-
ral de muchas normas, segn lo ya expuesto. cabe decir que la reli-
gin tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente
humano, Aqulla se dirige a las conciencias y orienta la conducta
mediante la fe y el convencimiento: ste presiona ms directamen-
te sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerza
coactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albe-
dno de los hombres, y su violacin entraa sanciones en la gene-
ralidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religin
son siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las
del derecho son materiales y exteriores.
Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se consi-
dera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catoli-
ca. El derecho cannico constituye un orden jundico perfecto en
cuanto establecido a travs de los siglos por una comunidad reli-
giosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derecho
publico (independenciay soberana]. Sus normas rigen la organi-
zacin y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquas,
asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal manera
que no pueden considerarse como normas religiosas, aunque
siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptosjurdicos.
que se imponen obligatoriamentea los religiososy a los fieles, y cuya
violacin determina sanciones tanto espirituales como exteriores.
De modo que, a diferencia de los dems sistemas jundicos. el ca-
nnico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmedia-
to, s e dirige simultneamente a las conciencias y a la voluntad. y
origina toda clase de sanciones.
34 ~ N T R O D U C C I ~AL
N DERECHO

5. LA MORAL Y E L DERECHO.- La moral ocupa. en cierto

modo. un lugar intermedio entre el derecho y la religin, en Cuanto
los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y los
fines respectivos son diferentes. La religin constituye un conjun-
to de creencias reveladas por ~ i oystrata de orientar a los hombres
por el camino de su salvacin eterna; la moral proviene en cambio
de la razn y persigue el bien individual mediante la prctica de las
virtudes; y el derecho deriva tanto de la razn como de la experien-
cia. y s u finalidad consiste en alcanzar el bien comn, o sea el bien
de la sociedad entera.
Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia in-
dividual de cada sujeto (en cuyo caso habra tantas morales como
individuos).sino de la razn humana orientada a buscar los prin-
cipios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de per-
feccin. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia prctica
propiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con las
de la religin. La moral estudia cul es el bien absoluto o el fin na-
tural del hombre, y examina los actos humanos sealando lo que
los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los
vicios). Pero no se detiene en la consideracin de la conducta indi-
vidual: pretende orientar tambin la conducta social de los hom-
bres (es decir, las relaciones de cada uno con los dems), mediante
la prctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera per-
m-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra en
el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente
moral.
El derecho, a s u vez, no es otra cosa que la realizacin objetiva
de la justicia (v. infra, nro. 16).Por donde se advierte la intima tra-
bazn que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y el
bien comn no pueden separarse, porque siendo el hombre natu-
ralmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurar
la conservacin y perfeccionamiento de la comunidad en que vive.
Y de esta necesidad provienen los deberes para con los dems: res-
petar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no
hacer dao a otro, fortalecer la familia, etctera. Preceptos todos
que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y
por el derecho como exteriorizacin de la justicia.
De esta relacin derivan los estrechos vnculos que existen
entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jurdico tienen
un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empea
 EL DERECHO 35
en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la persona-
Udad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende
a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el
respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad
de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a ase-
gurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho
internacional pretende que las relaciones entre los Estados obe-
dezcan a principios morales antes que a la fuerza, etctera. En to-
dos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que la
reglamentacin prctica de normas morales bsicas, que constitu-
yen su nico fundamento legitimo. Constantemente podemos
comprobar esa relacin. Si abrimos el Cdigo Civil argentino, ve-
mos que el artculo 14 prohibe aplicar en nuestro pas las leyes
extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costum-
bres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones
contrarias a estas ltimas. Explicando el concepto. el codificador
dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costum-
bres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las
leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan
tambin las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juz-
gar muchos actos de la vida jurdica, y es la moral la que sanciona
la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858.
3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren tambin los tribuna-
les en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando
reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los
jueces tambin buscan, en los casos dudosos. la solucin que me-
jor se ajuste a los principios morales.
Toda la vida del derecho est impregnada de moral. sta y
aqul forman un todo inseparable, un conjunto armnico y racio-
nalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser rec-
ta, es decir, a la vez virtuosa y jurdica. Esta adhesin estrecha de
las normas jurdicas a la moral es indispensable. Si el derecho no
encontrara su fundamento y su justificacin en esos principios
superiores habra que buscar su razn de ser en la voluntad de
una persona o de un grupo social. as fuera la mayona. Pero en
este caso deben admitirse tambin las consecuencias de esa premi-
sa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier
regla. justificndose as los peores absolutismos y la omnipotencia
del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el dere-
cho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-
36 IN~<ODU&N AL DERECHO

gacin del orden pblico, porque admite la existencia de una vo-

luntad no sometida al derecho.
Cabe, sin embargo, preguntar: Existen acaso dos rdenes
normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta?
No es ms ventajosa -aun desde el punto de vista social- la con-
formidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en
el derecho? Y puede olvidarse que este ltimo est destinado a re-
alizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia.
El derecho mismo se beneficia de su adecuacin a la moral, pues
en tal forma ha de ser obedecido "no slo por temor del Castigo.
sino tambin por obligacin de conciencia", segn dijo San Pablo
[Epstola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento consti-
tuye la mejor garanta del orden y la paz social.
Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no con-
tiene nicamente normas morales. stas dan los primeros princi-
pios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurdico.
Pero el derecho realiza adems dos funciones que lo separan de
aquiia: reglamenta las normas morales que orientan la conviven-
cia humana, y dicta tambin otras normas sociales que son totai-
mente ajenas a cualquier preocupacin moral. Y en este sentido
constituye una disciplina autnoma, aunque subordinada a ese
orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del
derecho. sino nicamente aquellas normas indispensables para
regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es
ms estricto que el jurdico. Ya haba advertido en Roma la diferen-
cia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, hones-
tum est (no todo lo permitido es honesto].

6. TEOR~ASACERCA DE LA MORALY EL DERECHO.- ES preciso

entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas:
estudiar. despus de sus caracteres comunes, lo que distingue a
uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los ms ar-
duos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teo-
ras. Hemos de recordar ahora las principales.
En la antigedad y en la Edad Media no se pens en la posi-
bilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico
al orden moral. crease que aqul derivaba y deba continuar so-
metido a ste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, fi-
lsofo y jurista alemn perteneciente a la escuela fundada por
Grocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z
 EL DERECHO 37
et gentium que public en 1705 (ver nro. 203).Tomasio ubic la
moral en el fuero interno de la persona y adjudic el fuero externo
al derecho. En otros trminos, sostenia que la moral se refiere ex-
clusivamente a la conciencia individual, mientras que el derecho
rige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la pri-
mera se dirige o contempla slo la intencin del agente, y el segun-
do se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones.
La distincin parte. sin embargo. de un concepto errneo
acerca del verdadero mbito de estas dos disciplinas. La moral
nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su vir-
tud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intencin con
que han sido realizados. No hay, por lo dems, actos puramente
internos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no pro-
vengan de una deliberacin previa [salvo los actos realizados en
estado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenan
actos humanos y libres. vale decir, compuestos de intencin y ejer-
cicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente,
a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el de-
recho se ocupa slo del fuero externo significa impedirle que juz-
gue la intencin delictuosa, la buena o mala fe con que se h a
procedido, el dolo, el animus, etctera.
Esta limitacin del campo moral a la esfera de la conciencia
fue acentuada por Manuel Kant (1724-1801).Sostuvo el clebre fi-
lsofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a la
moralidad, los actos humanos deban ser libres y no inspirados
por ninguna pasin ni coercin. ni siquiera la del premio o castigo
divino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber nicamente
por el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De tal
manera, a esta ltima no le interesa la exterioridad de la accin,
sino que el agente haya tenido una intencin pura de toda coer-
cin, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asu-
me as la forma de un imperativo categrico. Por consiguiente, la
moral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deber
est en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz m e -
rior que nos obliga a respetar el imperativo categrico. Y todo acto
que se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean
10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejar de estar ajustado
a La moral.
En cambio, el derecho no tiene por qu ocuparse de los mvi-
les que determinan la conducta. sino de sta misma en cuanto ex-
38 INTRODUCCI~NAL DERECHO

teriorizada. L a obediencia a la norma jurdica no proviene, por 10

tanto, del sentimiento del deber. sino de la coaccin en cierto modo
fisica que nos impone el derecho. Y esta coaccin es, por consi-
guiente, uno de los elementos caractenstico~del sistema jurdico.
y uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues sta no
puede hacerse efectiva por la fuerza.
Esta indebida relegacin de la moral a la intimidad de las con-
ciencias individuales es la negacin de la ciencia o filosofia moral.
No puede sta existir en efecto. si no crea u organiza un sistema
rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el
pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia
desaparece de inmediato. Cada individuo ser el juez nico y ex-
clusivo de s u propia moralidad.
Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendieron
tambin destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho,
ya ignorando deliberadamente la existencia de aqulla (positivis-
mo jurdico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de la
vida social (sociologia jurdica), del espritu del pueblo (escuela
histrica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit),de
una clase econmicamentedominante [comunismo).y ms recien-
temente. del genio de una nacin o una raza (fascismoy nacional-
socialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian el
derecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntad
colectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admi-
tir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo del
Estado.
No podemos aceptar esa separacin total entre el derecho y la
moral. Como lo ensea la doctrina clsica hoy renaciente, existe
una estrecha vinculacin de ambos sistemas normativos, sin la
cual el orden jurdico carecera de fundamento y de finalidad. La
moral y el derecho actan, en parte, sobre un dominio comn. y es
lgico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientacio-
nes coincidentes.
L a nica diferencia que puede establecerse entre estos siste-
mas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas.
Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun
en lavida de relacin-. el derecho aspira al bien comn, al bien de
la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto con-
tribuye a la perfeccin de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajus-
tar al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,
 EL DERECHO 39
aunque sea ajeno a todo propsito de virtud. AI pagar una deuda,
el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligacin jU-
rdica. pues el primero contribuye a su propia perfeccin Y la se-
gunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan al
hijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace en
consideracin al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tiene
en cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero en
el fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se super-
p n e n parcialmente.

7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bS-

tante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus lneas genera-
les. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las
consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la con-
vivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto
obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas
jundicas originan, adems, en la inmensa generalidad de los ca-
sos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede
exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario,
reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra,
evitar que sta sea reproducida sin s u autorizacin. En cambio.
ningn deber moral ser exigido por otra persona, porque su
cumplimiento debe ser espontneo y surgir de la propia conciencia
del sujeto.
Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de
las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuen-
cias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir
en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este 1-
timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurdica. Estamos
ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista
subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los
sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que estn au-
torizados a exigir su cumplimiento.
De estas premisas derivan varios criterios de distincin entre
el derecho y la moral:

19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las ju-

ridicas. Las primeras slo originan -como queda dicho- un de-
ber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, adems, un
derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento
del deberjundico. En otros trminos, mientras la moral slo obliga
en conciencia, el derecho crea generalmente una relacin entre
dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo
se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene
la facultad de exigir coactivamente su ejecucin. Y de esta relacin
deriva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilaterali-
dad de la moral.

2
') El cumplimiento de las normas morales no puede ser
coactivamente reclamado, y s puede serlo el de las jundicas. L a
sumisin a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t -
nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratn-
dose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para
reclamar coactivamente la ejecucin de la norma o pedir un casti-
go por su violacin. Esto no quiere decir que la moral carezca de
sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la
sancin sea una caracterstica esencial de las normas jurdicas,
pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia
directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no
impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho
establece una amenaza, una imposicin y una pena que obligan a
cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coaccin ex-
terna la que permite distinguir, por sus respectivas consecuen-
cias. ai derecho de la moral.

3")La moral es autnoma, y el derecho heternomo. Estas ex-

presiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto
quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues
caeramos as en el error kantiano que ya criticamos-. sino el su-
jeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su
propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En
cambio. el derecho es heternomo, pues la voluntad del sujeto se
encuentra constreida por una voluntad ajena y superior a la
suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una
sancin. Claro est que en la mayor parte de los casos la observan-
cia del derecho se produce espontneamente, ya por considerarlo
tambin un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse
a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la exis-
tencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado cons-
tituye una caracterstica singular del ordenamiento jundico. Esa
 EL DERECHO 41
voluntad superior no es ya - c o m o en los casos anteriores- la del
sujeto activo de la relacin jurdica, sino la voluntad de la ley, que
puede hacerse efectiva por medio de los organismos creados para
eilo. Esta distincin, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a
la naturaleza intrnseca de la moral y el derecho: concierne nica-
mente a la forma de actuacin de una y otro, en cuanto el cumpli-
miento de aqulla resulta un acto espontneo y el de ste puede
ser forzoso.
Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar
a la conclusin de que en trminos generales las normas jurdicas
se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y hete-
rnomas.

8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por 1-

timo, otro grupo de normas ticas que todava no hemos mencio-
nado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismos
sociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprenden
los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesa, los hbitos
colectivos y las costumbres sociales que se practican en una co-
munidad determinada. y que por imposicin del medio revisten
carcter obligatorioy coercitivo para todos los individuos que inte-
gran esa comunidad.
Este grupo de normas no incluye los hbitos individuales,
aunque muchas veces estos hbitos hayan sido adquiridos por in-
fluencia del medio en que acta la persona que los tiene. Tales cos-
tumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones"que
la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece
de sancin.
En cambio. los hbitos relativos a la conducta social tienen
una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relacio-
nes con los dems participan de las caractersticas generales de
las otras normas ticas que hemos estudiado: imponen deberes,
son obligatorios. y entraan sanciones en caso de ser violados. El
vestir, la cortesa, la moda. la conducta social o profesional, etcte-
ra, estn regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyen
verdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a la
conducta, cuya violacin entraa o puede ocasionar sanciones por
parte de los dems. Cmo distinguir. entonces, estos usos colec-
tivos de la moral y el derecho?
42 INTRODUCCINAL DERECHO

Respecto a la primera. es fcil establecer la diferencia. Los

usos sociales no tienen ningn contenido moral. porque no aspi-
ran a la perfeccin de los individuos, ni a que tengan una conducta
virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opi-
niones, modas ms o menos pasajeras. necesarias a veces para la
conservacin del orden social. pero que no contribuyen en modo
alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cum-
ple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas
morales.
Por el contrario, tienen muchas caractersticas anlogas a las
del derecho. Su origen social, s u carcter obligatorio. su ~ o d e
coercitivo, ponen en evidencia su ntima semejanza. Por eso ha Ile-
gado a decirse que los usos sociales pueden ser u n a etapa embrio-
nana de los preceptos jurdicos. o bien una degeneracin de los
mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras
normas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 3.2'1,
pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ulti-
ma categora. En efecto. el derecho slo absorbe l a s normas socia-
les necesarias para mantener el orden y para realizar los fines de
bien comn que en cada poca se juzgan convenientes. Las dems
normas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- que-
dan fuera de la esfera jurdica, en la zona de las simples costum-
bres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra,
junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad tica (v. su-
pra, nro. 2).
No existe en realidad -y lo mismo ocurre entre la moral y el
derecho- una diferencia substancial entre los u s o s sociales, por
un lado, y las normas jurdicas por el otro, en cuanto se refiere a
s u contenido. Un hbito colectivo puede, si se juzga necesario.
convertirse en jurdicamente obligatorio: y a la inversa, un precep-
to del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre
social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejem-
plo de lo primero: el respeto que an en pases republicanos se
conserva por los nobles constituye una demostracin de que pue-
de ocumr lo segundo.
La diferencia no radica, por lo tanto. en s u naturaleza intrn-
seca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra
nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los u s o s sociales, en
efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no
a nadie a exigir s u cumplimiento. En este sentido, son unilatera-
 EL DERECHO 43
les. La sumisin de cada uno a los hbitos colectivos debe ser es-
pontnea, pues nadie puede imponer su ejecucin forzosa, y por
eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coaccin. Por ltimo,
mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por
la violacin de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener
ese carcter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.

9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y

diferencias que existen entre el derecho y los dems sistemas nor-
mativos, resulta posible sealar con mayor precisin las caracte-
risticas de aqul. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad,
y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en so-
ciedad. En efecto, aunque inspirndose en la religin y fundado en
la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un orde-
namiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y di-
rigir los actos de los hombres en sus relaciones con los dems.
Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a
tener una idea exacta de esta disciplina.
A diferencia de los otros rdenes normativos que imponen de-
beres. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la vo-
luntad, el derecho establece, adems, los medios necesarios para
que esos deberes se cumplan. Su carcter obligatorio constituye.
por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene tambin sealar.
Y por ltimo. ese ordenamiento tiene una finalidad principal,
que es tambin la que le asigna s u nico fundamento legitimo: la
realizacin de la justicia. El derecho no tiene solamente el prop-
sito de regular la conducta por el solo inters de regularla, sino que
se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o con
mayor detencin lo estudiaremos en el captulo 11- a establecer
un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la
justicia es una virtud.
Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de
vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un or-
denamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta defi-
nicin requiere ciertas explicaciones complementarias.

Ordenamiento es la accin y el efecto de ordenar. Implica la

idea de una organizacin, y a la vez el resultado de ese sistema. Es
que, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como un
sistema ms o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre
44 INTRODUCCI~NAL DERECHO

destinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primer

trmino, la organizacin del Estado. para que el gobierno y la ad-
ministracin pblica rijan los destinos de la comunidad: vienen
luego la organizacin de la familia, las asociaciones, el comercio, el
trabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistema
de prevencin y represin de los delitos: y por ltimo se organizan
las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de lle-
gar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud
inmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctri-
nas que forman un conjunto aparentemente enmaraado. en rea-
lidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a ser
una unidad armnica que no admite contradicciones ni lagunas.
Esta organizacin pretende establecer, por encima de los de-
talles, y como finalidad genrica, un orden en la vida social', pero
no de carcter material. mecnico, sin contenido tico, sino un or-
den espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptacin de
las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza al'dere-
cho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el
cual no podra desarrollarse la vida social. Porque el derecho es un
orden necesario, pero que slo puede subsistir como tal si es con-
sentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del orden
que requiere la libertad, no del que la suprime; porque como con-
junto de normas reguladoras de la conducta, el derecho supone
tambin la existencia y el respeto del libre albedro. que da a los ac-
tos s u carcter espontneo. Orden que reconoce as los derechos
naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que ste
dae o perjudique a los dems, a fin de que la libertad de cada uno
-sea gobernante o sbditc- no ataque ni vulnere la libertad aje-
na, Slo en esta forma pueden conciliarse las exigencias indivi-
duales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera
la libertad. habra destruido al mismo tiempo la posibilidad de que
los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite cali-
Bcarlos como libres.

Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vida

de relacin. No slo est destinado a regir la existencia de los hom-
bres en sociedad, sino que tambin es sta la que lo establece y
mantiene. La palabra social tiene. aqui tambin, un doble conteni-
do: muestra a la vez el campo de accin y el origen del derecho.
 EL DERECHO 45

En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificado

que el derecho crea un sistema para regir la vida humana en socie-
dad, y tambin para regir la vida de la comunidad misma, ya sea
en su conjunto (nacin, Estado). ya sea en las partes o grupos que
la integran (familias,asociaciones. etc.). De tal manera, el aspecto
social reviste primordial importancia al analizar la naturaleza del
derecho.
Si nos referimos ahora al origen de las normas jurdicas. po-
demos adverir que es tambin la sociedad quien directa o indirec-
tamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moral
superior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal
sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como
un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese
elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la
base necesaria del orden jurdico, al sancionar expresamente di-
chas normas o al reconocer implcitamente su validez y vigencia.
En cuanto a los dems elementos del derecho, es obvio agregar
que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los or-
ganismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otras
manifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando las
decisiones individuales que integran el sistema jurdico (senten-
cias. actos jurdicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que el
derecho sea a la vez un producto de la razn y de la experiencia,
pues es lgico reconocer que ni la comunidad ni sus rganos ac-
tan inconcientemente.

Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. El

derecho se compone de normas no solamente imperativas-como
todas las ticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien se
dirigen est constreido a observarlas, y puede ser compelido a
hacerlo. Esto se refiere a la sancin y a la naturaleza coactiva del
derecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jur-
dicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposi-
bilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sancin. Tal es
el caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertir-
se que aun esas normas sin sancin expresa pueden llegar a ha-
cerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que la
inexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerza
obligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sancin el caracter de
un elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-
gatoriedad de las normas jurdicas deriva, en la inmensa generali-
dad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento for-
zoso o de imponer un castigo por su violacin.
La imposicin de la norma, de quin deriva? Es en primer
trmino el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en
especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de apli-
car la sancin. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho
sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado.
puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obs-
tante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento so-
cial prestndole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sancin
puede provenir tambin de otros organismos que tienen poderes
derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de ac-
cionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos
y otras entidades. etctera. Por ltimo, la Iglesia Catlica tiene
tambin s u propio derecho y aplica sanciones sin depender para
nada de la autorizacin del Estado.

Para realizar lajusticia Con esto llegamos a la finalidad su-

prema del derecho. la que le asigna el mximo contenido ideal y
tico. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para
que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto,
que exista una adecuacin o ajuste entre ella y un principio supe-
rior. De lo contrario, ser la simple imposicin arbitraria de una
voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de
los principios- debe considerarse superior a otra por s sola, es
necesario que la norma que se dicte se funde en la razn y tienda
a realizar el fin que debe proponerse. Slo as resultar obligatoria
para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual
trataremos en el capitulo 11.

10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concep-

to o la nocin del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al
fundamento del mismo. De dnde deriva el carcter obligatorio de
la norma juridica? 0.en otros trminos, cmo se justifica la ms-
tencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del
derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines
del orden jundico. pues aqul tiene por objeto explicar la razn
que davalidez a las normas. y ste sealar los propsitos que debe
perseguir ese orden.
 EL DERECHO 47
El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesa-
rio. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS
relaciones con los dems deben dictarse normas obligatorias que
regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el dere-
cho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio.
Pero. basta la sancin de la norma para justificar su carcter
obligatorio? Y. debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido?
Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las
teoras teocrticas o autocrticas que analizaremos a continua-
cin. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qu es lo que
justifica y da validez al orden jundico.

1" Teoras teocrticas. El derecHo es un mandato de la divini-

dad. Es la solucin ms antigua. admitida en las pocas primitivas
en que el orden jurdico se confunda con los preceptos religiosos.
Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podan discu-
tirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder deri-
vaba tambin de la divinidad. El derecho quedaba as vinculado a
un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como
no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe recono-
cerse la existencia de un orden justo distinto de aqulla, aunque
querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo
cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el
mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Dios-
que el derecho consigue realizar.

29 Teoras autmxikas. Estos sistemas vinculan tambin el

fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino del
Estado o de los gobernantes. La frmula clsica aparece ya en el
Digesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiere
el prncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los siste-
mas absolutistas. Por lo dems, los socilogos y los positivistas se
contentan en general con esta explicacin. pues admiten el dere-
cho vigente sin analizar s u contenido. y eliminan as el problema
de su fundamentacin filosfica. Lo mismo puede decirse de la es-
cuela histrica del derecho. que lo considera un producto natural
de la comunidad, una emanacin del espritu del pueblo. Cual-
quiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno,
voluntad general. conciencia colectiva, espritu del pueblo. etc.),
siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que
48 INTRODUCCIN AL DERECHO

nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un con-

junto de voluntades puramente humanas.
Estas teoras deben ser rechazadas porque no alcanzan a jus-
tificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a
otra, las determinaciones de esos legisladores no podran ser obli-
gatorias. Aunque la autoridad de stos hubiera sido otorgada por
la mayora. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastara
la disidencia de uno slo para que la norma no fuera obligatoria
para el.
Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisi-
bles, pues conducen lgicamente ajust6car el absolutismo en sus
varias formas. El Estado, la mayora legislativa, o los grupos Cuy0
imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier
derecho. y sus resoluciones deberan as ser admitidas por los de-
ms. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reco-
nocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad
dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el
peso de su poder. El derecho deja as de tener un fundamento su-
perior. para convertirse en un hecho positivo. que slo cabe estu-
diar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por s u
contenido tico.
El espritu humano se rebela contra esas soluciones simplis-
tas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facul-
tad originaria, intuitiva, inherente a s u naturaleza, que lo impulsa
a valorar el contenido de las normas jurdicas. Al realizar estosjui-
cios, no se satisface con la comprobacin de que las normas han
sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la
justicia con la legalidad. Pretende ir ms a, apreciar el contenido
de la norma con espritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del
derecho. ste ser entonces bueno o malo. justo o injusto, benfi-
co o inconveniente, y slo ser aceptado y consentido si se ajusta
a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que
cada uno puede formular esos juicios con relacin a los preceptos
jurdicos, la razn nos permite superar esa etapa del sentimiento
instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el conteni-
do del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida
ahora en regla o medida de lo que debe ser aqul.
As la razn nos demuestra que el derecho debe ajustarse a
principios superiores dejusticia. en cuya observancia radican pre-
cisamente su intima esencia y s u finalidad suprema. Y adems.
 EL DERECHO 49
como ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el
derecho debe tambin someterse a las exigencias que derivan de la
naturaleza misma de los hombres. la cual no puede ser modificada
por quienes elaboran las normas jurdicas.

3P)Teorins iusnaturalistas. Esta doble subordinacin a los

principios de justicia y a la naturaleza humana es 10 que constitu-
ye el postulado del tercer grupo de teonas que trata de encontrar
un fundamento racional y necesario al derecho. Estas doctrinas
sostienen. en sntesis. que el orden jurdico se justifica por su con-
formidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo co-
nocimiento permite valorar el contenido de las normas. La
obligatoriedad del derecho no deriva. pqr lo tanto, de la simple
existencia de un mandato -ya sea divino o humano-, sino de su
adecuacin a los preceptos fundamentales que constituyen s u
base racional.
El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigedad
clsica. con el nombre de derecho natural porque derivan de la na-
turaleza o esencia del ser humano. de s u condicin de ente racio-
nal. de sus instintos de conservacin. desarrollo y sociedad. y de la
necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines. En otros ter-
minos, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edi-
ficarse cualquier ordenamientojundico. que entre otras cosas est
llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad
humana, s u derecho a la vida, su expansin en la familia, los gru-
pos sociales y el Estado. el respeto recproco que debe reinar entre
los hombres y la actuacin de un gobierno que asegure el orden y
coopere en la realizacin de los fines individuales y colectivos. Fue-
ra de estas bases no hay sistema juridico legitimo. De tal manera,
las normas que nos se ajusten a ellas carecern de fundamento y
de justificacin racional.
En cambio, el orden jurdico que se encuentra sometido a
esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento.
El derecho. por consiguiente, se justifica no slo por s u origen,
sino tambin por su contenido. Para que las normas tengan vali-
dez y fuena obligatoria no basta que sean la expresin de una vo-
luntad competente para sancionarlas, se requiere. adems, su
conformidad a los preceptos del derecho natural, que les propor-
cionan s u legitimidad intrnseca. Y de esa conformidad deriva, al
mismo tiempo, la obligacin racional de acatarlas, convirtindolas
en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana
debe cumplir las normas cuyo responde a las exigencias
de la naturaleza, la justicia y la r d n .

11. EL DERECHO NATURAL.- Varias son las OneIlta~i~IleS que

ha tenido, a travs de la historia, la doctrina del derecho natural.

1'1 La expresin es originaria de Roma. Bajo la iniiuencia de

la filosofia griega, los juristas romanos aArmaron la existencia de
un derecho superior al positivo, comn a todos los pueblos y las
pocas. Pero se advierte cierta vacilacin en la terminologa. m-
nos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseri a to-
dos los animales, incluso el hombre, y lo contraponan al derecho
de gentes (ius gentiton), usado por todos los pueblos. Otros daban
a este ltimo el nombre de Uls ,-M sin precisar mayormente
acerca de su contenido. Y otros, como Paulo. forjaron la idea que
despus prevaleci al decir que el derecho natural est quod semper
aequum et bonum est (Digesto, lib. 1, tt. 1, ley 11).
Cicern, en varios pasajes de sus obras. perfeccion el con-
cepto de un ordenamiento superior, inmutable. 'que Uama a los
hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del
mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes
positivas. que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiem-
pos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, 'por
la recta razn inscnpta en todos los corazones" (De Repblica, 3,
22; De Legibus. 1, 5).
En el ultimo estado del derecho romano. cuando ya se nota la
influencia del cristianismo, aparece en las Instutas de Justiniano
una nueva definicin de ese orden jundico: Sed naturalia quiem
jura, quae apud omnes gentes peraeque seruantui; divina quadam
providentia constituta, sernperfirma atque inmutabia permanent
(Pero los derechos naturales. que existen en todos los pueblos,
constituidos por la providencia divina, permanecen siempre fir-
mes e inmutables) [Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11).

29 El cristianismo perfeccion este concepto. que coincida

con sus orientaciones filosficasy polticas. La necesidad de iiber-
tar a la persona humana de la tutela absorbente del Estado deba
conducir. lgicamente. a buscar un sistema jundico que no fuera
slo la expresin de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII.
 EL DERECHO 51
San Isidoro d e Sevilla recogi de la tradicin romana la idea de un
derecho com mune omniurn nation-.. .numq- - j u s m sed na-
turale, aequumque (comn a todas las naciones.. . que nunca es te-
nido por injusto. sino por natural y equitativo) ( ~ l o g i a s5. , 4).
Fue Samto Toms de Aquino (1225-1274) quien dio a esta
doctrina su m s perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de
sistemas jurdicos que derivanjerrquicamente el uno del otro: la
ley eterna es la razn divina gobernando al mundo fisico y moral,
y no puede s e r conocida sino a travs de sus manifestaciones: la
ley natural t S "la participacin de la ley eterna en la creatura racio-
nal", y podanos conocerla con "la luz de la razn natral, por la
que discerm mos lo que es bueno y lo que es malon;y la ley humana
deriva racimalmente de la anterior para "disponer ms particular-
mente algunas cosas" (SumaTeolgica, 1-11, q. ?l. arts. 1-31,
Esta ley natural -que ahora nos interesa- es universal e in-
mutable. y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy
generales, :r podrn reducirse a un solo: hacer el bien y evitar el
mal. Pero Santo Toms da algunos ejemplos: pertenecen a la ley
natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hom-
bre y se imp ide lo contrario; las que permiten hacer lo que la natu-
raleza ense a todos los animales, como la unin de los sexos. la
educacin.de los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con
la inclinacibn del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir
en sociedac [id., q. 94, a r t 2"). De esta ltima deriva la obligacin
de no d a k a otros.
Esta te ona fue desarrollada durante el siglo XVI por los telo-
gos espancles, especialmente Domingo Soto (Dejustitia et jure,
15561 y Francisco Surez (Tmctatusde legibus ac Deo legislatore,
1612). Corvertlda en la doctrina oficial de la Iglesia Catlica, ha
encontrada en este siglo nuevos y brillantes expositores que for-
man el mo~imientoque se ha llamado el renacimiento del derecho
natural ( v r nro. 202).

33 i a ~ s c u e l del
a derecho natural y de gentes debe s u origen
a Hugo Gr* cio. que public en 1625 su libro Dejure belli acpacis.
Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se apar-
ta de la es<olstica al considerarlo como "una regla dicgda por la
recta razn". la cual nos indica que una accin es torpe o moral se-
gn su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional.
Y esa r e g l ~
existira -agrega- aunque no hubiera Dios o no se
ocupara de los asuntos humanos (op. cit., lib. 1, cap. X y Proleg.,
11).
Grocio separ as netamente al derecho de su fundamento re-
ligioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiracin instin-
tiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduria divina, sino un
producto totalmente intelectual y humano. Ms an: el derecho
natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de
la convivencia social, sino que puede llegar. por el esfueno racio-
nal de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos completos. Y la
diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas slo re-
vela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara
de lo que debe ser el derecho.
A pesar de s u enorme predominio durante los siglos XVii y
XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy
abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la rea-
lidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelec-
tual. que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la
sociedad en donde va a imperar. Y la eliminacin de todo vnculo
entre el derecho y los dems rdenes normativos le quito ese fun-
damento ideal que lo justifica. para convertirlo en un simple resul-
tado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.
La doctrina del derecho natural - e n s u expresin tomista
que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la nica que
consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurdico. Ese
fundamento reside en la existencia de principios superiores a la
voluntad humana. y a los cuales debe sta someterse. As como el
hombre no se ha creado a s mismo ni a la sociedad. tampoco que-
dan enteramente a su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y re-
gir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se
imponen como una necesidad racional a las determinaciones de
los legisladores. porque derivan de la naturaleza misma de los se-
res humanos y de las exigencias de s u vida en comn. Y esos prin-
cipios son universales e inmutables, porque dan las normas
bsicas de la convivencia social en todas las pocas y lugares.
El derecho natural, por lo tanto. constituye el fundamento y
seiiala los limites de todo orden jurdico. Pero no pretende abar-
carlo en su totalidad. Consta solamente de preceptos muy genera-
les y bsicos. que forman lo que podria llamarse la estnictura del
derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio.
Estos preceptos no derivan de una determinacin ms o menos ar-
 EL DERECHO 53
bitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas
que gravitan decisivamente en la elaboracin de las nonnas. y que
se presentan al espritu como una exigencia natural. En otros tr-
minos, no son solamente principios racionales -pues en tal caso
podrian variar con las circunstancias y los distintos criterios inte-
lectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes natura-
les que rigen el mundo fisico: son anteriores a toda reflexin
intelectual, pero se imponen a la razn humana, y sta puede de-
sarrollar progresivamente su conocimiento.
Si atendemos al contenido de este derecho natural, adverti-
mos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad. y
que deriva de las caractersticas comunes a todos los hombres.
cualesquiera sean su raza o sus modalidades pecultares. El ser
humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cua-
les provienen ciertas normas bsicas de la vida social: el instinto
de conservacin, la tendencia a propagar la especie y la necesidad
de vivir en sociedad con sus semejantes.
Todo derecho debe. por consiguiente. fundarse sobre esos re-
querimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad
fisica de los hombres; favorecer la unin de los sexos para la pro-
pagacin de la especie y la educacin de los hijos, haciendo del
matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines especficos
merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno
que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de
sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este I-
timo fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los
individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a
realizar el bien comn.
Adems, el derecho, establecido para regular la actividad hu-
mana en sociedad. no puede olvidar que las personas tienen fines
parttculares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurar-
los. Para ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de
conciencia, de culto. de accin en sus mltiples formas de asocia-
cin y de intervencin en el gobierno de la comunidad. sujetas to-
das ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las
dems personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones. y
los dems sacrificios que puede exigir el Estado, deben natural-
mente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser
humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o
injustas entre los grupos o las clases. Sobre estos dos principios
54 INTRODUCCldN AL DERECHO

fundamentales. la libertad y la igualdad, reposan racionalmente

las relaciones entre el Estado y sus miembros.
Como las cosas y los bienes han sido creados para que el
hombre pueda utilizarlos -y este uso constituye tambin una ten-
dencia natural perceptible en todos los pueblos- es lgico que
exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bie-
nes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer dao a
otro. y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligen-
cia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le co-
rrespondiere, segun veremos con mayor espacio al estudiar la
justicia (v. infia. nros. 14 y sigs.), de donde deriva, entre otras co-
sas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciofles.
Tales son los principios fundamentales del derecho natural.
Derivan de modos de ser y normas de existencia inmutables y ne-
cesarias del gnero humano. se imponen a la reflexin y pueden
ser demostrados lgicamente. La razn no los crea, pero los reco-
noce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones
antes ignoradas. La ciencia del derecho se encuentra obligada a
admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia nor-
mativa, es decir, a sealar las normas que deben racionalmente di-
rigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la
contemplacin exclusiva del orden jurdico vigente en la reaiidad,
olvidara los principios y las bases en que este se apoya.
Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos. al
decir: I w i s praecepta sunt haec: honeste viwre, alterum non laede-
re, suum quique tribuere (Los preceptos del derecho son stos: vivir
honestamente, no daar a otros, dar a cada uno lo suyo] (Digesto,
lib. 1. tit. 1, ley 10; Instihrta I,3]. Vivir honestamente significa en
el caso actuar de acuerdo con las normas morales que se incorpo-
ran al orden jurdico; no daar a otros constituye una de las bases
fundamentales de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo
suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del dere-
cho.

12. EL DERECHO NATURALY EL POSITIVO.- -ase derecho

positivo al conjunto de normas jurdicas emanadas de autoridad
competente y que sta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el
derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres, la juris-
pmdencia y la doctrina, y cuya aplicacin puede ser exigida por
cualquiera que tenga un intersjurdico en hacerlo. Esta nocin es
 EL DERECHO 55
opuesta por muchos juristas y filsofos a la de derecho natural,
por considerar que se trata de dos sistemas diferentes. tanto por
su origen como por su respectivo contenido. Asi, el primero cons-
tara nicamente de los preceptos que forman o han formado el
derecho en la realidad. mientras que el segundo seria la expresin
de anhelos ideales no siempre convertidos en normas juridicas.
L a divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy
relativa. La mayor parte de los principios que int5gran el derecho
natural se incorpora al orden publico positivo al ser incluido en las
legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la natbraleza del
hombre y de la sociedad, que no podrian vivir bajo un rgimen dis-
tinto. Resulta inconcebible. en efecto, la existencia de una comu-
nidad en donde se autorizara el robo o el asesinato. se prohibiera
cumplir las obligaciones, o se privara a los ciudadanos de ciertas
libertades elementales. Por donde se advierte que la totalidad de
las legislaciones adopta. aunque sea parcialmente y sin advertirlo,
una buena parte de las normas jurdicas naturales.
La critica, no obstante, se torna ms sutil cuando sostiene la
ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normati-
vo superior, en razn de que no todos los pueblos ni en todos los
tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A
veces ocurren, en efecto. discrepancias y contradicciones entre
ambos sistemas juridicos. Pero las leyes positivas que asi vulneran
el orden natural, merecen realmente el calicativo de derecho? Si
una norma juridica no se ajusta a los principios superiores que de-
ben regirla, ha de tener la misrna validez que si ocurriera lo con-
trario? L a objecin se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a
ese derecho injusto, y negndole tambin su carcter obligatorio.
Todo derecho est construido, en efecto, sobre bases racionales.
Las normas inferiores derivan lgicamente de los principios supe-
riores; y as como hay una jerarqua de leyes que no puede ser al-
terada, as tambin la legislacin misma no debe perder de vista el
fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la
naturaleaa misma del hombre, s u indole eminentemente social.
la necesidad de respetar su conciencia, s u libertad. su familia, sus
bienes legitimamente adquiridos. Si la legislacin se opone a esas
tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el funda-
mento y el fin del derecho. que debeser impuesto para beneficio de
las personas y de la sociedad.
56 INTRODUCC~~N
AL DERECHO

La ley positiva que contiene alguna prescripcin contraria al

derecho natural no es moralmente obligatoria, porque "ya no ser
ley, sino corrupcin de la ley" (Santo Tomas. Suma Teolgica, 1-11,
q. 95, art 2Qy 11-11, q. 60, art. 5").Tales normas no integran el de-
recho: son simples hechos que pueden o no tener consecuencias
jurdicas. Lo mismo ocurre cuando un particular abusa de s u
derecho, cuando una sociedad abusa de s u poder, cuando un re-
glamento vulnera la ley o cuando una ley es contraria a la Consti-
tucin. Entre el derecho natural y el positivo existe. en efecto, una
relacin de jerarqua anloga a la que hay entre la Constitucin y
las leyes. Estas ltimas deben conformarse a las normas supe-
riores de la Constitucin, y eso es lo que ocurre en la inmensa ge-
neraldad de los casos. Excepcionalmente, sin embargo. se
sancionan algunas que luego son declaradas contrarias a la ley
suprema. Han sido aplicadas y producido efectos antes de esa de-
claracin, pero no hay duda alguna de que s u inconstitucionali-
dad era intrnseca y originaria, lo cual les quitaba naturaleza
jundica. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran
parte al derecho natural. pero las normas contrarias a este ltimo
adolecen de un vicio que las priva de todo carcterjuridico. La ni-
ca diferencia que existe entre esta y aquella relacin reside en el
hecho de que no hay poder alguno -salvo el de las concienciasy el
de la razn- que declare la antijuridicidad de las leyes injustas.
Para que exista esa conformidad enke las normas positivas y
los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se
encuentren en relacin lgica. Las normas jurdicas positivas pue-
den derivar de las naturales por va de deduccin, o determinar ra-
cionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos
superiores. Asi, por ejemplo, la obligacin de pagar el precio de las
cosas compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de
los compromisos contrados. Pero cuando el derecho natural no ha
previsto solucin alguna, y cualquiera que se establezca le resulta
indiferente. las normas sociales pueden adoptar la que crean ms
til o adecuada a las particul'aiidades del pas, siempre que no w l -
neren los principios del orden natural. Por donde podemos llegar a
la conclusin de que el derecho natural constituye tambin el limi-
te del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordi-
narse a el como a su causa y fundamento.
 EL DERECHO 57
13. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Conviene insistir, para
precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y
alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Si bien las nor-
mas bsicas del orden jurdico son de origen moral, adecuadas a la
naturaleza humana y a la razn. las reglas ms numerosas del de-
recho son obra de la sociedad. emanadas de los organismos com-
petentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma ms
conveniente al bien comn.
Esto se explica fcilmente al reconocer la naturaleza social de
los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comuni-
dad para satisfacer sus necesidades de todo orden. L a interdepen-
dencia de los hombres. de las familias, de los gmpos sociales, de
las instituciones y de los Estados mismos obliga entonces a regla-
mentar minuciosamente esas relaciones, a fin de que todas se en-
caucen por la senda de la justicia y del respeto recproco de sus
derechos y libertades. Sin derecho no hay existencia social posi-
ble, porque necesitando cada hombre, no slo del respeto de los
otros. sino tambin de su cooperacin activa para el perfecciona-
miento de las personas y de la colectividad, se requiere una deter-
minacin previa de lo que corresponde a cada uno en ese
intrincado complejo de relaciones que forma la vida social y que
slo mediante el establecimiento de un orden podra desarrollarse
eficazmente.
Pero el derecho no se establece nicamente para sealar la
actuacin de cada uno en el vasto campo de las relaciones socia-
les, para poner lmites y vallas a las tendencias preponderantes de
algunos o para indicar cules son los actos permitidos y los que se
probiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es tam-
bin un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta
humana ayudndola a alcanzar los fines ms elevados de la exis-
tencia. Con el respeto a la ley. convertido en costumbre o hbito
del espritu. comienza el perfeccionamiento de los seres humanos.
que les permite alcanzar -mediante el ejercicio de s u propia liber-
tad- la realizacin de una vida virtuosa. puesto que ajustada al
derecho. Y la virtud de justicia, ejercida voluntariamente. consti-
tuye el primer peldao en la escala ascendente que conduce al
cumplimiento cabal de nuestro destino.
Por otra parte. el derecho influye tambin en la vida de la co-
munidad misma. No es slo un producto de la sociedad. sino que
una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa socie-
58 INTRODUCCI~NAL DERECHO

dad aspira a tener. Gracias al derecho. por lo tanto. y solamente

por 61. pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tie-
ne o pretende conseguir. El bienestar de los individuos y de la co-
munidad, la seguridad jurdica. la paz social, el orden y la justicia
slo pueden obtenerse mediante el establecimientoy la aceptacin
efectiva de u n sistema jurdico. Y del mismo modo. los grupos so-
ciales y el Estado no alcanzaran su pleno desarrollo sin la posibi-
lidad de que el derecho diera forma y cauce a todos sus legtimos
anhelos.
Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la
colectividad. la vida social a s u vez determina la creacin y las
transformaciones del orden jurdico. Paul Roubier ha clasiicado
las principales formas mediante las cuales el estado de una socie-
dad influye sobre la produccin del derecho. distinguiendo los fac-
tores religiosos y morales. polticos y sociales, y econmicos. Los
primeros representan tradiciones. los segundos ideologas, y los
terceros intereses ( W r i egnraie du droit, pgs. 163y sigs.).
Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y
tradiciones de los pueblos. obligando a los legisladores a tenerlos
en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos. Nin-
guna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias reli-
giosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas
jurdicos antiguos y modernos han tomado en consideracin ese
fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el
que en forma ms completa y coherente supo orientar el desenvol-
vimiento de las sociedades humanas. Su profundo respeto por la
persona, s u equilibrio poltico y social, sus tendencias a elevar al
hombre en vez de convertirlo en instrumento del Estado, su moral
fundada en fines sobrenaturales y no en propsitos egostas. todo
ello ha contribuido a hacer de los pases cristianos los de mayor
cultura y de mejor organizacin jurdica. Y ese fondo moral de la
religin revelada 'constituye hoy - d i c e Roubier- un fondo tradi-
cional que no se discute. que forma a tal punto parte de nuestro
espritu que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en
sociedad sobre otras bases" (op. cit.. pg. 167).
Cuando los movimientos sociales y polticos obedecen no a
factores personales, sino a corrientes de la opinin pblica. estas
ideologas determinan cambios mas o menos profundos en el dere-
cho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar
la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el dere-
 EL DERECHO 59

cho privado. para adecuar10 a los propsitos que persiguen o sim-

plemente a sus impulsos doctrinarios. Es lo que se advierte en las
grandes revoluciones, que son tales porque modifican profunda-
mente el orden jundico imperante. Pero tambin -y es lo que ocu-
rre normalmente- se producen cambios paulatinos por efecto de
esas mismas ideologas. sin necesidad de llegar a una ruptura to-
tal con el pasado.
Los factores econmicos tienen tambin, sobre todo en el de-
recho privado. una importancia capital. Las obligaciones civiles y
comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del
trabajo, etctera, estn destinados a regular -sobre la base de la
justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y re-
conocer teniendo en cuenta el bien comn. Debe tambin estu-
diarse la incidencia de los impuestos. la gravitacin de las cargas
sociales, la actuacin del Estado como comerciante, administra-
dor y empresario de servicios pblicos, y el rgimen econmico en
que una sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.).
Existe entre el orden jundico y la economia una influencia recpro-
ca que determina sus trakformaciones respectivas. As como el
derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la ac-
tividad econmica, as tambin los cambios que se operan en esta
ltima obligan a crear o modificar las normas jundicas para ade-
cuarlas a las nuevas necesidades. No siempre. sin embargo, el de-
recho se somete o se pliega a las tendencias econmicas: a veces
pretende tambien modificarlas, para evitar las consecuencias per-
judiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad. Y es que el
derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las rela-
ciones derivadas de la produccin, circulacin, reparto y consumo
de las riquezas. y en las que se producen entre el capital y el traba-
jo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le co-
rresponde. procurando la concordia y evitando la lucha entre esos
grupos. De la forma en que se organice ese orden depender. en
muchos casos, la tranquilidad colectiva.
 B~BLIoGRAF~A
PRINCIPAL

(Se mencionan las obras ms accesibles a los estudiantes,

aunque no concuerden totalmente con las doctrinas expuestas).

BRETHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE-LACOSTE. M m l , htmducdongnmle

a i'tude dudroU Paris, 1947, pgs. 1-61.
CASARES, Toms D.. L a Justicia y elderecho, 2' ed.. Buenos Aires. 1945. pgs. 152-
162.
CATHREIN, Victor S.J.. FUosofin del derecho. El derecho natural y elpositiuo. traduc-
cionespaola. Madrid, 1916, pgs. 51-72 y 157-277.
DEL VECCHIO, Giorgia. Filosofin del derecho. 5' ed.. trad. espaola. Barcelona,
1947. pgs. 113-116, 130-145 y 309-336.
DU PASQUIER.Claude. Inbducdon a la theorie gnraie et h laphllosophie du droU
2' ed., Neuchatel y Paris. 1942, pgs. 238-255 y 337-350 (hay traduccin es-
paola publicada en Lima. 19441.
LECLERQ, Abr J., i q o m de droit nahlreL 1. L e jondement du droit et de la societ,
2' ed.. Namur. 1933. pgs. 11-72.
LECAZ v LACAMBRA Luis, Intmduccin a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943.
pigs. 145-175 y 212-241.
Luo P ~ n . 4 . Enrique, Derecho naturaL 3% ed.. Barcelona. 1954. Dees. 4 6 .
MARRAIN. ~acque;, InboduaiOn a laJilosofia, Buenos Aires, 19i5,pgs. 226-236.
MOUCHET. Carlos. "Los cofictos entre la moral y el derecho". en Revista Juridica
de la Uniwrsidad de Puerto Rico. vol. XX.Rio Piedras (Puerto Rico], 1950,
pgs. 1-12 (hay Urada aparte).
ROUBIER Paul. W r i e genraie d u droU Histoire des docinesjwidtques et p h i b
sophie des ualeurs sociales. Paris. 1946, Mgs. 33-42,87-106 y 1 6 s 170.
RUlZ GIMENEZ, Joaqun, Derecho y vida h m n a Madrid, 1944, pgs. 87-98.
Z o m ~ uBECU. i ~ Ricardo, "El derecho y la justicia". en Reuista de IaFmultod de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires. 1990, aoV, nm. 20. pgs. 876-
896 y 902-909 (hay tirada aparte).
Puede consultarse tambin cualquier tratado de filosofia, en la parte que se ocupa
de la moral.
 cmiTULQ 11
LOS FINES DEL DERECHO

14. La justicll.- 15. Lajusticia como vlriud.- 16. La justicia como ordenamientojun-
dic0.- 17. ~ L ~ a ede
a ljusticia.- 18. Partes de lajusticia.- 19. El derechoinjusto.- 20.
Injustlcia. ileLalidad, arbitrarledad - 21. La lucha por el derecha.- 22. La equidad.-
23. El orden.- 24. La paz y la seguridad.- 25. El bien comn.

14. LA JUSTICIA.- As como cada norma jurdica aspira a rea-

lizar un propsito determinado, el derecho, considerado en con-
junto, tiene sus propios fines, que no son otra cosa que la
generalizzin de los objetivos particulares que persigue cada
rama o institucin. Esos fines son los que guan y ponen en movi-
miento las causas productoras del derecho. Por consiguiente, el
derecho no es ms que un medio por el cual se realizan objetivos
ajenos a st propia esencia. Y siendo un medio, lgico es que est
subordinado a esos fines, y encuentre en ellos su justificacin. Un
orden jurdico puede ser valorado. por lo tanto, teniendo en cuenta
la medidaen que realiza los propsitos que deben guiarlo.
Al d e h i r el derecho (v. supra, nro. 9) dijimos que ste tiene
por objeto implantar un orden justo en la vida social. A estos dos
fines principales -justicia y orden- aadiremos otros dos acce-
sorios: la Daz y la seguridad, e integraremos todos ellos en la no-
cin ms amplia y comprensiva del bien comn.
L a tea ra de la justicia fue elaborada por los filsofos griegos,
y especialmente por Aristteles en el libro V de su tica a Nicma-
co. Posterbrmente. Santo Toms de Aquino. en la Suma Teobgica
(11-11,q. 57 y sigs.). la llev a un grado de perfeccin que no ha sido
superado. Valiendonos de esas ensetianzas. y de nuevas aporta-
ciones cortemporaneas. hemos de exponer ahora esa doctrina tra-
dicional.
62 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Dijimos ya que el derecho rige las relaciones de los hombres
entre s. Estas relaciones suponen la existencia de un objeto (cosa
o acto humano] pretendido por alguien [sujeto activo). Si este lti-
mo tiene un ttulo o razn sdciente que haga legtima su pretensin.
el otro sujeto pasivo de la relacin debe darle lo que le correspon-
de. Y en esto consiste precisamente la justicia: en dar a cada uno
lo suyo, lo que le corresponde por derecho. As es preciso dar las
cosas a su duefio, los impuestos al Estado. la pena al delincuente.
la obediencia a los padres, los premios a quienes los merecen, et-
ctera.
Como generalmente la obligacin de dar a cada uno lo suyo
viene impuesta por la norma jurdica, puede decirse con verdad
que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que
exige el derecho (U). Y el acto propio de la justicia consiste en de-
cir cul es el derecho, es decir,juzgar. Recprocamente. la finalidad
suprema a la que debe aspirar el orden jurdico es la de imponer
un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por
donde se advierte con toda claridad la ntimavinculacin que exis-
te entre la justicia y el derecho. Pero no debemos considerarlos
como sinnimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar el
fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aqul da
la forma y esta el contenido. Adems, el derecho slo fija las obli-
gaciones: s u cumplimiento efectivo es y el acto justo.
La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista
diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurdico y como
ideal al que tiende o debe tender el derecho. Aunque la justicia
constituye un concepto unico, caben esas diferentes posiciones
que la contemplan desde ngulos distintos. La primera advierte s u
aspecto subjetivo: le interesa. sobre todo, lo que puede haber de
virtud en el hombre que practica la justicia, y estudia esa virtud
como una de las que integran el orden moral. La segunda es ya
mas realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombrejusto
para considerar sus actos en relacin a los dems: y como esos ac-
tos estn determinados por el derecho, se identifica con ste en
cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de
la vida social. Por ltimo. la tercera deja de lado la realidad, para
conseguir un ideal, significando as que el derecho debe tener un
objetivo superior a l, que le sirva a la vez de meta. de fundamento
y de limite.
 LOS FINES DEL DERECHO 63
15. LA JUSTICIA COMO VIRTUD.- Entre las virtudes morales
que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia
un lugar descollante. Es clsica la definicin de Ulpiano: Iustim
est constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (La
justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho] (Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10; Instituta, 1, 1).Lajusticia es
voluntad porque se realiza en la conducta de cada uno. Claro esi
que esa voluntad debe ser dirigida y orientada por la razn, pero el
acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo tanto
voluntario. Esa voluntad es perpetua no desde el punto de vista
del acto -que es pasajero-, sino de la intencin del agente; y es
tambin constante porque se debe perseverar en ella. Ambas con-
diciones caracterizan a toda virtud, porque la voluntad constante
y perpetua se convierte en un hbito o disposicin del alma. que
torna virtuoso a quien lo tiene. Por esos Santo Toms expresa que
"la justicia es el hbito por el cual se da, con una voluntad cons-
tante y perpetua. su derecho a cada uno" (Suma Teolgica, 11-11. q.
58. art. 1".
Estas definiciones han sido aceptadas por la mayor parte de
los filsofos. Se advierte en ellas, sin embargo. que slo contem-
plan a la justicia desde el punto de vista de la persona que realiza
actos justos, o tiene el hbito de obrar con rectitud. Es lo que inte-
resa primordialmente al moralista, que estudia las virtudes como
modos individuales de obrar, y slo secundariamente contempla
sus alcances sociales. Por eso es preferible el concepto de Cicern.
segn el cual "lajusticia es un hbito del alma, observado en el in-
ters comn, que da a cada cual s u dignidad" (De inuentione, 2.53,
160).
El acto justo consiste en dar a los dems lo que les correspon-
de. Aparece as, a diferencia de las dems virtudes. la relacin en-
tre personas o grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que
por esa razn la convierte en virtud universal, superior a las de-
ms en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y
al bien comn. Bajo este aspecto se la llama tambin virtud gene-
ral.
El acto de dar cada uno lo suyo no comprende nicamente
-desde el punto de vista moral- lo que le corresponde segn el
derecho positivo, sino tambin segn el derecho natural. Pues
siendo este ltimo la traduccin de las normas morales que deben
64 INTRODUCCI~NAL DERECHO

incorporarse al derecho. lgico es que lavirtud de justicia reconoz-

ca la existencia de esas normas superiores.
Ms an: la justicia como virtud es superior y ms amplia que
cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la com-
plementan y que son como sus satlites: la religin, que da a Dios
el culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos
homenajes merecidos; e[ respeto, mediante el cual se honra a los,
superiores y a las personas dignas: la gratitud. o reconocimiento
por los beneficios recibidos: la vemcfdad, que impide el engao y la
hipocresa; la liberalidad, que permite auxiliar a los dems y dar
de si en beneficio ajeno, y, por ltimo, la afabilidad. que torna
agradable la convivencia y se inspira en el amor al prjimo y en el
respecto que le debemos. Estas virtudes son llamadas partes po-
tenciales de la justicia y - e n otro sentid* complementos del de-
recho.
Estos complementos no integran, por cierto, el orden pblico,
pero tampoco puede ste ignorarlos. El derecho no se opone a la
realizacin de los deberes que tienen sobre todo un origen moral.
Por el contrario, respeta las obligaciones "que. fundadas slo en el
derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su
cumplimiento. pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para
retener lo que se ha dado por razn de ellas" (art. 515 del Cdigo
Civil argentino). Son las llamadas obligaciones naturales. El dere-
cho admite asimismo la validezjundica de las "donaciones hechas
por un deber moral de gratitud" (art. 1824, id).

16. LA JUSI'IC~ACOMO ORUENAMIENTO JUR~DICO.- Tambin

puede contemplarse el acto justo en s mismo, prescindiendo de la
persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre lajusti-
cia que interesa ms al derecho, porque este no se implanta para
promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justi-
cia en las relaciones sociales. Hasta puede haber oposicin entre
ambos: el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terce-
ros, dicta una sentencia dando la razn a quien realmente la tiene,
cumple un acto dejusticia en cuanto aplica rectamente la ley, pero
no un acto virtuoso, pues su intencin se halla viciada y no perci-
gue su propio perfeccionamiento.
Si quisieramos definir a la justicia objetivamente considera-
da. parecera, a primera vista. que consiste slo en dar a cada uno
lo que le corresponde. Pero con ello slo habramos descripto el
 LOS RNES DEL DERECHO 65
acto justo. Para que la justicia se redice es menester, adems. que
exista un cnnjunto de condiciones que imponga la solucin ade-
cuada por abra. no de la voluntad del agente, sino de unavoluntad
superior a l a suya. De otro modo no saldramos del campo de la
moralidad. El acto justo. en efecto, surge de una relacin existente
entre dos o m s sujetos. No e$ un acto puramente individual. sino
de orden so=iaL Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de
la voluntad individual, el acto justo sena slo un acto de virtud.
Pero como aparece impuesto por una voluntad superior -la de la
ley-, el acto justo consiste ademris en cumplir el derecho. En
otros trminos, la relacin que le da origen se encuentra regulada
exteriormente por normas jurdicas, previamente determinadas.
que imponen la solucinjusta prescindiendo de nuestra intencin
y de nuestia voluntad. L a justicia objetiva se identifica entonces
con el derecho que la realiza, y consiste en el ordenamiento social
que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde.
Adema s. la justicia no reside solamente en la trasposicin de
esa virtud a l campo del derecho, convirtiendo en obligatorio el acto
justo. Hay e n ella un fundamento objetivo que debe serialarse. La
relacin judica gira siempre en torno a un objeto que es lo que se
debe dar, ja sea una cosa, un acto o un servicio. El comprador
debe recibir lo que adquiri. el escribano debe extender la escritu-
ra encomendada, el obrero debe prestar sus servicios al emplea-
dor. Ese ob eto es el que da la medida de la obligacin y del derecho
de los dos sujetos as vinculados, o sea la proporcin exacta con
que s e debe retribuir la cosa. el acto o el servicio. No importa ya la
intencin del que hace el pago, ni que ste lo haga voluntariamente
o compelid~por la sancin jurdica. Lo que aparece como funda-
mental e n la justicia as considerada es su valoracin objetiva. Lo
cual no debe hacernos olvidar, como es lgico, la parte de virtud
que contiene el cumplimiento voluntario de la norma.
Por lotanto, el derecho obliga a realizar actos justos, y reci-
procamenl= caiiica de justas las soluciones que impone. Pero esto
se realiza a e dos maneras distintas. Si la norma jurdica que se
aplica es & origen moral -o sea si forma parte del derecho natu-
ral-, la salucin ser intrnsecamente justa, porque existe ade-
cuacin pt rfecta entre el precepto y la virtud. Si, en cambio. se
trata de un a norma de origen social, tambin la solucin ha de ser
justa, perc no porque el acto sea en si mismo virtuoso, sino simple-
mente porefecto de haberlo dispuesto asi el derecho. Pues como el
66 INTRODUCCI~NALDERECHO

derecho natural no abarca ni podra comprender todos los casos y

los problemas que suscita la convivencia humana. el legislador
puede sancionar una infinidad de normas en las materias que es-
capan a ese sistema jurdico superior. Y una vez establecidas, esas
normas imponen la solucin que desde entonces se califica de justa,
aunque resulte indiferente a la cienciamoral. Esto se entiende, por
supuesto. siempre que la norma social no sea -por su contenido
o por sus consecuencias- repugnante al derecho natural, pues en
tal caso dejara de ser justa. Por ello puede decirse que hay una
justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al
derecho, y una justicia relativa, propia de las normas sociales.
pues en este ultimo caso hay tantas soluciones posibles como sis-
temas jurdicos, mientras que en el primero hay una sola adecuada
a la moral y por lo tanto a la virtud dejusticia. Por donde se advier-
te que lo que a cada uno corresponde deriva. o bien directamente
del orden natural, o bien de la atribucin concreta hecha por la so-
ciedad respondiendo a las circunstancias histricas, econmicas y
polticas, que determinan la conveniencia de esa abibucin.

17. EL IDEALDE JUSTICIA.- Este modo de considerar a la juS-

ticia como ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha esta-
blecido el derecho. Hay, en cambio, otro punto de vista superior
que la contempla como el ideal que el derecho aspira a realizar.
Tal posicin es ineludible: deriva del sentimiento instintivo
que cada uno lleva consigo acerca de lo que deben ser los actos hu-
manos y el orden jundico. mediante el cual se juzgan unos y otros
segun reglas establecidas en la conciencia. Este sentimiento es in-
nato. En vano se ha pretendido afirmar que es u n producto de la
cultura o de la experiencia social. Si as fuera no existina posibili-
dad alguna de valorar la justicia de un sistema o de una norma.
pues s u vigencia revelara precisamente su conformidad con esa
cultura, o el resultado de esa experiencia. Y como no siempre co-
rresponden las aspiraciones jurdicas con la realidad del derecho.
se demuestra as la existencia de ese sentimiento originario y au-
tnomo que estimula la justicia de las relaciones sociales.
Cuando ese sentimiento se eleva a consideraciones mas gene-
rales y se funda en la moral. llega a formarse u n ideal de justicia
que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el
campo del derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado. pero que
persiguen siempre los legisladores. los gobernantes. los juristas y
 LOS FiNES DEL DERECHO 67
los magistrados que tienen una intencin recta y aspiran a perfec-
cionar los instrumentos que rigen la convivencia humana.
Este ideal es. por lo tanto, algo que supera la realidad, perma-
neciendo en la esfera de las abstracciones, pero cuyo conocimiento
podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la razn. La
justicia asi considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto
que - c o m la verdad, la belleza o la bondad- encarna a veces en
ciertos actos o en ciertas cosas. dndoles esa cualidad. Y asi como
los artistas trabajan por crear nuevas obras en las que resplandez-
ca la belleza. as tambin los hombres de derecho se esfuerzan, en
una aspiracin constantemente renovada, por encontrar solucio;
nes cada vez ms justas a los problemas concretos. y por acrecen-
tar la justicia d e todo el ordenamiento social.
Este ideal, que inspira a los juristas en su perpetuo empelo.
da un contenido progresivo a la justicia, y le permite abarcar un
mbito cadavez mayor. Si aqul no existiera, si faltara ese impulso
por mejorar las relaciones humanas, el derecho se estancara. o
seria simplemente un orden fundado en la fuerza, que al consa-
grar el predominio de los intereses ms poderosos. perdera todo
contenido espiritual. En cambio, a la luz de ese ideal, los intereses
contrapuestos se confrontan y se logra un equiiibrio en el cual pre-
valecen los de mayor valor y ms dignos de respeto. Por eso es que
la justicia supera al orden material, se eleva por encima del dere-
cho establecido, y representa un elemento queviene a transformar
e1 sistema imperante para convertirlo en un orden moral superior.
Tales son. al menos. la fe y la esperanza indestructibles que inspi-
ran a quienes tratan de perfeccionar el ordenamiento jurdico.
Este ideal de justicia. Les uno o mltiple? Sin duda se advier-
ten distintas valoraciones subjetivas, y aun modos diversos de
apreciar la justicia segn las pocas y los grados de cultura. Ello
responde a variaciones del juicio moral, pues no todos los hombres
ni todos los pueblos tienen o han tenido el suficiente conocimiento
filosfico como para juzgar con criterio certero el contenido de un
sistema o de una institucin. Pero la multiplicidad de valoraciones
-anloga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista
un solo ideal de justicia que progresa al comps del adelanto cul-
tural del gnero humano y, sobre todo. de s u perfeccionamiento
moral.
 18. PARTESDE LA JUSTICIA.- La justlcia -ya sea que se la
considere como una virtud. como ordenamiento objetivo, o como el
ideal que hace progresar al derecho- consiste siempre en dar a
cada uno lo que le corresponde. Pero como las relaciones sociales
pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume tambin
formas diversas segn los sujetos vinculados. Si algo es debido por
sus miembros a la comunidad entera. estamos frente a la justicia
general si lo debido interesa a los individuos, la justicia que lo es-
tablece ser particular. A s u vez esta ltima puede ser de dos espe-
cies: si es la sociedad misma la que reparte bienes entre sus
miembros, aparece la justicia distributiua; si la relacin se forma
simplemente entre individuos. el acto justo ser regulado por la
justicia conrnutatU>a Tal es la clasificacin que esbozada por Aris-
tteles fue luego perfeccionada por Santo Toms '.
1 Lajusticiagenemi es La que tiende directamente al bien co-
Q,

mn de la sociedad entera. subordinando a esa finalidad los inte-

reses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Es la
que ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Cada
miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conserva-
cin y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces
en darle lo que le corresponde, como el pago de los impuestos, la
prestacin de los servicios. lo que cada uno puede hacer en bene-
ficio de la comunidad, o la defensa de esta en caso necesario. Esta
justicia general orienta tambin la actividad gubernativa hacia el
bien comn, imponiendo ciertas restricciones a la libre utilizacin
de las cosas y a la libertad misma de las personas. Como aquellas
cargas pblicas y estas restricciones derivan necesariamente de la
ley, la justicia general recibe tambin el nombre de justicia legal.

AR~SIUTELESdistineuia dos e s m i e s de iusticia: "la iusticia distnbutiva de

~~ ~ ~ --
~~

~ o honores.
s de la fortuna; de todas las de~iias;eiitajas qupueden alcanzar todos
los iiiirrnhros de la ciudad'. y *la que regula las condiciones legales de las rclacio-
nes clviles y dr los mntraios'. Esta u l i i m admite dos grados. pues en las relacio-
nes civiles unas sonvoluntacias (loscontratos)y otras i&~olunt&as(las delitos); al
primero le da el nombre de justicia reparadora. y al segundo el de represiva. Pero
ambos regulan "lasrelaciones de unos ciudadanos con otros"(tica o Nifmam. 5,
2-41, S m T O m agreg la justicia general y llamo conmutativa a la que rige las
relaciones individuales (v. Suma Teo16gicq 11-11. q. 58. art. 7*y q. 61. arts. 1"
sigs.1.
 LOS FINES DEL DERECHO 69
2")Laj~ticiaparticularregulaen cambio las relaciones de los
individuos entre si. y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende
directamente al b i e n p los particulares, sin perjuicio de lograr
tambin por su intermedio el beneficio colectivo. El bien comn se
consigue, en esta forma, de manera mediata o indirecta.
&ando la relacin se produce entre individuos, la justicia se
llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos
vnculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o
involuntarios (delitos),pero en ambos casos el justo medio se de-
termina de la misma manera: la igualdad de la compensacin. No
se tienen en cuenta las calidades de las personas (salvo que un
contrato se hubiera celebrado a causa de las condiciones de al-
guien), sino la equivalencia de las prestaciones. La igualdad se es-
tablece de objeto a objeto: entre lo dado y lo recibido, entre el dao
y la indemnizacin.
En cambio. cuando el sujeto pasivo de la relacin es la comu-
nidad, y el sujeto activo uno de sus miembros. la justicia que regu-
la esa relacin se llama disbibutiua, y se realiza sobre bases
proporcionales. pues la sociedad est obligada a repartir los bie-
nes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los m-
ritos de cada uno. Es lo que ocurre en la distribucin de los
honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia
social, etctera. Tambin puede adscribirse a esta especie de jus-
ticia el derecho penal. mediante el cual el Estado castiga al delin-
cuente en forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la
personalidad de ste. En la justicia distributiva. por lo tanto, el
acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre
sus miembros, y se distingue as de la justicia general. que exige la
contribucin de todos para conseguir el bien comn.
En lo que va de este siglo se ha llamadojusticia social a la que
tiende especialmente a favorecer a las clases ms necesitadas, y
ordena una distribucin ms equitativa de las riquezas a fin de
asegurarles mejores condiciones de vida (PoXI,Encclica Quadra-
gessimo m.5 26, 15de mayo de 1931).Si bien se mira. estajus-
ticia social no es otra cosa que la aplicacin concreta de las
diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y
a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asa-
lariados y de los desvalidos. Ser conmutativa si aspira a obtener
el justo salario que corresponde al trabajador: ser distributiva si
los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en
70 INTRODUCCINAL DERECHO

forma de asistencia. y ser general si impone a las dems clases

mayores obligaciones para restablecer el equilibrio social. Por 10
tanto. la justicia social no es una especie distinta de justicia, sino
que se caracteriza exclusivamente por la ndole de sus destinata-
rios y por las necesidades que procura satisfacer.
L a justicia general y la justicia dfstributiva tienen apcacin.
sobre todo, en el campo del derecho pblico: la Conmutativa en
cambio corresponde principalmente al derecho privado. Estas
asignaciones no son, sin embargo, absolutas. Las dos primeras
funcionan siempre que el vinculo jurdico se establece entre supe-
riores e inferiores (Estados y particulares, comisin directiva y so-
cios, patrones y trabajadoies, padres e hijos, etc.). y reconociendo
as la existencia de una autoridad, originan un rgimen de subor-
dinacin. La justicia conmutativa aparece, por el contrario, siem-
pre que las partes figuran e n u n plano de igualdad (lo que ocurre
en la esfera de las obligaciones civiles y comerciales. y aun en las
relaciones entre Estados), y crea un rgimen de coordinacin.
La preponderancia de uno u otro sistema constituye un pro-
blema politico fundamental, pero no deja de interesar tambin al
derecho. El rgimen de coordinacin proclama el reconocimiento
de la libertad de las personas. s u derecho a contratar sin sujetarse
a reglas fijas, el libre intercambio, etctera. y conduce as al indi-
vidualismo. El rgimen de subordinacin afirma la autoridad del
Estado, la economia dirigida, el control de los precios y de los con-
tratos, la proteccin de los trabajadores. etctera, y su predominio
origina el socialismo y el estatismo. El derecho debe buscar entre
ambos extremos el equilibrio que permita reconocer la libertad de
los particulares sin mengua del inters general, y que d al Estado
los poderes necesarios para realizar el bien comn. Slo en esta
forma pueden cumplirse los postulados del derecho natural.

19. EL DERECHO INJUSTO.- Cuando el derecho positivo en-

tra en conflicto con el derecho natural. cuando se dictan normas
jurdicas contrarias a los postulados fundamentales de ese siste-
ma rector, tales normas se califican de injustas. Es la situacin
que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia
y al ejercicio del culto; las que impiden el ejercicio de las libertades
esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y ori-
ginan situaciones de desigualdad que no tienen razn de ser, etc-
tera.
 LOS FlNES DEL DERECHO 71
Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada pro-
testa de los hombres. Es clsica la respuesta de Antigona al tirano
Cren que le prohibi dar sepultura al cadver de s u hermano: 'Es
que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene s u trono
en medio de los dioses inmortales. Yo no crea que tus edictos va-
liesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses,
puesto que t eres tan slo un simple mortal. lnmutables son, no
de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cundo
nacieron. No quiero. por miedo a las rdenes de un solo hombre,
merecer el castigo divino" [Sfocles,Antigona, V. 446). Esta rebel-
da contra las leyes injustas se viene repitiendo a travs de los si-
glos. Ejemplos de ella son los mrtires del cristianismo. las
vctimas de los regmenes tirnicos y los que victoriosamente han
luchado por restablecer la justicia.
Dos problemas suscita la cuestin del derecho injusto: el de
saber en qu casos ocurre esta violacin de la justicia y el de sea-
lar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella.
Debe considerarse injusta toda norma jurdica contraria a los
principios fundamentales de la moral y por lo tanto al derecho na-
tural. En otras palabras, las que se oponen al imperio de la justicia
absoluta [v. supra, nro. 161. No basta que una ley sea nociva al
bien comn, perjudique el orden social o perturbe la economa de
una nacin. En estos casos - c u y a trascendencia es siempre tan
dificil de apreciar- slo habr una injusticia relativa que no se in-
cluye en el problema fundamental que estamos considerando. Es
preciso. por lo tanto. que la norma jurdica sea contraria al orden
ms elevado, y que se manifieste en oposicin a los deberes supre-
mos que cada uno tiene hacia Dios, hacia si mismo y hacia sus se-
mejantes.
Serian injustas, por lo tanto: a] las leyes que prescribieran la
apostasa, el juramento falso, o las que prohibieran la prctica de
los deberes religiosos; b] las que aconsejaran el suicidio. la intem-
perancia, etctera; y c) las que dejaran de sancionar el homicidio
[incluyendo el duelo, el aborto y la eutanasia). los atentados al ho-
nor, a las libertades legitimas. a la propiedad ajena, el incumpli-
miento de los contratos: las que prescribieran la unin libre o la
poligamia, o abolieran la autoridad del marido sobre la mujer o del
padre sobre sus hijos, porque destruiran la organizacin de la fa-
milia. Seran tambin injustas las leyes que desconocieran los
grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Es-
72 INTRODUCCINAL DERECHO

tado y los individuos: a) leyes opresivas y tirnicas que prescriban

cargas o sacrificios desproporcionados con las exigencias del bien
comn, o tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar
una vida decorosa; b) leyes parciales, que excluyan a ciertos gru-
pos de los beneficios que el ~ s t a d concede
o a otros, o exoneren a
algunos de las cargas que se imponen a la generalidad, O reseIven
esos beneficios para un grupo, y en general todas las que son con-
trarias a la justicia distributiva y al principio de igualdad ante la
ley.
Para garantizar a los gobernados contra las injusticias que
pueden cometerse, se elabor la teoria de una resistencia legitima.
La Declaracwn de los Derechos del Hombre y del CUidadCIn0. pro-
mulgada por los revolucionarios franceses en 1789. reconoca el
derecho de "resistencia a la opresin" [art. 29. Pero este derecho
no ha obtenido posteriormente estado legislativo, y ser muy dificil
que modernamente lo consiga.
Sin embargo, la doctrina escolstica establece la obligacin de
no cumplir las leyes injustas que vulneran los derechos de la reli-
gin. y autoriza cierta resistencia respecto de las dems, subordi-
nada esta ltima a consideraciones de oportunidad y a la
obligacin de no causar un dano superior con el desorden. Santo
Toms dice a este respecto: Tales leyes (injustas) no obligan en el
fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escndalo o la
perturbacin, en cuyo caso debe el hombre aun ceder de su dere-
cho... De otro modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad
al bien divino. como las leyes de los tiranos que inducian a la ido-
latria o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y tales leyes
no es licito observarlas en manera alguna: porque, segn se dice,
es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres" [SumaTeoi-
gica 1-11, q. 96, art. 49.

20. INJUSTICIA, ILEGALIDAD. ARBITRARIEDAD.- No quedara

completo este estudio sobre la justicia si no hiciramos referencia
a los vicios que se le oponen. y que podemos considerar como las
formas patolgicas del derecho: la injusticia. la ilegalidad y la arbi-
trariedad. Aunque estos trminos se usan a veces como sinni-
mos, es conveniente seiialar su verdadero significado a la vez que
se analiza su contenido.
L a injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud
de justicia. considerada con el alcance que le dimos al estudiarla
 LOS FINES DEL DERECHO 73
bajo s u aspecto moral (v. supra, nro. 15).Es injusto. por consi-
guiente. todo lo que es contrario tanto al derecho natural Como a
las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan. Y
este vicio puede consistir, ya sea en una norma juridica que se
oponga al orden moral (derechoinjusto propiamente dicho),ya sea
en una norma o en un acto contrarios al derecho positivo en vigen-
cia, en cuanto ste realice una justicia relativa. En todos esos ca-
sos, la injusticia reside en no atribuir a los dems lo que les
corresponde.
La ilegalidad es. generalmente, una especie de injusticia,
pues consiste en obrar en contra del derecho positivo. Y como este
ultimo concuerda casi siempre con los dictados de la justicia, la
ilegalidad se vincula as al vicio anteriormente examinado. Pero
tambin habna ilegalidad - e s decir, oposicin a la norma juridica
vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positi-
vo fuera injusto. Es ilegal, por lo tanto. toda norma contraria a la
superior y todo acto contrario al derecho. As ocurre, por ejemplo,
con las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos
que no se ajustan a la ley, y con las resolucionesjudiciales que no
aplican correctamente el derecho establecido. Para todos estos ca-
sos. el orden jurdico ha previsto remedios que sern oportuna-
mente examinados. Tambin es ilegal todo acto, ya sea que emane
de una autoridad pblica o de una persona privada, contrario a
derecho. Y en un sentido ms restringido, pero que concuerda con
su significado etimolgico, es ilegal todo lo opuesto a las leyes.
La arbitrariedad constituye, en cambio. una falta propia de
los gobernantes. pues slo stos pueden cometerla. Dificil resulta
definirla, aunque los actos de esta clase rara vez escapan al juicio
colectivo. La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tie-
nen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por in-
ters, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la
razn y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del dere-
cho. Los medios de que se vale la autoridad para ello son mlti-
ples, pero siempre se caracterizan por ser excepcionales,
extraordinarios, diversos de los que generalmente se utilizan en
casos anlogos.
Aun cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de
la legalidad. se trata de una legalidad aparente. pues los actos ar-
bitrarios encierran una profunda injusticia que el derecho no ha
pretendido ni permite. Hay. por lo tanto. una estrecha relacin en-
74 INTRODUCCIN AL DERECHO

tre la injusticia y la arbitrariedad, porque en ambos casos se trata

de actos contrarios a la moral o al orden juridico rectamente inter-
pretado. La diferencia radica en los medios que se utilizan para
cometerlos. porque en el primer caso traducen violaciones mani-
fiestas del derecho, y en el segundo tales violaciones aparecen ge-
neralmente disfrazadas y es dificil conseguir el restablecimiento
del orden jundico.

2 1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- Los prrafos precedentes

nos demuestran las dificultades con que tropieza la justicia para
imponerse en la vida social. Constantemente ocurren violaciones
del orden jurdico, ya por los particulares que no quieren someter-
se a sus mandatos, ya por los gobernantes que procuran abusar
de sus poderes. No basta establecer el derecho para que ste al-
cance efectiva vigencia. Por eso. en el derecho mismo est prevista
la infraccin de sus normas. y se organiza un sistema de sancio-
nes y castigo, porque no bastan los consejos morales para orientar
la conducta de los hombres. Por donde se advierte que la vida mis-
ma del derecho se compone de un proceso de acciones y reaccio-
nes en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y
por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese or-
den provoca. Esto es lo que da al derecho s u dinamismo caracte-
rstico y convierte su existencia en una lucha constante por
imponerse y prevalecer.
Esta lucha 3 u e ha sido estudiada y descrita por Rudolf von
Ihering- constituye un elemento indispensable en la vida del de-
recho, porque para conseguir su imperio no basta sancionar las
normas. sino que es preciso adems que las infracciones sean cas-
tigadas. En otros trminos, el derecho es -como ya dijimos- un
medio para realizar el fin de justicia que toda sociedad debe propo-
nerse: y este 'medio. por muy variado que sea, se reduce siempre
a la lucha contra la injusticia" (Ihering, La lucha por el derecho,
pg. 1).
"Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo
mismo. porque es un precepto de la existencia moral: es un deber
para con la sociedad. porque esa resistencia no puede ser corona-
da por el triunfo sino cuando es general" (id..pg. 27). En estos
trminos queda planteado el problema de la lucha por el derecho.
que debe ser a la vez individual y social. Lo primero. porque no se
litiga solamente por el inters particular, sino por conseguir la vic-
 LOS FINES DEL DERECHO 75
tona de un sentimiento moral que se rebela cuando advierte la vio-
lacin del orden juridico. El que ataca un derecho, en efecto. ataca
al mismo tiempo la personalidad de su titular. y ste reacciona con
todo el impulso de su carcter para conservar inclume esa perso-
nalidad moral. Y la ventaja que esa reaccin produce no es sola-
mente individual (el inters recuperado) ni ideal (el derecho
victorioso). sino tambin social, pues se refleja en la colectividad
entera y contribuye a restaurar el orden quebrantado. "Defendien-
do el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden esta-
blecido como indispensable para el bien pblico" (id.,pg. 70).
L a lucha por el derecho debe ser tambin social. es decir, que
corresponde a la colectividad entera reaccionar contra la injusti-
cia. si no quiere ser luego la vctima de la fuerza interna o exterior.
Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una na-
cin la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra
su libertad e independencia.
Esta lucha constante. este dinamismo que se advierte en la
vida del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y
la estabilidad de las situaciones jurdicas. Ambas finalidades (v.
Uifra, nro. 24) son el trmino del derecho: la lucha es el medio in-
dispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la activi-
dad individual y colectiva esos bienes resultan la presa fcil de
cualquier ambicin y desaparecen al primer embate.
Es menester agregar -aunque no lo hace lheting- que la lu-
cha por el derecho debe fundarse siempre en propsitos morales.
No basta que se haya lesionado el orden jurdico para que sea legi-
tima la reaccin, es preciso adems que con ella no se cause un
dao desproporcionado. ni se abuse del derecho subjetivo. ni la
defensa de la ley conduzca a resultados injustos. La consecuencia
sena entonces peor que el vicio o la falta que se pretende corregir.

22. LA EQUIDAD.- El perfeccionamiento de la justicia en su

aplicacin a los casos concretos que puedan presentarse en la vida
del derecho se llama equidad (en griego epiqueya). Aristteles ha
explicado con precisin el significadoy la necesidad de esta virtud.
que viene a completar la de justicia. "Lo equitativo y lo justo son
una misma cosa: y siendo buenos ambos. la nica diferencia que
hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est
en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo se-
gn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de las justicia ri-
76 INTRODUCCINAL DERECHO

gurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley n k e -

sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los
cuales no se puede estatuir convenientementepor medio de dispo-
siciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las
cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera pura-
mente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a
los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La
ley, por esto, no es menos buena: la falia est por entero en la na-
turaleza misma de la cosas. porque sta es, precisamente, la con-
dicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general. y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se
ha engaado por haber hablado en trminos absolutos, es impres-
cindible corregirlo y suplir s u silencio. y hablar en su lugar como l
mismo lo hara si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como
l la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares
de que se trata. Por tanto, lo equitativo es tambin justo, y vale
ms que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equi-
tativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en
que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha ser-
vido" (tica a Nicmaco, V. 10).
El acto de justicia, en efecto. tiene que atender ms al espritu
de la ley que a la frmula empleada. Y cuando la aplicacin literal
de sus trminos condujera a resultados notoriamente contrarios a
la razn de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la
solucin cabalmente justa. No porque la norma jundica sea en si
misma injusta, sino porque s u generalidad no le ha permitido pre-
ver o resolver todos los casos posibles. La equidad es. por consi-
guiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando
es preciso aplicar sus frmulas generales a los casos concretos
que pueden presentarse. O bien, para emplear las palabras de
Aristteles. la equidad 'es una dichosa rectificacin de la justicia
rigurosamente legal".
Adviriase la amplitud de poderes que Aristteles da a los en-
cargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resulta-
dos visiblemente injustos en un caso particular, es necesario
hacer obra de legislador, y crear una solucin nueva. Regia sta
que coincide con la moderna de Geny, segn veremos en s u opor-
tunidad (v. infa, nro. 84).
 LOS FINES DEL DERECHO 77
Esta amplia facultad de crear el derecho, para que la solucin
de cada caso sea siempre equitativa, perteneci en la antigedad a
los pretores romanos, que contribuyeron as a la elaboracin del
Uls civile. Tambin la tuvieron los jueces en la Edad Media. hasta
que la fijacin progresiva del derecho escrito les fue quitando pau-
latinamente ese poder excepcional que slo conservaron los mo-
narcas como intrpretes supremos de La ley.
Pero el derecho moderno, al delimitar las atribuciones de los
organismos encargados de aplicar el derecho, ha restringido nota-
blemente el campo de accin de la equidad. Slo se le permite ac-
tuar -y aun esto es discutido- en la funcin integradora del
derecho, o sea en ausencia de una norma directamente aplicable.
Los jueces. en efecto, no pueden juzgar de la equidad de la ley, y
por lo tanto deben aplicarla cualquiera sea el resultado a que con-
duzca. No obstante el rigorismo de esta regla. el espritu de equi-
dad puede ejercitarse, y lo hace en realidad, en todo aquello que
permita, mediante una razonable interpretacin, suavizar la rlgi-
dez muchas veces absoluta del derecho escrito.

23. EL ORDEN.- Al definir el derecho, dijimos ya que tiende a

establecer u n orden en la vida social. El orden es. por lo tanto, fin
y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes
que la justicia. o simultneamente con ella, lo que los hombres
buscaron al sancionar las primeras normas jurdicas fue organi-
zar la vida de la colectividad. Modernamente se persigue tambin
esta finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constante-
mente para reglamentar instituciones. problemas o conflictos que
suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que un
orden reine en las relaciones colectivas.
El orden es la realidad del derecho; la justicia, s u aspecto es-
piritual. sta le da s u contenido lleno de aspiraciones ideales;
aqul consigue realizar ese contenido en la prctica. Por eso son
dos finalidades coadyuvantes y que deben completarse necesaria-
mente. porque sin orden no hay justicia posible. y sin la justicia el
orden no sera otra cosa que la fuerza.
Al orden se opone La libertad. que es una de las exigencias
fundamentales de la justicia y del derecho natural. No porque sean
incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor li-
bertad, menor orden en la vida social: y recprocamente. Por esta
via entran Fcilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tenden-
78 INTRODUCCI~N
ALDERECHO

cias que aspiran a implantar una organizacin y una disciplina en

la comunidad llegan naturalmente a limitar -a veces en forma
abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus
actividades y la paralizacin de sus iniciativas. El exceso de orden
conduce as a la injusticia, pues no otra cosa significa el descono-
cimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como
un atributo de su propia naturaleza. El Problema poltico y jurdi-
co fundamental reside, precisamente, en acertar con el rgimen de
equilibrio que concilie una y otra necesidad.
Pero el conflicto puede tambin tornarse dramtico en pocas
de crisis, en que el orden slo puede conservarse a expensas de la
libertad. En tales casos, las constituciones autorizan remedios he-
roicos [estado de sitio, estado de prevencin, etc.), que suspenden
el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos
para proteger as el orden social. Pero tales medidas slo pueden
admitirse en situaciones excepcionales y con carcter transitorio,
pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde.
Anloga situacin se presenta en el derecho penal. que autoriza a
no castigar los delitos cometidos en estado de necesidad.
Fuera de esas situaciones de excepcin, el orden no se conci-
be ni podra existir sin la justicia. sta responde a impulsos es-
pontneos y permanentes del espritu humano, y vuelve siempre a
prevalecer porque la sociedad no puede aceptar como situacin es-
table un orden injusto. que como tal slo estara fundado en la
fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe ser consenti-
do por la generalidad. como un elemento para la convivencia y
para el desarrollo armnico de las actividades sociales. Remiti-
mos, a este respecto, a lo dicho anteriormente [v. supra. nro. 9).

24. LA PAZ Y LA SEGURIDAD.- A esos dos objetivos primarios

del orden jurdico debemos agregar otros dos que son s u conse-
cuencia natural. La paz social deriva de la justicia. y la seguridad
es resultado del orden.
Desde la ms remota antigedad se consider a la paz como
una de las fmalidades que deba proponerse el derecho. y precisa-
mente el derecho fundado en la justicia. Opus iustifiu?paw, deca el
Antiguo Testamento [La obra de la justicia ser la paz) (Isaas,
X M I , 17) y Roma consigui que todo el mundo aceptara su dorni-
nacin porque su sistema jurdico haba logrado implantar la Paw
Romana que llen de admiracin a esos pueblos primitivos. Las
 LOS FiNES DEL DERECHO 79
antiguas leyes espanolas sealaban tambin, como una de las
consecuencias del derecho y la justicia, la paz y la concordia de 10s
pueblos.
La justicia contribuye, en efecto, a implantar ese estado de
tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir. Sosie-
go de los individuos, de los grupos. de las regiones y de los pueblos
mismos que se obtiene. sobre todo, gracias al ejercicio de la justi-
cia distributiva. mediante la cual se da a cada parte de la comuni-
dad nacional o internacional los bienes comunes necesarios a su
adecuado desarrollo. Porque las rebeldas de los hombres, las lu-
chas civilesy las guerras entre las naciones provienen, en muchos
casos, precisamente de una falta de distribucin adecuada de los
bienes comunes o de una violacin del ordenamientojuridico, que
hacen nacer el sentimiento de la injusticia y con l la protesta con-
siguiente.
Modernamente se olvida con frecuencia ese objetivo del dere-
cho. porque la organizacin de los Estados crea ese estado aparente
de paz que ahoga las resistencias incubadas en el cuerpo social. Pero
basta referirse al derecho internacional pblico, que en definitiva
persigue el atlanzamiento de la paz entre los pueblos, para devolver a
esta finalidad jurdica el lugar prominente que le corresponde.
El ultimo de los valores que el derecho realiza consiste en la
seguridad j.~rdica,que da a los individuos, a los grupos sociales y
a los Estados mismos, la sensacin y el convencimiento de que sus
derechos han de ser respetados. y que no ha de alterarse la estabi-
lidad y permanencia de las situaciones jurdicas.
La seguridad constituye as un efecto del orden social. La
existencia de una organizacinjurdica determina, en los sujetos a
los cuales aplica, esa idea de que sus derechos -considerados
esta vez desde el punto de vista subjetivo (v. supra nro. 1. 29-
han de encontrar amparo eficaz: de que. aun cuando sean desco-
nocidos y vulnerados, el Poder Judicial restablecer el orden impe-
rante: y de que las relaciones sociales sern siempre regidas por
las normas jurdicas vigentes. Esta seguridad permite prever lo
que ha de acurrir en las transacciones y anticipar el resultado de
los actos humanos: porque al tener la certeza de que la norma ha
de ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptar a lo que esa
norma le sugiere.
L a seguridad jurdica requiere, por lo tanto, no slo el respeto
de los derechos legtimamente adquiridos, sino tambin la exis-
80 ~ N T R O D U C C I ~ALDERECHO
N

tencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violacin.

o sea que haya medios para hacer efectivo esos derechos. aun
coactivamente. Adems, que los magistrados encargados de esta
funcin tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y
por ltimo, que los legisladores mismos se encuentren constrei-
dos por normas superiores -las de la Constitucin- que impon-
gan los principios fundamentales de todo el sistema jurdico. De
ella derivan. asimismo, dos instituciones universales: la irretroac-
tividad de las leyes y la cosa juzgada. L a primera consiste en la ga-
ranta de que una ley nueva no ha de alterar los efectos de los
hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya
ejecutados; y la segunda es la que da vaiidez definitiva a los fallos
judiciales, impidiendo que la misma cuestin sea juzgada una se-
gunda vez. de acuerdo con el adagio: Res fudicatapro ueritate ha-
betur. Ambas garantas contribuyen a acentuar la sensacin de
estabilidad que el derecho requiere para su eficaz vigencia.
El cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno
de los errores ms notables -sobre todo en las pocas moder-
nas- contra la seguridad jurdica. porque impide a las personas
adoptar medidas de previsin y perturba la estabilidad de las si-
tuaciones jurdicas. Es que el derecho tiende naturalmente a una
cierta permanencia. pues el orden social no se concilia con la exis-
tencia de esos cambios. No quiere decir esto que el derecho excluya
su propia reforma cuando sta es necesaria, sino que las modifica-
ciones deben realizarse tratando de no alterar el orden social y de
no desconocer los derechos adquiridos. pues de otro modo se corre
el peligro de salir de la esfera jurdica para entrar en la del desor-
den y la arbitrariedad. Por donde se advierte que la seguridad coin-
cide tambin con la justicia.
Esta finalidad del derecho fue proclamada sobre todo por las
doctrinas individualistas. que vean en ella una garanta funda-
mental de los derechos y libertades de la personaiidad. Tomndola
de esa filosofia y de otras constituciones anteriores, el Estatuto
Provisional de 1815 le dio forma legal. definindola como 'la ga-
ranta que concede el Estado a cada uno para que no se le viole la
posesin de sus derechos, sin que primero se verifiquen aquellas
condiciones que estn sealadas por la ley para perderla". El Re-
glamento Provisorio de 1817 reprodujo esta definicin, y las cons-
tituciones de 1819 y 1826 mencionaron tambin a la seguridad
entre 10s derechos individuales. Pero no debe verse en ella sola-
 LOS FINES DEL DERECHO 81
mente una defensa de la persona, sino una garanta de todas las
situaciones jurdicas. cualquiera sea su titular.

25. E L BIEN COMN.- La idea de que el bien comn constitu-

ye el fin ltimo del derecho proviene tambin de la filosofiaaristo-
telico-tomista. Al considerado despus de estudiar los otros
objetivos que debe proponerse el orden juridico. queremos poner
en evidenda cmo el propsito supremo absorbe a los dems, los
encauza y resuelve los conflictos que entre ellos podrian ocurrir.
Como el derecho constituye un ordenamiento social, su Ana-
lidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa so-
ciedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se i n c h a n
naturalmente a buscar s u propio bien. pues ningn organismo ni
grupo poda tener una orientacin suicida. Y ese bien de la sociedad
entera constituye el bien comn. nacional o internacional, segn sea
la esfera de apiicacin del derecho que se proyecta o se juzga.
Este bien comn consiste simultneamente en el perfeccio-
namiento de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son
partes de esa sociedad, pues tampoco podria concebirse que el
bien de esta ltima hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no
debe confundirse. sin embargo, con los bienes particulares, los
cuales se subordinan a aqul como la parte al todo. Adems, la co-
munidad f a m a un organismo distinto -por sus fines y por su na-
turaleza-de la suma de los individuos que la componen; y aun
cuando los h e s de estos fueran todos coincidentes, siempre la so-
ciedad tendra otros superiores cuya obtencin constituye la parte
principal &l bien comn.
Los b ~ n e particulares
s deben, por lo tanto, subordinarse al
bien comn. pero no en s u totalidad, sino en cuanto los individuos
forman parte de la sociedad. La persona, con sus propios fines es-
pirituales, y con los medios materiales necesarios para conseguir-
los, quedafuera de la comunidad, que no puede ni debe interferir
en esa vida interior -de la conciencia- ni trabar su libre desen-
volvimienb. Tal es la distincin capital entre individuo y persona
-sujeto el uno al poder de la sociedad y libre la otra de ataduras
terrenas- que permite operar en una sabia sintesis la armonia
entre la libertad personal y los intereses colectivos, entre la digni-
dad de cada uno y su necesaria subordinacin a los fines del grupo
social.
82 INTRODUCCI~NAL DERECHO

~1bien comn es, por consiguiente, el de una comunidad or-

ganizada que adopta naturalmente una forma poltica. En general,
es el bien del Estado -porque sta es la organizacin normal-,
pero puede serlo tambin el de una entidad menor o que supere el
marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos,
pues es misin esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud
y el progreso de cada uno.
De tal manera, este bien comn no consiste solamente en
procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que en-
cierra tambin el conjunto de medios que la comunidad debe brin-
dar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y
econmico. No podra limitarse la actividad del Estado a la simple
funcin de controlar la actuacin de los particulares, sino que debe
adems promover la reaiizacin de sus fines legtimos, y coordinar
sus esfuerzos para que con el trabajo comn se consiga el mayor
bienestar y progreso social en todos los rdenes.
Todos los hombres y tod'as las entidades intermedias tienen
la obligacin de aportar s u contribucion especfica a la prosecu-
cin del bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios
intereses en armona con las exigencias de aqul y contribuyan al
mismo objeto con las prestaciones - e n bienes y servicios- que
las legtimas autoridades establecen segn criterios de justicia"
[Juan Xlaii, Encclica Pacem in Tenis, 11 de abril de 1963). Pero
esta funcin compete sobre todo a los gobernantes, que son los en-
cargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran
en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de impo-
ner los medios adecuados para satisfacerlas.
Con uno y otro objeto deben reglamentarse jurdicamente las
actividades de gobernantes y sbditos. Las de aqullos, para que
la organizacin y el funcionamiento del Estado no queden librados
a la improvisacin y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las
personas; las de stos. para que todas se coordinen y se encaucen
en la forma mas conveniente para la comunidad.
El bien comn es, ante todo, moralidad. pues requiere de la
conducta de todos -autoridades e individuos- una adecuacin al
fin natural del hombre. Y como en el campo del derecho es la jus-
ticia la que realiza ese fin moral, esta virtud se incorpora as a la
nocin del bien comn de modo que resultan inseparables. Lo
mismo ocurre con los dems objetivos del derecho, pues no po-
dran concebirse el bienestar y el perfeccionamiento social sin el
 LOS PINES DEL DERECHO 83
orden. la paz y la seguridad. indispensables para que la coordina-
cin de las actividades particulares se logre, y para que se realice
el progreso econmico y cultural.
Las cuatro finalidades que hemos analizado -justicia. orden,
paz y seguridad- son objetivos propios del derecho y que slo con
el derecho se pueden conseguir. Ningn otro sistema normativo, ni
disciplina social alguna. podran obtener simultneamente esos
resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conduc-
ta impuestas al hombre en sus relaciones con los dems, y a las
cuales no puede ste sustraerse.
El bien comn, en cambio, no es una finalidad exclusiva del
orden jurdico, pues se obtiene tanto mediante la sancin de las
normas como por la actividad pblica o privada inclinada a conse-
- .
guirlo. Es un resultado simultneo de las leves sabias. el desarro-
110 de la moralidad, la cultura y el progreso econmico, pues todos
estos elementos integran el bienestar de la comunidad. El esfuerzo
privado y la dedicacin de las autoridades concurren parejamente
a realizarlo; y es obvio recordar que el derecho no puede por si solo
forjar hbitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el
nivel de cultura.
Puede afirmarse que el bien comn es la finalidad social su-
prema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal
manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las
bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es una fma-
lidad suprema de la sociedad -y no del derecho aisladamente
considerado-. el bien comn es en definitiva el ltimo intrprete
de esos otros fines exclusivamentejuridicos. el que juzga s u opor-
tunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno
sobre otro y el que encauza a todos. teniendo en consideracin las
circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual
puede llegarse a la conclusin de que las normas jurdicas tienen
tambin, como su flnalidad mas elevada y remota, el bien comn.

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 CAPITULO 111
LAS DISCIPLINAS JURfDICAS

26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introduccin al dere-
cho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.

26. FILOSOFA DEL DERECHO.- El derecho. que acta en la

vida humana como norma de conducta, puede ser tambin consi-
derado como objeto del conocimiento. En este sentido constituye
la materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de
modo general. es decir, abarcndolo en su conjunto: otras particu-
larizndose en sus diversas ramas. Las primeras son la filosofia y
la ciencia del derecho. la sociologa jurdica y la historia del dere-
cho; las segundas son las que analizan cada una de las materias
en que se divide el derecho positivo. Estudiaremos aqullas en este
captulo. dejando para la segunda parte de este libro el desarrollo
de la ciencia jurdica en particular.
La ilosofia del derecho es una parte de la fdosofia general.
Esta ltima ha sido deinida como 'el conocimiento cientfico que
mediante la luz natural de la razn considera las primeras causas
o las razones ms elevadas de todas las cosas" (Jacques Maritain,
Intraiucctn a lajuosofia pg. 87).La filosofia. en efecto. investiga
por medio de la razn los principios universales de todas las cosas,
las causas primeras, ms all de las cuales no puede remontarse
la inteiigencia humana. Las causas segundas, o las razones ms
prximas de los actos y de las cosas, constituyen. en cambio, el ob-
jeto propio (objetoformal) de las diferentes ciencias. las cuales es-
tn sometidas a la filosofia en el sentido de que esta las juzga, las
orienta y defiende sus principios. La filosofia es. por lo tanto. la
ciencia rectora por excelencia.
Al estudiar los principios ms generales de todas las cosas po-
demos hacerlo con el propsito exclusivo de conocerlos (filosofia
especulativa),o con el de aplicar esos conocimientos a la actividad
humana (filosofia prctica). Esta ltima, tambin llamada tica
comprende el estudio de los primeros principios de la moral y del
derecho. La moral determina cul es el fln natural o el bien abso-
luto del hombre. y senala las normas a las que ste debe ajustar su
conducta para alcanzarlo. L a filosofia del derecho. por su parte, se
ocupa ms especialmente de la actividad social de los seres huma-
nos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros
principios de stas y de aqulla. Pero como son tan estrechas las
relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible
establecer una distincin absoluta entre ambas ramas de la tica.
sobre todo si se tiene en cuenta el problema comn de la justicia.
L a expresin 'fflosofia del derecho" es de uso contemporneo.
El primer libro que as se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado de
derecho natural o-fosofia del derecho (18971,pero el empleo de
esta locucin se generalizi, mucho ms tarde. Eiio revela tambin
que esta disciplina slo ha alcanzado en fecha muy reciente una
relativa autonoma.
En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueron
estudiados en la antigedad. a partir de la fflosofia griega, pero sin
acordarles un tratamiento separado de los dems problemas ti-
cos. La justicia, ms tarde el derecho natural y las dems cuestio-
nes juridicas. constituan una parte de la moral a la que estaban
ligados por fuertes vnculos de dependencia. As fueron siempre
considerados hasta el siglo XWI, y lo son an hoy por los que man-
tienen el criterio tradicional. Ms tarde, la escuela del derecho na-
tural fundada por Hugo Grocio, procur separar al derecho de sus
bases religiosas y morales, y anaiiz sus problemas fundarnenta-
les bajo el rtulo que la distingua. Slo desde hace ms o menos
un siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialis-
tas comenzaron a utilizar con preferencia la expresin "fflosofiadel
derecho", que responde tambien a la necesidad de dar un titulo
desvinculado de toda posicin doctrinaria al tratamiento de los
primeros principios del derecho. Pero este titulo. si bien traduce la
progresiva especializacin de los estudios, no prejuzga acerca de
los vnculos que ligan a esta discipiina con la moral.
Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto,
puede afirmarse que la filosofm del derecho comprende tres temas
fundamentales:
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 87
lQ1El problema de la esencia del derecho (ontologurdica)
investiga lo que es el derecho, para llegar a def-lo y a precisar su
concepto. Este estudio permite ubicar al derecho como sistema
normativo de la conducta social y relacionarlo con los dems siste-
mas normativos, como lo hicimos en el capitulo 1.

ZQ)El problema del conocimiento del derecho (gnoseoicgju-

Mica) analiza el valor de ese conocimiento (o sea si podemos al-
canzar una nocin cabal del derecho y de la justicia. y en qu
medida realiza esta finalidad el orden jurdico), y el objeto del co-
nocimiento jurdico (si debemos contemplar solamente el derecho
positivo o buscar algn otro sistema ms elevado e ideal). Esta 1-
tima es la cuestin del derecho natural.

39 El problema del fin o ideal del derecho (deontologiajurdi-

ca), tambin llamado problema de los valores,que nos indica cul
debe ser el derecho, s u finalidad propia y el fundamento de s u obli-
gatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobre
todo. tico o moral, que slo admiten las escuelas que buscan la
conformidad del orden juridico con los otros sistemas normativos
o con criterios, racionales superiores al derecho mismo. La deon-
tologa jurdica estudia, por lo tanto, el fundamento y los nes del
derecho (v. supra, nros. 10, 14y sigs.). o sea el problema de la jus-
ticia y de los dems valores que realiza o debe perseguir el ordena-
miento jurdico.
Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos
secundarios: la tcnica jurdica y la aplicacin del derecho, que
trataremos ms adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que
corresponden ms especialmente a la ciencia del derecho, como
luego veremos.
Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentales
dependen siempre, explcita o implcitamente. de la posicin fdo-
sfica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una
marcada subordinacin de la filosofia del derecho con respecto a la
fflosofia general. y dentro de sta. a la fflosofia prctica.
L a mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno
de los mas grandes especialistas contemporneos- como 'la dis-
ciplina que define el derecho en s u universalidad lgica, investiga
los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo hist-
rico y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn"
88 INTRODUCCI~NAL DERECHO

[Fosofia del derecho, pg. 27). Debe tenerse presente, sin embar-
go, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta
disciplina una investigacin fenomenolgica, que aspira a " ~ 0 m -
prender al Derecho como fenmeno universalmente humano", y
pretende 'estudiar la historia jurdica de la Humanidad de un
.
modo omnicomprensivo.. ,y dibujar un cuadro lo ms integral po-
sible de la vida del Derecho, en su origen y en s u evolucin" (id.,
pgs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene
aquella definicin: pero tal estudio no es admitido por la mayoria
de los autores.
Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho.
y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas.
es s u posibilidad y su pretensin de valorar los sistemas segn un
ideal dejusticia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de
la experiencia y de las consideraciones puramente cientficas para
buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que
permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posicin -agre-
ga Del Vecchio- de donde fluye la funcin prctica de la filosofia
del derecho: pues ensea y prepara el reconocimiento positivo del
ideal jurdico" (id., pg. 28). Sin esta disciplina el derecho sera
simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del ms
fuerte; pero el pensamiento filosfico no slo permite juzgarlo. sino
tambin influir en las modificaciones del sistema, procurando su
aproximacin progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad
y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasio-
nes, profundos cambios en el ordenamiento jurdico.

27. LA CIENCIA DEL DERECHO.- El ~ O n ~ ~ i m i e filosfico

ntO es
el ms elevado que puede pretender el espritu humano. Por deba-
jo de l. aunque auxilindolo, se ubica el conocimiento cientfico,
que estudia el porqu inmediato de los fenmenos, y sobre la base
de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes
o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos.
Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible
por medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulacin de
leyes naturales, o a la construccin de teorias destinadas a expli-
car los fenmenos del universo, nunca esas leyes ni esas teoras
dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofia,
en cambio, procede por medios puramente intelectuales, raciona-
les, a la determinacin de los principios ms elevados de todas las
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 89
cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la reali-
dad. sino conceptos del espiritu, que si bien tienen en cuenta las
investigaciones cientficas. se fundan directamente en la razn.
Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filo-
sfico aparece un conocimiento cientfico que estudia tambin el
orden jundico en s u integridad, pero con un espritu ms prximo
a los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa nicamente.
en efecto. del derecho positivo. es decir, de las normas jundicas
que han estado o estn en vigencia en los diferentes pases, para
extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar
teonas. conceptos y constnicciones jundicas. Pero nunca va ms
all del derecho positivo. L a filosofia,en cambio. se distingue de
aqulla en que puede valorar los sistemas, determinar el funda-
mento de s u obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que de-
ben tener en cuenta. Por donde se advierte que la fdosofia trabaja
con conceptos ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las
normas jundicas y que nunca podnan ser extrados de ellas por
ms sutil que fuera el procedimiento empleado.
La ciencia jundica constituye una disciplina relativamente
moderna. Su autonoma proviene de las tendencias que pretendie-
ron negar el fundamento tico o racional del derecho, creyendo
que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta princi-
pios del siglo Xlx todas las escuelas de filosofia jundica haban
considerado al derecho como una derivacin de principios supe-
riores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela
histrica por un lado. la escuela analtica por el otro y posterior-
mente los positivistas y socilogos. cambiaron este punto de vista
universalmente aceptado hasta entonces y separaron al derecho
de s u fundamento y de s u finalidad ideal. Al considerarlo as como
un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas
independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simult-
neamente el campo principal de la fdosofiajurdica para estudiarlo
en s u escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta
a las preocupaciones metafisicas, iba a analizar el ordenamiento
jundico como tal, sin investigar s u valoracin tica ni su funda-
mento racional. Esta nueva posicin doctrinaria permiti, no obs-
tante s u rechazo de la filosofa. adelantar en el conocimiento del
derecho positivo, buscando sus elementos universales y elaboran-
do conceptos y teonas que significaron un gran progreso cientfico.
90 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

Fue sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611 el ini-

ciador de esta nueva orientacin. El principal corifeo de la escuela
histrica del derecho - q u e vea en este un producto espontneo
del espritu del pueblo- fue tambin el primero que trat de alcan-
zar un conocimiento sistemtico del derecho. tratando de perfec-
cionar los conceptos y de llegar a construir teoras generales que
permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jurdicas.
El Sistema del derecho romano acuai es as, ms que una obra en
donde se estudia aquel ordenamiento clsico, un libro cientfico
que trata de exponer los principios fundamentales del derecho se-
gn procedimientos lgicos.
Contemporneamente apareci en Inglaterra la escuela anali-
tica de jurisprudencia. que debe s u fundacin a John Austin
(1790-1859). Lo que este autor llamaba jurisprudenciageneral
consista en el estudio de 'los principios y distinciones que son co-
munes a varios sistemas de un derecho particular y positivo: y lo
que cada uno de dichos sistems inevitablemente comprende, sea
ello merecedor de alabanza o crtica... L a jurispmdencla general, o
filosofia del derecho positivo, se refiere a la ley como necesaria-
'.
mente es, ms bien que a la ley como debe ser" En camblo, la
ciencia de la legislacin deba determinar el contenido del derecho
segn reglas ideales, cuyo enunciado corresponda ms al legisla-
dor y al filsofo que al jurisconsulto. No obstante, Austin lo resol-
va proponiendo el criterio de utilidad como el fin principal del
orden jurdico. Tal teoria no era otra cosa que el traslado al campo
del derecho de la filosofia utilitaria que entonces predominaba en
Inglaterra. Pero la contribucin importante de Austin y de sus con-
tinuadores -Pollock. Markby, Hoiland, etc.- fue la de establecer
las bases de una ciencia autnoma del derecho. desvinculada de
ingredientes filosficos.
El positivismo contribuy tambin. sobre todo en Alemania,
al desarrollo de estos estudios puramente cientficos. Aparece all
a mediados del siglo m.la teoragenerd del derecho, que partien-
do del estudio del derecho positivo aspira, por induccin y genera-
Ilzacin progresivas, a encontrar los elementos comunes y a
formular principios universales. sin apartarse nunca de la reali-

1 AUmN. John. "Lecturesonjurispmdence. or the philosophy of positlve law".

citado por RUIz MORENO, Martin T. en Fllosojia del derecho. Buenos Aires, 1944.
pgg. 372.
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 91
dad. La teona general del derecho es asi una ciencia positiva que
procura aplicar a esta disciplina los mtodos de las ciencias natu-
rales. Entre los principales cultivadores de este mtodo cabe men-
cionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania. y a Korkounov
en Rusia. Como dice este ltimo, "la teona general del derecho ve-
rifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista tcnico
y lgico. extrae los principios generales del derecho. muestra s u
vnculo interno. la esencia del organismo social, y los conduce a
los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en
el Estado" '.
No debe confundirse esta posicin doctrinaria con la llamada
enciclopediajurdica de la cual se distingue por los temas que
aborda. Esta ltima slo aspira a exponer los principios generales
de todas las ramas del derecho con propsitos preferentemente di-
dctico~.pero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a es-
tudiar al derecho en sus principios lgicos. Obras de esta clase
aparecen desde el siglo XVII, y aunque ms tarde se pretendi con-
vertir a la enciclopedia jundica en una ciencia autnoma. bien
pronto se advirti que slo consista en una sntesis de las ciencias
jundicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las co-
rrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM al-
gunos autores denominan 'enciclopedia jurdica" a lo que no es
sino una teona general del derecho adicionada de consideraciones
filosficas y de la descripcin de las ramas del derecho positivo.
Conviene, no obstante. reservar el nombre de enciclopedia para
las obras que resumen todas las materias jurdicas, pues tal es el
significado etimolgico de la palabra.
Por ltimo. a ines del siglo XIX y principios de ste aparecen
en varios pases de Europa nuevas tendencias, que partiendo de
distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras
que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente lgi-
cos. Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las notables
diferencias que los separan- elaborar una teona general del dere-
cho ajena a consideraciones ilosicas y fundada slo en el estu-
dio lgico y formalista de sus conceptos universales. Es lo que el
ltimo de los autores citados llama "teona pura del derecho".
 Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del dere-
cho -analtica, teona general y formalismojundico- no impiden
reconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspi-
ran solamente a profundizar el conocimiento sistemtico del dere-
cho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la
realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando
podnan formularse objeciones fundamentales. principalmente
por su abandono de la fiosofia y de toda orientacin idealista, no
es posible dejar de seialar que esos estudios han contribuido en
gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que
anteriormente no exista, o no haba sido profundfzado. Y en este
sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescin-
dir, aunque sea menester complementarla dndole las bases filo-
sicas y morales que necesita.
El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en inves-
tigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento
jundico, para construir con ellos una teora sistemtica que los
comprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del dere-
cho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los siguien-
tes temas:

a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relacin jundi-

ca. sancin, coaccin, etc.),y los problemas que se vinculan a cada
uno de elios, incluyendo la distincin entre derecho objetivo y sub-
jetivo (ver captulos N y V).

b) L a tcnicajuridic~tanto en lo que se refiere a la elabora-

cin de las normas como en lo relativo a la aplicacin del derecho
(captulos VI, X y XI).

C) Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y

doctrina) (captulos VI1 a 1x1.
Todos estos temas de estudio son de carcter eminentemente
lgico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en
torno a ellos pueden elaborarse teoras y construcciones cientifl-
cas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmtico que
la distingue. 'El jurista - d i c e Legaz y Lacambra- tiene que acep-
tar dogmticamente el contenido del orden jurdico. limitndose a
interpretarlo, construirlo y sistematizarlo... El instrumento de la
dogmtica es la lgica jundica. El jurista reconduce a los concep-
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 93
tos puros del derecho todo el material jurdico que tiene entre sus
manos, con lo cual da a ste la forma de un objeto cientfico, y al
propio tiempo enriquece el contenido de aqullos, ponindolos en
contacto con la realidad jurdica inmediata" 3.
El objeto propio de la ciencia jurdica es. por lo tanto. cons-
truir conceptos que permitan abarcar al derecho en su inflnita va-
riedad. En tal sentido, es una ciencia eminentemente terica. Pero
tambin tiene una orientacin prctica, en cuanto esas constmc-
ciones permiten una mejor elaboracin e interpretacin del dere-
cho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto tcnico y
una vigencia ms eficaz.

28. INTRODUCCI~N AL DERECHO.- En estrecha conexin con

la disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes de
estudio de la mayor parte de las universidades un curso que se ti-
tula ''lntroduccin al derecho". Debe seialarse, por de pronto, que
esta materia slo tiene un objetivo pedaggico: el de facilitar a los
estudiantes la comprensin de los conceptos fundamentales del
derecho, presentndoles, adems, un panorama de la carrera que
han emprendido.
La necesidad de una preparacin de tal naturaleza se explica
clararnenk. El derecho constituye un campo de estudios tan vas-
to, y a veces tan intrincado. que es indispensable orientar a quie-
nes -sin experiencia ni preparacin adecuada- contemplan por
primera vez el amplio panorama de las ciencias juridicas. Por ello
es que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios,
y a modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover el
aprendizaje del derecho.
L a inroduccin al derecho puede defmirse como la disciplina
que con propsitos eminentemente didcticos estudia las nocio-
nes generales del derecho. ofrece un panorama de sus diversas ra-
mas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus
problemas fundamentales.
Con esta definicin queda ya insinuado que nuestra materia
carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filoso-
fia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que ste se

3 LEGAZy LAcAMBRA.Luis. Intmduccin a la ciencia del derecho. Barcelona.

1943. pig. 81.
divide. Su contenido proviene, en efecto. de otras disciplinas. y
puede clasificarse en tres partes ~erfectamentediferenciables:

lQ) T ~ O Mdel derecho. que en parte proviene de la filosofia

(nociones fundamentales), y en 10 restante comprende toda la
ciencia del derecho segn acabamos de describirla.

2%)Enciclopedia del derechopositii>o. en la cual se pasa revista

a sus diversas ramas para sealar sus mbitos respectivos y sus
principales problemas.

39 )sea sinttica de la evolucin del derecho, y de las dife-

rentes escuelas que han predominado a travs de su historia, para
familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del
pensamiento jurdico.
L a introduccin al derecho contiene as una parte dogmtica
(a la vez filosfica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene
incorporar nociones histricas respecto a cada una de las ramas
estudiadas), y por ltimo una parte histrica destinada a explicar
la evolucin del pensamiento jurdico. Pero todos estos temas de-
ben ser tratados de conformidad al objeto pedaggico que se pro-
pone la materia, es decir. adecuando s u exposicin a la capacidad
intelectual de los estudiantes, y buscando ms la claridad que el
alarde erudito o la excesiva profundizacin.
En esta forma. la introduccin al derecho pretende abarcar la
mayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramas
del saberjurdico, y exponiendo esas nociones universales se eleva
a la categona de materia indispensable para comprender las de-
ms. De ah su importancia. No ensea solamente un conjunto de
nociones propeduticas necesarias para internarse con provecho
en la selva enmaraada en los estudios jurdicos: no es simple-
mente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el spe-
ro sendero que comienza a transitar, sino que tambin expone los
rasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comu-
nes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el
sentido de unidad en el derecho. a f m a tambin la ntima traba-
zn que vincula a sus diversas partes.
La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los
futuros estudios: debe servir tambin para revelar a cada uno la
verdadera intensidad de su vocacin por el derecho. Al contemplar
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 95
el panorama que se le presenta. el alumno debe advertir si esta d a -
se de investigaciones.problemas y conocimientos coincide con sus
propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero inters en
proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de propor-
cionarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una au-
tntica y segura vocacin que impulsa a continuar, ms vale hacer
abandono de la carrera en s u primera etapa, porque es preferible
que no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspi-
ren a convertirse en custodios de la justicia.
Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de
estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires, al sancionarse el Reglamento que daba
nueva forma a la Facultad, recin creada en sustitucin del anti-
guo Departamento de Jurispmdencia. Su primitiva denominacin
fue la de "Introduccingeneral al estudio del derecho, o enciclope-
dia jundica". recibiendo sucesivamente los titulos de 'Enciclopedia
jundica" (18841, 'Introduccin general al estudio del derecho"
[1894), 'Introduccin al derecho" (1900). "Introduccin a las cien-
cias jurdicas y sociales" [1914),"Introduccin al derecho e historia
externa del derecho argentino" (19481 e "Introduccin al derecho"
(1954).
El contenido de esta asignatura ha sido siempre - c o n las na-
turales diferencias derivadas de las pocas y de los profesores- el
que le hemos asignado al principio, conteniendo adems nociones
de historia jundica nacional que fueron progresivamente amplia-
das al comps del adelanto alcanzado por tales investigaciones. L a
sociologia que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia, formo
luego una ctedra separada que posteriormente fue suprimida.
El pnmer profesor encargado de dictar este curso fue J u a n
Jos Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al ao siguiente
public un libro titulado Introduccin general al estudio del dere-
cho. cuya segunda edicin, en dos volmenes, apareci en 1884.
Su propsito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del dere-
cho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes princi-
pales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que
constituyen la jurisprudencia. para ocuparnos en seguida de las
ciencias que ms poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ense-
ar, en otras palabras, la topografia y el idioma del nuevo pais que
se va a recorrer" [ l aed., pg. 11).Montes de Oca expona metdi-
camente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las
96 AL DERECHO
INTRODUCC~~N
divisiones de este, sus fuentes, la historia de las leyes romanas.
castellanas, indianas y patrias, y la desjcripcin de las diversas ra-
mas del derecho positivo. De carcter elemental en su primera edi-
cin. el libro fue considerablemente ampliado en la segunda.
procurando su autor fundarlo en la doctrina contempornea y al-
canzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fun-
damentales. El primer tomo, que se ocupa de la teoa del derecho,
resulta todava til a los estudiantes. Se advierte en l una tenden-
cia ideaiista que aspira a vincular al derecho con la moral. y reco-
noce la existencia de un derecho natural fundado en la razn.
Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo Manuel Au-
gusto, que iba a pasar cuatro aos despus a desempearse bri-
llantemente como titular de la ctedra de derecho constitucional.
Le sucedi entonces Juan Agustin Garca, cuya obra literaria e
histrica es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia.
en s u nueva orientacin, public en 1896 el primer tomo de s u In-
troduccin al estudio del derecho argentino (Parte general, Antece-
dentes histricos). La enseanza de Juan Agustin Garca signific
una transformacin fundamental en el modo de encarar la mate-
ria. Dio a sta un contenido preferentemente nacional, apoyndo-
se en las teoras de la escuela histrica del derecho y en las
tendencias sociolgicas entonces en boga. En 1899 apareci su In-
troduccin a las ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa de
la sociologa, el derecho. la ley y los cdigos, estudiando adems la
evolucin judica espaola como antecedente del derecho nacio-
nal.
Garcia present su renuncia a principios del 1905. designn-
dose en s u reemplazo a Carlos Octavio Bunge. El nuevo profesor
dio a publicidad ese mismo ao s u Teora del derecho, principios de
sociologajwidica,que iba a transformarse luego en su libro titu-
lado El Derecho (Ensayo de una teora cientifla de la tica, espe-
cinlmenteensufasejurdica) (1907; ediciones posteriores en 1909,
1915-16 y 1920, con leves modificaciones en el titulo]. De estilo vi-
goroso y pensamiento original, la enseanza de Bunge volva a
ocuparse del derecho en forma orgnica. En sus libros se advierte
la influencia de la teoria general del derecho a travs de Korkou-
nov. cuya traduccin francesa se haba publicado poco antes.
Bunge fue un positivista sociolgico. que negaba la existencia de
todo fundamento ideal en el derecho, y eliminaba as el estudio de
los problemas filosfi~>s mas importantes.
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 97
Muerto en 1918. le sucedi Ricardo Levene, designado en
m a m de 1919 titular de la ctedra, a la que se haba incorporado
como pro fesor suplente en noviembre de 1912. El doctor Le~ene
imprimi a este curso una orientacin marcadamente idealista,
inspirada tambin en las tendencias sociolgicas y filosficasms
modernas. Pero s u labor docente, mantenida con extraordinaria
intensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se mani-
fest sobre todo por el impulso que supo dar a los estudios de his-
toria del derecho argentino, segn veremos ms adelante. en el
nmero 31. En 1954 se cre una segunda ctedra. paralela a la
anterior, cuyo titular fue hasta fines de 1955 el doctor Enrique R.
Aftaiin, sucedindole uno de los autores de este libro. En la reor-
ganizacien del cuerpo docente iniciada entonces, el doctor Julio
Csar Cueto Ra y el que escribe estas pginas fueron nombrados
profesores titulares por concurso [diciembre de 1956). Posterior-
mente s e crearon otras ctedras, debido a la abundancia de alum-
nos en esta fase inicial de los estudios.
El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Dere-
cho de k e n o s Aires, en 1961 cre en el quinto a f ~ ode la carrera
las catectas de Sociologa y de Historia del Derecho Argentino, las
cuales se organizaron a principios de 1966.
En lodas las dems Facultades de Derecho existen ctedras
de Introduccin que cumplen el mismo propsito didctlco y pre-
paratoria de iniciar a los estudiantes en los dems fundamentales
del ordenamiento jurdico, proporcionndoles adems un panora-
ma de esta ciencia.

29. SOCIOLOG~AJuRD1CA.- Sin duda alguna es sta, entre

todas las disciplinas que se ocupan del derecho en general, la de
ms reciente formacion.
Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y
sus transformaciones a travs del tiempo haban sido. desde la an-
.
tigedad estudiados por los filsofos y los historiadores: pero
aqullosmas con un propsito finalista -determinar lo que debe
ser la soeiedad- y stos con intencin puramente narrativa. En el
siglo XviKI comienzan a analizarse los fenmenos coiectivos como
una realidad que es menester conocer y explicar. Juan Bautista
Vico. con sus Princip di una scienza nuoua intorno alla comune M-
fura del&nazioni (17251,y Montesquieu. en s u libro De ['espritdes
98 INTRODUCCI~NAL DERECHO

lois (17481, pueden considerarse los precursores de este modo de

encarar el problema social.
Slo en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las
bases de esa ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de la
filosofia. reemplazada entonces por los estudios cientficos, y por
el otro el auge del criterio historiogrico, condujeron a buscar la
explicacin de los hechos sociales como fenmenos positivos, pro-
ducidos por un determinismo universal, y que pueden reducirse a
leyes anlogas a las de las otras ciencias. Fue Augusto Comte
quien dio a esta nueva teona su nombre y s u contenido. Sostena
Comte que haba seis ciencias fundamentales -las matemticas,
la astronoma, la fisica, la qumica, la fisiologa y la fisica social-,
cada una de las cuales dependa. en cuanto a sus mtodos y a sus
conclusiones de las precedentes, porque iban de lo ms simple a lo
ms complejo. En el tomo nr de su Curso defilosofm positiva
(1839)bautizo a la fisica social con el nombre de sociologia. crean-
do as la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escala
jerrquica de los conocimientos. Y dividi a esta ciencia en dos
partes: la esttica social que investiga las leyes de coexistencia, o
sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diver-
sas partes del sistema social: y la dinmica s o c a , cuyo objeto lo
constituye la bsqueda de las leyes de sucesin. o sea una teora
del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales.
No result fcil llegar a la consideracin autnoma de los he-
chos sociales. Los continuadores de Comte se dividieron en mlti-
ples escuelas que no atinaban con el objeto propio de la sociologia.
O bien consideraban al gmpo social como si fuera un organismo
vivo, y aplicaban los mtodos de las otras ciencias naturales (es-
cuela organicista). o bien crean que los hechos sociales slo eran
una generaiizacin de las reacciones individuales (escuelas psico-
lgicas), o bien asignaban a la sociologa un objeto puramente for-
mal (escuela formalista). Toc a Emilio Durkheim (1858-1917)
afirmar la existencia de una ciencia positiva y total de los hechos
sociales con mtodos propios, sosteniendo que la sociedad consti-
tuye un ser completamente distinto de la suma de los individuos
que la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la
sociologa debe estudiar como una cosa real en su existencia y en
s u dinamismo. Estos hechos sociales. inasimilables a los de nin-
gn organismo y diferentes de los fenmenos humanos individua-
les, constituyen, por lo tanto, el objeto propio y exclusivo de la
 LAS DISCIPLINAS IUR~DICAS 99
nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de he-
chos de orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con
un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheim
divida la sociologia en dos partes especiales: la morfologia socid
que se ocupa de las formas de asentamiento de la poblacin. s u vo-
lumen y densidad. y lajlosofia socid que trata de las manifesta-
ciones religiosas, morales, jurdicas, econmicas. lingisticas y
esteticas de la comunidad.
La sociologa contina hoy, no obstante el intento de Durk-
heim. dividida en varias escuelas, que a veces adoptan posiciones
nacionales. No nos corresponde aqui exponer esas discrepancias,
pero si sealar que los distintos autores no concuerdan ni en lo re-
ferente al objeto propio de esta disciplina. ni a sus mtodos, ni mu-
cho menos en sus conclusiones. De ahi la dificultad de definirla.
Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la
sociologa es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos
de la convivencia humana, procurando tambin encontrar las le-
yes generales que gobiernan la evolucin de las sociedades. En
otros trminos, la sociologa moderna estudia la sociedad como un
ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caracte-
rsticas propias. y analiza adems las formas de convivencia, s u
desarrollo y la accin recproca que los hombres ejercen entre s,
para extraer de ese anlisis las ideas generales que han de permi-
tir fijar en frmulas o leyes ese dinamismo colectivo.
Se distingue, por lo tanto, de la filosofia,y en general de todas
las ciencias normativas, en que slo estudia los hechos sociales en
su escueta realidad. sin buscar cmo deben ser segn sistemas
ideales. Y es tambin una disciplina diferente de la historia. por-
que sta. slo trata de hechos singulares. que no se repiten. mien-
tras la sociologia busca los conceptos generales y los tipos de la
vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los aconteci-
mientos particulares que son los que interesan al investigador del
pasado.
La cociobgiajuridica, como parte de la sociologa general, es-
tudia cmo se forma y se transforma el derecho, cul es su funcin
en la colectividad y de qu manera influye en la vista social.
Mientras la filosofia y la ciencia del derecho se ocupan de
analizarl~en sus aspectos lgicos. considerndolo como un ordena-
miento estatico. la sociologajurdica lo contempla en su dinamismo
caracteristico. Adems. aquellas disciplinas tratan de comprender
1oo I N T ~ O D U C C I ~ALDERECHO
N

al derecho como sistema normativo: sta lo explica simplemente

como hecho social. Las diferencias importantes que se advierten
entre la sociologa jurdica y las otras ciencias que hemos menciona-
do, no impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en un
estudio que permita alcanzar un conocimiento cabal del derecho
en sus mltiples aspectos. Ms an, es necesario incorporar a la
filocofia y a la ciencia del derecho las explicaciones S ~ ~ i ~ l g i ~ a S ,
pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordena-
miento jurdico como una forma pura. sin antecedentes ni conse-
cuencias en la vida social. Lo cual implicaiia perder el necesario
contacto con la reaidad, con la existencia misma del derecho, pro-
ducto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a s u
vez determinan innumerables transformaciones sociales.
Como antes duimos (v. supra, nro. 13), el derecho es en gran
parte un producto de lavida social. pues sta determina la sancin
de las normas, sus cambios y las formas de la vida jundica. y a la
vez influye en la evolucin scial, pues es en cierto modo el marco
dentro del c u d se desarrolla la conducta de los hombres en sus re-
cprocas relaciones. Estos dos son. por consiguiente, los temas
fundamentales de la sociologa jundica: estudiar los factores que
intervienen en la elaboracin y en el desarrollo del derecho e inves-
tigar. adems, los efectos que produce un ordenamiento jurdico
dado sobre una colectividad.
Podemos, entonces. de6nir a la sociologa del derecho dicien-
do que es la disciplina que con mtodos cientficos analiza las re-
laciones que existen entre el orden jurdico y la vida social, as
como sus influencias recprocas, y considera ademas al derecho
como factor determinante de muchas transformaciones en las for-
mas de convivencia humana. Por consiguiente, la sociologa no se
aproxima al derecho para estudiarlo como un conjunto de normas.
ni averiguar cules deben ser stas, o los fines que deben propo-
nerse. sino como hecho social ya producido que es preciso admitir
como fenmeno positivo, para averiguar cules son sus causas y
sus efectos sociales.

30. EL DERECHO COMPARADO.- Desde principios de este si-

glo se ha difundido, ademas, una nueva disciplina que estudia los
diversos sistemas jundicos positivos con el propsito de unifor-
marlos y orientar s u reforma. El derecho comparado no es en redi-
dad una disciplina autnoma, pues sus elementos provienen a la
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 101
vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de ste y la so-
ciologa jurdica. Con todos los datos que le brindan estas mate-
rias, la orientacin comparativista procura extraer los caracteres
comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como ac-
tuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente
pragmtica:

al Facilitar al investigador de un derecho determinado los ele-

mentos de los otros sistemas. para que pueda establecer sus ana-
logas y diferencias. Es la funcin que r e a h - e n grado mayor o
menor- todos los expositores de las ramas jundicas particulares.

bl Determinar los caracteres constantes y permanentes de

cada institucin jundica. para perfeccionar s u conocimiento uni-
versal. Es la tarea propia del derecho comparado.

C) PTomover as las reformas legislativas en los derechos na-

cionales y tratar de llegar tambin a la uniformidad internacional
de las legislaciones mediante la adopcin de leyes y cdigos redac-
tados sobre la base de aquellos estudios. Esta finaiidad es la que
ha conducido a la reunin de numerosos congresos, de carcter
oficial o privado, en los cuales se han presentado proyectos de uni-
ficacin legislativa destinados a regir en paises de estmctura social
anloga. Claro est que estos intentos se dirigen principalmente al
derecho privado.

3 1. HISTORiA DEL DERECHO.- Siempre los hombres se han

preocupadci por mantener vivo el recuerdo del pasado. ya para co-
nocer los hechos brillantes o heroicos que ocurrieron, ya para ex-
traer de ellos lecciones morales, poiticas o estticas, ya en fin para
comprender lo que pensaron e hicieron otros hombres. y conser-
var as un acervo cultural que es el patrimonio comn de la huma-
nidad. Sin ese conocimiento. en efecto, se perdena la memoria de
realizaciones y de conquistas espirituales, cientificas, artsticas e
instituc~onales.cuyo conjunto forma lo que llamamos la civiliza-
cin. El aporte del pasado es el indispensable punto de partida en
la tarea, siempre renovada. que se requiere para mantener y per-
feccionar esa civilizacin.
La historia es. por lo tanto. el conocimiento de ese pasado for-
jado por el hombre en s u actividad social. para explicarlo, ordenar
102 I N T R o D U C C ~ ~ AL
N DERECHO

sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y

juzgarlo con arreglo a ideales superiores y. en lo posible, perma-
nentes.
El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir
como historia, es decir, como anlisis actual de hechos pretritos.
Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y
multiforme de acontecimientosque han ocurrido en cada etapa del
pasado en un relato coherente, distinguiendo lo importante de lo
episdico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas
al tema o al periodo estudiado. El historiador debe, adems, expU-
car los sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha
ocurrido, para comprender as una evolucin siempre compleja y
llegar, por ltimo. a formular juicios sobre eila.
Actualmente se asigna un contenido social a la historia. sta
no procura ya referir las hazmas de ciertos personajes prominen-
tes, sino investigar procesos olectivos que se verifican casi siem-
pre dentro de un Estado o en el mbito de una civilizacin: s u
evolucin poltica, religiosa, cultural. jurdica. econmica, artisti-
ca. etctera. Todo ello da a la historia un contenido y un inters so-
cial, puesto que en definitiva trata de conocer la formacin y las
transformaciones de los pueblos.
L a historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jun-
dico de una sociedad determinada o de todo el mundo. con el ob-
jeto de analizar la evolucin de las instituciones y de los sistemas,
y perfeccionar as el conocimiento de una de las manifestaciones
culturales ms importantes.
Su objeto es el pasado juridico, que estudia a travs de las
fuentes de conocniento. Estas ltimas son los materiales necesa-
rios para la reconstruccin del proceso histrico-jurdico. Los ves-
tigios del pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandes
grupos: las fuentes jundicas [leyes, derecho consuetudinario,
obras doctrinarias. expedientesjudiciales y administrativos, actos
jurdicos particulares, etc.1, las cuales reflejan las formalidades y
el derecho vigente en cada momento histrico: y las fuentes no ju-
ridicas. que consisten en todas las obras escritas [libros, cartas,
documentos) que si bien no tuvieron el propsito directo de expo-
ner o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de ste. sus
vicisitudes. las causas de su evolucin o las costumbres colecti-
vas. Claro est que las primeras son las ms importantes. pero no
debe creerse que el conocimiento de la historia del derecho se ago-
 LAS DISCIPLINAS J U R ~ D ~ C A S 103
ta con las leyes sancionadas a travs de la historia, pues no dejan
de ser frecuente el incumplimiento de ellas, las transgresiones a
sus normas y la aparicin de costumbres que las contraran o las
complementan. Por lo cual el derecho pretrito slo llega a cono-
cerse integralmente a travs de todos los vestigios, cualquiera sea
su naturaleza. que reflejan su vida efectiva y real en el pasado.
L a tarea del historiador del derecho consiste precisamente en
eso: exponer cul ha sido la evolucinjurdica de una comunidad,
o bien, remontndose a nociones e ideas ms universales, las
transformaciones del derecho en el mbito de una civilizacin. El
derecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de un
pueblo. La organizacin poltica, el derecho privado y el sistema
econmico son manifestaciones que traducen. a veces mejor que
las dems, el grado de adelanto y de civilizacin que ha alcanzado
una comunidad. Y en este sentido. la historia del derecho entronca
en la historia de la cultura, de la cual forma uno de los ms impor-
tantes captulos.
Pero esa tarea de recordar el derecho pretrito se refiere en es-
pecial al derecho efectivamente vivido. No a las leyes sancionadas
ni a las doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importan-
cia-, sino al derecho que ha imperado en la prctica. Al exponer
esa evolucin, el historiador advierte, en la inmensa mayona de los
casos, la continuidad de ella. Las transformaciones y los cambios
rara vez ocurren bmscamente. Las mismas revoluciones, que son
los movimientos sociales que pretenden modificar substancial-
mente el ordenamientojundico, o bien vienen precedidas de cambios
que las anticipan, o bien originan reformas que slo paulatina-
mente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. El
orden jundico no se altera fcilmente, pues integra tambin - e n
cierto sentido- las costumbres de un pueblo. que slo cambian
lentamente.
Esta continuidad de la evolucin jurdica pone en evidencia
los inconvenientes que existen en adoptar, al exponerla. un mto-
do exclusivamente cronolgico. Lo que interesa a la historia del de-
recho no es tanto la sucesin de leyes sancionadas, cuanto las
formas de vida jurdica que ha tenido una comunidad a travs del
tiempo. Y para conocer estas ltimas es preciso adoptar un mto-
do sistemtco. dividiendo al pasado en periodos lo ms amplios
posibles. a fin de analizar dentro de cada uno las diversas institu-
ciones fundamentales (organizacin poltica. rgimen de la familia
104 INTRODUCCION ALDERECHO

y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistemtica que hoy preva-

lece permite as estudiar las grandes instituciones jurdicas en
cada poca de la historia. y al mismo tiempo comparar las solucio-
nes que se dieron antes o surgieron despus. a fin de llegar a un
conocimiento acabado de todo el proceso histrico del derecho. De
tal modo, el mtodo sistemtico permite a la vez realizar un anii-
sis completo de los grandes problemas juridicos del pasado y sealar
las ventajas e inconvenientes de las leyes. costumbres o doctrinas
que han imperado en pocas pretritas.
Pero no basta este estudio sistemtico que slo dara una vi-
sin esttica del derecho anterior. Es necesario tambin llegar al
dinamismo caracterstico de todo ordenamiento jundico, y al ad-
vertir sus cambios, s u evolucin permanente y la continuidad de
sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de
los cambios ocumdos, fin de lograr una explicacin cabal del
proceso histrico. El derecho no siempre es resultado de una vo-
luntad -rey, presidente, congreso, etc.-, sino que en la mayor
parte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los
anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar
que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costum-
bre, sino que conviene adems estudiar el porqu de esos cambios.
los flnes que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. Slo as
la historia llegar a adquirir caracteres cientficos mediante la ex-
plicacin racional que es propia de la ciencia.
Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces
a razones polticas. sociales o econmicas que no son exclusiva-
mente jurdicas. la historia del derecho debe estudiar tambin la
evolucin poltica o econmica que las ha producido. para lograr
una explicacin cabal de todo el proceso.
Esta circunstancia ha dado origen a una divisin muy difundida
en el campo de la historia jurdica. Leibniz distingui una historia in-
terna del derecho, en la cual deban estudiarse exclusivamente los
hechos pretritos de contenido o de inters jurdico, y una historia
externa del derecho en la cual encontraban ubicacin los factores
no juridicos indispensables para explicar la evolucin del derecho.
Pero esta divisin no siempre conserva el mismo significado segn
los autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorpor a la segun-
da el estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera
slo ha de ocuparse de las instituciones jurdicas: "La historia ex-
terna del derecho de Indias comprende el estudio de sus fuentes y
 LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 105
de los sucesos polticos y sociales que lo explican. No penetra.
pues, en el conocimiento de las instituciones juridicas y principios
del derecho, materias propias de la historia interna. Se limita a fi-
jar la autoridad legal o poltica de que estn investidas las leyes. la
concurrencia de causas que ilustran histricamente acerca de su
promulgacin. la relacin cronolgica que guardan entre ellas, las
diferencias en la tcnica, en el mtodo, en el plan. las fuentes de
reglas jurdicas que se refieren al derecho consuetudinario, juris-
prudencia de los tribunales y doctrina de los juristas" 4. Pero el
mismo autor reconoce que *noes posible establecer una diferencia
cientfica profunda entre ambos aspectos en el estudio del dere-
cho" L a doctrina moderna tiende a abandonar esa distincin, re-
conociendo la imposibilidad de analizar separadamente la historia
jundica sin recordar los dems factores no juridicos que han de-
terminado su evolucin.
Fue La escuela histrica del derecho la que impuls con ms
vigor el desarrollo de esta disciplina. Siguiendo Ias ensefianzas de
Gustavo Hugo. que conceba al derecho como expresin de la vida
nacional. Carlos Federico Eichhorn decidi consagrarse a la re-
dencin de Alemania ensenando a sus alumnos la historia jundica
de su patria. En 1808 public el primer tomo de s u Historiadel de-
recho y de las instituciones alemams. donde examina con espritu
critico y como un todo coherente la evolucin del derecho. revelan-
do s u continuidad. Se convirti as en fundador de una escuela
que partiendo de puntos de vista comunes a los de Savigny, se ha-
ba distanciado de ste para mantener irreductiblemente una po-
sicin germanista. Pero tanto sus discipulos como los de Savigny
- q u e prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elabo-
raron obras fundamentales y emprendieron la publicacin de va-
liosas calecciones de fuentes, como los Monumenta germaniQ
historica, o las que reuni el genial romanista Mommsen.
En Espaa. el iniciador de los estudios sobre historia del de-
recho fue el sacerdote Francisco Martnez Marina. que en 1808

4 LEVENE,Ricardo, Intmduccin a la historia del derecho indiano. Buenos Ai-

res. 1924. r U
m-0 29.
5 Id.. Pg. 30. El rnisrno autor agrega: .Pero L
a disunrion tiene irnpJnaiiriA111-
dactlca, po-que irnpuls~rnctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando
por las fuenies delderecho y los sucesos politicos y w l a l e s para conocer en segui-
da las instituciones jurdicas"(Manualde hktonhdelderecho argentino. Buenos Ai-
res. 1952. pg. 15).
106 INTRODUCCI~NAL DERECHO

public su Ensago sobre la legislacin y principales cuerpos legales

de los reinos de Len y Castla. Muchos aos pasaron sin que apa-
recieran investigadores de mrito, hasta que Eduardo de Hinojosa,
nutrido de las enseanzas de la escuela histrica alemana. se con-
sagr a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 apareci
el primer volumen de su Historia del derecho espaol que signific
un notable progreso en su epoca. Actualmente el principal cultor
de esta disciplina en Espaa es el infantigable investigador Alfon-
so Garca Gallo, que adems de tratar con gran originalidad el de-
recho espaol, se ha ocupado tambin de s u expansin en los
dems pases de formacin hispnica.
El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se
debe principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primero
en realizar una sntesis acabada en su Introduccin a la historia del
derecho indiano (1924). El doctor Levene, dedicado con ejemplar
consagracin a hacer conocer $1 pasado jundico nacional, conti-
nu cultivando tanto ese riqusimo campo de investigaciones como
el que le brindaba el derecho posterior, al cual muy pocos haban
estudiado. Son h t o s de estas tareas, la Introduccin a la historia
del derecho pahio (1942) y la Historia del derecho argentino, en
once volmenes (1945-1958). Esto, aparte de otras monograias
sobre temas especiales, y de obras de contenido puramente hist-
rico de gran importancia. Y en s u afn por difundir el conocimiento
de esta disciplina, fund en 1937 el Instituto de Historia del Dere-
cho. alrededor del cual se han agrupado los investigadores argen-
tinos. La obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentes
y de investigacin- se materializ en la publicacin de numerosas
obras que contienen fuentes o trabajos de historia jurdica, las
cuales le dieron una indiscutida jerarqua en el campo de su espe-
cialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimi-
dos todos los institutos de investigacin que existian en la
Facultad de Derecho bonaerense. Sin embargo, las tareas que rea-
lizaba el que haba sido fundado por Levene fueron retomadas,
desde 1973, por el Instituto de Investigaciones de Historia del De-
recho, de carcter privado, que ha participado tambin en nume-
rosas reuniones y congresos nacionales e internacionales. Su
revista de Historiadel Derecho lleva hasta 1987 catorce volmenes
publicados.
 LAS DlSClPLINAS JUR~DICAS 107
BlBLlffiRAFiA PRlNCIPAL

BAUER, Guillermo. Inbodwin al estudio d e la historia. trad. de Luis G. de Valdea-

vellano. '2 ed.. Barcelona, 1952,pgs. 31-69.
DE AWIA W T E L . Alamiro. Cwso de historia del derecho. 1. Santiago de Chile.
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MoucllT. Carlos. 'La e n s e n m a dc la Inrrodiiccin al derecho o cnciclopediajuri-
<IicaS.eri Revista d e InFaculrnd de Brrrrtu>.4 Ciencias Sociales. Bueno!! AJrCs.
1948. nro. 9,pgs. 31-46.
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RECASENS SICHES. Luis, Lerriones de sociologia, Mxico. 1948.pgs. 667-703.
Revista Nomtms, ao XII. t. XXiX, nro. 1 1 1, julio de 1918:varios articulas sobre
Carlos Octavio Bunge.
ZORRAQU~N BEc. Ricardo, Historia del derecho argentino. Vol. 2,Buenos Aires.,
1966-1970.
 CAP~TW N
ELEMENTOS DEL DERECHO

32. Estructura de las normas Jurid1cas.- 33.1. Suletos de derecho.- 34. Personas Ju-
rdicas.- 35. 11. ObJetodel d-ho.-36.111. Hechas Juridicos.-37. W.Relacin Juridl-
ca.- 38. V. Coercfny sancin.- 39. VI. Coacci6n.

32. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JUR~DICAS.- Despus de

haber considerado la naturaleza de las normas jurdicas, s u fun-
damento y sus objetivos genricos, conviene analizar ahora s u
contenido. Pero no las disposiciones particulares que contiene
cada una. sino los elementos que componen o integran todas las
normas. o sea s u estructura lgica.
El daecho no trata, como la moral. de inculcar la convenien-
cia o necesidad de una determinada conducta. Se limita a prever la
posibilidad de que se produzcan hechos o actos cuyas consecuen-
cias cree prudente regular. No acta por convencimiento. sino por
la amenaza de un efecto perjudicial. Claro est que esa amenaza
conduce en la generalidad de los casos a acatar la norma sin espe-
rar la sancin, pero ste es un resultado indirecto del derecho. Lo
que nos interesa en este capitulo es analizar en qu forma se reali-
za esa previsin de la conducta humana para fijar sus consecuen-
cias.
Toda norma jurdica contiene, en forma ms o menos aparen-
te. una hetesis y una disposicin El derecho. en su deseo de re-
gular la conducta humana mediante normas previamente
determinadas, se ve obligado a formular juicios hipotticos o su-
puestos jurdicos, cuya realizacin ha de originar ciertas conse-
cuencias. En otros trminos, el derecho cumple una tarea de
previsin de los fenmenos que le interesa ordenar, y les atribuye
los resultados que considera justos o convenientes.
110 INTRODUCC~~N
AL DERECHO

La primera parte de la norma se llama hiptesis O supuesto

jurdico. y consiste en el conjunto de condiciones cuya realizacin
ha de originar una consecuencia determinada. La segunda parte
se llama disposicin, y no es otra cosa que el efecto o el resultado
que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condicio-
nes hipotticamente previstas.
El artculo 1109 del Cdigo Civil dispone: "Todo el que ejecuta
un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro,
est obligado a la reparacin del perjuicio". En este ejemplo la hi-
ptesis reside en prever que alguien puede. por culpa O negligen-
cia, causar un dao a otra persona. Y la reparacin del pejuicio es
la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese
supuesto.
Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su for-
ma lgica: 'Si ocurre tal hecho, se producir tal consecuencia". Por
ejemplo: "Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida
en s u totalidad por caso fortuito, el contrato queda rescindido"
(art. 1521del Cd. Civil]. Pero lo ms frecuente es que la norma no
enuncie una u otra de sus partes necesarias, o ellas aparezc& en
otras normas principales, o egsta un vnculo de subordinacin o
una relacin entre vanas. Y ello no por deficiencia tcnica, sino
porque de lo contrario se caera en un casuismo ininito, y es pre-
ferible elaborar preceptos genricos y abstractos que guen y regu-
len la conducta sin necesidad de colocarse en las innumerables
hiptesis que pueden presentarse. Todo lo cual no impide encon-
trar, por medio del razonamiento, aquellas dos partes que forman
su estructura lgica.
Entre la hiptesis y la disposicin se produce naturalmente
una relacin de causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento
previsto, se origina tambin la consecuencia sealada. Es la Ila-
mada ley de causalidadjurdica Pero esta ley no funciona en for-
ma idntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias
naturales, porque mientras en stas el efecto es ineludible, en el
derecho es de carcter contingente. El que ha causado un dao, si
bien est obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jurdica),
puede sustraerse a esa obligacin ya por no tener medios para
cumplirla, ya por renuncia del acreedor. ya por otras causas que
impidan perseguirlo. El delincuente evitar el castigo mediante la
fuga. la prescripcin de la pena o el indulto. Pero lo normal es que
la consecuencia jurdica se produzca.
 ELEMENTOS DEL DERECHO 111
Todo esto nos habilita para analizar con mayor precisin an
los distintos elementos que integran las normas, en torno a esas
dos partes que forman Su estructura. Para que entre en vigencia
un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto
o supuesto en la hiptesis. Ese hecho ha de originar una relacin
jurdica entre dos o ms personas, que son los sujetos del derecho.
la cual tiene por objeto una determinada prestacin. La parte dis-
positiva entra entonces en juego. fijando los derechos y obligaciones
que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestacin a
que est obligado el sujeto pasivo. la norma establece tambin una
sancin cuya realizacin efectiva requiere a veces el uso de una
coaccin sobre la persona obligada o sobre sus bienes. Hemos de
anaiizar p r separado cada uno de estos elementos. cuyavincula-
cin queda ya indicada.

33.1.SUJETOS DE DERECHO.- El derecho es un ordenamien-

to social, es decir, un sistema destinado a regular ciertas relacio-
nes que pueden producirse entre los hombres, considerados
individual o colectivamente. El hombre es, pues. el eje alrededor
del cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el
hombre est as sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es
sujeto o titular de los derechos que l confiere. Desde el punto de
vista jundico. este sujeto se llama persona, ya sea que se lo consi-
dere como ente al cual se aplican las normas. ya como facultado a
utilizar y poner en ejercicio los derechos que por tal razn se Ila-
man subjetivos [v. infa, NO. 40).
El derecho no contempla al hombre como ser biolgico, sino
como ente espiritual, dotado de los atributos que corresponden a
los seres racionales. y por lo tanto capaz de libertad y de realizar s u
destino, responsable de sus actos y poseedor de una voluntad me-
diante la cual puede elegir el camino recto. Adems, "el concepto
de sujeto debe interpretarse no en el sentido lgico-gramatical de
lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente tico de lo
contrapuesto a objeto: es decir. como aquello que. a diferencia de
ste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad:
el objeto es un medio. el sujeto un fin al cual se ordena todo medio,
todo objeto. Esta dignidad la posee el hombre, pero tambin cier-
tos grupas humanos poseen un valor ms que utilitario, ms que
instrumental para los fines del hombre -al menos para sus fines
particulares y no esenciales- o, lo que es lo mismo, tienen una
112 INTRODUCCI~NAL DERECHO

dignidad, una condicin de fin con respecto a los objetos. y en este

sentido son igualmente suJetos de derecho, es decir, personas" l .
Esta consideracin moral del hombre o de los grupos huma-
nos es la que permite asignarles la calificacin Jundica de perso-
nas, porque slo el hombre como individuo O en conjunto posee
esa capacidad racional de gobernarse a s mismo, de actuar en la
vida mediante el ejercicio de s u inteligencia y de su voluntad. El
hombre es el nico destinatario de las normas jurdicas. sanciona-
das exclusivamente para regir s u conducta. y que slo l puede
obedecer. A esa cualidad hace referencia el concepto de persona,
para caracterizar al hombre desde el punto de vista jundico y mo-
ral, diverso del sentido biolgico que tambin tiene.
La palabra persona proviene de la latina persona, que seMa
para designar la mascara que utilizaban los actores en el teatro.
Por traslacin de la idea, ha venido a signicar el papel que desem-
pea el hombre en s u actividad tica.
~l Cdigo Civil argentino. adoptando una definicin muy di-
fundida, ensela que 'son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 301. Es decir, que
en el orden jundico s e limita an ms el sentido fdosfico o espiri-
tual de la idea, para reducirla a la posibilidad de ser titular de
derechos subjetivos o de obligarse a cumplirlos. O sea que la per-
sonalidad jurdica significa la aptitud de ser sujeto de derecho en
las relaciones que pueden ocurrir entre los hombres.
Estamos considerando ahora al derecho desde el punto de
vista subjetivo. es decir, como facultad que tiene o puede tener una
persona para hacer u omitir algo. Como esa facultad se ejercita
siempre frente a otra persona o grupo de personas, surge la obliga-
cin correlativa de cumplir el acto o la omisin pretendidos. Por
eso al primero se le llama sujeto activo de la relacin, porque puede
ejercitar la facultad que le confiere una norma. y al segundo syeto
pasivo,porque debe respetar o realizar la pretensin ajena. El pri-
mero es el titular del poder o del derecho que ha adquirido, y el se-
gundo es el que se encuentra constreido a cumplir un deber o
una obligacin. Ambas posiciones son correlativas y complemen-
txias. y s u existencia explica las expresiones empleadas en la de-
finicin de la persona.

1 LEGAZ~ LACAMBRA. ~ufs,

I d u r c w n a In ciencia del derecho. a~elona.
1943.pgs. 503 Y 504.
 ELEMENTOS DEL DERECHO 113
En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las perso-
nas fisicas, o personas de existencia visible como las llama el Cdi-
go Civil, y las personas juridicas, o personcls de ewistencia ided
Trataremos sucesivamente, aunque en forma sumarisima. ambas
categorias.
Personas de existencia visible, o simplemente personas, son
todos los hombres. "todos los entes que presentasen signos carac-
tersticos de humanidad (art. 51 del Cd. Civil). Su existencia co-
mienza desde la concepcin, pues aun antes del nacimiento
pueden adquirir bienes por donacin o herencia: y termina con la
muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las institucio-
nes que privaban al hombre de su condicin de persona y le desco-
nocan la posibilidad de ser sujeto de derecho: la esclavitud. que
asimilaba al ser humano a una cosa. y la muerte civil, que lo con-
sideraba inexistente a los efectos jurdicos. Esta ltima era una
ficcin por la cual los condenados a penas perpetuas y los religio-
sos que habian profesado en ciertas rdenes monsticas. perdan
todos sus derechos, abrindose s u sucesin como si hubieran fa-
llecido.
Por lo tanto, todo ser humano tiene aptitud para adquirir de-
rechos y contraer obligaciones. Como sujeto de derecho. cada uno
tiene ciertos atributos:

a) Nombre, o sea el trmino o conjunto de vocablos que sirve

para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la
vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designacin
obligatoria de cada persona. y no puede ser alterado sino excepcio-
nalmente.

b) Domiciiio, que es el asiento jundico de la persona. el lugar

que la ley asigna a cada una para la produccin de determinados
efectos jundicos, y en donde supone que ha de encontrarse siem-
pre. Su eleccin es voluntaria y su mudanza tambin, pero unavez
establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la
competencia de los tribunales, el lugar en donde han de ejercerse
los derechos y deberes civicos. etctera.

cl Estado, o condicin jurdica de cada persona. que determi-

na muchos de sus derechos y obligaciones: as la situacin de hijo,
de mayor edad, de casado, de funcionario, de profesor. etctera.
114 INTRODUCC16N AL DERECHO

Los romanos estudiaban el estado de cada persona en relacin a la

libertad de que gozaba (libres, siervos y esclavos). a la ciudad (ciu-
dadanos y extranjeros) y a la familia (mujer, padres, hijos, etc.).
Desaparecidas la servidumbre y la esclavitud, y proclamada la
igualdad civil de todos los hombres, slo quedan las distinciones
relativas al estado poltico y las que derivan del estado civil, a las
cuales se agrega hoy la situacin profesionalde cada uno. Hay es-
tados personales absolutos, consustanciales a la persona. que ex-
cluyen toda condicin diversa, como la mayora o minoria de edad,
la demencia o lucidez mental. el ser casado o soltero, etctera: y
hay estados personales relativos, que resultan de la posicin de
cada uno en la familia o en la sociedad, como el ser padre. estu-
diante o juez.

d) Capacidad, que es el atributo ms importante de la perso-

na, pues consiste precisamente en la aptitud para adquirir dere-
chos y contraer obligaciones. Esta aptitud, esta posibilidad de ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. puede contemplarse
desde el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto
de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho. in-
herente a toda persona, por la cual puede llegar a ser titular de
ciertos vnculos jundicos. El segundo es la capacidad de hecho, en
virtud de la cual ese titular puede ejercer por s mismo esos dere-
chos, defenderlos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones
correlativas. Toda persona tiene capacidad de derecho en trmi-
nos absolutos. pero existen determinadas incapacidades relativas
o especiales fundadas en las leyes. que prohiben ciertos actos a al-
gunas personas. As, por ejemplo, los jueces no pueden ser comer-
ciantes. los condenados por ciertos delitos pierden el derecho a
votar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, etctera.
En cambio, las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (per-
sonas por nacer, menores de catorce aos, dementes, sordomudos
que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados
tales en juicio), y relativas (menores adultos). Los actos jurdicos
de todas estas personas deben ser realizados por sus repre-
sentantes necesarios (padres, tutores y curadoresl.

34. PERSONASJURDICAS.- El derecho reconoce personali-

dad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurdi-
cas. morales o de existencia ideal. Conviene estudiar qu grupos
 ELEMENTOS DEL DERECHO 115
estn dotados de esa personalidad, que alcance tiene ella y la na-
turaleza jurdica de tales entidades.
Nuestro Cdigo Civil clasificaba a las personas jurdicas en
dos grandes categoras: las de existencia necesaria y las de exis-
tencia posible. En la reforma introducida en 1968 por la ley
17.711 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser sim-
plemente 'de carcter pblico o privado", con la misma significa-
cin.
Las primeras son el Estado nacional, las provincias, los muni-
cipios. las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. En todos los
casos son llamadas pblicas,ya en razn de su origen, ya porque
tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro
de esta categora han quedado incluidos los entes autrquicos
creados por la Nacin o las provincias para realizar una funcin
determinada o prestar un sexvicio publico [universidades, bancos
oficiales. cajas de jubilaciones, femocaniles del Estado. etc.).
Las personas jurdicas de carcter privado son, segun la misma
ley, de dos clases: a] las asociacionesy lasfundaciones que tengan
por principal objeto el bien comun, posean patrimonio propio, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan
de ste autorizacin para funcionar como tales; y b) las sociedades
civiles y comerciales. aunque no requieran esa autorizacin esta-
tal. Las asociaciones no tienen, en principio, un propsito de lucro.
pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos, etctera.
que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las
fundaciones consisten en la afectacin de un patrimonio destina-
do a cumplir un fin de utilidad comun. cuyos beneficiarios no son
sus dirigentes. Y las sociedades reunen personas o capitales para
obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros.
Tales son las llamadas annimas, de responsabilidad limitada. co-
lectivas. cooperativas, de capital e industria. etctera.
Esta condicin de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos
grupos humanos slo se ejerce en las relaciones que coinciden con
los fines para los cuales han sido creados. Las personas jurdicas
son ajenas a las relaciones de familia. y no pueden tampoco ser
acusadas criminalmente, aunque s son a veces responsables de
los delitos cometidos por sus miembros. En lo restante. las priva-
das actan solamente en el campo patrimonial o econmico, mien-
tras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de
relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su
institucin o al fin para el cual han sido creadas. Ya veremos (v. in-
Ira.nro. 45) en que forma puede ejercitarse la actividad del Estado
y de los dems organismos pblicos.
La personalidad jurdica implica. adems, la admisin de los
diversos atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio.
el estado (referido slo a su finalidad que podramos llamar profe-
sional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las
relaciones jurdicas que le corresponden. En cuanto a la capaci-
dad de hecho. las personas de esta clase carecen de ella. y deben
actuar siempre por intermedio de sus representantes o autorida-
des. L a determinacin de los organismos o individuos que han de
dirigirlas resulta as un problema de fundamental importancia.
que debe resolverse en la Constitucin, las leyes O los cnones
para las personas de carcter pblico, y en los estatutos de cada
una para las privadas.
La naturaleza de las personas jurdicas constituye un proble-
ma que ha originado las ms encontradas opiniones. Los diversos
sistemas pueden reducirse fundamentalmente a tres:

19 Tmras de laficcin La teora de la personalidad jurdica

fue esbozada en el derecho romano. para el cual algunas entidades
(zrarius,Jscus, collegium. etc.) asuman el carcter de persona:
persom vicefungihir. Pero no se Ueg a realizar una construccin
sistemtica que abarcara todas esas soluciones hasta que Savigny
sostuvo la idea de que esos entes eran creaciones artificiales del
derecho y dotados por ste de la capacidad necesaria para cumplir
sus fines. Como artificios jurdicos sin base real. esas personas
son ficciones del derecho (v. inJra. NO. 40. 49, ideadas por el tec-
nicismo para explicar y resolver los problemas derivados de s u
existencia.

29 Teoras negativas de la personadad jurdica Otro grupo

de doctrinas sostiene que las nicas personas que existen son las
fisicas o naturales; y para explicar por que razn se les reconoce
capacidad a las personas jurdicas, afirma que tienen un patrimo-
nio afectado al cumplimiento de sus fines (Brinzl. o que se trata de
bienes sin sujeto a los cuales el Estado reconoce y protege cuando
persiguen un propsito de solidaridad social admitido por el dere-
cho objetivo (Duguit), o que son la propiedad colectiva de sus
miembros en forma anloga al condominio (Planiol, Berthlemy).
 ELEMENTOS DEL DERECHO 117
) Teoras de la realidad. Las doctrinas anteriores no alcan-
3
'
zan a explicar suficientemente el complejo problema de la perso-
nalidad jurdica, ya porque falsean la realidad abusando del
procedimiento de la ficcin. ya porque afirman la existencia de de-
rechos sin sujeto, lo cual es un contrasentidoJurdico. Conviene.
por el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta
comprender a todos esos entes que viven y actan en el campo de
las relaciones humanas, y cuya existencia es tan real como la de
los hombres mismos. Partiendo de la base de que el derecho sub-
jetivo es un inters jurdicamente protegido (v. Uzfra, nro. 44, 2Q),
algunos autores sostienen que esos intereses pueden ser indivi-
duales o colectivos. y en este ltimo @aso vienen a constituir el in-
ters de la entidad que los agrupa. cuya personalidad debe por lo
tanto ser admitida [Michoud, Ferrara. Saleilles. Capitant. Barcia
Lpez. etc.). Las personas jurdicas son. por consiguiente. verda-
deras personas y sujetos de derecho. y deben ser reconocidas
como tales por las leyes.
Investigando ms profundamente en la naturaleza de los gru-
pos sociales ha surgido en este siglo la teora de la institucin. que
es ms realista que las anteriores. Su autor. Maurice Hauriou, de-
fine la institucin como 'una idea de obra o de empresa que se rea-
liza y dura jurdicamente en un medio social" '. Partiendo de
observaciones sociolgicas. sostiene Hauriou que cuando algunas
personas colaboran de un modo estable en la realizacin de un fin
determinado, se produce un fenmeno de interpenetracin de las
conciencias individuales que crea un ambiente, un espritu de
cuerpo que se refleja en la conducta de esas personas. As, la vida
colectiva moldea las relaciones entre los miembros de esas comu-
nidades y hace surgir una organizacin. uqa serie de normas y un
sistema de direccin o de gobierno. Esa es la institucin.
Esta ultima se caracteriza por los siguientes elementos: una
idea de obra o de empresa que forma el vinculo social y anima a
sus miembros; una colectividad humana interesada en la realiza-
cin de esa idea; una organizacin, o sea el conjunto de medios
destinados a conseguir el fin perseguido: y la manifestacin de

2 HAURIOU. Maurlce. La teora de la institucin y de lafundacin. traduccin

del francs de Sampay. Muro E.. La Plata. Buenos Aires. 1947, pg. 37. Ver tam-
bin HAURIOU. Maurlce. Prcis de droit mnstitutlonnel. Pans. 1992. 2. ed., pgs.
71-76.
118 INTRODUCCINAL DERECHO

una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los or-

ganismos directivos.
La tendencia natural de los hombres los conduce a reunirse.
a agruparse. Hay por lo tanto toda una escala de instituciones.
desde aquellas que no tienen personalidad jurdica como la fami-
lia, una reparticin administrativa, un club, etcetera, hasta las
que son sujetos autnomos de derecho como las fundaciones. las
sociedades reconocidas por el Estado, los municipios y el Estado
mismo. En todos estos casos predomina una idea de fin que da ali-
ciente a la actividad de sus miembros, y que es la que convierte a
la agrupacin en un nuevo ser dotado de personalidad.
Qu es lo que caracteriza, en efecto, el concepto de persona?
Se trata - d e s d e el punto devistajundico naturalmente. y aun ti-
co en toda s u amplitud- de un ser dotado de vida. de actividad,
que tiene la conciencia de sus Bnes. la direccin y responsabilidad
de sus actos. un conjunto de intereses que defender y una volun-
tad a travs de la cual se manifiesta su existencia. Desde estos
puntos de vista, resulta evidente que las personas jurdicas son
tan reales y tan merecedoras de ser reconocidas por el derecho
como cada hombre individualmente considerado.

35.11. OBJETO DEL DERECHO.- Las relacionesjundicas que

se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre
un propsito determinado, que es la finalidad perseguida al for-
mar el vnculo. Asi la compraventa tiene por objeto la entrega de la
cosa, el contrato de trabajo persigue la realizacin del servicio en-
comendado, el que causa un d a o debe indemnizarlo, etcetera.
Objeto del derecho es, por consiguiente. la prestacin debida
por el sujeto pasivo de la relacin, O sea el obligado. al sujeto acti-
vo, que tambin se llama titular del derecho y acreedor en sentido
amplio.
La prestacin puede consistir, ya en un hecho posifiuo, ya en
un hecho negatim. En este ultimo caso hay una omisin exigida
por el derecho: no causar d a o a otro, respetar la propiedad ajena,
no ediiicar a mayor altura que la sealada en los reglamentos, et-
ctera. En el primero se exige, en cambio, la actividad de una per-
sona que debe dar o hacer algo.
Advirtase bien que el objeto de la relacin jurdica no consis-
te en lo que es necesario dar, hacer o no hacer. sino en el acto mis-
mo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligacin
 ELEMENTOS DEL DERECHO 119
contrada o el deber impuesto por la ley. En otros trminos, es pre-
ciso no confundir el objeto del derecho, que es la realizacin del de-
ber jurdico, con la materia misma que sirve para cumplir ese
deber. Porque la relacin entre sujetos tiende a conseguir que uno
de ellos ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no re-
cae directamente sobre el instrumento de que se vale aqul para
realizar su deber.
No obstante, a veces se confunden ambas ideas. y se toma por
objeto del derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la
cual recae la relacin jurdica, o que se utiliza para cumplir la obli-
gacin. Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede con-
sistir en:

1" Bienes, que son todos los objetos. materiales o inmateria-

les. susceptibles de tener un valor econmico, afectivo o de otro or-
den. Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de
ambos gmpos constituye el patrimonio de una persona. A su vez
las cosas se subdividen en inmuebles. muebles y semovientes, se-
gn que se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de trans-
porte de un lugar a otro o cambien espontneamente de ubicacin.
El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las
cosas compradas recaen, segn este modo de encarar el problema,
sobre esos bienes cuya proteccin asegura el orden jurdico.

2 9 ) Hechos u omisiones. que son todos los deberes que el

sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los pa-
dres, dictar clases, publicar las leyes sancionadas, realizar la obra
encomendada. etctera. Estos hechos. como dice el articulo 953
del Cdigo Civil, no deben ser 'imposibles, ilcitos. contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes", ni 'que se opongan
a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que pejudiquen
los derechos de un tercero". Conviene, por lo dems, no confundir
estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae
la relacin jurdica. con los hechos jundicos propiamente dichos
que dan nacimiento a esa relacin, y de los cuales nos ocuparemos
seguidamente.

36. 111. HECHOS JURiDIC0S.- Este tercer elemento del dere-

cho aparece definido, en el articulo 896 del Cdigo Civil argentino.
como "todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
120 I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO

adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los dere-

chos u obligaciones". Ya vimos (v. supra. nro. 32) que consiste en
la realizacin de la hiptesis prevista en la norma jurdica; y por
consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos coloca-
mos ahora. es todo acontecimientohumano o natural, voluntario o
no, cuya realizacin origina la aplicacin de una norma. En prin-
cipio, por lo tanto. el hecho es previo al surgimiento del derecho: es
el antecedente necesario que le da vida y lo pone en movimiento.
Los hechos que pueden dar origen a la aplicacin del derecho
se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o natura-
les, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo
pueden originar una adquisicin o ~ r d i d ade derechos, como el
nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pa-
gar el seguro, etctera; y los hechos humanos. producidos por los
sujetos de derecho o personas.
Los hechos humanos pueden ser involuntarios. o sea ejecuta-
dos sin discernimiento, intencin o libertad, y en tal caso no pro-
ducen efecto jundico alguno salvo si causan un dao a otro: y
vouintarios, cuando son realizados por el hombre con pleno cono-
cimiento. Estos ltimos se l i m a n actos, y se subdividen a su vez
en itos e S ,segun sean o no conirarios a las leyes. Actos ili-
citos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos
del derecho civil.
'Los actos voluntarios lcitos. que tengan por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jundicas, crear, modifi-
car, transferir, conservar o aniquilar derechos", se llaman actosju-
Micos (art. 944 del Cd. Civil). Tales son los contratos. los
testamentos. el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. la
adopcin. las transacciones, la renuncia de derechos, etctera.
La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, mo-
difican o extinguen relaciones jurdicas, obliga a considerarlos
ms detenidamente. Para que existan y produzcan consecuencias
en derecho se requieren varias condiciones:

a) Voluntad: se trata siempre de actos voluntarios, es decir.

ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. En otros tr-
minos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus
acciones, el propsito de realizar el acto y el poder de decidir por si
misma su ejecucin. Desde un punto de vista ms amplio. el acto
jurdico es una aplicacin del libre albedro que permite obrar vo-
 ELEMENTOS DEL DERECHO 121
luntariamente en la actividad humana. Si falta esta condicin, el
acto podr ser atacado y anulado por alguno de los vicios que in-
validan la manifestacin de voluntad (ignorancia, error, fuerza,
fraude, etc.).

b) Capacidad el otorgante debe ser capaz de realizar el acto,

ya se entienda esta condicin como capacidad de derecho (aptitud
para intervenir en la relacin jurdica de que se trate) O capacidad
de hecho (poder de actuar por s mismo en el otorgamiento del
acto) (v. supra nro. 33).

C) Objeto: que debe ser legitimo (v. supra nro. 35,29).

d) Forma toda manifestacin de voluntad debe exteriorizarse

de algn modo. Las ideas, las intenciones. los deseos no son toma-
dos en cuenta por el derecho sino desde el momento en que se tra-
ducen e n actos. L a forma es el conjunto de signos exteriores
mediante los cuales se manifiesta una declaracin de voluntad, ya
por palabras, ya por la escritura o por otros medios. Desde un
punto de vista ms restringido. las formas son las solemnidades
que deben observarse al celebrar ciertos actos jurdicos, y que las
leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar s u prue-
ba. Por eso los actos jurdicos se dividen enformules y noformales.
lo cual no quiere decir que estos ltimos carezcan de forma, sino
que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con
entera libertad. En cambio los actos formales necesitan ser reali-
zados de un modo determinado por las leyes. Y a s u vez s e subdi-
viden en solemnes y no solemnes, segn que s u validez dependa o
no de la observancia de las formas establecidas (v.infra nro. 49).
Los actos jurdicos se dividen tambin en unaterdes y bate-
rdes. "Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad
de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando
requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas" (art.
946 del Cd. Civil). Lo que distingue a una categora de la otra es
la existencia de una o varias voluntades que se manifiestan al
tiempo de la celebracin del acto jundico. Pero ste siempre pro-
duce consecuencias respecto de otra persona. puesto que crea.
modifica o extingue una relacin jurdica. Ejemplos de acto juridi-
co unilateral en el derecho pblico son la convocatoria del Congre-
so hecha por el presidente, el nombramiento de un funcionario, la
122 INTRODUCCINAL DERECHO

fijacin de precios a ciertos artculos, el llamado a licitacin. etc-

tera. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales,
las concesiones de servicios pbiicos. los contratos que el Estado
celebra con los particulares. etctera.

37. N. RELACINJUR~DICA.- Una vez producido el hecho ju-

ndico. aparece un vinculo entre dos o ms sujetos del derecho. La
relacin juridica consiste pues en un vnculo que s e establece en-
tre personas (sujetos de derecho),a raz de un acontecimiento W h o
jurdico] al cual una norma le asigna determinadas consecuen-
cias.
La relacin jurdica se concibe hoy como un vnculo entre per-
sonas, regulado por el derecho. Pero no siempre ha sido as. En la
etapa primitiva del derecho romano. esta relacin apareca como
un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas. As el que te-
nian las autoridades sobre los gobernados (Un-]. el padre de
familia sobre su mujer y sus hijos (patriapotestus). el amo sobre el
esclavo (dominicapotestas). el acreedor sobre el deudor neuuml y
el propietario sobre sus bienes (dominiund.En todos estos casos se
trataba de un poder absoluto, que se ejerca aun disponiendo de la
persona sometida al vnculo.
Pero esta concepcin desptica se fue paulatinamente huma-
nizando bajo la inluencia de las ideas filosficas y religiosas que
asignaron al hombre una dignidad de que antes careca. El cristia-
nismo complet esa evolucin, y poco a poco desaparecieron la es-
clavitud. el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la
prisin por deudas y el absolutismo de los gobernantes. Hoy en da
el derecho -exceptuando las formas patolgicas y antijurdicas de
algunos regmenes tirnicos- ya no se considera como un poder
absoluto, sino como una relacin o vnculo que pone frente a fren-
te dos personas en relativa igualdad de condiciones. El mismo de-
recho se encarga de proteger a la parte ms dbil, en cuanto se
manifiesta la posibilidad de un abuso de la ms fuerte o poderosa.
Por eso se fueron creando las garantas individuales, el derecho
social y del trabajo, la proteccin de los hijos contra los malos tra-
tamientos de los padres, la concesin de ciertos beneficios a los
deudores imposibilitados de cumplir s u obligacin, y tambin la
idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en
cuenta los fines de bien comn que la propiedad est llamada a sa-
tisfacer.
 ELEMENTOS DEL DERECHO 123
Subsiste siempre. no obstante. cierta subordinacin del suje-
to pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la
indole de la relacin que ambos integran, pues la persona que tie-
ne una facultad concedida por la norma para actuar en determinado
sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de
la prestacin a que se encuentra obligada. Si no hubiera ese pre-
dominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaria imposible hacer
efectivos los derechos. Pero las normas jurdicas tratan siempre de
suavizar y encauzar esa primaca, para evitar que s e produzcan
abusos en el ejercicio de aquellas facultades.
Los dos sujetos que forman la relacin jundica se llaman,
como ya dijimos. activo y pasivo. pretensor y obligado, acreedor y
deudor en sentido amplio. El primero tiene la facultad. el derecho
o el poder de exigir el cumplimiento de una prestacin: y el segun-
do tiene el deber o la obligacin de hacerla efectiva. dando, hacien-
do o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el
vnculo jundico. Derecho y obligacin, poder y deber son correlati-
vos: aquellas expresiones se usan con preferencia en el derecho
privado. y stas en el pfiblico.
Los sujetos de derecho no pueden ser ms que personas. El
problema se plantea respecto a los derechos reales [propiedad.
usufructo, etc.), en los cuales pareceria que la relacin jundica se
establece entre una persona y una cosa. Pero la teora de los dos
suJetos, desarrollada por Roguin. ha puesto en evidencia que en
tales casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo
forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho
de aqul. Lo mismo ocurre en otros casos que serian de dificil ex-
plicacin si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor.
las diversas libertades y garantas que se tiene tanto frente al Es-
tado como a todos los dems, etctera. Estos derechos son. por
consiguiente. correlativos de una obligacin pasiva universal -bli-
gacin de no hacer- y se llaman por esos absolutos [v. ifra,nro.
46).
L a relacin jundica es regulada por una norma. que establece
las consecuencias que ha de tener la realizacin del hecho. previs-
to por ella, que ha dado origen al Wiculo entre personas. El dere-
cho se ocupa as de disponer, por motivos de justicia o de orden
social. los efectos que han de producir los hechos y los actos jun-
dicos hipotticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o
una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de
124 INTRODUCCIN AL DERECHO

que ocurra el hecho o hiptesis- la amplitud o extensin del dere-

cho que concede y de la obligacin que impone, delimitndolos
precisa y minuciosamente.
En el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la na-
turaleza ntima de este vinculo y las diversas formas que puede
adoptar en la vida del derecho.

38. V. COERCINY SANCIN.- Hemos examinado y todos los

elementos que intervienen para que entre en accin la norma juri-
dica. Realizada la hiptesis prevista por ella, es decir Ligadas me-
diante un vinculo varias personas en tomo a una prestacin, debe
necesariamente producirse la consecuencia. En otros trminos. el
sujeto pasivo ha de cumplir su obligacin acatando as la parte
dispositiva de la norma. Es lo que ocurre en la generalidad de los
casos, pues slo excepcionalmente es preciso recurrir a la inter-
vencin de la autoridad competente para hacer cumplir el derecho.
Y ello se explica, porque adems de un aparato coactivo, ste pre-
siona sobre nuestra voluntad para obligarla coercitivamente a some-
terse a la norma y evitar as que se aplique la sancin. Conviene.
por lo tanto. distinguir el significado preciso de estos trminos.
La coercin consiste esencialmente en la presin que por di-
versos motivos se ejercita sobre el libre albedrio para obiigar a
cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurdico o impuesto por
los usos sociales. La coercin impulsa a obrar en determinado
sentido, y es siempre. por lo tanto, de orden interno, psicolgico,
puesto que incide sobre la conciencia o sobre la razn 3. Es la pri-
mera etapa en el cumplimiento del derecho. y puede ser:

al Moral, en cuanto constritie a observar el precepto juridico

por obligacin de conciencia. toda vez que el cumplimiento del de-
recho es tambin un deber moral, salvo el caso excepcional de las
leyes injustas. Si el sujeto no se somete al mandato de s u concien-
cia, surgir el remordimiento como sancin interna.

S La palabra coercin se define generalmente como la accin de contener. re-

frenar o sujetar. En el texto le damos un significado mas amplio. que comprende
no slo la presin eJercidadesde aluera para obligamos a cumplir una norma.
sino tambin los motivos de orden interno. psicolgico, que nos impulsan a ello.
En ambos casos hay un freno que acta sobre la voluntad. "La coercin no es
nunca ms que una presin ejerclda sobre el libre albedrio",dice RENARD. Gmr-
ges, El derecho. lajusticia y la uolwitad Buenos Alres. 1947. pg. 151.
 ELEMENTOS DEL DERECHO 125
bl Social.que impulsa a cumplir la obligacin en defensa de la
fama. de La dignidad. del honor o de la posicin que el sujeto ocupa
en la sociedad. Tambin puede presionar sobre el libre albedro el
temor de la opinin pblica y de sus posibles sanciones.

C) Jurdica, que se manifiesta por el temor al castigo y a las

consecuencias perjudiciales que puede acarrear el incumplimien-
to de la mrma. L a sancin de orden jurdico es correlativa de esta
ltima forma de coercin.
Si tados estos motivos resultan insuficientes para dirigir la
voluntaddel obligado, recin entonces aparece la sancin jurdica,
que es la consecuencia pe judicial prevista tambin en la norma
para el caso de incumplimiento de su parte dispositiva. Y si aun el
sujeto no acata la sancion, esta podr ser ejecutada coactivamen-
te. Se advierte, por lo tanto, la diferenciaque existe entre estas tres
expresiones que son otras tantas etapas en la aplicacin de la nor-
ma jurdica: la primera reside en la conciencia y presiona sobre la
voluntad libre del obligado: la segunda existe ya en la norma y es
aplicada por las autoridades competentes al caso particular: y la
tercera consiste en la ejecucin forzosa de la sancin mediante el
empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de
sus bienes para responder a la prestacin debida.
La sancin es. por lo tanto, la consecuencia pejudicial para el
obligado que una norma jurdica ha previsto en caso de incumpli-
miento del derecho. Advirtase bien que no es la parte dispositiva
de la norma. a la cual nos referimos en el nmero 32. Esta ltima
fija los derechos y obligaciones correlativos que surgen cuando
ocurre el hecho jurdico previsto. La sancin es, en cambio. el cas-
tigo que se impone o aplica al infractor, es decir. al obligado que
deja de cumplir s u prestacin. El comprador debe pagar el precio
de la cosa adquirda: el que ha causado un dao debe indemnizar-
lo; el obrero tiene el deber de realizar el trabajo que se le ha enco-
mendada Si estas prestaciones no se cumplen, si los sujetos
pasivos rehuyen la ejecucin de sus obligaciones,otras normas ju-
rdicas autorizan a aplicar una sancion: el pago del precio o de la
indemnizacin con sus intereses y las costas del juicio. o la mptu-
ra del contrato de trabajo mediante el despido.
La sancin jurdica debe estar siempre prevista en el derecho.
y se aplica por obra de los organismos competentes. Estos son ge-
neralmente los magistrados, que al dictar sentencia ponen en jue-
126 INTRODUCCINAL DERECHO

go el poder sancionador del derecho. Pero pueden ser tambin

otros organismos con facultades conferidas por las leyes. El padre
puede castigar moderadamente a sus hijos, el patrn despedir a
sus obreros cuando media una causa legitima, las asambleas y co-
misiones directas de las asociaciones tienen ciertos poderes sobre
sus miembros, los colegios y universidades aplican sanciones que
derivan de facultades disciplinarias indispensables, la adrninistra-
cin pblica sanciona tambin el incumplimiento de ciertos debe-
res impuestos por las leyes, el Congreso puede destituir, mediante
eljuicio poltico, a ciertos gobernantes y a los miembros de la Corte
Suprema que no cumplan correctamente sus funciones. etctera.
La lglesia Catlica tiene. por s u parte, sus propios tribunales y
ejercita por intermedio de los sacerdotes su poder penitencial.
El incumplimiento de un deber jurdico puede dar origen,
por lo tanto.a la aplicacin de una sancin. sta puede consistir, o bien
en obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada, o
bien en imponer un castigo al infractor. Tal es la clasificacin fun-
damental de las sanciones, hecha sobre la base de su coincidencia
o discordancia con la conducta prescripta por la norma.

lP)Cumplimientoforzado de la norma: cuando es posible. sin

ejercer presin fisica sobre la persona obligada, exigirle que cum-
pla la prestacin debida. el derecho prefiere esta forma de sancin
que se ajusta perfectamente a la norma violada. Es lo que ocurre
muchas veces en las relaciones derivadas de los actos jurdicos,
como cuando se trata de pagar el precio de las cosas compradas,
de devolver un depsito. de abonar los alquileres, de extender la
escritura pblica de venta de un inmueble [en este caso, si el deu-
dor se niega, puede eljuez suscribirla). etctera. Tambin se aplica
esta forma de sancion en otros casos: devolucin de las cosas ro-
badas, pago de la indemnizacin debida por actos ilcitos, resta-
blecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban antes de
ocurrir un ataque al derecho de propiedad. etctera. En todos es-
tos casos la sancin se impone sin presionar fisicamente sobre la
persona del obligado.

29 Imposicwn de un castigo por el incumplimiento de un deber

juridico: cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del
derecho, la sancion adopta formas diversas que ya no se ajustan al
 ELEMENTOS DEL DERECHO 127
contenido de la norma violada. Esto puede ocurrir de dos mane-
ras:
a) Exigiendo una prestacin equivaiente a la convenida o al
dao causado por la inejecucin del contrato. Es la indemnizacin
por los danos y peiuicios que tanta importancia tiene en las rela-
ciones civiles y comerciales.
b) Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser: pecu-
niaria (multa, recargo en los impuestos). de ruptura del vinculo ju-
rdico anteriormente existente [desalojo, cesantia o exoneracin,
perdida de la patria potestad, divorcio, despido, etc.). de privacin
de libertad (prisin, reclusin), o revestir otras formas diversas
[suspensin en el empleo. privacin de los derechos polticos, com-
pulsin para hacer algo. ete.).
En muchos casos una infraccin jurdica produce dos o ms
sanciones de distinta naturaleza. As, el robo obliga a devolver las
cosas de las que se ha apoderado el delincuente o a indemnizar el
dao producido, y autoriza tambin a aplicarle una pena privativa
de libertad. El retardo en el pago de los impuestos origina el cum-
plimiento forzado de la obligacin y adems el pago de una multa
o recargo. Ciertos delitos dan lugar a penas privativas de libertad
y a la inhabilitacin para ejercer derechos politicos.
La sancin aparece contenida en una norma que ciertos auto-
res llaman secundaria, por oposicin a las que prescriben una de-
terminada conducta o sexialan los derechos y obligaciones y que
por eso se llaman primarias. Hay, pues dos grupos de normas: las
que contienen una hiptesis y una disposicin [v. supra, nro. 32)y
las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infracto-
res de aquellas. El derecho penal se compone exclusivamente de
normas de esta ltima clase, que protegen o garantizan situacio-
nes reconocidas por otras ramas del derecho (la propiedad, etc.), o
que surgen implcitas de la organizacin social (el derecho a la vida
y a la integridad fisica, al honor y buen nombre. el derecho del Es-
tado a la correccin administrativa y a la honestidad de los funcio-
narios).
Para que puedan aplicarse estas normas secundarias que
contienen sanciones se requiere siempre la actuacion de los orga-
nismos competentes. Esta actuacion debe realizarse cumpiiendo
el procedimiento previsto en las leyes. Esto es particularmente
necesario en los organismos del Estado ljueces y autoridades ad-
ministrativas). que deben observar no slo las formalidades esta-
blecidas. sino tambin asegurar 'la defensa en juicio de la persona
y de los derechos", cuya inviolabilidad asegura el artculo 18 de la
Constitucin. Esta garanta de la defensa en juicio ha sido exten-
dida. por la jurisprudencia de la Corte Suprema, a la actividad ad-
ministrativa. En ambos casos debe concederse. por lo tanto, una
oportunidad para que el imputado exponga las razones de hecho o
de derecho que haran inaplicable la sancin.
El procedimiento establecido para que la justicia aplique las
sanciones previstas en el derecho se llama accin (nro. 140). sta
puede ser iniciada por el sujeto activo de la relacin jurdica, o sea
el titular del derecho vulnerado (acciones civiles y acciones pena-
les. dependientes de instancia privada). o por la autoridad que tie-
ne conocimiento de un delito de accin publica. En uno y otro caso
el resultado ha de ser la sentencia del juez o del tribunal compe-
tente, que aplica la sancin en caso de que sta corresponda.
La sentenciajudicial. o sea la sancin en acto, constituye una
nueva norma juridica que no debe confundirse con la norma que
aplica. De la sentencia deriva para el condenado la obligacin de
cumplirla, distinta de la obligacin que antes tena de acatar la
norma jurdica primaria. Es una nueva fuente de derecho que
dar lugar a su ejecucin voluntaria o forzosa, y que en este ultimo
supuesto admite el uso de medidas compulsivas contra la persona
o contra los bienes del condenado.

39. VI. COACCI~N.-Estas medidas de compulsin son las

que constituyen la ultima etapa en el cumplimiento forzoso del de-
recho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio.
L a sancin determina la consecuencia perjudicial que ha de tener
para el sujeto pasivo s u conducta antijurdica; el cumplimiento
efectivo de esa consecuencia es la coaccin. Esta ultima se define,
por lo tanto, como la ejecucin forzada de la sancin.
Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la
sentencia, surge el aparato de fuerza que el derecho reserva para
la ultima instancia, y que constituye el medio indispensable para
hacer efectiva la sancin y restablecer el orden jurdico vulnerado.
Para ejecutar la sentencia los rganos estatales pueden, a pe-
ticin de parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad
suficiente como para hacer efectiva la condena pecuniaria (embar-
go y remate); o bien, sin necesidad de ser requeridos por un par-
 ELEMENTOS DEL DERECHO 129
cular, recluir al reo en un establecimiento espedal para que cumpla
la pena privativa de libertad. Son las etapas 6nales del proceso.
Cmo se justifica esta intervencin coactiva de los organis-
mos del Estado? Problema ste que se vincula al fundamento mis-
mo del poder politico, pero que slo trataremos brevemente en el
aspecto particular que ahora nos interesa. Dada la libertad huma-
na, que puede ejercitaise tanto en el cumplimiento como en lavio-
lacin del derecho, y expuesta la necesidad del ordenamiento
jundico establecido. su vigencia exige hacerlo efectivo imperauva-
mente. L a fuerza que en tales casos se emplea constituye asi la me-
jor garanta del libre albedro. pues permite obrar bien y slo
castiga el mal. Al asegurar la libertad para cumplir el derecho. y al
reprimir los actos que lo vulneran, el sistemajuridico se ajusta a la
naturaleza misma de toda comunidad humana. que requiere un
orden y un poder que lo mantenga. La coaccin se maniflesta as
como un elemento indispensable al derecho. pues ste no se basta
a s mismo como la moral. ni alcanza siempre a convencer de su
necesidad y de su eficacia social. Y como el poder de reprimir las
violaciones del orden juridico no puede dejarse librado a la inicia-
tiva individual. preciso es que sean los rganos del Estado. con
todo el prestigio y la fuerza de que disponen. los que aseguren a la
v a la aplicacin efectiva del derecho y lajusticia de esa aplicacin.
Pero se presenta de inmediato un nuevo problema. Si la coac-
cin es un elemento indispensable. tendria que participar tambin
de la esencia misma del derecho. Ocurre. sin embargo, que mu-
chas normas no han previsto una sancin, ya por olvido, ya por la
imposibilidad de aplicarla. Es el caso de las normas que fijan los
deberes de los organismos ms altos del Estado, y de muchas que
integran el derecho internacional. En uno y otro caso, no hay po-
der que se imponga precisamente a los que manejan el poder. Debe
adverlirse. sin embargo. que los regmenes modernos se caracterizan
como 'Estados de derecho". en los cuales los distintos organismos se
controlan recprocamente. Y si no hay sancin expresamente pre-
vista. siempre quedan otras ms generales que castigan la incon-
ducta del gobernante. como el juicio poltico o las sanciones -no
jurdicas es cierto. pero de gran trascendencia social- de la opi-
nin pblica. En el caso del derecho internacional se trata. en
cambio, de una rama que no ha alcanzado an su completa per-
feccin jurdica, pero que en caso de ser violado encuentra tam-
bin sanciones de otro orden [represalias. etc.).
 Se objeta tambin que la sancin no siempre se hace efectiva,
ya por inactividad del sujeto activo. ya por la existencia de mlti-
ples causas que impiden llegar a la aplicacin coactiva del derecho
(insolvenciao fuga del condenado. indulto. prescripcin, etc.]. Cla-
ro est que no toda violacin del orden jurdico alcanza a ser san-
cionada. Pero lo que caracteriza al derecho no es su cumplimiento
voluntario o fonoso. sino la posibilidad de obtener ese cumpli-
miento aun coactivamente. Lo que si es esencial al derecho, por lo
tanto, y lo que constituye uno de sus elementos necesarios. es la
posibilidad jurdica de la coaccin, la existencia de normas que es-
tablezcan procedimientos adecuados para perseguir y reprimir
sus violaciones. Que stas se apliquen luego en todos los casos es
asunto que depende de las circunstancias de hecho que pueden
presentarse, pero que no destruyen el principio. Como ya lo diji-
mos en el nmero 7.el cumplimiento de las normas juridicas pue-
de ser coactivamente reclamado en la inmensa generalidad de los
casos.

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 EL DERECHO OBJETIVO
Y EL DERECHO SUBJETIVO

40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekcinjuridica.- 42. Las situa-
ciones Jurdicas.- 43. Igualdad objeva y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Prin-
cipales teoras acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikacin de los
derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcacin de los derechos subjetivos pflvados.

40. LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO.- Volvemos ahora So-

bre la distincin fundamental que dejamos esbozada en el nmero
1. El concepto de derecho tiene dos signiticados diferentes que es
menester precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista
subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social desti-
nado a regular la conducta humana. advertimos de inmediato que
el derecho est formado por un cmulo de normas, es decir, de re-
glas impiestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben
stos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el
fuero interno de cada uno, nos vemos en posesin de derechos que
podemos hacer valer frente a los dems, o sea que el hombre tiene
facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos den-
tro de una cierta esfera. En el primer caso el derecho objetivo es
ese conjunto de normas (leyes. costumbres, resoluciones judicia-
les y preceptos docMnarios: v. cap. VII); en el segundo el derecho
subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para
actuar en la vida juridica.
Esta ambivalencia del trmino derecho existe desde la poca
romana y se ha reproducido en todas las lenguas neolanas y aun
en otras que tienen el mismo origen (tus.droC dUinD, direUo,
rechl. Pero en ingls se designa con la palabra right al derecho
subjetivo. y con la palabra law (que tambin significa ley) su as-
pecto objetivo.
132 INTRODUCC16N AL DERECHO
L a aparente conhisin originada por estos diversos sentidos
que tiene el vocablo derecho se explica fcilmente. al advertir que
se trata slo de dos aspectos o puntos de vista en torno a un mis-
mo concepto. Ambos son correlativosy complementarios. Ni puede
existir facultad alguna que no se encuentre protegida por una nor-
ma, ni esta ltima tendra rawn de ser si no hubiera sujetos capa-
ces de utilizarla y ponerla en movimiento.
Al comparar estos dos aspectos del derecho. se observa que la
norma jurdica se manifiesta como una regla de conducta de ca-
rcter social. exterior. de contenido disciplinario y de naturaleza
obligatoria. a la cual estn sometidos todos los destinatarios de
aqulla. Su razn de ser estriba. como ya lo indicamos (v. supra,
nro. 3). en la necesidad de implantar un orden en la vida social.
para regular la actividad de los hombres con el propsito de que se
cumpla la justicia y se realice el bien comn. Su fundamento O
principio de validez reside en su conformidad al orden natural y a
los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia
humana (v. supm nros. 10-12).Y en cuanto a su naturaleza in-
trnseca, hay normas naturales que derivan de la moral. normas
sociales sancionadas para reglamentar las anteriores o suplir sus
vacos, y reglas tcnicas destinadas a facilitar la aplicacin de las
otras [v. supm. nro. 3).Todas ellas prohiben. permiten. crean de-
beres o establecen sanciones, regulando as la conducta humana
en la parte que en cada momento histrico se ha considerado ne-
cesario reglamentar a An de asegurar la justicia y el orden en la so-
ciedad.
En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene
siempre un carcter individual, pues la norma coloca en manos de
una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad
puede contemplarse: a) como libertad (es lcito todo acto que no
sea prohibido o penado por el derecho); b) como pderJuridico [el
cual encierra la posibiidad de realizar los actos jurdicos para los
cuales tenga capacidad cada persona); y cl como pretensin (o sea
el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto
por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea
una relacin entre dos o ms sujetos. la cual surge precisamente a
raz del acto jundico; y el tercero consiste en la facultad de hacer
efectiva la consecuencia de esa relacin. exigiendo de otros la con-
ducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.
 EL DERECHO OBJEI~VOY EL DERECHO SUBJE~VO 133
La esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las
normas jundicas. pues lo que no interesa regular queda libre del
derecho. 'Las acciones privadas de los hombres. que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados". dice el artculo 19de la Constitucin. Siempre se
reconocen, por lo tanto, innitas posibilidades de obrar que ningu-
na regla prohbe, y que constituyen derechos de cada sujeto.
L a esfera del poder jundico permite crear vnculos enbe suje-
tos en el modo y dentro de los lmites admitidos por las normas: es
la zona del derecho que reconoce la autonoma de In vduntad espe-
cialmente en el campo de los contratos. Esta autonoma, es una
consecuencia de la libertad natural de los seres humanos. que los
faculta para entrar o no en relacionesjurdicas voluntarias, y para
daries el contenido que crean mas conveniente.
Por ltimo, la esfera de la pretensin es la que autoriza a exi-
gir el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente contra-
das por otra persona: de las obligaciones involuntuias (derlvadas
de los actos ilcitos); de las obligaciones impuestas por las leyes
(como el respeto al derecho de propiedad o el pago de los impues-
tos): y la que autoriza, adems, a pedir que se aplique una sancin
a los que no han cumplido esas obligaciones o han cometido deli-
tos.
El derecho subjetivo puede definirse. por lo tanto. como el
conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lcita-
mente. a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jun-
dica natural o positiva.
Se trata siempre de una facultad. es decir, de una prerrogati-
va otorgada o reconocida a las personas, que stas tienen en po-
tencia, y cuya utilizacin queda librada a su voluntad discrecional.
Esta facultad lleva implcita la posibilidad de ejercerla. pero no
debe confundirse con el acto mismo de llevarla a la practica (v. in-
fra. nro. 44, l*).
Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hom-
bre. El derecho no puede ni pretende imponer una determinada
conducta: se limita a senalar la que estima conveniente y a casti-
gar la que considera nociva. Y ello se explica. pues el hombre es un
ser dotado de voluntad y de razn, cuyos actos concientes derivan
del empleo de su libre aibedno. que el derecho no podra nunca su-
primir. Si esta voluntad desapareciera, el ser humano quedara
134 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
convertido en un simple mecanismo, sin iniciativa. sin voluntad y
sin ningn poder para conducirse en la vida y llevar a la practica
los fines particulares o generales de s u propia existencia. Para que
los hombres puedan ser los artfices de s u destino. es preciso que
el derecho les reconozca una esfera de libertad natural. y con eUa
la posibtlidad de actuar lcitamente y de reclamar en su provecho
el cumplimiento de las normas. Dentro de ese campo de libertad -que
incluye necesariamente tambin los del poder y de la pretensin
jurdicos- cada persona o sujeto de derecho puede elegir la con-
ducta que le parece ms apropiada, til o conveniente. de acuerdo
a sus creencias, a su razn o a sus intereses. Y esta posibilidad de
elegir entre diversos caminos en la vida, es precisamente lo que ca-
racteriza al derecho subjetivo. el cual no es otra cosa que el reco-
nocimiento de la libertad moral del ser humano en sus relaciones
con los dems.
Puede as apreciarse en qu forma se conduce el derecho rente
a la libertad: la limita y la asegura a un mismo tiempo. El derecho
objetivo la limita al establecer prohibiciones y al crear deberes; el
derecho subjetivo. dentro de ese marco impuesto por las normas,
la consagra al asegurar el libre desenvolvimiento de los seres hu-
manos, permitindoles realizar los 6nes de s u vida. Siempre que-
da, claro est, la posibilidad de violar las normas. pero para tales
casos se prevn las correspondientes sanciones. Lo que ahora nos
interesa es dejar establecida la garanta de la libertad que el dere-
cho acuerda, en cuanto permite elegir entre las diversas posibili-
dades que ofrece como conducta lcita. O sea que, segn la famosa
fiase de Montesquieu. 'en una sociedad que tiene leyes. la libertad
no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe
querer. y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse" (De
l'espr des lois, XI. i].
Las diversas posibilidades de obrar deben ser siempre lcitas.
es decir,permitidas o protegidas por el derecho. La conducta debe
encuadrarse dentro del marco impuesto por las normas. En otros
trminos: las facultades que acuerda el derecho subjetivo permi-
ten obrar en la forma admitida por el derecho objetivo.
Por ultimo. estas facultades o prerrogativas deben tener siem-
pre una finalidad. la cual no puede ser otra que la de obtener lo
que el derecho permite. El objeto de la actividad humana en cada
circunstancia jurdica es obtener un bien [v. supra, nro. 35. l ~ ) ,
que el derecho atribuye. reconoce o consagra como solucin justa
 EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 135
para el caso particular de que se trate. Ese bien es lo que lajusticia
define como "lo suyo", lo que le corresponde a cada uno (v. supra
nros. 14 y sigs.): el derecho a la vida, al honor, a ser respetado en
s u propiedad. a reclamar el cumplimiento de las obligaciones. a
exigir la reparacin de los danos causados, etctera.
Existe, por lo tanto, una estrecha vinculacin entre estas fa-
cultades o prerrogativas y los fines ideales del derecho. Las nor-
mas. que deben realizar la justicia y el orden en la vida social. slo
acuerdan o consagran facultades para obrar lcitamente. y por lo
tanto slo admiten una conducta orientada a cumplir los propsi-
tos ms elevados del ordenamiento jurdico.

41. LA NORMA Y LA RELACIN JUR~DICA.- Se advierte de in-

mediato que los derechos subjetivos no constituyen sino un aspec-
to de la actividad jundica. Aspecto indispensable, sin duda, pero
que no obsta para poner en movimiento a la norma. Se requiere.
adems, que haya otro sujeto sobre el cual pueda ejercitarse aque-
lla posibilidad de obrar, y que entre ambos exista o aparezca una
relacin de naturaleza jurdica. De tal modo, mientras el titular
goza de un derecho subjetivo. otra persona u otro grupo de perso-
nas tendrn un deber correlativo. A la facultad se opone la obliga-
cin: son como el anverso y el reverso de una medalla, los dos
elementos necesarios para que se aplique una norma jundica.
La norma y la relacin jurdica son los dos ejes alrededor de
los cuales gira la vida del derecho. La norma es el derecho objeti-
vamente considerado: ya hemos estudiado cmo se forma, el fun-
damento de su existencia y los fines que debe perseguir (cap. IV).
Ms adelante veremos su arquitectura (cap.Vi). sus fuentes (caps.
VI1 a iX)y cmo debe aplicarse e interpretarse (caps. X y XO. Tambin
situamos y dimos una idea de la relacin jurdica (v. supra, nro.
37). Ahora debemos vincular estos dos conceptos fundamentales
para apreciar cmo acta el mecanismo del derecho.
La norma jurdica se compone, como ya dijimos (v. supra. nro.
32),de una hiptesis y de una disposicin. Pero los hechos previs-
tos por ella y las consecuencias que el derecho les atribuye no se
sitan dentro del campo de lo jurdico, sino a travs de las relafi~-~
nes que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y son estas
relaciones -y no los hechos- las que aparecen reguladas por las
normas. Porque el derecho es, ante todo, un ordenamiento social.
136 ~NTRODUCCI~N
AL DERECHO

al que slo le interesa dirigir y orientar la conducta humana a fin

de asegurar la justicia y realizar el bien comn.
De tal manera, la relacin juridica se encuentra sometida a la
norma. en cuanto gobernada por sta. Y es la norma la que -al
atribuir determinadas consecuencias a los hechos que han dado
origen a la relacin- fija los derechos y obligaciones que wmpo-
nen o integran ese vnculo entre personas. Dela norma derivan. en
efecto. tanto el derecho-facultad del pretensor como la obligacin
del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar
frente al otro: al segundo le impone un deber de dar, hacer o no ha-
cer algo. Esa posibilidad de obrar, que es simplemente potencial.
se convierte en acto mediante la exigencia de.que se cumpla la
obligacin. Y si sta no se realiza voluntariamente por el sujeto pa-
sivo. el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervencin
de los organismos competentes, a En de que se cumpla la presta-
cin, o se aplique la norma sancionadora que castiga la violacin
del orden juridico.
La posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que
se aplique una sancin al inactor es siempre, en cuanto derecho
subjetivo, de ejercicio voluntario. El acreedor puede perseguir al
obligado o renunciar a s u crdito. El propietario puede permitir
que se use de sus bienes sin reclamar por ello. En cambio, las obli-
gaciones impuestas por el derecho objetivoson siempre de cumpli-
miento forzoso. Claro est que este cumplimiento depende
muchas veces de la actividad del titular, pero una vez puesto en
movimiento el derecho-facultad, es preciso ejecutar la obligacin.
En otros casos. cuando la norma es ms imperativa, el deber es
exigido directamente por la autoridad. o sta aplica la sancin sin
esperar que acte el particular perjudicado.

42. LAS SITUACIONES JUR~DICAS.- Este modo de encarar la

relacin juridica slo constituye un esquema que permite apreciar
sus elementos y la forma en que funciona. Pero la r e d d a d de la
vida del derecho resulta mucho ms compleja. Las relaciones no
se presentan espordica o excepcionalmente, sino que constituyen
la situacin normal dentro de la cual se desarrolla la existencia
humana. Y tampoco se dan slo relaciones simples en que un su-
jeto activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una
prestacin. sino toda una serie de relaciones que se entremezclan
y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejer-
 EL DERECHO OBlETVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 137
citar y est obligado a cumplir. Porque como toda persona ocupa
un lugar o desernpeiia un papel en la sociedad. se ve envuelta en
multitud de relaciones polticas, civiles. de familia o profesionales
que derivan de su estado (v. supra nro. 33. cl. y que constituyen lo
que s e Uama lasituacinjuridica. o sea el complejo de derechos y
obligaciones que cada persona tiene por su misma condicin.
Hay situaciones jurdicas fundamentales. que provienen
directamente del estado de una persona [padre. marido. ciudada-
no. comerciante), y situaciones jundicas deriuadas, que son la
multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir. As. la
mayora de edad permite comprar, ser funcionario. elector. hacer
testamento, etctera; el abogado puede ejercer su profesin me-
diante la defensa judicial de las personas, entrando as en cada
caso en una situacin jundica derivada de la fundamental, que es
la de ser abogado.
El concepto de situacin jundica constituye por lo tanto, una
idea mucho ms amplia y comprensiva que las de derecho subje-
tivo. deber y relacinjuridica. puesto que no solamente las abarca.
sino que las integra en una interpretacin ms realista y ajustada
a la vida prctica del derecho. Esta ltima, en efecto, no percibe
slo facultades, deberes o relaciones aislados. sino todo un con-
junto a la vez complejo y armnico de derechos y obligaciones que
se entrecruzan y se complementan, y que muchas veces crean de-
rechos y deberes de carcter permanente: los padres, los esposos,
los funcionarios pblicos, los patronos y obreros, etctera. El con-
cepto de situacin juridica da una idea ms acabada de la estabi-
lidad del derecho que el concepto de relacin; pues ste sugiere
slo un vinculo excepcional,y aqul una serie de elementos que in-
tegran la existencia de las personas en cuanto sometidas constan-
temente al derecho.
Adems. la idea de situacin jurdica no separa - c o m o ocu-
rre con la de relacin- por un lado los derechos subjetivos y por el
otro los deberes, falseando as la realidad. L a existencia humana
revela que cada uno tiene un cmulo de facultades y obligaciones
que son inseparables de su misma personalidad. De modo que al
reunirlas a unas y otras en un solo concepto se obtiene as la tra-
duccin exacta de lo que ocurre en la vida real. La separacin tra-
dicional de los derechos y de los deberes condujo a distintas
escuelas a acentuar la importancia de stos o de aqullos, Ilegh-
dose a la conclusin individualista de la preeminencia de los dere-
138 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

chos naturales o a la doctrina socialista que slo admite deberes O

funciones sociales. La verdadera solucin consiste en buscar el
equiiibrio entre unos y otros, reconociendo que ambos son insepa-
rables del concepto mismo del derecho.
Todas estas facultades, deberes, vinculos y situaciones jundi-
cas aparecen regulados por las normas. Es, pues, el derecho sub-
jetivo el principio fundamental del que derivan aquellos, y en el
cual aparecen delimitados y resueltos los conflictos. La situacin
jurdica. es, por lo tanto, el conjunto de derechos y obligaciones,
sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una
o varias circunstancias de s u existencia.

43. IGUALDAD OBJETNA Y DESIGUALDAD SURJETIVA DEL DE-

RECHO.- La norma jurdica resuelve todos los casos idnticos de
la misma manera, y trata a todas las personas por igual. En c m -
bio, la relacin jundica crea una diferencia de condicin entre el
sujeto activo y el obligado.
Esta aparente contradiccin se explica fcilmente. La norma,
formada por una hiptesis y una consecuencia previamente deter-
minadas, no puede tener en cuenta los casos particulares que se
presentan en la vida jurdica, y se ve obligada. para ser absoluta-
mente justa. a dar soluciones idnticas para todos los casos que
encuadren en s u previsiones. La relacin juridica, por el contrario,
crea un vnculo de dependencia o de subordinacin ms o menos
acentuadoentredos personas odosgruposdepersonas,porque
es fonoso que una de ellas tenga cierto predominio para poder exi-
gir el cumplimiento del deber jurdico impuesto a la otra. Y sta es
la desigualdad subjetiva del derecho. Desigualdad necesaria, pues
de otro modo sea imposible ponerlo en movimiento. Pero cabe
hacer notar que esa subordinacin indispensable tiende a ate-
nuarse en el derecho moderno. segn lo pusimos ya en evidencia
[V.suprG nro. 371,para evitar el predominio abusivo de unas per-
sonas sobre otras.
Desde el punto de vista objetivo, en cambio, prevalece siem-
pre el principio de la igualdad. La norma es idntica para todos. Es
sta una de las garantas fundamentalesde la organizacin jundica,
expresamente consagrada en la Constitucin Nacional al declarar
que todos los habitantes 'son iguales ante la ley" [art. 16). Pero
esta igualdad no es ni podria ser absoluta. La ley no puede ignorar
las diferencias esenciales que derivan de las diversas condiciones
 EL DERECHO OBlEnVO Y EL DERECHO SUBJETiVO 139
de las personas y de las distintas circunstancias que se presentan
en la realidad. Por eso la Corte Suprema, interpretando esa garan-
tia constitucional, ha elaborado ladoctrina de que la igualdad con-
siste en el derecho de que no se establezcan excepciones y
privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en
igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, in-
justas u hostiles contra determinadas personas o categonas de
personas l. Esta garanta no es sino la igualdad de tratamiento en
razonable igualdad de circunstancias.
La igualdad as concebida no es solamente una imposicin del
derecho positivo, es tambin y sobre todo un postulado del dere-
cho natural. porque implica el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana como sujeto de derecho, idntica en todos los ca-
sos y consubstancial con su existencia misma. Porque as como no
hay persona sin derechos, as tampoco debe haber normas que
nieguen, limiten o restrinjan en ciertos casos el ejercicio de esa ca-
racterstica de la personalidad moral, que como sujeto de derecho
debe ser reconocida por igual en todos los casos y por todas las
normas.
Pero esta conclusin. que conducira a tratar en un pie de ab-
soluta igualdad a todos los hombres, se invierte al considerar sus
derechos desde el punto de vista subjetivo. Porque ste reconoce
las jerarquas - e s decir, las desigualdades- inherentes a la natu-
raleza misma de los seres humanos. v derivadas de la multitud de
circunstancias y accidentes que caracterizan la individualidad
propia de cada uno. Todo los padres de familia tienen idnticos de-
rechos y estn sujetos a las A s m a s normas: pero en cuanto apa-
rece la relacin jurdica con los hijos, el derecho reconoce la
jerarqua natural que debe imperar entre aqullos y stos. Los
obreros de la misma categora tienen iguales derechos y obligacio-
' nes, pero la desigualdad aparece en cuanto se contempla la de-
pendencia en que estn respecto de sus superiores jerrquicos,
derivada del contrato de trabajo. De tal manera el derecho objetivo
reconoce a todos una igualdad de tratamiento en igualdad de
circunstancias. mientras que el derecho subjetivo mantiene las
desigualdades que existen naturalmente entre los hombres. El pri-
mero contempla a stos como personas revestidas de la dignidad

1 Fallos. 182. 355: 184. 324; 199. 268. etctera

140 INTRODUCCI~NAL DERECHO

que corresponde a s u condicin de entes racionales y libres; el se-

gundo enfoca al ser humano en s u individualidad concreta. atri-
buyndole las prerrogativas o las subordinaciones que en cada
caso corresponden a su respectivajerarqua. es decir, al lugar que
ocupa en la sociedad.

44. PRINCIPALES TEOR~ASACERCA DE LA NATURALEZA DEL

DERECHO SUBJETiV0.- La doctrina que hemos expuesto, en
cuanto considera al derecho subjetivo como una facultad o prerroga-
tiva de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto
por las normas jurdicas. y exigir de otra persona el cumplimiento
de una obligacin. es la doctrina comnmente aceptada por la ma-
yora de los autores. Sin embargo, otros han tratado de alterar esta
concepcin clsica, buscando caracterizar en forma diversa el
contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la
existencia misma de ste. Analizaremos brevemente ambas posi-
ciones.

lP) TeoM de WUldsckid El romanista alemn Bernardo

Windscheid defini el derecho subjetivo como 'un poder o seoro
de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurdico" '. Tenda
esta nueva teoria a poner en evidencia que la voluntad individual
del sujeto activo es decisiva para la actuacin del derecho, y por
consiguiente de la norma que lo acuerda. Ante las criticas que le
fueron dirigidas. el mismo autor rectific s u concepto diciendo que
"voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del or-
denamiento jurdico, no la voluntad del titular" 3.
Se ha observado con razn que la existencia del derecho sub-
jetivo no depende de la voluntad. El sujeto activo que no quiere
ejercitar s u derecho. no por eso pierde la facultad que una norma
le atribuye. Los incapaces y las personas jurdicas carecen de vo-
luntad, y sin embargo son titulares de derechos. Y aun ocurre esta
misma posibilidad aunque el titular ignore la existencia del dere-
cho que le corresponde [dementes, ausentes, etc.). Es cierto que
para el ejercicio de un derecho es necesaria la actuacin de una

2 WINDSCHEID. Bernardo, D m deepandette. T. 1. 1' trad. ital. (con notas de

Fadda y Bensal. Torino. 1902.pg. 170.
3 Id.. pg. 171.nota. Ver tambin las anotaciones y criticas de los traductores
Fadda y Bensa, en Id, T. 1. pgs. 583-540.
 EL DERECHO OBJETiVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 141
voluntad (capacidad de hecho), pero tal ejercicio es independiente
de la existencia de la facultad o poder de obrar, el cual puede o no
llevarse a la prctica.
En cuanto a la segunda fase de la teora, puede decirse que
mediante la identificacin del derecho subjetivo con la voluntad
del ordenamiento jurdico se llega pura y simplemente a la supre-
sin de aqul, o a la asimilacin de los dos aspectos que hemos dis-
tinguido en la palabra derecho. Porque si hay una sola voluntad
-la del ordenamiento jurdico-, sta gobernar tanto la norma
como las facultades subjetivas que concede. Y entonces el derecho
ya no podr ejercitarse libremente. sino que ser siempre una im-
posicin de la norma.

2P)Teora de Iherig. Otro famoso jurista alemn adopt una

posicin distinta y novedosa frente al problema del derecho subje-
tivo. Rudolf von Ihering expuso. en frase lapidara que alcanz uni-
versal difusin. que "los derechos son intereses jurdicamente
protegidos" 4. Se refera, por cierto, a los derechos subjetivos, y el
adverbio "jurdicamente" indicaba que la norma los reconoca o
acordaba. El inters debe entenderse en sentido amplsimo. ya
moral, ya econmico. ya afectivo, pues 'todo derecho privado exis-
te para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus nece-
sidades. defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los
fines de su vida" 5.
La teoria de Ihering. al vincular el derecho subjetivo a los in-
tereses que persigue, no ha conseguido caracterizar la esencia de
ese concepto, sino su finalidad. Ha confundido la naturaleza del
derecho -que consiste en una facultad de obrar- con el propsito
que el ejercicio de ese derecho puede tener en un caso concreto.
Tampoco se eleva a la ilnadad comn de los derechos subjetivos
- q u e es proteger la conducta lcita y adecuada a los fines que per-
sigue el orden jurdico-. pues coloca esa finaidad en un senti-
miento individual y de diferente apreciacin segim las personas.
Es cierto que el ejercicio del derecho estar muchas veces de-
terminado por un inters. pero el concepto que examinamos es
ajeno a ese ejercicio: se trata de saber cul es la esencia de ese po-

4 IHEFUNG. Rudolf von, Espiritu del derecho romano, T.N,Madrld. 1912. pg.
365.
5 Id,lbid., T.N,pg. 365.
142 INTRODUCCI~NAL DERECHO

der o prerrogativa que tienen las personas para conducirse en la

forma permitida por el ordenamientojurdico. Y es evidente que la
teora del inters puede responder a otros interrogantes. pero no a
ste.
Por ltimo. cabe tambin observar que el criterio del inters
subordina la existencia del derecho subjetivo a la apreciacin par-
ticular de cada uno. L a norma, sin embargo, adopta un criterio en-
teramente objetivo. pues atribuye bienes no en razn de la
conveniencia o utilidad que reportan al sujeto, sino porque cree
que esos bienes le corresponden en justicia. El derecho objetivo no
se pregunta si un acreedor tiene o no inters en cobrar lo que se le
adeuda, sino que garantiza en todos los casos la facultad de recla-
mar el pago porque es lo que considera justo. Por eso preferimos
vincular la finalidad del derecho subjetivo a los bienes (v. sypra,
nro. 40), y no a los intereses, que son de apreciacin tan individual
y variable.

3P)Teora de JeUinek Una definicin ms amplia y compren-

siva. que se aproxima a la doctrina comnmente admitida. es la
que dio el tratadista alemn de derecho pblico Georg Jeilinek. El
derecho subjetivo consiste. para este autor. en 'la potestad de que-
rer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamien-
to jurdico, en cuanto est dirigida a un bien o a un inters El '.
derecho no protege una voluntad abstracta, sino una potestad de
querer orientada a conseguir un bien o un inters. Todo lo que.
considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamen-
te se convierte en un inters" 7. El objeto del derecho subjetivo es,
por lo tanto, la utilidad de los individuos.

49 Teora de Dabin. La teora mas reciente ha sido formulada

por el jurista belga Jean Dabin. El derecho subjetivo, a su juicio.
"es la prerrogativa. concedida a una persona por el derecho objeti-
vo y garantida por una accin, de disponer como dueo de un bien
cuya pertenencia se le reconoce, ya como suyo. ya como debido" '.
Los dos elementos caractersticos del derecho subjetivo, segn
esta teora, son la pertenencia y el seoro. El primero supone una

6 JELLINEK. G.. Sistema &i diritti pubblicl subbiemui M i l a n o . 1912.pg.

7 Ib.. iba., pg. 47.
8 DABIN. Jean. L e h i t SubjecUf.Paris. 1952. pg. 105.
 EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJITIVO 143
relacin entre el sujeto del derecho y un bien -cualquiera sea-
que le es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una vo-
luntad humana (contrato. ley. etc.1. Y el segundo consiste en el po-
der de disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el
ejercicio actual de ese derecho.
L a teora de Dabin no difiere sensiblemente de la posicin cl-
sica. expuesta por vez primera en la definicin de Francisco Su-
rez: facultas quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca
rem suam, wl ad rem sibi debitnm ("facultad moral que cada uno
tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida") 9.
Slo que Dabin acenta que esa prerrogativa a la libre disposicin
de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un po-
der de obrar como dueo respecto de ese bien. ejerciendo el seo-
ro que el derecho reconoce. atrbuye y garantiza.

5*)Teora de Kelsen Haciendo abstraccin de los elementos

psicolgicos, y procurando encontrar la naturaleza del derecho
subjetivo en su aspecto formal, Hans Kelsen lleg a la conclusin
de que ste no se distingue esencialmente del derecho objetivo
sino por l a relacin directa que se establece con un sujeto. Para
Kelsen. la funcin propia de las normas jurdicas consiste en im-
poner un deber: slo secundariamente confieren una facultad. Por
eso dice: 'el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el
derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuen-
cia jurdica por l estudiada. contra un sujeto concreto (deber], o
en tanto que se pone a la disposicin del mismo (facultad) 'O.
Esta tesis, como la segunda posicin de Windscheid, elimina
la diferencia substancial que existe entre la norma jurdica, abs-
tracta e impersonal. y la prerrogativa que sta acuerda a los suje-
tos de derecho para ponerla en movimiento. Olvida as que hay un
abismo que separa el orden jurdico establecido y la facultad de
utilizarlo en un caso determinado. porque una cosa es la norma. y
otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo
con ella. Es este poder el que recibe tradicionalmente la denomina-
cin de derecho: de modo que al incluir al deber en el concepto de

9 Pactatus de iegibus ac De0 legislatore. 1. 2.

'0 KELSEN, Hans. La ieoMpum del derecho. 2' ed., Buenos Aires, 1946, pg.
79. Ver tambin del mismo autor. Teoriagenerddel Estado, traduccin de Luis Le-
gaz y Lacambra. Barcelona. 1934. pgs. 72-78.
144 INTRODUCCI~NAL DERECHO

derecho subjetivo se altera sin necesidad el significadode las pala-

bras y se incorpora a una nocin la idea opuesta. Mediante este
falseamientode los trminos se llega a unificar el derecho objetivo
y el subjetivo. pues como el deber deriva directamente de la nor-
ma, resulta facil el mismo razonamiento para la facultad. Pero se
olvida que esta ltima constituye una prerrogativa de la libertad
humana. que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse deri-
var exclusivamente del derecho objetivo. ni identiicarse con ste.

67 TeoM de Dilguit Planteando el problema en una forma

que pretende ser realista y sociolgica. este autor francs niega la
existencia del derecho subjetivo: 'el hombre no tiene derechos, la
colectividad tampoco los tiene... Pero todo individuo tiene en la so-
ciedad una cierta funcin que llenar, una cierta tarea que ejecutar.
No puede dejar de cumplir esa funcin. de ejecutar esa tarea. por-
que de su abstencin resultara un desorden. o cuando menos un
perjuicio social.. . Todos los actos que realice para cumplir la mi-
sin aquella que le corresponde en razn del lugar que ocupa en la
sociedad sern socialmente protegidos y garantidos" l l . L a norma
jurdica. sostiene Duguit, 'no tiene por fundamento el respeto y la
proteccin de los derechos individuales... Descansa en el funda-
mento de la estructura social. la necesidad de mantener coheren-
tes entre s los diferentes elementos sociales por el cumplimiento
de la funcin social que incumbe a cada individuo. a cada gru-
po" 12. Por lo tanto. en v a de facultades, lo que el derecho objetivo
confiere a las personas es una accin que les permite reclamar
coactivamente el cumplimiento de los deberes jurdicos.
L a posicin de Duguit se h i t a a un aspecto de la realidad del
derecho, pero oMda la existencia de la voluntad individual que es
la que pone en movimiento a las normasjurdicas. Si el hombre tu-
vierk slo funciones sociales que cumplir. carecera de las prerro-
gativas. poderes o facultades que le permiten conducirse con
libertad, realizar actos jurdicos y reclamar discrecionalmente el
curnpiirniento del derecho. La funcin social niega el Ubre albedro
y convierte al ser humano en una autmata limitado a realizar las
" DUGUrP. Len. L45 ~ f o m i o n e generales
s del derecho privado desde el
COdklodeNapde6~ Madrld. s.f.,pg. 28. La primera edlc16nfrancesa se publlc en
1912. El I I b anuene las coniamclas pronunciadas por su autor en la Facultad
de ~ I - ~ I O de Buenos ms d w m t c el ano 191 1 .
l2 Id.m. 29.
 EL DERECHO OBJETIVO Y !Z
DERECHO SUBJETIVO 145
tareas inherentes a la situacin que ocupa en la sociedad. Y como
la determinacin de estas tareas no se deja librada al arbitrio indi-
vidual. sino a la colectividad - e s decir al Estado- el sistema con-
duce naturalmente a un absolutismo negativo de la libertad.

45. CLASIFICACIN D E LOS DERECHOS SUBJETIVOS PBLI-

C0S.- La divisin fundamental de todo el derecho. tanto objetivo
como subjetivo. es la que distingue en l dos ramas, caracterizadas
por la actuacin o prescindencia del Estado en ejercicio de su au-
toridad. La diferencia entre el derecho objetivo pblico y privado
sera anazada en el capitulo XII. En este pargrafo y en el siguiente
nos ocuparemos solamente de la distincin que conviene estable-
cer entre los derechos subjetivos pblicos y privados y la clasifica-
cin de cada uno de estos grupos.
Al dividir a los derechos subjetivos en las dos grandes catego-
rias mencionadas. se adopta como criterio de diferenciacin la per-
sonalidad del sujeto que es titular de cada derecho, confrontando
al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto pasivo corres-
pondiente. Cuando ambos son personas particulares, se trata de
un derecho subjetivo privado; cuando en la relacin interviene el
Estado, ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho,
ya sea como sujeto pasivo a quien puede exigirse el cumplimiento
de una obligacin contrada en el mismo carcter, el derecho sub-
jetivo ser de naturaleza pblica.
Para precisar mejor la esencia de los derechos subjetivos p-
blicos conviene exponer sumariamente las distintas formas en que
acta el Estado, usando esta expresin en sentido amplio. com-
prensivo de las provincias, los municipios y rganos de la adminis-
tracin. En lavida jurdica, el Estado puede obrar de dos maneras.
Como poder pblico realiza actos de gobierno en virtud del imperio
que tiene sobre sus sbditos: como personajuridica, i n t e ~ e n en e
relaciones con las dems personas ejerciendo funciones adminis-
trativas. Y en este segundo aspecto de su actividad el Estado apa-
rece ya como persona juridica de derecho pblico, ya como
persona jurdica de derecho privado.
Cuando el Estado realiza actos de gobierno acta dentro de
un campo enteramente discrecional, aunque subordinado a la
Constitucin y a las leyes, siempre que stas no sean modificadas.
Es el poder pblico en funciones. As ocurre al sancionar una ley,
al decretar el estado de sitio. al convocar al Congreso o al organizar
146 INTRODUCCI~NAL DERECHO

una funcin o un servicio pblico. Lo discrecional no se confunde

con lo arbitrario: siempre hay normas jurdicas en las que debe en-
cuadrarse la actividad gubernativa. Pero lo que caracteriza a este
modo de obrar es s u unilateralidad: el Estado ejerce plenamente
su soberana, sin que nadie pueda reclamar contra esos actos. Y es
por ello que. no mediando una relacin jundica con otras perso-
nas. no puede decirse que el Estado acte en esta forma dentro del
campo del derecho subjetivo, sino ejerciendo los poderes que le re-
conoce el sistema politico.
Pero al llevar a la prctica las consecuencias de esos actos
unilaterales surge la relacin de derecho con los particulares, y el
Estado ya se convierte en una persona jurdica. Aparecen enton-
ces los derechos subjetivos, ya de parte del Estado, ya de las de-
ms personas que pueden reclamarle el cumplimiento de las
normas que regulan su actividad. La ley que establece un impues-
to o l i m a a los ciudadanos a prestar servicio militar crea. para los
destinatarios de ella, una serie de deberes y derechos. correlativos
de los derechos y deberes que tiene el Estado. en virtud de esa ley.
Lo mismo ocurre cuando el servicio pblico se pone en funciones.
cuando se nombra a un empleado del Estado o cuando este ltimo
contrata la ejecucin de una obra pblica. En todos estos casos la
autoridad debe someterse a las normas jurdicas en vigencia, cuyo
cumplimiento puede serle reclamado por los particulares interesa-
dos. Y reciprocamente, si estos no cumplen los deberes establecidos,
podr aqulla hacer intervenir a los organismos jurisdiccionales
(administrativoso judiciales) para exigir ese cumplimiento o impo-
ner la sancin correspondiente. Como persona jurdica el Estado
acta, por lo tanto, dentro del campo del derecho subjetivo.
La personalidad jurdica del Estado deber ser considerada de
derecho pblico cuando acta revestido de cierta autoridad, como
ocurre al exigir el pago de los impuestos. al contratar una obra p-
blica, al expropiar un bien particular, o al convocar a los ciudada-
nos a las armas. Pero tambin puede obrar como persona jurdica
de derecho privado en situacin idntica a las dems personas.
como cuando compra. transporta. ensea o realiza operaciones de
banco. En ambos casos el Estado ejerce los derechos subjetivos
propios de su personalidad jundica, y los particulares con quienes
entra en relacin se encuentran respecto de l en situacin de de-
pendencia o en situacin de igualdad. segn sea el vinculo esta-
blecido.
 EL DERECHO OBIETlVO Y EL DERECHO SUBJETTVO 147
De lo expuesto se deduce que el Estado acta dentro del cam-
po del derecho subjetivo cuando para hacer efectivas sus faculta-
des puede llegar a recurrir, en ltimo extremo. a los organismos
jurisdiccionales. De lo contrario. estar ejerciendo un poder. Rec-
procamente. los particulares tendrn derechos subjetivos frente al
Estado si pueden, en ltima instancia, reclamar judicial o admi-
nistrativamente el cumplimiento de las normas que reconocen sus
facultades y protegen as la libertad, el poder o la pretensin de
que son titulares. En ambos casos el derecho subjetivo ser pbli-
co cuando en la relacin aparezca el Estado actuando en ejercicio
de su autoridad: y ser privado si se presenta como u n simple par-
ticular, sin invocar ni pretender ningn privilegio derivado de s u
condicin de poder soberano.
Hay. por lo tanto. dos grupos de relaciones jurdicas que con-
viene distinguir: las que se producen entre personas o grupos de
personas particulares. o entre stas y el Estado actuando como
ente de derecho privado: y las relaciones en que interviene el Esta-
do en su condicin de persona juridica de derecho publico. Las pri-
meras originan derechos subjetivos privados, y las segundas
producen derechos subjetivos pblicos. ya sea en beneficio de los
particulares, ya en favor del organismo estatal.
Los derechos subjetivos pblicos son, por consiguiente, las
facultades que los particulares tienen frente al Estado. y tambin
las facultades que el Estado -obrando como persona juridica de
derecho pblico- tiene con respecto a sus sbditos o a las perso-
nas que le estn permanentes o temporariamente sometidas.
Jellinek fue el primero que intent r e a h una clasificacin
sistemtica. y al mismo tiempo original de estos derechos. Para l,
las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones
distintas:

lQ) Status bertaiis, que caracteriza la esfera de libertad, ms

o menos amplia. que cada rgimen poltico reconoce a los indivi-
duos, y dentro de la cual queda excluido el ejercicio de todo poder
por parte del Estado. Los ms importantes de estos derechos sub-
jetivos aparecen modernamente reconocidos en las declaraciones
de derechos que contienen casi todas las constituciones. Son los
llamados derechos naturales (en la acepcin que dio a este trmi-
no la escuela del derecho natural y de gentes: v. supro, nro. 11, 31,
148 INTRODUCCINAL DERECHO
innatos. individuales o de la personalidad humana. En nuestra
Constitucin figuran en los artculos 14 y siguientes.

2" Staius ciuitatis, que permite a los particulares reclamar la

intervencin del Estado en favor de sus intereses individuales: asi
el derecho de accin. mediante el cual se pone en movimiento el
mecanismo jurisdiccionalen beneficio del que inicia la demanda o
la reclamacin administrativa, y en general todos los derechos que
tienen los particulares para exigir las prestaciones a las cuales se
ha obligado el Estado.

39 Status actiuae ciuitatis, mediante el cual los ciudadanos

adquieren los derechos politicos otorgados por las leyes. Dentro de
esta categoria se incluyen los derechos de las personas que parti-
cipan en el gobierno del Estado [presidente. legisladores. funcio-
narios pblicos, etc.], y los que tienen los particulares en la
formacin de ese gobierno y en s u manejo (derecho al voto, a ser
elegido. a ser nombrado empleado pblico, a formar parte de 10s
partidos politicos, de peticionar a las autoridades, etc.).
La clasificacin de JeUinek se inspira en los distintos estados
en que podan encontrarse las personas segun el derecho romano
[V. supra nro. 33, c). aunque modifica fundamentalmente el crite-
rio antiguo. El estado de libertad es negativo: el poder pblico no
debe intervenir en esa esfera sagrada que protege la personalidad
misma de los seres humanos; el segundo es el que garantiza los
derechos civiles y patrimoniales, y crea para el Estado la obliga-
cin positiva de asegurar esos derechos mediante el ejercicio de su
poder, ya se trate de extranjeros o de ciudadanos: y el status acti-
uae civitatis incorpora a estos ltimos a la soberana hacindolos
participar directa o indirectamente en el gobierno de la comuni-
dad.
Tambin analiza Jellinek los derechos subjetivos pblicos del
Estado, aunque sin clasificarlos. En trminos generales, podemos
decir al respecto, de acuerdo a las ideas expuestas anteriormente,
que el Estado posee esta clase de derechos cuando entra en una
relacin jurdica con los particulares en su carcter de persona de
derecho pblico. Vale decir. cuando existe un vinculo directo entre
el Estado -provincia, municipio u organismo administrativo- y
una de las personas que le estn sometidas. Esta relacin debe
producirse en la esfera en l a cual el Estado ejerce su autoridad,
 EL DERECHO OBJETIVOY EL DERECHOSUBJETIVO 149
pero siempre dentro de las normas juridicas. Es la ley, en efecto. la
que restringe y determina en todos los casos los poderes del ES^-
do, y asigna facultades y funciones a cada uno de sus rganos.
acto mismo de sancionar la ley es tambin una actividad del Esta-
do. pero al hacerlo ste obra como poder publico, en ejercicio de su
soberana. De la ley derivan relaciones con los particulares, que ya
entran en el campo del derecho subjetivo. As la ley que establece
un impuesto constituye un acto de poder. mientras que el cobro de
ese impuesto es ya una facultad en cuyo ejercicio el Estado apare-
ce revestido de su personaiidad jurdica, porque acta en una re-
lacin de derecho derivada de una norma.
Todos los derechos subjetivos pblicos del Estado constitu-
yen exigencias de determinadas prestaciones por parte de las per-
sonas que le estn sometidas. Estas prestaciones se conocen bajo
el nombre genrico de cargas pblicas, que pueden ser patrimo-
niales (los impuestos. contribuciones, derechos. tasas. etc.), o de
otra ndole (servicio militar, obligacin de construir cercos y vere-
das en las ciudades, obligacin de integrar las mesas receptoras de
votos en los actos electorales, etc.). La Constitucin Nacional con-
sagra un principio fundamental al decir en su artculo 16 que 'la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas".

46. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVA-

DOS.- Las personas particulares. ya sean fisicas o jurdicas. y el
Estado mismo en cuanto acta como ente de derecho privado, tie-
nen un conjunto de derechos subjetivos que se caMcan de priva-
dos, pues en ellos no interviene la autoridad estatal. De las varias
clasfficaciones elaboradas por los juristas en esta materia slo va-
mos a exponer la de Emest Roguin, desarrollada en s u libro La @-
gle de droit (1889).y posteriormente corregida en el tomo 111 de La
scietifejuridique pure (1923).
Roguin se funda en la teora de los dos sujetos, que ya expli-
camos en el nmero 37: toda relacin jurdica se forma entre per-
sonas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo es siempre
individuaibado; el pasivo puede serlo tambin. o consistir en la to-
talidad de las dems personas. En el primer caso habr d dere-
cho rel-, que podr ejercerse respecto de una persona o de un
@po de personas, y que sera correlativo de la obligacin que in-
cumbe a stas. En el segundo caso estaremos en presencia de un
derecho absoluto, que corresponde a una obligacin pasiva univer-
sal de respeto. El derecho relativo supone un deber particular de
dar, hacer o no hacer algo; el derecho absoluto exige siempre una
omisin colectiva. o sea una actitud pasiva frente al derecho que se
reconoce al titular.
La obligacin de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del
derecho (v. supra, nro. 35): no la cosa o el acto que es preciso dar
o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple la presta-
cin, a que se encuentra obligado el sujeto pasivo. Cuando esta
prestacin incumbe a todos, el derecho ser absoluto: y en cambio
ser relativo cuando ese objeto constituye la obligacin de una
persona o de un grupo de personas individualizadas.

1. Derechos absolutos. son aquellos que se ejercen sobre un

objeto fisico determinado, y comprenden:

lP)h s derechos del individuo sobre s i mismo,cuyo objeto ma-

terial es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a)
derechos del individuo sobre su ser corpreo, que generalmente no
estn enunciados en las leyes, aunque se castigan las infracciones
que perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del in-
dividuo sobre s u actividad corporal (derecho al trabajo): y c) dere-
chos del individuo sobre y a s u nombre (derecho a usar su propio
nombre y a exigir que los dems lo designen con l) 13.

2Q)LOS derechm de unapersona sobre otro individuo (derechos

potestatiws), que consisten en el poder jundico directo de una per-
sona sobre la individualidad fisica de otra, y cuyo sujeto pasivo lo
constituye la universalidad de los dems seres obligados a respe-
tar el ejercicio de ese poder. Es lo que ocuma en el derecho antiguo
con los esclavos, los siervos y los deudores insolventes. que queda-
ban a disposicin del amo, del sefior o del acreedor; y es lo que

l3 En el primer esbozo de su clasificacin (Lureglede droit. pgs. 254-2561. RO-

CUiN mmprendia adems en este grupo a los derechos de la persona sobre su inte-
gridad moral (reputacin, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyen-
do en este ltimo las facultades de reunin, asociacin y coalicinl. En el T. 111,
pgs. 804 y sigs. de la SEiencejuridQuepure. ROCUIN rectific sus ideas exponiendo
que estos derechos son relativos y consisten simplemente en la facultad de impedir
o exigir que sean castigados los actos de otras personas que atenten contra el honor
o la actividad Intelectual y moral del titular. porque los derechas absolutos Uenen
siempre u n obJetiw material de naturaleza fisica. siendo imposible que se ejenan
sobre bienes de carcter psiquico.
 EL DERECHO OBIETiVO Y EL DERECHO SUBIETiVO 151
ocurre en la actualidad (aunque en forma cada vez ms limitada)
con los poderes del marido respecto a s u mujer. del padre hacia
sus hijos, y del superior en relacin al militar subordinado.

39 Las derechos de las personas sobre las cosas, o derechos

reales. que se caracterizan por la sumisin de una cosa material al
poder de una persona (propiedad)o de un grupo de personas (pro-
piedad colectiva, condominio), quedando las dems obligadas a
respetar el ejercicio de ese poder. Los otros derechos reales (usu-
fructo. servidumbre, etc.) se incluyen tambin en este grupo, con
ciertas limitaciones que seria largo enumerar. Pero los derechos
reales de garanta (hipoteca, prenda) son simples derechos credi-
torios de naturaleza relativa.

11. Derechos relatSos: son los que tiene un sujeto pasivo indi-
vidualizado. consistente en una persona o un grupo de personas
obligado a dar, hacer o no hacer algo. Comprenden especies y va-
riedades en nmero indefinido, pues abarcan todas las modalida-
des que la autonoma de la voluntad puede crear en las relaciones
humanas. Los principales son:

19 Las monopolios de derecho prWado (propiedadliteraria, ar-

tstica y cientfica, marcas, patentes de invencin, etc.), que permi-
ten al titular oponerse a la limitacin, plagio y reproduccin de un
objeto, y perseguir al que ha violado el deber de respetar la exclu-
sividad adquirida por el autor de la obra. No se trata de un derecho
absoluto, porque no se ejercita sobre un objeto fisico: no compren-
de necesariamente a launiversalidad de las personas, y puede per-
tenecer a quien no es autor de la obra 14.

ZQ)LOS derechos de obligacin, que consisten en la facultad de

exigir una determinada prestacin a uno o ms sujetos individua-
lizados. Las obligaciones derivan de los contratos, de los actos ili-
citos (delitos u cuasidelitos). o vienen impuestas por las leyes. La
fuente ms importante es, sin duda alguna, el contrato en sus in-
finitas variedades.

14 En La rkgk de drou ROGUIN formaba ion rstos ~norii>polios

de derecho prhm-
do una rategona rparada tanto de los derwhosabsolutoscomo de los relarivns. En
su obra posterior lleg a la salucln explicada en el texto
152 INTRODUCCINAL DERECHO
La clasificacin de Roguin ha sido objeto de diversas criticas.
de las cuales hemos de exponer las que nos parecen ms impor-
tantes y fundadas.
Las distincin entre derechos absolutos y relativos parte de
una idea exacta. la existencia de una obligacin pasiva universal
de respeto en el primer caso, y de una obligacin concreta y defini-
da e n el segundo. Esa prestacin constituye el objeto del derecho.
en el primer sentido expiicado en el nmero 35. Pero al particula-
rizarse en la clasincacin, Roguin da al objeto del derecho el sen-
tido de cosa material sobre el cual se ejerce diariamente. de tal
modo que hace recaer a los derechos subjetivos sobre las personas
o sobre las cosas olvidando as la teora fundamental de los dos su-
jetos. Esta ltima, en efecto. parte de la base de que el derecho no
constituye una relacin entre una persona y una cosa. sino entre
dos personas, de modo que la obligacin consiste en dar, hacer o
no hacer. y no en el objeto material sobre el cual recae.
Al dar as al objeto del derecho dos sentidos divergentes (v. su-
pra, nro. 35). Roguin incurre en confusiones fundamentales. No es
posible alrmar la existencia de derechos del individuo sobre s u
propio ser, sino del derecho a exigir de todos el respeto de su indi-
vidualidad fisica y moral. Lo contrario s l m c a admitir la facultad
de suicidarse. lo que se opone al deber que cada uno tiene de con-
s e m lavida que le ha sido dada. Tampoco cabe admitir derechos
de una persona sobre otra, sino derechos a exigir de los dems una
determinada conducta en las relaciones sociales y de familia. los
cuales dejan asi de ser absolutos. Y por Ultimo. los derechos reales
no crean una relacin jurdica entre las personas y las cosas, sino
una relacin de hecho entre aqullas y stas: el derecho consiste
en la facultad de oponerse a que las cosas sean utiliidas sin con-
sentimiento del titular.
RectiAcando en esta forma la clasificacin de Roguin, pode-
mos establecer el siguiente cuadro de los derechos subjetivos:

1. Derechos absolutos nos que tienen como sujeto pasivo a la

universaiidad de las personas. y como objeto una obiigacin pasi-
va de respetarlos). que comprenden:

lQ) Los derechos de las personas. cuya prestacin consiste en

el deber de respetar la individualidad fisica y moral de cada uno, y
s u libertad en el ejercicio de sus actividades licitas.
 EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 153
2 Los derechos reales. cuya prestacin consiste en respetar
)
'
el uso que cada uno haga de las cosas, correlativo de la facultad
del titular de utilizarlas dentro de los limites impuestos por la le-
gislacin. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen
sobre las cosas ajenas. pero no los derechos reales de garanta que
son simplemente creditorios.

39 LOS derechos intelectuales. que corresponden a los autores

e inventores. y los facultan para oponerse a que se utilice, repro-
duzca o limite s u obra o descubrimiento 15.

11. Derechas relativos (cuyo sujeto pasivo es una persona indi-

vidualizada. que se encuentra en la obiigacin de dar. hacer o no
hacer algo en favor del titular), que comprenden:

)'1 Los derechos def i incluyendo los derechos sucesodos.

2') Los derechos de obligacin o creditorios.

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47. El derecho como ciencia y como arte.- 48. Procedimientos de la tsnlca Jutidlca.-
49. Praeedimientas materides.- 50. Pmcedlinlentos inteledua1es.- 51. Agrupacin de
las normas juridicas.- 52. El formalismo en el derecho.- 53. Fundamenta y limites de
la tcnica Ju"dica.

47. EL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE.- El derecho

aparece en la realidad como un conjunto orgnico y sistemtico de
normas jurdicas. es decir, de reglas que se imponen obiigatoria-
mente a la conducta humana en las relaciones sociales. Tales nor-
mas. derivadas de distintas fuentes (leyes.costumbres, decisiones
judiciales y preceptos doctrinarios), son siempre el resultado de
una elaboracin conciente, que tiene en cuenta mltiples factores
y utiliza procedimientos tcnicos adecuados para manifestarse.
El proceso que conduce a la elaboracin de esas normas
constituye uno de los temas fundamentales de que se ocupa la
ciencia del derecho. El orden jundico es un sistema en permanen-
te evolucin. Se sancionan nuevas normas, se modffican las exis-
tentes, se las aplica a los casos concretos interpretndolas, se fija
su verdadero sentido y alcance y los juristas se emperian en com-
pletar la obra legislativa y judicial para perfeccionar los instm-
mentos que rigen la convivencia humana.
Toda esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la
evolucin social, no responde a manifestaciones espontneas de la
colectividad: es un obra concientemente realizada. que se funda en
estudios de carcter cienico. considera la oportunidad de las re-
formas. y se traduce mediante una tcnica precisa que es la que da
forma y realidad a las normas jurdicas.
En efecto. aunque existe un derecho natural. de contenido
moral, que establece las reglas fundamentales a las que debe ajus-
156 INTRODUCCI6N AL DERECHO

tarse la conducta humana. ese sistema juridico slo da normas ge-

nerales y bsicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende
regular los infinitos problemas que plantea la convivencia. Para re-
glamentar todos estos problemas es preciso sancionar las normas
sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jurdico
(V. supra nro. 3).L a decisin que debe tomarse al dictar cada una
de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por
mltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado de-
ben tomar en consideracin. No slo es preciso atenerse a los pos-
tulados de la justicia o del derecho natural. sino que tambin
deben estudiarse las tradiciones. costumbres y tendencias de la
comunidad, sus necesidades. las circunstancias histricas, socia-
les. polticas y econmicas, la realidad fisica y social. es decir, el
conjunto de factores que Geny llama le dorm (lo dado. los elemen-
tos de la realidad que condicionan o inspiran las normas juridi-
cas). Adems, conviene analizar la oportunidad de las reformas
jurdicas, y la posibilidad de ponerlas en prctica. Y, por ltimo. es
necesario traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar
con los medios destinados a realizar los fines as concebidos. La
elaboracin de las normas jurdicas constituye. por lo tanto. un
proceso que exige tres actividades diferentes:

lP)Un estudio cientfico que trata de determinar cul debe ser

el contenido de una norma o de un grupo de normas. teniendo en
cuenta los elementos morales, sociolgicos y fisicos que se impo-
nen al legislador, al juez y al furisconsuito. Para llegar a determi-
nadas conclusiones respecto al contenido o a la materia de un
orden jurdico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y
racional cada uno de esos elementos, a fin de apreciar la justicia
de las soluciones y s u adecuacin al medio social. Tal es la obra de
la ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia
del derecho (v. supra nro. 27).pues esta ltima se ocupa del orden
jurdico existente, y slo investiga los procedimientos que condu-
cen a s u elaboracin. La ciencia. en el sentido que ahora le damos
a falta de otro trmino menos equvoco. es una parte - e n cierto
modo prctica- de la ciencia del derecho. pues consiste en la apli-
cacin de los principios dados por sta. Es lo que tambin se llama
la ciencla de los juristas. pues son estos principalmente quienes
realizan esta clase de estudios.
 ZQ)Un anlisis de la conveniencia y oportunidad de los c m -
bios en el ordenamiento juridico. Esta actividad. si bien trata de
realizar los fines perseguidos por la ciencia. los subordina a las cir-
cunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibi-
lidad. Como en todos los actos de gobierno -y la reforma juridica
es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideracin las carac-
teristicas del momento histrico y de la sociedad en que vive, para
que las modificaciones en el sistema juridico sean eficaces, conve-
nientes y oportunas. Tal es la actividad que desarrolla lapoticaju-
rdica A veces tambin esta ltima busca por si sola los fines de un
orden jurdico determinado. y entonces consiste en el arte de pre-
cisar los objetivos que debe proponerse el derecho.

3" Y por ltimo, una actividad destinada a dar forma a los ob-
jetivos de la ciencia y de la politica jundica. traducindolos en nor-
mas precisas y orgnicas. sta es la obra de la tcnicajurdica. que
consiste en un conjunto de medios y de procedimientos ms o me-
nos artificiales destinados a hacer prctica y eficaz la norma jun-
dica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la
poltica juridica slo alcanzan a determinar el contenido y los prop-
sitos del derecho, mientras la tcnica convierte a ambos en palabras,
frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemtica. Es
la diferencia que existe entre la idea y su realizacin, entre el fondo
y la forma. El estudio cientficoy la poltica slo dan la materia pri-
ma de la norma: la tcnica la moldea, la adapta y la transforma
para lograr la realizacin prctica de esos propsitos.
Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboracin
del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos
distintos que es fcil separar. Toda obra de creacinjundica parti-
cipa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distin-
guido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra
conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pe-
san s u oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que
persiguen en la forma que estiman ms adecuada. Lo mismo. y
con mayor intensidad an. se advierte en la elaboracin doctrina-
ria del derecho.
No negamos con ello la parte que tienen el espritu del pueblo
o la conciencia colectiva en esa labor de creacin juridica -tesis
defendida y difundida por la escuela histrica- pero creemos que
esa colaboracin no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-
158 ~NTRODUCCI~N
AL DERECHO

yen las condiciones sociales y las tendencias de la comunidad so-

bre el espritu de los creadores del derecho, pero ello no impide que
el proceso que conduce a su formulacin sea sobre todo una acti-
vidad racional. Por eso el derecho es a la vez un producto de la ra-
zn y de la experiencia, porque los legisladores. los juristas y los
jueces se inspiran en estudios de carcter cientfico y tienen en
cuenta las circunstancias histricas y sociales para elaborarlo.
La tarea definitiva. la que consigue dar forma al derecho, es
una tarea puramente tcnica. Es la que transforma los fines deter-
minados pero imprecisos de la ciencia y de la poltica en normas
juridicas. que son las que van a alcanzar efectiva aplicacin diri-
giendo y orientando la conducta humana. Este elemento exterior.
formal y lgico. indispensable en la elaboracin del derecho, es lo
que Gny llama le consbuit. o sea la construccin juridica que mol-
dea los propsitos cienoficos y polticos para adaptarlos a las ne-
cesidades y posibilidades de la vida social.
Todo esto pone en evidencia. adems. que la formacin del
derecho es simultneamente una ciencia y un arte. Ciencia aplica-
da. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no po-
dran ser determinados los propsitos que debe perseguir el
derecho, ni por consiguiente cul ha de ser el contenido de ste. Y
arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es
necesario utilizar reglas tcnicas. Ya sabemos [v. supra NO. 2) que
estas ltimas indican los medios de que deben valerse los hombres
para conseguir los i h e s que se proponen. Y al utilizar esas reglas.
al adoptar una tcnica determinada, el derecho se convierte en un
arte.
Asi lo conceban los romanos. Celso formul la nica y clebre
defmcin del derecho. diciendo que era el arte de lo bueno y de lo
justo (nam ut eleganter Celsus definit. Ucs est ars boni et q u C Di-
gesto, lib. 1. tt. 1, ley 1). Arte que persigue objetivos morales y de
bien comn. pero como slo existe el derecho formulado en nor-
mas, para elaborarlas es preciso valerse de reglas tcnicas. Claro
est que el arte debe quedar subordinado a la ciencia. pues la ra-
zn debe privar sobre la accin, el pensamiento sobre la voluntad,
y la conciencia sobre el impulso. Ms an: la tcnica slo es el me-
dio -indispensable sin duda, pero medio siempr* para realizar
los fines que persigue la ciencia. y como tal debe adaptarse a eiios.
Pero el derecho no es solamente un arte en el proceso que
conduce a su elaboracin: lo es tambin en el acto de aplicarlo,
porque tal es la funcin eminentemente prctica que cumplen 10s
jueces, los abogados. los funcionarios y en general todos 10s que
tienen que aplicar normas juridicas.
Por donde se advierte que, en cuanto arte. el derecho vive-se
elabora y se aplica- mediante reglas tecnicas. Hay, por lo tanto,
una tcnica relativa a la elaboracin de las normas juridicas, y
otra que seala las reglas destinadas a aplicarla. Dejando esta 1-
tima para los captulos X y XI, nos ocuparemos ahora de la pri-
mera.

48. PROCEDIMIENTOS DE LA TCNICAJUR~DICA.- El objetivo

primario de la actividad tcnica en la elaboracin del derecho con-
siste. como ha quedado ya expuesto, en transformar los fines im-
precisos de la ciencia y de la poltica en normas orgnicas, que
permitan realizar esos fines en la vida prctica del derecho. La pri-
mera tarea que se impone en esta materia es. por lo tanto, la defor-
mular las normas jurdicas. o sea traducir al lenguaje las ideas
surgidas de esos procesos previos. Aparecen asi las diversas fuen-
tes del derecho (leyes. costumbres. jurisprudencia y doctrina), que
deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando
en lo posible las palabras con un significado definido y constante,
procurando la claridad de la expresin y prefiriendo la sencillez y
simplicidad al exagerado tecnicismo.
Adems de estos procedimientos tcnicos generales hay otros
que pueden clasificarse en dos grupos. atendiendo a s u naturaleza
respectiva: los procedimientos materk&s y los procedimientos in-
telectudes. Los primeros se concretan en actos o signos exteriores
que tienen siempre el propsito de garantizar los resultados perse-
guidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedi-
mientos El segundo grupo se compone en cambio de creaciones
del espiritu, de pura lgica. que abarcan en una idea la variable
realidad y la acomodan a la solucin as forjada: son los concep-
tos, las constnicciones jundicas. las presunciones y las ficciones.
Ambos grupos originan normas juridicas, pero la naturaleza
intrnseca de stas es substancialmente diversa. Mientras los pro-
cedimientos materiales se traducen en medios destinados a facili-
tar la realizacin de los fines que el derecho permite. los
intelectuales dan lugar a normas jundicas que encuentran en si
mismas su propia finalidad. El primer grupo se compone de reglas
tecnicas. y fija as los medios para alcanzar ciertos fines en la vida
160 INTRODUCCIN AL DERECHO

del derecho: el segundo se compone de normas sociales, o sea de

disposiciones obligatorias que producen por si mismas conse-
cuencias jurdicas.
As, por ejemplo, la norma que establece la obligacin de fir-
mar una escritura pblica para transmitir una propiedad inmueble.
es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmi-
sin del dominio. con el propsito de asegurar la realidad del acto
y facilitar su prueba. En cambio, la norma que atribuye la propie-
dad de las cosas muebles a s u poseedor realiza por si misma el fin
que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones dificiles
de demostrar. En el primer caso el derecho establece una formali-
dad material con carcter exclusivo; en el segundo crea una pre-
suncin ms o menos ficticia, fundada en lo que generalmente
ocurre.
Esta caractenstica de los procedimientos materiales es la que
nos permiti agruparlos en una clase o categora especial de nor-
mas jurdicas: las reglas tcnicas que integran el derecho (v. su-
pra, nro. 3, 3*).Se trata, en efecto, de regias tcnicas. es decir, de
medios imaginados con exclusin de todo otro para conseguir cier-
tas finalidadesjurdicas. Y como tales, son particulares y diversas,
adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia
es facultativa y su incumplimiento carece de sancin. Pero como
son regias tcnicas convertidas en normas jurdicas adquieren
tambin en cierto modo las caractersticas de estas ltimas, de
manera tal que si bien es facultativo observarlas. una vez iniciado
un negocio jurdico se convierten muchas veces en obligatorias. El
que ha firmado un boleto de compraventa de un inmueble queda
obligado a suscribir la respectiva escritura pblica; el que inicia
una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que
pueden derivar de ese acto.

49. PROCEDIMIENTOS MATERIALES.- stos consisten siem-

pre en las formalidades que es menester cumplir para exteriorizar
ciertos actos jurdicos, con el objeto de asegurar s u ejecucin y fa-
cilitar su prueba. Y son. por lo tanto. procedimientos tcnicos. pu-
ramente artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la
realizacin de ciertas finalidades permitidas en la vida del dere-
cho, y que se aplican exclusivamente a los actos jurdicos o a algu-
nos hechos que pueden asimilrseles.
 LA TCNICAJUR~DICA 161
1') Lasfo-. Se dijo ya que los actos juridicos eran forma-
les y no brmales [v. supra nro. 36).L a forma consiste en un eie-
mento saisible. exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza
artificial que acompaa la realizacin de esos actos para afirmar
su trascc ndencia y facilitar s u prueba. En los actos formales sta
se exige con carcter exclusU>o,de tal manera que sin su ejecucin
el acto careceria de validez o la demostracin de su existencia re-
sultara dificultada.
Los actos formales s e dividen en solemnes y no solemnes.En
los primeros la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o
de inexistencia del acto. pues es requerida como elemento indis-
pensable para s u vada, y con el objeto de darle mayor solemnidad:
el matrimonio. la adopcin. el testamento. ciertas donaciones, et-
ctera. Los actos no solemnes. por el contrario son aquellos que re-
quieren 21 cumplimiento de ciertas formalidades como medio de
prueba, T no para su d d e z juridica: los contratos relativos a bie-
nes inmuebles, deben ser extendidos en escritura pblica. los con-
tratos superiores a diez mil pesos deben ser hechos por escrito.
etctera. En estos casos el acto juridico no pierde validez, pero o
bien debe perfeccionarse (otorgandola escritura respectivaJ. O bien
su pmeb a se hace ms dificil (los contratos superiores a diez mil
pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera
principio de prueba por escrito o que hubiera principio de ejecu-
cin del contrato a r t s . 1193, 1191 y 1192 del Cd. Civil-). Y
como la eficacia de un acto depende muchas veces de la posibili-
dad de temostrarlo. la forma se convierte en un elemento indis-
pensable en la inmensa generaiidad de los casos.
En el primer supuesto se dice que la forma es exigida ad so-
lemnitatm en el segundo ad probationem. Unas y otras son m-
tiples y diversas, adecuadas a cada uno de los 6nes previstos en el
derecho. Pues sa es. precisamente, la caracterstica principal del
formalismo, y la justificacin de s u existencia. Tiende, en efecto. a
garantizar el acto juridico revistindolo de signos exteriores que
permitar distinguirlo.asignarle trascendencia y demostrarlo feha-
cientemtnte. De tal manera. subordinada al fin jundico que se
persigue debe reunir dos requisitos fundamentales: adaptarse lo
ms pemtamente posible al fin que se tiene en vista. y garantizar
la segundad de los resultados. de modo que cada uno pueda pre-
verlos y obrar en consecuencia. De lo contrario la forma ser su-
162 INTRODUCCI~NAL DERECHO

perfiua, inadecuada, perjudicial o excesiva. No se debe abusar del

formalismo en el derecho.

2P)LapubliCiLiQd En estrecho contacto con el procedimiento

anterior, ste consiste tambin en la ejecucin de ciertos requisitos
materiales y exteriores destinados a asegurar el conocimiento o la
conservacin de ciertos actos jurdicos o de hechos que les estn
asimilados. Algunos autores, a causa de esta relacin, hablan de
'formas de publicidad"; pero es posible distinguir ambas catego-
ras. porque las ultimas se cumplen una vez realizado el acto o el
hecho, y aqullas acompaan s u ejecucin.
La publicidad es exigida como requisito formal para que las
leyes y decretos sean obligatorios, comprobar el estado y capaci-
dad de las personas, conocer la condicin de los bienes inmuebles,
la existencia de mandatarios y los contratos de sociedades mer-
cantiles. etctera. A tales efectos se publican las leyes y decretos
en el Boletn OJiciaL se inscriben los actos jurdicos en los Regis-
tros de la Propiedad. de Mandatos o de Comercio. o se toma nota
del nacimiento, matrimonio y defuncin de las personas en los Re-
gistros de Estado Civil.
Esta publicidad - e n lo referente al derecho privado- tiene
por objeto informar a terceros que podran verse afectados por la
realizacin de esos actos juridicos, y persigue tambien un propsi-
to de seguridad jurdica al dar intervencin a un organismo pbli-
co que garantiza la efectividad de los hechos que registra.

39 Los procedimientos. Otros actos juridicos estn sometidos

a ciertos trmites sin los cuales no pueden conseguirse los fmes
perseguidos. Se trata de requisitos tambin formales que se desa-
rrollan en varias etapas. y se establecen con carcter exclusivo
para la eficacia del acto. La sancin de las leyes est sometida a un
procedimiento preestablecido [quonim discusin. votacin, etc.),
sin el cual no alcanzarn validez; las demandas. denuncias crimi-
nales y querellas deben interponerse ante juez competente. y pro-
seguirse luego los trmites del juicio para obtener la satisfaccin
pretendida: la transmisin de los bienes por causa de muerte est
sujeta a otros procedimientos sin los cuales no puede hacerse
efectiva: tambin se requiere una serie de actos formales para ob-
tener la pertenencia de sustancias minerales, lograr la personera
jurdica de una sociedad o nombrar a ciertos funcionarios impor-
tantes [acuerdo del Senado, concursos para la provisin de cte-
dras, etc.). En todos los casos, y en otros muchos que podrian enu-
merarse, lo que distingue a los procedimientos de los simples actos
formales es la sucesin de trmites que es menester cumplir para
alcanzar el propsito jurdico que se persigue. Mientras la forma
acompaa al acto jurdico, los procedimientos consisten en la eje-
cucin de varios actos jurdicos en sucesivas etapas hasta conse-
guir el fin pretendido. De manera que se trata siempre de
requisitos formales, o sea de medios ideados por la tcnica jurdica
para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos
ajenos sean vulnerados.

50. PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES.- El segundo grupo

de procedimientos que utiliza la tcnica jurdica es de naturaleza
lgica. y producto exclusivamenteracional. Consiste en un esfuer-
w de abstraccin y de generalizacin tendiente a presentar lo real,
siempre diverso y cambiante. bajo una forma artificial que permita
resolver en una frmula genrica la multitud de casos concretos
que pueden ocurrir.
Bien sabido es que las relaciones sociales se presentan al es-
pectador como casos individuales. siempre distintos, que tornan
imposible reglamentarlos en s u compleja variedad. El legislador. el
juez, el jurisconsulto se ven obligados a dejar de lado la repre-
sentacin directa o inmediata de esos fenmenos, y a forjar hip-
tesis que la sustituyan. Esas hiptesis son las normas jurdicas.
que asignan una consecuencia a los hechos o a los actos compren-
didos en ellas (v. s q r a nro. 32). Los casos concretos que se pre-
sentan luego en la vida del derecho debern encuadrarse en esos
marcos ngidos. para darles la solucin all prevista. De manera
que el derecho renuncia deliberadamente a acomodarse a la reali-
dad y construye su edificio con moldes ms o menos ideales.
La razn de ser de este alejamiento es fcilmente comprensi-
ble. No podran ordenarse las relaciones humanas dictando nor-
mas para cada situacin particular (casuismojurdico], ni pueden
dejarse libradas esas situaciones a directivasvagas o al arbitrio del
juez, pues no se cumplina el propsito de seguridad que constitu-
ye uno de los Anes del derecho. Es necesario dictar normas generales
mas o menos ngidas que sirvan para un numero indeterminado de
casos. En el proceso de elaboracin de estas normas la tecnica
transforma a veces la representacin directa de la realidad para
164 INTRODUCCI~NAL DERECHO

simplificarla, ordenarla en categoras. darle homogeneidad con-

ceptual, edificar con ella ciertas construcciones dogmticas, y do-
blegarla as por medio de esas abstracciones del espritu. Hay un
alejamiento progresivo de la realidad, que va desde los simples
conceptos que a veces concuerdan con los datos que proporciona
la observacin de los hechos, hasta las presunciones y ficciones
que se apartan deliberadamente de esa observacin. Y todo el10 no
deriva de una tendencia conceptualista, sino de la necesidad irn-
puesta por razones tcnicas de imaginar esas S O ~ U C ~ O para~ ~ S
aprehender as la multiforme reaiidad. Los procedimientos que se
utilizan para ello son los siguientes:

1') Los conceptos. Cada rama del derecho. cada institucin,

cada grupo de normas se elabora en tomo a un concepto juridico.
alrededor del cual se organizan las hiptesis y las soluciones. Los
conceptos son las representaciones intelectuales de la realidad.
As. el derecho del trabajo, la quiebra o el condominio son concep-
tos que requieren ser definidos con toda precisin. para determi-
nar los casos concretos que han de ser regidos por las normas
relativas a ellos, pues los casos que no encuadren dentro de esos
conceptos dependern de otras normas diferentes.
El derecho incluye a veces tales deftnkiones entre sus normas
(hay numerosos ejemplos en el Cdigo Civil: definicin de la perso-
na: arL 30; del caso fortuito: art. 514: del dolo: art. 931: de la com-
praventa: art. 1323; del depsito: art. 2182, ete.). O bien esas
definiciones surgen de la enumeracin de los casos comprendidos
en la norma. O bien la determinacin precisa del concepto queda
librada a la labor paulatina de los juristas y de los magistrados.
que van delimitando el alcance de cada expresin utilizada por el
derecho. lo cual es precisamente la tarea del intrprete.
Muchas veces el concepto jurdico de una cosa o de una ins-
titucin coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tam-
bin con frecuencia que el derecho modifica esa idea para darle
mayor precisin. o simplemente por razones de orden tcnico. El
concepto de persona se aplica tambin a los entes llamados perso-
nas jurdicas: la compraventa, en derecho. debe ser hecha por un
precio en dinero: si es a cambio de otra cosa ser una permuta; el
contrato de trabajo s e cumple en una relacin de dependencia.
pues si sta no existe (como sucede con los abogados o mdicos)
habr locacin de servicios.
 En esta tarea de precisar con toda minuciosidad el campo de
accin de cada concepto -para aplicarlo as a todos los casos con-
cretos que pueden presentarse en la multiforme vida del derech*
la tcnica juridica utiliza tambin procedimientos an ms arbi-
trarios y conscientemente deformadores de la realidad. Es lo que
ocurre mediante la delimitacin cuantitativa y cualitatiua de los
conceptos.
No conviene dejar que los nios y los jvenes ejerciten sus de-
rechos cvicos o administren sus bienes hasta que hayan alcanza-
dos el discernimiento y la madurez de espiritu necesarios para que
cumplan debidamente esos actos. Esta ltima condicin. infinita-
mente variable y dificil de apreciar en cada caso individual, se
transforma mediante la tcnica jurdica en un momento preciso,
indiscutible y fcil de demostrar. L a idea de capacidad se convierte
as en el concepto de mayoria de edad, que el derecho establece
cuantitativamente.
Del mismo modo se fijan los plazos procesales, los de pres-
cripcin, de las vacaciones. la edad requerida para ejercer ciertas
funciones, la tasa del impuesto, la competencia de los jueces en
razn del monto, el quorwn requerido para las deliberaciones del
Congreso o de las asambleas de accionistas, etctera. En todos es-
tos ejemplos hay una substitucin de lo cualitativo por lo cuanti-
tativo, porque el derecho renuncia deliberadamente a resolver
cada caso particular, y adopta la solucin matemtica que le pare-
ce ms justa o adecuada a la realidad.
Tambin se utiliza con frecuencia el procedimiento de enume-
rar taxativamente los elementos o los casos que integran un concepto
jurdico, como ya los sealamos: es la delimitacin cualitativa El
derecho penal moderno est totalmente edificado sobre este proce-
dimiento, pues no hay delito si no se ha incriminado previamente
el acto: nullapoena sine lege. Pero tambin se utiliza este sistema
tcnico en otras ramas del derecho: delimitacin de la competen-
cia judicial por materia o personas, enumeracin de los actos de
comercio, de los casos de indignidad para suceder o recibir un le-
gado, de las causas de despido. etctera.

29) Las construccionesjurdicas. Mientras los conceptos co-

rresponden a realidades objetivas, aunque a veces deformadas por
el derecho, las construcciones juridicas son de naturaleza ms ar-
tificiosa. Consisten en un procedimiento que trata de alcanzar la
166 INTRODUCCI~NAL DERECHO

verdad en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los

conceptos. por induccin o generalizacin. una idea ms amplia,
que permita explicarlos y crear as nuevas normas.
Ejemplo clsico de este procedimiento tcnico es el de la teo-
ra de la personaiidad jurdica, que ha permitido reunir en un solo
grupo de normas las soluciones dadas para instituciones tan di-
versas como el Estado, la Iglesia, las fundaciones. las sociedades
mercantiles y las asociaciones. (v. s q m nro. 341.A veces se va
an ms all de la realidad, idealizndola totalmente. como cuan-
do se estableci la regla de que el heredero contina la persona del
difunto, y recibe as todos sus derechos y obligaciones, sin solu-
cin de continuidad.
Hay construcciones sistemticas.como las que hemos citado.
que permiten alcanzar la explicacin lgica y racional de diversas
soluciones mediante una teora: y construcciones creadoras, que
adems dan origen a nuevas normas jurdicas: la estipulacin por
otro, el enriquecimiento sin causa. la proteccin del titular apa-
rente de derechos, etctera.
La utilidad de estas construcciones jurdicas reside en que
permiten dar una arquitectura ms orgnica al derecho. Al intro-
ducir una mayor sistematizacin en el complejo de normas exis-
tentes. facilitan no slo la exposicin sino tambin el manejo de
esas normas. y permiten alcanzar nuevas soluciones con ayuda
del procedimiento de analoga (v. infm NO. 851.Esta actividad tc-
nica se manifiesta sobre todo en la elaboracin doctrinaria yjuris-
pmdencial del derecho.

3Q)La presunciones. En una etapa ms elevada de abstrac-

cin y de alejamiento de la realidad aparecen las presunciones.
que consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo
que no es ms que probable. Este procedimiento es caracterstico
de la tcnica jurdica, y pone en evidencia su naturaleza aMcio-
sa. Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jurdicos
(V. supm, nro. 36).y convierten en derecho lo que no es ms que
una suposicin fundada en lo que generalmente ocurre (in eo quod
plenunqmfit).
Hay presunciones iuris et de iure. que no pueden ser destmi-
das por la prueba en contrario. y presunciones iuris tanhrm, que
admiten esa contradiccin. Ejemplo de la primera clase la da el ar-
ticulo 243 del Cdigo Civil. que presume que son hijos del matri-
monio los nacidos dentro de ciertos plazo de celebrado o de disuel-
to. Las de la segunda clase son mucho mas numerosas: el posee-
dor de una cosa mueble se presume propietario de ella. la entrega
del titulo de crdito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe
se presume. etctera. El fundamento lgico de las presunciones
reside en que la dificultad de la prueba podra hacer perder mu-
chas veces un derecho, de tal manera que la obligacin de demos-
trar el hecho que podna destruir la presuncin recae sobre quien
lo alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara. As, en
los accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido
culpa en su produccin: el patrn debe acreditar una culpa grave
para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros casos. especialmente
en las presunciones utris et de &e, hay tambin motivos de orden
social que intervienen para justificar su existencia.
Estas presunciones, que se llama legales porque derivan
necesariamente de la ley. no deben ser confundidas con las pre-
sunciones simples o del hombre, que se admiten y utilizan fre-
cuentemente en los juicios para averiguar la verdad de un hecho
mediante razonamientos deductivos.

4P)Lasficciones. Mientras las presunciones se fundan en lo

que generalmente ocurre, las ficciones jurdicas se apartan por
completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que es
evidentemente falso. L a s leyes se reputan conocidas por todos: las
embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio de
s u nacin, lo que les permite gozar de exencin de impuestos y
pesquisas y del derecho de aso; ciertas cosas muebles, adheridas
al suelo, se reputan inmuebles. etctera. La justificacin de este
procedimiento tcnico reside en que es necesario resolver en forma
ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzaran a solucio-
narse. El derecho moderno trata. sin embargo, de suprimir en lo
posible este sistema.

51. AGRUPACIN DE LAS NORMAS JURDICAS.- LOS procedi-

mientos tcnicos que hasta ahora hemos analizado slo conducen
a la elaboracin de normas aisladas y particulares que no forman
un conjunto homogneo. Es preciso ahora reunirlas sistemtica-
mente. Las relaciones jurdicas no se presentan casi nunca bajo
una forma simple que permita solucionarlas con una sola norma.
La necesidad de prever todas las hiptesis posibles y de resolver
168 INTRODUCCI~NAL DERECHO

anticipadamente todos los casos diferentes que pueden ocurrir

obliga a dictar grupos de normas para cada situacin jurdica o
conjunto de problemas planteados al que elabora el derecho. Estos
grupos de normas son de tres clases:

lQ)Las categorasjurdicas. que son los conjuntos de normas

destinados a regular una determinada situacin jurdica (v. supra
nro. 421. La patria potestad, la ausencia con presuncin de falleci-
miento, cada uno de los contratos (compraventa,locacin. seguro.
transporte, etc.), o actos jurdicos (el testamento, la adopcin.
etc.), son otras tantas categoras jurdicas que el derecho debe re-
glamentar minuciosamente, previendo todas las posibilidades que
pueden presentarse. las soluciones que co~~esponden a cada una
y el mbito de accin que han de tener.
La utilidad de estas categoras es m d e s t a . Permiten agru-
par en un solo conjunto homogneo y orgnico -ya sea en una ley
o en un capitulo de un Cdigo- todas las normas que se refieren
a una misma situacin jurdica, cualesquiera sean sus variantes y
sus particularidades. Se establece asi un orden en el derecho, que
permite conocerlo y estudiarlo mejor.

ZQ]Las institucionesjurdicasson grupos aun ms amplios de

normas que regulan un conjunto de situaciones jurdicas con un
mismo espritu y una fmalidad comn. La palabra institucin, de
uso frecuente en el derecho. tiene diversos significados: ya se apli-
ca a los organismos ms importantes del gobierno o de la adminis-
tracin pblica (el Poder Ejecutivo, el Banco Central);ya se refiere
a la teona de la institucin que ya explicarnos (v. supra nro. 34):
ya por ultimo. con el aditamento de "jurdica". a los gmpos de nor-
mas que ahora estamos considerando.
La institucin jurdica es un conjunto amplio de relaciones
organizadas por el derecho, y comprende naturalmente varias ea-
tegoras. As la familia, el matrimonio, la propiedad. las sucesio-
nes, la quiebra, etctera, son instituciones de esa ndole. Ellas se
forman en torno a problemas generales que se presentan necesa-
riamente en la vida social. y que es menester regularjundicamen-
te. Aparece asi en cada institucin una idea central, un propsito
bsico. que es el que se trata de traducir en esa reglamentacin or-
gnica: la unidad y permanencia del matrimonio. la proteccin de
la familia legitima, la salvaguardia de los intereses de los acreedo-
res en la quiebra. etctera.

39 1ramas del derecho. Por ultimo, las categoras y las ins-

tituciones jurdicas se agrupan en ramas de acuerdo a su conteni-
do, a la ndole de las relaciones que regulan, o al origen de las
normas: derecho civil. del trabajo, cannico, administrativo. cons-
titucional, etctera. La tendencia moderna se inclina a la codifica-
cin de estas ramas del derecho, y muchas de ellas han alcanzado
efectivamente la madurez y estabilidad necesaria para que esta ta-
rea haya podido realizarse. Otras. en cambio, por ser nuevas o en
constante evolucin no han llegado a ese estado, lo cual no impide
que se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos
orgnicos para facilitar s u conocimiento y perfeccionar su siste-
matizacin.
L a distincin entre categoras, instituciones y ramas del dere-
cho no es absoluta. No existe una delimitacin perfecta entre estos
tres conceptos. que slo traducen una diferencia de grado y no de
naturaleza. Sin embargo, la envergadura creciente y la diversidad
mayor de las ltimas con respecto a las primeras permiten recono-
cerlas fcilmente.

52. EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Las reglas tcnicas o

procedimientos materiales que hemos estudiado en el nmero 49
constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el de-
recho de forma [identic&ndolocon la rama procesal) al derecho de
fondo (que comprende a todas las dems). pero ya hemos visto que
las formas y procedimientos existen necesariamente en todas las
ramas. El orden jurdico se compone as de una parte -y no la me-
nos importante en lavida prctica-de normas que exigen el cum-
plimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el
formalismo.
Este formalismo ha existido siempre y es indispensable para
dar mayor relieve a ciertos actos. Si en los derechos antiguos se
manifestaba sobre todo mediante signos. gestos o frases sacra-
mentales. en el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio
lgico la forma escrita. aunque tampoco han desaparecido los ges-
tos y las palabras. Y si en la antigedad esas formalidades eran re-
queridas para dar mayor solemnidad al acto e impresionar la
imaginacin de los asistentes. en lo moderno se persigue princi-
palmente acreditar el cumplimiento de un acto jurdico facilitando
s u prueba. Por eso ha podido definirse la diferencia calificando de
materialismo y de simbolismo el conjunto de formas usado en la
antigedad, porque consista muchas veces en el empleo de signos
o actos materiales destinados a traducir analgicamente el fin ju-
rdico que se persegua. Pero cualquiera sea s u contenido o s u fl-
nalidad. es evidente que el formalismo no puede desaparecer del
derecho.
La razn de esto es bien clara. La forma se aplica principal-
mente, como ya dijimos, a los actos jurdicos, o sea a los actos vo-
luntarios lcitos que tienen por objeto producir consecuencias en
derecho. Pero toda manifestacin de voluntad debe exteriorizar-
se en alguna forma para que sea posible reconocerla. La simple
intencin. el deseo o la idea no llegaran nunca a convertirse en
acto juridico si no se expresaran de alguna manera. Por eso la
distincin entre actos formales y no formales (v. supra. nro. 361,
no se funda en la existencia de actos sin forma. sino en el carc-
ter obligatorio y previamente determinado de algunas formas
que se exigen de modo exclusivo frente a otras que s e dejan li-
bradas a la libertad de cada uno. La exteriorizacin de la volun-
tad existe en ambos grupos. Hay casos. sin embargo. en que es
menester rodear a esas manifestaciones de voluntad de ciertos
requisitos para que s e advierta claramente el carcter juridico
del acto, para darle mayor solemnidad e importancia, para ase-
gurar s u prueba o para conservarlo en toda s u autenticidad. Y
entonces aparece el formalismo como exigencia ineludible del
sistema Jurdico.
Sin embargo. parecera a primera vista que es preferible dejar
libradas las manifestaciones de voluntad al arbitrio de las partes,
que actuarn as con entera libertad. Pero ello es imposible. Hay
actos que requieren imprescindiblemente ser exteriorizados de
una manera tal que mediante la forma queden grabados perfecta-
mente la naturaleza del acto y la verdadera intencin del otorgan-
te. No es lo mismo prometer la venta de un inmueble, aunque se
haga con toda solemnidad, que firmar ante el escribano pblico
una escritura traslativa de dominio, pues en este ltimo caso la
imaginacin se inVreSiOna ms vivamente, las partes conocen el
alcance de su accin, y quedan asentados en forma definitiva y fe-
haciente los detalles y las clusulas del contrato. Por eso dice Ihe-
 LA TECNICA JUR~DICA 171
ring que "la forma es para los actos jurdicos lo que el sello para la
moneda", 'el sello de la voluntad jurdica" '.
El mismo Ihering ha puesto en evidencia cmo el formalismo
es al mismo tiempo una garantade la libertad. y cmo aquel desapa-
rece junto con esta en los regimenes autoritarios. "Enemigajurada
de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es,
en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arras-
tran la libertad hacia la licencia: la que dirige la libertad, la que la
contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la discipli-
na y el orden, y por consiguiente de la libertad: son un baluarte
contra los ataques exteriores: podrn romperse. pero no plegarse.
El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende ins-
tintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo
exterior, sino el vigia de s u libertad" '.
Problema bien distinto es, por cierto, el de la amplitud que
debe darse a este procedimiento tcnico. El formalismo tiene un 1-
mite determinado por s u misma naturaleza y finalidad. Debe con-
sistir simplemente en u n medio destinado a conseguir ciertos fmes
jurdicos, y por lo tanto debe limitarse asegurar la obtencin de
esos resultados. Desgraciadamente el derecho moderno, despus
de criticar al formalismo en el siglo xrX,ha vuelto a caer en un ex-
ceso de exigencias tcnicas que con frecuencia deben considerarse
superfluas. Tal efecto se advierte sobre todo en el derecho admi-
nistrativo. Las relaciones de los gobernados con la administracin
publica y con el fisco estn sujetas a series interminables de tr-
mites, expedientes, solicitudes. certificaciones y formularios que
no hacen ms que debilitar los procedimientos y fomentar la exis-
tencia de una burocracia cada vez ms frondosa. Conviene reac-
cionar contra este abuso del formalismo, y reducirlo a sus justas
proporciones.

53. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA TCNICA JuMDICA- He-

mos expuesto, en cada caso. la razn de ser de los procedimientos
tcnicos que acabamos de analizar. En trminos generales. el tec-
nicismo jurdico se justifica por la necesidad de construir formal y
conceptualmente al derecho. transformando as los objetos ideales

1 IHERWC. R von. E l esprihi del derecho romano. T.111, Madrd. 1912,&S.

205 y 206.
Id.Iba.T. 111, pg. 180.
172 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

de la ciencia y de la politica jurdica en normas susceptibles de ser

aplicadas.
No es suficiente traducir en palabras el pensamiento cientifi-
co, o el deseo manifiesto por la poltica jundica, pues con ello slo
se alcanzara a sancionar normas vagas, incapaces de aprehender
y de imponerse a los hechos. Para que la norma jurdica tenga im-
perio sobre la realidad. es preciso que imponga una forma deter-
minada a esos hechos y que los asimile conceptualmente. Se trata.
en cierto modo, de una obra de absorcin de la conducta humana
por el derecho, que supone hipotticamente la realizacin de cier-
tos hechos y les asigna una consecuencia, o fija con antelacin las
consecuencias de los hechos previstos.
Para que el derecho alcance efectiva vigencia y aplicacin se
hace indispensable, en efecto. sancionar normas susceptibles de
captar la multiforme realidad. Y esto requiere una labor de adap-
tacin que es esencialmente una obra tcnica. Si se trata, por
ejemplo, de determinar el destino de los bienes en ausencia de tes-
tamento, se hace necesario ante todo disponer -reglas de forma y
de procedimiento- cmo y por quines puede ser iniciado eljuicio
sucesorio, qu garantias u oportunidades de intervencin han de
darse a los posibles herederos, quin administrar esos bienes
mientras duren los trmites judiciales, etctera; y luego -normas
de fondo- a quines ser otorgada la herencia. segun el grado de
parentesco. Si el primer aspecto es evidentemente tcnico. puesto
que se reduce a fijar reglas procesales tendientes a llevar a la prc-
tica los principios del derecho sucesorio, tambin lo es el segundo,
destinado a organizar de un modo abstracto y genrico una enor-
me cantidad de casos que indudablemente han de presentarse. Y,
a tal efecto, las leyes suponen que el causante hubiera dejado sus
bienes a sus parientes ms prximos -presuncin que no siempre
concuerda con la realidad-: y sobre la base del efecto presunto
determinan cuantitativamente la parte que a cada uno de esos pa-
rientes le corresponde, llamando a unos con preferencia sobre los
otros, y aun obligando a repartir la herencia con los ms lejanos,
envirtud del derecho de representacin que ficticiamente los colo-
ca en el grado que hubieran tenido los ascendientes premuertos.
Se advierte as, con toda claridad, el aspecto artificioso de este tec-
nicismo. Y al mismo tiempo la necesidad de su empleo. Porque no
seria posible resolver la innumerable variedad de situaciones que
pueden Presentarse en la vida jurdica. sino dictando normas ge-
 LATCNICAJUR~DICA 173
nerales que prescindiendo de los casos concretos resuelvan de
modo uniforme esos posibles conflictos de intereses. y traten asi-
mismo de prevenirlos haciendo conocer anticipadamente la solu-
cin.
Pero la tecnica no es sino una parte del derecho. La necesidad
de s u empleo no debe nunca hacernos olvidar que debe subordi-
narse a los fines que persigue el orden pblico. La tcnica no es
sino el instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus
propsitos: y como medio destinado a llevar a la prctica objetivos
superiores debe quedar sometidos a stos y procurar exclusiva-
mente su realizacin.
De estas premisas evidentes derivan las condiciones que debe
reunir una buena tcnica juridica para que sejustifiquen sus pro-
cedimientos artificiosos. En primer lugar, debe adaptarse con la
mayor precisin posible a los flnes del derecho, segn los hemos
estudiado en el capitulo 11, y a los propsitos particulares de la ins-
titucin que se regula. En otros trminos, debe contemplar las ne-
cesidades y los objetivos que est llamada a satisfacer. Y para ello
debe procurar que las normas sean suficientemente generales
para prwer todas las situaciones posibles: adecuarse de la mejor
manera a la realidad fisica y social; y eliminar los excesos de regla-
mentacion y el innecesario formalismo para que en la prctica
esos fines se cumplan con economa de esfuerzos y de medios. En
segundo trmino, es indispensable tambin que las normas ga-
ranticen la seguridad de los resultados. manteniendo los derechos
adquirid~sy dando oportunidad de prever sus efectos y conse-
cuencias Y por ltimo, la tcnica debe sancionar normas claras,
moldeadas en un vocabulario a la vez preciso e inteligible a la ge-
neralidad, y coherentes con el resto del ordenamiento jurdico
para evitar contradicciones y antinomias.

BFSIHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE LACOSTE. M a m l . lnbDducoon@nmle

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174 INTRODUCCI~N
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 CAPinno VI1
LAS FUENTES DEL DERECHO

54.Fuentes mateMlesy formales.- 55. Enumeracin de las fuentes formales.- 56. Los
actosJundlms como fuente del derecho.- 57. Caracteres de las nommsJurid1cas.- 58.
Clasificacin de las normas Juridlcas.

54. FUENTES MATERIALBY FORMALES.- Corresponde ahora

investigar el origen de las normas jundicas, o sea del derecho des-
de el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia histrica. sino el
origen lgico. es decir. cmo aparecen las normas que integran
el ordenamiento jurdico. Tal es el problema de las fuentes.
Esta ultima palabra se ha utilizado, con referencia a la cues-
tin que abordamos. en mltiples sentidos, cuya dilucidacin re-
sultara demasiado fatigosa sin perfeccionar la inteligencia del
asunto. Slo recordaremos dos puntos de vista que surgen natu-
ralmente ante el espritu de quien analiza el problema. y que dan
lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y
las fuentes en sentido formal.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inme-
diato dos cuestiones: cul es la causa que le ha dado nacimiento,
y cul es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la reaii-
dad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encie-
rra as dos problemas que es fcil separar: la causa productora y el
medio de produccin: o bien, para utilizar el lenguaJe escolstico,
la causa material y la causa formal. L a materia es el ser potencial,
la forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que
puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en s u plenitud.
En la ciencia del derecho se llamanfuentes materiales, o fuen-
tes en sentido material. todos los factores y circunstancias que
provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas ju-
ndicas. Estas ultimas, en efecto. no son un resultado fortuito de la
176 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

evolucin social. sino que obedecen a mltiples causas que en

cierto modo estn prefigurndolas. En el numero 13 esbozamos
una clasificacin de esas causas. distinguiendo los factores reli-
giosos y morales. politicos y sociales, y econmicos. Claro est que
esta enumeracin no agota las fuentes materiales del derecho. La
moral incorpora un conjunto de normas fundamentalesque tradi-
cionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural (v.
NOS. 1l y 121. L a s circunstancias polticas. sociales. econmicas,
histricas. geogrficas, culturales. y en general todos los aconteci-
mientos susceptibles de influir en la produccin del derecho. de-
terminan la elaboracin de normas que hemos llamado sociales (V.
supra, nro. 3. 2". las cuales reglamentan las del derecho natural
o suplen sus vacos, y estn destinadas a satisfacer las necesida-
des colectivas que en cada momento histrico se considera nece-
sario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales
vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que he-
mos enumerado, sino tambin por otros de orden ideolgico o es-
piritual (religiosos,polcos. cientficos. etc.), que gravitan de una
manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elabo-
ran el derecho. Y por ltimo se crean reglas tcnicas que derivan
de la necesidad de dar una forma a la vida del derecho. estable-
ciendo los medios que han de permitir a cada uno alcanzar los fi-
nes que ste asegura (v. supra, nros. 3.3*; 48 y 49). Las fuentes en
sentido material (que algunos Uaman tambin p-1 estn
constituidas, por lo tanto. por este conjunto diverso y complejo de
factores morales, sociales, ideolgicos y de orden tcnico que de-
terminan la sancin de las normas jurdicas y les dan su conteni-
do particular.
El derecho ya elaboi-ado. o sea la norma jurdica. se encuen-
tra potencialmente inserto en esos factores. pues es lgico llegar a
la conclusin de que ciertos elementos sociales han de producir un
determinado ordenamientojurdico, y no otro distinto. Este m-
namiento es de carcter contingente. no slo por la inmensa com-
plejidad de los hechos sociales, sino porque en cada caso pueden
intervenir tambin factores individuales que no coincidan con
aqullos. Pero en trminos generales los antecedentes de orden
material contienen en potencia un resultado jundico previsible. y
es por ello que se Uaman fuentes del derecho. As,por ejemplo. los
factores ideolgicos, sodales y econmicos que provocaron las lu-
chas chriles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno
 LAS FUENTES DEL DERECHO 177
de la Nacin Argentina deban conducir lgicamente a la solucin
constitucional de 1853; los antecedentes histricos de nuestro
pas sealan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y
con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideolgicas y los
cambios en la estructura de la poblacin obligaron a dictar leyes
de contenido democrtico, que antes no habian sido reclamadas
por la opinin publica.
El conjunto de esos factores o antecedentes determina la ela-
boracin del derecho a travs del espritu o de la razn de los legis-
ladores, magistrados. jurisconsultos y aun de todos los que dan
origen o forman las normas consuetudinarias. L a vida en comun,
la cultura ms o menos homognea, las necesidades colectivas
que se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instru-
mentos de convivencia,van creando un sentimiento jurdico colec-
tivo que influye decisivamente en las conciencias individuales. Y
es por ello que, aun cuando la norma juridica sea a veces la expre-
sin de la voluntad de una persona (como ocurre con las senten-
cias), ella traduce, en forma ms o menos perfecta. ese sentido
comun de lo que debe ser el derecho. dando la solucin requerida
por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.
Las fuentes rnateriaies son en reaiidad ajenas al derecho:
constituyen s u antecedente lgico y natural, prefiguran s u conte-
nido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar
las normas jurdicas.
En cambio, lasfuentes formales son ya la manifestacin exte-
rior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. a dar nacimien-
to a una nueva norma jundica. sta proviene de un acto humano,
individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir a la realidad:
pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una fonna
para manifestarse (ley. costumbre, sentencia, etc.), es esta for-
ma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que
el medio de exteriorizacin de la voluntad creadora del orden juri-
dico.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al dere-
cho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de produc-
cin, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se
utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentaimen-
te en la norma jurdica es el precepto que al ser aplicado impone
deberes. acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se
confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o
178 INTRODUCCINAL DERECHO

las costumbres son normas jurdicas. En realidad, se trata de una

expresin abusiva. pues las fuentes formales no son normas. sino
que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento
y aplicacin.

55. ENUMERACI~NDE LAS FUENTES FORMALES.- 'kvoiun-

tad creadora de las normas jurdicas puede manifestarse de diver-
sas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el
problema desde el punto de vista histrico- aparece con la cos-
tumbre. o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste
ste en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una co-
munidad, acompaada del sentimiento o de la conviccin de s u
necesidad. Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obliga-
toriedad respecto de la conducta humana en las relaciones socia-
les, y puede ser exigido por los dems, aparecen las normas
jurdicas consuetudinarias. generalmente no escritas, que regulan
la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vez-
con menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato
otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las
personas, y que, por obra de los magistrados. afirma s u imperio
sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce
hoy bajo el nombre dejurisprudencia.La reiteracin de las decisio-
nes judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere
cierto carcter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el preceden-
te. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de
resolverse de idntica manera. A esta labor de los magistrados
conviene agregar, en lo moderno. por s u naturaleza similar. el con-
junto de decisiones tomadas por los rganos de la administracin
pblica, o sea la jurispmdencia administrativa.
Pero la labor de los magistrados no poda fundarse exclusiva-
mente en sus opiniones personales, ni en las costumbres impreci-
sas y variables: el adelanto jurdico hizo necesario fijar con
caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales
deban ajustar los hombres s u conducta. Aparece as la iey, quees
hoy la fuente principal del derecho. y la que indudablemente domi-
na a las dems. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las
constituciones. los tratados internacionales. los cdigos, las leyes,
los decretos, Las ordenanzas, los edictos, los cnones de la Iglesia
Catlica. y en general todas las normas jurdicas escritas. emana-
 LAS FUENTES DEL DERECHO 179
das de autoridad competente. y destinadas a regular las relaciones
humanas mediante frmulas genricas y abstractas.
El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enu-
merar. ia solucin de problemas no previstos en las normas lega-
les obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el
nombre de principios generales del derecho (v. infra,nro. 85). o a la
doctrinade los tratadistas. cuyos estudios constituyen a lavez una
gua y una inspiracin para los legisladores y los magistrados.
Y si se profundiza an ms el problema, se advierte de inme-
diato que la elaboracin del derecho no se limita a estas fuentes,
que podramos llamar generales, puesto que dan origen a normas
destinadas a regular un nmero indefinido de casos. Los actosju-
rdicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a
las cuales debern ajustar su conducta. constituyen tambin una
fuente d- normas jurdicas, cuya importancia se acrecienta al re-
cordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo for-
mas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos
colectivas de trabajo. los estatutos de las sociedades, etctera.
Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que
analiza ia doctrina tradicional -ley. costumbre, jurispmdencia y
doctrina-, como lo haremos en los captulos VI11 y IX. conviene es-
bozar u r anlisis comparativo de todas para senalar sus caracte-
res comunes y sus diferencias.
Desde el punto de vista de s u origen, las leyes y la jurispru-
dencia povienen de rganos del Estado (en sentido amplio, inclu-
yendo a La Iglesia Catlica). mientras que las dems se forman sin
intenreri-in alguna de aqul en la mayor parte de los casos. Se ad-
vierte aqu el error en que incurren quienes identifican al derecho
con el Estado (Kelsen). considerando que todas las normas jurdi-
cas emanan o son reconocidas por el poder pblico. Cierto es que
la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primaca, y
que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judicia-
les, de I a costumbres y de los actos jurdicos particulares. Pero no
es positk dejar de sealar la importancia que tienen la doctrina y
los principios generales del derecho (que algunos identifican con el
derecho natural]. cuya labor de orientacin inspira -fuera de todo
control estatal- la obra de los mismos legisladoresy magistrados.
Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado
mismo. r a los cuales debe ste someterse si aspira a mantener un
orden judico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el
Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de de-
rechc--. no se comprende cmo puede haber un organismo que se
encuentre a la vez por encima y por debajo del orden pblico.
Otras escuelas prefieren dar al problema una solucin que
podramos llamar sociolgica, diciendo que las normas jurdicas
son la expresin de la voluntad general. del espritu del pueblo, de
la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin
detenernos a examinar estas distintas posiciones. cabe afirmar
que todas eUas olvidan la existencia de un derecho superior que
proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menos-
precian tambin la importancia que tiene la voluntad individual
como factor a veces decisivo en la produccin del derecho.
La diversidad de las formas de manifestacin del derecho im-
pide, por lo tanto. dar una solucin nica al problema de s u ori-
gen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las
fuentes. sin pejuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas
se remontan a una fuente comn que es el espritu humano en su
vocacin inmanente y continua por el derecho. Los distintos mo-
dos mediante los cuales se manifiesta esa razn humana constitu-
yen. por lo tanto.las diversas fuentes formales cuya enumeracin
hemos realizado.
En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamien-
tos. puede hacerse una distincin segn s u carcter formal o no
formal (v. supm nro. 49, 1": las leyes y la jurisprudencia surgen
como actos jurdicos formales, revestidos de solemnidades necesa-
rias para su validez; las otras fuentes no requieren ningn conte-
nido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que
permiten exteriorizar la voluntad.
Por ltimo, cabe agregar que las leyes son, por s u esencia, de
naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres. la jurispru-
dencia y la doctrina slo adquieren ese carcter excepcionalmente.
El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la
ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurispruden-
cia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dicta-
da por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio
de ciertos recursos (v. infa nro. 74).y la doctrina casi nunca tiene
carcter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas
estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la ma-
yor Parte de los casos. ya porque existe el sentimiento de su nece-
 LAS FUENTES DEL DERECHO 181
sidad, ya porque se imponen al espritu en razn de su fuem de
conviccin.

56.LOS ACTOS JUIDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El

acto jutidico - c u y a definicin recordamos en el nmero 3 6
constituye un modo de produccin de normas, uWlzado no lo por
los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino tambin
por los particulares. que mediante el pueden regular sus relacio-
nes mediante preceptos unilaterales o convencionales.
Los actosjurdicos originan muchas veces nuevas normas ju-
rdicas. Lo ms frecuente es. sin duda. que tengan como nica fi-
nalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante
la simple aplicacin de las normas jurdicas existentes. As, la
compra de una cosa o el prstamo de una suma de dinero slo au-
torizan a exigir su entrega o devolucin utilizando las normas que
reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un pres-
tamo estn sujetos a modaiidades distintas de las ya legisladas. si
se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condicio-
nes a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato.
ya estas clusulas especiales son normasjurdicas que regulan los
derechos y obligaciones de Las partes. y por lo tanto el actojurdico
que las contiene se convierte en fuente del derecho para los intere-
sados.
El concepto de fuente comprende. en el derecho. todo acto
creador de normas jurdicas. Y como estas ltimas son las mani-
festaciones devoluntad que modifican el derecho existente o crean
uno nuevo. deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jun-
dicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no se-
rn fuentes del derecho los actos jurdicos que se limitan a crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante
la aplicacin de las normas existentes. En aquel caso, el acto da
origen a nuevos preceptos jundicos: en ste. en cambio. se trata
slo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia.
Estos actos jurdicos creadores de normas que se imponen a
la conducta humana se presentan en mltiples formas en la vida
del derecho. Ya hemos visto que Las leyes y las sentencias constitu-
yen ejemplos de elios. aunque conviene mantenerlos dentro de su
propia categoria como fuentes del derecho. tanto por su importan-
cia como por su naturaleza especifica. Pero adems. cabe mencio-
nar. en el derecho pblico, los reglamentos administrativos, los
182 INTRODUCCIN AL DERECHO

contratos de creacin de servicios pblicos. los contratos de obra

pblica. los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad
o una profesin. etctera. Muchos de estos actos participan de las
caracteristicas de la ley como fuente del derecho: otros son simples
contratos suscriptos entre el Estado y una entidad privada. que
establecen nuevas normas jundicas para regular la actuacin de
esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del
servicio pblico.
En derecho privado son tambin numerosas las formas que
revisten los actos juridicos productores de normas: estatutos de
asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas
dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la
actividad de sus miembros. etctera. Ambos gmpos. tanto los que
originan normas de derecho pblico como los que provienen simple-
mente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-re-
glas. Por s u parte, otro jurisconsulto francs, Eduardo Lambert.
dio el nombre de derecho corporativoa todos los actos juridicos pri-
vados que crean normas de vasto alcance, de caractersticas simi-
lares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado.
Dentro de esta ltima categora suelen mencionarse, adems. los
consorcios, cartells, los tmsts, los reglamentos de las asociaciones
y compaas de toda ndole, cuyo imperio trasciende a veces los 1-
mites de las naciones.
Tambin existe esta creacin o modificacin de normas juridi-
cas en otra multitud de actos jurdicos de alcance particular: las
clusulas de los contratos de locacin. venta de inmuebles o hipo-
teca, las estipulaciones contenidas en una transaccin o en un
convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamen-
to, etctera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en
cuanto crean normas que antes no existan, y que los beneficiarios
pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autono-
ma de lavoluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda efi-
cacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en
el campo del derecho no forzoso (v. infra. nro. 58).
La doctrina tradicional no reconoca el carcter de fuentes del
derecho a estas expresiones de la voluntad jurdica. Se sostena
que son fuentes nicamente las que dan origen a normas genera-
les. aplicables a un nmero indefinido de casos idnticos, mien-
tras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones
particulares mediante convenios entre las partes. Se opona as la
 LAS FUENTES DEL DERECHO 183
ley al contrato. y la validez de ste se hacia derivar exclusivamente
de aquella.
Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el
desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corpo-
rativo. En primer trmino. debe advertirse que no siempre las le-
yes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son
numerosos los casos en que slo resuelven una cuestin particu-
lar (v. infa, nros. 58 y 59. 29).En cambio, el mbito de aplicacin
del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez ms en
el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy
una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termi-
no. no siempre las normas as forjadas han sido contractualmente
aceptadas por los que estn sometidos a ellas. El contrato colecti-
vo de trabajo suscripto entre los dirigentes del sindicato y los pa-
tronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en
su formacin. El comprador de acciones de una sociedad mercan-
til queda sometido a los estatutos ya ~ancionadosy aprobados. El
usuario de un servicio pblico se somete a las reglas establecidas
por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy con-
tratos de adhesin a estos convenios en los cuales una de las par-
tes se incorpora a un rgimen preexistente en cuya elaboracin no
ha intervenido, y que acta a s u respecto con todas las caractens-
ticas de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuen-
tes del derecho a todos los actos jurdicos creadores de normas,
cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifi-
quen una modificacin del derecho vigente o una creacin de nue-
vas normas.

57. C O N C E Y~ CARACTERES DE LAS NORMAS JUR~DICAS.-

Estudiadas en general las fuentes del derecho. nos parece oportu-
no fijar nuevamente la atencin sobre las normas jurdicas que
son s u consecuencia. Conviene, en efecto, sealar la naturaleza y
los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de ana-
lizar separadamente las distintas formas que asumen en la reali-
dad del derecho.
Las normas jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a
la conducta humana en sociedad. y cuya observancia puede ser
coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.
Toda norma contiene un precepto. una indicacin de cmo
debe actuar el ser humano en s u actividad individual o social. Pero
184 INTRODUCCI~NALDERECHO

las normas jundicas se distinguen de las morales y de los usos co-

lectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coac-
tivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas
morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalis-
mos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus
miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega
algo ms para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es
tambin un consejo que seaa lo justo o conveniente; es asimismo
una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que s u
conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se
estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho
agrega una amenaza. una pena. y se caracteriza por la posibilidad
de hacer efectivo el castigo previsto (v. supra nros. 38 y 391.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra
persona una facultad. que en definitiva y en ltima instancia con-
siste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma re-
sema para el caso de ser violada.
Por eso dijimos (v. supra. nro. 71 que las normas jurdicas se
caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heter-
nomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jundicas
el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto. el
cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad
contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha
de sancionar su conducta antijurdica. La vinculacin que as es-
tablecen origina s u bilateralidad; del poder o prerrogativa que
otorgan al otro sujeto proviene s u carcter coactivo: y la existencia
de esa voluntad superior le da s u naturaleza heternoma.
Tambin suele decirse que las normas jundicas son obliiato-
rias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe
una determinada conducta o impone un deber racional, y en este
sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diver-
sas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jundicas, y lo
que permite distinguirlas de las dems por sus respectivas conse-
cuencias, es la posibilidad de la coaccin. Las normas jundicas no
obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se impo-
nen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, an as. no
Son obedecidas. queda la posibilidad de restablecer el orden jundi-
co o de casgar su incumplimiento mediante la pena. Slo en esta
forma puede decirse que son obligatorias. En otros trminos. la
funcin primaria de toda nonna es sugerir una determinada con-
 LAS FUENTES DEL DERECHO 185
ducta. tratar de orientar y de regular la actividad humana de
acuerdo a los fines que esa norma se propone. La funcin de la
norma jurdica consiste. adems, en presionar sobre la conciencia
por la amenaza del castigo o la sancin que ha de merecer toda
conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatorie-
dad. pues o bien esa presin consigue s u propsito en la mayora
de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedi-
miento coactivo.
Teniendo en cuenta esta caracterstica de las normas jurdi-
cas, la doctrina tradicional afirma que stas constituyen una or-
den o un mandato que seala la conducta a seguir en cada
circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que
prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando as a seguir un de-
terminado camino o a sufrir el correspondiente castigo.
Pero las n o m a s jurdicas no adoptan sino excepcionaimente
la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor
precisin la estructura lgica de aqullas, Hans Kelsen expuso que
consisten siempre enjuicios hipotticos, mediante los cuales el de-
recho fija las condiciones de s u propia aplicacin. segn lo indica-
mos ya en el nmero 32. De este modo. las normas contienen,
expresa o implcitamente, una hiptesis y una consecuencia. lo
cual permite traducirlas en una frmula: si A es. debe ser B. Con-
viene advertir no obstante que esta teoria. asi como otras anlogas
que se han expuesto recientemente. slo siwe para explicar la es-
tructura formal de la norma desde el punto de vista de la lgicaju-
ndica. pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a s u
carcter imperativo.
En efecto. debe tenerse en cuenta que el juicio hipottico no
constituye la esencia de la norma. sino la representacin concep-
tual de la misma. que adopta esa forma por razones de orden tc-
nico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y
actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hiptesis y
de fijar sus consecuencias. L a norma adquiere as la estructura de
un juicio hipotco. Pero este juicio traduce. en el fondo, la voluntad
de s u autor. que quiere indicar como vlida ojusta una determina-
da conducta, y para ello formula la hiptesis correspondiente. Lo
cual permite llegar a la conclusin de que en realidad la norma es
la expresin de una voluntad jurdica, y por lo tanto un mandato
que por razones tcnicas es formulado a travs o por medio de un
juicio hipottico.
186 . INTRODUCCINAL DERECHO

Hemos dicho que las normas son la expresin de una volun-

tad juridica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto
sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es
tambin un acto racional o intelectual. La esencia de la norma
consiste en sealar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distin-
cin entre la conducta debida y la conducta contraria no puede
formularse sino por medio de la razn. Claro est que la detenni-
nacin intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriori-
zada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del
derecho, y slo entonces aparece la norma como mandato que se
impone a la conducta humana.
L . expuesto nos permite llegar a la conclusin de que las nor-
mas son la expresin formal del derecho, las que le dan su conte-
nido y s u estructura. No deben confundirse las normas y el
derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden
juridico solamente en s u aspecto formal, se corre el peligro de ver
en l nada ms que un sistema de normas sin ningn sentido es-
piritual ni tico. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el
concepto de derecho, que siendo ms amplio seala tambin los fi-
nes que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema
cuyas races se introducen profundamente en la moral. Las nor-
mas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se ma-
niiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte. compuesta
por los preceptos del derecho natural o por los principios generales
del derecho. que a veces no llega a ser expresada a travs de las
fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia juridica
como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia
de las otras nonnas.
Esta conclusin permite restar importancia al problema de la
estructura lgica de las normas. La forma que stas utilizan para
regular la conducta -y que al fin y al cabo slo proviene de nece-
sidades puramente tcnicas- no debe hacer olvidar jams lo que
tiene importancia fundamental: la justicia y el bien comn que me-
diante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son,
como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar
los objetivos ms elevados que puede proponerse la convivencia
humana desde un punto de vista puramente terreno.

58. CL~SIFICACIONDE LASNORMAS JUFDICAS.- La primera

divisin que corresponde hacer entre las normas del derecho se re-
 LAS FUENTES DELDERECHO 187
fiere a su mbito de aplicacin. Unas son pues regulan
un nmero indefinido de casos, y otras son particulares o w i v i -
dudes, aplicables solamente a una situacin o a una persona. La
generalidad de una norma exige que sta sea formulada en tmi-
nos abstractos; mientras lo contrario permite una formulacin
concreta.
Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctri-
narios, Los principios generales del derecho, y. en gran medida, las
leyes. Sin embargo, estas ltimas suelen tambin ser especiales O
particulares. como las que acuerdan pensiones, ordenan un ho-
menaje. aprueban una inversin de fondos, y los decretos que dia-
riamente se dictan para resolver problemas individuales (v. infra,
nro. 651. Tambin participan del carcter de generalidad, por lo co-
mn, los actos jundicos que hemos llamados actos-reglas y dere-
cho corporativo. En cambio. los dems actos jurdicos y las
sentencias slo contienen normas simplemente particulares en la
mayor parte de los casos.
La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a
todos los habitantes de un pas, o a una gran mayora, sino que re-
suelva un nmero indefinido de casos anlogos que puedan pre-
sentarse en el futuro. As, las disposiciones constitucionales que
establecen las atribuciones del presidente de la Nacin son nor-
mas generales, aunque regulan la actuacin de una sola persona.
Por ello es que al formular la hiptesis y la consecuencia jundica,
esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una fr-
mula impersonal o abstracta.
Algunos autores. especialmente los que mantienen el criterio
tradicional que ya descartamos en el nmero 56. reservan el cali-
ficativo de normas jurdicas para las que tienen alcance general.
sosteniendo que las particulares slo son la aplicacin o la conse-
cuencia de aquellas. Pero en esta forma habra que eiiminar el
contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no
llegan a tener el carcter de generalidad. L a solucin que adopta-
mos nos parece preferible.
Las normas jurdicas pueden dividirse tambin. atendiendo a
su mayor o menorjerarquia en el ordenamientojurdico, enfunda-
mentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en
virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamen-
tal es la que no reconoce primaca alguna en la materia a que se re-
fiere. Se trata. como es fcil advertir, de conceptos relativos. Todo
188 INTRODUCCINAL DERECHO

el derecho constituye un ordenamiento orgnico y jerrquico de

normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. L a
sentencia se jusMca porque ha sido dictada por un juez a quien
otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestio-
nes y esta ltima deriva a su vez de las clusulas constitucionales
que obligan a organizar un Poder Judicial. Laventa de una propie-
dad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el
Cdigo Civil, las cuales reglamentan la garanta que autoriza a
usar y disponer de la propiedad. L a estructura jerrquica de las
normas permite encontrar, en la gran mayora de los casos, otros
preceptos superiores que lasjustiilquen o les denvalidez. Y en este
sentido, slo los ms altos, los que no derivan de ninguno. seran
normas fundamentales. Esta conclusin permite identificar a es-
tas ltimas con los principios generales del derecho (v. infra nro.
85).formados por las normas morales que integran el derecho na-
tural. y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el
ordenamientojuridico de cada comunidad. y que generalmente se
encuentran incorporados a L a Constitucin.
Tambin conviene distinguir Las normas f o m s a s y las nor-
mas noforzosas. La diferencia entre ambas reside en que las pri-
meras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las
segundas quedan subordinadas a ella.
En casos muy numerosos el derecho seala con carcter obli-
gatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la vo-
luntad humana ordenando los actos que considera justos o
prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperatims son las
que imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que
ordenan una conducta negativa (una omisin): ambas integran el
grupo de las normas fomsas. En el primer caso la inejecucion del
acto acarrea necesariamente una sancin; en el segundo, "los ac-
tos prohibidos por las leyes son de ningn valor" (art.18 del Cd.
Civil), sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el in-
fractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del
derecho pblico. son frecuentes tambin en el derecho privado. es-
pecialmente en el que regula las relaciones de familia, y su mbito
de aplicacin aumenta constantemente e n la vida jurdica moder-
na.
En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular
sus derechos Y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y
en la f ~ r m que
a juzgan conveniente. El derecho deja as librada a
 LAS FUENTES DEL DERECHO 189
la a~rtorI0made la voluntad un campo vastjsimo de ju-
rdicas. reconociendo que la libertad individual es la ms indicada
para establecer las normas a las cuales quedar sujeta la conduc-
ta de cada uno. Esta autonoma de lavoluntad se manifiesta sobre
todo eri los contratos, pero se extiende tambin a otras formas de
actividad de ndole diversa. Asi. en la Constitucin encontramos
las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita.
usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, ense-
ar y aprender, etctera (art. 14).
Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autoriza-
cin, como las que acabamos de mencionar, supietorins o compie-
mentarias. es decir, dictadas para el caso de que los interesados no
hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretacin,
que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando elia
sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las
que establecen el orden de sucesin en ausencia de testamento. y
slo se aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expre-
sa. Las normas de interpretacin suponen, en cambio. la exis-
tencia de esa manifestacin de voluntad, y slo tienden a aclararla
y asignarle los efectos debidos. Tales los artculos 2 17 a 220 del
Cdigo de Comercio, relativos a la interpretacin de los contratos
mercandes.
Esta clasificacin de las normas jurdicas en forzosasy no for-
zosas deriva de la frmula tradicional de Modestino: legis uirtw est
imperare. uetare, permittere, punire (Digesto, lib. 1, tt. 3, ley 71.
Pero estas categonas no son totalmente exactas. En realidad. el
derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega
valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (impemre, veta-
re),y el que admite y reconoce validez a los actos reaiizados dentro
de la esfera de la iibertad y del poder jundico reconocidos por el de-
recho subjetivo (v. supra, nro. 401, o sea las normas permisivas
(permittere).a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero
las normas que contienen sanciones @unre),aunque muchas ve-
ces aparezcan enunciadas independientemente, slo establecen la
consecuencia a que est sujeta la conducta contraria al derecho
forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal
sentido forman parte integrante de estas ltimas.
Se ha dicho con razn que en derecho no existen normas per-
misivas, pues en rigor toda autorizacin para obrar queda fuera
del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido. las
190 INTRODUCCI~NAL DERECHO

normas permisivas seran innecesarias o superfluas. pues siem-

pre se considera lcito todo lo que no est prohibido o penado. En
realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirecta-
mente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a to-
dos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una
garanta que prohbe al Estado y a las dems personas toda conduc-
ta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar
en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorizacin se
complementa necesariamente con la norma que reconoce la vaii-
dez de esos contratos y les acuerda la garanta del orden jurdico,
declarando que 'forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma" (art 1197 del Cd. Civil). Por ello
es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o in-
tegrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza
imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repe-
tidas veces, todo el sistema jurdico es de ndole obligatoria, aun-
que aveces la formulacin de las normas no adquiera ese aspecto.
Lo cual no impide mantener la categora de las normas permisivas
como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzo-
so, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de
la libertad y del poderjurdico que integran el derecho subjetivo. Y
eilo sin perjuicio de reconocer la vinculacin que esas normas tie-
nen con las que componen el derecho forzoso.
Las normas imperativas plantean tambin u n problema. pues
se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas
juridicos: las leyes de orden pblico. El Cdigo Civil argentino dis-
pone que 'las convenciones particulares no pueden dejar sin efec-
to las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico
y las buenas costumbres" (art. 21). Sin pe juicio de estudiar ms
detenidamente el concepto de orden pblico en el nmero 102, di-
remos ahora que mientras algunos autores identifican a las nor-
mas imperativas con las de orden pblico. otros afirman que las
ltimas slo tienen en mira el inters general. de modo que las im-
perativas comprenderan tanto las sancionadas para proteger el
orden pblico como las que han sido dictadas exclusivamente en
beneficio de los intereses individuales. Esta ltima interpretacin
nos parece ms exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la volun-
tad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden pbli-
co no Pueden ser renunciadas. pero en cambio se admite la
renuncia de los derechos conferidos por las otras normas impera-
 LAS FUENTES DEL DERECHO 191
tivas "con tal que slo miren al inters individual" (art. 19 del Cd.
Civil); la violacin de las leyes de orden pblico causa una nulidad
absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces
(art. 1047. id.). mientras que en los otros casos de normas impera-
tivas s u incumplimiento slo origina una nulidad relativa. cuya
declaracin requiere ser peticionada por los interesados (art.
1048, id.). En este sentido. las leyes de orden pblico serian una
especie dentro del grupo ms amplio de las normas imperativas.
En el prximo captulo estudiaremos otras clasificaciones que
se aplican ms especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se
mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.

BIBLIOGRAF~APRINCIPAL

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 CAPTULO VI11
LA LEY

59. Concepto y caracteres.- 60. Formacln de lari 1-s.- 61. Obligatoriedad de las Ic-
y-.- 62.Abmgacin de las 1-s.- 63. La ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de
las leyes.- 65. Los d s r d o s y su c l a s h 1 n . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67.
La cod1Iicadn.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.

59. CONCEPTO Y CARACTERES.- L a palabra ley se utiliza.

desde el punto de vista cientfico, en diversos sentidos que convie-
ne recordar:
O bien se refiere a las leyes naturales. propias del mundo fisi-
co. y entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan
los fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este
sentido debe interpretarse la clsica definicin de Montesquieu:
'Las leyes, en su acepcin ms amplia, son las relaciones necesa-
rias que derivan de la naturaleza de las cosas": De i'espr des bis,
1. 11.
O bien significa las reglas imperativas que regulan la activi-
dad del hombre, y asi se habla de las leves morales, de las leyes del
arte o de las leyes del derecho. Pero en este sentido estas leyes se
llaman con mayor propiedad normas eticas o reglas tcnicas, se-
gn s u naturaleza y aplicacin (v. supra. NO. 2).
Las leyes fisicas no son reglas imperativas sino enunciativas,
que traducen en una frmula genrica lo que necesariamente ocurre
en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposicin humana. Per-
tenecen, por lo tanto. al mundo del ser. Las leyes que se imponen
al libre albedno de los hombres tratan. en cambio, de indicarles lo
que debe ser, en qu forma deben obrar para conseguir los resul-
tados a que aspiran (reglas tcnicas) o para que su conducta sea
recta (normas ticas). Entre estas ltimas se destacan las normas
194 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

jurdicas (v. supra. nros. 3 y 57).y s u fuente principal se llama

tambin ley en sentido estricto.
Esta palabra tiene as en el vocabulario jurdico un significa-
do mas limitado y a la vez ms preciso que en el usual: es una de
las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda
el ms importante-en que se manifiestan las normas que regulan
con carcter obligatorio la convivencia humana. La expresin su-
giere de inmediato la idea de un orden, de una imposicin, de un
precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hom-
bres en la vida social. Y sugiere tambin la existencia de una autori-
dad competente que la ha sancionado, y que se llama el legislador.
De ah provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere
en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al
origen de la ley:

lP)Un sentido mterial o substanciaL que seala el contenido

de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta
y permanente, destinada a regular obligatoriamente un nmero
indefinido de casos. En esta acepcin son leyes las constituciones,
las leyes emanadas del Poder Legislativo. los decretos y reglarnen-
tos que dicta el Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los edictos. los c-
nones de la Iglesia Catlica y las dems reglas que provienen de
otras autoridades pblicas. siempre que sean formuladas por es-
crito y contengan normas generales y no individuales [v. supra,
nro. 58).

2P]Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen

de la ley: desde este punto de vista slo son leyes las disposiciones
obligatorias que emanan del rgano legislativo del Estado [en
nuestro caso el Congreso de la Nacin y las legislaturas de provin-
cia). Las reglas as sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea s u
contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales,
como en el de que slo originen normas particulares. El Poder Le-
gislativo, en efecto, no sanciona nicamente leyes de carcter ge-
neral, aplicables a un nmero indefinido de casos, sino tambin
leyes que contienen simples normas individuales, como cuando
otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza al pre-
sidente a ausentarse del pas o dispone un gasto especial. Esta 1-
timas. que slo contienen una norma jurdica particular, son leyes
en sentido formal, pero no en sentido material.
 LA LEY

Una correcta definicin de ley deber. por consiguiente. in-

cluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan
del carcter de fuente del derecho, segn lo admitimos anterior-
mente (v. supra nros. 55-58).
Entre las numerosas definiciones que se han dado de la ley,
slo mencionaremos la clsica de Santo Tomas de Aquino: ordinn-
tioratiaiisadbaiwncommune,abeoquicummcommiuiitatishabet,
prornulgata ('precepto racional orientado hacia el bien comn, y
promulgado por quien tiene a s u cargo el cuidado de la comuni-
d a d : Suma Teoigica, 1-11, q. 90. art. 49.
De esta definicin surgen los caracteres de la ley, que son los
siguientes:

a) Es un ordenamiento d e la razn L a ley es ante todo una

norma jundica, y participa, por lo tanto, de todas las caractensti-
cas de sta [v. supra, nro. 57). Como tal, constituye un precepto,
una orden o una prescripcin que impone la necesidad de cumplir
ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del in que se persi-
gue. Pero todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de
la razn prctica. porque siendo a la vez un acto intelectual y un
acto de imperio, es conjuntamente pensamiento y voluntad. No es
slo esta ltima la que se impone. sino que es la razn la que elige
los medios para orientar la conducta humana a travs de la ley. En
otros trminos, la razn concibe la norma, y la voluntad la hace
efectiva sancionando la ley. Ambas facultades deben actuar uni-
das. ya que de lo contrario la ley no sena un producto intelectual
dirigido al in que debe tener, sino una simple imposicin de una
voluntad sin fundamento racional, y por consiguiente tirnica.

b) Persigue el bien comn Como toda norma jurdica, y con

mayor razn por tratarse de la ms importante, la ley debe realizar
los fmes del derecho segn los estudiamos en el captulo 11. All vi-
mos que todos esos fmes Uusticia, orden, paz y seguridad) se con-
jugan y resumen en la nocin ms amplia de bien comn (v. supra,
nro. 25).que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna
un fundamento indiscutible. La ley. ya sea general o particular,
debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en
cuanto son parte de ella, pues el bien comn se forja tambin pro-
curando la felicidad de los miembros que componen la colectivi-
dad. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines sern
1% INTRODUCCIN AL DERECHO

arbitrarias o injustas. y por lo tanto no obligatorias en conciencia

(v. suprcs nro. 19).

C]Debe ser sancionada por autorid competente. Santo To-

mas decia: 'Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comuni-
dad", incluyendo en esta idea toda clase de legisladores. En el
Estado moderno. en el cual los organismos gubernativos tienen
poderes limitados, las leyes deben emanar de la autoridad compe-
tente obrando en el ejercicio de sus atribuciones. y en la forma
prescripta por la Constitucin o por las normas jurdicas que ha-
yan otorgado el poder de legislar. De lo contrario. la ley dejar de
ser un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de po-
der. y ser. por lo tanto, inconstitucional o ilegal. Esa autoridad no
es solamente la del Estado y de sus mltiples rganos, sino tambin
la de la Iglesia Catlica en lo que se refiere al derecho cannico.

d) Se requiere que sea promulgada y publicada La ley tiene

que traducirse en una frmula escrita, segn se desprende hasta
de su sipniacado etimolgico [de iegew. leer). Esta frmula escrita
se redacta en un texto autntico que debe llevarse a conocimiento
pblico para que tenga fuerza obligatoria. pues es necesario que el
precepto sea conocido para que los sbditos estn en condiciones
de obedecerlo. Se requiere. por lo tanto, un acto de imperio que de-
clare la obligatoriedad de la ley (promulgacin),y s u difusin por
los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publi-
cacin): ver numero 60.
San Isidoro de Sevilla resumi, en una frmula clsica. los re-
quisitos de la @ 'La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecua-
da a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el
tiempo, necesaria, provechosa y clara. sin oscuridades que ocasio-
nen dudas. y estatuida para utilidad comn de los ciudadanos y
no para beneficio particular" (Etimologas.v. 21).

60.FORMACINDE LAS LEYES.-Todas las leyes deben mani-

festarse por medio de formas previamente establecidas, o sea a
travs de un acto jurdico que exteriorice el pensamiento y la vo-
luntad del legislador. Los requisitos formales que rodean esa ma-
nifestacin de voluntad se distinguen entre si de acuerdo a la
naturaleza de cada una de esas fuentes del derecho [Constitucion.
leyes, decretos. etc.). pero es evidente que existen en todas. pues
 L A LEY 197
son indispensables para asegurar la expresin de esa voluntad
creadora de normas y para darle autenticidad.
En este pargrafo nos ocuparemos de los requisitos necesa-
rios para llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en
sentido material. Estos procedimientos (v. s u p m nro. 39,3=) de-
terminan la validez de las leyes. porque slo mediante ellos puede
expresarse la voluntad de los poderes encargados de sancionarlas.
L a falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda
fuerza obligatoria.

1. El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes

constitucionales es materia regulada generalmente en la misma
Constitucin Nacional. Entre nosotros. el artculo 30 de esta lti-
ma dispone que ella 'puede reformarse en el todo o en cualquiera
de sus partes". Se requiere para ello que previamente el Congreso,
por el voto de dos terceras partes, como minimo, de los miembros
de cada una de las Cmaras, declare la necesidad de la reforma. ya
sea total o parcial, sealando en este ltimo caso los artculos que
considere conveniente modificar.
Al mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reu-
nin de una convencin constituyente, pues el artculo 30 conti-
na diciendo que la reforma "no se efectuar sino por una
convencin convocada al efecto".

11. El procedimiento para la formacin y sancin de las leyes

ordinarias difiere segn la organizacin constitucional de los dis-
tintos paises. En el nuestro, la materia est regulada tambin en la
Constitucin, en sus artculos 52 y 77 a 84.
El Poder Ejecutivo promulga y ordena la publicacin de las leyes.
Aparte de su publicacin en la prensa peridica, las leyes naciona-
les y los decretos del Poder Ejecutivo deben aparecer obligatoria-
'.
mente en el Boletn Oficial Por excepcin, las leyes secretas no se
publican.

' En la actualidad la publicacin de las leyes y decretos nacionales se rige por

lo dispuesto en el decreto 659. de 1947 (B.O.. 17-1-19471. que luego de ordenar la
impresin en el Boletin Oficialde todos los actos de carcter pblico del Poder Eje-
cutivo. y de las leyes que hayan sido promulgadas por ste, agrega que "losdocu-
mentos que se inserten en el Boletn OJicialde IaRepbka Argenna, sern tenidos
por autnticos y obligatorios por efecto de esa publicacin y por comunicadosY su-
icientemente circulados. dentro de todo el territorio nacionaJ"(art. ti9).
198 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

111. El Poder Ejecutivo realiza s u labor especifica poniendo en

ejecucin las leyes y administrando el pas. Por eso la Constitucin
le atribuye la facultad de expedir 'las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar s u espritu con excepciones reglamenta-
rias". (art. 99, inc. 2Q).y le asigna otras funciones que requieren
naturalmente la sancin de normas jundicas escritas, cuyo conte-
nido permite incluirlas entre las leyes. Estas normas juridicas
aparecen bajo la forma de decretos, o sea de actos jurdicos forma-
les y solemnes que requieren. aparte de la redaccin por escrito.
las firmas del presidente, deljefe de gabinete de ministros y de uno
o varios ministros, sin las cuales 'carecen de eficacia" (art. 100 de
la Const. Nac.). Adems, para que entren en vigor. es preciso que
sean publicados en la misma forma que las leyes.

61. OBLIGATONEDAD DE LAS LEYES.- Despus de publica-

das las leyes (en sentido material), transcurre un perodo ms o
menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obli-
gatoria. L a vigencia de la ley significa que sta debe cumplirse por
aqullos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los
casos que ocurran.
La misma ley puede sealar el momento en que comienza s u
obligatoriedad, o dejar librada la solucin de este problema a otras
normas generales ya existentes. El C a i g o Civil argentino fue san-
cionado mediante la ley del 25 de setiembre de 1869. la cual esta-
bleci que el Cdigo entrara en vigor el lQ de enero de 1871 a 6n
de facilitar s u estudio durante ese intervalo.
El articulo 2Uel Cdigo Civil disponia a este respecto: "Las le-
yes no son obligatorias sino despus de s u publicacin. y desde el
dia que elias determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada
en la capital de la Repblica o en la capital de la provincia, es obli-
gatoria desde el dia siguiente de su publicacin; en los departa-
mentos de campaa, ocho dias despus de publicada en la ciudad
capital del Estado o capital de la provincia".
Posteriormente esta disposicin fue sustituida, en virtud de la
ley 16.504 (de octubre de 19641,por la siguiente: 'Las leyes no son
obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que de-
terminen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de
los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". Se ha im-
puesto as el sistema de vigencia simultnea en todo el territorio
 LA LEY 199
del pas, que antes no habia sido adoptado en r a h n de la escase-
y lentidud de los medios de comunicacin y publicidad. El nuevo
texto se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas,
etctera, de carcter nacional, pero comprende toda clase de dis-
posiciones (penales, administrativas, etc.). Tambin aclara que la
obligatoriedad de las leyes depende de su publicacin 'oficial".
A partir del dia en que entran en vigencia, "las leyes son obb-
gatorias para todos los que habitan el temtorio de la Repblica,
sean ciudadanos o extranjeros. domiciliados o transentes" (art.
1"el mismo Cdigo).
Esta obligatoriedad significa, como ya dijimos. que la ley debe
ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que estn com-
prendidas en sus disposiciones, y tambin que los jueces habrn
de aplicarlas a los casos que se presenten a s u decisin. Pero, de
dnde proviene este carcter obligatorio que la ley misma se atri-
buye? En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la vo-
luntad humana que puede no estar de acuerdo con sus normas?
Aunque este problema se vincula estrechamente al del fundamen-
to mismo del derecho. que analizamos en el nmero 10, debemos
sealar ahora que con respecto al caso particular de las leyes s u
fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autori-
dad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y
bien comn.
La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es
simultneamente pensamiento y voluntad (v. suprq nro. 59. al. Si
aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad,
dejar de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y
darle validez intrnseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento
que no se enuncia mediante las formas establecidas, y a travs de
los organismos o autoridades que tienen competencia para sancio-
narla, esa ley ya no ser la expresin autntica de la voluntad del
legislador y, por lo tanto, carecer de validez extrnseca. Ambas
condiciones deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea
verdaderamente la manifestacin racional. orientada a los fines
que debe tener el derecho. de unavoluntad competente para impo-
ner su criterio a la sociedad. La competencia deriva naturalmente
de las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distin-
tos rganos con facultades legislativas. Y todo esto explica la razn
por la cual la emisin de la ley ha querido rodearse siempre de cler-
tas garantas de forma, destinadas sobre todo a evitar la precipita-
200 INTRODUCCI~NAL DERECHO

cin y la improvisacin en estas manifestaciones tan importantes

para la Convivencia y el orden social.
El positivismo. en sus diversas escuelas. prescinde totalmen-
te del elemento racional de la ley a la que considera como la expre-
sin de una voluntad social. Le basta que se encuentren reunidas
las formas para asignar vaiidez a la ley. Pem. no son ms impor-
tantes los requisitos de fondo? Puede el derecho hacer abstrac-
cin de sus fines para atenerse solamente a los hechos? L a
respuesta negativa se impone. El derecho es un sistema normativo
que procura orientar la conducta humana teniendo en cuenta
ciertos propsitos. Y si las leyes dejan de cumplir esos propsitos,
si se dictan prescindiendo de las Anaiidades de justicia y bien co-
mn que son las que les asignan s u vaiidez intrnseca. dejarn de
ser moralmente obligatorias para resultar una imposicin sin fun-
damento racional. Lo cual permitir calificarlas de arbitrarias o in-
justas. con las consecuencias que ya hemos estudiado (v. supra,
nros. 19-20).

62. ABROGACIN DE LAS LmS.- Hasta cundo perdura la

fuerza obligatoria de la ley? Aunque las normas legales aspiran
con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, so-
bre todo si contienen normas generales, la misma evolucin social
impone s u caducidad. El cambio de las circunstancias. la altera-
cin de las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a
transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido
s u rawhn de ser. Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de
abrogacin o derogacin 2.
La derogacin de una ley puede ocurrir.

1*) En virtud de causas intrnsecas a la misma ley, ya sea por-

que contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha
sido dictada previendo limitados actos de ejecucin. Algunas le-

2 Ambos trminos deben considerarse como sinnimos en el mabulario juri-

dico moderno. Entre nosotros se usa casi exclusivamentela palabra derogacin re-
ferida a cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano
la abrogacincomprendia toda la ley. la derogacin slo una parte de ella. y la su-
brogacin consista en el reemplazo de una ley por otra (ver GOROSTIAGA.Norberio.
EL CdW Cbil y s u r e j o m ante el derecho cwil mmparao, 1, Buenos Aires. 1940.
pgs. 347y 3501. Nosotm. emplearemos slo la palabra derogacin.que en nuestm
lxico legal comprende las ires formas de caducidad.
 LA LEY '201
yes, en efecto. se sancionan para regir durante un tiempo determi-
nado. acabado el cual caducan espontneamente; otras, que slo
contienen normas individuales o que se cumplen mediante pocos
actos o en limitado nmero de veces. pierden su fuerza obligatoria
al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento.As las leyes que
ordenan un gasto, intervienen una provincia O disponen una mo-
ratoria.

2P)En virtud de causas extrnsecas por las cuales esa ley deja
de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es
la derogacin propiamente dicha. que proviene de la aparicin de
una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinaria-
que hace perder su vigencia a la anterior.

a) L a forma ms corriente consiste en dejar sin efecto una ley

mediante la sancin de otra ley posterior que la reemplace o disponga
su caducidad. Se requiere un acto legislativo del mismo organismo
que sancion la primitiva. o de un organismo jerrquicamente su-
perior. Una Constitucin, por ejemplo, puede derogar leyes ante-
riores; el Congreso est facultado para quitar fuerza obligatoria a
los decretos.
L a derogacin de la ley antigua puede ser total o parcial. ex-
presa o tcita La derogacin expresa resulta de los trminos em-
pleados por la nueva ley, que menciona los textos legales cuya
caducidad declara. L a derogacin tcita proviene, o bien de la in-
compatibilidad entre los nuevos preceptos y los antiguos. o bien de
la declaracin genrica -muy frecuente en nuestro derecho- que
dispone la derogacin de todas las normas que se opongan a la
nueva ley sancionada, sin mencionarlas expresamente. En el caso
de derogacin tcita, es preciso anaiizar concretamente si existe la
incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o a
un artculo de ella.
El problema es ms complejo cuando el conflicto se plantea
entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes po-
cas. En principio, la ley general posterior no deroga la ley especial
sino cuando esa intencin resulte claramente manifestada o sta
sea contraria al espiritu que anima a aqulla. En cambio, la ley es-
pecial deroga - e n la materia a la cual se refiere- los preceptos
contenidos en la ley anterior de alcance general.
202 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
b) la derogacin puede provenir tambin de la costumbre. ya
sea por el no uso de la ley ( d e s u e m ) .ya por la costumbre contra-
ria a la ley lcoshviibre abrcgatoria].
La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que
prescinde totalmente de una ley y acta como si ella no existiera.
Aunque en principio esta forma de caducidad no se admite en
nuestra legislacin. pues los tribunales deben siempre aplicar las
leyes en vigencia hasta que sean derogadas por otras leyes. no por
ello dejan de ocumr casos en que el desuso quita fuerza obligato-
ria a los preceptos legales. Ejemplo tipico de esta posibilidad son
las leyes que han sido declaradas inconstitucionales por la Corte
Suprema: ninguna ley ha dispuesto s u derogacin. pero pierden
su imperio porque nadie las cumple ni se las aplica judicialmente.
En tales caso se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho ante-
rior.
La costumbre abrcgatoria ya es menos admisible. Consiste en
la prctica contraria a la ley, la que crea normas de conducta di-
versas u opuestas a las establecidas legislativamente. Si bien estas
costumbres pueden surgir en la vida jurdica. se trata en readad
de hechos que no modifican el derecho vigente. pues el cumpli-
miento de ste podra siempre ser reclamadojudicialmente. Refirin-
dose a estos supuestos. el articulo 17 del Cdigo Civil continuaba
diciendo: 'El uso, la costumbre o practica no pueden crear dere-
chos, sino cuando las leyes se refieren a ellos". L a reforma de 1968
(ley 17.711) modific esta disposicin en la siguiente forma: 'Los
usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las le-
yes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Vale decir que en nuestro derecho no se admite la costumbre abro-
gatona, contraria a la ley, pero s se acuerdavalidez a las costum-
bres permitidas o previstas en la legislacin y a aquellas otras que
aparecen en materias que no han sido expresamente legisladas.
Es la costumbre praeter legem, de la cual nos ocuparemos en el
prximo capitulo (ver ifra, nro. 71, 29).

63. LA IGNORANCIADE LA LEY.- La publicacin de las leyes

permite suponer que los interesados tienen o han podido tener co-
nocimiento de las mismas. En rigor, se trata de una ficcin (v. su-
pra nro. 50.4". pues es evidente aue nadie ~ u e d llegar
e a conocer
l frondosa legislacin que rige en Cada pas: y son muchos los que
efectivamenteignoran las leyes que les conciernen personalmente.
 . LALEY 203
Pero se trata de una ficcin necesaria, indispensable para la efec-
Uva vigencia del derecho. pues slo mediante este procedimiento
tcnico puede imponerse con carcter obligatorio y ser aplicado en
todos los casos.
Sin embargo. la ficcin es siempre relativa. Por un lado, nadie
tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que
regulan las situaciones jurdicas en que cada uno se encuentra. Y,
por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse
derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin co-
rrespondiente.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio
de la ley. "La ignorancia de las leyes - d i c e el articulo 20 del Cdigo
Civil- no sirve de excusa. si la excepcin no est expresamente
autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es lgico. a to-
das las leyes en sentido material.
El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean
conocidas, no admite excepcin alguna 3. Nadie puede invocar su
ignorancia para dejar de cumplir las leyes. o para evitar las conse-
cuencias de los actos ilicitos. Pero, en ciertos casos, se admite el
error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la
realizacin de actos jurdicos que sin el no se hubieran producido.
As, por ejemplo, el que ha hecho un pago creyndose deudor (por
error de hecho o de derecho), puede reclamar la devolucin de lo
que ha entregado (art. 784);una transaccin puede ser anulada si
una de las partes la celebr creyendo por error de hecho o de dere-
cho en la validez de la pretensin de la otra parte (art 858). En estos
casos no se excusa en realidad la ignorancia de las disposiciones
legales. sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del
consentimiento para dejar sin efecto los actos jurdicos realizados
con esa deficiencia. Estas excepciones son, sin embargo, muy es-
casas en nuestra legislacin.

3 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta

a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sancin establecida
-
cuando la falta oroviene de una lenorancia no cul~able.Asi. el art. 3 ' de la l w
11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw. a las aiii<iridadesjudiciales y admirils-
tralivas a nu aplicar las niulras proiedenlesdc infrarcioiiesa Id ley de sellos-slem-
pre que se pueda presumir que a infraccin se cometi por desconocimientode las
diswslciones *&entes ~. o oor enunea interoretacion de las mismas".Pero la exone-
rari0n <le1 ' 5 mulias iiu es un derecho par' los i:ulpables.sino. una facultadddiscrc-
i . i < > r i ~de
l quiene. iIrl>i;in.rpliiarlas.
 64. CLASIFICACION DE LASLEYES.- No todas las leyes tienen
la misma naturaleza, importancia, jerarquia o consecuencias. Se
impone clasificarlas. Las distinciones que hicimos en el nmero
58 se aplican tambin a las leyes. que pueden as dividirse en ge-
nerales y particulares o individttales. y en forzosas (imperativasy
prohibitivas) y no forzosas [permisivas o de autorizacin, supleto-
rias O complementarias, y de interpretacin). Pero hay otras clasi-
ficaciones que se aplican ms especialmente a las leyes.

1. Atendiendo a la jerarqua de stas, puede construirse una

pirmide jurdica en la cual las leyes de menor importancia deben
adecuarse a las de categora superior. Esto es particularmente no-
torio en los sistemas que tienen una Constitucin escrita y rgida,
pero lajerarquia de las leyes existe en todos los regmenes, pues es
lgico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin
efecto las normas establecidas por el poder ms elevado.
La Constitucin Nacional, desde la reforma de 1994 arts. 31,
27 y 75, incs. 22 y 241, establece un ordenjerrquicode las normas
integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razn por
la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una
obra como sta, puede sintetizarse de la siguiente manera:

lqlLa Constitucin Nacional (art. 31);

27 1 s tratados internacionales (los hay de distinta jerarqua

como se explicar de inmediato):ver especialmente artculo 75, in-
cisos 22 y 24;

3*)Las leyes nacionales (art 75, inc. 22. 1' parte); y

4') El resto del orden jurdico tanto nacional como provincial,

y de la ciudad de Buenos Aires que es autnoma desde la reforma
constitucional de 1994 [arts. 31: 99, inc. 2": 126: 127 y 129).
En cuanto a los tratados internacionales, si bien todos tienen
fewquia superior a Las Leyes (art. 75, inc. 22, l v a r t e ) , hay entre
ellos diferenciasjeraquicas que son las siguientes: a) tratados in-
ternadonales sobre derechos humanos, wnjemrqua wnstitwiod
son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y
ocho tratados), que la Constitucin menciona y les asigna dichaje-
rarquia (art 75, inc. 22. ZP parte), si bien aclarando que "no dero-
 LA LEY 205
gan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y de-
ben entenderse complementarios de los derechos y g m w por
ella reconocidos..."(uno de los tratados que menciona dicho ar-
ticulo constitucional. es la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica): b) tratados
internacionales sobre derechos humn~osa los que el Congreso les
otorgue en el futurojemrqua constitucional (para esto se requiere
como mnimo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cmara (art 75.inc. 22.3%parte). estos tra-
tados, igual que los mencionados en a). pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo nacional. previa aprobacin del Congreso
(con el voto de las dos terceras partes como mnimo. de la totalidad
de los miembros de cada Cmara. art. 75.inc. 22.2' parte); c) tra-
tados de integracin con otros Estados. que deleguen competencias
y jurisdiccin a organizaciones supraestatales (art 75.inc. 24); y
d) los tratados en generaly los concordatos con la Santa Sede (art.
75. inc. 22. leparte].
La Constitucin de un Estado es siempre un conjunto de le-
yes fundamentales. sancionado por el poder constituyente me-
diante los procedimientos previstos en la ley suprema. En ciertos
casos no existe, propiamente hablando. ese poder constituyente,
pero ste encarna en los organismos que tienen atribuciones para
reformar la Constitucin, ya sean permanentes o especialmente
convocados al efecto.
Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo
del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar
las leyes constitucionales, y en muchos casos se admite y organiza
un recurso judicial destinado a hacer prevalecer estas ultimas.
Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando
tambin formas o procedimientos especiaimente previstos. y reco-
nocen la supremaca de la Constitucin y de las leyes.
La importancia de esta triple distincin no es solamente for-
mal. Interesa tambin al contenido de esas tres expresionesjuridi-
cas. pues tanto las leyes como los decretos deben versar sobre
materias de competencia legislativa y ejecutiva. respectivamente.
Ningn poder debe invadir la esfera que corresponde a los dems.
y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado
de derecho.
La delimitacin de las respectivas competencias o atribucio-
nes de los poderes es obra de la Constitucin. Es ella la que. en pri-
206 INTRODUCCION AL DERECHO

mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categora
suprema en el ordenamiento jurdico; y la que. en segundo trmi-
no. delimita en la forma ms clara posible la esfera de actuacin
dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos perma-
nentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumera-
das, en nuestro pas, en los 31 incisos del artculo 75 de la
Constitucin, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del ar-
ticulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente so-
bre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe
sealarse, adems. que en razn del sistema federal que nos rige.
las mismas enumeraciones de facultades sirven tambin para atri-
buir poderes al gobierno de la Nacin. quedando los no delegados
a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121).

11. Vinculada estrechamente a esta clasificacin, es posible

tambin distinguir las leyes (y en general, todas las fuentes del de-
recho). segn la amplitud territorial de su mbito de aplicacin, en
leyes nacionales o generales. que rigen en toda la Nacin: leyes pro-
vinciales y leyes locales. Entre estas ltimas. adems de las que se
dictan por el Congreso exclusivamentepara la Capital Federal y te-
mtorios nacionales, deben recordarse todas las normas jurdicas
expedidas por los municipios.

65.Los DECRETOS Y SU CLASIFICACIN.- Ha quedado ya ex-

puesto que el Poder Ejecutivo acta normalmente expidiendo de-
cretos. ya para poner en ejecucin las leyes sancionadas por el
Congreso, ya para cumplir las dems funciones administrativas
que la Constitucin y las leyes ponen a su Cargo.
Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes
que hemos indicado en el nmero 59. Contienen normas jurdicas
generales o individuales, son expedidos por autoridad competente
obrando en el ejercicio de s u poder, su finalidad comn consiste
tambin en procurar el bien de la colectividad y, por ltimo, deben
ser promulgados y pubiicados. Cuando contienen normas genera-
les son ieys en sentido material, y cuando slo crean normas par-
ticulares son simples decretos. segn veremos ms adelante.
Los decretos se caracterizan por su forma y por el rgano que
los sanciona. Emanan del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de
una resolucin firmada por el presidente. por el jefe de gabinete de
ministros y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requi-
 LA LEY 207
sito 'carecen de eficacia" (art. 100de la Const Nac.). Son esencial-
mente manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dic-
tarlos obra unilateralmente creando normas jurdicas. De tal
manera es fcil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues
se diferencian de las leyes y de la Jurisprudencia por s u origen y
por s u forma; de los tratados y contratos por ser unilaterales; y de
la costumbre por contener normas redactadas por escrito y con
fuerza ebligatoria desde su origen.
Los decretos deben ser clasificados atendiendo a s u contenido
y a la relacin de conformidad o discordancia que guardan con las
leyes. SI crean normas jundicas generales, aplicables a un nme-
ro indetnido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si ori-
ginan solamente normas individuales son simples decretos; y si
modifican las leyes existentes son decretos-leyes.

1. Los reglamentos contienen normas generales. sancionadas

por el PDder Ejecutivo en uso de sus atribuciones, que completan
la legishcin vigente sin modificarla. Son actos jundicos adminis-
trativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la
Constitucin o por las leyes al Poder Ejecutivo. Pueden distinguir-
se tres clases:

a) Reglamentos de ejecucin llamados comnmente decretos

r e g m t a r i o s , que tienen por objeto facilitar la apiicacin de una
ley. La Constitucin faculta al Poder Ejecutivo para expedir "las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin
de las leyes de la Nacin. cuidando de no alterar s u espiritu con ex-
cepciones reglamentarias" (art. 99. inc. 29).Estos reglamentos se
encuenuan, por lo tanto, directamente subordinados a la ley a la
cual se refieren. y no pueden 'alterar s u espritu". En caso de con-
ficto deber prevalecer la sancin del Congreso. que ser aplicada
de preferencia por los jueces.

b) Reglamentos autnomos, que se dictan en uso de atribucio-

nes propias del Poder Ejecutivo, sin referirse a determinadaley. NO
alteran La legislacin vigente, sino que la complementan mediante
la sancijn de normas generales destinadas a poner en ejercicio las
facultades exclusivas del presidente de la Nacin, ya para regular
sus propios derechos, ya para organizar los s e ~ c i oadministrati-
s
vos. Taies seran los reglamentos que determinaran los derechos Y
208 INTRODUCCI~NAL DERECHO

deberes de los funcionarios, o los que organizan el rgimen de los

servicios pblicos. En todos los casos estos reglamentos o estatu-
tos autnomos deben ajustarse a la Constitucin y a las leyes vi-
gentes. y conservan validez mientras el Congreso no sancione
normas diferentes.

C) Reglarnenb deiegados. que provienen de una facultad ex-

presamente conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo para que
ste sancione normas que regularmente son de competencia del
Poder Legislativo. L a Constitucin Nacional (art. 761. dispone cla-
ramente al respecto: 'Se prohe la delegacin legislativa en el Po-
der Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o
de emergencia pblica. con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
"La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en
el prrafo anterior no importa revisin de las relaciones jurdicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa*.

11. Los simples decretos son sin duda los ms numerosos,

pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar
gastos, etctera. Contienen normas jurdicas individuales, que se
aplican a un solo caso. y cuya vigencia desaparece por lo general
una vez cumplidos. La mayor parte de los autores no los mencio-
nan entre las fuentes del derecho. pero es indudable que corres-
ponde incluirlos entre ellas toda vez que crean normas que pueden
originar derechos subjetivos. y cuyo cumplimiento es susceptible
de ser exigido judicialmente. o de producir responsabilidades ad-
ministrativas.

111. Los decretos-leyes. por ultimo. son disposiciones sancio-

nadas por los gobiernos defacb (gobiernos revolucionarios). que
contienen normas jurdicas generales que modifican la legislacin
vigente. La validez de estos decretos ha sido siempre reconocida.
porque se trata de gobiernos que se encuentran en posesin de la
fuerza necesaria para asegurar el orden y proteger a las personas.
y cuyo titulo y actos no pueden ser judicialmente discutidos.
Los gobiernos surgidos de las revoluciones de 1930. 1943.
1955.1966 y 1976. utilizaron con frecuencia, entre nosotros, esta
forma de legislar. despus de haber decretado la caducidad del
 LA LEY 209
Congreso, que dej de existir como poder constitucional. Razones
de necesidad o de simple conveniencia pblica permitieron
en muchos casos, la legislacin vigente, o vinieron a completar sus
vacos.
Los decretos-leyes se caracterizan por ser decretos en cuanto
a s u forma -pues son expedidos por el Poder Ejecutivo- y leyes
en cuanto a s u contenido, porque versan sobre materias que nor-
malmente son de competencia del Poder Legislativo. Pero como
ste no existe durante esos periodos revolucionarios, los gobiernos
defacto asumen las atribuciones que corresponden a los dos po-
deres, aun cuando la Constitucin no haya previsto ni admita esta
forma de legislar.
En esos casos los decretos-leyes fueron posteriormente some-
tidos a la ratificacin del Congreso, al volver el pas al rgimen
constitucional. entendindose que la vigencia de esas normas ce-
saba si no eran c o n f i a d a s . L a Corte Suprema. en 1950, declar
que subsistan mientras no fueran derogados por otra ley, aunque
no mediara una ratificacin expresa [Fallos,t. 212. pg. 438). Pero
en 1958 el Congreso resolvi ratificar los dictados por el gobierno
revolucionario anterior.
En cambio, los decretos lo reglamento4 de necesidad y urgen-
cin. son en general los dictados por el Poder Ejecutivo dejure, es
decir, en un rgimen de normalidad institucional, sobre materias
propias de competencia legislativa del Congreso y cuando ste se
haiie en receso. pero slo si se presenta un verdadero estado de ne-
cesidad que sea urgente resolver, lo que no da tiempo para convo-
car al Congreso. Adems, debe comunicase de inmediato lo
resuelto al rgano legislativo, para que ste decida en ltima Ins-
tancia, ya sea ratificndolo o rechazndolo (como es lgico. en es-
tos casos no hay posibilidad de veto del Poder Ejecutivo).
Desde la reforma de 1994. nuestra ley suprema los prev en el
articulo 99, inciso 3"ue, luego de establecer el principio general
prohibitivo. ('El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable. emitir disposiciones de ca-
rcter legislativo").consagra como excepdn la facultad de dictar
decretos de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: "Sola-
mente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para
la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen mate-
ria penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos politi-
210 INTRODUCC16NAL DERECHO

cos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los

que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de
los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin
Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la pro-
porcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta co-
misin elevar s u despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para s u expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarn las cmaras. Una ley especial sancionada con la ma-
yona absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara re-
gular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso".
Adems del Poder Ejecutivo. otros rganos de la administra-
cin pblica pueden expedir normas jddicas. Los ministros estn
facultados para ordenar 'lo concerniente al rgimen econmico y
administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la
Const. Nac.), y a ese efecto dictan instrucciones y circulares que
reciben el nombre genrico de resoluciones ministeriales.Y las de-
ms personas de derecho pblico [municipios y entidades autr-
quicas) sancionan tambin ordenanzas que. como las anteriores,
son fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de
originar derechos y obligaciones.
Por ltimo. conviene senalar que esta forma de elaborar el de-
recho no es t5cclusiva del Poder Ejecutivo. Cada una de las Cmaias
del Congreso debe dictar un reglamento desnado a regular su or-
ganizacin interna y el procedimiento a seguir en las sesiones (art.
66, de la Const. Nac.). L a Corte Suprema de Justicia, por s u parte.
debe dictar "su reglamento interior y nombrar a sus empleados"
(art. 113). Los tribunales superiores ejercen tambin ciertas facul-
tades legislativas destinadas a ordenar sus propias actividades y
las de los juzgados inferiores. que por lo general se conocen bajo el
nombre de acordadas.

66.IMPORTANCIA DE LA LEGISLACION.- La ley. como fuente

del derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las
pocas modernas y contemporneas. Han contribuido a esta pri-
maca el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo
cada vez mayor del Estado, producindose as un marcado desa-
rrollo de la legislacin y un correlativo retroceso de las otras fuen-
tes del derecho.
 L A LEY 211
Puede fijarse en el siglo xvi el comienzo de esta evolucin. L a
formacin de los grandes Estados nacionales coincidi natural-
mente con el deseo de imponer un derecho que tradujera las nue-
vas modalidades de la vida moderna. As aparece la organizacin
jurdica de cada nacin. en forma paulatina, y con tendencia a eli-
minar las expresiones ms espontneas del derecho elaborado po-
pularmente.
Esta evolucin se acelera durante el siglo xviii, debido al auge
de la escuela del derecho natural y de gentes. que sostena la posi-
bilidad de elaborar sistemas jurdicos completos como productos
exclusivamente racionales, en base a mtodos deductivos y deriva-
dos de los grandes principios que la inteligencia humana puede
conocer. El derecho disperso. muchas veces localista, formado por
elementos de origen heterogneo, es as reemplazado por normas
orgnicas y sistemticas, que formulan conjuntos homogneos, y
que se procura reunir en cuerpos legales cuya aparicin se produ-
ce al final de la edad moderna y a principios de la poca contempo-
rnea.
Coincidi6 este movimiento con el triunfo de las doctrinas libe-
rales que procuraron limitar el ejercicio del poder y proclamaron
los derechos de todos los hombres. Aparecen as en los Estados
Unidos varias constituciones estatales y luego la federal de 1787.
trasladndose inmediatamente a Francia esta orientacin destina-
da a fijar los principios fundamentales del derecho pblico. La
Constitucin de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que
se trat de imitar en la mayor parte de los pases civiiizados de Eu-
ropa y Amrica.
Al triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codi-
ficacin del derecho privado, que es su complemento lgico, y a la
cual hemos de referirnos mak adelante. L a escuela histrica del
derecho. que afirmaba s u admiracin por las manifestaciones es-
pontneas del derecho popular, no consigui detener el avance de
estas expresiones racionalistas y acadmicas que sin duda dieron
una arquitectura ms orgnica al sistema jurdico. El movimiento
legislativos se acenta durante el siglo XIX abarcando las formas
ms diversas de la actividad humana.
La reaccin contra el liberalismo, que bajo distintas formas
triunfa en la primera mitad del siglo XX,agudiza an ms este pro-
ceso de exagerado legalismo. Los regimenes autoritarios O el inter-
vencionismo creciente del Estado imponen nuevas normas para
212 INTRODUCCI~NALDERECHO

ordenar muchas actividades que antes se regulaban libremente. Y

ello determina la sancin de una inmensa cantidad de leyes, esta-
tutos, reglamentos y ordenanzas que han dado un apariencia to-
talmente diversa al derecho y a la vida humana en general.
En efecto, mientras el derecho se limitaba en la antigedad y
en la edad moderna a solucionar los posibles conflictos particula-
res que podian suscitarse, y a reglamentar la organizacin de los
poderes pblicos. en este siglo ha tratado adems de imponer las
formas de vida que el Estado prefiere, fiscalizando minuciosamen-
te todas las actividades y las profesiones y sometindolas al con-
trol permanente de las autoridades, que vigilan unas y otras con
propsitos econmicos, sociales, polticos o fiscales. El deseo de
organizar la actividad de los hombres para que stos cumplan los
fines que se estiman ms convenientes ha signiticado as un avan-
ce considerable del intervencionismo del Estado y una limitacin
correlativa de la libertad individual.
El derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una
amplitud y un desarrollo que nunca tuvo en pocas anteriores. El
antiguo era ms elstico y dctil que el actual, sobre todo si se
contemplan las relaciones de los particulams con la administracin
pblica.-El antiguo era tambin ms estable, pues los cambios se
realizaban excepcionalmente y con grandes intervalos, mientras
que en la actualidad se procede a las reformas con inusitada pre-
cipitacin, perjudicando as la seguridad juridica que constituye
uno de los fines del derecho.
Esta proliferacin legislativa y los cambios permanentes que
la caracterizan, han producido un retroceso de las otras fuentes
del derecho. La importancia, el campo de accin y el prestigio de
stas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente
ms abundante y copiosa. Las costumbres solo valen si las leyes se
remiten a ellas; la jurisprudencia debe ajustarse permanentemen-
te a la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten
en interpretar la ley y sealar los casos en que debe aplicarse. pier-
de eficacia y jerarqua frente a la abundancia e inestabilidad del
derecho escrito.

67. LA CODIFICACIN.- Desde el punto de vista legislativo, el

movimiento ms importante del siglo XIX ha sido el desarrollo ex-
traordinario alcanzado por la codificacin en la mayoria de las na-
ciones.
 LA LEY 213
Es Cierto que existieron cdigos en la antigedad, pero el sig-
nificado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos.
Entre los romanos y en la edad media se llamaba cdigo [codex) a
los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas ms o
menos sistemticamente en un solo cuerpo o libro. As. el Caigo
que promulg el emperador Justiniano en el ao 534, contena
una coleccin de constituciones sancionadas por l y por sus an-
tecesores en distintas fechas y relativas a diversas materias. En
cambio. los cdigos modernos son construcciones sistemticas y
orgnicas de preceptos jurdicos que regulan una sola rama del
derecho, y que no recogen la legislacin anterior, sino que la modi-
fican substancialmente. En sto se distinguen tambin de las reco-
pilaciones - c o m o las castellanas de 1567 y 1805 y la de Indias de
1680-. que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de faci-
litar su conocimientoy aplicacin, dndole a la vez una arquitectura
ms orgnica. Los cdigos y recopilaciones antiguos comprendan.
adems. disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las
ramas del derecho. mientras que los modernos procuran abarcar
solamente una y legislarla en su integridad.
El movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la fi-
losofia racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y
de gentes. que se impuso durante lo siglos XVIII y m.Al exaltar la
potencia creadora del hombre, se crey que este era capaz de ela-
borar sistemas juridicos completos mediante procedimientos
racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes prin-
cipios del derecho natural. Se dej a un lado la experiencia, me-
nospreciando a la vez la formacin espontnea del derecho
consuetudinario y popular, para organizar la vida de los Estados y
de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvi-
daban la realidad. Y en s u afn para llegar a esa sistematizacin
racional del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron
elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada
una de las ramas del derecho.
Esta orientacin aparece en Francia. aunque modestamente,
durante la segunda mitad del siglo XVIiI. Luis XN, asesorado por
especialistas en cada caso, sancion las grandes Ordenanzas so-
bre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y b o ~ -
ques. la marina. los esclavos de las colonias (ms conocida esta
ltima bajo el nombre de Cdigo Negro). etctera. Anloga tenden-
cia se traslada a Espaa en la siguiente centuria, pudiendo recor-
214 INTRODUCCI~NAL DERECHO

darse -por lo que interesan a nuestra historia- la Ordenanza de

lntendentes de 1782 y el Reglamento y aranceles para el comercio
libre de Espaa e Indias, de 1778.
La Revolucin Francesa acentu esa orientacin legislativa.
procurando adems unificar el derecho y darle un contenido ms
orgnico. En 1804 se dict el Cdigo Civil (v. infra, nro. 149). Su-
cesivamente se dictaron los okgos de procedimiento civil y criminal,
de comercio y penal (1807-1810). completndose as la transfor-
macin legislativa de Francia.
Aunque inluidos por la ideologa revolucionaria. los redacto-
res de estos cdigos no cayeron en el error de elaborar leyes abs-
tractas y exclusivamente racionales. Se inspiraron en la tradicin
juridica francesa representada por los grandes jurisconsultos Cu-
jas, Domat y Pothier, en las costumbres que imperaban sobre todo
al norte del pas, en el derecho romano que continuaba en vigencia
en el sur de Francia. en las ordenanzas dictadas por los reyes y en
el derecho cannico respecto a la organizacin de la familia (v. in-
fm nro. 149). En vez de ser una obra puramente ideolgica. esos
cdigos hincaban sus races en el derecho vigente. mejorndolo y
dndole la unidad de que careca. Por eso perduran -aunque par-
cialmente modiicados, porque supieron adaptarse a las necesida-
des de la poblacin manteniendo la continuidad del ordenamiento
juridico.
Los cdigos franceses se difundieron rpidamente y estimula-
ron el movimiento codificador en todo el mundo. En esta forma se
impuso, especialmente en el derecho privado, un sistema juridico
de vigencia casi universal. No porque los distintos pases imitaran
sin discriminacin el ordenamiento francs, sino porque el presti-
gio de esos cdigos condujo insensiblemente a la sistematizacin
ms o menos uniforme del derecho, adoptndose como conse-
cuencia soluciones aniogas y un ordenamiento similar de las leyes.
A la diversidad nacional de las legislaciones sucedi naturalmente
una cierta uniformidad. facilitndose as los estudios de derecho
comparado que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad juri-
dica entre 1- pases de formacin comn.
Este predominio del derecho codificado se ha producido,
como es natural. en detrimento de los sistemas tradicionales. L a s
costumbres, los fueros locales, el derecho romano y el cannico
han sido desplazados en la Europa continental y en la Amrica ia-
tina Por aquellas construcciones acadmicas, que dan al derecho
un aspecto ms cientifico sin duda. pero que eliminan las fuentes
espontneas y naturales en que antes se nutra. Los sistemas ju-
rdicos privados han adquirido as una arquitectura orgnica, al
eliminar la dispersin de las fuentes y al construir las normas de
modo coherente y sistemtico.
La tendencia hacia la codificacin se ha impuesto en la mayor
parte de los paises civilfzados. con excepcin de los anglosajones,
pero slo abarca los derechos civil. comercial, penal, de minera.
procesal y rural. Las tentativas destinadas a codificar, los dere-
chos del trabajo, administrativo, fiscal y los dems del derecho p-
blico, no han alcanzado todava a imponerse en el campo
universal. ya por la movilidad caracterstica de estas ramas, ya
porque no han alcanzado todava la perfeccin tcnica que permi-
ta fijarlas en construcciones realmente sistemticas.

68.LAS CR~TICAS DE LA ESCUELA HISTFUCA.- El movimiento

codificador se enfrent en Alemania con una violenta oposicin
que dio celebridad a la nueva escuela histrica.
Apenas derrotado Napolon, el entusiasmo de la liberacin y
el deseo patritico de crear una mayor unidad nacional entre los
distintos Estados de Alemania, hizo surgir la idea de unificar s u
derecho. Antn Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg,
public un folleto Sobre la necesidad de un derecho comn para
Alemania (18141, en el cual recordaba la diversidad de la legisla-
cin imperante, sus discordancias y contradicciones, y la conve-
niencia de elaborar un nuevo derecho que uniera a todos los
alemanes.
Pero inmediatamente le replic Federico Carlos de Savigny,
profesor en Berln, publicando su trabajo De la vocacin de nuestro
siglo para la legislacin y para la ciencia del derecho. Naci enton-
ces la escuela histrica del derecho. cuyo precursor fue Gustavo
Hugo. y que haba de alcanzar universal difusin con Savigny y
sus discpulos. Atacando en sus fundamentos mismos la idea de la
codificacin. sostuvo Savigny que "el derecho se crea primero por
las costumbres y las creencias populares. y luego por la jurispru-
dencia: siempre. por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y t-
citamente activa. jams en virtud del arbitrio de ningn legislador"
(op. cit., pg. 28). Por lo tanto. las normas jundicas son la obra len-
ta y silenciosa de las tradiciones y costumbres de cada pueblo. que
da as a su derecho un carcter eminentemente nacional. Adems
216 INTRODUCCI~NAL DERECHO

de estas diferencias entre los diversos paises. sostena tambin

Savigny que como el derecho no deriva de principios abstractos y
absolutos. resulta por s u propia naturaleza variable con el tiempo,
al comps de la evolucin social de cada comunidad.
De estas premisas deriva la postura contraria a la coditicacin
que adopt la escuela histrica: la fijacin del derecho en un cuer-
po de leyes tena forzosamente que trabar s u evolucin, impedir su
desarrollo y paralizar s u progreso. Los cdigos eran productos de
decadencia. El derecho vigente poda mejorarse con la legislacin y
por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exiga talentos
con los cuales no contaba entonces Alemania, la cual tampoco es-
taba preparada para esa reforma fundamental.
La doctrina de la escuela histrica era la anttesis de las ten-
dencias racionalistas entonces en boga. A la creencia en un dere-
cho natural aplicable a todos los pueblos y que poda ser elaborado
intelectualmente, opuso Savigny el sentimiento del derecho que
surga de las fuentes puras del espritu popular, espontneo y di-
verso. Era, en realidad, la negacin de la Blosofiay de la formacin
cientfica del derecho. aunque le fue preciso admitir la interven-
cin de los juristas en la creacin y perfeccionamiento de las nor-
mas. Pero al atribuir u n predominio incontrastable a las fuerzas
teluricas que forman la base de cada ordenamiento juridico, sus-
tituy al derecho natural por ese espiritu del pueblo, al que convir-
ti en la fuente inspiradora de todo sistema de derecho. As
desemboca en una nueva metaiisica de contenido romntico.
Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tra-
dicional, la escuela histrica se dedic naturalmente al estudio de
sus antecedentes en el pasado alemn. El derecho germnico y el
derecho romano -que entonces rega en esa nacin- fueron obje-
to de notables investigaciones. La posicin histrica adopt as
una tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pre-
trito, y evidentemente opuesta a modificarlo. Era tambin la anti-
tesis de las ideologas revolucionarias que haban dado impulso a
la codificacin.
Algunas de las criticas de la escuela histrica merecen un
aiilisis ms detenido. Los cdigos. sostena Savigny, paralizan el
desarrollo del derecho al cegar sus fuentes de produccin. Cierto
es que al elaborar un cdigo se aspira a dar cabida en l a todas las
normas juridicas que rigen una rama del derecho. de tal modo que
ese conjunto se convierte en una estructura hermtica que recha-
 LA LEY 217
za las otras fuentes de produccin jurdica. Las costumbres desa-
parecen frente a l derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a
aplicar esas normas y la doctrina reduce s u labor al comentario
del cdigo. Pero estas consecuencias derivan tambin de la evolu-
cin social contempornea y deben considerarse ineludibles. La
intervencin creciente del Estado conduce naturalmente a ese pre-
dominio absoluto del derecho legislado, y sena ilusorio pretender
regresar a las formas de vida primitiva que dieron nacimiento a las
costumbres o que concedan a los jueces una libertad de criterio
que hoy se les niega. La codificacin es. por lo tanto. el resultado
lgico e inevitable de un complejo de factores politicos y sociales
que constituyen las bases fundamentales de las naciones contem-
porneas. Por otra parte, el adelanto de la cultura jurdica no pue-
de conciliarse con la permanencia de un derecho disperso,
variable e inorgnico como el que se forma consuetudinariamente.
Desde el siglo XVii predomina en la doctrina una tendencia a darle
mayor coherencia y uniformidad. y esta orientacin deba natural-
mente llegar a los estrados legislativos. El mismo Savigny no fue
ajeno a ella cuando public su obra dehitiva y fundamental. titu-
lada precisamente Sistema del derecho romano actual (1840).pues
esta obra, en la que aparece por vez primera una teora cientfica
del derecho (v. supra, nro. 27).constituye la mejor demostracin
de que ste necesita el auxilio de construcciones sistemticas que
le den una arquitectura ms orgnica.
La temida paralizacin del desarrollojurdico es siempre rela-
tiva. No hay duda de que en los primeros tiempos de vigencia de los
cdigos ella es fcilmente perceptible: pero luego. con la evolucin
social. surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construc-
ciones jurdicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que
dan una vida distinta a esa legislacin. Los cdigos, mediante la
interpretacin de sus preceptos, van evolucionando al comps de
las transformaciones colectivas. Y ello sin contar con que siempre
es posible reformarlos total o parcialmente. cuando ya no respon-
den a las necesidades sociales.
Nadie considera a los cdigos como obras perfectas y definiti-
vas. Es sabido que. como toda obra humana, pueden tener defec-
tos y omisiones. Por ello es que los juristas y los magistrados se
encargan de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpre-
tar las normas jurdicas en concordancia con las inclinaciones y
anhelos de la comunidad. Si. an as, esas normas resultan inade-
218 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

cuadas. el Poder Legislativo debe reformarlas, cumpiiendo uno de

los fines esenciales de su institucin.
L a s ventajas de la codificacin superan. en cambio. esos in-
convenientes relativos. L a cienciajurdica se beneficia al ver reuni-
dos en un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una
rama del derecho, porque esa reunin facilita s u estudio y comen-
tario. En la vida prctica resulta ms fcil y accesible el conoci-
miento y aplicacin de las leyes. Y por ltimo, esa elaboracin
cientfica del derecho permite darle una arquitectura sistemtica.
de la cual carecen las fuentes populares y la jurispmdencia.
L a s exageraciones de la escuela histrica han sido ya supera-
das. No es discutible que el derecho deba adecuarse a las tenden-
cias de la colectividad. pues slo en esta forma puede ser aceptado
y consentido. Pero ello no impide elaborarlo cientfica y tecnica-
mente, pues los mismos juristas reconocen y admiten las aspira-
ciones populares. Sin limitarse a la contemplacin exclusiva del
pasado ni dejarse arrastrar por ideologas absolutas. la doctrina
contempornea adopta un sereno trmino medio que postula, a la
vez que la formacin doctrinaria o cientfica del derecho. su ade-
cuacin a las caractensticas e inclinaciones de la sociedad. dejan-
do a la labor de los juristas y de los jueces la tarea de adecuar ese
derecho a la evolucin social.
En Alemania mismo se Ueg a reconocer -especialmente por
obra de Ihering- la parte de verdad y de error que tienen las teo-
ras de la escuela histrica. Reaccionando contra eUa y aprove-
chando tambin la creacin del imperio, se sancion en 1896 el
Cdigo Civil, que constituye uno de los monumentos ms admira-
bles del derecho contemporneo.

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 CAPiTULO Ix
LAS OTRA8 FUENTES DEL DERECHO

69. El derecho consuetudinario.- 70. Evolucin de la costumbre.- 71. La costumbre

frente a la ley.- 72. La jurisprudencia.- 73. Funclones de las jueces.- 74. Procedi-
mientos para unIcar la jurisprudencia.- 75. La dactrina de los juristas.

6 9 EL DERECHO CONSUETUDINARIO.- Al enumerar las fuen-

tes formales del derecho (v. supra, nro. 55) dijimos que, adems de
la ley, era preciso analizar el derecho consuetudinario, lajurispru-
dencia y la doctrina de los tratadistas. Tal es el objeto de este ca-
ptulo.
Lamas antigua de las fuentes, la primera en el orden histri-
co, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito. practicado por
el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia
de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repeti-
cin in~eteradade los mismos actos, que poco a poco van adqui-
riendo cierto carcter de obligatoriedad al convertirse en exigencias
colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una socie-
dad y a ser considerada como una necesidad juridica, se transfor-
ma en derecho consuetudinario.
El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y conven-
cionalismo~sociales (v. supra. nro. 8):pero al agregrsele una san-
cin judica, mas efectiva que las sanciones sociales, aqulla se
convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser
exigido por los dems. Se distingue, por lo tanto. de aquellos usos
en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar
coactivamente el respeto de la norma establecida.
La costumbre (consuetudo,mores m a i o w es esencialmente
no escrita. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulga-
da por ninguna autoridad, y slo se convierte en derecho cuando
ese uso h a sido practicado durante un tiempo m s o menos largo.
222 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escri-
to y aun a ser recopiladas y ordenadas. pero esta posibilidad no al-
tera s u naturaleza de derecho originariamente no escrito.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto
de normas jurdicas que se practican constantemente en una socie-
dad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consi-
deran jundicamente obligatorias. De este concepto se desprenden
los dos elementos que integran la naturaleza ntima de estas nor-
mas:

lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la prcti-

ca constante de una determinada conducta por parte de los miem-
bros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los
romanos. La costumbre se revela por el uso repetido y permanente
de los hombres. sin necesidad de actos formales que la establez-
can ni de coaccin alguna que la imponga. porque recae general-
mente sobre modos de obrar que se practican de modo espontneo.
Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya
al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria. porque en-
tonces perderia la generalidad que debe caracterlzarla. L a repeti-
cin de los usos ha de ser tambin uniforme y extenderse a lo largo
de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo
que existe a su respecto. Las legislaciones antiguas fijaban plazos
que iban desde diez hasta cuarenta aos. Y por ltimo, la costum-
bre debe ser pblica, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y
las autoridades. pues de lo contrario no llegara a ser obligatoria
por faltarle la publicidad caracterstica del derecho. La invetemda
consuetudo exige, por lo tanto, la reunin de tres requisitos esen-
ciales: generalidad, largo uso y notoriedad.

2Q)Un elemento subjetivo o psicolgico. formado por la opi-

nin o el convencimiento de que ese modo de obrar esjurdicamen-
te obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinioiuris seu
necessitatis).No basta la repeticin constante de un uso: es indis-
pensable adems que la prctica vaya acompaada de una cierta
conviccin relativa a su naturaleza jurdica. y de que al violarlo se
ha de incurrir en alguna sancin. Este segundo elemento aparece.
en realidad, despus del primero. La costumbre constituye una
pdcictica que se va repitiendo y acatando en un medio social. y esa
misma constancia hace surgir,el sentimiento de su obligatoriedad,
 LAS O R A S FUENTES DEL DERECHO 223
que slo aparece despus de haberse afirmado como hecho -id.
En otros trminos, la costumbre se transforma en derecho con-
suetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a
ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la con-
viccin de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente s u
cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.
El elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un
uso de naturaleza juridica y responder a la idea de lo que debe ser
el derecho. No es suficiente que un acto se repita para que llegue a
ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que ade-
cuarse, por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza
misma de lo juridico. Los usos y convencionalismos sociales no se
convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se
ha considerado necesario imponer por medios coactivos. Y tampoco
son costumbres juridicas. aunque se repitan intlnidad de veces. ni
los actos practicados por benevolencia o caridad, ni los actos ilci-
tos que vulneran principios fundamentales de la convivencia hu-
mana. Respecto de todos ellos falta la opinio iuris, pues es evidente
que aun para quienes los practican o cometen. esos actos no en-
cuadran en la esfera de lo que se considera derecho.
Las doctrinas medievales exigan, por esa razn. que la cos-
tumbre se adecuara a los fundamentos y a los fines del derecho.
No podia introducirse una costumbre contraria al derecho divino
ni al derecho natural, como seran todas las formas de pecado,
aunque fueran practicas inveteradas. Y tambin deba adecuarse
a la idea de la justicia. concordar con las exigencias del bien co-
mn y ser til a la sociedad. Resumiendo estos requisitos. las Par-
tidas establecan que el derecho consuetudinario deba ser 'con
razn derecha, e non conira la ley de Dios, ni contra derecho natu-
ral. ni contra pro comunal de toda la tierra del lugar do se face" ( l a ,
11. 5).El elemento subjetivo de la costumbre (opinioiuris) requiere.
por lo tanto. que esa conviccin recaiga sobre prcticas o hbitos
lcitos. justos y tiles a la comunidad. De lo contrario no podria
haber a su respecto el sentimiento sincero de su naturaleza jun-
dica.
El rundamento de la obligatoriedad del derecho consuetudi-
nario deriva precisamente de la reunin de ambos elementos. En
efecto, la repeticin constante de un uso de naturaleza juridica ex-
terioriza la existencia de una voluntad colectiva, inclinada a regu-
lar en cierto modo las relaciones humanas. Esa voluntad se
224 INTRODUCCI~NAL DERECHO

ejercita concientemente. dejndose guiar por la razn, la cual le

indica la justicia o conveniencia de ese modo de obrar. Por lo cual
podemos afirmar que la autoridad de la costumbre deriva o provie-
ne de la existencia de esa voluntad general regulada por la razn,
en cuanto impone formas de vida o prcticas colectivas adecuadas
a la justicia y al bien comn.
'
Este mismo es el fundamento del derecho (v. supra nro. 10)y
de la ley (v. supm NO. 611, con la diferenciarespedo de esta ltima,
de que la costumbre no es sancionada por autoridad competente.
Es cierto que los gobernantes no intervienen en su formacin, sino
que ella surge por obra de personas que carecen de imperio y de
poder para darle fuerza obligatoria. Pero los romanos ya conside-
raban qpe si el pueblo podia darse leyes en las asambleas. del mis-
mo modo podia exteriorizar s u voluntad consagrando normas
jurdicas no escritas mediante el largo uso. Las teonas canonistas
y escolsticas admitieron tambin la validez de la costumbre. con
las limitaciones ya recordadas. agregando que ella poda afirmar-
se, o bien por la tolerancia de los poderes pblicos que no dictaban
una norma contraria, o bien porque la multitud se daba a si mis-
ma la ley en esa forma espontnea y consensual.

70. EVOLUCI~N DE LA COSTUMBRE.- En la antigedad, el de-

recho consuetudinario tuvo un prestigio y una importancia anlo-
gos a los que tenan las leyes. El ;espeto que merecan las
costumbres de los antepasados (mores rnaionun) contribuy a ci-
mentar la fuena obligatoria de las normas que se afirmaban por el
consentimiento popular.
Los romanos erigieron a las normas as formadas en fuente
autnoma del derecho. El iuris moribus comtitutum imitaba la ley.
imponindose silenciosamente por el uso comprobado que tradu-
ca la voluntad popular, el tacitus comensus populi Este derecho
consuetudinario serva para interpretar las leyes, complementar-
las, y aun para dejarlas sin efectopor desuetudo, (v. suprq nro.
62,2%b).
Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre
como fuente importante de normas jurdicas. fijndose con mayor
precisin sus caracteres y requisitos. En ausencia de derecho es-
crito. fue sin duda la fuente que prevaleci. inspirando adems las
leyes que paulatinamente aparecieron. Estas ltimas, as como el
derecho romano. quitaron importancia a las costumbres. sin que
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 225
por ello desaparecieran en su totalidad. Por el contrario. en algu-
nos paises. como en el norte de Francia, conservaron el carcter de
fuente que deba ser aplicada de preferencia por los jueces, mien-
tras que en el sur predomin el derecho romano a partir del siglo
xrr. En Espafia la legislacin real y los fueros dieron primaca al
derech* escrito. No obstante. las costumbres siguieron teniendo
aplicac6n como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos
especiales derogarla.
Las teoras racionalistas que llegaron a prevalecer en los si-
glos XVlI y XViIi quisieron elaborar un derecho ms cientfico y or-
gnico, y menospreciaron a las normas consuetudinarias por su
imprecisin. s u inconstancia y s u empirismo. Los cdigos, que
fueron La consecuencia natural de estas ideas, deban abarcar
toda UM rama del derecho sin dejar a los usos ni a la prciica nin-
gn resquicio. Pero en s u mayora no llegaron a negar valor a la
costumbre. aunque la subordinaron totalmente a la ley, conver-
tida desde entonces en fuente principal.
La escuela histrica del derecho pretendi. sin embargo, re-
sucitar el valor de la costumbre. Llevada por s u entusiasmo ro-
mntica hacia todas las manifestaciones espontneas del espritu
popular dio al derecho consuetudinario el carcter de fuente pri-
maria, anterior y superior a la ley, puesto que reflejaba con mayor
fidelidad la conciencia juridica colectiva. Al sostener que el dere-
cho era como el lenguaje o la organizacin politica, un producto
espontaneo de cada pueblo, lgico era dar preferencia a las cos-
tumbres por encima del derecho elaborado cientfica y racional-
mente.
Sa~ignysostena que "la base del derecho positivo tiene s u
existencia y s u realidad~enla conciencia general del pueblo". la
cual se reconoce "en los actos exteriores que la manifiestan, en los
usos, en los hbitos, en las costumbres. As pues, la costumbre no
engend~ael derecho positivo, sino que es el signo por medio del
cual se reconoce" '. O sea que el derecho consuetudinario ya vive
y existe en el espritu del pueblo en forma de conviccinjurdica. y
las cosbmbres slo traducen a la realidad ese derecho preexis-
tente.

1 SAnCNY. F.de. Sistema del derecho r o m actual T.1, Madrid. 1878. pg.
41.
226 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Esta concepcin casi mstica se encuentra hoy abandonada.

En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar absolutamente
secundario por obra, sobre todo, del predominio alcanzado por la
legislacin [v. supra, nro. 66). Han contribuido a este resultado
tanto el espritu racionalista que en definitiva logr mantener su
predominio sobre la escuela histrica. como la intervencin cada
vez mayor del Estado en las actividades pblicas y privadas. Ambos
impusieron con energa el derecho elaborado por las autoridades. al
cual pretenden convertir en la fuente nica de todo ordenamiento
juridico. L a costumbre ha sido limitada a una funcin supletoria
de la legislacin. cuando no a la de mero complemento, slo admi-
sible si la ley se remite expresamente a ella.
L a rehabilitacin del derecho consuetudinario. intentada por
la escuela histrica. no lleg a iniiuir en la evolucin juridica que
cada vez requiere mayor tecnicismo, precisin y rapidez. La urgen-
cia en que vive el mundo moderno impide la formacin de costum-
bres y obliga a solucionar los problemas mediante la legislacin
que puede ser dictada y modificada rpidamente. Pero esta con-
clusin no sigdica quitar todo el valor a la costumbre. Est supe-
rada tambin la teora que aspiraba a formar el derecho cientfica
y racionalmente en s u totalidad. Debe buscarse una solucin de
equilibrio entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el
orden juridico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en
una comunidad. debe adaptarse a sus modalidades y caracteristi-
cas en la parte en que las costumbres no chocan con los principios
que dan fundamento al derecho.
Los usos colectivos son. en efecto. la fuente inspiradora de in-
numerables leyes, sentencias y doctrinas. En infddad de casos se
ha convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya
exista como derecho informe en los hbitos y en las prcticas de
un grupo social. Y ello se explica, porque el legislador, el jurista o
el magistrado traducen a normas juridicas escritas las normas
que ellos mismos viven y acatan como miembros de la comunidad.
Esta iniiuencia natural y legitima de la costumbre no debe desapa-
recer. pues adecuado el ordenamiento juridico a las inclinaciones
y tendencias colectivas puede lograrse sin duda una vigencia ms
eficaz del derecho y un acatamiento ms espontneo.
De estas consideraciones proviene el valor que aun hoy. a pe-
sar del predominio alcanzado por las otras fuentes. debe recono-
cerse a la costumbre. En cuanto sea posible, es necesario que las
 LAS OTRAS FUENTES DELDERECHO

leyes y las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas con-

suetudrnarias de la sociedad, inspirndose en eiias como en la mani-
festacin ms autntica de la voluntad popular. Y debe agregarse.
adems, que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontnea
muchos problemas y situaciones jurdicos que no hace falta some-
ter al rigido molde de la legislacin, a fin de que las inciinaciones
de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y
permitir que el derecho evolucione libremente al comps de los
cambios y de las necesidades colectivos.

71. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.- Debemos ahora dis-

tinguir el derecho consuetudinario de las dems fuentes. estable-
cer sus diferencias y recordar sus relaciones.
La costumbre ocupa u n lugar especialsimo respecto de las
otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito,
que aparece de modo silencioso y espontneo. sin autor conocido
y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente.
L a s otras fuentes surgen, por el contrario. en forma escrita, con fe-
cha cierta. y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a
procurar objetivos precisos en el campo del derecho.
La costumbre debe ser probada en la mayor parte de los ca-
sos. Quien la invoca ante los tribunales est obiigado a demostrar
su existencia con cualquier medio de prueba que permita conocer-
la. En cambio. basta invocar las otras fuentes para que los jueces
las apliquen. pues la conocen o pueden fcilmente encontrarlas.
Esa caracterstica de la costumbre se explica por la necesidad de
acreditar s u vigencia y la reunin de los dems requisitos o ele-
mentos que la convierten en derecho (v. supra, NO. 691.
La legislacin puede sancionar las prcticas que ya existen,
las cuales adquieren as el valor y la vigencia de las leyes. Los tri-
bunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconi-
zadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en
jurispmdencia. Y los juristas establecen tambin como derecho
doctrinario lo que ven aplicado en la prctica comn de la socie-
dad. Todo esto da a la costumbre un doble carcter: el de fuente
formal y el de fuente material del derecho, porque inspira las solu-
ciones que adoptan las leyes. las sentencias y los estudios cienti-
ficos.
H a llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudina-
rio no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado
judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplica-
do por los tribunales. Esta tesis extrema, que deriva de la identifi-
cacin entre derecho y Estado. debe considerarse exagerada. Los
magistrados no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetu-
dinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervencin. La
costumbre vive y se cumple espontneamente antes de llegar a los
estrados judiciales, en donde se la admite precisamente por que se
reconoce s u vigencia.
Colocada la costumbre en esa posicin caracterstica frente a
las dems normas jundicas. y a veces en colisin con ellas, es pre-
ciso analizar las soluciones que se han dado para determinar que
fuente debe prevalecer. El derecho consuetudinario puede encon-
trarse. respecto a la legislacin yen trminos ms generales, respec-
to a las dems fuentes del derecho), en tres posiciones distintas;
dentro, fuera y en contra de la ley. Es esta la clsica distincin de
la doctrina medieval, que analizaremos seguidamente.

lP1La costumbre interpretativa (secundumlegeml es la que se

forma de acuerdo con la ley. y consiste en la observancia de sus
preceptos o en su interpretacin si la ley se presta a confusiones.
En realidad no se trata. en este caso, de un derecho consuetudina-
rio. puesto que el legislado lo ha precedido: es el mismo derecho
escrito que se ha incorporado a los hbitos sociales.

2P)La costumbre supletoria @reter legeml surge en ausencia

de la ley, completando los vacos del derecho escrito. Se trata ya de
la creacin de nuevas normas jundicas que no se oponen a las
existentes, pues la legislacin no ha regulado todava la materia
sobre la cual versa la costumbre. Constituye el tipo ideal de forma-
cin juridica consuetudinaria, pues sta complementa el derecho
escrito sin contradecirlo.
La validez de la costumbre pmeter legem ha sido tradicional-
mente admitida. En el derecho romano. en el cannico y en los de-
rechos nacionales posteriores se le dio el carcter de fuente del
orden juridico. Uno de los cdigos ms recientes, el de Suiza
(1912).la consagra expresamente al decir en su artculo 1% 'La ley
rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espritu
de una de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal apii-
cable. el juez pronuncia segun el derecho consuetudinario. y a fal-
ta de una costumbre. segun las reglas que establecena si tuviese
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 229
que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagra-
das por la doctrina y la jurisprudencia" (v. infa, nro. 84).
Entre nosotros Vlez Sarsfield. apartndose de la mayor parte
de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una
jerarqua inferior. El Cdigo Civil dispona, en efecto, que "el uso,
la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las
leyes se refieren a ellos" (art 17.2%parte). Era preciso. por lo tan-
to. que la legislacin se remitiera expresamente a las normas con-
suetudinarias, para que stas fueran susceptibles de aplicacin.
De modo que no en todos los casos. sino nicamente en los que
haban sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como dere-
cho supletorio. Como mediante esas referencias legales la costum-
bre se incorpora, en cierto modo. a la legislacin. algunos autores
sostienen que nuestro Cdigo Civil slo admite la costumbre se-
cundum legem Pero es fcil advertir que se trata de un derecho su-
pletorio @r&r legem). al cual la ley remite sin analizar s u
contenido. y que contina viviendo fuera de la legislacin.
No obstante la rigidez del principio establecido por el articulo
17, la jurisprudencia se inspir a veces en la costumbre para lle-
nar los vacos de la legislacin. dndole un alcance supletorio ms
amplio que el admitido por el Cdigo. As ha ocurrido con el nom-
bre de las personas, el rgimen jundico de los sepulcros y ciertas
cuestiones relativas al contrato de trabajo.
Como ya lo serialamos en el nmero 62, la reforma de 1968
agreg la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las 'situaciones
no regladas legalmente".
En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son
relativamente escasas. En cambio, son mucho ms numerosas e
importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respe-
ta los usos mercantiles. Nuestro Cdigo de Comercio dispone. en
trminos generales. que las costumbres deben servir de regla para
determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para
interpretar las clusulas dudosas de los contratos [arts. 11y V del
titulo preliminar, y 217 y 218, inc. 69. Son numerosas, adems.
las remisiones a la costumbre en casos especiales.
En el derecho pblico la costumbre tiene, en cambio, muy
poca aplicacin. excepto en el derecho internacional, en el cual
inspira la actitud de los paises a falta de normas contractuales. En
el derecho penal se halla excluida terminantemente. de acuerdo al
principio de que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (a* 18 de l$ Const. Nac.). La
exigencia de que el acto delictuoso haya sido incriminado legal-
mente elimina, por lo tanto. toda aplicacin de las normas consue-
tudinarias.

) La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que

3
'
aparece en oposicin a normas legales expresas que imponen una
conducta diferente. Surge esta costumbre despus de sancionada
la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega
a introducirse en los usos sociales. y por lo tanto no alcanza efec-
tiva vigencia o la pierde con posterioridad.
La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria
puede producirse:
a) Por desuehido, o sea la prctica que prescinde de la ley y
acta como si sta no existiera, y
b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone
una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v. supm
nro. 62. 2%bl.
Estas costumbres contra kgem, llegan a convertirse en nor-
mas jundicas? Pueden derogar las leyes? Este problema ha admi-
tido soluciones diversas segn las pocas.
Tanto en el derecho romano como en el cannico las costum-
bres podan hacer caducar las leyes a las cuales se oponan. Los
canonistas exigan. como es lgico, que se tratara de una verdadera
costumbre, es decir, que reuniera todos los elementos ya estudia-
dos (V. supm, nro. 691, y que hubiera tambin un consentimiento
tcito de la autoridad. Anlogos requisitos aparecen en las Parti-
das, y en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos
sistemas juridicos.
Pero el auge de las doctrinas racionalistas quit ese efecto a
las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio
incontrastable del derecho escrito. Se fundaba esta solucin en
que las nicas autoridades que tienen poder para fijar normas ju-
ndicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el
pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los
medios y de las formas legales. Si bien el Codigo Napolen no re-
solvi el problema, la doctrina y algunos cdigos posteriores Ilega-
ron a la conclusin de que las costumbres no podan tener fuerza
derogatoria de las leyes. Nuestro Cdigo Civil quita todo vigor a los
usos. costumbres. o prcticas contrarios a las leyes (art. 17). Tal
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 231
es, tambin, la solucin que prevalece hoy en la mayora de las le-
gislaciones.

72. LA JURISPRUDENCIA.- Las leyes y las costumbres - e n

cuanto estas ltimas son fuentes del derecho- deben ser aplica-
das a los casos que ocurran. pues para eso han sido establecidas.
Lo normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos,
es que esa aplicacin se produzca espontneamente, o sea que el
derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se
dirigen sus prescripciones. Pero si el obligado a cumplir una nor-
ma jurdica se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo
tiene la facultad de provocar la intervencin de los tribunales para
que se le haga justicia.
Comienza asi a funcionar el aparato coactivo del derecho. Se
inician los trmites del juicio, se acuerda al demandado o al acu-
sado la oportunidad de defenderse. y en definitiva el juez dicta una
sentencia admitiendo o rechazando la accin intentada. Esta sen-
tencia constituye un acto jurdico formal, que por lo comn se re-
dacta por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una
norma jurdica. pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo
sucesivo para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo (v. supra,
nro. 39). Se trata, por cierto, de una norma individual [v. su-
pra, nro. 58). pues la sentencia slo resuelve el caso sometido al
arbitrio judicial, se dirige nicamente a las partes en conflicto, y
su vigencia se agota al ser cumplida.
Estas caractersticas de las sentencias no impiden reconocer-
les valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los
nmeros 55-56. El fallo judicial constituye una norma distinta de
la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda. Es un ele-
mento nuevo que en ese instante se incorpora al orden jurdico,
creando para las partes la obligacin de acatarlo. El acreedor que
obtiene la condena de s u deudor ya no invocar en lo sucesivo la
ley que lo protege ni el contrato que exista. sino la sentencia que
admite su derecho y lo autoriza a perseguir al demandado hasta el
cobro definitivo de su crdito.
La sentencia. por lo general, se limita a aplicar la ley o la cos-
tumbre. En otros casos es preciso interpretarlas o suplir sus va-
cos. mediante las operaciones que estudiaremos en el captulo X.
Pero siempre constituye una funcin eminentemente intelectual.
pues consiste en aplicar una norma jurdica a un caso concreto.
232 INTRODUCC16N AL DERECHO
decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la nor-
ma y buscar la solucin ajustada al derecho. En el ejercicio de esta
funcin los tribunales van perfilando el derecho. definiendo s u
contenido. precisando el alcance de las normas. completndolas si
existen lagunas y, en definitiva, mejorando el derecho vigente mer-
ced a una labor de constante afinamiento.
En el desarrollo de esa labor van surgiendo nuevas normas
generales que interpretan o complementan el derecho legislado y
consuetudinario. La obra de los tribunales se convierte as en una
fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos seme-
jantes se resuelven. por lo comn. en forma anloga. Y entonces
esas decisiones se incorporan a la vida jurdica, son tenidas en
cuenta por las personas a quienes podran referirse. y pasan a in-
tegrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia.
Por consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas
jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales.
Los falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que
la definen o precisan. los que complementan sus lagunas. consti-
tuyen, en efecto. precedentes que inspiran tanto a los obligados a
cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo
han de guiarse seguramente por los fallos anteriores.
Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ningn
particular, ni tribunal alguno (salvolas excepciones que mencionare-
mos en el nro. 74). se encuentra constreido a aplicar la jurispru-
dencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece errnea.
Pero como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de
magistrados que han estudiado con ahnco la cuestin, y como se
encuentran fundados en argumentos racionales, es verosmil su-
poner que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las deci-
siones futuras. Y en esta forma la jurisprudencia adquiere una
autoridad moral y cientfica que se impone en el campo del dere-
cho.
Adems, todo juez o tribunal se encuentra en cierto modo su-
jeto a las decisiones que ha tomado anteriormente. Como la per-
manencia de stas es una de las condiciones necesarias para que
exista la seguridad jurdica (v. supra, nro. 24). los magistrados
prefieren continuar resolviendo en la misma forma. Son excepcio-
nales 10s "cambios de jurisprudencia". es decir. las sentencias que
hacen abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se
fundan en motivos graves que los tornan necesarios.
 LAS OTRAS RIENTES DEL DERECHO 233
De tal manera, los jueces producen constantemente nuevas
normas jurdicas que son fuentes del derecho. Estas normas indi-
viduales s e van convirtiendo, mediante s u reiteracin, en n o m a s
generales, a las cuales se aplica el nombre de jurispnidencia; y
esta consiste, por lo tanto. en el conjunto de doctrinas y soluciones
jurdicas que emana de las decisiones judiciales, y que comple-
menta, interpreta o precisa el alcance de las otras fuentes forma-
les.
La autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de
ellos deriva proviene de la reunin de dos elementos que les asig-
nan validez: la competencia del magistrado y la justicia del pro-
nunciamiento. Todo juicio debe emanar de una autoridad a quien
las leyes han confiado el poder para juzgar, es decir, para declarar
el derecho (iusdicere). Por lo tanto. el juicio implica una definicin
o determinacin de lo justo, pues tal es la finalidad suprema del
derecho. Y de su adecuacin a la justicia depende, en consecuen-
cia. la autoridad del fallo y el fundamento racional de la norma as
creada.
Precisando estos requisitos. dice Santo Tomas: 'Un juicio es
licito en la medida en que constituye u n acto de justicia Tres ...
condiciones se requieren para ello: la primera, que proceda de una
inclinacin a la justicia; la segunda, que emane de la autoridad de
un superior, la tercera, que sea proferido segn la recta razn de la
prudencia. Si falta una de estas condiciones. el juicio ser vicioso
e ilcito. Si, por ejemplo, va contra la rectitud de la justicia, es per-
verso e injusto; si recae sobre materias en las cuales el juez no tie-
ne autoridad, es usurpado; y si falta la certidumbre, como cuando
se funda en leves conjeturas para resolver cuestiones dudosas u
ocultas, el juicio es sospechoso o temerario" [SumaT e o Q i c a 11-11,
q. 60,art. 3").
La palabra jurisprudencia ha adquirido. en el vocabulario ac-
tual. un significado completamente diverso del que tenia en la an-
tigedad. En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho. El
vocablo. formado por ius y prudentia, equivala al estudio del dere-
cho y de la ciencia que conduce a la realizacin de la justicia. U1-
piano la defina como "el conocimiento de las cosas divinas y
humanas y ciencia de lo justo y de los injusto" [Iwisprudentiaest
diuinarum atque homanarum r e m notitia, Ssti atque iniusti scien-
tia, Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10).Los iurispncdentes. o simplemente
prudentes. eran en realidad los juristas. dedicados al estudio doc-
234 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

trinario del derecho. Este sentido de la palabra jurisprudencia per-

dur hasta mediados del siglo XIX. Por eso se llam Departamento
de Jurisprudencia al antecedente de nuestra actual Facultad de
Derecho de Buenos Aires, y se da todava el titulo de "doctor en ju-
risprudencia" como mximo grado universitario.

73.FUNCIONESDE LOS MAGISTRADOS.- La importancia de la

jurisprudencia como fuente del derecho depende en gran parte de
la amplitud de poderes acordados alos jueces. A este respecto con-
viene recordar. adems del imperante en Roma, los dos sistemas
que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosa-
jn y el continental.

)'1 Los magistrados romanos tenan la costumbre de publi-

car, al comienzo de s u gestin anual, ciertas declaraciones o dispo-
siciones llamadas edicta que contenan las normas a las cuales
iba a sujetarse s u accin. Los que administraban justicia eran el
prcetor urbanus y el prcetor peregrinus. encargados, respectiva-
mente, de los juicios entre ciudadanos y con extranjeros. Los edic-
tos de los pretores tuvieron una importancia sobresaliente en la
formacin del derecho romano, pues aunque sus reglas caduca-
ban al terminar el mandato de s u autor, muchas de ellas eran
mantenidas por los pretores siguientes. formndose as un con-
junto de normas que recibi el nombre de ius honomrium. en razn
de que emanaba de quienes ejercan funciones publicas [honores).
Este ius honorarium constituy un instrumento de evidente
progreso jundico. pues no slo tenda a aplicar el ius cive, sino
que ileg tambin a mejorarlo. suplir sus deficiencias y aun corre-
girlo. por eso deca Papiniaho -uno de los grandes jurisconsultos
de Roma- que "el derecho pretoriano es el que introdujeron los
pretores ayudando, supliendo o corrigiendo el derecho civil, para
utilidad publica" [rus pmtorium est quod pmtores introduxencnt
adiuuandi ve1 suppiendi ve1 conigendi iuris cwiiis gratis, propter
publicam utihikrn, Digesto, lib. 1. tt. 1. ley 7).
Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente
converta a los pretores en verdaderos legisladores, cuyas reglas
vinieron muchas veces a suavizar el rigor del derecho estricto dn-
dole una elasticidad de que antes careca. La aceptacin de las
nuevas reglas por los sucesivos pretores cre un derecho super-
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 235
puesto al antiguo. que era en realidad un verdadero derecho judi-
cial.

2Q)Hasta cierto punto. las atribuciones de los magistrados in-

gleses se asemejan a las que tenian los pretores romanos. y el re-
sultado de su actuacin debe considerarse d o g o .
El derecho ingls se compone, substancialmente. de dos par-
tes diferentes: el que es declarado por losjueces. y el que resulta de
las decisiones del Parlamento y dems organismos con facultades
legislativas delegadas. Al primero se le llama unwritten law (dere-
cho no escrito), y al segundo stahrte or written hw.
El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a
travs de las decisiones de los jueces, que. a falta de leyes, se ins-
piraban sobre todo en las costumbres, y tambin en la convenien-
cia publica y en las obras juridicas de cierta autoridad. As se
form el derecho comn ( c o m n law), que no es en rigor consue-
tudinario, sino judicial. pues slo adquiere fuerza obligatoria
cuando es consagrado por la jurispmdenci. La decisin de un
caso planteado ante los tribunales crea un "precedente". que en lo
sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares.
La estrictez de este derecho fue suavizada durante la edad moder-
na por la Corte del Canciller (Court of Chcuuery), que inspirndose
en razones de equidad cre nuevos precedentes no ajustados al
common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se
notaban en este. El derecho de equidad (equyhw) fue incorpora-
do en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran tambin
las dems cortes del reino. Los jueces ingleses tienen as una am-
plitud d e atribuciones de la que no gozan los de otros pases, pues
son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en
que no ha sido legislado. El prestigio que tradicionalmente los ro-
dea ha contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, ins-
piradas hoy, en la inmensa mayona de los casos. en los
precedentes obligatonos. Claro es que los tribunales superiores
pueden apartarse de esos precedentes. pero su moderacin les im-
pide hacerlo cuando no existen razones fundamentales, pues con-
sideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la
seguridad jurdica.
Junto a estas funcin de elaborar el derecho. losjueces de In-
glaterra tienen tambin la de aplicar el statute law,formado por
los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que
236 I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO

hayan recibido de l poderes legislativos delegados. Aun en esta

actividad los tribunales ingleses tienen amplsimas facultades. no
slo para intepretar las leyes, sino tambin para dejar de aplicar-
las cuando su sentido literal conduzca a consecuencias injustas,
absurdas o contrarias a la ley natural.
L a funcin judicial tiene as en Ingiaterra -y lo mismo ocurre
en los Estados Unidos de Amrica- una trascendencia desconocida
en otros regmenes polticos. Losjueces son los verdaderos autores
del derecho. los que fijan su autntico sentido. Esta prerrogativa
es utilizada siempre con un profundo espritu de justicia o equi-
dad, procurando tambin adecuar los fallos a las necesidades colec-
tivas y a los principios morales. De esta manera se ha construido
un sistema jurisprudencia1 cuya eficacia descansa. sobre todo. en
la independencia, capacidad, moderacin y sentido comn de esos
jueces.

3")En cambio, el sistema continental, que predomina en los

pases de origen latino o germnico, limita mucho ms los poderes
judiciales. El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha con-
ducido a restringir las antiguas facultades de los jueces, reducidos
hoy a aplicar ngidamente la ley o la costumbre. en cuanto sta es
admitida como fuente del derecho. ~ a m b i e ndebe recordarse que
el auge de la teoria de la separacin de los poderes contribuy a
privar a los tribunales de toda funcin creadora del derecho, la
cual fue concedida exclusivamente al Poder Legislativo. No obs-
tante ello, y a pesar de las conclusiones categricas que podran
deducirse de estas premisas, la labor de los tribunales tiene toda-
va un vasto campo de accin. No slo aplican las leyes a los casos
particulares que se presentan a su decisin, sino que tambin de-
ben interpretarlas y llenar sus lagunas (v. infra, cap. X). con lo cual
forjan precedentes que a veces son obligatorios (v. infa, nro. 741.
Y son estas ltimas funciones las que dan importancia y je-
rarqua a la obra jurisprudencial. A travs de las decisiones de los
tribunales superiores de cada pas se va formando un cuerpo de
doctrina que se incorpora al derecho a travs de esta fuente, y que
llega a formar con las dems un todo coherente. El ordenamiento
legal se completa mediante la jurispmdencia, que le agrega nor-
mas que surgen paulatinamente al cumplir la funcin de aplicar la
ley. Y 10 que sta haba decidido en trminos genricos y abstrac-
tos se convierte, al pasar por el tamiz de los tribunales. en dispo-
 LAS OTRAS RlENTES DEL DERECHO 237
siciones que atienden ms a la multitud de problemas concretos
que la vida del derecho presenta.
Estas soluciones de la jurisprudencia llegan a formar parte
del derecho, no porque tengan intrnsecamente un carcter obliga-
torio. sino porque los particulares ajustan sus actos a ellas, y los
precedentes guan la solucin de los casos similares. Adems, la
ciencia misma del derecho adquiere mayor desarrollo porque las
sentencias, como son obra de juristas. adoptan o crean nuevas
doctrinas que enriquecen el derecho vigente.
En este siglo ha surgido una reaccin contra el sistema conti-
nental, considerado por algunos como demasiado estricto, en
cuanto limita a tal punto las atribuciones de los jueces. Las ten-
dencias que aspiran a ampliar las facultades de los magistrados
sern estudiadas en el captulo X. Mi. al analizar con mayor deta-
lle la funcin que cumplen los jueces al interpretar y suplir el de-
recho. hemos de ver las nuevas orientaciones que pretenden
darles mayor libertad de accin. suprimiendo las trabas que ca-
racterizan el sistema vigente.

74. PROCEDIMIENIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.-

Ya hemos expuesto que, en trminos generales. las sentencias ca-
recen de fuena obligatoria como precedente para decidir los futuros
casos anlogos, salvo en lo que se refiere al sistema anglosajn. Si
bien las soluciones creadas por los tribunales son efectivamente
aplicadas a los asuntos similares que posteriormente aparecen.
siempre conservan los magistrados la facultad -menos amplia
tratndose de los jueces ingleses- de apartarse del derecho as es-
tablecido por considerarlo injusto o errneo.
Hay casos especiales, sin embargo, en que los fallos adquieren
una vigencia mas efectiva. tornndose obligatorios. Esta autoridad
suplementaria de ciertas decisiones judiciales deriva necesaria-
mente de la ley, que determina cundo y en qu casos han de con-
vertirse en obligatorias las sentencias dictadas por los tribunales
superiores.
El recurso extraordinario est destinado. fundamentalmente,
a mantener el predominio de la Constitucin como ley suprema de
la Repblica, sobre cualquier ley, decreto o acto que pueda vulne-
rar sus principios. Es. en rigor, la reglamentacin prctica del ar-
ticulo 31 de la Constitucin, en cuanto le da una jerarqua
suprema con respecto a los dems normas jurdicas. Este recurso
238 INTRODUCCI~NAL DERECHO

fue implantado por el artculo 14 de la ley 48.dictada el 14 de se-

tiembre de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo
con esta disposicin, 'una vez radicado un juicio ante los tribuna-
les de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin pro-
vincial. y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de prwin-
cia en los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto
en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de
una autoridad ejercida en nombre de la Nacin. y la decisin haya
sido contra s u validez: 2P)cuando la validez de una ley. decreto o
autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la preten-
sin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados O
leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de
la ley o autoridad de provincia: 3*1cuando la inteligencia de algu-
na clusula de la Constitucin. o de un tratado, o ley del Congreso,
o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya
sido cuestionada y la decisin sea contra la vaiidez del ttulo, pri-
vilegio o exencin que se funde en dicha clusula y sea materia de
litigio".
En 1902 la ley 4055 ampli esa facultad de rever los fallos de
los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se conside-
raran contrarias al derecho federal, extendiendo la competencia de
la Corte Suprema a todas las sentencias definitivas dictadas por
las Cmaras Federales, las de la Capital y los tribunales militares.
De esta manera se generaliz el recurso extraordinaiio, convirtin-
dolo en una garanta contra cualquier resolucin inconstitucional,
con el objeto de asegurar la primaca de la ley suprema.
Para la procedencia de este recurso se requiere que la deci-
sin judicial sea definitiva en s u esfera (provincialo nacional). que
se haya planteado oportunamente la cuestin de inconstituciona-
lidad. que no se trate de problemas de hecho y que el litigio depen-
da de la interpretacin que deba darse a una clusula de la ley
suprema frente a un caso dado. En otros terminos, no funciona ni
se admite cuando el problema gira en tomo a la aplicacin o inter-
pretacin de los cdigos y de las leyes, salvo que se discuta s u
constitucionalidad.
En la organizacin de la justicia nacional existe otro sistema
para llegar a la unificacin de la jurisprudencia, pero en general
slo dentro de cada fuero (ya sea el comn -civil. comercial, etc.-
o el fuero federal).es decir. que se puede unificar la posible dispa-
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 239
ridad de criterios que pudieran existir para solucionar problemas
semejantes. entre las salas que componen las Cmaras Nacionales
de Apelaciones.
El respectivo procedimiento de unificacin puede iniciarse de
oficio o a peticin de parte. En este ltimo caso, mediante el llama-
do recurso de inapcabidad de la ley o dochinn legal (reglado por
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -arts. 288 a
303). De ambas maneras surgen los llamadosf s p l e n a r i o s , que
fijan una determinada interpretacin de la ley que, desde el res-
pectivo fallo, es obligatoria no slo para los jueces de primera ins-
tancia. respecto de los cuales la Cmara que lo dict sea Tribunal
de Apelacin. sino tambin para la misma Cmara, por lo menos
hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo
plenario.
Acerca de la importancia que tienen esas sentencias, creemos
suficiente recordar un caso ilustrativo. La ley 11.729, de reformas
al Cdigo de Comercio, concedi ciertos beneficios sociales (preavi-
so. indernnizaciones por enfermedad y por despido. etc.), a los em-
pleados y obreros 'que realizan tareas inherentes al comercio". Se
discuti de inmediato si esa ley se aplicaba tambin a los obreros
ocupados en los establecimientos industriales. L a Cmara de Paz
Letrada de la Capital -ante cuya jurisdiccin tramitaban enton-
ces estos pleitos- resolvi afirmativamente la cuestin en el fallo
plenario del 10 de diciembre de 1935, zanjando as un problema
fundamental y dando a la ley un alcance que no haba sido previs-
to por los legisladores. Miles de obreros quedaron desde entonces
protegidos por esa interpretacin, que en sintesis se fundaba en la
naturaleza mercantii de los establecimientos industriales y de los
actos que stos realizan.
Adems, no debemos olvidar la existencia del recurso de casa-
cibn en materia penal, que procede principalmente en casos de
inobsenrancia o errnea aplicacin de la ley de fondo. con lo que se
logra la unificacin de la jurisprudenciq en dicha materia (arts.
456 a 473 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Conviene acla-
rar que la citada unmeacin se extiende no slo respecto de ciertas
resoluciones (sentencias definitivas, etc.), dictadas por tribunales
penales de la ciudad de Buenos Aires (p. ej.: de losTribunales Ora-
les en lo Criminal ~ o l e g i a d o ys de instancia nica en cuestiones
de hecho-]. sino tambien de anlogas resoluciones dictadas en el
interior del pas. por la Justicia Federal.
240 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

La jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noti-

cia de los interesados y de los jueces y tribunales. Esta necesidad
es anloga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos. Pero
como las sentencias no siempre resuelven cuestiones o exponen
principios que sea interesante divulgar, en la mayora de los casos
slo son conocidas por las partes litigantes. En cambio, las que re-
suelven problemas doctrinarios. establecen nuevas interpretacio-
nes de las leyes o zanjan cuestiones debatidas, aparecen. sobre
todo si provienen de los tribunales superiores, en los numerosos
diarios y repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa
privada. Los ms importantes en la actualidad son la Revista de
Jurisprudencia Argentina, que se publica desde 1918, la Revista
JuridicaArgentinaLaky, fundada en 1936, y ELDerecho, que apa-
rece desde 1962. Todos ellos publican, adems. numerosos estu-
dios doctrinarios y reselas de jurisprudencia. Adems, la Corte
Suprema edita oficialmente sus Fallos. que incluyen todas sus de-
cisiones.

75.LA DOCTRINA DE U)S JURISTAS.- La ltima de las fuentes

formales del derecho. en el concepto tradicional, es la que proviene
de los estudios cientificos realizados por los jurisconsultos.
El derecho, en efecto. no se agota con las leyes. las costum-
bres y las sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un des-
tacado papel a la doctrina, que cumple una funcin creadora de
gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocu-
pan de exponer, construir o criticar el derecho, %sea con fines pu-
ramente especulativos. ya con el objeto de facilitar s u aplicacin.
Con ello queda dicho que las obras de los jurisconsultos per-
siguen, simultnea o separadamente, tres propsitos fundamen-
tales:

a) C i e n t i , mediante el anlisis y la sistematizacin de los

preceptos jurdicos vigentes. con lo cual llegan a encontrar los
principios generales y a realizar las grandes construcciones que
constituyen la coronacin de esta clase de estudios (v. supra, nro.
50,29.

bl Prctico. por la exposicin del ordenamientojurdico y la in-

terpretacin de las leyes y de la jurisprudencia. las cuales facilitan
la tarea de aplicar el derecho.
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 24 1
C) Critico. cuando los juristas se apartan del comentarlo y sis-
tematizacin de las normas para juzgar su justicia o convedencia.
y s u adecuacin a los fines que el derecho debe perseguir, emitien-
do as juicios de valor acerca del contenido de un orden judico.
Estas tres funciones que desempea la doctrina rwisten ma-
nifiesta utilidad, no slo desde el punto de vista practico, sino tam-
bin porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas
construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al
valorar todo ello de acuerdo a criterios ilo~ficos,se consigue el
adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurdico.
Conviene precisar. sin embargo, la verdadera ubicacin de la
doctrina como fuente del derecho.

19 Estos estudios no son, por lo comn. fuentes formales en

el sentido estricto de la expresin. Cualesquiera sean los mritos
de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclu-
siones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sen-
tido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido
no se traduce en normas imperativas.
Excepcionalmente. sin embargo, las opiniones de los juristas
han tenido fuerza obligatoria. En Roma, Augusto concedi a algu-
nos iurisprudentes la facultad de evacuar consultas en problemas
de derecho. Los que as tenian el ius publice respondendi gozaban
de gran autoridad ante los magistrados. Adriano resolvi que los
dictmenes de estos juristas tendran fuerza de ley cuando estu-
vieran de acuerdo. Las opiniones vertidas en sus obras por estos
peritos de derecho adquirieron el misnio valor que sus dictmenes.
Posteriormente, una constitucin del ao 426, llamada ley de las
citas, dio fuerza obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, U1-
piano. Modestino y Gayo, y de los autores citados por stos. de-
biendo los jueces seguir el criterio de Papiniano, o el de la mayora,
si ste no se haba pronunciado. De tal manera, las responsapru-
dentumliegaron a ser una de las fuentes formales de mayor impor-
tancia en la ltima poca del derecho romano. Pero Justiniano
derog estas disposiciones, y en cambio dio fuerza legal a las opi-
niones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Di-
gesto o las Pandectas (ano 533), que desde entonces constituye
una de las principales fuentes del derecho romano.
Algo anlogo ocum en Espaia en la poca de los reyes cat-
licos. L a autoridad que haban llegado a adquirir los post-glosado-
242 INTRODUCCI~NAL DERECHO

res -especialmente italianos- y la falta de solucin legal a mu-

chos problemas, hizo que en 1499se declararan obligatorias. a fal-
ta de ley expresa, las opiniones de Brtolo de Saxoferrato. Juan
Andrs, Baldo de Ubaldis y Nicols de Tudeschi. llamado el Abad
Panormitano. stos eran los ms destacados romanistas y cano-
nistas, los tres primeros del siglo XIV,y el ltimo del siglo xV. Pero
la medida tuvo corta duracin, pues fue derogada por la ley l 9de
Toro (1505).
El Cdigo Civil suizo ha erigido tambin a la doctrina en fuen-
te formal supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre
apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas
por la doctrina y la jurispmdencia (v. supra. nro. 71, 2*).

29 Pero si en principio las opiniones de los jurisconsultos no

son obligatorias, s u influencia se impone como fuente material del
derecho. determinando las soluciones que adoptan las leyes y la
jurisprudencia. Es notorio que tanto la legislacin como las deci-
siones judiciales se inspiran en los estudios de los grandes juris-
tas. que en numerosas oportunidades han i d u i d o en las reformas
del derecho escrito. La existencia de esas opiniones doctrinarias
crea, para quienes producen las dems fuentes formales. una cier-
ta obligacin moral de adaptar sus soluciones a esos estudios de-
sinteresados y puramente cientficos. de cuyas doctrinas no es
prudente separarse.
Es claro que la importancia de que goza la doctrina depende
de lajerarqua o autoridad de los distintos autores. de la exactitud de
las razones aducidas en apoyo de sus ideas. de s u conformidad
con los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las
soluciones que preconizan. Si todas estas exigencias aparecen
reunidas, dificil ser que los legisladores o los jueces se aparten de
los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos
han de gravitar con intensidad las razones en que se fundan.
Cabe agregar que la autoridad moral que adquieren los estu-
dios cientficos deriva tambin de otras circunstancias. Los juris-
tas son investigadores especializados. con una larga formacin,
que se dedican a profundizar los problemas del derecho. Ofrecen
entonces en sus obras el resultado de prolijos estudios y cavilosas
reflexiones que el profano no est en condiciones de superar. Su
inclinacin profesional los habilita para percibir mejor el llamado
de la justicia y para imaginar las soluciones adecuadas a la tcnica
 LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 2A3
jurdica. Carecen por lo general de inters poltico o econmico en
defender sus puntos de vista. que se apoyan slo en s u probidad
cientfica. Y sus ideas no son, por ultimo, el fmto de pasajeras in-
clinaciones, sino el producto largamente elaborado de la reflexin
y el estudio.
Por todas estas razones, la doctrina gravita decisivamente so-
bre la legislacin y la jurisprudencia. ya sea que se confie a los
mismos juristas la redaccin de los cdigos y de las leyes impor-
tantes, ya sea que los legisladores y los jueces busquen en los tra-
tados doctrinarios las reglas que han de inspirar sus decisiones. Y
todo ello constituye un homenaje que se rinde, con evidente justi-
cia. a la ciencia y a quienes se dedican a cultivarla.

AFiAWN. Enrique R.. GARCiA OLANO. Feniando y VILANOVA, Jos. Inoduccwn al

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 APLICACI~N.INTERPRETACI~NE MTEGRACI~N
DEL DERECHO

76. Aplicacin de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78.
Interpretacin de las normas ju"dicas.- 79. Mtodos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlen-
tos de la escuela h1strlca.- 81. Nuevas mtodos de interpretacin.- 82. Reglas del de-
recho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de las normas.-
84. Integracin del derecha.- 85. La analoga y las principios generales del derecho.

76. APLICACINDE LAS NORMAS JURDICAS.- En el capt~l0

VI anticipamos la idea de que existe una actividad tcnica que con-
duce a la elaboracin de las normas jurdicas, y otra que se cumple
al aplicarlas [v. suprq nro. 47. ifine].Analizada ya la primera, de-
bemos ahora ocupamos de la que seaia las reglas para la aplica-
cin del derecho.
Por lo general, las obras que abordan este tema lo hacen bajo
el titulo de 'aplicacin de las leyes". Consecuentes con nuestra
creencia en la multiplicidad de las fuentes del derecho, nos parece
preferible dar un contenido ms amplio al problema que hemos de
estudiar. Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino
todas las normas jundicas -ya sean generales o individuales, ya
provengan del legislador, de la costumbre. de los tribunales o de
actos jurdicos privados- en cuanto sirven para definir o resolver
una cuestin entre dos o ms personas. No olvidamos que la ley es
la fuente principal del derecho; pero este predominio no autoriza,
sin embargo, a eliminar los otros medios de expresin que hemos
incluido entre las fuentes formales. Por lo dems, los problemas
jurdicos ,se resuelven. aplicando, interpretando o integrando
cualquier clase de normas, y no solamentelas que tienen origen le-
gislativo.
 El problema de la aplicacin del derecho comprende, en reali-
dad. tres etapas, que es preciso distinguir previamente. Si la nor-
ma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la
cuestin-se resuelve aplicndola. Si la norma es oscura. se presta
a confusiones, existe duda acerca de su aplicacin a un caso dado
o hay discrepancia entre varias normas que podran solucionar el
problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentra-
ar s u verdadero sentido y alcance. Y si, por ltimo, no se encuen-
tra una norma que resuelva directamente la cuestin, es necesario
llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en
cada sistema jurdico.
Estas tres etapas o procesos de dificultad creciente sern es-
tudiados por separado. Ahora nos ocuparemos del ms sencillo,
que consiste en la aplicacin lisa y llana de una norma jurdica a
un caso determinado.
No debe creerse que esta aplicacin del derecho es obra exclu-
siva de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio
est cumpliendo - e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacer-
lo as. El que circula por la derecha de la calle ejecuta voluntaria-
mente lo prescripto por las ordenanzas de trnsito. En la inmensa
mayora de los casos la aplicacin del derecho se produce de ma-
nera espontnea, como ya tuvimos oportunidad de sealarlo (v.
supra nro. 38).
Este cumplimiento del derecho se opera tambin a travs de
todos los rganos del Estado. Los funcionarios pblicos aplican
constantemente las normas que regulan sus poderes; los tribuna-
les ponen en movimiento las reglas destinadas a organizar la sus-
tanciacin de los juicios; el Congreso. al dictar una ley, utiliza las
facultades que le confiere la Constitucin; y el Poder Ejecutivo
aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que l mis-
mo dicta para el rgimen de la administracin pblica.
Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn
llamados a decir la ltima y definitiva palabra en los conflictos que
pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resul-
tan as los organismos superiores en la funcin de aplicar las nor-
mas jurdicas. Pues si bien esta aplicacin s e realiza por los
particulares o los organismos del Estado. siempre queda la posibi-
lidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que u n derecho
subjetivo haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto
entre dos o ms personas que no puede resolverse de otra manera.
 INTERPRETACINE INTEGRACIN DEL DERECHO 247
APLICACI~N,

Y entonces los jueces son los encargados de definir y declarar lo

que corresponde en derecho.
Aplicar las normas jundicas es someter un caso particular al
imperio de una regla del derecho. L a s normas contienen rdenes o
preceptos abstractos; las relaciones humanas adoptan, en cam-
bio, formas diversas y concretas. Para que stas lleguen a ser res-
das por aquellas, debe realizarse una operacin tcnica que es
siempre un acto intelectual. El procedimiento que conduce a esa
aplicacin del derecho es un sogismo, en el cual la premisa mayor
es la norma. la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste
en la sumisin de este ltimo al imperio de la norma. es decir, a lo
que ella ordena o dispone. Ejemplo: toda estafa debe ser penada;
Pedro ha cometido una estafa; luego Pedro debe ser condenado a la
pena prevista en la norma.
Como toda norma juridica contiene una hiptesis y una dis-
posicin (v. supra nro. 32).el silogismo jurdico obliga a verificar,
ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hiptesis previs-
ta. En segundo trmino, es preciso determinar el sujeto a quien
debe imputarse la realizacin del hecho o del acto, o a quien debe
atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. Tambin
es necesario resolver si esta ltima se encuentra en vigencia, es
decir, sino ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho
producido antes de su sancin (problema de la retroactividad del
derecho: v. infra, nros. 86-88).Y por ltimo, es preciso saber si el
caso est sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado
(territorialidad del derecho: v. infa nros. 89-91). Solucionadas
afirmativamente todas las cuestiones previas, el que aplica la nor-
ma puede completar el silogismo y atribuir al hecho producido la
parte dispositiva determinada previamente, imputndola a una
persona.
Un ejemplo facilitar la comprensin de este complejo meca-
nismo. Una norma jundica autoriza al propietario a desalojar a su
inquilino para ocupar personalmente la finca alquilada. El que se
presente ante los tribunales deber probar, ante todo. su calidad
de propietario y la existencia de un contrato de locacin que lo
vincule con el inquilino. a fin de que se pueda considerar que el
caso planteado encuadra en la hiptesis de la norma. Luego el
juez, al resolver, tendr en cuenta la posibilidad de aplicarla en re-
lacin al tiempo y al temtorio. y podr entonces decretar el desa-
lojo, que constituye la disposicin o consecuencia jurdica.
248 INTRODUCCINAL DERECHO

No siempre se presentan los casos jurdicos con tanta simpli-

cidad. En ciertas ocasiones la aplicacin de una norma requiere
indagaciones profundas en los hechos ocurridos o en s u verdadero
significado para que sea posible completar el silogismo [son los
pleitos en los cuales se debaten, principalmente, cuestiones de he-
cho); otras veces el problema depende de la aplicacin simultnea
o sucesiva de varias normas, lo que toma ms compleja la solucin.
Por eso es que la tarea del magistrado no es puramente mecnica,
sino que requiere una preparacin cultural de cierta importancia
para que estos procesos intelectuales se cumplan eficazmente.

77. REGLAS D E APLICACINPARA WS JUECES.- Como la fun-

cin de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en
ltima instancia a los tribunales. conviene recordar algunas nor-
mas que rigen esa actividad tcnica.

lP1NO~ j w i s d i c c w nsino en virtud de ley. El juez llamado a

aplicar la norma jundica, es decir, a declarar el derecho (juzgar),
debe tener jurisdiccin y ser competente para decidir el caso que
se le plantea (v. Uifra. nro. 139). L a jurisdiccin y la competencia
derivan de la ley. que atribuye a los magistrados la potestad dejuz-
gar determinadas cuestiones que enumera. Si una persona se
arroga las facultades que corresponden al juez, o si ste obra fuera
de los lmites de s u competencia, el juicio ser usurpado, y por lo
tanto nulo. La Constitucin misma ha reconocido esta regla fun-
damental organizando la garanta correspondiente: 'Ningn habi-
tante de la Nacin puede ser. .., juzgado por comisiones especiales
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa" (art. 181.

2" Losjueces no pueden proceder de oJicio, sino a requisicwn

de parte. Esta regla significa que la intervencin de los magistra-
dos no es espontnea, sino pedida por los interesados [las partes
en el juicio, o el Ministerio Pblico si se trata de un asunto crimi-
nal). Pero una vez iniciado el pleito o el proceso, los jueces tienen
algunas facultades -por cierto no muy amplias- para organizar
los trmites, poner orden en los juicios o requerir pruebas. En este
sentido las atribuciones judiciales son mas extensas en materia
penal.
 APLICACIN,lNTERPRETACl6N E INTEGRAcI~NDEL DERECHO 249
39 "'Losjueces no pueden dejar dejuzgar bajo elpretexto de si-
lencio. oscuridad O insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cd. Civil).
Esta regla impone a losjueces una obligacin que deriva de s u pro-
pio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohbe de-
jar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razn que invoquen, y
otras normas organizan sanciones para los casos de denegacin
dejusticia. Si el magistrado no encuentra una norma clara o direc-
tamente aplicable, deber interpretarla o integrar el derecho (v. in-
Sra, nros. 78 y sigs.).

49 Eljuez debe resolver siempre segn la ley. Losjueces estn

encargados de aplicar las normas jurdicas (leyes,costumbres, ju-
risprudencia). y no de exponer sus propias ideas. Los casos some-
tidos a s u decisin deben ser resueltos conforme al derecho
vigente, cuaiquiera sea la opinin del magistrado acerca de la jus-
ticia o conveniencia de ste. Ello no le impide apreciar la equidad
de la cuestin planteada, e interpretando razonablemente las nor-
mas aplicables, resolver de acuerdo a s u ciencia y conciencia. Pero
nunca puede desvirtuar el derecho que est llamado a imponer. Y
si ste no existe, debe integrarlo o suplir sus lagunas [v. infm. nro.
84).

5*) LajusaCia debe ser pbca En lo posible, tanto los actos

de procedimiento como la sentencia debe realizarse pblicamente
para que la opinin pueda controlar la labor de los magistrados,
y para que estos se sientan estimulados por el apoyo que les pres-
ten quienes se interesan por s u actuacin. Esta exigencia es esen-
cial en la forma republicana de gobierno, que requiere la
divulgacin de los actos pblicos de los tres poderes. Se excep-
tan, como es lgico. los actos y sentencias cuyo conocimiento po-
dna provocar el escndalo u ofender a la moral.

6- sentencias son definiitScLs. Es inherente a la funcin

jurisdiccional que los fallos, una vez pronunciados, no sufran alte-
racin alguna. Existen, por cierto. distintos recursos (apelacin,
nulidad. etc.). pero si no se hace uso de ellos o si la sentencia pro-
viene del tribunal superior ella hace cosa juzgada. impidiendotoda
modificacin. Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad
(res Uldicatapro ventate habetu?.
250 ~NTRoDucCI~NAL DERECHO

Otras reglas se refieren mas particularmente a la funcin de

los jueces en la tarea de interpretar el derecho y de suplu- sus va-
cos, y sern estudiadas ms adelante (v. infa nros. 82 y 85).

78. INTERPRETACINDE LAS NORMAS JUR~DICAS.- El proble-

ma de la aplicacin del derecho se torna ms complejo cuando las
normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plan-
tean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cues-
tin concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso
interpretar esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la
tarea de aplicar el derecho.
Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su ver-
dadero sentido y alcance. La interpretacin constituye una tarea
tcnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una
norma, determinando as s u campo de aplicacin. Del sentido o
significado que se d a la norma depender por consiguiente la po-
sibilidad de completar con ella el silogismojurdico, pues si el con-
a c t o planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquella
resultar inaplicable.
El problema de la interpretacin supone. como es lgico, la
existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto. y
cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la
cuestin que se plantea cuando no existe norma alguna que sea
aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integran-
do elderecho (v. infa nro. 84),o sea llenando las lagunas de la ley.
Conviene. por lo tanto distinguir cuidadosamente estos dos aspec-
tos de la aplicacin del derecho. ya que sus supuestos y las solu-
ciones consiguientes resultan fundamentalmente diversos.
La interpretacin de una norma puede ser doctrinarin, cuan-
do la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientificos:juris-
prudencial si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones propias: usual cuando proviene de los usos y costum-
bres [v. supra nro. 71, 1"; y legislatiua cuando se sanciona una
nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la antigua.
Esta ultima. que por emanar del legislador recibe tambin el nom-
bre de interpretacin autntica es la menos frecuente. Para que
exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca dispon-
ga. por medio de otra ley, cul es el significado que debe acordarse
a su precedente sancin. La ley nueva recibe en tal caso el nombre
de ley a c h a t o r i a y se aplica a todos los casos que deban juzgarse
 A P L I C A C I ~ NINTERPRETACI~N
, E INTEGRAcI~NDEL DERECHO 251
en el futuro. Pero conviene analizar siempre con atencin el conte-
nido de estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en reali-
dad modifican la disposicin antigua, en vez de esclarecer s u
sentido. y entonces deben considerarse simplemente como leyes
nuevas que rigen los hechos y los actos que ocurran con posterio-
ridad.
Mientras la aplicacin del derecho constituye un procedi-
miento tcnico -aunque auxiliado por la razn- que conduce a
resultados precisos e indiscutibles. la interpretacin supone elegir
entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera
mas justa. conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. De
modo que aqulla consiste en una tarea casi mecnica. y sta exige
mayor sutileza y profundidad en la investigacin y en los razona-
mientos. La aplicacin de una norma se resuelve mediante un
silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia ra-
cional. cul es la verdadera si@cacin entre varias que se ofrecen
como posibles. Por eso la primera no agrega nada al ordenamiento
juridico, al par que la segunda crea una nueva norma jurispru-
dencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como
definicin o explicacin del contenido de otra norma a la cual que-
da subordinada.
El problema que se plantea entonces frente a u n proceso
equivoco, confuso o de dudosa aplicabilidad a un caso dado, con-
siste en desentraar su autntico sentido y alcance. Se aspira a lo-
grar la verdad juridica. Y para ello se han propuesto varios
mtodos, que no son otra cosa que procedimientos tcnicos desti-
nados a alcanzar esa fugitiva verdad.
La primera solucin que se presenta consiste, naturalmente.
en analizar las palabras empleadas (interpretacin gramatical). Si
con este mtodo no se llega a un resultado aceptable, debe inves-
tigarse el espritu de la norma (interpretacion lgica),ya sea recu-
rriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intencin
del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y
si aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros
que apartan al intrprete del a d i s i s exclusivo de la norma para
introducirlo en los antecedentes histricos, la realidad social o las
necesidades colectivas que ella trata de satisfacer. Debemos estu-
diar primero los procedimientos tradicionales para ocuparnos luego
de los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas
en nuestro derecho.
252 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Agreguemos solamente, antes de entrar en el detalle de esos

mtodos, que la interpretacin constituye iina exigencia ineludible
en la vida y aplicacin del derecho. No se trata de un abuso de su-
tiiezas ni de un exceso de racionalismo, sino de la necesidad de de-
terminar -antes de aplicar la norma- si sta debe regir el caso
concreto sometido a la decisin judicial o al anlisis del jurista.
Porque como las normas contienen previsiones o hiptesis que no
siempre se ajustan exactamente a los hechos producidos. preciso
es investigar previamente s u alcance y contenido antes de aplicar-
las. Y ello sin contar con que muchas veces s u texto mismo resulta
confuso o equivoco, y aun pueden surgir contradiccionesentre varias,
que es conveniente eliminar. Todo ello da a la tarea de la interpre-
tacin un carcter de necesidad que no puede ser desconocido.

79.MTOD0STRADICIONALES.- Aunque la interpretacin de

las normas jurdicas es consubstancial con s u existencia misma, y
se ha realizado en todas las pocas. slo nos ocuparemos de las so-
luciones propuestas durante el siglo precedente y el actual.
L a sancin de los cdigos napolenicos hizo surgir un sistema
de explicacin y de ensefianza del derecho que se reduca al co-
mentario de esas leyes. L a escuela de la exgesis,que predomin
en Francia durante el siglo XIX y se impuso en la mayor parte de
los otros paises, crea que el derecho habia quedado totalmente
encerrado en los cdigos. y que estos monumentos legislativos
eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran
suscitarse. El problema de la interpretacin, por consiguiente,
quedaba limitado al estudio y anlisis de esas disposiciones lega-
les. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a
investigar, en definitiva, la voluntad del legislador en el momento
en que la ley habia sido sancionada.
Las principales caracteristicas de esta escuela de la exgesis
eran, segn Bonnecase, las siguientes:
a) El culto profesado al texto de la ley, o mejor an, el culto de
la ley sustituido al culto del derecho;
b) La primacia acordada a la voluntad del legislador sobre
cualquier otro criterio de interpretacin; y
C) La tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues
al Proclamar la omnipotencia del legislador. es decir, del Estado,
colocaba en manos de ste a todo el derecho.
 APLICACIN,lNTERPRETACI6N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 253
Esta ltima caracterstica no impidi a algunos profesar la
idea de que exista un derecho superior a las leyes, pero por una
flagrante contradiccin eliminaron las consecuencias de esta teo-
ra para atenerse exclusivamente a las S O ~ U C ~ Olegislativas,
~ ~ S ca-
yendo as en un positivismo extremo que era la negacin de toda
espiritualidad en el derecho.
En el comentario de los cdigos esta escuela aspiraba a expli-
car el contenido de la legislacin mediante los siguientes procedi-
mientos sucesivos:

a) Interpretacwngramriticd se trata de analizar el significado

de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de sta, los signos
de puntuacin, etctera, para llegar a aprehenderse el verdadero
sentido de la norma jurdica. segn la intencin del legislador. L a
ubicacin de las palabras, el significadotcnico o comn de stas,
y la forma de expresarse, permiten encontrar muchas veces la idea
imperfectamenteexpuesta por la norma. Este sistema, que se atiene
exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la presuncin de que
las palabras y hases empleadas reflejan con toda exactitud el pensa-
miento del legislador, y que ste las ha ulizado deliberadamente.

b) Interpretacin gica: si el anlisis de las palabras no con-

duce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a investiga-
ciones ms complejas y buscar el espritu de la ley. Puede as
recumrse al contexto, estudiando lo que se llama "la economa ge-
neral de la ley", es decir. su plan. el lugar que ocupa la norma dis-
cutida. el titulo dentro del cual est ubicada. etcetera. Tambin se
utilizan reglas lgicas que generalmente se enuncian en latin, y
que permiten adoptar una solucin precisa. Las principales de es-
tas reglas son las siguientes: ubi l a non distinguit, nec nos distin-
guere debemus [donde la ley no distingue, nosotros no debemos
distinguir): Lnclusione uniusfit exclusio aeris [al incluir a uno se
excluye al otro): ubi eadern est legis ratio, ibi eadern est legis dispo-
sitio (all donde existe la misma razn de la ley, existe la misma dis-
posicin legal): exceptiones sunt strictissime interpretationis (las
excepciones son de la ms estricta interpretacin); cessante legis
rationis, cessat euls dispositio Idesapareciendola razn o el motivo
de la ley, cesa lo que ella dispone). etctera.
Vinculado a este procedimiento lgico. y con el deseo siempre
de llegar a reconocer la verdadera intencin del legislador, la es-
254 INTRODUCCI~NAL DERECHO

cuela de la exgesis recurre a otros elementos ajenos o extrinsecos

a la frmula empleada. Los antecedentes parlamentarios, los pro-
yectos anteriores que se han tenido en cuenta al sancionar la ley.
las notas puestas al pie de los cdigos. las opiniones de los autores
citados en ellas. y las fuentes de la ley, son elementos awdliares,
muchas veces utilsimos. que sirven para aclarar el pensamiento y
la intencin de quienes sancionaron la norma.
Y como ultimo procedimiento lgico se recurre tambin a inves-
tigar la mfio legis, es decir, el n que se tuvo en vista al dictarla, los
motivos que la determinaron,las necesidades que procur satisfacer.
En otros trminos, se trata por todos estos medios de conoce el es-
prihr de la ley,o sea la finalidad que se propusieron sus autores.
Dentro de la escuela de la exgesis suelen distinguirse dos m-
todos de interpretacin: el euegtico, que se dedica con preferencia al
aniisis y explicacin de las palabras empleadas, y que predomina
durante los primeros tiempos que siguen a la sancin de las normas:
y el dqnko, que adems uiiza los procedimientos lgicos ya &-
puestos. y busca los principios rectores de la legislacin procurando
elaborar construccionesjurdicas [v. supm nro. 50.29,de las cuales
derivan a su vez nuevos principios orgnicos.
Pero ambos mtodos, aunque con procedimientos relativa-
mente distintos. tienden en definitiva a conocer la voluntad real o
presunta del legislador como modo ms autntico de interpretar
s u intencin. El anlisis de las palabras. el empleo de razonamien-
tos lgicos y la investigacin de los antecedentes legales persiguen.
en definitiva, el conocimiento exacto de lo que ha querido decir el
autor de la norma. Como agrega Geny. 'toda cuestin jurdica
debe decidirse por medio de las soluciones consagradas positiva-
mente por el legislador: de las cuales, si es necesario. se deducen,
con ayuda de las consirucciones jurdicas, los principios, que, una
vez descubiertos y fijados. deben permanecer tan inmutables
como los textos mismos. De esta manera se queda forzosamente. y
para todo. atado al momento mismo en que naci la ley. Y cual-
quiera que sea la evolucin posterior de las situaciones y de las
ideas, no es posible ir ms aii del horbonte percibido por el legis-
lador en la poca en que sancion la norma" l .

1 Mthcde d'interp-taifon et sowces en drou priue positg T.1. 2* ed., Paris.

1919. pg. 65.
 INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 255
APLICACI~N.

El error capital del sistema reside en estancar el derecho. La

falta de elasticidad, el abuso de los procedimientos lgicos. el exce-
so de intelectualismo que se pona en juego. destruan la necesaria
relacin que debe existir entre el derecho y la dinmica social. El
apego a los principios y construcciones de orden lgico hizo olvidar
a veces las exigencias ms elevadas de la justicia, y la convenien-
cia de adecuar el derecho a la evolucin de la sociedad. De estas
crticas derivan los nuevos mtodos de interpretacin que ms
adelante estudiaremos.

80. PROCEDIMIENTOS D E LA ESCUELA HISMRICA.- La forma-

cin jundica alemana y la inexistencia de cdigos hicieron variar
en esa nacin. las ideas fundamentales que acaban de exponerse.
Para Savigny, la tarea que debe realizar el intrprete consiste en
"la reconstruccin del pensamiento contenido en la ley". Se trata
de 'un trabajo cientfico, principio y fundamento de la ciencia del
derecho", cuya realizacin exige "colocarse en el punto de vista
del legislador. reproducir artificialmente sus operaciones y recom-
poner la ley en su inteligencia" '.
Distingue Savigny cuatro elementos o mtodos para llegar a
esos resultados.
"El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto
las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos s u
pensamiento, es decir. el lenguaje de las leyes.
"El elemento igico, la descomposicin del pensamiento o las
relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes.
"El histbrico tiene por objeto el estado del derecho existente
sobre la materia. en la epoca en que la ley ha sido dada: determina
el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es
precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer.
"Por ultimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo
ntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno
de una vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto ese
conjunto como los hechos histricos, y, por consiguiente, para
apreciar por completo s u pensamiento, es necesario que nos ex-
pliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el siste-

2 SAMGNY. F. de. Sistema delderecho romano actual T.1. Madrid. 1878.p@s.

147 y 149.
256 I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO

ma general del derecho y el lugar que aqulla ocupa en este siste-

ma" 3.
La innovacin de la escuela histrica consiste. por lo tanto. en
haber incorporado dos nuevos elementos que antes no se tenan
en cuenta. el histrico se funda en la comparacin del derecho an-
terior con el que se trata de interpretar; y el sistemtico tiene un
carcter ms abstracto y cientfico que el mtodo lgico, pues pro-
cura remontarse a los principios generales dentro de los cuales se
encuentra la ley interpretada, de tal modo que considera a sta
como formando parte inseparable y coherente de todo el sistema
jurdico. En ambos predomina la comparacin, pero mientras el
primero la realiza con referencia al derecho anterior que ha sido
modificado, el segundo ubica a la ley dentro del sistema vigente y
trata de adecuarla a los principios generales que constituyen su
fundamento ltimo.
Savigny, como hemos visto, continuaba manteniendo la idea
tradicional de adecuar la interpretacin al pensamiento del legis-
lador. Algunos de sus continuadores se apartaron. sin embargo.
de esta solucin para sostener que una vez sancionada, la ley se
desprende de las intenciones de sus autores y adquiere una vida
propia e independiente. Por lo tanto. es preciso tomar el texto legal
como una entidad separada de su origen y sujeta por s misma a
una evolucin. La voluntad de la ley se sustituye as a la voluntad
del legislador. En consecuencia, el intrprete debe atenerse a las
soluciones que sugiere la conciencia popular, de acuerdo a las ne-
cesidades variables que presenta cada momento histrico. Tal es
la conclusin de autores como Kchler, Binding y Radbruch en Ale-
mania, y ia que condujo al mtodo que estudiaremos a continua-
cin.

81. NUEVOS -DOS DE INTERPRETACIN.- En los ltimos

aos del siglo m,dos grandes jurisconsultos franceses pretendie-
ron reaccionar contra los mtodos tradicionales, cuyos fundamen-
tos y resultados criticaron. Raymond Saleilles y Francois Geny
suscitaron un movimiento de revisin que ha triunfado en doctri-
na, y que en definitiva significa el abandono de la ley como fuente
nica del derecho y como elemento exclusivo de interpretacin.

3 Id, bid. pg. 150.

 INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO
APLICACI~N, 257
Ambos expusieron. por lo dems, sus propios sistemas. en un In-
tento de dar soluciones mas amplias a fin de no quedar encasilla-
dos en la exgesis de los textos legales.

lP)Mtodo de la ewlucwn histrica Sostenia Saleilles que era

preciso 'modificar e1 sentido tradicional que se da a la interpreta-
cin, y. en lugar de asignarle como objetivo la bsqueda de una vo-
luntad subjetiva, hacer de ella la ciencia positiva de los modos de
aplicacin de la ley conforme a s u fin, y en vista de adaptarla a los
objetivos sociales" 4.
De tal manera. la interpretacin aparece dominada. en la teo-
ria de Saleffles. por la idea de la finalidad de la ley. Su tesis parte
de la base de que es preciso levantar la mira y buscar ciertos resul-
tados morales. polticos o econmicos que aparecen deseables. Ya
no se trata de investigar la intencin del legislador, sino la volun-
tad objetiva de la ley, la cual est llamada a cumplir determinados
propsitos o a llenar necesidades sociales que es preciso continuar
satisfaciendo mediante cambios progresivos en la interpretacin
de las normas. As las leyes podrn adaptarse a las exigenciasco-
lectivas. Y es esta evolucin histrica la que da su nombre a la doc-
trina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a
las necesidades cambiantes de los tiempos.
Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facul-
tades ms amplias de las que tienen en la actuaiidad. Pero esta li-
bertad en la interpretacin no sena admisible. ni social ni
cientficamente, si no se le dieran tambin ciertas bases objetivas
que evitaran la arbitrariedad de sus pronunciamientos. Estas ba-
ses son la analoga, a fin de mantener la coherencia armnica de
todo el sistema; la concienciajundica colectiva, nica capaz de 8-
jar un criterio de apreciacin moral que escape a las contingencias
de las opiniones individuales; y el derecho comparado, sobre todo
que promueve y asegura el progreso del derecho nacional.
Se han criticado con razn la ambigedad y la falta de preci-
sin de las soluciones aportadas por Saleilles. Este no lleg nunca
a sistematizar su doctrina, a darle forma orgnica y coherente. L a
expuso en varios estudios dispersos, limitando su labor construc-
tiva a la afirmacin de deseos y aspiraciones que no encontraron

4 Raymond. Intmducon (1 i'ktude du dmU &U

SALEILLES, alkmand Paris.
1904, pg. 97.
258 INTRODUCCIN AL DERECHO

base real en qu apoyarse. Tampoco pudo evitar el reproche de

subjetivismo,pues sustituy la intencin del legislador por las opi-
niones ms contingentes y variables de los jueces; y aunque pre-
tendi darles criterios objetivos para interpretar las leyes, la
excesiva libertad que les conceda significaba naturalmente dejar
librada la inteligencia de las normas a los distintos criterios indi-
viduales de los magistrados.

29) Mtodo de la libre investigacin cientifia Frawois Geny

lleg en cambio a formular un sistema ms orgnico y preciso que
alc& de inmediato extraordinaria difusin. En l debemos dis-
tinguir cuidadosamente la parte que se refiere a la interpretacin y
las soluciones que preconiza para llenar las lagunas de la ley.
L a interpretacin tiene por objeto 'extraer del texto legal la
plenitud de las normas jurdicas que contiene, en vista de una
adaptacin lo ms perfectamente posible a las circunstancias de la
vida social" Mantiene Geny la postura tradicional al afirmar que
la interpretacin debe buscar el contenido de la voluntad legislati-
va con ayuda de la frmula que la expresa. investigndola en rela-
cin al momento en que la norma fue sancionada. Siendo la ley un
acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer
s u verdadero y autntico sentido. La solucin contraria suprime la
seguridad jurdica, deja librado el destino de la ley a las opiniones
subjetivas de sus intrpretes. y viola el mandato expreso de los le-
gisladores cuya voluntad subsiste al no derogar la ley.
Considera Gny que es vano oponer la interpretacin grama-
tical a la interpretacin lgica. pues como se trata de buscar una
voluntad. el texto aparece como la manifestacin autntica y so-
lemne del espritu, y es inseparable de l puesto que procura tra-
ducirlo al lenguaje. Hay. en cambio. una distincin de mayor
inters: la interpretacin por la frmula del texto y la que deriva de
elementos extrnseco o ajenos a la letra de la ley. Si el significado
de las palabras es suficiente para resolver el problema, no es nece-
sario ir ms all. Pero si subsisten dudas. preciso es recurrir a los
elementos extiinsecos: el estudio de la flnaiidad de la ley (ratio ie-
gis). de sus precedentes histricos (occasio legis),de los trabajos

G m . Francois. Methode d'interprtaonel s o m e s en droitpms posgg T.

1. pg. 253.
 E INTEGRACI~NDEL DERECHO
APLIcACI~N, INTERPRETAC~~N 259
preparatorios, de los principios o ideas que dominaban el espritu
de sus autores. y de la comparacin con otras leyes conexas.
Pero la ley -y en sto reside el gran aporte de Geny- no es
suficiente para resolver todos los problemas jurdicos. La inteipre-
tacin tiene un limite. Se justifica cuando trata de investigar la vo-
luntad legislativa que ha sido expresada en forma eqivoca u
oscura, pero no puede utilizarse para suprimir una voluntad au-
sente o que no ha tomado conciencia de s misma. Hay que elimi-
nar toda investigacin tendiente a conocer lo que el legislador
habra decidido o lo que hubiera debido resolver en un caso dado.
En otros trminos, la interpretacin sirve para conocer la voluntad
real del legislador. no para imaginar su voluntad presunta.
Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en
la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho,
corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las dems fuen-
tes del derecho. Este problema ya supera el campo de la interpre-
tacin, pues consiste en realidad en colmar las lagunas de la ley,
como lo veremos en el nmero 84.
En sntesis. el sistema de Geny, en lo que se refiere exclusiva-
mente a la interpretacin de la ley. no modifica en lo fundamental
el criterio clsico, pero si restringe el campo de accin del intrpre-
te al limitar s u actividad a los casos realmente previstos por la ley,
sin dejarle buscar, a travs de ella, soluciones que no han sido
imaginadas por el legislador. El fundamento lgico de este concep-
to deriva de la consideracin del derecho como un sistema que
debe colocarse muy por encima de sus fuentes formales, las cuales
son solamente su manifestacin emprica. As la ley no es todo el
derecho, sino slo s u fuente ms importante. pero que no lo agota
ni podra nunca resolver los infinitos problemas que s e plantean
en la vida real. De modo que es preciso limitar la interpretacin de
la ley al mbito en que esa ley se mueve. sin pretender ampliar su
contenido a los casos que el legislador no ha previsto ni resuelto.

39 Lu escuela del derecho libre. Durante las primeras dcadas

de este siglo se impuso en Alemania una tendencia mucho ms
amplia. que lleg a la notoriedad en 1906. con la aparicin de L a
lucha por la ciencia del derecho, publicado por Hermann Kantoro-
wicz bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius. No se trata en realidad
de un nuevo mtodo destinado a dar reglas a los jueces para inter-
pretar el derecho. sino de una afirmacin de principios que aspira
260 INTRODUCCIN AL DERECHO

a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una com-

pleta llbertad de apreciacin.
Los partidarios de la nueva teora. que fue bautizada como
'escuela del derecho libre", oponen al derecho estatal, insuficiente
y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho li-
bre. formado por la conciencia juridica colectiva. que vive y wolu-
ciona fuera de todo control por parte de las autoridades. Este
derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y
el que llena las inevitables lagunas de ste. As el intrprete deber
dejarse guiar por aqul, a cuyo fin han de concederse amplsimos
poderes a los magistrados.
L a prdica de la escuela, principalmente negativa. recay so-
bre el mtodo tradicional. al que acusaba de abusar de los proce-
dimientos tcnicos y de la lgica juridica formal. Quiso as
reemplazar la "jurisprudencia de conceptos", fundada en repre-
sentaciones intelectuales de la realidad (v. supra, nro. 5, lQ). por
una "jurisprudencia de intereses" que tuviera en cuenta el valor
respectivo de los derechos en conilicto. De tal manera el magistra-
do no debe guiarse tanto por las normas positivas. sino por s u
apreciacin del contenido moral y social de las relaciones jundi-
cas. preocupndose ms de la justicia que de la legalidad de s u de-
cisin.
Claro est que una tendencia que deja tanta libertad a losjue-
ces cae naturalmente en un subjetivismo que se opone a la seguridad
jurdica. Los defensores de la teora nunca llegaron a sintetizar el
nuevo mtodo preconizado por ellos. y dejaron librada a las ideas
individualesy variables de losjueces la interpretacin de las leyes.
llegando algunos hasta sugerir que los magistrados se apartaran
de ellas cuando no respondan ya al criterio de la justicia o a las
necesidades sociales.

82. REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO.- En la mayor parte

de los sistemas jundicos, el propio legislador ha sealado normas
expresas que deben guiar a los magistrados en s u incesante labor
interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la prctica de
los tribunales, que adoptan total o parcialmente los mtodos ya es-
tudiados. adecundolos a los casos particulares que se presentan
a su decisin. Hemos de analizar unas y otras con referencia a
nuestro derecho. procurando exponer solamente sus lneas gene-
rales.
 APLICACI~N,INTERPRETACI~NE INTEGRACI~NDEL DERECHO 261
Como 'los jueces no pueden dejar dejuzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad O insuficiencia de las leyes" (v. supra, nro. 77,
3").se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las controver-
sias que llegan a sus estrados. Limitndonos ahora exclusivamen-
te al problema de la interpretacin, corresponde ante todo hacer
notar que esta labor se cumple tanto respecto de las leyes como en
relacin a todas las dems fuentes formales, incluso los actos ju-
rdicos que crean normas de derecho (v. supra nros. 55-58). pues
todas requieren a veces ser interpretadas para determinar su ver-
dadero sentido.
El artculo 16 del Cdigo Civil obliga a los magistrados a recu-
m r ante todo a las palabras y al espritu de la ley (v. infra nro. 85).
Estas expresiones hacen referencia. como es evidente. al sistema
tradicional de interpretacin. con sus mtodos gramatical y lgico.
Pero tambin se adaptan a la teora de Geny. que sugiere investi-
gar tanto la frmula del texto como sus elementos extrnsecos.
La Corte Suprema de Justicia ha declarado -y slo haremos
referencia a algunos fallos recientes- que "cuando los trminos
de una ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus
propsitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas
'.
que podran resultar de su aplicacin" Sin embargo, en casos
excepcionales. algunos magistrados se han apartado del sentido
literal de la ley para inspirarse directamente en la intencin evi-
dente del legislador, cuando ste ha querido una cosa distinta de la
que resulta de las palabras empleadas.
Fuera del caso de la ley clara, "la primera regla de interpreta-
cin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del legisla-
dor, que debe buscarse tanto en la letra como en el espritu de
aqullas" '.
Para averiguar la intencin del legislador se recurre frecuen-
temente a d e m s de lo que resulta de las palabras empleadas- a
los antecedentes parlamentarios. las notas del codificador, las
fuentes de la ley, etctera. Tambin se utilizan, en la practica de
los tribunales. los mtodos lgicos que ya hemos mencionado (v.
supra. nro. 79, 2*).
6 Corte Suprema de la Nacin, 25 de abril de 1949. en LL.t. 55. pg. 50 (cita-
mos los repertorios mencionados en el nro. 74). y en Fallos, 213: 405.
7 Corte Suprema de La Nacin. 7 de noviembre de 1941, en J.A.. t. 76, pg. 698:
id. 20 de marzo de 1942. en J.A.. 1942.11, pg. 79: id. 6 de noviembre de 1944. en
J.A.. 1944-N. pg. 505: Id.2 de abril de 1948, en J.A.. 1948-11. pg. 69.
262 INTRoDUCCIN AL DERECHO

Adems se consulta la ratio legis. el fin de la ley, o sea la rawn

fundamental que determin s u sancin. A este respecto la Corte
Suprema ha dicho que 'el espiritu de la ley est en lo que se propone:
se identifica con s u finalidad; es lo que ha determinado esencial-
mente s u sancin"
Ms recientemente la misma Corte Suprema expres, con al-
cance general. que 'por encima de lo que las leyes parecen decir li-
teralmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas
dicen juridicamente, es decir, en conexin con las dems normas
que integran el ordenamiento general del pas. En esta indagacin
no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tam-
poco atenerse rigurosamente a ellas. cuando la interpretacin ra-
zonable y sistemtica as lo requiere" '.
En otra oportunidad el mismo tribunal expuso que "la misin
judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces,
en efecto, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de
la justicia, no pueden prescindir de la bsqueda de la signif~cacin
jurdica de las normas aplicables al caso, que consagre su versin
tcnicamente elaborada y adecuada a su espiritu. El natural res-
peto de la voluntad del legislador no requiere. por lo dems. la ad-
misin de soluciones notoriamente injustas, que no parecen
compatibles con el fin, comn a la tarea legislativa y judicial, de la
determinacin de principios acertados para la adjudicacin del de-
recho de los litigantes en las causas concretas a decidir" 'O.
Las mismas reglas de interpretacin son aplicables cuando se
trata de determinar el alcance de la jurisprudencia. y aun del de-
recho consuetudinario ya fijado por escrito. Respecto a los actos
jurdicos existen normas especiales. "Los contratos deben cele-
brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin" (art. 1198 del Cd. Civil). El C-
digo de Comercio contiene reglas minuciosas para interpretar los
contratos mercantiles (arts. 217 a 220).
Hay normas jurdicas para las cuales es de rigor la interpreta-
cin reshictiva. es decir, la que limita el alcance de la norma a los

Corte Suprema de La Nacin. 10 de noviembre de 1949. en LL,t. 57, pg.

213. yen Fdos. 215: 171.
Fallos, 241: 227: 244: 129: 255: 36.y E.D., 11.299 (6 de marzo de 19641.
'O EL..3.643. (23 de julio de 1962).
actos expresamente contemplados en ella. Tales son las de carcter
excepcional. las que limitan un derecho. las que crean privilegios.
las que establecen sanciones, las leyes de impuestos, etctera. En
cambio, las que contienen normas generales son, en principio, de
Uiterpretacwnextensiva, y pueden aplicarse a los casos no inclui-
dos expresamente en su letra.

83. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE LA INTERPRETAcIN

DE LAS NORMAS.- La forma de interpretar las leyes constituye
uno de los elementos de mayor trascendencia en la vida del dere-
cho. De la inteligencia que los tribunales den a las normas juridi-
cas depende, o bien la permanencia de las instituciones, las
-
seguridad individual v la certeza de los resultados a los aue cada
uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los derechos y la su-
bordinacin de todas las situacionesjuridicas al criterio individual
del juzgador. Cuando los magistrados interpretan los textos lega-
les de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden prede-
cir los resultados de sus actos y obrar en consecuencia. Cuanto
mayor libertad de apreciacin se conceda a los jueces. menor sera.
en cambio, la seguridad juridica que exista en una nacin. De ah
la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo posible, las
reglas a las que deber ajustarse el intrprete y los lmites mismos
de esta actividad.
Creemos que el criterio sealado por el articulo 16 del Cdigo
Civil es exacto. El jurista y el magistrado han de inspirarse primor-
dialmente en la letra y en el espritu de la norma que deben aplicar,
buscando siempre la intencin de su autor.
La interpretacin de las normas jurdicas debe tender, como
el derecho mismo, a realizar los valores superiores que caracteri-
zan a ste. La justicia, el orden, la paz y la seguridad conducen,
como ya lo hemos expuesto, al bien comn (cap. 11).La mejor inter-
pretacin ser entonces la que realice esos valores. Pero no por la
va de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad. sino mediante la subordinacin
rigurosa y permanente a lo que es el derecho, en cuanto conjunto
orgnico de normas positivas o tcitas.
Al interpretar una norma juridica es preciso recurrir, por lo
tanto, a esa intencin legislativa expresada en su letra y que resul-
ta tambin de su espritu. Y si una investigacin de tal naturaleza
no da resultados convincentes. cabe remontarse a la intencin ge-
264 INTRODUCCIN AL DERECHO

neral del ordenamiento jundico. que toda legislacin debe propo-

nerse, y que se encuentra objetivamente expresada en los princi-
pios del derecho natural y en los principios rectores del sistema
jundico de cada nacin.
Lo que debe dominar la tarea del intrprete. lo que debe pre-
sidir todas las decisiones judiciales, es la virtud de prudencia. La
prudencia, que es a la vez una virtud moral y una virtud intelectual.
es la nica que puede inspirar la mesura en el juicio, el discer-
nimiento preciso de los hechos y de la solucinjusta, y la suficien-
te sagacidad en las razones que han de fundar el failo. Apartado de
toda limitacin espontnea de sus propias atribuciones. el intr-
prete puede sentirse inclinado a abusar de sus poderes y a imponer
soluciones que no cuentan con otro apoyo que el de su voluntad. Y
entonces cae necesariamente en un subjetivismo que lo aisla del
ordenamiento jundico. y lo impulsa a sostener criterios originales
que no encuadran dentro del marco de lo que es o debe ser el de-
recho.
Debemos repetir que el orden juridico no proviene solamente
de la ley. sino que se integra con todas las dems fuentes formales
y aun con las reglas del derecho natural. Todo ello forma un todo
coherente. una unidad armnica que es necesario tener presente
al interpretar una de sus partes. Y de este modo. para Uegar a co-
nocer el verdadero significado de una ley, resulta pmdente y til
buscar los criterios que han prevalecido antes en la jurisprudencia
y en la doctrina. no slo porque se trata tambin de fuentes del de-
recho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse
que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que
sena presuntuoso desconocer. Salvo que graves razones obliguen
a una conducta contraria. la interpretacin debe, por lo tanto, fun-
darse en esos precedentes que ya forman parte del orden juridico,
y que son la expresin consagrada de la conciencia colectiva. sta
es tambin la manera de mantener la seguridad jurdica.
No es tampoco intil. aunque conviene hacerlo con suma pm-
dencia. recurrir a los antecedentes legislativosy en general a todos
los indicios que pueden revelar la intencin del legislador. Pero
debe recordarse siempre que esos antecedentes traducen a veces
con mucha imperfeccin el pensamiento colectivo o individual que
dio origen a la norma.
L a interpretacin tiene el lmite que le sealara Geny. No debe
buscarse en la ley lo que sta no ha dicho. ni lo que no puede de-
 A P L I C A C I ~ NINTERPRETACIN
, E INTEGRACI~NDEL DERECHO 265
ducirse ni de su espiritu ni de s u finalidad. ~ i U t en
a favor de esta
solucin la existencia de otras normas que pueden completar la
ley. Y a las que sta no ha querido ni puede suplantar. Adems. el
respeto que merece el sistema constitucional permite llegar a esa
conclusin. Cuando la ley suprema da al rgano legislativo o al eje-
cutivo un determinado poder. y estos no lo utilizan. su voluntad
negativa revela que han dejado librado el problema a las otras
fuentes del derecho.
Este mismo razonamiento permite preferir - e n el campo ex-
clusivo de la interpretacin- la voluntad legislativa a la voluntad
misma de la ley. Cuando el Congreso, liarnado por la Constitucin
a modificar el derecho vigente, no ha credo necesaria su reforma,
por qu razn el interprete ha de pretender adecuar la ley a las
conveniencias sociales, anticiparse y sustituirse al legislador? Claro
est que conviene amoldar el derecho a las circunstancias histri-
cas y a las necesidades econmicas y polticas de la comunidad.
pero este resultado no debe buscarse por la va indirecta de la in-
terpretacin legal, sino por e1 camino lgico de la reforma legislati-
va. Lo contrario implica erigir al intrprete en juez exclusivo de
esas necesidades. asignndole una funcin ajena a sus poderes y
a sus facultades especficas. Distinta es la solucin, que luego es-
tudiaremos, en caso de silencio de la ley.
Conviene. por ltimo. agregar que la tcnica de la interpreta-
cin es en principio casuista y diversa. No pueden darse reglas
uniformes para todos los casos, pues la solucin depende princi-
palmente de la dificultad que se presente al intrprete. A veces es
suficiente aclarar el sentido de las palabras; otras basta con em-
plear los mtodos de la lgica juridica: en ciertas ocasiones la re-
ferencia a los precedentes jurispmdenciales o doctrinarios permite
encontrar la solucin adecuada; y solo en casos excepcionales es
necesario realizar la investigacin exhaustiva que comprende a to-
dos los procedimientos ya estudiados. Es preciso, en estos ulti-
mos. erigir en regla fundamental la idea de que el interprete no
debe guiarse por preferencias individuales ni por un deseo de origi-
nalidad, sino buscar la ayuda y el apoyo de las otras fuentes forma-
les. L a costumbre secundum legem la jurispmdencia imperante y
la doctrina de los tratadistas han de ser el mejor awtilio en su ta-
rea, porque tales fuentes revelan el pensamiento de la comunidad
en una forma que permite descartar con prudencia los peligros del
subjetivismo.
266 INTRODUCCI~NAL DERECHO

84. INTEGRACINDEL DERECHO.- La Ciencia juridica moder-

na ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insufi-
cientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
prctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas
las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el
legislador no ha imaginado. Las hiptesis no previstas se llaman
las lagunas de la ley. es decir, los claros o los espacios vacds que
sta ha dejado por olvido, imprevisin o imposibilidad de imagi-
narlos al sancionar la ley. Preciso es. por consiguiente, llenar esos
claros, colmar esas lagunas mediante la integracin del derecho,
que consiste en suplir el silencio de las normas. completando sus
preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran
formulados en las normas existentes.
La integracin se distingue netamente de la interpretacin.
Esta ltima supone la existencia de un precepto jundico. aqulla
trata de elaborarlo; la funcin creadora es ms amplia y ms libre
en la integracin. pues no tiene que sujetarse a las palabras de la
norma: y por ltimo. la interpretacin conduce a conclusiones
ms certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan natural-
mente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que
se llega en los casos de ausencia de una norma estn sujetas en
mayor grado al error. Por eso la integracin del derecho, que cons-
tituye la tercera etapa en la tarea tcnica de aplicarlo, es tambin
la ms compleja y dificil, la que requiere mayor sagacidad y domi-
nio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad
una labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o
imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden ju-
ndico para completar s u vaco.
El problema de la integracin del derecho consiste entonces
en fijar los mtodos a los cuales debe recurrir el encargado de so-
lucionar una cuestin jundica. cuando no encuentra entre las
normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta mate-
ria, al igual que en la interpretacin, se han imaginado soluciones
que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciacin, y
otras que pretenden sealarle estrictamente el mtodo a seguir.
Pero como en esta cuestin slo es posible dictar reglas generales.
esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el
campo de la simple interpretacin.
Por 10 comn los cdigos modernos establecen que en el caso
de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analoga, los prin-
 APLICACI~N,INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N
DEL DERECHO 267
cipios del derecho natural, la equidad, los principios generales del
derecho, etctera. Es decir, se trata de soluciones relativamente
elsticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta
precisin el significado de estos trminos. ni existe acuerdo a s u
respecto. En el nmero 85 estudiaremos estas soluciones con re-
ferencia al derecho argentino.
Entre los sistemas doctrinarios que han tratado de resolver la
cuestin corresponde dar lugar preferente al de Geny. Al limitar,
en la forma recordada (v. supra 81, 2Ql.el campo de la interpreta-
cin de las leyes. Geny ampli correlativamente el de la integracin
del derecho, con el propsito de que en ste pudiera desarrollarse
con mayor holgura la tarea de adaptar el orden jurdico a las nece-
sidades sociales. Y si fue estricto al sealar la funcin del intrpre-
te, veremos que su tesis se amplia al considerar el problema de la
integracin.
Cuando existe silencio o insuficiencia de las fuentes formales
frente a un caso dado, Geny indica, 'como lnea general de direc-
cin para el juez, sta: que debe formar su decisin de derecho de
acuerdo a las mismas miras que tendra el legislador si ste se pro-
pusiera resolver la cuestin" ". Es la misma idea ya expuesta por
Aristteles (v. s u p m nro. 221, a quien Geny recuerda expresamen-
te. Pero, a fin de escapar a los peligros de la arbitrariedad, el ma-
gistrado o el jurista deben desprenderse de toda influencia
personal. y fundar su decisin sobre elementos de naturaleza ob-
jetiva. Y es por esto que la teora se califica como "libre inwstiga-
cin cientfica: investigacin libre, puesto que est sustrada a la
accin propia de una autoridad positiva: investigacin cientfia, al
mismo tiempo, porque no puede encontrar bases slidas sino en
los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelarle" 12.
Estos elementos de naturaleza objetiva son. para Geny, de
dos clases. En primer trmino es preciso buscar la solucin justa
en los principios revelados por la razn o la conciencia moral. no
desde el punto de vista puramente subjetivo. sino aquellos princi-
pios que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas, y que
son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural.
Tales principios derivan de la "uniformidad de la naturaleza hu-
mana. la identidad constante de su destino y la existencia de un

1' GENY. FranCois. op. cit. T. 11. pg. 77

l2 Id.. T. 11. pg. 178.
268 INTRODUCCI~NAL DERECHO

orden natural permanente de relaciones entre los elementos del

mundo" 13. De elios proviene la justicia, a la que debe recurrirse en
primer lugar cuando exista una laguna en las fuentes formales.
En segundo trmino. la tarea de integrar la ley debe inspirar-
se tanto en la analoga (v.infra, NO. 85, 1" como en los dems ele-
mentos de la organizacin social: la religin, la moral. el sistema
poltico y econmico, debiendo recurrirse adems, para conocer
con precisin esos elementos sociales, al auxilio de las ciencias
que los estudian (ciencias morales y politicas, sociologa. historia.
etc.). Con todas esas bases. el jurista o el magistrado tendrn su-
ficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el peli-
gro de la arbitrariedad. aunque nunca puede pretenderse que ellos
deban suprimir totalmente la parte de apreciacin subjetiva que
todas esas operaciones entraan.
Siguiendo estas ideas. el Cdigo Civil suizo. sancionado en
1907 para entrar en vigor en 1912, dispuso: 'La ley rige todas las
materias a las cuales se refieren la letra o el espritu de una de sus
disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable, el juez
pronuncia segn el derecho consuetudinario. y a falta de una cos-
tumbre. segn las regias que establecera si tuviese que actuar
como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la
doctrina y la jurisprudencia" (art. lQ).
Otra solucin legislativa moderna es la que adopt el C o d a
iuris canonici de 1917: 'Cuando sobre una materia detenninada
no existe prescripcin expresa de la ley, ni general. ni particular, la
norma debe tomarse. a no ser que se trate de aplicar alguna pena.
de las leyes dadas para los casos semejantes: de los principios ge-
nerales del derecho aplicados con equidad cannica: del estilo y
prctica de la Curia Romana; del parecer comn y constante de los
doctores" (art. 20). Anloga es la solucin dada por Codexde 1983.
que reemplaz al de 1917.

85. LA ANALOGA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE-

CHO.- El artculo 16 del Cdigo Civil -al cual ya hicimos re-
ferencia (v. supra, nro. 82)- dispone textualmente: 'Si una
cuestin civil no puede resolverse. ni por las palabras. ni por el es-
pritu de la ley. se atender a los principios de leyes anlogas: y si

13 Id.,T.11, pg. 107,

 INTERPRETACINE IN'IEGRACI~NDEL DERECHO
APLICACI~N, 269
aun la cuestin fuere dudosa. se resolver por los principios gene-
rales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias
del caso". L a primera parte del artculo regula. como ya dijimos. la
interpretacin de la ley: la segunda fija las reglas que deben se-
guirse para integrar el derecho sealando al magistrado y al juris-
consulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir:
la analoga y los principios generales del derecho.
L a solucin adoptada por Vlez Sarsfield es, con pequeas di-
ferencias, la que han seguido la mayor parte de los cdigos. Pero,
antes de analizar esos dos elementos, conviene hacer notar que
esta solucin rige nicamente las cuestiones civiles, aunque por
extensin y en subsidio puede aplicarse a otras ramas similares:
derecho comercial, del trabajo, de minera, etctera. En cambio, la
integracin del derecho est excluida totaimente en materia penal.
de acuerdo al principio consagrado en la Constitucin Nacional:
'Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18).Tampoco
pueden utilizarse los procedimientos para integrar el derecho res-
pecto de las leyes que son de interpretacin restrictiva: leyes impo-
sitivas, que establecen sanciones. de privilegio o de excepcin,
etctera.

lQ)L a analoga constituye un procedimiento lgico que trata

de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el
derecho, el principio ntimo que las explica. para someter un caso
semejante a la misma solucin por va deductiva. El procedimiento
consiste en generalizar las normas particulares existentes y apli-
car el principio as obtenido a otros casos no previstos pero similares.
L a analoga parte de un estudio comparativo entre dos situaciones
jurdicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las
que tienen caracteres esenciales semejantes.
El fundamento de la analoga reside en la idea de igualdad.
Las' mismas situaciones jurdicas deben ser resueltas de idntica
manera. porque as lo exigen la razn y el derecho natural, que no
hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia.
La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un proce-
dimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que
no existe norma aplicable. y por lo tanto trata de llenar esa laguna.
L a escuela de la exgesis la consideraba como un elemento de ir-
terpretacin, buscando entonces. por analoga. la voluntad pre-
sunta del legislador. Esta idea debe ser rechazada. Ya no se trata
de investigar una intencin que no existe, sino de construir el de-
recho con ayuda de una solucin ya dada. a la que se utiliza como
elemento a d i a r puramente objetivo.
La utilizacin de este procedimiento obliga a confrontar cui-
dadosamente las dos situaciones jurdicas a las cuales se trata de
dar soluciones idnticas, pues si difieren en sus caracteres esen-
ciales ya no ser posible aplicar el mtodo analgico. Como ejem-
plos de este mtodo en el derecho argentino pueden recordarse:
aplicacin de ciertas normas que rigen el trfico fen-oviaiio a otros
sistemas de transporte, de las reglas de la quiebra a los concursos
civiles. solucin por via de analogia de las cuestiones derivadas de
la electricidad. etctera.

2Q)Los principios generales del derecho han dado origen a di-

versos criterios para precisar s u contenido o el alcance de la expre-
sin. De acuerdo a la postura filosfica de cada uno de los autores,
se los ha identificado con el derecho natural, los principios funda-
mentales de la legislacin positiva, el ideal jundico de la comuni-
dad, las reglas de la equidad, etctera.
Si partimos de la base de que se trata de integrar o comple-
mentar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusin de que
el Cdigo ordena recurrir a principios que no forman parte de la le-
gislacin positiva. es decir, que no han sido sancionados en forma
expresa. De lo contrario, si esos principios hubieran sido ya incor-
porados al orden jurdico. ya no sera preciso integrarlo. y bastara
referirse a ellos para encontrar la solucin adecuada. Por lo tanto
creemos que la norma que anaiizamos comprende:

a) Los preceptos del derecho natural que no forman parte del

derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque
sus aplicaciones demuestran su vigencia implcita (como el dere-
cho a la vida, a la integridad fisica y moral. al honor y buen nombre,
al predominio de la moral en las relaciones sociales y jurdicas), ya
porque no se han incorporado todava al derecho expresamente
sancionado pero no existen normas que los contradigan (el enri-
quecimiento sin causa, la represin de la usura. la equidad. etc.).

b) Los principios generales sobre los cuales se ha consttuido

el derecho positivo. es decir. las bases fundamentales en que se
apoya la organijracin politica, social y econmica de una comuni-
dad. Asi por ejemplo las notas que caracterizan al sistemarepubli-
cano. representativo y federal que la Constitucin 'adopta" art.
1").la teoria de la separacin de los poderes, los principios que ins-
piran las leyes sociales y del trabajo. los que fundamentan la orga-
nizacin y el rgimen del matrimonio, la familia y el derecho
sucesorio. etctera. Tambin caben. en este grupo. los principios
generales que sirven de fundamento a una institucin jurdica, y
las grandes construcciones del derecho realizadas por la doctrina
(V. supra, nro. 50, 29.
En esta forma, a falta de norma expresa y de solucin anal-
gica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios
ms elevados del derecho, a los que guan, fundamentan y limitan
las normas positivas ya sancionadas. Lgico resulta este arbitrio,
pizes de tal manera el derecho busca en sus propias bases la solu-
cin de los problemas que no ha previsto. Se produce as lo que po-
dra llamarse una autointegracin del derecho, pues ste recurre a
su propio fundamento para crear, por va jurisprudencial o doctri-
nana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no
han sido todava reguladas.
Esto pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley,
no hay lagunas en el derecho. Si una situacin jundica no tiene
solucin legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos. deber
buscarla en los principios de leyes anlogas o en los principios ge-
nerales del derecho, y encontrar all la norma aplicable. Es lo que
se llama la plenitud del ordenjurdico. El derecho no reconoce ni
admite lagunas. pues constituye un conjunto homogneo, cohe-
rente y completo que permite encontrar solucin para todos los
problemas imaginables.
La conclusin que se desprende lgicamente de la existencia
de estos sistemas de integracin de la ley es que el derecho - c o m o
ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedad-
constituye un conjunto ms amplio y vasto que la suma de las nor-
mas positivas. En esta puede haber vacios. lagunas u omisiones;
en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a ele-
mentos que no estn en las normas, pero que forman parte del sis-
tema jurdico. En otros trminos, los principios generales del
derecho no son algo ajeno al derecho. sino una parte integrante de
l, y sin duda la parte fundamental. Por donde se advierte que los
preceptos del derecho natural, aunque no hayan llegado a tradu-
272 INTRODUCCION AL DERECHO

cirse en normas positivas. complementan necesariamente el orde-

namiento jurdico y por lo tanto lo integran en los casos en que es
preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida hu-
mana en sociedad.

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 APLIcAcIN DEL DERECHO EN EL TIEMPO
Y EN EL ESPACIO

S6. L a LrntroactMdad de Las normas jurdicas.- 87. Dhersas tearias.- 88. Nomas del
derecha argentino.- 89. Personalidad y tenitoMUdad del derecho.- 90. Slstemas mo-
dernos,- 91. Saludones del daecho argentino.

86. LA IRRETROACTMDAD DE LAS NORMAS JuRDICAS.- Ya

anticipamos, en el nmero 76, que en ciertos casos el juez poda
encontrarse frente al problema de determinar la norma aplicable a
una situacin jurdica. ya sea por la existencia de una ley nueva,
ya por tratarse de una situacin sometida a dos sistemas naciona-
les distintos. Se presentan as, en la ciencia del derecho. dos pro-
blemas que esta debe resolver. Algunos autores los denominan
"conflictos de leyes", porque la cuestin gira en torno a la exis-
tencia de dos regmenes diferentes: otros los consideran bajo el t-
tulo de 'efectos de la ley en relacin al tiempo y al territorio". Pero
los efectos de una norma jurdica se advierten cuando llega el mo-
mento de aplicarla. De modo que siempre estamos dentro del cam-
po de la aplicacin del derecho.
El primero de estos problemas concierne a la vigencia del de-
recho en el tiempo. Cuando aparece una nueva norma jurdica es
preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a
las situaciones existentes antes de su sancin. En otros trminos,
se hace necesario precisar el campo de aplicacin del nuevo orden
jurdico: si ste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o
si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sis-
tema anterior, pero que no han producido todava sus efectos
cuando el nuevo aparece.
En principio. las normas jurdicas rigen para el futuro. Si so-
lamente son obligatorias desde el momento en que son o pueden
274 INTRODUCCINAL DERECHO

ser conocidas. a nadie se le podra imputar la violacin de un pre-

cepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incor-
porado todava al sistema jundico. Es lgico entonces llegar a la
conclusin de que las normas no pueden alterar o modificar los
hechos producidos antes de s u vigencia. Es lo que se llama la irre-
troactividad del derecho.
Este principio lgico es tambin de orden moral. Sera contra-
rio a toda idea de justicia que una regla jundica nueva modificara
las consecuencias de los hechos ya realizados. o privara a una per-
sona de las ventajas conseguidas bajo el rgimen anterior. La esta-
bilidad de las situaciones juridicas y la conveniencia de poder
prever los resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva
norma venga a cambiar lo que se ha hecho antes. L a irretroactivi-
dad es consecuencia directa de la seguridad jundica (v. supra nro.
24). que constituye uno de los fmes esenciales del derecho. Y no se
trata solamente de una garanta individual: 'una alteracin de la
seguridad no es slo un desprecio de la personaiidad, cuya obra se
niega arbitrakmente. sino que produce un trastorno en Ia socie-
dad, lo cual constituye de por s un mal que se debe evitar" '.
hiede sostenerse. sin embargo, que existe un inters social
en que los nuevos preceptos jurdicos reciban la ms amplia apli-
cacin posible. Si stos deben suponerse mejores, mas justos o
adecuados al bien comn, es razonable llegar a la conclusin de
que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun hacien-
do retroceder sus efectos hacia el pasado.
Se plantea as un coniicto entre las exigencias de la seguri-
dad por un lado, y los beneficios que reportara la aplicacin am-
plia de las nuevas normas. Pero como hay tambin un inters
social en proteger las situaciones individuales y en evitar los tras-
tornos colectivos, la legislacin y la doctrina de todos los tiempos
han hecho prevalecer siempre, en principio. la tesis que concuerda
con la lgica y con las ideas morales. y que asegura al mismo tiem-
po la estabilidad de los derechos subjetivos. Si una ley no puede
ser cumplida antes de su sancin. cmo crear obligaciones ex
~ostfacto.o castigar una conducta que no era punible en el mo-
mento de producirse? Estas razones de simple buen sentido dan

1 LECAZ y LACAMEIRA.LUIS. Intmduccidn a In ciencia del derecho. Barcelona.

1943. pg. 458.
un fundamento inconmovible al principio de la irretroactlvidad. y
lo convierten a una exigencia de lajusticia.
Pero si la idea genrica, y universalmente admitida. es contra-
ria a la retroactividad, este principio tiene sus excepciones y debe
ser atentamente considerado en sus alcances.
Una norma jurdica puede disponer que s u vigencia comenza-
r en un plazo ms o menos largo: es lo que se llama efecto dgeferi-
do. Tal es el caso de nuestro Cdigo Civil, que sancionado en 1869
slo entr en vigor el l Pde enero de 1871. Tambin puede ocurrir
que una norma tenga efecto irunediato. cuando se aplica a todos
los hechos que se produzcan despus de s u publicacin. y a todas
las consecuencias juridicas de los hechos anteriores. siempre que
estas consecuencias aparezcan despus de estar en vigencia la
norma. Un convenio colectivo que resolviera modificar los salarios
a partir del da en que es fumado tendra efecto inmediato, reca-
yendo sobre las consecuencias de los contratos de trabajo ya exis-
tentes. Este modo de entrar en vigencia es el normal en el derecho
(art. 2* del Cd. Civil: v. supm NO. 61). Pero tambin puede una
norma jurdica disponer que ha de aplicarse respecto de hechos ya
realizados. alterando lo que se ha ejecutado bajo el rgimen ante-
rior. Y esto es lo que se Uama efecto retroactiw. La detenninacin
precisa de los casos en que ocurre esta vigencia respecto del pasa-
do ha dado origen a varias teoras que analizaremos ms adelante.
El problema de la retroactividad del derecho se plantea sobre
todo cuando un acto. realizado de acuerdo al sistemavigente, va a
ser juzgado o a producir efectos despus de surgido un nuevo or-
den publico. Las soluciones difieren segun la rama del derecho de
que se trata.
En materia penal ninguna duda puede presentarse. De
acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione
(nullap e n a sine lege). un acto no podra ser incriminado aunque
la ley nueva resolviera castigarlo.
En materia civil rige tambin, como regla general, el principio
de que las normas juridicas no son retroactivas. Esta solucin se
aplica asimismo a las otras ramas del derecho. Pero el legislador
puede asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo
prohba una norma constitucional. Si una ley no contiene declara-
cin expresa en ese sentido. el juez que la aplica o la interpreta
debe guiarse por el principio general. contrario a darle influencia
respecto del pasado. Y entonces la cuestin se reduce a determi-
nar, con la mayor precisin posible, en qu casos puede conside-
rarse que existe retroactividad. Se trata, por lo tanto, de un proble-
ma vinculado a la aplicacin del derecho, que se plantea
nicamente cuando la ley no dispone ella misma su vigencia res-
pecto del pasado.

87. DIVERSASTEoR~As.- La necesidad de determinar con

toda exactitud cundo debe descartarse la aplicacion de una nor-
ma jurdica a causa de su retroactividad ha originado distintas so-
luciones que recordaremos sucintamente. Se trata. en todos los
casos. de teoras surgidas durante el siglo X K y el actual.

lQ] Teora de los derechos adquiridos. La primera solucin que

aspira a resolver este problema se funda en la necesidad de respe-
tar los derechos adquiridos. Una ley no puede, salvo declaracin
expresa en contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces s u
aplicacion seria retroactiva. Esta es la teora clsica, expuesta por
Merlin, Chabot. Meyer, Mailher de Chassat, y aceptada en general
por todos los comentaristas del cdigo francs pertenecientes a la
escuela de la exgesis.
Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples cs-
peranzas o expectativas. Los primeros son aquellos que ya perte-
necen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo: las simples
esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando
se realice el acontecimiento que ha de darle efectividad. Los dere-
chos adquiridos no pueden ser alterados por las leyes, las expecta-
tivas estn sometidas a todas las contingencias y a todos los
cambios de la legislacin. El ejemplo clsico es el de la herencia:
una ley puede modificar el orden sucesorio cuando no ha muerto
todava el causante, pues s u presuntos herederos no tenan sino
una esperanza de sucederle; pero no podra, en cambio, sin ser re-
troactiva. alterar el destino de una sucesin ya abierta.
Esta teora identifica, por lo tanto,la irretroactividad y los de-
rechos adquiridos. Seria retroactiva toda ley que los alterara y de
SU respeto proviene tambin la conveniencia del principio que tra-
duce.
No todos los autores coinciden. sin embargo. en la definicin
de esta clase de derechos. Huc sostiene que se trata de aqullos
cuya integridad se encuentra protegida por una accin. y los opo-
ne a los intereses. que carecen de esa proteccin: Lasalle afirma
 APLICACIN DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 277
que son nicamente los que derivan de un acto voluntario que los
ha incorporado al patrimonio de una persona, y ~ ~ ~ d ~ - h c a n t i -
nerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejerci-
cio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los
que provienen de facultades ya ejercidas.
El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el
problema de la irretroactividad. Esa expresin se refiere natural-
mente a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro
patrimonio o forman parte de nuestra personaiidad. ya por haber
ejercido la facultad correspondiente. ya porque se ha realizado el
hecho necesario para obtenerlo. As ocurre con el derecho de pro-
piedad, los que derivan de un contrato, los procedentes de una su-
cesin ya abierta. la mayora de edad, la situacin de padre,
etctera. Pero esta nocin, que en la mayor parte de los casos re-
sulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la
irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo
de la ley atenta contra los derechos adquiridos. pero en otros casos
este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos con-
ceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactivi-
dad sin lesionar ningn derecho adquirido. o bien que esta lesin
se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero su-
cede, por ejemplo, si se modifican los requisitos formales necesa-
rios para la validez de un testamento. Si el que ha sido hecho de
acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del tes-
tador, habr retroactividad sin perjudicar ningn derecho adquiri-
do por los herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el
precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de
ciertos crditos, atentar sin duda contra los derechos adquiridos
sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.
Debemos llegar a la conclusin, por lo tanto, de que el criterio
propuesto por la escuela de la exgesis es insuficiente para deter-
minar en todos los casos si la aplicacin de una ley nueva debe
descartarse por ser retroactiva. La nocin de los derechos adquiri-
dos puede ser un complemento til para resolver este problema;
puede ser necesario mantenerla para afianzar la seguridad jurdi-
ca, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la retroacti-
vidad.

2Q)TeoM de los hechos cumplidos. Esta doctrina fue expuesta

por algunos juristas alemanes y austracos del siglo pasado. y ha
278 INTRODUCCIN AL DERECHO

sido aceptada por otros escritores franceses e italianos en esta

centuria. Segun esta tesis, lo que interesa averiguar no es si un de-
recho ha sido adquirido. sino si un hecho ha sido realizado en vi-
gencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente
sobre los hechos o los actos para asignarles consecuencias jundi-
cas. Se trata, por cierto, de los hechos como elementos del derecho
(V. supra. nro. 36).y la solucin consiste en declarar que hay retro-
actividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya
producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porve-
nir uno de nuestros derechos en razn de un hecho pretrito. Por
ejemplo, sena retroactiva la ley que quitara validez a los testamen-
tos ya redactados, porque suprimina los efectos de un acto legal-
mente cumplido en razn de ese mismo acto.
El fundamento de esta teora reside en que un hecho, cumpli-
do de conformidad al ordenamiento imperante, es jurdicamente
vlido y debe ser tutelado por el derecho. En consecuencia, la ley
nueva no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos
ni modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos he-
chos. En lo moderno tiende a aceptarse esta idea. El proyecto de
reformas al Cdigo Civil argentino elaborado en 1936. estableca
que las leyes 'no tienen efecto retroactivo; no alteran la cosa juzga-
da, ni el actojurdico perfecto, ni las consecuencias de este ltimo"
[art. 3%

39 Teora de las situacionesjurdicas. El tercer grupo de doc-

trinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactivi-
dad contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las
situaciones jundicas. Ya definimos a estas ltimas como el con-
junto de derechos y obligaciones. sometido al imperio de las nor-
mas. que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u
existencia (v. supm,nro. 42).
Entre las diversas teoras que parten de este concepto, slo
estudiaremos la de Paul Roubier, que nos parece tambin la ms
acertada.
Sostiene Roubier que las leyes se dictan para regular situacio-
nesjundicas. de tal manera que el problema de la retroactividad se
plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pue-
den verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones
no se realizan, por lo general, en un solo momento. el derecho pue-
de intervenir en una etapa de su desarrollo: tendr efecto retroac-
 DEL DERECHO EN ELTIEMPOY EN EL ESPACIO
APLICACI~N 279
tivo si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendr solamente efec-
to inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse despus de
su vigencia.
Concretando an ms estas soluciones. afirma este autor que
las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o ex-
tinguen situaciones juridicas no pueden, sin ser retroactivas, mo-
dificar la eficacia o ineficacia jurdica de un hecho pasado. Y
cuando se trata de determinar los efectos de esa situacin juridica.
la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigen-
cia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros. caen dentro
del campo de accin de las nuevas normas, sin que por ello exista
retroactividad.
La doctrina de Roubier llega a soluciones anlogas a la de los
hechos cumplidos, pero mientras esta ltima contempla principal-
mente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en
cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han
nacido o se desarrollan a causa de ellas. Ambas teorias son prefe-
ribles a la clsica de los derechos adquiridos, pues se fundan en
criterios objetivos de fcil percepcin. y no dependen del modo de
apreciar en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo. Por
otra parte, las soluciones ms modernas tienen en cuenta el factor
tiempo. que es fundamental en el problema de la retroactividad,
mientras que la teoria de los derechos adquiridos se fija principal-
mente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ven-
tajas que pretende tutelar y proteger. As, esta ltima tiene un
alcance individualista, al par que las otras contemplan los distir-
tos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y
permiten aplicar a cada uno de ellos regmenes juridicos diferen-
tes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de
utilizar inmediatamente las nuevas leyes.

49 CriterbdePlanioL Para determinar con exactitud los casos

en que hay realmente retroactividad, utiliza Planiol esta frmula
concisa y clara: 'La ley es retroactiva cuando acta sobre el pasa-
do, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea
para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado.
Fuera de tales casos no hay retroactividad.y la ley puede modificar
los efectos futuros de hechos o de actos anteriores. sin ser retroac-
tiva".
280 INTRODUCCINAL DERECHO

88. NORMAS DEL DERECHO ARGENTINO.- Los conflictos de

leyes han sido previstos y resueltos en nuestra legislacin median-
te reglas genricas a las que deben sujetarse quienes aplican las
normas juridicas. Debemos distinguir, como ya lo hicimos antes.
el derecho penal de las dems ramas.

1. En materia penal rige incuestionablemente el principio de

que no hay delito sin ley que lo incrimine. Esta regla ha sido eleva-
da a la categora de precepto constitucional. es decir. que se trata
de una garanta bsica en nuestro ordenamiento jurdico: "Ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" [art. 18. Const. Nac.). La exi-
gencia de la ley anterior excluye. en principio, la aplicacin retro-
activa de las leyes penales. Slo se admite, como excepcin. la
posibilidad dejuzgar de acuerdo con la ley nueva si esta es ms be-
nigna o favorable al procesado.

11. Respecto de las dems ramas del derecho. en cambio, el

problema no ha sido resuelto en la Constitucin. Las normas fun-
damentales estn actualmente contenidas en la ley de reformas al
Cdigo Civil. sancionada en 1968 (ley 17.711). Pero conviene, an-
tes de considerarlas, recordar las disposiciones que las precedie-
ron.
El articulo 3*del Cdigo Civil estableca: 'Las leyes disponen
para lo futuro: no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los
derechos ya adquiridos". El principio de que las leyes disponen
para el futuro era la consecuencia natural de lo resuelto en el ar-
ticulo precedente, al decir que 'las leyes no son obligatorias sino
despus de s u publicacin" (v. supra, nro. 611. L a segunda regla.
que descartaba el efecto retroactivo, prohiba en trminos genera-
les la aplicacin de las leyes a los acontecimientos ocurridos antes
de su vigencia. Y por ltimo. al negar que pudieran vulnerar los
derechos adquiridos, aquella disposicin trataba de preseivar las
facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado
de una persona.
Sin embargo, el mismo cdigo inclua una excepcin de gran
importancia al agregar que "ninguna persona puede tener dere-
chos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pbli-
co" [art. 59).De modo que tratndose de una norma de ese tipo [v.
supra nro. 58. e infra, nro. 102).o que fuera declarada tal por el le-
 APLICACI~NDEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN ELESPACIO 281
gislador, ella podia tener consecuencias respecto del pasado afee-
tando los derechos adquiridos.
Por lo dems. el sistema de la irretroactividad de las leyes era
una regla que no ataba al legislador, pues ste poda dejar de lado
el principio general impuesto en el Cdigo Civil y declarar expresa-
mente que la nueva ley tendra efecto respecto de hechos o situa-
ciones ya cumplidos. Asi se hizo, por ejemplo, en numerosos casos
que acordaban mejoras salariales no slo para el futuro sino tam-
bin con respecto a los sueldos ya abonados.
La reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese r-
gimen, sobre todo en cuanto a s u fundamentacin doctrinara. En
primer lugar. descart la teora de los derechos adquiridos - q u e el
Cdigo haba aceptado por ser la dominante entonces- adhirien-
do en cambio a la de Roubier. En segundo trmino. si bien recono-
ce la posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus
normas, no lo hace sobre la base del orden pblico. Y por ltimo
subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constitucin,
las cuales deben siempre prevalecer.
L a nueva norma establece que "a partir de s u entrada en vi-
gencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las rela-
ciones y situaciones jundicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en con-
trario. L a retroactividad establecida por la ley en ningn caso po-
dr afectar derechos amparados por garantas constitucionales".
L a primera parte admite, con Roubier y Planiol, que una ley
puede, sin ser retroactiva, modiicar para el futuro situaciones
existentes. Esto se aplica sobre todo a los contratos que se cum-
plen a lo largo de un tiempo ms o menos prolongado. como los de
trabajo, locacin, etctera. La segunda parte prohibe la retroactivi-
dad, aun en el caso de las leyes de orden pblico, pero admite que
el legislador puede formular expresamente una declaracin de tal
naturaleza. atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Aun
en este caso quedan a salvo los derechos amparados por la Cons-
titucin.
En consecuencia. el principio fundamental contina siendo el
de la irretroactividad de la ley, que slo puede alterarse mediante
una declaracin expresa del mismo legislador. Con ello queda des-
cartada la posibilidad de que esa declaracin surja de un decreto.
pues en tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa
ley. Por lo dems. tratndose de una derogacin a una regla de jus-
282 INTRODUCCI~NAL DERECHO

ticia, el legislador debe obrar con suma prudencia y slo en casos

muy necesarios, porque al hacerlo afectara uno de los fines del de-
recho que es la seguridad jurdica.
L a reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por
garantas constitucionales, incorporando as a la legislacin una
reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, el alto
tribunal haba hecho prevalecer siempre las normas de la ley su-
prema frente a disposiciones de carcter retroactivo, especialmen-
te en defensa del derecho de propiedad. Pero tambin declar que
la inviolabilidad del dominio [art. 17. Const. Nac.), no impide al le-
gislador restringir o regular los derechos de los propietarios, en la
medida indispensable para salvaguardar el orden publico y el bie-
nestar general. Asimismo la Corte Suprema ha resuelto que se
consideran adquiridos los derechos consagrados por sentencia fir-
me y los que derivan de una transaccin (aplicando en ambos ca-
sos el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada), las
pensiones y grados militares regularmente concedidos, los im-
puestos ya abonados, etctera.
En definitiva, este complejo problema de la irretroactividad
del derecho puede resumirse as: las normas jurdicas no son re-
troactivas en materia penal. En lo que se refiere a las dems ramas
del derecho, el Congreso puede dar carcter retroactivo a las leyes.
Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican estn obli-
gados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislacin
anterior. La aplicacin retroactiva de las nuevas normas no se ad-
mite si lesionan derechos amparados por una garanta constitu-
cional.

89. PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO.- El

segundo de los problemas que mencionamos al principio de este
captulo consiste en determinar el derecho aplicable cuando ocu-
rre un confiicto de normas jurdicas en el espacio. Las leyes se dic-
tan. en principio, para regir en el territorio de un Estado. Pero las
relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas
originan con frecuencia el problema de saber qu derecho debe
aplicarse cuando una situacin aparece sometida a dos o ms sis-
temas diferentes.
Las soluciones ms antiguas son las de la personalidad y de
la territorialidad del derecho. De acuerdo con la primera, las nor-
mas jurdicas regulan las actividades de determinadas personas,
 APLICACI~NDEL DERECHO EN ELTiEMPO Y EN EL ESPACIO 283
cualquiera sea su ubicacin en el espacio. La segunda, en cambio.
acuerda a las normas una vigencia exclusivamente territorial. sin
atender al origen ni a las condiciones de las personas que actan
en ese lugar. En consecuencia, las personalidad del derecho admi-
te la aplicacin de las leyes extranjeras en el propio territorio.
cuando se trata de relaciones en las que intervienen personas no
sometidas al sistema nacional. pero a su vez sigue a las otras en
todos sus desplazamientos. Y la territorialidad del derecho exige.
en cambio, la aplicacin de un solo sistema jurdico en todo el Es-
tado, dejando que sus nacionales queden sometidos al derecho fo-
rneo en cuanto salen de los lmites de su patria.
Ambos sistemas provienen del derecho romano. En el origen
el ius &e se aplicaba exclusivamente a los ciws, es decir, a los
que tenan la calidad de ciudadanos romanos. Las relaciones que
se producan entre no ciudadanos dependan del iusgentium Pero
luego se produjo una lentisima evolucin que, por un lado. fue
aproximado ambos sistemas y. por el otro. condujo a la apiicacin
territorial del ius ciue. Dio trmino a esta evolucin el edicto de
Caracalla (aio 212, d.c.), que concedi la ciudadana a todos los
habitantes del imperio.
Al producirse las invasiones de los brbaros y la desaparicin
del imperio de Occidente. volvi a reswgir la personalidad del de-
recho en ciertas regiones de Europa. Los germanos trajeron consigo
sus propios sistemas jundicos, pero no pretendieron imponerlos a
los pueblos sometidos, de tal manera que hubo. durante algunos
siglos. coexistencia de regmenesjurdicos en un mismo territorio.
Pero N estas leyes germnicas. N las romanas que perduraron
en muchas regiones, impidieron la formacin de derechos locales,
predominantemente consuetudinarios, que hicieron desaparecer
la unidad de los sistemas. M s tarde se reconocen esos derechos
locales o se los crea expresamente, apareciendo as losfueros en
Espaa, las mstumbres en Francia, y los estatutos en Italia, cuya
vigencia se limitaba a una provincia. a una regin, a una ciudad. o
al lugar en donde gobernaba un seor feudal, siendo todos territo-
riales.
Las dificultadesy los inconvenientes suscitados por esta ato-
mizacin del derecho se pusieron en evidencia cuando aumenta-
ron las relaciones entre los pueblos. Los problemas derivados de la
diversidad jurdica fueron resueltos, durante la Edad Media, por
expedientes empricos. No se lleg a elaborar una teona de conjun-
284 INTRODUCCI~NAL DERECHO

to hasta que los postglosadores italianos, en el siglo XlV, idearon la

doctrina de los estatutos.
Brtolo fue el creador del nuevo sistema, que consista en in-
vestigar la naturaleza de la relacin jurdica o de la norma aplica-
ble, para decidir, de acuerdo a criterios cie justicia, la que debia
regir en cada situacin. Este autor se limit a dar soluciones gene-
rales. Las formas de los actos juridicos se rigen por la ley del lugar
en donde fueron celebrados; su cumplimiento por las leyes del lu-
gar en donde deben ser ejecutados; las relaciones de familia por la
ley del domicilio del padre o del marido; los delitos quedan some-
tidos al derecho local, y lo mismo ocurre en lo referente a la condi-
cin de los bienes. etctera.
La teora de los estatutos fue nuevamente elaborada en Fran-
cia por un jurista del siglo XVI, D'Argenir. ste clasific los esta-
tutos, es decir. los derechos locales, en dos categonas: los
estatutos reoles tenan por objeto principal o nico la condicin de
los bienes. y los estatutos personales se referan principalmente a
las personas. Los primeros eran de aplicacin territorial; los se-
gundos seguan a las personas en sus desplazamientos. De modo
que tratndose de los bienes deba aplicarsela ley de su ubicacin.
y tratndose de la condicin juridica de las personas. de s u es-
tado y capacidad. la ley vigente en el lugar de su domicilio. Por re-
gla general todos los estatutos eran reales, aceptndose como una
excepcin el principio de la personalidad que conduce a lavigencia
extraterritorial de las leyes. En cuanto a las normas juridicas que
no se refieren ni a las personas ni a las cosas (como las que rigen
la forma de los actos jurdicos), eran consideradas estatutos mu-
tos cuya vigencia deba ser tambin exclusivamente territorial.
Otros autores franceses, ya en el siglo x v i I 1 , se esforzaron en am-
pliar la esfera de aplicacin de los estatutos personales y por con-
siguiente la extraterritorialidad del derecho.
L a escuela holandesa del siglo XVII (Pabloy Juan Voet, Ulrich
Huber. etc.) alter el fundamento que seMa de base a la aplicacin
extratenitorial del derecho. En vez de los motivos de justicia que
hasta entonces se invocaban para admitir la vigencia de las leyes
extranjeras, esta escuela sostuvo que se trataba simplemente de
un rasgo de cortesa internacional fundado en la utilidad recproca
(comitasgentum ob recipmam utilitatem).L a nueva doctrina se di-
fundi tambin en Alemania. Inglaterra y los Estados Unidos. en
donde predomin hasta fines del siglo m.Y en cuanto a las solu-
 APLICACIN DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 285
ciones particulares. sostuvo que no era posible mantener la exclu-
sividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, pues hay proble-
mas que con toda evidencia deben resolverse de acuerdo a la ley
personal y otros que exigen la territorialidad del derecho. De estas
ideas derivan reglas que continan siendo clsicas: el estado y ca-
pacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes
inmuebles por la del lugar en donde estn situados ( l a rei sitz);
las formas de los actos por la del lugar de su celebracin (locus re-
git actum):los procesos por la del lugar en donde se ventilan (la
fori):etctera. As surgi el derecho internacional privado (v. hfra,
nro. 186). que entre otros problemas trata de resolver estos con-
flictos de leyes en el espacio.
Pero la falta de un adecuado fundamento y las discrepancias
notables que existan entre los distintos autores, quitaron presti-
gio doctrinario a ese conjunto de teoras, que fueron reemplazadas
en el siglo XIX por soluciones ms exactas y precisas.

90. SISTEMAS MODERNOS.- A mediados de la centuria ante-

rior aparecen otras teonas que pretenden dar soluciones universa-
les a estos complejos problemas. Slo hemos de exponer las que
mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones.

19 Sistemas de la comunidad del derecho. En s u obra clsica

sobre el derecho romano. Savigny sostuvo que la vigencia extrate-
mtorial del derecho deba fundarse. no en la cortesa internacio-
nal, sino en la aparicin de una comunidad del derecho. surgida
de una especie de acuerdo amigable entre todos los Estados. la
cual deriva de la influencia de las ideas cristianas, de las ventajas
que procura y de la necesidad de asegurar las relaciones recpro-
cas entre los pueblos. Esta comunidad del derecho es un producto
moderno, pues los distintos sistemas jundicos tienden a recono-
cer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una cierta in-
terdependencia entre las naciones o se advierte la conveniencia de
facilitar el intercambio que trasciende las fronteras.
L a forma de resolver los problemas que derivan de la colisin
entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada re-
lacin jundica, el derecho ms conforme con la naturaleza propia
y esencial de esa relacin. En otros trminos, es preciso investigar
el asiento o ubicacin de la misma, la ley a la cual se han sometido
voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. Esta su-
286 INTRODUCCINAL DERECHO

misin de las personas a un derecho local se exterioriza por el-do-

micilio que han elegido, la ubicacin de la cosa que constituye el
objeto de esa relacin, el lugar en donde se ha celebrado el acto ju-
rdico, etctera. De tal manera la persona, considerada en s mis-
ma. queda sometlda a la ley de su domicilio. los bienes a la de su
situacin. las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las su-
cesiones a la del domicilio del difunto, el derecho de familia a las
leyes del domicilio del padre o del marido. y las formas de los actos
jurdicos a la ley que rige en el lugar de su celebracin.

29 Sistema de la nacionadaci En 1851 expuso Mancini que

la nacionaiidad de las personas deba ser la base del derecho inter-
nacional privado. Era la poca en que triunfaba el principio de las
nacionalidades en la poltica europea, y la nueva teora derivaba
de idnticas ideas.
Pero la nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia
a una raza o nacin, y en este sentido tiene en cuenta el origen de
cada persona; ya como sumisin de una persona a un Estado, y
entonces se califica como ciudadana. Es este segundo criterio el
admitido en algunas legislaciones, sobre todo para regir fa condi-
cin de las personas.
El principio dominante en esta teora es que las leyes se dic-
tan teniendo en cuenta, muchas veces. las costumbres, las tradi-
ciones y el carcter de las personas sometidas a un Estado, y en
consecuencia deben seguirlas a donde vayan. De acuerdo con es-
tas ideas, se aspira a someter el mayor numero posible de relacio-
nes al sistema jurdico a que pertenecen las personas que las
constituyen. No obstante. todos los autores reconocen que hay
distintas excepciones a la aplicacin de la ley personal o nacional.
Las ms notables se reieren al orden publico del Estado, la forma
de los actos jurdicos y el rgimen de los bienes inmuebles. en cu-
yos casos rige indiscutiblemente el derecho territorial.
La doctrina moderna se inclina, en general, a preferir el siste-
ma del domicilio sobre el de la nacionaiidad, considerando al pri-
mero como de ms fcil determinacin y ms respetuoso de la
libertad humana. Conviene advertir, por lo dems. que estos dos
criterios se refieren al modo de determinar la ley personal aplica-
ble. pero no pretenden nunca eliminar la territorialidad del dere-
cho. que conserva asi el carcter de un principio fundamental en
esta materia. La vigencia de la ley del domicilio o de la nacionali-
 DEL DERECHO EN ELTiEMPO Y EN EL ESPACIO
APLICACI~N 287
dad seria asi una excepcin importante a la aplicacin exclusiva-
mente territorial del derecho.

91. SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.- Las distintas

teonas elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterrito-
rial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una fr-
mula nica, que comprenda todos los posibles conflictos. ES
preciso dar reglas diferentes para cada situacin, multiplicando
asi las normas que tienden a resolver estas cuestiones. Es lo que
han hecho todos los sistemas jurdicos. que por lo general aceptan
la temtorialidad del derecho, y slo se apartan de este principio
respecto a las leyes directamente vinculadas a la condicin de las
personas. Pero en relacin a estas ltimas subsisten en la legisla-
cin universal dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y
el del domicilio.
Nuestro derecho acepta en general esta ltima idea. Vlez
Sarsfield se inspir principalmente en Savigny al redactar las nor-
mas de colisin que contiene el Cdigo Civil. Pero su anlisis exce-
de las proporciones de esta obra, y como existen tambin otras
normas relativas a las dems ramas del derecho. as como kata-
dos internacionales que procuran resolver estos conflictos (espe-
cialmente los Tratados de Derecho Internacional Privado de
Montevideo -1889 y 1940-1, slo indicaremos en sus lneas ge-
nerales las principales soluciones que informan el derecho argen-
tino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los
tratados internacionales tienen mayor jerarqua normativa que las
leyes nacionales argentinas (v. supra nro. 64, 19.

1. Son territoriales:

a) Las normas de derecho pblico (constitucional, adminis-

trativo, financiero. impositivo y penal]. las cuales rigen exclusiva-
mente en el Estado argentino y se aplican a las personas y las
cosas que le estn permanente o temporariamente sometidas. Por
ejemplo. el Cdigo Penal se aplica a "los deltos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o
en los lugares sometidos a s u jurisdiccin". y "a los delitos come-
tidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades ar-
gentinas en desempeo de su cargo" (art. 19. L a ley de impuesto a
las ganancias grava "todas las ganancias derivadas de fuente ar-
288 INTRODUCCI~N
ALDERECHO

gentina, obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cual-

quiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia..." (art. l Pde la
ley 20.628, de 1973).

b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los mue-

bles que tienen situacin permanente: su calidad de tales. los de-
rechos de las partes. la capacidad para adquirirlos y las normas
que deben acompaiar su transmisin son regidas por las leyes del
lugar en donde estn situados (arts. 10 y 11 del Cd. Civil). Por
aplicacin de la misma idea, el derecho de minera reviste tambin
carcter territorial.

C) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de dere-

cho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de de-
rechos subjetivos (arts. 9" 183 y 949 del Cd. Civil).

11. S e rigen por las leyes del lugar:

a) Las formas y solemnidades de los actos jurdicos: su validez

se juzga de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido cele-
brados, aunque deban producir efectos en otro territorio (arts.8".
1"arte; 12 y 950, Cd. Civil). Esta misma regla se aplica a los
contratos (arts. 1180 y 1205).los testamentos (art. 3634) y la cele-
bracin del matrimonio (arts. 186 y sigs.. Cd. Civil). En cambio.
los efectos de los contratos se rigen por las leyes del lugar en donde
esos efectos deben producirse (arts. 1209 y 1210).

b) Las formas de substanciacin de los juicios. En derecho

procesal se aplica siempre la l afori (art. 1" del Tratado de Monte-
video sobre derecho procesal).

111. Se rigen por la ley del domicilio:

al La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, o sea

su aptitud para celebrar por s mismas actos jurdicos (arts. 6*,7Q
y 948, Cd. Civil).

bl Los bienes muebles que no tienen situacin permanente,

los cuales son regidos por las leyes del domicilio de su dueo (art.
11 del mismo Cdigo).
 N DERECHO EN ELTIEMW Y EN ELESPACIO
A P L I C A C I ~DEL 289
C) En cuanto a l derecho de familia, cabe recordar a titulo de
ejemplo que en el matrimonio, las relaciones personales de los
cnyuges (deber de fidelidad, de cohabitacin, etc.]. se rigen por la
ley del domicilio conyugal efectivo,que es el lugar donde ambos vi-
ven de comn acuerdo (art. 162, Cd. Civil).
Estas son las reglas bsicas de nuestro derecho. Debe agre-
garse, sin embargo, que algunas admiten ciertas excepciones. y
que el estudio de todas ellas constituye una vasta e intrincada ma-
teria que slo podemos exponer con mucha generalidad.
L a aplicacin del derecho extranjero por los jueces argentinos
est formalmente excluida cuando se opone al derecho pblico del
pas, a la moral y buenas costumbres, cuando es incompatible con
el espritu de nuestra legislacin. cuando es de mero privilegio y
cuando las leyes argentinas fuesen ms favorables a la validez de
los actos (art. 14, Cd. Civill. En todos estos casos debe prevalecer
el derecho local, destinado en primer trmino a salvaguardar los
principios fundamentales que cada nacin estima necesario o con-
veniente proteger.
La aplicacin del derecho extranjero. en los casos en que es
admisible, "nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesa-
da, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes"
(art. 13,Cd. Civil).El derecho extranjero es considerado como un
hecho que es necesario invocar, y cuya existencia debe acreditar-
se. En lo moderno se tiende, sin embargo, a eliminar estos dos
requisitos, extraos a la idea de la comunidad del derecho y con-
trarios tambin al sentido de obligatoriedad que nuestra ley le con-
fiere al remitirse a sus disposiciones.

BlBLIOGRAFiA PRINCIPAL

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ROUBIER. Paul, Les mnfuts de bts dons le temps lthorie dite de Innon-rebvaciiuit
des lokl. 2 MIS, T. 1, Paris. 1929-1933. pgs. 1-32 y 204-406.
SALVAT.Raymundo M.. Traiodo de derecho civil argentiw. Parte General Buenos
Aires. m.287-328.
 SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDLA ~ I C A
 CAl'h"l' MI
DERECHO P ~ L I C Y
O PRIVADO

92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La divisin del derecho en ramas.- 94.Dere-
cho pbllco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias
que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan
la dlsiincin absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias
de la distincin. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho pblico y el privado.-
99. Las suhdivlsiones del derecho pblico.- 100. Las suhdivlslanes del derecho priva-
do.- 101. Ramas en formacin.- 102. El orden pblico.

92. EL DERECHO POSITWO Y EL VIGENTE.- En el capitulo 1,

despus de definir el derecho positivo. lo hemos comparado con el
natural.
Tambin cabe formular una distincin entre derecho positivo
y derecho vigente. As, para Garcia Maynez el orden jurdico vigen-
te es 'el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una
cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica considera
obligatorias" (Inboduccin pg. 52).Estas normas estn formadas
tanto por la ley y la jurisprudencia, emanadas de rganos de la au-
toridad, como por el derecho consuetudinario. reconocido expresa
o tcitamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de
ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, esta-
blecidos por otras normas del mismo sistema juridico. En cambio,
la positiuidad "es Iin simple hecho que estriba en la obsenrancia de
cualquier precepto juridico. vigente o no vigente" (ibidem pg. 53).
La generalidad de los autores. desde otro enfoque, no contra-
ponen la positividad a la vigencia. y prefieren dividir el derecho po-
sitivo en histrico y vigente. El primero, es aquel que ha regido en
un pas y en un momento determinado de su historia, y que luego
ha cesado de tener vigencia, esto es, de ser aplicado. El vigente es
el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.
294 INTRODUCCI~NAL DERECHO

93. LA DMSION DEL DERECHO E N RAMAS.- En 10s Sistemas

jurdicos de la antigedad, especialmente en el derecho romano,
vemos que los cuerpos legales son generales, es decir. que la pro-
duccin de normas no aparece especializada por materias. En la
Edad Media comienza el proceso de la divisin del derecho en ra-
mas [p. ej., derecho civil y cannico).que se acrecienta en la Edad
Moderna, y tiende a una gran diversificacin en nuestros tiempos.
El progreso y complicacin creciente de la civilizacin ha ido espe-
cializando, por as decirlo, la produccin y el estudio de las normas
juridicas.
Cada ley, cada sentencia, etctera. nace ya con sentido tal
que se incorpora a un conjunto de normas. principios y doctrinas
preexistentes que constituyen una rama especial del derecho. A
veces, en una rama ya constituida -como en el derecho civil-
ciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida juridica,
un considerable desarrollo propio, que determina en cierto mo-
mento su "emancipacin" de la rama principal. Aparece as una
nueva rama especial del derecho (p. ej.: derecho comercial. del tra-
bajo. etc.). formada por un grupo de instituciones atines. Uno de
los fenmenos juridicos que ms ha contribuido a impulsar la es-
pecializacin del derecho es la cod$cacin
Esta especializacin se manifiesta tambin, por razones de di-
visin de trabajo. en la organizacin de los tribunales, en la litera-
tura juridica y en la enseanza del derecho. En otros trminos. a
cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de
normas con afinidad, y tambin los correspondientes tribunales,
obras juridicas especializadas y asignaturas universitarias con
autonoma cientfica.
La primera gran divisin que se hace del derecho positivo es la
que distingue el derecho pblico del privado. A su vez, cada una de
esas grandes ramas se divide en otras ms especializadas (v. su-
P r a nro. 51, 3").a las que tambin se liama disciplinas juridicas
especiales.
Conviene aclarar que esta divisin en ramas. si bien resulta
del desarrollo histrico del derecho positivo y de la correlativa evo-
lucin~ especializacin de los estudiosjuridicos. no debe hacer ol-
vidar la unidad e interdependencia de las normas que comprende
el sistema juridico de un pas. As. muchas instituciones no pue-
den ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas
de conocimientojuridico. Y en la vida prctica del derecho. como
 DERECHO P ~ B L I C OY PRIVADO 295
sucede en los litigios, entran enjuego. combinadas y entrelazadas.
al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distin-
tas ramas del derecho (p. ej.: derecho constitucional, civil, comer-
cial y procesal).

94. DERECHO PBLICOY PRIVADO. ORIGENY DESARROLLO D E

LA DISTINCION. S U S PROBLEMAS.- La distincin entre el derecho
pblico y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los ro-
manos. stos consideraban como derecho pblico el referente a la
organizacin de lacosapbca, y como derecho privado el referen-
te al inters de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad
statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilita-
tem, Digesto. lib. 1, tt. 1. ley 1).
Esta idea acerca de la existencia de dos rdenes de relaciones
jurdicas se mantuvo en todos los pases influidos por el derecho
romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando
y subdividiendo de acuerdo con las lneas de esta distincin. El
elemento tpico que hace visible esta distincin es la presencia o
actuacin del Estado en determinadas relaciones de derecho -las
de derecho pblico- tratando con los particulares. ciudadanos u
sbditos, en una situacin de superioridad, como poder pblico
que usa de la coaccin y que dispone de un amplio margen de ar-
bitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en
sus funciones de administracin y en las relaciones internaciona-
les.
En cambio. el derecho privado rige la mayora de las relacio-
nes de los particulares entre s.
En el momento actual forman dos grandes zonas de conoci-
miento jundico visiblemente diferenciadas en la legislacin, en la
doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto
ltimo porque se produce el fenmeno de que normas de derecho
pblico se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradi-
cionalmente son de derecho privado (invasindel derechopblico),
y tambin puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos
de derecho pblico figuran tambin normas de derecho privado.
Hay relaciones de derecho pblico que deben cumplirse con for-
malidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos).
Todo ello hace que la divisin en ramas no aparezca hoy con lmi-
tes muy netos. Pinsese solamente en el derecho del trabajo, que
se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo
296 INTRODUCCI~NAL DERECHO

tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho perte-

nece predominantemente al derecho pblico o al privado. Y des-
pus. examinar en particular cada norma para clasificarla.

Dftcicultadespara establecer la distincin La realidad del dere-

cho positivo nos muestra la exigencia de esta divisin. Pero puede
justificarse cientfica y racionalmente?
La determinacin de un criterio que permita fundar racional-
mente la distincin entre el derecho pbico y el privado constituye
uno de los problemas de la ciencia y de la fflosofa del derecho.
Las dificultades para establecer un criterio de diferenciacin
son, principalmente. las siguientes:

a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma

con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho
privado. Depone realmente en estos casos su calidad de ente p-
blico?

b) No es fcil distinguir el inters pblico. del privado. Una

buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la
colectividad.

C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho pblico

asumen formas propias del derecho privado: contratos entre orga-
nismos estatales.
Las teoras que justifican la distincin presentan toda una
gama de soluciones: desde las que aceptan la distincin en forma
absoluta. hasta las que la niegan.
Mientras algunos autores como Radbmch consideran el dis-
tingo como un a prion lgico, diversas tendencias se dirigen hacia
s u eliminacin (Duguit) o lo atenan considerndolo simplemente
relativo (Kelsen).Dice Enneccerus que se trata de 'una distincin
histricamente condicionada. pero no lgicamente necesaria"
(Tratado de derecho civil, T. 1, pg. 131).
En el derecho ingles y angloamericano la distincin no se ha
desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una in-
fluencia ms decisiva del derecho romano en la organizacin del
Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un de-
recho administrativo con normas distintas a las del derecho co-
mn. El derecho ingls ignora la distincin entre la jurisdiccin
 DERECHO PBLICO Y PRIVADO 297
administrativa y la judicial, que ha dado gran relieve a la divisin
del derecho en publico y privado.
Sin embargo, se advierte en Inglaterra un proceso de modifi-
cacin del criterio tradicional. y es as que puede sealarse la con-
cesin de poderes cuasi-judiciales a rganos administrativos. los
cuales ya no quedan sometidos, en sus conilictos con los particu-
lares, a las decisiones de los tribunales ordinarios.
Hay quien como Roubier, que no slo acepta la distincin en-
tre derecho pblico y privado, sino que. fundndose en la confu-
sin de normas que aparece en algunos sectores del derecho
positivo, tambin establece una tercera clasificacin de las nor-
mas jurdicas: el derecho mixto, formado por las ramas del derecho
que. a s u juicio, quedan fuera de la clasificacin tradicional. Esta-
Mformado por dos grupos: derecho profesional y derecho regula-
dor. En el primero incluye el derecho comercial, el derecho obrero
y la legislacin rural. En el segundo, el derecho penal y el derecho
procesal (Thoriegnraledu droit. pgs. 255 y sigs.). A este crite-
rio se puede oponer la idea de que no hay normas mbas: fonosa-
mente pertenecen a uno u otro derecho.

95. TEoRAS QUE ADMITEN LA DISTINCINENTRE EL DERECHO

PBLICO Y EL PRIVADO.- Para fundar la distincin entre el dere-
cho pblico y el privado se han seguido varios criterios, que consi-
deran:

a) El contenido de las relaciones jurdicas:

b] La forma que asumen esas relaciones: y

C) La naturaleza de las relaciones jurdicas entre el Estado y

los particulares.
Conforme al primer criterio, se han elaborado las teoras de-
nominadas del inters enjuego ypnaiistas.
La teora del inters enjuego, llamada tambin clsica. es la
que viene de los romanos en la enunciacin ya recordada de Ulpia-
no. As el derecho publico se refiere a la organizacin de la cosa p-
blica y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en
otras palabras. el primero se refiere a los intereses generales de la
comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de
los particulares.
298 AL DERECHO
INTRODUCCI~N
Esta teora, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado,
sin embargo. objeciones en cuanto la nocin del inters no permite
establecer cientficamente una clara nea divisoria: donde co-
mienza el inters pblico y dnde el privado. y cmo y por qu se
determina el carcter de una norma conforme a esta distincin?
Bien deca Carlos O. Bunge que 'no es cierto que el inters
privado y el pblico puedan separarse en dos categoras tan abso-
lutas y antitticas; por el contrario, los intereses individuales coin-
ciden a menudo con los sociales, y viceversa" (El derecho, pg.
41 1).Y en tiempos ms contemporneos Kelsen ha seiialado certe-
ramente la dificultad de separar ambos rdenes de intereses.
'Querer cualiAcar jurdicamente las normas del derecho con arre-
glo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldra a pretender
clasiiicar los cuadros de un museo por s u precio",y agrega: 'Desde
el momento en que una norma de derecho protege un inters indi-
vidual, esa proteccin constituye un inters colectivo. Cuando el
orden jurdico contiene normas reguladoras del prstamo -nor-
mas jundicas 'privadas', indudablemente-, pnese de manifiesto
que existe un inters colectivo en la existencia de tales normas. Y,
de modo anlogo. en cada norma positiva de derecho administra-
tivo o penal -derecho 'publico' uno y otro, a no dudarlo- puede
determinarse el hombre al cual se reconoce un inters en tal nor-
ma, la cual se convierte en protectora de ese inters" (Teoragene-
ral del Estado, pg. 106).
La nocin del inters es esencialmente subjetim, y por consi-
guiente deja librada la determinacin del carcter pblico o priva-
do del inters tutelado por la norma al criterio del legislador, que
se mueve por consideraciones esencialmente de ndole poltica.
Algunos autores propugnan teoriasfinalistas. As. para Sa-
vigny, 'lo que distingue profundamente el derecho poltico, (nom-
breque da al derecho pblico) del derecho privado es que el uno se
ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto
secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo
Y no se ocupa ms que de su existencia y de sus diferentes esta-
dos" [Sistema de derecho romano actuaL T. 1. pg. 33).
Otras teonas fundan la distincin en las formas que asumen
las relaciones juridicas:
Korkounov. profesor de la Universidad de San Petersburgo,
expuso en s u obra Curso de teora geneml del derecho la ingeniosa
 DERECHO PBLICO Y PRIVADO 299
teora de las normas distribuitvasy adaptatiws para distinguir el
derecho pblico del privado.
Entre nosotros esa teora fue divulgada y desarrollada por
Bunge en su obra El derecho.
Korkounov dice que la base de toda distincin entre ambos
derechos "debe buscarse en la forma que revisten las relaciones
juridicas.
"El derecho es. en general. la facultad de servirse de alguna
cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una
doble forma.
"La forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes,
de modo que cada una de stas sea distribuida a titulo de propie-
dad. As se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mo. Toda la
concepcin de la propiedad privada se funda e n esta reparticin.
El mismo principio de reparticin sirve de base a la institucin de
la familia, que excluye la intervencin de personas extraiias, pues
el derecho le asigna una esfera propia de accin". Este derecho dis-
tributivo corresponde a la nocin del derecho privado.
*Laforma de la reparticin --observ Korkounov-, la mas
simple de todas, no es la nica ni la ms antigua. ni la ms perfec-
ta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma. que
todo lo somete a la distincin entre lo tuyo y lo mo. existe otra: la
de la adaptacin del objeto a la satisfaccin comn de ciertos inte-
reses.
"La primera fase, la de la reparticin, es insuficiente. Hay, en
efecto. ciertos bienes imposibles de partir", As. un ro navegable o
u n camino pblico no pueden ser divididos en partes: si se realiza-
ra la operacin se hara perder a estos objetos su carcter de uti-
lidad privada.
Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde
a la nocin del derecho pblico.
Desarrollando la teora de Korkounov 9 u e trata preferente-
mente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge que puede
"extenderse a todos los gneros de derechos. Por ejemplo. puede
extenderse a los derechos potestativos. como la patria potestad O la
tutela. Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales
personas, o sea distribuidos entre ellas. Por tanto. representan de-
rechos privados. L a autoridad del Estado. en cambio. es ms bien
de adaptacin a toda la sociedad. Aunque sta se divida en clases
o grupos y la accin del gobierno recaiga diversamente sobre ellos,
300 INTRODUCCINAL DERECHO
debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de
individuos. As. el principio de la autoridad del Estado, diversa-
mente al de la autoridad del padre o tutor, es de derecho pblico"
(El Derecho, pg. 428).
Otros autores (Jellinek, Enneccems. Radbmch, Garca May-
nez, Legaz y Lacambra) tienen en cuenta la naturaleza de las rela-
ciones jundicas que las normas establecen entre el Estado y los
particulares o entre los distintos rganos del Estado, segn que
esas relaciones sean de subordinacin o de coordinacin
Las normas jundicas son de derecho privado cuando estable-
cen relaciones de coordinacin en un plano de igualdad entre los
sujetos. sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su
ejemplo tpico es el contrato. En cambio. son de derecho publico
las relaciones de supra-ordinadny de subordinacin es decir, que
el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en s u
carcter de tal, es decir ejerciendo su soberana o impercm.
Como dice Garca Maynez, 'las relaciones de coordinacin o
de igualdad no slo pueden existir entre particulares, sino entre
dos rganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando
el ultimo no inteMene en el carcter de poder soberano... El Esta-
do puede entrar, por consiguiente. tanto en relacin de coordina-
cin como de supra-ordinacin con los particulares. El problema
redcese. pues, a determinar cul es el caracter con que el Estado
figura en cada relacin juridica" (Intrcduccwn, pg. 144).
Legaz y Lacambra. aceptando en lo fundamental este criterio,
le hace, sin embargo. algunas observaciones. Seala que en el de-
recho privado no faltan algunas relaciones de subordinacin (la si-
tuacin del obrero frente al patrn) y que en el derecho publico hay
algunas relaciones de igualdad o coordinacin bajo la forma con-
tractual (contratos de derecho publico y tratados internacionales)
(Introduccwn pg. 3 13).

96. TEOR~AS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA ENTRE

AMBOS DERECHOS O TIENDEN A ATENUARLA.- Otros autores Se
niegan a admitir que exista verdadera diferencia entre las normas
del derecho publico y las del privado. Veamos los puntos de vista
de Giner de los Ros, Posada, Duguit. Renard y Kelsen.
Los eminentes profesores espaoles Francisco Giner de los
Ros y Adolfo Posada han tratado el tema en obras publicadas a fi-
nes del siglo pasado.
 DERECHO PBLICOY PRIVADO 301
El Primero expresa que la diversidad entre derecho pblico y
privado. 'aunque real en si, no puede originar una clasificacin de
las instituciones jundicas. en cuanto uno y otro trmino no son en
suma sino diversos aspectos y modos de consideracin del dere-
cho mismo, pues ste. en cuanto se le considera como dado en la
propia personalidad sustantiva e independiente de cada ser, se de-
nomina derecho privado: al paso que recibe el nombre de derecho
pblico cuando se atiende a las relaciones de orgnica subordina-
cin y dependencia e n que s e encuentran colocadas las personas
jurdicas.
"Es, pues, un error creer que el derecho pblico se refiere al
Estado, a s u organizacin y relaciones. y el privado slo al indivi-
duo, puesto que elEstado tiene un derecho privado (v.gr.: el que po-
see como propietario) y el individuo un derecho pblico. del que
pueden ser ejemplo todos los llamados derechos polticos.
"Ms en cada una de estas esferas, aunque parezca predomi-
nar tal o cual carcter, se ofrecen siempre los dos elementos pbli-
co y privado, segn el respecto con que se las estudie, ora como
derechos propios de una perconaiidad sustantiva, en si o en rela-
cin con otras, ora de un ser considerado como miembro de un
todo a que pertenece. y al cual se halla por tanto subordinada"
[Principios de derecho naturai. pg. 120).
Por s u parte Posada, siguiendo a Giner de los Rios, despus
de seiialar el origen histrico de la distincin, expresa que es un
error pensar que el derecho pblico se refiere nica y exclusiva-
mente al Estado y el privado al individuo y a lo suyo.
Para este autor, lo pblico y lo privado no expresan dos esfe-
ras jurdicas definidas y sustancialmente distintas. En efecto, el
individuo y la familia no slo tienen vida privada. sino tambin
vida pblica y son elementos componentes del Estado poltico na-
cional, y por tanto sujetos de relaciones jurdico-polticas. Por s u
parte. el Estado tiene vida privada (p. ej.: cuando acta como pro-
pietario].
Observa tambin que "tanto el derecho pblico como el priva-
do se refieren a los individuos. puesto que ellos representan los
nicos verdaderos sujetos de derecho".
Asimismo seala que la divisin no puede servir de base para
una clasificacinde las instituciones. Cita, entre otros ejemplos, la
propiedad, que puede ser de derecho pblico o privado, segn que
el sujeto de derecho sea el Estado o un individuo. y los contratos,
302 INTRODUCCION AL DERECHO

que no slo pertenecen al derecho privado sino tambin al pblico

(los tratados internacionales participan de los caracteres del con-
trato).
En definitiva para Posada. aunque la distincin tiene cierta
realidad, no es intrnseca al derecho, 'no responde a exigencias
universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a
todas las circunstancias".
Posada considera que el carcter de pubiico aplicado en s u ca-
rcter tradicional al derecho del Estado. en oposicin al derecho
privado. de los particulares. entrafia una cuestin perniciossirna.
tanto en el derecho poltico como en el administrativo. Esta distincin,
dice, es la que Ueva a los tratadistas y a los polticos a considerar
el derecho pubco como un derecho especiaL como el derecho del
todo, del Estado. del soberano, que requiere y reviste formas, fuer-
zas y medios autoritarios particulansimos. Esta concepcin es la
que impulsa a los funcionarios, cuando ejercen actos de imperio. a
considerarse indiscutibles e irresistibles en sus mandatos. olvi-
dndose que el Estado y sus representantes, los funcionarios, es-
tn sometidos a la ley. y si no hay ley -esto es cuando se trata de
actos discrecionales y de autoridad-. al derecho, como principio
universal (Tmtadode derecho admlnistmtiw, T. 1, pags. 172-175).
Len Duguit. jurista francbs que fue decano de la Facultad de
Derecho de Burdeos. ha puesto en tela de juicio la distincin tra-
dicional entre el derecho pubiico y el privado (Trait de drot cons-
t i t u t i o d T. 1. pags. 522 y sigs.).
Para comprender las ideas de Duguit al respecto hay que te-
ner en cuenta su concepcin del derecho publico y del Estado.
Niega la existencia del Estado con sustantividad propia. No
hay sino gobernantes y gobernados. Los gobernantes son indivi-
duos de la misma esencia que los gobernados y sometidos, como
todos los miembros de la sociedad, a la regla de derecho (al estu-
diar el derecho subjetivo ya nos hemos referido a la concepcin de
Duguit sobre la regla de derecho). A las relaciones entre gobema-
dos y gobernantes y a las relaciones de los gobernados entre s no
puede aplicarse sino una sola y misma regla de derecho.
Negada la existencia del ente Estado. desaparece toda posibi-
lidad de distincin entre derecho publico y privado. Por ello niega
que existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona
colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a s u vo-
luntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas
que se aplican a las relaciones entre simples particulares.
Entre otros argumentos para fundar s u negacin de la diver-
sidad de ambos derechos. expone los siguientes:

lQ)El espiiuque debe presidir el estudio del derecho pblico

no es distinto del espritu que debe inspirar el estudio del derecho
privado. Ambos deben ser guiados por el espritu de justicia.

2Q)NO requieren mtodos de estudio d$erentes. Les es comn

la observacin combinada con la hiptesis deductiva. por ser el
mtodo aplicable al derecho como ciencia social.

3*)Se forman y evolucionan de la misma manera. Las fuentes

(costumbre,jurispmdencia, ley escrita) son las mismas para am-
bos. La distincin entre leyes constiucionales y leyes ordinarias
donde existen constituciones rgidas es puramente formal. En ln-
glaterra no se conoce sino una sola categora de leyes.

4*) NO hay personas del derecho pblico y del derecho priva-

do. Slo las personas individuales son sujetos de derecho objetivo.
Las reglas de derecho no se aplican en realidad a la ficcin en que
consiste el Estado sino a los individuos que. en los hechos. deten-
tan el poder. Los gobernantes. sujetos de voluntad individual como
los gobernados, no son sujetos de derecho de un orden diferente.

59 NO pueden distinguirse los derechos subjetivos pblicos de

los subjetivos privados, ya que ambos tendran la misma naturale-
za (en el supuesto de que existiera. ya que Duguit los niega).

69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho p-

blico y de derecho privado. Todos los actosjurdicos. sea que emanen
de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares.
tienen el mismo carcter porque emanan de una voluntad huma-
na.
Reproduzcamos ahora un prrafo de la obra de Duguit. Las
transformaciones del derechopblico, en la que ste sintetiza. con-
forme a su concepcin. la nocin del derecho pblico y s u evolu-
cin paralela a la del derecho privado. Dice as:
304 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
'El derecho pblico y el derecho privado siguen una evolucin
paralela y similar. En el derecho privado la autonoma de la volun-
tad desaparece; la voluntad del individuo no puede por s sola
crear un efecto de derecho. En derecho pblico ya no se cree que
existe detrs de los individuos que detentan la fuerza en un pas
una sustancia colectiva, personal y soberana de que ellos no se-
ran sino los mandatarios o los rganos. En los gobernantes no se
ve ms que los que tienen en un pas una fuerza preponderante. y
a los cuales. por consiguiente. incumbe la obligacin de desempe-
ar una cierta funcin social: organizar los servicios pblicos. ase-
gurar e inspeccionar su gestin.
"Esto supuesto. el derecho pblico no es el conjunto de reglas
que rigen las relaciones del Estado-poder con sus individuos: es el
conjunto de regas establecidas en uista de la organizacin y de la
gestin de los seruicios piLblicos. L a ley no es el mandato del Estado
soberano: es el estatuto de un servicio o de un grupo" (pg. 4031.
Georges Renard, siguiendo a Maurice Hauriou y fundndose
en la "teoria de la institucin" (v. supra, nro. 34). se coloca tambin
en una posicin tendiente a borrar los limites entre el derecho p-
blico y el privado.
Las instituciones, consideradas como medios de creacin ju-
rdica autnoma, no slo aparecen en el derecho pblico sino tam-
bin en el privado. Por eso Renard, apartndose de criterios
tradicionales, llega a hablar de un 'derecho constitucional priva-
do" para referirse a las normas que determinan la organizacin in-
terna de las instituciones de derecho privado (La thorie de
I'instifmon, pg. 405).
Para Hans Kelsen. creador de la "teona pura del derecho". la
anttesis entre derecho pblico y privado no se desprende de
la esencia del derecho y es meramente relativa. Slo tiene sentido
en cuanto se pueden sealar mtodos diferentes, establecidos por
el derecho positivo. de producir las relaciones jundicas. es decir.
las normas individuahadas.
'La diferencia -dice- consistira en lo siguiente: atendiendo
al carcter primario que corresponde al deber jurdico, procede de-
terminar si el deber jundico de una persona - q u e posiblemente
implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la parti-
cipacMn del obligado, esto es. por la declaracin del 'facultado' o
Por la declaracin coincidente de voluntades del pretensor y del
obligado. En el Primer caso se hablana de una relacin jurdica
 DERECHO PBLICOY PRIVADO 305
pblica, en el segundo de una privada" (Compendiode teorag--
ral del Estado. pg. 163).
En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jurdico
concede a los hombres calificados de rganos del Estado, o algu-
nos de ellos. los llamados rganos de autoridad publica, la capaci-
dad de obligar a los sbditos por una declaracin unilateral de
voluntades (orden)". Ejemplo tpico de la relacin de derecho p-
blico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se
encuentra como relacin tpica del derecho privado el negociojwi-
dico, en especial el contrato, es decir, la norma individual produci-
da por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen
son jundicamente obligadas a un comportamiento recproco.
Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aqu en la
produccin jurdica contractual, en la orden administrativa de de-
recho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participa-
cin alguna en la produccin de la norma que lo obliga" (La teora
pura del derecho, pg. 149).
La relatividad de la anttesis no slo se desprende de la cir-
cunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos mtodos de
produccin jurdica, sino tambin de la consideracin de que los
llamados actos pbcos del Estado son tan actos jurdicos como
los negocios jurdicos privados.

97. CONSECUENCIAS D E LA DISTINCIN. S U UTILIDAD. - Du-

guit ha sealado perfectamente las principales consecuencias de
admitir esta distincin (Trait de droit constitutionnel T.1,pgs.
522 y sigs.). Ellas son:

a) La existencia de derechos subjetivos pblicos y privados,

de naturaleza diferente;

b) La existencia de personas jurdicas pblicas y privadas;

C) Diferentes caracteres de los actos de derecho privado; y

d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de dere-

cho pblico y de derecho privado.
Los actos de derecho publico realizados por las personas que
actan como rganos estatales gozan. especialmente en la esfera
del derecho administrativo - e n virtud de la situacin privilegiada
306 INTRODUCCINAL DERECHO

del Estad-, de una 'presuncin de juridicidad" de que no disfru-

tan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado
Kelsen. suele llevar a la pretensin de dichas personas de que se
les reconozca tal carcter a todos sus actos aunque sean notoria-
mente ilegales. 'Se pretende - d i c e este autor- que todos sus ac-
tos valgan como actos jurdicos sin consideracin a la ley (en
sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser
considerados como rganos estatales sino en tanto que obran juri-
dicamente. .." ( T ~ O M
general del Estado,pg. 115).
En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particula-
res deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe se-
alar que los particulares pueden disponer y contratar libremente
sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en
que se halla en juego el orden pblico. p. ej.: el matrimonio), en
tanto que en las relaciones de derecho pblico no existe esa liber-
tad.
En general, aun los mismos autores que combaten el carcter
absoluto de la distincin, llegan a admitir que en algn aspecto
puede ser conveniente su aceptacin.
As, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el
derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones
en este. "Es la condicin indispensable para estudiar con orden y
mtodo las numerosas reglas del derecho moderno" (Traitde droit
constihrtionnel pg. 539).
Es indudable que la divisin sime para clasificar las normas,
introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello
no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen,
que se miren las normas del derecho pblico como pertenecientes
a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y fun-
cionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una na-
turaleza superior a los gobernados.
ES cierto que en caso de conflicto entre un inters privado y
un principio de derecho pblico que tutela un inters general pre-
valece este ltimo, pero sin que de ello pueda derivarse injusto
pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho
de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiacin por
causa de utilidad pblica), pero esta privacin est sujeta a forma-
lidades y se halla compensada por la correspondiente indemniza-
cin (art. 17. Const. Nac.).
 DERECHO PBLICO Y PRIVADO 307
El derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que
sealan la importancia de la distincin. As. el artculo 27 de la Cons-
titucin Nacional obliga al gobierno federal, "a 'asus reladones
de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados
que estn en conformidad con los prlcipios de derecho pblico esta-
blecidos en esta Constitucin". El articulo 14,inciso 12, del Cdigo Civil
no admite la apiicacin de las leyes extranjeras que se opongan al de-
recho pblioo de la Repblica. En este mismo Cdigo se encuentran
normas que sealan las diferencias entre el derecho administrativo
(derechopblico) y el derecho privado para regular determinadas si-
tuaciones (arts. 1502.2339 a 2350,261 l, 3879,inc. 2*.etc.).

98.LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICOY EL PRIVA-

DO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del de-
recho pblico (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y
que sin derecho pblico no es posible el derecho privado [Jellinek).
Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho pblico
impone una orientacin determinada al derecho privado (organi-
zacin y funciones del Estado), y que ste. adems, encuentra su
amparo en normas del derecho pblico (derechopenal y procesal).
Una constitucin inspirada en tendencias de carcter social
impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que
una fundada en la concepcin individualista.
Sin embargo, como ya lo sealaba Savigny en su tiempo, aun-
que el Estado como productor de derecho tiene una inluencia deci-
siva en la formacin del derecho privado. es necesario no exagerar
esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tam-
bin nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina).
Se alude frecuentemente a la invasin del derecho privado por
el pblico. Este concepto ha de entenderse en sus justos lmites.
Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho pri-
vado han pasado ahora a ser materia del derecho pblico. pero no
ha de aceptarse que toda intervencin del Estado por razones de
inters general en las relaciones entre particulares constituye la
creacin de normas de derecho pblico. Si el Estado limita la liber-
tad individual de contratacin en el derecho civil y en el derecho
del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en
relaciones de derecho pblico. Por su naturaleza y por la calidad
de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al
mbito del derecho privado.
308 INTRODUCCINAL DERECHO

En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Su-

prema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a
todas las normas de ese derecho en derecho pblico. Lo que ha he-
cho el legislador es considerar de orden pblico (cuya naturaleza
estudiaremos ms adelante) a muchas normas que se refieren a
relaciones jurdicas que anteriormente estaban en la esfera de la
llamada 'autonoma de la voluntad", es decir que a s u respecto las
partes podan pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo
estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de
derecho privado. En cambio, es de derecho pblico todo lo que se
refiere a la polica del trabajo l . Anlogamente sucede con algunas
instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etctera.
'El derecho pblico y el privado no estn separados por un
abismo. sino que en la vida jurdica se compenetran y complemen-
tan mutuamente" [Fleiner,Derecho administrativo. pg. 49). Los 1-
mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemtica del
derecho.
Que el derecho pblico se ensanche a expensas del privado o
que ste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de
un pas, es una cuestin poltica, de predominio de unas tenden-
cias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor
nmero de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a
los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podra de-
saparecer definitivamente absorbido por el otro.
Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos ti-
pos de regulacin jurdica representa un valor irrenunciable y po-
see una justificacin tica. Es imposible -agrega- que todas las
formas de convivencia social adopten el mdulo de la coordinacin.
porque entonces sena imposible la autoridad, que es u n factor ine-
liminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a
subordinacin porque ello sena destruir la libertad, que es la raz
misma de la existencia" [Introduccin, pg. 319).
La distincin no responde a una mera necesidad didctica
como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad his-
trica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer pre-
valecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los
particulares.

'
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 17 de setiembre de
1947.en el caso "Martiny Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.".rev. L.L.. t. 48. pg. 330.
 DERECHO PBLICOY PRIVADO 309
El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector
del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicizacin de las re-
laciones de derecho privado Ueva a la hipertrofia y omnipotencia del
Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo.
Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta divisin del
derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la
vida jurdica se entrecmzan e interfieren normas de ambos dere-
chos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan
derechos y deberes pblicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.:
la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcio-
narios pblicos estn sujetos a responsabilidades administrati-
vas. civiles y penales. etc.).

99.LAS SUBDNISIONESDELDERECHO PBLICO.- El derecho

publico externo comprende:

a) El derecho internacionalpbco. que se refiere a las relacio-

nes entre los diferentes Estados.

b) El derecho pbco eclesistico, que trata de las relaciones

entre el Estado y la Iglesia.

El derecho pblico interno comprende fundamentalmente:

a) El derecho c o n s t i t d m d , que se refiere a la estructura ju-

rdica del Estado y a sus relaciones con los particulares. En nues-
tro pas incluye el derecho pblico provinciaL

b) El derecho municipal correspondiente a la organizacin y

poderes de los organismos comunales.

C) El derecho administrativo, relativo a la regulacin jurdica

de la actividad del Estado. especialmente de los servicios pblicos.

d) El derechoftianciero, que trata del aspecto jurdico de los

recursos y gastos del Estado.

e] El derecho penal. que determina los delitos y la aplicacin de

las penas. como funcin del Estado para proteger el orden jundico: y
310 INTRODUCCINAL DERECHO

f ) El derecho procesal, que trata de la organizacin de los tri-

bunales y de la actuacin del juez y de las partes en los procesos.
Debemos seaalar que en la divisin anterior hemos incluido el
derecho municipaL cuya autonoma orgnica no todos aceptan (p.
ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didcticos, considerando
que no es otra cosa que la aplicacin de los principios del derecho
administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya
aparicin diferenciada como rama del derecho es relativamente re-
ciente, pues antes sus normas hallbanse dispersas en el derecho
constitucional y administrativo.
Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estu-
dian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el de-
recho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas.
Se puede discutir la ubicacin del derecho procesal que ofrece
diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicional-
mente se consideraba el derecho procesal civil como derecho pri-
vado, porque se vinculaba a la proteccin en juicio de intereses
privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho
se refiere ms que a las relaciones entre los litigantes a las relacio-
nes entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y
que ejerce s u imperlluli para dirimir los conflictos.
Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho
moderno a la formacin de un derecho procesal especializado para
cada rama (adems del procesal civil y penal). como ser derecho pro-
cesal constitucional, derecho procesal administrativo, etctera.
El derecho cannico, es decir el derecho propio de la Iglesia re-
quiere una consideracin especial. A nuestro entender. puede ha-
blarse de derecho cannico pblico y privado.
Hay autores que consideran el derecho poltico, como una
rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que
sea as. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de go-
bierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cien-
tfica que ha adquirido autonoma por razones de ndole didctica.
El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho
constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.

100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La CO-

lumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrolla-
do en una misma direccin a travs de una experiencia de siglos.
Se le suele denominar tambin derecho comn. porque se aplica a
 DERECHO PBLIcO Y PRIVADO 311
la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertene-
cen a una comunidad jundica determinada, sin distincin de na-
cionalidad, de sexo, de profesin u otras circunstancias anlogas.
La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace
aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor
estabilidad y fijeza que el derecho pblico, el cual, al decir de Rad-
bruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se pien-
s a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de
gobierno en algunos pases (Introduccin, pg. 79).
Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado tambin su crisis.
de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como
un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes
e injustas las normas y principios tradicionales.
Ya anteriormente se haba producido la separacin neta del
derecho comercial para regular especficamentelas relaciones deri-
vadas del comercio.
Tambin pertenecen al derecho privado positivo el cannico
privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado.

101. RAMAS EN FoRMAcIN.- La evolucin y complejidad

crecientes de la vida jurdica va perfilando el desarrollo autnomo
de nuevas ramas del derecho.
Como dice Mario Pugliese, el fenmeno de la formacin de
nuevas disciplinas jurdicas 'es provocado alguna vez por necesi-
dades de orden cientfico, algunavez por necesidades de orden pu-
ramente didctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos
necesidades. Es claro. sin embargo -puntualiza- que solamente
cuando el estudio autnomo de una parte del derecho es provoca-
do por necesidades de orden cientfico, se podra hablar de una
nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una
disciplina que debe ser estudiada con mtodos particulares y pro-
pios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por prin-
cipios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas.
Cuando. por el contrario, el estudio separado de un ncleo de nor-
mas jurdicas est sugerido solamente por razones de utilidad
prctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Institucio-
nes de derechofulanciero, pg. 17).
As se va manifestando el desarrollo de los derechos intelec-
tuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo
jundico en que entran las creaciones del espritu (obras literarias
312 INTRODUCCI~NAL DERECHO

y artsticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos lega-

les completos para s u proteccin (predominantemente de derecho
privado, pero conteniendo tambin regulaciones de derecho admi-
nistrativo y penall.
Tambin se ha sealado la aparicin del derecho econmico.
es decir el derecho de la economa tanto pblica como privada, di-
rigida y organizada por el Estado.
En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el si-
glo pasado, seoreaban principalmente las ramas del derecho pri-
vado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es
obvio, tambin un fundamento econmico. Las relaciones econ-
micas eran dejadas al librejuego de la actividad de los particulares
(regulacin "espontnea" de las relaciones econmicas).Pero des-
pus aparece el poder pblico disciplinando esas relaciones. aun-
que sin sustituir a los particulares en las mismas.
El derecho relacionado con la economia comienza entonces a
desplazarse al campo del derecho pblico. Puede as sealarse la
aparicin de un derecho de la economa organizada
Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la
ordenacin del proceso econmico se confiaba exclusivamente a
las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las
del derecho comercial. Si bien esta rama jurdica inclua ya impor-
tantes elementos de derecho pblico (penal. procesal. administra-
tivo). tena no obstante s u ncleo caracterizado en las reglas
tutelares de la autonoma de la voluntad. El negocio jurdico y, en
particular, el contrato, realizaban la adecuacin de la vida econ-
mica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas s e fundaba
en el principio ius-publinsta de la libertad econmica, al que se
unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompeten-
cia, de la libertad contractual y de la libertad de organizacin".
Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho
econmico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la
economa de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El
Estado reclama la conduccin de la economa. si bien no pretende
sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se
refiere a la conduccin de la economa en el mundo occidental.
El profesor Roberto Goldschmidt ha sealado muy bien los 1-
mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluc-
tuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que
as suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y co-
mercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo.
Hay quienes preconizan como variante la formacin de un de-
recho pblico del desarrollo, a los fines didacticos y prcticos. para
la formacin de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar
problemas Jurdicos del mundo actual. Se elaborda con elemen-
tos tomados del derecho administrativo (planificacin econmica,
social y territorial), de la legislacin sobre recurso naturales, del
derecho financiero, de la legislacin sobre asistencia y previsin
social y aun del derecho civil y comercial.

102. ELORDEN PBLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. su-

pra, nro. 98) que se suele considerar errneamente como de dere-
cho pblico a las normas de orden pblwo del derecho privado,
apareciendo as el campo del primero ensanchado a expensas del
segundo.
No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilacin es
equvoca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el de-
recho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de de-
recho privado.
La expresin orden pblico se aplica a ciertas leyes que limi-
tan la autonoma de la voluntad y que prevalecen frente a la ley ex-
tranjera extraterritorialmente aplicable.
As son normas de orden pblico todas las de derecho publi-
co. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capaci-
dad de las personas. a la organizacin de la famiiia, al rgimen de
los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del
trabajo, de la previsin social, etctera.
Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.711
contena las siguientes disposiciones al respecto:
"Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevoca-
blemente adquiridos contra una ley de orden pblico".
"Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pu-
blico y las buenas costumbres".
La mencionada reforma derog el artculo 5*,mantuvo el ar-
ticulo 21, y modific el articulo 3*que decia: "Las leyes disponen
para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los
derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado
por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las
3 14 INTRODUCCIN AL DERECHO

leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y si-

tuaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. L a retroactivi-
dad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos
amparados por garantas constitucionales. A los contratos en cur-
so de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Para determinar cundo una ley es de orden pblico. se han
expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo
en cuenta el inters de de sociedad. Segn otros. es la que tiene por
objeto el mantenimiento de la ordenacin u organizacin sociai.
Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten ava-
luacin pecuniaria, no asi las de orden pblico. Tambin se ha
afirmado que el caracter de orden pblico de una norma depende
de la voluntad del legislador.
Segun Salvat: "La nocin del orden publico resulta de un con-
junto de principios de orden superior, politicos, econmicos. mo-
rales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organi-
zacin social establecida: por ejemplo: la separacin de los distintos
poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propie-
dad, etctera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, pg. 140).
Se tiene, a primera vista, la impresin de que las leyes de or-
den pblico constituyen la excepcin dentro del derecho positivo.
Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al
afirmar que la observacin de la realidad lleva a una conclusin
contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es im-
perativa o de orden pblico y que slo en ciertos casos declina este
caracter frente a la autonoma de la voluntad, a una garanta cons-
titucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad
y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por
otra. son el fundamento de estas excepciones. Seiala que las nor-
mas imperativas son ms numerosas que las supletorias: todo el
derecho pblico. y dentro del privado. el derecho de familia. el del
trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el ma-
ritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el pro-
cesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones
y de los contratos (La ley de orden pblico, pgs. 43 y 44).
 DERECHO PBLICO Y PRIVADO

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 cAPiTUU3 XIIl
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL

l. Derecho poli~0.- 103. Nocin del derecho po1iUco.- 104. El Estado.- 11. Derecho
ConsntuclomL- 105. Nocln e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Es-
tado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~-
teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho pblico pravlnclal.

1.- DERECHO P O L ~ I C O

103. NOCIN DEL DERECHO POLTIC0.- No existe en los auto-

res una nocin uniforme acerca del derecho poltico, aunque se lo
considera referido siempre al aspecto jurdico del estudio de la or-
ganizacin y funciones del Estado. Para los que siguen la tradicin
de los estudios romanos, principalmente los autores italianos y
alemanes. es equivalente en s u contenido al derecho en que inter-
viene el Estado en su carcter de tal. Jellinek divide el derecho p-
blico en derecho internacional v en derecho ooltico en sentido
amplio. A su vez este ltimo comprende el derecho judicial, el ad-
. el poltico
ministrativo y . en sentido estricto (TeoradelEstado, pg.
. -
319).
Para algunos autores espaoles y franceses se confunde la
nocin de derecho poltico con la de constitucional. As Legaz y La-
cambra sostiene que la expresin derecho poltico, empleada para
estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido ms perma-
nente que la de derecho constitucional (que tiene sentido especfi-
co referido al Estado liberal de derecho), pues aqul. y cualquiera
sea la evolucin del Estado, ser siempre el derecho de la constitu-
cin estatal, en el sentido de conformacion del Estado, aunque no
exista constitucin escrita (Inhoduccin pg. 333).
318 INTRODUCCI~NAL DERECHO

El derecho poltico, como cienciajurdica que estudia al Esta-

do no debe ser confundido con la poltica. "La poltica es la ciencia
prctica del Estado o ciencia aplicada; esto es. aquella que deter-
mina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines,
y considera los fenmenos de la vida del Estado desde el punto de
vista teleolgico, que es como un punto de referencia. un criterio
para juzgar los hechos y las relaciones. La doctrina del Estado
contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhi-
surteile), en tanto que el contenido de la politica est formado por
juicios de valoracin (Werturtee)"(Jellinek, T ~ O M general del Es-
tado.pg. 13).
Hasta 1924 los temas del derecho politico y constitucional se
estudiaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, formando una sola materia. En dicho aio se crea la ctedra
de Derecho Poltico. De acuerdo a la orientacin de los estudios en
esta Facultad, el derecho poltico se ocupa: 1") de la teora acerca
de la estructura y fines del Estado; y 27 de la historia de la orga-
nizacin del Estado y de las ideas polticas. Frente a esta concepcin
de derecho poltico. el derecho constitucional debe ser considerado
a modo de un derecho poltico positivo.
Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho
politico es el de las formas de gobierno.

104. EL ESTADO.- Aristteles (384-322 a.c.) conceba el Es-

tado como una sociedad natural y necesaria. Esta asociacin pol-
tica es necesaria para la perfeccin del hombre. "El que vive fuera
de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, cierta-
mente, o un ser degradado. o un ser superior a la especie huma-
na ..." (La Poltica, cap. 1.).
El Estado es, pues. una forma de sociedad. jundicamente or-
ganizada. 'El Estado -dice Del Vecchio- no es la nica forma de
sociedad. tampoco es la ms vasta: hay otras (p. ej.: religiones, na-
cionalidades) que comprenden mayor numero de individuos (per-
tenecientes a diversos Estados). Pero si el Estado no es el vnculo
social ms amplio. es. sin embargo, el ms importante y el ms s-
lido porque modela ms enrgicamente y determina en forma ms
precisa que ningn otro las relaciones de convivencia. Todos los
otros vnculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Es-
tado, debindose colocar de alguna manera dentro de su cercado y
sobre su base" (Fiiosofi del derecho. pg. 384).
 DERf3ZHO POL~TICOY C O N S ~ T U C I O N A L 319
El Estado no se concibe sino como una ordenacinjurdica. la
mas elevada de todas. La idea del Estado es inseparable del dere-
cho. Pero esta afirmacin no puede conducirnos a sostener la
identidad de Estado y derecho. ni que el Estado sea el nico que
puede crear derecho (Kelsen).
DelVecchio define el Estado como "el sujeto del orden jurdico
en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo" (Fosofia
del derecho, pg. 385). Por s y parte, Garca Pelayo considera que,
"es una organizacin que tiene por objeto asegurar la convivencia
pacfica y la existencia histrica de un grupo humano" [Derecho
constitucional comparado, pg. 17).
El Estado no es slo el ordenamiento jurdico de la vida de un
grupo humano, sino que en s mismo, como organizacin, es tam-
bin sujeto de derecho.
Los elementos constitutivos del Estado son el pueblo, el terr.-
torio y el oinculojurdico. El pueblo proporciona al Estado el ele-
mento vital o humano. Adems, el Estado necesita un territorio.
aunque sea pequeo, para poder asentarse en l y ejercer sus po-
deres en el mbito interno y en las relaciones internacionales. La
vinculacinjundica que se crea entre los miembros de una comu-
nidad da lugar a la formacin de la sobemna, que mantiene la
unidad y coherencia del gmpo.
La soberana tiene dos aspectos: externamente el Estado es
soberano en cuanto no depende de otro poder; internamente en
cuanto tiene un imperium sobre el territorio y sobre la poblacin.
Sin soberana no existe un verdadero Estado.
Este supremo poder, destinado al cuidado de los fines comu-
nes de la asociacin poltica, se caracteriza por ser un poder de
mando que se impone por medio de la coaccin a los miembros de
la comunidad, y que no admite en principio, otro poder superior a
s. Decimos 'en principio", porque en el "Estado de Derecho", y
frente a los ciudadanos se autolimita jundicarnente a s mismo.
pues no est por encima o fuera del derecho. De aqu que se haga
la distincin entre soberana y poder del Estado. La primera es ab-
soluta e indivisible: el segundo es limitado y divisible. En realidad,
la soberana del Estado tiene tambin otras limitaciones derivadas
de la convivencia internacional, regidas por el derecho internacio-
nal.
Las funciones esenciales del Estado son la legislacin, la ju-
risdiccin y la administracin. Estas funciones corresponden a la
320 INTRODUCCIN AL DERECHO

clsica divisin tripartita de los rganos del gobierno: Poder Legis-

lativo, Judicial y Ejecutivo.

11.- DERECHO CONSTITUClONAL

105. NOCIN E IMPORTANCIA.- A diferencia del derecho pol-

tico, que se ocupa principalmente de la teora del Estado, el dere-
cho constitucional se ocupa de la estmctura jurdica que en el
derecho positivo tienen los Estados, y de la regulacin de las rela-
ciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o sbdi-
tos.
Generalmente se lo considera como la rama del derecho pol-
tico relativa a la organizacin del Estado y a la regulacin de las re-
laciones de los poderes de ste entre si y con los particulares
gobernados.
Garca Pelayo lo define como 'la ordenacin de las competen-
cias supremas de un Estado" (Derecha constitucional comparado.
pg. 17).
Su importancia es fundamental, ya que la Constitucin, obje-
to principal del derecho constitucional. es en paises como el nues-
tro la regulacin jurdica suprema (art. 31, Const. Nac.). pues
adems de fijar la estructura del Estado impone a las dems ra-
mas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.

106. S U ORIGEN Y FORMACIN.- Derecho constitucional no

es lo mismo que constitucin. Todo Estado tiene una 'constitu-
cin* en el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito
denominado "constitucin".Pero la expresin "constitucin"cobra
especfico sentido jurdico a partir de la sancin de las constitucio-
nes escritas de fines del siglo XWII y principios del XlX. Como dice
Garcia Pelayo, "esto no quiere decir, ni que antes del siglo XIX no
existiesen en el seno del orden jurdico y de la organizacin poltica
nonnas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los trata-
distas no se hubiesen hecho cuestin de las particularidades de
estas nofmas" (ibidern.pg. 20).
Pero la ciencia del derecho constitucional nace como discipli-
na autnoma y sistemtica despus de la sancin de las mencio-
nadas constituciones.
 DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL 321
Se encuentran antecedentes del derecho constitucional en
documentos medievales de Espafm (los fueros de Len, Castilla y
Aragn) e Inglaterra (la Carta Magna). Se seala al fuero de Len
de 1188 como superior a la Carta Magna de 1215.
A partir del siglo XVI comienza a aparecer embrionariamente
la distincin entre leyes constitucionales y ordinarias. En Inglate-
rra, Jacobo 1 habl alguna vez de fundamental law. y en Francia.
durante la monarqua y ya a partir de Enrique N, se consider la
existencia de l e y e s f u n d ~ a l e s relacionadas
, con el ejercicio y
transmisibilidad de las prerrogativas reales.
La ciencia del derecho constitucional aparece con el barn de
Montesquieu, autor de L'espr des bis (1748). que partiendo del
elemento histrico de la organizacin poltica inglesa del siglo
XVIII, cre especulativamente un sistema de principios constitu-
cionales que habra de influir decisivamente en la evolucin poste-
rior.
Montesquieu combate el absolutismo y busca la libertad y la
justicia. Como garanta de la libertad poltica propicia s u teora de
la dMsin y equiiibrio de los poderes. Examinando la constitucin
gubernativa de Inglaterra, expresa:
'La libertad poltica, en los ciudadanos, es aquella tranquili-
dad de nimo que nace de la opinin que cada uno tiene de s u se-
guridad: y para que exista esta libertad, es menester que ningn,
ciudadano pueda temer a otro.
"Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo se renen en la
misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. no hay liber-
tad, porque puede temerse que el monarca o el tirano hagan leyes
tirnicas para ejecutarlas tirnicamente.
"No hay tampoco libertad si el Poder Judicial no est separado
del Legislativo y del Ejecutivo. Si est unido a la potestad legislati-
va. el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos
ser arbitrario, porque el juez ser al mismo tiempo legislador: si
est unido al Poder Ejecutivo, el juez tendr en su mano la fuerza
de un opresor.
Todo estara perdido si el mismo hombre. o el mismo cuerpo
de los prceres o de los nobles o del pueblo, ejerciere estos tres po-
deres: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas
y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares" (L'es-
pr des bis.lib. X I . cap. VI).
322 INTRODUCCI~NAL DERECHO

En realidad esta divisin no &stia en Inglatena. ya que s u

gobierno parlamentario de gabinete produca una combinacin o
vinculacin de poderes ejecutivos y legislativos. Montesquieu. so-
bre la base de ciertos datos de la realidad, elabor una teora de va-
lor universal.
El desarrollo de esta rama del derecho es correlativa a la for-
macin de los Estados constitucionales. Esta evolucin fue impul-
sada por las revoluciones norteamericana y francesa.
En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constitucin de
Virginia. a la que sigue la Constitucin federal de 1787.
En Francia, en 1789,se formola la Declaracin de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano. que no es una constitucin.
pero cuyos principios haban de reproducirse en las prximas
constituciones e influir poderosamente en el pensamiento poltico
de Europa y Amrica. Las constituciones francesas revoluciona-
rias se dictan en 1791. 1793 y 1795.
Con diversas alternativas, el constitucionalismo se propdga
por todo el mundo. Como dice Garca Pelayo, 'la gran poca del flo-
recimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del lti-
mo tercio del siglo XVL Entonces s e produce una especie de
unificacin de la imagen Jurdica del mundo. pues el sistema cons-
titucional no slo se afirma en los Estados europeos. sino que se
extiende fuera de ellos. A esta expansin cuantitativa se une el fir-
me convencimiento de que tal sistema representaba la frmula de-
finitiva de la convivencia poltica de que era una de las grandes y
definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente
vinculada al progreso y a la prosperidad de los pueblos. de manera
que para todo Estado atrasado que pretendiera enkar en la esfera
de la civilizacin era inexcusable la implantacin del rgimen
constitucional" (op. cit. pg. 26).
En la Universidad de Buenos Aires el primer curso de Derecho
Constitucional fue dictado en 1869 por el doctor Florentino Gon-
zalez. publicista colombiano que tuvo una gran actuacin en s u
Patria y que despus pas a Chile y la Argentina. desarrollando
una exteqsa labor jurdica.
En sus Lecdones de Derecho Constitucional (1869,as como
en otras obras y en traducciones, expone y divulga la filosofia po-
ltica de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y las
opiniones de autores de este pas y de Inglaterra.
 DERECHO POLfTICO Y CONSTITUCIONAL 323
A la muerte de Gonzlez en enero de 1875 lo reemplaza en la
ctedra Jos Manuel Estrada. quien permanece en ella hasta
1884. Estrada, eminente figura de nuestra historia moral, intelec-
tual y cvica, es considerado como el creador de la ciencia poltica
argentina que ense desde aquella ctedra. Public entre otros
trabajos. sus Lecciones de Derecho Constitucional y la Politica libe-
ral bajo la tirana de Rosas.

107. EL ESTADO DE DERECHO.- El constitucionalismo es in-

separable de la idea del Estado de Derecho, que significa el some-
timiento del Estado al derecho. Las notas esenciales del rgimen
del Estado que se forma en el siglo W[ son lajuridicidad y la demo-
cmcia Observa Radbmch que en tanto el Estado responde a la
primera nota es Estado de Derecho, y en tanto encarna la segunda
es Estado democrtico, en el cual el pueblo participa en la forma-
cin de la voluntad estatal (Introducdn pg. 47).
"La idea de la auto-obligacin del Estado respecto a su dere-
cho -seala Jellinek- ha desempeado un papel importantsimo
en la formacin del constitucionalismo moderno. No slo trata ste
de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijacin de
normas para la exteriorizacin de s u voluntad sino que trata de re-
frendarla muy especialmente mediante el reconocimiento de dere-
chos individuales garantidos. Esta garanta consiste en otorgar a
los derechos protegidos el carcter de inmutables". Es decir que se
reconoce la existencia de una serie de derechos y garantas que se
sustrae al arbitrio del legislador (Teoria general del Estado, pg.
305).
L a crisis del constitucionalismo. Despus de la guerra de
1914-1918, se produce una crisis del constitucionalismo liberal,
como consecuencia del advenlmiento del fascismo italiano, del na-
cionalismo alemn y del comunismo mso. En estos regmenes (los
tres desaparecidos) es de sealar la falta de concordancia entre las
realidades polticas y sociales (ejercicioefectivo del poder) y las for-
mas constitucionales.
Fuera del aspecto sealado, las tendencias del constituciona-
lismo liberal han sido reemplazadas por las del constitucionalismo
social.
Concepto de constitucin Especies de constitucin Ya hemos
dicho que todo Estado tiene una constitucin en el sentido de es-
tructura poltica. Bien expresa Jellinek que "toda asociacin per-
324 INTRODUCCI~NAL DERECHO

manente necesita de un principio de ordenacin conforme al cual

se constituye y desenvuelve su voluntad. Este principio de ordena-
cin ser el que limite la situacin de sus miembros dentro de la
asociacin y en relacin con ella" (Teorageneral del Estado, pg.
413). Este ordenamiento lo tienen hasta los Estados despticos.
Pero en el sentido del constitucionalismo moderno, la constitucion
es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos principios. enca-
minados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Esta-
do y a delimitar los derechos de los ciudadanos.
Una constitucin es una 'regulacin legal fundamental. es
decir, un sistema de normas supremas y ltimas" (Schmidt).Re-
gula jurdicamente toda la vida del Estado. Todas las dems nor-
mas tienen que ser referidas a la constitucin, como normacin
fundamental. Es as como nuestra Constitucin s e califca a s
misma de "ley suprema" (art. 311.
Excepto unos pocos pases como Inglaterra, en los cuales la
'constitucin" est formada por un conjunto de leyes constitucio-
nales. en la inmensa mayoria de las naciones contemporneas se
sanciona en forma de cdigo, que ordena y sistematiza los princi-
pios constitucionales. Histricamente es un fenmeno paralelo a
la codificacin del derecho privado. Facilita el conocimientoy apli-
cacin de las normas constitucionales, y el significado de cristali-
zacin del derecho que tiene todo cdigo, implica en principio una
garanta de estabilidad del ordenamiento jurdico.
L a constitucion. aparte de organizar el Estado y de ser un pro-
grama de la misin y funciones del mismo. significa restriccin de
poderes gubernamentales y garanta de la libertad de los ciudada-
nos, a cuyo efecto reconoce a stos la inviolabilidad de ciertos de-
rechos.
Podemos clasificar a las constituciones: lQ) por s u contenido
y 29 segn los procedimientos para su sancin y reforma.
Por su contenido, las constituciones pueden distinguirse en
politicas y poliico-sociales. Constituciones de expresin politica,
son aquellas que se refieren principalmente a la estructura del Es-
tado y a las relaciones de ste con los ciudadanos. En cambio, en
las constituciones poltico-sociales, que aparecen despus de la
Primera Guerra Mundial. adems de las bases y fines polticos del
Estado. se incluyen otros de carcter social. econmico y cultural,
que son la expresin de las nuevas tendencias sociales en el mun-
do contemporneo. Especialmente s e incorporan nuevos princi-
 DERECHO P O L ~ ~ CYOCONS~TUCIONAL 325
pios sobre el bienestar colectivo, el trabajo y la propiedad. Estaban
en esta tendencia las constituciones de la repblica alemana de
Weirnar (19191, la espaola de 1931 y lo estn actualmente la por-
tuguesa (19331, mexicana (1917 y modificaciones), francesa
(1946. modiacada en 1958).brasilea (1946).italiana (1948).etcte-
ra, debiendo recordarse que algunas de ellas, fuera de su preocupa-
cin comn por los aludidos problemas. difieren profundamente
de laS dems. pues responden a principios distintos (p. ej.: la por-
tuguesa).
Por la forma de s u sancin y reforma. se clasfican enflewi-
bles, y semirrgidas. Se llaman constituciones flexibles aqullas
modificables por el mismo rgano legislativo que sanciona las le-
yes ordinarias. Rigidas son aqullas que se sancionan o modifican
por un procedimiento especial fundado en la diferencia entre el po-
der constituyentey el poder legislativo ordinario. Este procedimien-
to especial, que hace ms lentas y difciles las innovaciones, es el
adoptado en el rgimen norteamericano (art.V), en el que las en-
miendas aprobadas por la Constituyente 'sern vlidas para todos
los fines y propsitos como parte de esta Constitucin, cuando
sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de
los diversos Estados. o por convenciones reunidas en tres cuartas
partes de los mismos, segn uno u otro modo de raticacin haya
sido propuesto al Congreso..."(art V).
La Constitucin argentina era @da (art. 30), antes de la re-
forma de 1994.
Por ltimo, semingidas son aqueilas constituciones que pue-
den ser dictadas o reformadas por el Poder Legislativo. reunido a
ese fin y por una mayoria superior a la requerida para la aproba-
cin o reforma de las leyes comunes.
La Constitucin argentina, desde la reforma de 1994, es en
realidad mixta rgida-semirrgida; en efecto, es rigida la primera
parte y un sector de la segunda parte (elque no es sernimgldo)4.
3- en cambio, es semimgido. el sector de la segunda parte
constituido por los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos. a los que la ley suprema asigna expresamente jerarquia
constitucional. Tales derechos, all consagrados, son -dicho sea
de p a s e complementariosde los establecidos e n la primera parte
de la ley fundamental (art. 75, inc. 22,2do. ap.). Este sector es se-
mirrgido. ya que por una mayoria especial (dos tercios de la tota-
lidad de los miembros de cada Cmara). el Congreso puede apro-
bar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo. de alguno o varios de
dichos tratados. o bien dar jerarqua constitucional a otros trata-
dos internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la
Repblica Argentina. '

Debemos decir, adems, que no siempre las normas constitu-

cionales se presentan por escrito y en forma de cdigo. El ejemplo
tpico es el de Inglaterra. cuya organizacin constitucional se ha
calificado de 'predominantemente consuetudinaria" y cuyas leyes
constitucionales no han sido sistematizadas en s u texto codifica-
do. En este pas el Poder Legislativo y el poder constituyente se ha-
llan confundidos como atribuciones de un mismo rgano, el
Parlamento. Por esto se dice que la Constitucin inglesa (no en el
sentido del texto constitucional sino de conjunto de normas de
esta especie) esdiexible. Para saber en el derecho ingls si una ley
es ordinaria o constitucional, es menester examinar la naturaleza
de s u contenido.

108. FUENTEs DEL DERECHO CONS'IlTCI0NAL.- En nuesbo

pas las fuentes del derecho constitucional son: la)la Constitu-
cin: 2Q)la jurispmdencia de los tribunales (sobre todo de la Corte
Suprema. intrprete de la Constitucin). y 3Q) la doctrina.
Se-sueleagregar la historia constitucional [que ayuda a com-
prender el derecho vigente)y el derecho comparado. En Inglaterra,
el derecho consuetudinario.es otra fuente fundamental.

109. CONTENIDO Y CARACTERES DE LA CONSTITUCIONAR-

GEN?TNA.- L a Constitucin argentina fue sancionada en el ao
1853y reformada en 1860, 1866,1898,1949,1957y 1994. La re-
forma de 1949 qued sin efecto en virtud de la Proclama dada por
el Gobierno Provisional el 1Qde mayo de 1956. El artculo 1" de
esta Proclama declar vigente la Constitucin Nacional sanciona-
da en 1853 con las reformas de 1860,1866,1898y la exclusin de
la de 1949. sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubie-
sen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de
setiembre de 1955. Por los artculos 3@y 4=se declar "vigentes las
constituciones provinciales anteriores al rgimen depuesto" y se
dejaron 'sin efecto" las constitucionales sancionadas para las pro-
vlncias del Chaco, La Pampa y Misiones.
 DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL 327
El 24 de octubre de 1957. bajo el Gobierno provisional. se
sancion una reforma de la Constitucin, incorporndose despus
del artculo 14 uno nuevo sobre derechos sociales y se modific el
entonces artculo 67, inciso 11 (ahora 75. inc. 12),sobre los cdi-
gos, substituyendo las palabras "y de mineria" por 'de mineria y
del trabajo y seguridad social".
En la misma asamblea constituyente se declar que la Cons-
titucin Nacional que rige es la de 1853, con las reformas de 1860,
1866 y 1898 y exclusin de la de 1949, sin perjuicio de los actos
que hubiesen quedado definitivamente concluidos durante la vi-
gencia de esta ltima.
Adems del Prembulo, la Constitucin s e compone de dos
partes perfectamente diferenciadas: 1") la dogmtica, que contiene
los principios fundamentales; 2') la orgnica o instrumental. que
se refiere a la organizacin de los poderes del Estado.
La primera parte consta de dos captulo denominados respec-
tivamente Dedaraciones. derechos y garantas. y N-s derechos
y garantias.
La segunda parte se reflere a las Autoridades de la Nacin: se
divide en dos titulos, relativos al Gobiernofederal y a los Gobiernos
de Provincia El primer titulo se divide en tres secciones, corres-
pondientes a los poderes Legislativo. Ejecutivo y Judicial.
Nuestra Constitucin, como la norteamericana [art.VI), estable-
ce la supremaca de sus normas sobre el resto del ordenamiento ju-
rdico (art.31). Esta supremacia se asegura mediante el poder de
revisin constitucional de las leyes por el Poder Judicial. La Corte Su-
prema de Justicia es el intrprete nal de la Constitucin (art. 116).
El Poder Legislativo no puede sobrepasar sus poderes. dictan-
do leyes que excedan de la competencia que le ha fijado la Consti-
tucin. Lo mismo puede decirse del ejercicio de los poderes que
competen al Poder Ejecutivo.
'Es elemental en nuestra organizacin judicial -ha dicho la
Corte Suprema- la atribucin que tienen y el deber en que se ha-
llan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto
de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad
con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposi-
cin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y
una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
328 INTRODUCCIN AL DERECHO

derechos consignados en la Consttudn. contra los abusos posibles e

involuntario5de los poderes pblicos" [Fallos. t. 33, pg. 194).
Este contralorjurisdiccional no es ejercido de oficio por el Po-
der Judlcial, sino a peticin de parte y en los casos concretos que
se someten a su decisin.
Cabe aclarar que esta facultad no significa superioridad del
Poder Judicial sobre el Legislativo. *Slosupone - c o m o deca Ha-
rnilton en Elfederalistct que el poder del pueblo es superior al de
ambos; y que donde lavoluntad de la legislatura, declarada en sus
leyes, est en oposicin a la del pueblo declarada en la Constitu-
cin, los jueces deben regirse por sta ms bien que por aqulla".

109. bis. DERECHO PBLICO PROVINCIAL.- Como una parte

especializada del derecho constitucional. en algunas universida-
des argentinas se enseiia el derechopbooprovinnnl que trata de
las instituciones locales de las provincias y de las relaciones en-
tre las mismas y con el gobierno nacional. Alberdi lo defini como
"el estudio de las instituciones locales de carcter constitucional".
es decir el sistema constitucional de las provincias.

ALBERDI.Juan B.. Derecho p b b provincial argenan0, Buenos Aires. 1928.

DELVECCHIO.Giorgio, %sofa del derecho. 3' ed. revisada por L. Legaz y lacam-
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 CAPITULO
XIV
DERECHO ADMINISTRATNO. FiNANCIERO Y MUMCIPAL

1. Derecho administratiw- 110. Nocl6n.- 111. Relaciones con el derecho r>oliUcov

COn~ttI~clOnal.-112. Coiifen~do.- 113 Cararlrres de la actividad admlnisuatlva-
1 14 Fiirntes del dcrrcho adrmiilstraiivo La codicaci6n.- 1 1 5. Nacibn del servlrln "U-
b1ico.- 11. Daech0fUinnclem.- 116. Nocl6n.- 117. La autonoma del derecho Rnancie-
ro. SUcontenido.- 118. Bases consiitucionales del derecho flnanclero argenn0.- 119.
El presupuesto degastos.- 111. m h o mwidc@l.- 120. Nocldn del derecha munklpal.
Concepto del municipio.- 121. La autonomia del derecho municipal.- 122. Contenido
del derecho munklpa1.- 123. Bases del reglmen municipal argenmo.

1.- DERECHO ADMINISTRATIVO

110. NOCIN.- El derecho administrativo rige gran parte de

la actividad del Estado y determinadas relaciones de ste con los
particulares. El aumento de las funciones del Estado ha acrecen-
tado en la poca contempornea la importancia de esta rama del
derecho publico. En especial la creciente intervencin estatal en la
actividad econmica de los articulares v en la direccin de los
procesos econmicos y sociales, rozando derechos esenciales del
individuo y de la comunidad (derechos individuales y sociales]
hace neces-ario asegurar la legitimidad de la obra de la adrninistra-
cin publica para evitar la arbitrariedad.
Las normas del derecho administrativo, por su carcter p-
blico. regulan relaciones de subordinacin entre el Estado y los
particulares.
No toda la actividad del Estado est regida por el derecho ad-
ministrativo. pues cuando acta en su carcter de persona de de-
recho privado se somete al derecho civil.
330 ALDERECHO
INTRODUCCI~N

Tampoco pertenecen a esta rama del derecho la actividad le-

gislativa y la jurisdiccional del Estado. Esta observacin se vlncula
con la clsica divisin de los poderes del Estado.
Desde que existen organizaciones estatales manifiestan su
presencia las normas del derecho administrativo, pero s u estudio
como disciplina cientifica autnoma es relativamente reciente.
Dice Spiegel: "Las normas del derecho administrativo no se han
superpuesto a las normas ms viejas del derecho poltico, sino al
contrario: el derecho poltico es el derecho nuevo; el administrati-
vo, el ms antiguo. Las leyes sobre la industria, la ensefianza. o la
asistencia pblica. han estado vigentes mucho tiempo antes de
que a las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los
modernos documentos constitucionales y las leyes juridicas fun-
damentales" (Derecho administratiw,pg. 14).
Otto Mayer, eminente administrativista alemn, lo define
como el 'derecho publico propio de la administracin" (Derechoad-
ministrativo alemn,T. 1. pg. 22). Esta definicin da una idea in-
suficiente de esta rama del derecho.
G. Jze, discpulo de Duguit, tambin reduce el concepto de
esta materia al expresar que "es el conjunto de reglas relativas a
los servicios pblicos" (Prncipiosgenerales del derecho adrninis-
tratiw,T. 1. pg. 1).
Para Rafael Bielsa es "el conjunto de normas positivas y de
principios de derecho publico de aplicacin concreta a la institu-
cin y funcionamiento de los servicios pblicos y el consiguiente
contralor jurisdiccional de la administracin pblica" (Derecho ad-
rninisbatso, T. 1. pg. 5).
En nuestro pas s u estudio estuvo comprendido durante al-
gn tiempo en el derecho constitucional. La primera obra argenti-
na que se publica sobre la materia es la de Ramn Ferreyra
titulada Derecho administrativogeneral y argentino (1886).El pri-
mer curso de derecho administrativo es dictado en la Universidad
de Buenos Aires por el profesor Emilio Castro (1896).

1 11. RELACIONES CON EL DERECHO POLTICO Y EL CONSTlTU-

C1ONAL.- Tiene estrechas relaciones de dependencia con el dere-
cho poltico y el constitucional. La teora del Estado influye
decisivamente sobre la organizacin y tendencias de los rganos
administrativos. Adems. como lo seala Sana, "la expresin for-
mal del derecho poltico, s u expresin positiva. es la Constitucin,
 DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANClERO Y MUNICIPAL 331
que a s u vez es el objeto inmediato del derecho administrativo y su
primera fuente" (Derecho administrativo, T. 1, pg. 28).
Tambin se recuerda la parte de verdad de la afirmacin se-
gun la cual el derecho administrativo tendra en el derecho consti-
tucional el encabezamiento de sus captulos, y que seria algo as
como s u procedimiento (derecho procesal), porque "contiene los
preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de
normas constitucionales" [Bielsa, Derecho administratiuo. T. 1,
pg. 28). De aqu la importancia del derecho administrativo. Asi
para no citar sino algunos ejemplos, el derecho administrativo.
mediante el llamado "poder de polica", regula las restricciones del
derecho de propiedad y disciplina el ejercicio de la libertad de tra-
bajo, de asociacin. de reunin. de palabra, etctera Fcil es '.
comprender, entonces, que un indebido o malicioso uso de sus pode-
res por la administracin puede hacer ilusorias las ms fundamenta-
les garantas constitucionales. Por ello el derecho administrativo,
al mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los rganos
administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos
jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de po-
der.

112. CONTENIDO.- El derecho administrativo comprende el

estudio de los siguientes puntos:

1") L a organizacin y funciones de la administracinpblica.

que debe ser considenda bajo dos aspectos: la administracin ac-
tiva (serviciospblicos) y la actividad jurisdiccional Uusticia admi-
nistrativa).

2") Los actos administraticos (que deben ser diferenciados de

los actos de gobierno).entre los que corresponde sealar especial-
mente los contratos administrativos (de servicio publico, de obra
publica y de suministro).

1 Bien dice B E R ~ Miguel

, A,, "Ladivisin Viparta de funciones. hace que
el verdadero 'Poder'se refugie en la administracinpblica. Es ella quien detenta la
fuerza. el ejercicio de la coaccin. en suma el lmperium De ahi su resistencia a todo
lo que signifique un cercenamientode sus facultades omnnodas. un sometimiento
al derecho" (Teorageneral de los mntmtos adminisatiuos. Buenos Aires. 1952.
pp. 116.
332 INTRODUCCI~NAL DERECHO

39 LaLafuncinpblica
49 El poder de polica

5*)L a administracin del dominio pblico.

69 L a s limitaciones a lapropiedad privada regidas por el dere-

cho administrativo.

113. CARACTERES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- La

actividad del poder administrador se expresa mediante actos de
diferentes naturaleza: a) de gobierno, y bl administrativos.
Los actos de gobierno o polticos se vinculan en forma directa
a la soberana del Estado. se ejercen sin sumisin a normas deter-
minadas y expresas, y no estn sometidos. en principio. a otro
contralor que el pblico; no generan en principio otras responsabi-
lidades que las de orden pblico. Ello no signiiica que dichos actos
escapen a la esfera jurdica, y que por lo tanto se justifique la arbi-
trariedad en s u realizacin.
En cambio, en los actos administrativos el Estado ejerce su
potestad en forma distinta, ajustado a un conjunto de normas le-
gales y sujeto a contralor y responsabilidad juridicas.
Se seala como una caracterstica de la actividad administra-
tiva la discrecionalidad o potestad discrecional en la aplicacin de
muchas normas jurdicas. Ello significa que la administracin,
atendiendo a razones de 'oportunidad" y 'conveniencia", se mueve
con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del mbito jun-
dico que le es propio.
Esta facultad es indispensable a la administracin, porque la
ley no puede reglamentar ni prever todos los detalles de la activi-
dad a s u cargo. Como dice Bielsa, 'administrares algo mas que eje-
cutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es
'concebir' y llevar luego a la prctica la concepcin o disposicin,
con criterio de oportunidad. de eleccin de medios, de economa,
de mayor eficiencia, etctera" [Derecho administrativo. T. IV., pg.
149).
Preciso es aclarar que discrecionalidadno es lo mismo que ar-
bitwiedad L a discrecionalidad no se aparta del derecho. Segn
Bielsa. 'el poder discrecional. por su origen y por su sustancia, es
un poder legal. Una autoridad ejercita una facultad discrecional
 DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO YMUNICIPAL 333
cuando la ley le deja libertad en el ejerciao de tal facultad. pero es
slo en el ejercicio. no en el fin ni en la direccin" 2.
Fleiner ha sealado acertadamente los lmites del poder dis-
crecional: "La cuestin de saber dnde empieza el dominio del po-
der dlscrecional y dnde termina es por s misma una cuestin
jurdica, y no una cuestin de apreciacin. La extralimitacin en el
poder discrecional constituye un acto ilcito. No son meramente
las limitaciones externas las que la autoridad ha de respetar, sino
que existen tambin ciertas limitaciones internas que son impues-
tas a s u poder discrecional: a la autoridad le est prohibido man-
dar a capricho dentro de s u competencia: al ejercer aqulla s u
potestad discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso
particular, sino atendiendo a los factores que la ley quiere que se
tenga en consideracin. Jurdicamente hablando, el abuso de la
potestad discrecional equivale a una extralimitacin" [Derechoad-
ministrativo. pg. 119).
Por otra parte, esa discrecionalidad no juega cuando las fa-
cultades de la administracin estn regladas, es decir, cuando de-
terminados aspectos del ejercicio de las facultades de los rganos
administrativos se encuentran de antemano limitados por la ley.
Tambin el poder administrador puede autolimitarse a si mismo
mediante reglamentos.
La actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor
jurisdiccional que rectifique las desviaciones de los preceptos y
principios jundicos en que puedan incurrir los funcionarios. Ese
contralor puede hacerse dentro de la propia administracin pbli-
ca mediante la organizacin de la llamada justicia aciministratim
o, fuera del mbito de la administracin, por la justiciajudicial La
eleccin de uno u otro sistema depende de la organizacin del Es-
tado y de la tradicin y hbitos jurdicos de cada pas.
Debemos decir tambin que la actividad de la administracin
reglada o no, en sus relaciones con los particulares. se encuentra
limitada por las garantas constitucionales que amparan los dere-
chos fundamentales de aquellos.

2 BIEISA.Rafael. "Eldesarrollo instltucional del derecho administrativo y la ju-

risprudencia contenciosa'. en Boleih de la Bblioteca del Congreso Nacionai Bue-
nos Aires. cetiembre-octubre de 1936. nro. 13. pg. 1 1 15.
334 INTRODUCCI~NAL DERECHO

114. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRA'iVO. LA CODIFICA-

CIN.- Las fuentes son la ley. las costumbres, la jurisprudencia y
la docirina.
L a ley es actualmente s u principal fuente, entendiendo dentro
de la misma no slo la ley en sentido formal, sino tambin los re-
glamentos y dems actos administrativos. Gran parte de la activi-
dad administrativa est regida por los decretos (reglamentarioso
autnomos) que dicta el poder administrador para abarcar las si-
tuaciones concretas o de detalle.
El examen de las fuentes legales del derecho administrativo
debe comenzar por la Constitucin. Aqui se encuentran las bases
de esta rama del derecho [divisin de poderes, estructura federal
del Estado, facultades del poder administrador, etc.).
Siendo u n derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no
cristalizado, su codificacin ha ofrecido hasta ahora dificultades.
Hasta hay quien, como Orlando, ha negado esa posibilidad ( D W
administrativo italiano, T.1, pg. 1084). Pero recurdese que este
autor escrib en 1897. Se dice que "la movilidad inherente al de-
recho administrativo no permite condensarlo en cdigos que pre-
suponen la estabilidad y fijeza de las leyes. condiciones de que
carece en absoluto esta materia. segn lo acredita la propia expe-
riencia de la vida administrativa" (Sama. Derecho administrativo,
T. 1, pg. 38).
Otros. como Santamara de Paredes, creen posible la codifica-
cin. ya que este derecho tiene y debe tener bases permanentes.
Por otra parte, en una posicin intermedia se encuentran los auto-
res partidarios de la codificacin parcial. As. Bielsa cree en la con-
veniencia de la ordenacin sistemtica de la parte no variable del
derecho administrativo. es decir de los preceptos jurdicos no suje-
tos ni supeditados a circunstancias polticas (Derechoadminisha-
tivo,T. 1. pgs. 81 y sigs.).
La costumbre es una fuente importante del derecho adminis-
trativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va ce-
diendo ante el avance del derecho legislado. Determinados modos
de obrar de la administracin. ante el silencio de la ley, constitu-
yen verdaderas normas acatadas por todos, pero. como seala
Bielsa. no deben confundirse con la prctica o rutina b m r t i c a
(OP. cit.. T. 1, pg. 54).
La jurisprudencia aporta cada vez mayores elementos a la for-
macin de este derecho. comprendiendo aqu tanto la Interpreta-
 DERECHO ADMINISTRATIVO. FTNANCIERO Y MUNICIPAL 335
:in de las normas por los tribunalesjudiciales Ourispmdenciaju-
jicial) como por los propios rganos administrativos Uurispmden-
:ia administrativa). En los pases donde existe la jurisdiccin
:ontencioso-administrativa, sta ha sido un factor decisivo en la
~rientacinde esta rama del derecho. Se seala as la magnfica
3bra cumplida por el Consejo de Estado de Francia.
En nuestro pas, el Gobierno nacional encomend hace algu-
nos aios a los doctores Pedro Aberastuw y Bartolom Fiorini. la
preparacin de un cdigo contencioso-administrativo.En 1966 se
iesign otra comisin para proyectar este cdigo. integrada por los
ioctores Jorge Tristn Bosch. Germn J. Bidart Campos, Juan
Francisco Linares y Miguel S. Marienhoff.
La doctrina deviene una fuente de importancia cada vez ma-
yor para impulsar el desarrollo de esta rama del derecho. Basta
pensar en la influencia que ejercen sobre los jueces y legisladores
las opiniones de grandes tratadistas de la materia.

115. NOCIN DEL SERVICIO PBLICO.- Las necesidades co-

lectivas pueden ser satisfechas por la actividad de los propios par-
ticulares o por la accin del Estado. Las formas y medios de
satisfacerlas constituyen los servicios privados y pblicos.
Para que un servicio de carcter general revista el carcter de
pblico. no es suficiente la satisfaccin de una necesidad colectiva,
sino que es necesario que el Estado, en cumplimiento de un deber
constitucional o legal, provea a s u realizacin. ya sea directamente
o por delegacin.
Para Jze existe un serviciopblico cuando se da satisfaccin
regular y continua a cierta categoria de necesidades de inters ge-
neral, bajo un rgimen jurdico especial de derecho pblico. y
cuando en cualquier momento la organizacin del servicio puede
ser modificada por leyes y reglamentos (Principiosgeneroles de de-
rechb'administratiuo, T. 11, pg. 4).
En los Estados Unidos se consideran como public utities y
public seruices aquellos servcios que se prestan a toda la colectivi-
dad. como son. por ejemplo, los prestados por los ferrocarriles.
Para la teora de los autores espaoles. servicio pblico es aquel
que tiene como elemento esencial la satisfaccin de una necesidad
pbca.
336 INTRODUCCINALDERECHO
A travs de esos conceptos vemos aparecer siempre la idea de
servicios requeridos por toda la colectividad y prestados a sta en
forma general e impersonal.
Quien determina cundo un servicio que satisface necesida-
des de carcter general debe ser servicio pblico, es el propio Esta-
do. que expresa s u voluntad mediante la ley (constitucional u
ordinaria). Caracteriza tambin la existencia del servicio pblico la
regulacin jurdica del servicio por el Estado. En cambio, hay acti-
vidades privadas que satisfacen necesidades generales (p. ej.: elabo-
racin y suministro de alimentos, ropas etc., espectculos pblicos.
etc.) y que estn controladas por el Estado, pero que no constitu-
yen servicios pbiicos, porque su prestacin no tiene,jurdicamente,
los caracteres de exigibilidad general, uniformidad, continuidad y
regularidad propia de aqullos, es decir, que son prestados en for-
ma discrecional.
Hay una serie de servicios pblicos fundamentales que tradi-
cionalmente han estado a cargo directo del Estado, por constituir
verdaderos deberes del mismo Estado y relacionarse con el cum-
plimiento de sus fines (ejrcito, polica. higiene pblica. etc.). Se
discute la inclusin (como lo hace la doctrina francesa) de la lla-
mada "administracin de justicia" en lo servicios pblicos. Bien
observa Bielsa que lajurisdiccibn. como la legislacin. no es un ser-
uiciopbco en sentido estricto. sino unafuncwnpblica, esencial-
mente jurdica.
La concesin es. jundicamente. un contrato administrativo
entre el concedente y el concesionario. El servicio pblico debe ser
cumplido por el concesionario en la misma forma que lo hara el
Estado, predominando las exigencias del servicio publico sobre
el inters privado del concesionario.
El concesionario recibe del Estado una parte de s u potestad,
traducida en atribuciones y privilegios necesarios para la realiza-
cin del servicio publico delegado (ocupacin del dominio pblico.
expropiacin por causa de utilidad pblica, monopolio, exenciones
impositivas, etc.). El Estado sigue ejerciendo la polica del seruicio,
esto es la fijacin de tarifas y lavigilancia para que los servicios p-
blicos se cumplan en la forma que corresponde. Fleiner Uega a decir
que hay aqui una 'concesin de soberana" (Derecho administrati-
vo. pg. 2791. En sntesis, el concesionario debe ajustarse al fin
pbiico perseguido con la organizacin del servicio.
 DERECHO ADMINISTRATIVO. FINANCIERO Y MUNICIPAL 337
En la mayor parte de los casos. al vencimiento de las conce-
siones. sus bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por rever-
sin gratuita cuando se ha pactado una forma de amortizacin de
esos bienes durante la concesin, o por rescate. es decir, por el
pago de su valor por el Estado.

11.- DERECHO FINANCIERO

116. NOCIN.- El derecho financiero estudia el aspecto jun-

dico de la actividad financiera del Estado. Tiene, por lo tanto, un
campo ms restringido que el de la ciencia de l a s m a s . que al
ocuparse de los fenmenos financieros considera tambin los as-
pectos econmicos y polticos.
Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtencin
de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumpiimien-
to de los fines del Estado. Tanto los procedimientos para obtener
recursos - q u e se traducen en dinero- como los modos de efec-
tuar las inversiones, deben organizarse de acuerdo a normas jun-
dicas.
La actividad financiera origina tambin problemas sociales y
polticos, pero ellos escapan, en rigor, al campo del derecho.
Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el
Estado son diversos: imposicin de contribuciones. contratacin
de emprstitos, actividad econmica estatal. La organizacin de
los gastos origina la formacin del presupuesto y el establecimien-
to de una contabiiidad.
Es una rama del derecho pblico. Como diceTrotabas: "El es-
tudio de las finanzas pblicas deber ser emprendido bajo el signo
del derecho pblico. Cualesquiera que sean, en efecto, las relacio-
nes que las finanzas pblicas puedan tener con otras disciplinas
jundicas, y aun extrajuridicas, es esencialmente en torno de la no-
cin del Estado y con relacin a ella, que debe construirse la cien-
cia de las finanzas". Y agrega: 'La ciencia de las finanzas completa
el ciclo de los estudios de derecho pblico. Preparada por el dere-
cho constitucional que determina las maneras de actuar,ella se
refiere, en el fondo, al examen bajo el ngulo 'dinero', de toda la ac-
tividad del Estado" (Prcis de science et de Igislationfinanciere.
pg. 2).
338 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Pugliese define al derecho financiero como "la disciplina que

tiene uor -
- obieto el estudio sistemtico del coniunto de normas que
reglamentan la recaudacin, la gestin y la erogacin de los me-
dios econmicos que necesitan el Estado y los otros rganos pbli-
cos para el des&rollo de sus actividades, y el estudio de las
relaciones jurdicas entre los poderes y los rganos del Estado. en-
tre los ciudadanos y el Estado. y entre los mismos ciudadanos. que
derivan de la aplicacin de esas normas" (Institucionesde derecho
fvlmiero, pg. 22).
Para destacar s u importancia basta sealar la accin que sus
normas producen sobre los bienes del derecho privado y s u inci-
dencia sobre las ciencias sociales (p. ej.: funcin del impuesto en el
logro de la justicia social).

1 17. LA AUI'ONOM~A DEL DERECHO FINANCIERO. SU CONTENI-

DO.- Se ha discutido mucho la autonoma del derecho fmanciero,
pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal
carcter en razn de tener un contenido propio, regido por un sis-
tema de normas jundicas con principios comunes.
Hasta principios del siglo sus temas jurdicos se estudiaban,
dispersos. en el derecho constitucional y administrativo. o confun-
didos en el mbito de las ciencias de lasfulanzos.
Su desarrollo como disciplina autnoma se debe a los estu-
dios iniciales del austraco Myrbach Rhinileld (1909) y del alemn
Enno Becker despus de la primera guerra, y posteriormente de
los italianos Pugliese, Grizziotti, Ingroso y Jarach; y de los france-
ses Trotabas y Hebrard, para no citar sino algunos nombres.
En nuestro pas, y durante mucho tiempo, los estudios uni-
versitarios tuvieron una orientacin econmico-poltica. ms que
jurdica, de la que fue expresin la enseanza del doctor Teny. En
la actualidad, en cambio. se ha acentuado la consideracinjurdi-
ca del estudio de las nanzas.
En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes
cuestiones: 1") los gastos pbiicos: 2*) el presupuesto: 39 los tri-
butos; 4P) el crdito pblico, y 5") el derecho penal financiero.
El doctor Bielsa considera que el rgimen jurdico de los tribu-
tos. O derecho fiscal. constituye por s mismo una rama autnoma
del derecho pblico. por sentarse en principios constitucionales
propios. diferentes de los de otras ramas. Esta parte del derecho fi-
 DERECHO ADMINISTRATIVO. FINANCIERO Y MUNICIPAL 339
nanciero ha alcanzado un considerable desarrollo e n la legislacin
y en la doctrina.
Este mismo autor divide las contribuciones en tres clases
principales:
'1. El impuesto,que es la cantidad de dinero o parte de riqueza
del sujeto contribuyente. que el Estado (Nacin, provincia o enti-
dad publica que tiene poder impositivol le exige obligatoriammte
con el objeto de realizar servicios pblicos:
"11. La tasa que es la cantidad de dinero que el Estado (tam-
bin en sentido lato) percibe en virtud de la prestacin de un deter-
minado servicio, o un uso publico, proporcionada por ese servicio
o uso. por una ventaja dijerenciak y
"111. La conibucin especiai (principalmente de mejoras], que
es un tributo especial que se impone en virtud de un beneficio es-
pecial, aportado a algn bien del patrimonio del contribuyente,
por una obra publica que realiza la administracin publica (sea di-
rectamente, sea por concesionario)" 3.

118. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FINANCIERO

ARGENTINO.- L a s bases de nuestro derecho nanciero se encuen-
tran en la Constitucin Nacional.
El articulo 4" establece con qu recursos se formar elTesoro
de la Nacion (impuestos. venta o locacin de tierras. emprstitos y
dems operaciones de crdito).
La igualdad es la base de los impuestosy las cargas pblicas
(art. 16).
El articulo 75. incisos 2 9 y4",establece. respectivamente. las
facultades del Congreso de imponer contribuciones directas y de
contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacion. El inciso 8 V e l
mismo articulo se refiere al presupuesto de gastos de la adminis-
tracin de la Nacin.
El artculo 100. inciso 7", dice que al jefe de gabinete de mi-
nistros le corresponde "hacer recaudar las rentas de la Nacion y
ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional".
Conforme el articulo 52 de la Constitucin de 1853, la exclu-
sividad de iniciativa en materia de contribuciones corresponde a la
Cmara de Diputados.

3 BIELSA, Rafael. "Valorjurdico de la autonoma del derecho fiscal', en rw.

L.L.. t. 61. Buenos Aires. pgs. 837-844.
340 INTRODUCCI~NAL DERECHO

119. E L PRESUPUESTO DE GASTOS.- El presupuesto de gas-

tos no es otra cosa que una ley - d e extraordinaria trascendencia
en la vida poltica y jurdica del pas-. pero que presenta caracte-
rsticas especiales.

lQ)Slo puede ser iniciada o proyectada por eljefe de gabinete

de ministros, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aproba-
cin del Poder Ejecutivo" (art. 100,inc. 6!?,Const Nac.).

2" Su duracin es de un ao (art. 75, inc. 8*, Const Nac.).

Como seala Ruzo, es: a) un plan de administracin: b) un
programa de gobierno, y c) una autorizacin legal para fijar recur-
sos y efectuar gastos (fianzas. T. N,pg. 9).El tercer aspecto es
el que realmente interesa desde el punto de vista jurdico.
Segn la ley de "Administracin financiera y de los sistemas
de control del sector pblico nacional", 24.156, de 1992, 'los pre-
supuestos comprendern todos los recursos y gastos previstos
para el ejercicio, los cuales figurarn por separado y por sus mon-
tos integros. sin compensacin entre s..." (art. 12).Aqu se consa-
gra la unidad y universalidad del presupuesto nacional.
Adems, no debemos olvidar que: "El control externo del sec-
tor pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos. ser una atribucin propia del Poder Le-
gislativo" (art. 85. ler. ap. de la Const. Nac.). Este artculo agrega
en el segundo apartado, que: 'el examen y la opinin del Poder Le-
gislativo sobre el desempeo y situacion general de la administra-
cin pblica estarn sustentados en los dictamenes de la
Auditoria General de la Nacin", cuya estructura y funcionamien-
to se rigen por una ley especial, segn dispone el citado artculo 8 5
de la ley suprema.

111.- DERECHO MUNICIPAL

120. NOCION DEL DERECHO MUNICIPAL. CONCEPTO DEL MU-

NICIPIO.- El derecho municipal se refiere a la organizacin y a t r -
buciones del municipio, y a la regulacin de sus relaciones con el
Estado general y con los particulares.
El municipio es una sociedad natural, intermedia entre la fa-
milia y el Estado, y coexistente con estas dos ltimas. Esta socie-
 DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANCIERO Y MUNICIPAL 341
dad o comunidad de vida est asentada en un territorio detemi-
nado. El legislador da al municipio un determinado rgimen U or-
ganizacin jundica, que vara segn las pocas y los paises.
Las relaciones y actividades que dan lugar a una organizacin
municipal han existido siempre histricamente. aunque asumien-
do distintas formas desde Roma y la Edad Media hasta nuestros
das.
El problema fundamental del municipio ha sido siempre el de
sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de
equilibrio poltico. Bien dice Posada que 'el problema dificil del r-
gimen municipal consiste. precisamente, en armonizar las ideas
de autonoma y de subordinacin. dependiendo la solucin del mis-
mo de las ms variadas circunstancias histricas, polticas. tcnicas,
econmicas, etctera". 'la solucin de dicho problema depender
-depende positivamente- de las tendencias que imperen en la
afirmacin y construccin de launidad poltica. o del criterio a que
responda la Constitucin del Estado donde el municipio se asien-
te" (El rgimen municipal de la ciudad moderna, pg. 56).
Kelsen expresa que en los hechos ha sido vencida la posicin
que llama del municipio ius naturalista,que consideraba el muni-
cipio no como un rgano del Estado, sino como un ser inde-
pendiente de l (Teora general del Estado,pg. 460).
Frente a las tendencias de autonoma del municipio se impo-
nen las tendencias centralizadoras del Estado. Es evidente que
debe subordinarse a los h e s generales del Estado. pero sin que esto
signifique el aniquilamiento o consuncin de aqul. ya que se fun-
da en la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir
fines especiales en relacin armnica con los del Estado nacional.

121.LA AUTONOM~A DEL DERECHO MUNICIPAL.- Se discute

la autonoma cientifica del derecho municipal. Bielsa admite ni-
camente la existencia de un derecho administrativo comunad. 'El
derecho administrativo comunal -afirma- no es sino el conjunto
de preceptos o principios de derecho administrativo general apli-
cables en la esfera comunal. No se trata, por eso, de normas espe-
cificas que constituyan un derecho autnomo con caracteres
propios o diferenciales, sino. repito. de principios generales, y a lo
sumo con modalidades determinadas por la aplicacin especial de
ellos. a un organismo esencialmente administrativo, en general
342 INTRODUCCI~NAL DERECHO

autrquico y no autnomo" (Prncpws de rgimen munidpal, pg.

9).
Aunque Bielsa cuestiona la 'autonoma orgntca" del derecho
municipal. admite s u estudio separado en la enseanza.
Por s u parte, Greca dice que es en realidad 'una parte espe-
cializada del derecho administrativo"(Derechoy cienciade la admi-
nistracin municipal, T. 1, pg. 22).Este autor habla tambin de un
nuevo derecho municipal. "La vida moderna -expresa- con s u
tcnica h a provocado una modificacin fundamental en las Insti-
tuciones locales. Sena ridculo pretender la aplicacin de leyes e
instituciones que rigieron en las ciudades del medioevo o en nues-
tro perodo colonial a las ciudades actuales, vibrantes. midosas,
renovadas por un constante progreso. El viejo derecho municipal,
con sus cartas-pueblas y con sus fueros, sena hoy completamente
anacrnico. Pese a nuestra predileccin por la materia. debemos
reconocer que el principio de la autonoma municipal ha debido
ceder ante exigencias de orden superior.
"La ciudad moderna -contina- acta dentro del organis-
mo nacional como la clula en el organlsmo humano. Su funciona-
miento autnomo. individual. est subordinado a leyes generales.
permanentes, de u n todo orgnico. a las que debe someterse a
riesgo de desaparecer.
"Las ciudades de la antigedad y de la Edad Media llegaron a
tener legislacin civil y penal propia, variando de una a otra sus re-
gmenes de justicia, sus sistemas de pesas y medidas. y hasta sus
divisas monetarias" ( i b i d m T. 1. pgs. 35 y 361.
Los autores, adems de la denominacin derecho muntcipal,
suelen exnplear tambin las expresiones ciencia del gobierno muni-
cipal, rgimen municipal, derecho administrativo municipal, dere-
cho de la administracin municipal, derecho local, etctera.
Lo cierto es que los aspectos jundicos del municipio no se es-
tudian generalmente. ni en el derecho constitucional, ni en el ad-
ministrativo o financiero, sino que. por el contrario. dan lugar a la
formacin de una disciplina especializada. Ello, porque la organi-
zacin y actividad del municipio origina la formacin de normas
legisladas y principios jundicos especiales.

122. CONIENIDO DELDERECHO MUNICIPAL.- El derecho mu-

nicipal comprende una serie de temas o cuestiones que les son
propios:
 DERECHO ADMINISTRATIVO, FTNANCIERO Y MUNICIPAL 343
lP)el de la autonomamuninpal es decir, de las relaciones con
el gobierno general;

29) el de la organizacin del gobierno municipd sistemas para

elegir autoridades. divisin de poderes. atribuciones de los orga-
nismos municipales:

39 el poder de polica municipal: a) uso del suelo por los par-

, costumbres, d) pesas y medidas. e)
ticulares, b) c o n s t ~ c c i nc)
seguridad, fl higiene y esttica, g) sanidad;

49 la justicia en la administracin municipal:

5*)el rgimenfinanciero:facultades en materia de recursos y

gastos del municipio;

69 los s e ~ c i o pblicos;
s

79 funciones de cultura y accin social;y

8") la administracin y polica del dominio p b k municipal;

etctera.
L a s exigencias tcnicas y sociales del planeamiento urbano,
metropolitano y regional con nuevos planteos en materia de res-
-
tricciones al dominio v de coordinacin de la actividad de los diver-
sos niveles de gobierno para facilitar el ordenado desarrollo de la
comunidad. introduce un nuevo sentido al derecho municipal
contemporneo.
En Amrica hispana se habla mucho de la autonoma munici-
p d en las relaciones con el Estado central. El concepto es impreci-
so en cuanto se refiere a las munici~alidades.Autonoma s - iaca
la potestad de organizarsejurdicamente y de crear el propio dere-
cho. El rgimen
- de las municipalidades
. llamadas autnomas es en
realidad una autarqua, esto es, que las mismas pueden desenvol-
verse con cierto grado de independencia para administrarse a si
mismas, dentro de la esfera de actuacin reconocida en la Consti-
tucin o en la ley.
La mayor parte de las constituciones americanas contienen
declaraciones sobre la ubicacin del municipio dentro de la orga-
nizacin general del Estado. y alguna de ellas afirmaciones con-
cretas sobre la autommia aunque el alcance de este principio sue-
le quedar limitado por el hecho de que el propio texto constitucio-
nal remite l a organizacin y atribuciones del municipio a lo que
dispongan las leyes al respecto. Slo cuando la propia constitu-
cin establece expresamente el grado de independencia del muni-
cipio, sefialando concretamente facultades que quedan as fuera
de la reglamentacin legislativa, puede decirse que el municipio
tiene una posicin definida como integrante del Estado.

123. BASES DEL &GIMEN MUNICIPALARGENTINO.- LOS ante-

cedentes de nuestro municipalismo deben buscarse en el Cabildo
indiano, institucin local co amplios poderes, mayores en los he-
chos que en la ley, que perdur hasta el primer cuarto del siglo
m Los cabildos. con todas las crticas que merecen por sus co-
rruptela~y desvos, fueron instituciones de significado "popular".
contribuyendo,juntamente con otros organismos, a que el absolu-
tismo de los monarcas espaoles en Amrica fuera relativo. Pense-
mos tan slo en lo que significaron los cabildos abiertos. L a
supresin del Cabildo de Buenos Aires en 1821. seguida por la de
los del interior, marc el momento cmcial de la crisis y extincin de
esta institucin en nuestro pais. Lac municipalidades son resta-
blecidas a partir del 1853.
Las bases del rgimen municipal argentino vigente se encuen-
tra en los artculos 5 9 123 de la Constitucin Nacional: el primero
impone a las provincias el deber de asegurar el rgimen munlcipaL
como condicin para el reconocimiento de su vida institucional; el
123, por s u parte, dispone que deben ser autnomos, pues dice
textualmente: 'Cada provincia dicta s u propia Constitucin, con-
forme a lo dispuesto por el artculo 5Qsegurando la autonoma
municipal y reglando s u alcance y contenido en el orden institu-
cional, politico, administrativo, econmicos y financiero".
En cuanto al rgimen municipal de la ciudad de Buenos Aires.
debemos recordar que la Constitucin Nacional, desde la reforma de
1994,previendo expresamente la posibiiidad de un traslado de la Ca-
pital Federal y sin olvidar obviamente que ahora ambas coexisten.
distingue entre la ciudad de Buenos Aires y la Capital Federal.
Sobre esa base. la Constitucin establece el siguiente rgimen:

a) Capital de la Repbca El articulo 75, inciso 30. dispone

que corresponde al Congreso "ejercer una legislacin exclusiva en
 DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANCIERO Y MUNICIPAL 345
el territorio de la Capital de la Nacin..: y, el 129, segundo aparta-
do, agrega que "una ley garantizar 10s intereses del Estado nacio-
nal. mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin".
Esta ley, que ya se ha dictado Y lleva el numero 24.588 (de 1995).
dispone en su artculo Z9 que: '...la Nacin consenra todo el poder
no atribuido por la Constitucin al gobierno autnomo de la ciu-
dad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, dere-
chos. poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus
funciones". A s u vez, el articulo 3' agrega que: "continuarn bajo
jurisdiccin federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Bue-
nos Aires. que sirvan de asiento a los poderes de la Nacin as
como cualquier otro bien de propiedad de la Nacin o afectado al
uso o consumo del sector publico nacional".

b) Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el artculo 129 de la

Constitucin Nacional dispone que: 'La ciudad de Buenos Aires
tendr un rgimen de gobierno autnomo. con facultades propias
de legislacin y jurisdiccin, y s u jefe de gobierno ser elegido di-
rectamente por el pueblo de la ciudad.
"Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mien-
tras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin...".
De lo antedicho surge que se mantendr la autonoma de la ciu-
dad mencionada, aun en caso de traslado de la Capital de la Repblica.
A pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la
autonoma de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951,
consagra -segun la doctrina ms autorizada- una autonoma
restringida. En tal sentido, el artculo 4Vice lo siguiente: 'El go-
bierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires s e regir por las
instituciones locales que establezca el Estatuto Organlzativo que
se dicte al efecto. Su jefe de gobierno. sus legisladores y dems
funcionarios sern elegidos o designados sin intervencin del go-
bierno nacional". Adems, el Estatuto debe disponer tambin la fe-
cha a partir de la cual quedar derogado el decreto-ley 19.987 (de
1972), que es la comnmente llamada Ley Orgnica de la Munici-
palidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin pejuicio de lo dispuesto en el citado artculo 4%ms ade-
lante la ley 24.588 establece que la ciudad no tendr justicia ordi-
naria propia. pues continuar a cargo del Poder Judicial de la
Nacin, aunque s tendr jurisdiccin 'en materia de vecindad.
contravencional y de faltas, contencioso-administrativay tributaria
346 AL DERECHO
INTRODUCC~~N

locales" (a* a*). No tendr polica propia, ni Regisko de la Propie-

dad Inmueble, ni Inspeccin General de Justicia, que continuarn
dependiendo del gobierno nacional. as como la competencia y 8s-
callzacin (sta ltima en concurrencia con la ciudad y dems ju-
risdicciones involucradas).de los serviciospbllcos cuya prestacin
exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.

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 cmiTUI.0 m
DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES

1. Derecho penal- 124. Nocin del derecho penal.- 125. Evolucin del derecho penal:
a) Tiempos
- primitivos:
. -
b) Roma: cl Derecho penal eermrilco; dl El derecho venal en la
Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; iJ La influencia dela obra de Cisar
.La escuela clsica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de d e m h o penal:
Beecaria; g)
il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales
del derecho penal argenuno. La codicacin.- 128. Ramas alines del derecho penal.-
11. Derechopenal d l l n r . - 129. Nocin.- 130.Su sustantividad.- 131. Bases constitu-
cionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 111. Derecho mntrauencio
nalo defaltas.- 132. Nocin.- 133. El probkma de la distlndn entre los delitos y las
faltas o contravenciones.- 134. El derecho contravencional en la Argentina. Necesidad
de su codificacin.

1.- DERECHO PENAL

124. NOCIN DEL DERECHO PENAL.- @conducta contraria a

derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto. ila-
madas sanciones. Al referirnos a los tipos de sanciones (v. sypra,
nro. 38, Z 9 ) ,ya hemos dicho que la pena es aquella que se reserva
para determinados hechos calificados de delitos.
Se habla de detos civiles y penales, contemplados. respecti-
vamente, en el Cdigo Civil (arts. 1072 y sigs.) y en el Penal. Pero
el delito propiamente dicho pertenece al mbito penal. En la nota
al artculo 1072, el codificador aclara la cuestin: "La palabra de-
lito tiene en derecho civil una significacindiferente de la que tiene
en el derecho criminal. En derecho civil designa toda accin ilcita,
por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente pejudica
los derechos de otra. En derecho criminal, designa toda infraccin
d e h i d a y castigada por la ley penal".
Los elementos clsicos del derecho penal son el delito y la
pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera
350 INTRODUCCI~NALDERECHO

situacin que le corresponde como 'protagonista" en el campo del

derecho penal. En tomo a esta triloga gira todo el derecho penal.
Los delitos son hechos antijurdicos que el Estado considera
que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se pre-
vienen y reprimen con una sancin enrgica y peculiar -la pena-,
que importa un sufrimiento para el responsable del dao. ya que
afecta s u libertad o s u patrimonio. En cuanto al delincuente, s u
estudio interesa siempre al derecho penal, ya que el delito es gene-
ralmente expresin de s u personalidad.
Cabe preguntarse: qu papel juega la vctima del delito en el
derecho penal? Aunque la respuesta parezca paradojal. debe de-
cirse que su papel es secundario. L a relacin de derecho penal, su-
perado el momento histrico de la venganza prSadq se establece
actualmente entre el Estado. que ejerce de oficio el poder punitivo,
y el delincuente. La actividad de la vctima o de sus derecho-ha-
bientes es secundara, pues no va ms all de cierta intervencin
en el proceso penal [cuando quiere asumir el papel de querellante]
y del ejercicio del derecho de reclamar indernnizaciones de tipo ci-
d.La nica excepcin se encuentra en ciertos delitos perseguibles
a instancia de parte (p. ej., arts. 7 1 a 76, Cdigo Penal argentino).
No siempre es fcil distinguir la diferencia entre los hechos il-
citos que caen en la esfera del derecho civil de aquellos que perte-
necen al mbito del delito. Suele presentarse una zona gris, en la
cual el juez tiene cierta libertad de apreciacin.
L a necesidad de la sancin penal aparece cuando el hecho ili-
cito. adems de afectar los intereses de cada persona o de un gru-
po social, representa un dao y u n peligro publico ms vasto, pues
entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio
de las acciones civiles. Pero la distincin no surge nicamente de
este elemento objetSo de la materialidad del hecho y de la grave-
dad del dao, sino tambin del elemento subjetica o moral es de-
cir, la existencia de dolo o culpa penal en la ejecucin del hecho.
Cabe sealar que en el derecho penal moderno la sociedad no
se defiende del delito nicamente mediante las penas. sino tam-
bin con las llamadas medidas de seguridad correlativas del Ila-
mado estado peligroso en que se encuentran determinados
individuos. La medida de seguridad se aplica en unos casos aun-
que no exista propiamente delito. y entonces cumple una funcin
preventiva. y en otros complementa a la pena cuando sta no bas-
ta para evitar la eventualidad presumible de un nuevo dao a la
 DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 351
sociedad. Siempre responde a la existencia de un estado de peU-
bosidad en el sujeto.
Por lo expuesto, nos parece expresiva la definicin del dere-
cho penal (en s u aspecto objetivo) dada por Cuello Caln: "Conjun-
to de normas establecidas por el Estado que determinan los
delitos. las penas y las medidas de seguridad con que aqullos son
sancionados" (Derechopena, T. 1, pg. 8).
Para designar la ciencia de los delitos y de las penas, adems
de la denominacin de derecho penal -ms generalizada- se han
usado otras: derecho crimina (en muchos autores franceses e ita-
lianos): derecho represiw; derecho protector de los criminaies (Do-
rado Montero), etctera. y tambin algunos cdigos de la materia
se han apartado de la denominacin tradicional, al adoptar el de
Cdigo de Defensa Social como lo hiciera Cuba y tres Estados me-
xicanos.
Conviene recordar que el derecho penal pertenece al derecho
pblico, ya que el Estado es desde hace mucho tiempo el nico que
puede crear normas que definan delitos y establezcan sanciones
para los mismos, y aplicar estas ltimas.
Una caracterstica fundamental del derecho penal es ser un
derecho garantizador, y por lo tanto secundario y complementario
de las dems normas Jurdicas. dirigido a la defensa de los bienes
jundicos regidos por estas otras normas.
Estn estrechamente vinculadas al derecho penal vanas cien-
cias jurdicas, como el derecho procesal penai, el derecho penal
comparado, el derecho penitenciario; otras. extrajurdicas. como la
criminobga (ciencia biolgico-social)y la sociologa; y auxiliares.
como la estadistica criminal, la medicina legal y la psiquiatraforen-
se.

125. EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL.- a) Tiempos primiti-

vos. En los tiempos primitivos la retribucin penal asume formas
mgicas y religiosas (el tab).
L a s primeras reacciones contra el que infringe las formas de
convivencia social son colectivas (p. ej.. la lapidacin). Aparecen
luego otras formas de sancin, como la priuacin de la paz (expul-
sin de la tribu de que se forma parte) y la wnganza de sangre
(venganza colectiva de un clan o tribu contra otra).
Mas estas formas de venganza tienen originariamente carac-
ter priuado. En el derecho germnico aparece como otra forma de
352 IN'IRODUCCI~N
ALDERECHO

penar la composicin, es decir, la substitucin de la pena corporal

por el pago de una reparacin pecuniaria a los parientes de la vic-
tima.
Desarrollado y organizado el Estado, la pena deja de ser una
cuestin que interese solamente a la asociacin familiar. El poder
de castigar pasa al poder pblico. es decir a los jueces, alejndose
cada vez ms de la idea de venganza y tendiendo hacia la imparcia-
lidad.

b) Roma Dice Jimnez de Asa: 'La ms destacada caracte-

rstica del primitivo derecho penal romano es el carcter pblico
con que se c~nsiderael delito y la pena: el primero era violacin de
las leyes pblicas; la segunda fue reaccin pblica contra el delito.
Mas tampoco faltan numerosas huellas - q u e Mommsen desta-
ca- del anterior carcter sagrado del derecho penal: la expiafio y
execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsin del reo de la
comunidad religiosa y reconciliacin del pecador arrepentido con
la comunidad). Pero acaba consumndose la diferencia entre dere-
cho y religin, y se logra el triunfo de la pena pblica" (Tratado, T.
1, pg. 213).
El perdueUio (delito contra la patria) y el parkidium (la muer-
te del jefe de familia) son el origen de los delitos pblicos y priva-
dos. respectivamente. Otros delitos reprimidos con pena pblica
son el incendio. el falso testimonio. el cohecho del juez. la difama-
cin. etctera.
La ley de las XIl Tablas (433-451a.c.) contiene normas de de-
recho penal que se inspiran en la previa determinacin de los de-
litos privados -lo que excluye la venganza privada- y en la
igualdad social y poltica ante el derecho penal.
En la evolucin posterior el derecho penal se caracteiiza por
la atenuacin de las penas: la pena de muerte es evitada mediante
la provocatio o con el exilio voluntario.
Poco ms de un siglo antes de Cristo. el procedimiento de las
qcestiones. iniciado para los delitos de los funcionarios pblicos,
comienza la renovacin del derecho penal romano. "Al lado de los
delitos priuaos -precisamente desenvueltos en esa epoca por el
Ediftopretorio- que el ofendido persegua ante la justicia civil, con
demanda civil de imposicin de multas, se instala un nuevo grupo
de delitos: los criminapublica, que descansa en leyes particulares.
en las que se establece el tipo delictivo y la p e n a legitima (la ms
 DERECHO PENALY RAMAS AFNES 353
de las veces interdiccin),y se regula el procedimiento. La acusa-
cin perteneca a todo el pueblo" lop. cit, T. 1, pg. 245). Entre los
criminapublica adems de los delitos de los funcionarios pblicos
figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y allanamiento de
morada. adulterio, violacin, proxenetismo y matrimonio inces-
tuoso.
El desarrollo posterior s e manifiesta cada vez ms en la esta-
tizacin del derecho penal. En la poca del Imperio aparece el nue-
vo grupo de los crimnaextraordinaria, creado por decisiones de los
emperadores y del Senado. Se advierte la creacin de nuevos deU-
tos y el aumento en la severidad de las penas.

C) Derecho penal germnico. Despus de la invasin brbara

s e acrecienta el poder del Estado en la aplicacin de las penas.
Aparecen dos clases de composiciones: unas fijadas por parientes
o amigos de las vctimas. y otras de carcter judicial (que son las
que se imponen en definitiva). El importe de la composicin se gra-
da para cada hecho delictivo.

d) El derecho penal en la Edad Media. Est formado por ele-

mentos provenientes del derecho romano. cannico y germnico.
El derecho cannico combati la venganza privada, la atroci-
dad de las penas y las ordali. Tambin tienen su origen en el
mismo las instituciones denominadas Treguade Dios y derecho de
aso. para el amparo de los perseguidos. En general fue un factor
de dulcificacin del derecho penal.
No obstante la accin de la Iglesia y la influencia benfica de-
rivada de la recepcin del derecho romano, son caractersticas del
derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de
muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones)y el em-
pleo de la tortura para obtener la confesin. Adems, faltaban ga-
rantas procesales.

e) El derechopenal en laEdad Moderna Esta situacin se pro-

long durante la Edad Moderna hasta el siglo XVIII. El Cdigo de-
nominado L a Carolina, en vigencia en el Imperio Germnico. y
sancionado en su redaccin definitiva por Carlos V en 1532. des-
pus de una serie de trabajos legislativos anteriores. es un texto
representativo de los primeros tiempos de la Edad Moderna. Tiene
los mritos de dar realmente carcter pblico al derecho penal y de
354 INTRODUCCI~NAL DERECHO

haber fijado y sistematizado las normas existentes sobre la mate-

ria.Traduce tambin un retorno a los principios del derecho roma-
no.

f ) Alfonso de Castro. precursor de la ciencia del derecho p d

El telogo y jurista espafoi Alfonso de Castro (1495-1558)es con-
siderado justamente no slo como precursor sino como fundador
de la ciencia del derecho penal. anticipndose en muchos aspectos
en ms de dos siglos a Csar Beccaria.
Expuso sus ideas en la obra L a
* de ia ley penal Propi-
ciaba la graduacin de las penas conforme a la gravedad de los de-
litos. y se o p o ~ aa la cmeldad y atrocidad de las penas para que
no excedan a la gravedad de la culpa. L a pena de muerte debia re-
servarse nicamente para los que dafen en forma muy grave a la
sociedad y cuando el delincuente es incorregible. E1 juez debia
ponderar circunstancias agravantes y atenuantes. Sentaba, asi-
mismo. principios en materia de interpretacin de la ley penal, que
llevaban a su aplicacin benigna e impedan su extensin a los ca-
sos no previstos aunque hubiera analogia.

g) r*r i n ~ n c i de
a Ci.sar Beccaria El pequeo libro del mar-
qus Csar Beccaria (1738-1794).Dei detti e dek pene, escrito en
Miln y publicado en Livorno (Italia)en 1763. ejerci una gran in-
fluencia en la transformacin del derecho penal. a pesar de que su
autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica
los principios y mtodos de la justicia penal imperante y desarrolla
una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia
es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revolucin al derecho
penal,como otras la llevaron al campo poltico. Por eso. bien se ha
sealado que su obra no constituy sino la divulgacin oportuna y
afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la
conciencia de la poca.
Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los
hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la
suma de todas esas porciones de libertad as sacrificadas al bien
de cada uno form la soberana de una nacin. de que es legtimo
depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar
este depsito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas
de cada hombre en particular, que siempre trata no slo de tomar
del depsito s u porcin antes propia. sino de usurpar tambin las
 DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 355
de otros" [Deidelim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del
acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la
necesidad de defender el depsito de la seguridad pblica es in-
justo.
Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la
legadad de los delitos y de las penas. 'Slo las leyes T r e s a -
pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no
puede residir sino en el legislador que representa a toda la socie-
dad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede
imponer una pena que exceda del I t e fijado por las leyes. Tam-
bin establece el principio de que las leyes penales deben ser gene-
rales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y
no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111).
Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los
delitos y las penas. Reacciona as contra el sistema imperante de
castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no
favoreca la idea dejusticia y por el contrario era un estimulo a co-
meter delitos ms graves. 'Si el placer y el dolor -deca Beccaria-
son los mdes del ser sensible; si entre los motivos que alientan a
los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas
por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribucin
inexacta de stos nacer esa contradiccin. tanto menos obsewa-
da cuanto ms comn. de que las penas castiguen ciertos delitos
que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos
que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallarn los hombres
mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor
ventaja en ste. Cualquiera que viese establecida la pena de muer-
te. por ejemplo. para el que mata un faisn y para el que asesina a
un hombre. no establecer diferencia alguna entre estos dos deli-
tos. destruyndose as los sentimientos morales. obra de muchos
siglos y de mucha sangre, lentsimos y dificiles de producirse en el
alma humana, para cuya formacin se ha credo necesaria la ayu-
da de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnida-
des" (cap. XXII).
Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las
penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma
atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio
para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se
encamina, y que s e comentan ms delitos para eludir la pena de
356 INTRODUCCI~NAL DERECHO

uno solo". Tambin demuestra el absurdo del procedimiento de las

torturas para arrancar la confesin al reo.
Con sentido poltico, sostiene la igualdad del noble y del ple-
beyo ante la ley penal. Tambin se anticipa a ideas actuales al a8r-
mar que "mejor es prevenir los delitos que verse en la necesidad de
castigarlos". y seala una serie de medios tendientes a tal fin: la
claridad y sencillez de las leyes penales; el progreso de la instruc-
cin y de la educacin: la mejor organizacin de los tribunales y las
recompensas a las acciones virtuosas.
La obra de Beccaria, a pesar de los ataques de algunos crti-
cos. alcanz una gran difusin y determin a varios gobernantes
de la poca a la humanizacin de las leyes penales (Catalina 11 de
Rusia. Pedro Leopoldo de Toscana y Jos 11de Austria); influy en
los principios penales de la Revolucin Francesa y se prolong en
la legislacin posterior de Europa y Amrica. Este movimiento de
ideas tambin repercute en Espaa (cuyo rey Carlos 111 consider
la conveniencia de la reforma de la legislacin penal, llegando has-
ta pensar en 1776 en la posibilidad de suprimir la pena de muer-
te). Fruto de este clima de reformas es la obra de Manuel de
Lardizbal y Uribe, Discurso sobre las penas contrahido a ias leyes
criminales d e Esparia para f d a r s u reforma (1782).

h)L a escuela clsica de derecho penal El xito de la obra de

Beccaria demostr que se iniciaba una poca propicia para la re-
novacin del derecho penal, tanto en la doctrina como en la legis-
lacin. Se sealan tres nombres representativos en el periodo
inicial de la escuela de derecho penal liberal (llamada despus clC
sica], a principios del siglo XU[: Romagnosi en Italia, Bentham en
Inglaterra y Feuerbach en Alemania. Les siguen figuras ilustres
como las de Rossi y Carmignani. L a figura mxima de la escuela
fue Francesco Carrara (1805-18881,cuya obra fundamental es el
Programma del corso del diritto ccriminale.
Para Carrara el delito no es un hecho, sino un entejurdico. al
que se debe analizar en sus elementos. Para que existiera delito
era necesario que se causara un dao a la sociedad, que el autor
fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en
la ley positiva. El fundamento del derecho de penar es la 'necesi-
dad de la tutela jurdicamde la sociedad contra los enemigos del or-
den moral o social. La pena se basaba en el criterio de la retribuctn
358 INTRODUCCINAL DERECHO

La etapa antropotbgicaest representada por el psiquiatra ~ -

sar Lombroso (1825-1909).quien publica en 1876s u famosa obra
L'uorno delinquente. dedicada al estudio de los factores biolgicos
de la delincuencia. El examen de la anatoma, patologa y morfolo-
ga del delincuente lleva a la conclusin de que, en numerosos ca-
sos, es un ser anormal de la especie humana. Establece varios
tipos de delincuentes: 1)nato. 2) loco moral, 3)epilptico, 4) pasio-
nal y 5) ocasional. Ya se est lejos de la idea del delincuente en abs-
tracto.
La etapa sociolgicaestrepresentada por Ennco Ferri (1856-
1929). la figura mxima de la escuela. autor de la obra Sociologa
. .
cnnunai (1892). Al establecer las causas de la delincuencia (etiolo-
ga criminal), Ferri limita la importancia del factor individual o un-
tropolgico (constitucin orgnica y psquica del criminal) y
examina la gravitacin de otros dos factores: el factorfisico o cos-
mote1rico (clima. naturaieza del suelo. la temperatum, las condicio-
nes atmosfricas. etc.), y elfactor sociai (densidad de la poblacin,
condiciones politicas, econmicas, religiosas. culturales, etc.).
Para Ferri, que niega el libre albedro, ya no es la responsabi-
lidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabili-
dad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es
responsable ante la ley penal por el hecho de vivir e n sociedad.
El delito no es ya estudiado como un ente jurdico sino como
un fenmeno natural y social. Ferri no deja de reconocer la gran-
diosa aportacin de la escuela clsica al derecho penal, pero con-
sidera que con Canara se cerr ese ciclo cientifico.
La defensa sociai debe adecuarse a cada especie de deiin-
cuentes. Ferri distingue cinco categonas: 1)loco. 2) nato. 3) habi-
tual. 4) ocasional y 5) pasional. Las penas dejan as, de tener
carcter retributivo y expiatorio.
La experiencia demostraba que la pena era de dbil eficacia
para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los
hechos delictuosos y eliminarlas. De ahi que propiciara. al lado de
las penas. los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas pre-
ventivas de orden econmico y poltico, de orden civil y administra-
tivo, de orden religioso. familiar y educativo).
Dentro de esta concepcin. el derecho penal no es ms que un
capitulo de la sociologia criminal.
La etapajurdica de la escuela se presenta con Rafael Garfalo
(1852-1934).cuya obra fundamental es su Criminologa (1885).Se
 DERECHO PENAL Y RAMAS ARNES 359
propuso la sistematizacin jurdica de las doctrinas criminolgt-
cas del positivismo. La escuela. preocupada esencialmente por el
delincuente. descuid la determinacin del concepto del delito.
Garfalo formul s u famosa teora del "delito natural" (la violacin
de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media in-
dispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad).Enun-
ci tambin la teora de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta
importancia deba alcanzar despus en la legislacin y doctrina.
En la defensa contra la delincuencia no slo debe tenerse en cuen-
ta el hecho peligroso cometido. sino la posibilidad de que el sujeto,
en razn de sus condiciones personales, cometa otros hechos se-
mejantes.

j) Escuela posterior. La terza scuola de los primeros aos de

este siglo, llamada tambin positivismo criticoy cuyos creadores en
Italia son Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, representa una
posicion eclectica entre las escuelas clsica y positiva.
La escuela sociolgica de poltica criminal creada por Franz
von Liszt, quien inici la exposicin de sus ideas en 1888 y que
tuvo una amplia repercusin en Alemania.
Ms recientemente. la llamada creccion tcnico-jurdica(Bin-
ding. en Alemania; Rocco, Manzini, etc.. en Italia). Segn esta es-
cuela -expresa Cuello caln-. la ciencia penal 'se limita al
derecho penal positivo vigente, a elaborar tcnicamente los princi-
pios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e interpretar
este derecho. El delito se concibe como una pura relacin juridica,
prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstraccin
del libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la
distincin entre imputables e inimputables. La pena es reaccin
jurdica contra el delito reservada para los imputables, los inimpu-
tables quedan sometidos a medidas de seguridad, de carcter ad-
ministrativo y desprovistas de sentido penal" (Derechopenal, T. 1.
pg. 53).
Las ideologas polticas totalitarias contemporneas (nacio-
nalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal
(derechopenal autoritario),y crearon delitos de tipo poltico, dura-
mente castigados, contrastando con el trato benigno que los mis-
mos merecen para el derecho penal liberal.
360 INTRODUCCI~NAL DERECHO

126. FUENTES DEL DERECHO PENAL.- Principio de iegali-

dad y exclusin de ia analoga L a mayora de las legislaciones pe-
nales establecen el principio de la legalidad, expresada en el
conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa
p m m sie lege. Es decir, que los delitos y las penas deben estar
previstos en la ley. As. sta se convierte en la nica fuente funda-
mental de normas penales, ya que las dems fuentes formales slo
desempefian en esta materia una funcin indirecta en la creacin
de tales normas.
L a admisin de dicho principio lleva tambin a la exclusin de
la analoga, admitida, en cambio, e n derecho civil como procedi-
miento para salvar las 'lagunas" de la ley. En derecho penal tales
"lagunas" no se pueden llenar por analoga.
El principio de la legalidad, garantizador de la libertad. apare-
ce como una conquista de sentido poltico del movimiento liberal
de los siglos X ~ IyIm,expresando una reaccin contra la arbitra-
riedad de los jueces. Pero aparte de ello tiene un sentido perma-
nente y universal, pues como seala Petrocelli es un 'principio
moral y una exigencia lgica". Recibe una afirmacin solemne con
la Revolucin Francesa (Declaracinde los Derechos del Hombre),
pero puede sealarse que ya tenia vigor en el derecho romano. U1-
piano expresaba: p e n a non irrcgaw nisi quoque iege, ve1 qw alio,
iure spiaier huic decto -sita est. .. (Digesto, lib. 50, tt. 16, pa-
rg. 131, prrafo 1). Tambin lo afirma implcitamente en Inglate-
rra la Carta Magna (1215).
En algunos regmenes autoritaiios se ha abandonado el prin-
cipio de la legalidad. admitindose la analoga. As, el Cdigo Perial
sovitico de 1926 (art. lo),y el alemn en la reforma de 1935 (de-
rogado en 1946). Verdad que tambin admite la analoga un pas
democrtico como Dinamarca (Cdigo de 1930). pero es evidente
que aqu el peligro de la arbitrariedad es menor que en un rgimen
desptico.
El Papa Po XII sostuvo la necesidad de defender este princi-
pio (Mensaje al Mundo en la Navidad de 1942).
Estos principios fundados en el respecto a la persona huma-
na y a s u libertad. aparecen consagrados en la Constitucin Nacio-
nal. El articulo 18 establece, en s u primer prrafo, que "ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso".
 Dt%ECHO PENAL Y RAMAS AFINES 36 1
127. BASES CONSTRUCIONALESDEL DERECHO PENALARGEN-
-NO. LA CODIFICACIN.- Las bases fundamentales del derecho
penal argentino deben buscarse en la Constitucin Nacional. que
tambin establece normas procesales en la misma materia. Ade-
ms del principio de la legalidad. que hemos recordado, dicho tex-
to contiene normas sobre prohibicin de la confiscacin de bienes
(art. 17),y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los
procesados de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa (art. 181, sobre inviolabilidad de la defensa en juicio, pro-
hibicin de la pena de muerte por razones polticas. abolicin del
tormento y los azotes, y sobre rgimen carcelario adecuado para
seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18).
El articulo 67, inciso 11. de la Constitucin de 1853 (75, inc.
12, desde la reforma de 1994).impuso al Congreso el deber de dic-
tar, ente oiros cdigos de fondo, el Cdigo Penal, lo que recin su-
cedi en 1887.
Hasta ese ao rigieron la legislacin espa~iolae indiana (Nue-
va Recopilacin de 1567 y los ordenamientos anteriores, sobre
todo las Partidas y la Recopilacin de leyes de Indias de 16801, y
numerosas normas del derecho pabio, dictadas tanto por las au-
toridades nacionales como por las de cada provincia.
La codificacin penal argentina se inicia con el llamado Pro-
yecto Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 1865-
1868 y que ha tenido una gran influencia en nuestro pas. En
efecto. comenz por estar vigente en la provincia de Buenos Aires
por ley del ao 1877 y fue luego adoptado en la mayor parte de las
dems provincias.
Recordemos que el doctor Tejedor fue en 1856 el primer pro-
fesor de la ctedra de Derecho Criminal y Mercantil creada en la
Universidad de Buenos Aires en 1855. Sin embargo, nos brindan
antecedentes de esta enseanza en nuestro pas Guret de Belle-
mare y Someliera, quienes en sus lecciones en la Academia de Ju-
rispmdencia en 1827 y en el Departamento de Jurisprudencia de
la Universidad de Buenos Aires en el perodo 1822-1828, respecti-
vamente. trataron temas de derecho penal. La enseanza separa-
da del derecho penal se realiz a partir de 1887 con el profesor
Norberto Pieiro.
El Cdigo Penal nacional. redactado por los doctores Villegas
Garca y Ugarriza. fue sancionado el 7 de diciembre de 1886, para
entrar en vigor el 1" de marzo de 1887. Con algunas reformas, rigi
362 INTRODUCCI~NAL DERECHO
hasta 1922. en que empez a ser aplicado el Cdigo actualmente
vigente. dictado el 29 de octubre de 1921. sobre la base de un pro-
yecto del doctor Rodolio Moreno (h.).
El Cdigo Penal que consta de 305 artculos, se divide en dos
partes. La primera. referente a Disposiciones generales, consta de
12 ttulos, sobre las siguientes cuestiones: 1. Aplicacin de la ley
penal; 11. De las penas: DI. Condenacin condicional; N. Reparacin
de perjuicios; V. Imputabilidad; VI. Tentativa; VII. Participacin
criminal: VIII. Reincidencia: IX Concurso de delitos; X. Extincin
de acciones y de penas: XI. Del ejercicio de las acciones. y XII. Sig-
nicacin de conceptos empleados en el Cdigo. La segunda parte.
que versa sobre Los deUtos, tambin se compone de 12 ttulos: 1.
Delitos contra las personas; 11. Delitos contra el honor: 111. Delitos
contra la honestidad; N. Delitos contra el estado civil; V. Delitos
contra la libertad; VI. Delitos contra la propiedad; VII. Delitos con-
tra la seguridad pblica; VIII. Delitos contra el orden pblico: IX.
Delitos contra la seguridad de la Nacin; X. Delitos contra los po-
deres pblicos y el orden constitucional; XI. Delitos contra la ad-
ministracin pblica. y MI. Delitos contra la fe pblica.
Reformas al Cdigo PennL En 1924, 1926 y 1932 se elaboran
proyectos. que son presentados al Congreso, sobre inclusin de la
frmula del Estado peligroso en el Cdigo Penal. Tambin redactan
proyectos integrales de reformas del Cdigo los doctores Eusebio
Gmez y Jorge Eduardo Col1 en 1932. y el doctor Jos Peco en
1941. En agosto de 1951 el Poder Ejecutivo envi al Congreso un
proyecto de reforma general del Cdigo. inspirado en la idea de
adecuar10 a la reforma constitucional de 1949. En 1964 se someti
a estudio del Congreso un proyecto de nuevo Cdigo Penal prepa-
rado por el profesor Sebastin Soler y presentado por el Poder Eje-
cutivo nacional.
El Cdigo ha sufrido varias reformas parciaies como las dis-
',
puestas por las leyes 16.648 y 17.567 y existen normas penales
en diversas leyes cidles, polticas. administrativas. etctera.

1 Esta ltima. del 6-XII-1967.se refiere a la parte especial del W i g o y fue re-
dactada por una comisin integrada por las doctores Sebastin Soler, Carlos Fon-
tn Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar ai-
gunas f m a s jurdicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo
~ C O ~ ~ Iactual
C O y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia
del progreso %mico.
 DERECHO PENALY RAMAS AFINES 363
128. RAMAS AFINES AL DERECHO FENAL.- Por razones tanto
de orden histrico como prcticas y cientlcas. han alcanzado un
desarrollo autnomo algunas ramas especiales afines al derecho
penal comn, como el derecho penal miiitar y el derecho contra-
vencional o de faltas.
Tambin existen estudios especializados en materia de dere-
cho internacional penal, derecho disciplinario de la administra-
cin, derecho penal econmico, derecho penal industrial e
intelectual. pero en verdad no puede d r m a r s e que estos estudios
hayan logrado alcanzar suficiente grado de autonoma en la cien-
cia de derecho.
Dadas las limitaciones propias de esta obra, trataremos ni-
camente del derecho penal militar y del derecho contravencional o
de faltas.

11.- DERECHO PENAL MILITAR

129. N0CIN.- Entre los llamados derechos penales especia-

les debe estudiarse en primer trmino, en razn de su importancia.
el derecho penal militar, llamado tambin derecho penal castrense.
Hay quien distingue entre derecho penal militar, que se ocu-
para exclusivamentede los delitos de ndole militar. y derecho dis-
ciplinario mitnr, relativo a las faltas de esa naturaleza: Tambin se
ha dado a la segunda de las denominaciones un alcance amplio.
comprensivo de todo el rgimen de sanciones en el mbito militar
(como en el proyecto de 'Ley de disciplina militar" del doctor Risso
Domnguez).
En rigor, el derecho penal militar no debe confundirse con el
derecho miiitar, ya que ste tendra contenido ms amplio, pues
comprendena no slo el complejo de normas referentes a las in-
fr.acciones del orden jundico militar - e s decir, la materia penal-.
sino tambin las referentes a la organizacin judicial militar y al
procedimiento militar [a este ltimo se le suele llamar derecho pe-
nal militar procesal). Obvio es decir que existen. adems, otras
normas que tambin se refieren al ejrcito desde el punto de vista
constitucional y administrativo.
. A pesar de s u afinidad con el derecho legislado en el Cdigo
Penal, es un derecho con peculiaridades propias que justifican
una ordenacin y estudio independiente.
364 INTRODUCCION AL DERECHO

El ejrcito es una institucin que constituye un orden juri-

dico particular - e l orden jurdico militar- dentro del orden ju-
rdico general del Estado. Una de las bases esenciales de este
orden jurdico reposa en la disciplina. Para el mantenimiento de
esta disciplina se dictan las normas que forman el derecho penal
militar. Estas normas suelen extenderse a los civiles en determi-
nadas circunstancias. Como ha dicho Risso Domnguez, 'la disci-
plina militar comprende los siguientes deberes primordiales:
fidelidad a la patria; sometimiento a la Constitucin que rige sus
instituciones y a la autoridad por ella establecida; obediencia al
superior en el mando; respecto al superior en grado; observancia
de la tica profesional: ejercicio correcto del mando, y sujecin al
rgimen del servicio. Esta enumeracin no excluye los dems de-
beres necesarios para la eficiencia de la fuerza armada y que son
inherentes a la condicin militar y profesional" (Lajusticiamilitar,
T. 1. pg. 75).
Se ha dicho que "la rigidez de la disciplina militar es impres-
cindible no slo para mantener la fuerza armada, sino tambin y
principalmente para garanta de la Nacin misma. Si la fuerza mi-
litar no fuera contenida, dentro de los lmites de s u esfera de ac-
cin, por medio de una severa disciplina. constituira un seno
peligro para el orden pblico y para el libre funcionamiento de las
instituciones del pas" (Proyecto de 'Ley de disciplina militar".
1926).
Para destacar s u importancia basta sefialar que a este dere-
cho de excepcin estn sometidos: 19)el cuerpo permanente de je-
fes, oficiales y suboficiales; 29 los civiles que cometen delitos
previstos en estas normas especiales.
De entre las muchas definiciones de esta rama del derecho,
recordemos dos de eilas. As. para pierre'Hugueney es *elconjunto
de leyes que organizan la represin de las infracciones militares
por medio de las penas", y para Fiero Di Vico, "la parte de la ciencia
del derecho penal que estudia las violaciones a las leyes penales
militares y las correspondientes sanciones penales".

130. S U SUSTANTIVIDAD.- Para fundar su autonomia o sus-

tantividad frente al derecho penal ordinario, se ha observado que
las normas del derecho penal militar estn inspiradas en princi-
pios filoslcos y juridicos distintos. Como dice Caldern Serrano,
"no es una fraccin del derecho penal comn, como cada una de
 DERECHO PENAL Y RAMAS A ~ N E S 365
las variadas leyes penales administrativas. sino que constituye un
cuerpo de leyes autnomas y de principios diversos a los del dere-
cho penal comn" (Derechopenal miiitar, T. I. pg. 20).
As, entre las diferencias que seala el citado autor figura su
posicin frente al 'derecho a la vida". El principio normativo del
derecho a la vida, que es esencial en el derecho penal comn, es
considerado en forma distinta y singulansima en el derecho cas-
trense. El deber de defensa de la patria exige no slo el sacrificio de
la vida del enemigo, sino tambin de la propia. El 'derecho a la li-
bertad" tambin sufre considerables restricciones por razones de-
rivadas de la naturaleza de la institucin militar.
El delito militar ofrece diferencias sustanciales con el comn.
y hasta existen infracciones tipicas, desconocidas en el segundo.
En el derecho penal castrense la persona del deiincuente - q u e
tanto preocupa a las tendencias penales actuales- interesa slo
en grado secundario. ya que en el mbito militar lo que importa
principalmente es prevenir y reprimir la inkaccin.
Y en cuanto a la pena, s u fin primordial en el orden militar es
la intimidacin. lo que explica la severidad en las sanciones, no in-
teresando la readaptacin social del delincuente. La severidad de
las sanciones llega hasta la pena de muerte, abolida en nuestro
derecho comn, Tampoco se admiten instituciones como la conde-
na condicional.
Mil- seala que "la diferencia entre derecho penal militar y
derecho penal comn est en la calidad militar del agente o en el
objeto del delito. Un delito, a pesar de hallarse contenido tambin
en la ley penal comn. si es cometido por un militar adquiere ma-
yor gravedad por el dao moral que afecta (amas de la conciencia
comn) el prestigio y decoro de las Fuerzas Armadas. As, cuando
el sujeto agente ofende con s u actividad criminal un vital inters
del organismo militar, o un inters que es puramente militar. es in-
diferente que l sea militar o ajeno a la milicia".
La autonoma de esta rama del derecho ha sido reconocida en
la enseanza universitaria. Desde hace aos existen ctedras con-
sagradas especialmente a su enseanza en Italia y Mxico. En
nuestro pas. ya en 1918 Estanislao Zeballos propicia la creacin
de un curso de derecho militar, que 'atraena -deca- a nuestros
claustros las generaciones intelectuales del Ejrcito y la Armada".
'El estudio de este derecho, codificado y con un sistema de tribu-
nales propios -agrega-, asume mayor importancia en un pas
366 INTRODUCCI~NAL DERECHO

como el nuestro. donde el ejrcito es el pueblo armado. y desempe-

a, adems funciones generales en la vida comn" '. En el plan de
estudios de la Facultad de Derecho de la Universldad de Buenos
Aires implantado en 1948.se incorpor la ensefianza de este dere-
cho como disciplina especial, siendo suprimida posteriormente.

131.BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL MILI-

TARARGENTINO. LA CODIFICACI~N.- La Constitucin Nacional es-
tablece normas bsicas para la institucin militar y para el
ejercicio de los poderes militares que otorga al Congreso y al Poder
Ejecutivo [art.75,incs. 25.26.27y 28;y art. 99.incs. 12,13, 14
Y 15).
En la reforma de 1949.actualmente derogada. se estableci
expresamente el&ero mitar. El artculo 29 dispona que los 'mi-
litares y las peisonas que les estn asimiladas estarn sometidos
a la jurisdiccin militar en los casos que establezca la ley. El mis-
mo fuero ser aplicable a las personas que incurran en delitos pe-
nados por el Cdigo de Justicia Militar y sometidos por la propia
ley a los tribunales castrenses".
Hasta 1895.ao en que se sanciona en nuestro pas la prime-
ra codificacin de justicia militar, rigieron, con modificaciones de
las leyes patrias, las ordenanzas militares del rey Carlos 111, dicta-
das en 1768.
En el mencionado ao de 1895.en virtud de las leyes 3190y
3302,entr en vigencia un cuerpo orgnico bajo el titulo de Cdi-
gos militares. reformado en 1898 (ley 3679)y en 1905 (leyes 3737
y 4708).dando lugar al Cdigo de Justicia Militar. En 1913 los di-
putados Alfredo L. Palacios, Vicente C. G d o y Manuel B. Gonnet
presentaron un proyecto de Cdigo Militar, y en 1923 hizo lo pro-
pio el diputado Francisco L. Albarracin. En 1923 una comisin es-
pecial, presidida por el auditor general doctor Carlos Risso
Dornnguez. elabor u n proyecto de ley de disciplina militar, pre-
sentado al Congreso en 1926.Tambinelabor un proyecto de re-
formas en 1932 el auditor general doctor Rodrigo Amomortu.
Finalmente, la comisin especial designada por decreto 2712/46
Prepar un anteproyecto de Cdigo que fue examinado y enmen-
dado por diversos rganos de la justicia militar.
En Andes de lo F m u M de Derecho y Cica Socinles. Buenas Airea. T.
18. pg. 483.
 DERECHO PENAL Y RAMAS A ~ N E S 367
Como consecuencia de los trabajos mencionados en ltimo
trmino, en 1950 el Cdigo de Justicia Militar sufri diversas re-
formas. en virtud de lo dispuesto en la ley 14.029, sancionada el 6
de julio de dicho ao. Mediante esta reforma se tuvo envistaarmo-
nizar las disposiciones del Cdigo con los preceptos de la reforma
constitucional de 1949 y con los del Cdigo Penal de 1921. as
como s u concordancia con nuevas leyes orgnicas de las fue-
armadas, con las leyes de Defensa Nacional y de Organizacin Ge-
neral de la Nacin para tiempo de guerra, y con la Ley de Organi-
zacin de los Ministerios (que establece ministerios militares,
desconocidos en la poca de sancin del anterior Cdigo).
En el mensaje del Poder Ejecutivo remitiendo el Proyecto de
Cdigo al Congreso. se deca que la misin primordial de ese con-
junto de preceptos legales 'consiste no slo en mantener y asegu-
rar la disciplina de las fuenas armadas. sino tambin determinar
los principios fundamentales que han de constituir el marco jun-
dico en el que se encuadra toda la actividad nacional en el caso
eventual de una guerra".
El Cdigo vigente consta de 888 artculos. y est dividido en
tres Tratados o partes. La primera se refiere a la organizacin y
competencia de los tribunales militares: la segunda, al procedi-
miento en los juicios militares. y la tercera a la penalidad. Esta u1-
tima. que es la que nos interesa sealar especialmente. est
dividida a s u vez en dos libros, relativos a las infracciones y penas
en general. y a las infracciones militares en particular, respectiva-
mente.
Conforme al artculo 508 del mismo Cdigo. 'constituye delito
miiitar toda violacin de los deberes militares que tenga pena se-
alada en este Cdigo y dems leyes militares. que no se encuentre
comprendida entre las faltas de disciplina: y, adems, todo hecho
penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al
efecto dicten, en tiempo de guerra". Y por s u parte, el artculo 509
se refiere a las faltas: "Constituye falta de disciplina toda violacin
de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con
alguna de las sanciones enumeradas en el articulo 549".
El Cdigo prev. en el titulo 1 del Ubro 11 del tratado 111, diver-
sos grupos de delitos que pueden cometer los miembros del Ejrci-
to o las personas que se asimilan a los mismos: l. Delitos contra la
lealtad a la Nacin; 11. Delitos contra los poderes publicos y el or-
den constitucional: 111. Delitos contra La disciplina: N. Infracciones
368 INTRODUCCINAL DERECHO

en el desempeo de cargos; V. Infracciones contra el servicio: VI.

Delitos contra el honor militar: VII. Infidelidad en el servicio: VIII.
Infracciones referentes a embarcaciones y aeronaves; IX.Infrac-
ciones cometidas por personal civil de buques o aeronaves mer-
cantes; X. Mutilaciones y sustraccin al servicio: N. Delitos contra
la propiedad: NI. Delitos en el desempeo de cargos: XIII. Omisio-
nes. defraudaciones y malversaciones en la administracin mili-
tar: XiV. Falsedades: XV.Evasin de presos y de prisioneros: XVI.
Delitos cometidos por prisioneros de guerra. y XVIII. Delitos comu-
nes.
Es oportuno explicar aqu qu s e entiende por Z~LJ marcial ya
que se irata de una expresin que no figura definida por la Cons-
titucin ni por ninguna otra norma de derecho positivo. Aplicar la
ley marcial signif~casometer a los civiies -en casos de guerra in-
ternacional o civil internacional- a la jurisdiccin de los tribuna-
les militares aunque se trate de la comisin de delitos comunes.
Su aplicacin, consagrada por los usos de la guerra, debe estar
justificada por las necesidades de la defensa nacional o de asegu-
rar el xito de operaciones militares. Como dice Gonzlez Calde-
rn, 'sus limites estn prescriptos por la necesidad que la
ocasiona. conforme a las leyes de la humanidad".
El mismo autor sostiene que slo procede cuando existe gue-
rra internacional o civil internacional, y no cuando se trata mera-
mente de guerra c i d . rebelin o sedicin, porque en tal caso
corresponde la declaracin del estado de sitio y el ejercicio de los
poderes constitucionales para obtener el restablecimiento del or-
den publico perturbado por la conmocin interior. segn las pro-
pias palabras de la Constitucin (art.23). La vigencia del estado de
sitio, por s solo no autoriza la ley marcial.

111.- DERECHO CONTRAVENCIONAL O DE FALTAS

132. NOCIN.- En todos los paises existe una legislacin es-

pecial sobre faltas o contrawnciones. Son infracciones a disposi-
ciones generalmente de orden adminisirativo, dictadas tanto por
las autoridades centrales de un pas como por las locales. En la&-
gentina las faltas surgen de disposiciones nacionales, provinciales
y municipales.
 DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 369
Este derecho especial aparece en la clasificacin Wpartita de
los hechos punibles que estableci la legislacin del periodo de la
Revolucin Francesa: 19 crmenes, castigados con pena aflictiva o
infamante; 2*)delitos. reprimidos con pena correccional, 3P)con-
travenciones, reprimidas con pena policial. Esta distincin tenia
en cuenta la importancia de la pena. y conforme a ella se estable-
cieron los tribunales.
En el rgimen francs. en principio, los crmenes son juzga-
dos por la Corte de Assises, los delitos por el tribunal correccional,
y las contravenciones por los tribunales de carcter policial. Es de-
cir. que la divisin tripartita se vincula fundamentalmente a la or-
ganizacin de los tribunales. Adems del Cdigo Penal francs de
1810, la han seguido un nmero considerable de cdigos contem-
porneos.
Algunos otros cdigos, como el italiano, adoptan el sistema
bipartito, es decir, de la distincin nicamente entre delitos y con-
travenciones.

133. EL PROBLEMA DE LA DISTINCION ENTRE LOS DELITOS Y

LAS FALTAS O CONTRAVENCIONES.- En la ciencia del derecho est
planteado el problema de saber si existen o no diferencias entre los
delitos y las contravenciones. El problema, aparte de s u indudable
inters cientfico, puede tener u n inters prctico para nosotros en
la Argentina. ya que si no hubiera diferencia de naturaleza entre
ambas especies de infracciones, el mismo rgano constitucional-
mente competente para dictar el Cdigo Penal [que se refiere a los
delitos) podr legislar sobre faltas para todo el pas. De no ser as.
s e tratara de una materia resenrada a las provincias.
Para algunos autores, como Carrara, existe diferencia ontol-
gica entre los delitos y las faltas. Para dicho maestro del derecho
penal, el delito consiste en la violacin de un derecho protegido por
la ley penal, en tanto que las contravenciones consisten en las vio-
laciones de las leyes que protegen la prosperidad y no el derecho.
leyes que tienen su fundamento en el solo principio de utilidad.
Para otros autores, tanto el delito como la contravencin son
hechos caracterizados por la antijuridicidad. buscndose la dife-
renciaen diversos criterios:
370 INTRODUCCI~NAL DERECHO

a) As. para Binding, en tanto que el delito pone en peligro los

bienes jurdicos. la contravencin consiste en la mera desobedien-
cia de la ley.

b) Segn AUmena, la contravencin no tiende solamente a im-

pedir que se cometan delitos, sino que tambin tiende a impedir
otros hechos nocivos que no son delitos. Para que exlsta contra-
vencin basta la simple violacin de la norma. sin que sea necesa-
rio demostrar cada vez el d d o que podra haberse ocasionado.

Hay autores. como James Goldschmidt, que separan del

C)
derecho penal las infracciones administrativas (es decir, las con-
travenciones) construyendo el 'derecho penal administrativo". En
tanto que el derecho penal protegera los bienes jurdicos del indi-
viduo o de la colectividad, las contravenciones slo afectaran los
intereses de La administracin.

d) La mayor parte de los cdigos y de los autores basan la di-

ferencia en la mayor gravedad de la pena establecida para los de-
litos. ndice a su vez de la mayor gravedad o inmoralidad del acto.
Este criterio carece de rigor cientfico. ya que existen contravencio-
nes ms -ves aue ciertos delitos.
En definitiva, la mayoria de las opiniones coinciden en no ad-
mitir la existencia de diferencias sustanciales (ontolgicas)y admi-
ten a lo sumo distinciones de orden cuantitativo. CieneraGente la
contravencin reproduce en menor grado todos los elementos y ca-
racteristicas del delito. "La clasi6cacin apriori de un hecho ilicito
como delito o como contravencin -dice Ricardo levene (h.)- es
imposible, como tambin es imposible todo criterio rigido, ya que
en el fondo es un problema de poltica criminal del Estado que se
traduce en una cuestin de tcnica legislativa. considerando como
delito lo que hasta entonces fue contravencin o viceversa, segn
la gravedad o importancia que se le d en un momento determina-
do, las razones de necesidad y utilidad practica y el sentimiento
general predominante".

134. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL EN LA ARGENTINA. NE-

CESIDAD DE S U cODIF1cACION.- En nuestro pas, de organizacin
federal. se ha discutido si la legislacin de faltas es atribucin de la
 DERECHO PENAL Y RAMAS AFiNES 37 1
Nacin o de las provincias. Las opiniones de los autores se han di-
vidido en cuatro grupos:

19) El Cdigo Penal puede legislar sobre faltas:

2P)El Cdigo Penal no debe legislar sobre faltas sino limitarse

a seialar el m-o de la pena que pueden aplicar las provincias:

3")La legislacin sobre faltas corresponde a las provincias y el

Congreso no puede poner un lmite a esa atribucin;

4*) Hay concurrencia de facultades entre la Nacin y las pro-

vincias. pudiendo legislar aqulla sobre las faltas de carcter gene-
ral en todo el pas, quedando reservadas a las provincias las
relativas a materias comprendidas en los poderes locales. Este
punto de vista lo h a sostenido. entre otros, Juan P. Ramos, Juan
Enrique Coronas y Sebastim Soler.
'Es evidente -ha dicho otro autor partidario de este ltimo
criterio- que las autonornias provinciales no se vulneran por el
hecho de que el Congreso legisle sobre faltas de carcter general,
ya que ellas conservan siempre el poder de crear y reprimir faltas
de caracter local, siendo este poder el nico que constitucional-
mente les corresponde en esta materia. que comprende como seve
poderes concurrentes" 3.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin encuadra en el ltimo criterio, pero precisando el limite de
ambas competencias: en efecto, ha establecido que el Congreso
tiene la facultad de establecer faltas (con las sanciones pertlnen-
tes), siempre que los hechos incriminados puedan afectar el orden
y la moral de la Nacin (v. p. ej., Faiios. t. 175. pg. 231, conside-
rando 4". El Congreso tiene pues prioridad sobre el punto y, 1%
provincias -como anota Nez en s u Tratado de Derecho Pena&
una facultad remanente y fluctuante, segn el criterio del legisla-
dor nacional.
Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que la reforma
de 1994 a la Constitucin Nacional, estableci que la ciudad de

3 LEVENE (h.].Ricardo. "Delltosy COntTavenciOnes".Revistade laFacultadde

Derecho y Ciencias Saciales.Buenos Aires, aaoVI. m.24.mayo-junio 1951.pg.
405.
372 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Buenos Aires 'tendr un rgimen de gobierno autnomo, con fa-

cultades de legislacin y Jurisdiccin..."(art 129).Pues bien, la ley
24.588 (de 1995). que garantiza los intereses del Estado nacional
en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la Repblica,
dispone expresamente que: 'la ciudad tendr facultades propias
de jurisdiccin en materia de... contravenciones y de faltas...".
Se ha sealado la conveniencia de la codificacin del derecho
contravencional, tanto en el orden nacional -para las faltas de ca-
rcter general- como en las jurisdicciones provinciales, para sis-
tematizar as normas que actualmente se presentan dispersas y a
veces contradictorias.
Como resultado de esta tendencia a la codincacin deben re-
cordarse el proyecto de Cdigo de faltas para la provincia de Santa
Fe. redactado por el profesor Sebastin Soler, y el Cdigo Munici-
pal de Faltas para la Capital Federal. Este ltimo, ajustado a nor-
mas de brevedad y oralidad, rige desde el ao 1944, fecha en que
tambin se crearon los cargos de jueces de faltas. En 1958 por de-
creto-ley 5752 se cre el Tribunal de Apelaciones de la Justicia de
Faltas.
En el mismo ao se estableci un nuevo rgimen de penalida-
des (decreto-ley4907) y se sancion el Cdigo de Procedimientos
de Faltas (decreto-ley6559).

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 CAPiTULo m
DERECHO PROCESAL

135. Nocln del derecho procesal.- 136. Orlgen y formacin.- 137. Su autonomia y
uhrae1n.- 138. Contenido.- 139. JurisdIccIny competencia.- 140. Las acciones.-
141. Relaciones entre el derecho y la accin.- 142. Claslficacln de las acciones.-
1 4 3 - El p m e m CMy el penal. Su uddad o d1versIdad.- 144. Los &os procesales.-
145. Nocln sobre las pmcbas.- 146. Bases constltuclondes del derecho procesal. Or-
ganmln Judlclalargentina.

135. NOCIN DEL DERECHO PROCESAL.- Normalmente los

preceptos jurdicos son cumplidos en forma espontnea, tanto
los que reconocen derechos subjetivos como aquellos que estable-
cen cargas o contienen prohibiciones para los miembros de la co-
munidad jurdica. Si as no aconteciera, si en todos los casos fuera
necesario recurrir a la fuerza para hacer efectivo el derecho. prc-
ticamente no sena posible su vigencia. Esta realizacin espont-
nea tiene lugar tanto por conviccin como por temor.
Pero en los casos en que los individuos no se ajusten en su
conducta al derecho. este ha de ser impuesto coactivamente. El
contratante que no satisface lo pactado. puede ser contreido a
ello; el que perturba el derecho ajeno es obligado a cesar en su ac-
tividad: quien lesiona bienes jundicos de inters vital para la co-
lectividad. deber ser penado.
La funcin de hacer cumplir y garantizar el derecho. cuando
no es aceptado voluntariamente. est actualmente a cargo del Es-
tado. por intermedio de sus rganos jurisdiccionales. El Estado
dicta el derecho y lo hace observar. La legislacin y la jurisdMn
son los dos momentos de su actividad jurdica.
Esta funcin garantizadora del derecho se realiza con inter-
vencin de los rganosjudiciales del Estado, utilizando ciertos me-
dios llamados acciones.y observndose. tanto por losjueces, como
376 INTRODUCCINAL DERECHO

por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los proce-

sos.
El Estado interviene. mediante su actividad jurisdiccional. no
slo para satisfacer los intereses individuales. sino tambin para
defender su autoridad de legislador.
El derecho procesal, adems de ser un derecho garantizador
de las normas sustanciales. puede ser caracterizado como derecho
instrumental Tambin se lo ha denominado derecho adjetivo por
oposicin al de fondo. pero esta expresin. debida al jurista ingls
Bentham, ha sido considerada poco feliz, ya que en gramtica el
adjetivo modifica al sustantivo. lo que no sucede en las relaciones
del derecho instrumental con el sustancial. Tambin se caracteri-
za al derecho procesal como derecho formal por oposicin al dere-
cho material que comprende las normas relativas al contenido
sustantivo del derecho amparado.
Hugo Alsina deine el derecho procesal en la siguiente forma:
'Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional
del Estado por la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio com-
prende la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la
competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del
juez y las partes en la sustanciacin del proceso" (Tratado, T. 1,
pg. 37). Esta deiinicin comprende tanto el proceso penal como el
civil. Se han dado tambin numerosas definiciones de cada una de
estas subramas.
Adems de la denominacin de derechoprocesa,la ms gene-
ralizada y aceptable. tambin se ha designado a esta rama del dere-
cho con las detenninaciones de derechojudicial derechojusticbio,
pmcedimiento. etctera.

136. ORIGENY FORMACI~N.- El derecho procesal actual.

como expresin de una actividad fundamental del Estado, es el re-
sultado de una larga evolucin en los procedimientos para hacer
justicia Prcticamente casi toda la aplicacin del derecho est a
cargo de los jueces que ejercen la jurisdiccin en nombre del Esta-
do; ello implica (salvo casos muy excepcionales) la prohibicin de
la autodefensa priuada.
"En una asociacin primitiva - d i c e Calamandrei- en la que
no exlsta por encima de los individuos una autoridad superior ca-
paz de decidir y de imponer su decisin. no s e puede pensar, para
resolver los conflictos de intereses entre coasociados. ms que en
 DERECHO PROCESAL 377
dos medios: o en el acuerdo voluntario entre Los dos interesados
(contrato). dirigido a establecer amistosamente cul de los intere-
ses opuestos debe prevalecer, o, cuando no se llegue al acuerdo vo-
luntario. en el choque violento entre los dos interesados. cada uno
de los cuales emplea contra el otro la propia fuerza individual p-
constreirlo a abandonar toda pretensin sobre el bien discutido".
Es la llamada autodefensa o defensapriuada 'Es fcil comprender
-agrega este autor- que el empleo de la fuerza privada como me-
dio de defensa del derecho. constituye, en realidad, la negacin de
todo derecho y de toda pacfica convivencia social; dejar a los mis-
mos interesados el oficio de resolver por s los propios coniictos,
quiere decir, adems, siempre victoria de la prepotencia sobre la
justicia, en cuanto. donde la decisin del contlicto se entrega a la
fuerza de los competidores. el ms fuerte tiene siempre razn" (Ins-
tituciones,pgs. 144 y 145).
Hay que remontarse al derecho romano para encontrar la
fuente de muchas instituciones y normas del moderno derecho
procesal. En cuanto a los antecedentes del derecho procesal ar-
gentino, es necesario examinar la antigua legislacin espaola. las
leyes de Indias y las leyes patrias. Deben recordarse especialmente
las Partidas. La 111 se refera al procedimiento civil y criminal.
L a transformacin de la autodefensa de los derechos (empleo
de la fuerza privada) en tutela de los mismos ejercida por el Esta-
do, es antigua en casi todas las ramas del derecho, pero en algu-
nas la evolucin se ha operado o se est realizando ante nuestros
ojos. Asi en el derecho del trabajo, la intervencin jurisdiccional
del Estado tiende a eliminar o reducir las huelgas obreras y los
lockouts patronales. que eran medios de fuerza privados para im-
poner soluciones en los conflictos del trabajo. En el derecho inter-
nacional, se lucha lenta y penosamente por establecer una
jurisdiccin internacional.

137. SU A U T D N O M ~ YUBICACI0N.- Las normas del procedi-

miento no pueden confundirse, por s u propia naturaleza. con las
de fondo o sustanciales. Sin embargo, durante mucho tiempo es-
tuvieron confundidas en los mismos cuerpos legales.
Fue necesario un largo proceso legislativo y docMnario para
que se produjera la autonomia de esta rama del derecho. As el
procedimiento civil era considerado como un aspecto del derecho
378 INTRODUCCI~NAL DERECHO

civil. Slo en 1806 se dict el Cdigo de Procedimiento Civil fran-

cs. Una situacin semejante se produjo en el derecho penal.
Actualmente siguen figurando en los cdigos o leyes de fondo
normas de carcter procesal, pero esto no desvirta la verdadera
naturaleza de las mismas. Dada nuestra organizacin federal.
puede tener inters prctico determinar si una norma pertenece al
derecho de fondo o al procesal, ya que dictar el segundo es atribu-
cin de las provincias.
En su estado actual el derecho procesal. por responder a un
conjunto de principios propios y &es entre s. constituye - c o n
sus principales divisiones en procesal civil y penal- una rama con
autonoma en la legislacin y en la ense- nanza.
Se discute su ubicacin dentro del cuadro de las disciplinas
jundicas: si forma parte del derecho privado o del pblico.
Tradicionalmente se ha considerado -sobre todo entre los
autores franceses- al derecho procesal civil y comercial como par-
te del derecho prhrado por la naturaleza de los intereses que tiende
a amparar. Observa Alslna que las legislaciones que lo consideran
'de derecho privado, como el nuestro. reducen la condicin del
juez a la de un mero espectador de la contienda". En cuanto al de-
recho procesal penal. se lo ha considerado parte del derecho pbli-
co, siguiendo as la situacin del derecho penal.
Las tendencias cientficas y legislativas actuales se orientan
en el sentido de ubicar todo el derecho procesal en el mbito del
derecho publico. Si bien en el proceso civil las partes tienen mayo-
res poderes de disposicin sobre el objeto del proceso que en el pe-
nal. ello no le quita su carcter de institucin de derecho pblico,
puesto que en lo esencial. no puede ser regulado por las partes, y
se funda en la jurisdiccin. que es poder pblico.
'El proceso -ha dicho Couture- no es un duelo de particu-
lares, sino una relacin jurdica de derecho pblico. en la cual el
Estado es parte esencial y compromete un Rn propio". Y ello es as,
porque aunque la relacin controvertida puede ser privada. me-
diante la accin el particular se dirige al Estado reclamndole la
proteccin Jurisdiccional.
El carcter pubiicista del derecho procesal se ha puesto ms
de relieve en algunos cdigos recientes al aumentar la autoridad
deljuez en la direccin y marcha del proceso. "De la consideracin
de la jurisdiccin, tambin en materia civil, como una funcin p-
blica - d i c e Calamandrei- se deriva la necesidad tcnica de dar al
 DERECHO PROCESAL 379
juez todos los poderes necesarios para cooperar activamente a la
satisfaccin del inters pblico que tambin en el proceso c i d est
en juego. y basta reconocer el carcter pblico de la funcfnjuris-
diccional para poder considerar Como tcnicamente inadecuado a
los ines de la justicia un sistema en que el juez asiste como espec-
tador impasible y acaso impotente, como si fuese el rbitro de un
campo de deportes que se limita a sealar los puntos y a controlar
la observancia de las reglas deljuego en una lucha que comprome-
te. por el contrario. directamente la ms celosa y la ms alta fun-
cin y responsabilidad del Estado" (Instituciones. pg. 317).
Como lo hemos recordado en el captulo XII, Roubier incluye
el derecho procesal en un tercer grupo (fuera del derecho pblico
y del privado) denominado derecho mixto. Juntamente con el dere-
cho penal formara una subdivfsin dentro del derecho mixto. la
del derecho regulada. Segn este autor, si bien no puede dudarse
que pertenece al derecho pblico todo lo que se refiere a la organl-
zacin judicial, en cambio el procedimiento civil. que tiende a la
proteccin de los derechos de los particulares. debe ser considera-
do con el mismo criterio de stos (Thoriegnemle du droit, pg.
264). En el recordado captulo desechamos la existencia de nor-
mas mixtas. En cuanto al problema aqu planteado, nos parece
evidente que las reglas de procedimiento no interesan nicamente
a los litigantes porque se vinculan a la funcin jurisdiccional del
Estado.
Es conveniente sealar que cada rama del derecho. tanto en
derecho interno como en derecho internacional, tiende a formar
sus reglas procesales propias. As, adems del derecho procesal ci-
vil y penal, los ms desarrollados y generalmente codicados. se
advierte la tendencia a la aparicin de normas especiales en mate-
ria de derecho laboral (si bien stas en rigor pueden incluirse en el
procesal civil). derecho administraiivo. internacional, etctera.

138. CO~NID0.- Las tres nociones fundamentales del de-

recho procesal son: a) la jurisdiccin, b) la accin y c) el proceso.

a) Ciertos rganos del Estado desarrollan una actividad tipi-

ca. llamada actividadjurisdicciod La jurisdiccin es la potestad
o atribucin de dichos rganos.
380 INTRODUCCIN AL DERECHO
b) La actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a re-
solver, a una cuestin promovida en virtud de la accin,entendida
como poder de los particulares para reclamar la intervencin de
los rganos jurisdiccionales.

C) L a jurisdiccin y la accin s e ponen en contacto y se unen

a travs del proceso.
Alguna vez se ha discutido si las normas referentes a la orga-
nizacinjudicialpertenecen al mbito del derecho procesal o al dere-
cho administrativo. Es evidente que s u estudio no puede separarse
de la funcin jurisdiccional.

139.JURISDICCIONY C0MPmNCIA.- La jurisdiccin (cris-

dictio. declarar el derecho) emana de la soberana. Segun la cono-
cida definicin de Caravantes, la jurisdiccin es la potestad
pblica, de que se encuentran investidos los jueces para conocer
en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho.
La funcin jurisdiccional en los Estados cuyo gobierno est
organizado conforme a la teora de la divisin de poderes constitu-
ye un poder independiente con relacin al legislativo y al ejecutivo.
Sin embargo, cabe sealar que esta separacin no es absoluta. En
nuestro rgimen, por ejemplo, los tribunales tienen la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenan-
zas dictadas por los otros poderes, cuando estn en oposicin con
los principios, garantas, derechos y privilegios consagrados por la
Constitucin. Esa declaracin slo tiene eficacia respecto al caso
concreto sometido a la decisin del tribunal. La facultad de que se
trata. como seala Alsina, no surge de u n texto expreso de la
Constitucin, sino de los principios fundamentales de la misma
(especialmente arts. 31, 28 y 99, inc. 29, y de s u traduccin en
normas en las leyes de organizacin y competencia de los tribuna-
les (Tratado, T. 1, pg. 370).
Por otra parte, los actos legislativos, jurisdiccionales y admi-
nistrativos no deben identificarse totalmente con los poderes leglsla-
tivos, judicial y ejecutivo, respectivamente, ya que en determinados
casos alguno de dichos poderes ejerce facultades distintas. As, el
poder administrativo puede en algn caso tener atribuciones ju-
risdiccionales.
La jurisdiccin en nuestro pas puede dividirse en eclesistica
y temporal. y esta ltima en judicial (ejercida por el Poder Judi-
 DERECHO PROCESAL 381
ciall, administrativa [por rganos del Poder Ejecutivo) y militar.
Tradlcionalmente, la jurisdiccin del Poder Judicial se llama poder
jurisdicdonaL
Como explica Calamandrei, las funciones del juez varan en
los diversos Estados segn el mtodo de formulacin del derecho
que predomine. En un sistema en que predomine el mtodo de la
formulacin del derecho para el caso singular (jurisdiccin de equi-
dad). es decir. que no se encuentra preestablecida la norma legal,
el juez debe buscar la solucin ms adecuada al caso mediante la
creacin de la norma que ha de permitirle resolverlo. En cambio,
en un sistema en que predomine la formulacin legal (jurisdiccin
de derecho). el juez se limita a dar individualizacin concreta a la
norma general que contiene la ley. Este ltimo es el sistema de la
legadad.
La jurisdiccin civil se divide. generalmente, en contencima y
voluntaria En el primer caso, el Estado decide un tigio entre par-
ticulares, es decir, resuelve sobre derechos controvertidos. En
cambio, en la segunda se requiere la intervencin del juez para
efectuar una comprobacin u obtener una autorizacin. Segn
Calamandrei (Instituciones,pgs. 112 y sigs.), solamente la con-
tenciosa es la verdadera y propia jurisdiccin, ya que en rigor la
voluntaria sena funcin sustancialmente administrativa ('admi-
nistracin ejercida por rganos judiciales". dice el mencionado au-
tor).
La jurisdiccin no debe ser confundida con la competencia
Segn la nocin corriente. esta ltima es la medida de lajurisdic-
cwn. es decir, el limite de los poderes de los rganos jurisdicciona-
les. Alsina define la competencia como "la aptitud del juez para
ejercer s u jurisdiccin en un caso determinado" (Tratado, T. 1, pg.
582).
La jurisdiccin atribuida a los diversos jueces deriva, en
nuestro pas, de la organizacin poltica, y s u competencia de razo-
nes de buena organizacin de la llamada "administracin de justi-
cia" (divisin y especializacin del trabajo). As la estructura
federal del Estado argentino impone la organizacin de tribunales
nacionales y provinciales. En cuanto a la divisin de la competen-
cia, se funda esencialmente por razn del lugar(competenciaterri-
torial), de la materia, (p. ej.. civil, comercial. penal), de las personas
(domicilio de las partes, calidad de extranjero o nacional), de la
cuantia del lihgio, etctera.
382 1NTRODUCCldN AL DERECHO

140. LAS ACCIONES.- Sustituida casi totalmente la 'autode-

fensa" de los derechos por la proteccin del Estado. ejercida me-
diante sus rganos jurisdiccionales. los particulares pueden
reclamar esa tutela mediante la accin deducida en juicio.
L a accion. dice Couture, es 'el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para re-
clamarles la solucin de un conflicto de intereses" (Fiuidamentos
del derecho p m e s a l cid. pag. 7 ) .Es el derecho a la jurisdiccin.
Esta definicin en rigor se limita a la accin civil. En materia penal
la accin no persigue solucionar un coniicto de intereses. sino lo-
grar que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de de-
terminados hechos. La accin penal. expresan Alcal Zarnora y
Levene (h.), supone 'el ejercicio del derecho de acusacin por
quien lo tenga atribuido, como medio de provocar el ejercicio del
derecho de penar por parte del Estado. a quien corresponde. y que
en lugar de proceder directamente al castigo del culpable hace de-
pender s u aplicacin del resultado de un proceso jurisdiccional.
en el que la defensa del inculpado se halla garantizada" [op. cit.
pg. 62).

141. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LAACCION.- Duran-

te mucho tiempo la accin se confundi con el derecho material o
sustancial. Para la doctrina clsica civilista no era sino el mismo
derecho "en pie de guerra", puesto en movimiento para hacerse
respetar. En otros trminos: tambin uno de los modos de ejercer
los derechos subjetivos privados.
En el derecho contemporneo de la mayor parte de los pases
est admitida la distincin conceptual entre derecho y accin. Este
punto de vista se basa en varias razones: que la accin tiene con-
diciones propias de existencia: un mismo derecho puede dar lugar
a varias acciones; puede existir derecho sin accin (caso de las
obligaciones naturales); a veces se siguen acciones fundadas en
pretensiones que carecen de derecho. etctera.
Las divergencias aparecen tambin en cuanto se trata de de-
terminar la naturaleza juridica de la accin. Entre las distintas
teoras. recordamos las siguientes:

a) La accin es el derecho del ciudadano a obtener la tutela ju-

ridica del Estado. un derecho subjetivo pblico frente al Estado
(Goldschmidt).
 DERECHO PROCESAL 383
b) L a accin es un derecho potestativo. en el sentido de 'poder
jurdico de determinar el nacimiento de la condicin para la actua-
cin de la voluntad de la ley" (Chiovenda).

cl La accin sea un derecho en sentido abstracto. porque co-

rresponde a todo el que se dirige a un juez reclamando su decisin,
aunque su pretensin sea infundada (Degenkolb).
Esta ltima teona -que representa el extremo opuesto de la
que indentificaba derecho y accin- lleva a considerar la accin
como un derecho autnomo. que se basta por s mismo. que es
concebida - c o m o expresa Calamandrei- no ya 'como un instru-
mento para hacer vencer a quien tiene razn. sino como un ins-
trumento puesto por igual al servicio de quien tiene razn y de
quien no la tiene" [Instituciones,pg. 74).
La verdad es que no puede disociarse la accin del derecho, ya
que el demandante. si no tiene realmente un derecho, por lo me-
nos cree tenerlo o lo invoca. L a accin tiende as a obtener la deci-
sin jurisdiccional sobre ese derecho en discusin.

142. CLASIFICACI~N DE LAS ACCIONES.- La primera clasii-

cacin que debemos consignar es la de acciones cides y penales.
que corresponde a la subdivisin del derecho procesal. Por las pri-
meras se persigue la solucin de un conflicto de intereses civiles, y
por las segundas la aplicacin de las penas a los autores de deli-
tos.
Por extensin. tambin s e consideran acciones civiles las re-
lativas a conflictos en materia comercial, laboral. etctera. Tam-
bin se considera la existencia de acciones mixtas.
De los romanos nos viene la clasificacin tradicional en accio-
nes reales.personales y mxtas. generalmente acogida en la legis-
lacin, que se funda en la naturaleza del derecho que es el objeto
de la pretensin procesal. En realidad, como s e d a Couture, sta
no es una clasificacin de acciones, sino de los derechos invocados
en las pretensiones.
Tambin se clasifican las acciones en pblicas y priuadas,
atendiendo a la persona u rgano facultado para tomar la iniciati-
va de la demanda. Las primeras slo puede ser promovidas nor-
malmente por el Ministerio Pblico. y comprenden la casi totalidad
de las acciones penales y algunas de carcter civil. En las segun-
das. La iniciativa corresponde a los particulares.
384 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza de la providencia

jurisdiccional a que se tienda con la accin, se distinguen en de-
clorattuas. ejecutwas y cautelares.

143. EL PROCESO ClVlLY PENAL. S U UNIDAD O DIVERSIDAD.-

Se discute el problema de la unidad o diversidad del derecho pro-
cesal civil y del penal, que constituyen las dos divisiones ms de-
sarrolladas del derecho procesal.
Los procesalistas penales italianos son -al decir de Cala-
mandrei- los que, rechazando la unidad de las dos especies de
proceso. afirman 'la diversidad de fines y de estructura de los dos
procesos y lo infructuoso de un tratamiento cientfico comn, al
menos en algunas partes". En cambio, muchos otros procesalistas
aceptan el criterio unitario seguido en los cdigos y en la ensean-
za universitaria de algunos paises.
Siguiendo a Alcal Zamora y Levene (h.). expondremos los ar-
gumentos de los partidarios de uno y otro criterio:
Los que niegan la unidad del derecho procesal (p. ej., Florin
y b i n i ) , sostienen:

1" El objeto del proceso penal afecta a una relacin de dere-

cho pblico. en tanto que el civil se refiere a una relacin jurdica
privada.

2') El proceso penal es instrumento normalmente indispen-

sable para la aplicacin de la ley penal, en tanto que el proceso civil
no siempre es necesario para llevar a cabo las relaciones de dere-
cho privado.

39 El poder positivo de las partes (facultad de disponer del

objeto del proceso) es restringidsimo en el proceso penal. al con-
trario de lo que ocurre en el civil.

49 En el proceso civil el juicio se rige slo por criterios juridl-

cos, prescindindose. por lo general, de la cualidad de las perso-
nas. mientras en el penal eljuez que debe juzgar a un hombre debe
inspirarse muchas veces en criterios ticos sociales.

59 ES distinto el concepto de parte en ambos procesos.

 DERECHO PROCESAL 385
6') Hay el predominio de la oralidad en el proceso penal.

7")Son diferentes los poderes del juez en uno y otro proceso

con respecto a la prueba.
En cambio. los partidarios de la unidad la fundan en las si-
guientes razones:

l*)En la posibilidad de elaborar una teona general del proce-

so.

2P)En la existencia de cdigos nicos para regular ambos

procesos.

39 En la tendencia jurisprudencial de cubrir las lagunas de la

ley procesal penal recurriendo a la ley procesal civil, o viceversa.

4*) En la existencia de ctedras no diferenciadas para la ense-

anza del derecho procesal.
Como expresan los autores mencionados: 'El proceso penal,
como ei c i d , supone el ejercicio de una accin; tiene por An obte-
ner una decisin con autoridad de cosa juzgada, y, en s u caso, la
ejecucin de la misma; requiere la aportacin de elementos proba-
torios que sirvan de conviccin al juez sobre los hechos; ha de
brindar la posibilidad de subsanar. dentro de ciertos lmites. las
equivocaciones e injusticias cometidas. etctera. Existen, adems.
u n tecnicismo y una terminologa en s u mayor parte comn a los
distintos sectores procesales" (Derechoprocesal p e a T. 1, pg.
481.
Generalmente se ha sealado. como distincin muy visible. la
de que en el proceso civil el Unpulso pmesal est preferentemente
a cargo de las partes (es decir, que el juez no puede actuar de ofi-
cio), en tanto que en el proceso penal el impulso procesal est fun-
damentalmente a cargo de los rganos estatales, siendo la regla el
procedimiento de oficio (p. ej., para la acumulacin de pruebas).
Ella tendra su explicacin en la diferente naturaleza de los intere-
ses a amparar en una y otra especie de proceso. En el proceso civil
se ventilan derechos privados; en el penal. la averiguacin de un
delito y la aplicacin de la pena al culpable. es asunto que interesa
no slo al damnificado. sino a toda la sociedad.
386 INTRODUCCI~N
AL DERECHO

Los artculos 5Q,6* y 7*del Cdlgo Procesal Penal de la Na-

cin. se refieren a tres clases de acciones: pblicas. cuando debe
ejercitarlas el Ministerio Fiscal. sin perjuicio del derecho de acusar
o de intervenir como parte querellante en el juicio, que incumbe a
la parte ofendida o damnincada por el delito, o a sus repre-
sentantes legales: dependientes de instancia priuadq que requie-
ren la denuncia previa del ofendido (o personas autorizadas por la
ley). ante autoridad competente; y privadas. cuando s u ejercicio
incumba solamente a stas.
Es caracterstica de la accin penal s u Urevocabidad,es de-
cir, que el proceso no se detiene aunque desista la parte acusadora
(excepto en los pocos delitos perseguibles a instancia de parte).
Los cierto es que las tendencias actuales a que hemos aludido
en el nmero 136 (sylr4. al dar cada vez ms aspecto publico al
proceso civil, (p. ej.. aumento de los poderes del juez), conducen a
la aproximacin de ambas subramas del derecho procesal. Se ha
llegado as a hablar de una 'penahcin" del proceso civil.

144. M S ACTOS PROCESALES.- El proceso (llamado habi-

tualmentejuicio)tiene carcter dialctico, y se compone de un con-
junto de actos jurdicos mediante los cuales se procura llegar a la
verdad. Es u n debate. al que pone trmino un acto de autoridad.
Sus actos se realizan conforme a un orden preestablecido.y se re-
gistran en piezas escritas que constituyen un expediente (al que
tambin se llama proceso).
Calamandrei ha comparado muy gr6camente las actividades
que deben cumplir las partes en un proceso con las de los actores
en un drama teatral. En ste l a s intervenciones de los actores se
suceden no por casualidad. sino siguiendo al hilo de la accin, de
modo que la frase sucesiva est justificada por la precedente. y a
s u vez da ocasin a la que viene despus: el orden en que se desa-
rrolla el discurso de los interlocutores no podra alterarse sin des-
truir el sentido. En realidad. para el espectador extraio que asiste
a una audiencia con debate publico, el proceso se asemeja mu-
cho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo eplogo
est representado por el pronunciamiento de la providencia juris-
diccional" (Insntuciones,pg. 242).
. Los sujetos de la relacin jurdica procesal son. en rigor, los
mismos en el proceso civil y en el penal: un demandante o acusa-
 DERECHO PROCESAL 387
dor (que en el proceso penal es normalmente el Ministerio Pblico);
el demandado o acusado. y el juez.
Los actos procesales deben realizarse conforme a ciertas nor-
mas fijas, preestablecidas, llamadas f o m procesales. La legali-
dad de las formas procesales se h a impuesto a todo sistema de
bertad de las mismas, es decir, que las partes y el juez pudieran
conducir el debate en forma discrecional. la que slo sera admisi-
ble en una sociedad sencilla. de escasos y simples litigios. L a cer-
teza que se persigue mediante el derecho no existira -expresa
Calamandrei- 'si el individuo que pide justicia no supiera exacta-
mente cules son las vas que debe recorrer para llegar al juez,
para hacerse escuchar por l y para obtener en concreto aquella
garanta jurisdiccional que la norma en abstracto promete. La re-
gulacin de las normas procesales -agrega-. sirve, precisamen-
te. para esto: las reglas del procedimiento son. en sustancia, una
especie de metodologia fijada por la ley para servir de gua a quien
quiera pedir justicia". Las formas no s b e n , como podrik pensar
los profanos, 'para hacer ms complicado y menos comprensible
el desarrollo del proceso, sino por el contrario, para hacerlo ms
simple y ms claro, en cuanto fuerzan a las partes a reducir sus
actividades al minimo esencial y a servirse de modos de expresin
tcnicamente apropiados para hacerse entender por el juez" (Insti-
tuciones, pgs. 246-247). Desgraciadamente. las formas suelen
degenerar en mero formulismo o ntualismo, que inspiran la des-
confianza de los profanos frente al derecho.
Siguiendo a Couture. seialaremos que para llegar a la deci-
sin jurisdiccional cumplen actos procesales: el tribunal. las par-
tes y personas extraas al mismo (terceros).

a)Actos de las partes. Entre ellos sealaremos los actos de pe-

ticin (como la demanda y la contestacin), actos de afirmacindel
derecho (allanamiento, desistimiento, transaccin. etc.).

b) Actos del tribuna. Los ms importantes son los actos de de-

cisin. que resuelven las incidencias del proceso. o este mismo. El
ms importante es la decisin final (sentencia). Pero tambin hay
actos de rwii&acin y de documentacin

C] Actos de terceros. Entre stos figuran los que realizan deter-

minadas personas en materia de prueba (testigos, peritos, etc.).
 Diferente desmilo del procedimiento segn los distintosje-
ros. Con la demanda del actor, esto es, del que peticiona justicia, y
la contestacin. esto es, la respuesta o defensa del demandado. se
inicia el proceso civil. Le sigue el penodo de prueba, sobre la cual
deben alegar oportunamente las partes. La etapa siguiente est
constituida por la sentencia del juez, que decide la controversia.
Esta decisin salvo ciertos casos, es susceptible de recurso ante
un tribunal superior. En segunda instancia las partes presentan
nuevos escritos, y en determinados casos pueden producir nuevas
pruebas. Con la decisin del tribunal de segunda instancia gene-
ralmente concluye el proceso. Excepcionalmente existe una terce-
ra instancia (caso de los recursos extraordinarios). ante la Corte
Suprema. ste es. expuesto muy esquemticamente. el desarrollo
del proceso civil que. en concreto, est plasmado en el Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin. al que haremos referencia en
la parte finai del prrafo 146, sin olvidar que por el rgimen federal
argentino. cada provincia tiene su propio cdigo en esta materia.
En cuanto al enjuiciamiento criminal, cabe recordar que hay
un Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aprobado por ley 23.984
[B.O., 9-E-91). y que cada provincia tiene s u propio cdigo en este
mbito. tal como pasa en lo procesal c i d .
Ante todo conviene destacar que el citado Cdigo Procesal Pe-
nal, est encuadrado en el sistema acusatorio; asegurndose de tal
manera, la vigencia de todas las garantas constitucionales y, en-
tre ellas. la presuncin de inocencia del imputado (art. 18 de la
Const. Nac.). al menos hasta que una sentencia firme lo declare
culpable, cuando procediere.
El proceso penal consta de dos partes: la instrucciny eljuicio
propiamente dicho [o plenario).
La insmcccwn [tambin llamada instruccin sumarial. suma-
rio. etc.). puede comenzar por prevencin policial o de otra fuerza
de seguridad (Prefectura Naval Argentina o Gendarmena Nacio-
nal). de oficio (slo a cargo del agente fiscal -art. 1%), o bien por
denuncia. Esta ltima. puede ser hecha en general por cualquier
Persona, no slo ante la polica, sino tambin ante el juez o el agen-
te Rscal.
La instruccin termina con el pase a plenario o el sobresei-
miento. A propssito de lo antedicho. conviene recordar que las fina-
lidades bsicas de la instruccin son dos: comprobar la existencia
del hecho presuntamente delictuoso. e individualizar a los partci-
 DERECHO PROCESAL 389
pes lart. 1931, para despus, con tales fundamentos. hacer la acu-
sacin en el plenario. o bien pedir el sobreseimiento, segn corres-
ponda.
Por ltimo, recordaremos que durante la instruccin, el im-
putado, cuando correspondiere. puede ser arrestado en el lugar
del hecho (en este caso por la polica u otra fuerza de seguridad],
detenido. o aun sometido a prisin preventiva.
La segunda etapa del proceso penal, liarnadajuicio, se desarro-
lla ante un tribunal colegiado (cuyos integrantes deben ser aboga-
dos), y se caracteriza por ser oral, pblico y de instancia nica.
Esto implica que las sentencias que dicta son inapeiables en cuanto
a los hechos, pero no para las cuestiones de derecho, que pueden
ser recurridas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, preci-
samente por la va del recurso de casacin, que slo procede en ca-
sos muy limitados [p. ej., cuando hay inobservancia o errnea
aplicacin de la ley sustantiva -art. 4 5 6 4 .
El plenario, que empieza concretamente con la citacin a jui-
cio (art 354) y termina con la sentencia (condenatoria o absoluto-
ria). comprende la acusacin, la defensa. la pmeba y la ya
mencionada sentencia. Antes de esta ltima, es decir, durante
todo el transcurso del juicio oral, se produce un verdadero debate
entre las partes, lo que contribuye de manera favorable a la averi-
guacin de la verdad real. sin olvidar que la oralidad. adems de
acelerar, el curso del proceso, contribuye a lograr failos mas justos
por la relacin inmediata entre eljuez y las partes (que son el agen-
te fiscal, el imputado, el defensor del imputado, etc.).

145. NOCIONES SOBRE LAS PRUEBAS.- "Se entiende por

pmeba -expresa Sch6nke- la actividad de las partes y del tribu-
nal encaminada a proporcionar al juez la conviccin de la verdad o
de la falsedad de un hecho" (Derechoprocesal ciu, pg. 18).
En el proceso civil la prueba debe ser totalmente aportada por
las partes. No sucede as en el proceso penal. donde los rganos
del Estado realizan la investigacin para llegar a la verdad. sin per-
juicio de las pruebas que pueda aportar el querellante, si lo hubie-
ra. y el acusado para defenderse de la imputacin.
La pmeba versa sobre hechos. El derecho slo por excepcin
debe probarse: el derecho extranjero (art. 13, Cd. Civil). y el dere-
cho consuetudinario.
390 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

La prueba versa nicamente sobre hechos controvertidos. Si

no hay hechos discutidos. la causa se sustancia como de puro de-
recho. Tampoco deben probarse los hechos referidos a una pre-
suncin legal. los hechos normales y los hechos notorios.
La carga de la prueba La obligacin de producirla pesa en
principio sobre el demandante o actor (onusprobandi incumbit ac-
M.Si no prueba s u demanda, es rechazada. Pero si el demanda-
do. en lugar de asumir una actitud pasiva.opone excepdones -p. ej.,
hechos extintivos de la obligacin cuyo cumplimiento se le exige-.
tambin tiene que probar sus defensas. Por eso se dice que no es el
que niega el que debe probar, sino el que afirma.
En casos excepcionales se invierte la carga de la pmeba. En
las demandas por accidentes del trabajo el obrero slo debe probar
el accidente, pero no la culpa del patrn. como correspondera
conforme al principio de la responsabilidad establecido por el ar-
ticulo 1109 del Cdigo Civil. El patrn puede excepcionarse pro-
bando la culpa o dolo del obrero en el accidente.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (arts. 378.
387 y sigs.), regula los siguientes medios de prueba:

lQ) Confesin enjuicio ofuera d ejuicio. Es la manifestacin

que hace una de las partes de la verdad de lo alegado por la contra-
ria. En juicio puede ser exigida a la otra parte (es lo que se llama
"absolver posiciones" o interrogatorio que una parte formula a la
otra).

2" I u m e n t a L Es decir, documentos pblicos o privados.

Documento es toda manifestacin del pensamiento expresada me-
diante signos escritos.

39 De informes. Se concreta mediante informes que. en gene-

ral, se pueden solicitar a oficinas pblicas y a sociedades o asocia-
ciones privadas.

49 PPericiaL Es la que deriva del dictamen de personas, con

'conocimientos especiales en alguna ciencia. arte o industria" so-
bre hechos controvertidos, cuyo examen, por razones cientficas, o
tcnicas, escapa a los conocimientos del juez. El juez extrae des-
pus sus consecuencias del dictamen pericial.
 DERECHO PROCESAL 39 1
5 9 TestdniaL Es la que producen en juicio terceros sobre
hechos percibidos por ellos por medio de los sentidos. Es una
pmeba fundamental, pero que ofrece dificultades en cuanto a su
apreciacin (error o malicia del testigo).

6*) ReconocimientojudiCiLtL ES la comprobacin personal por

el juez de ciertos hechos o situaciones controvertidas.
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que: "La ins-
truccin tendr por objeto: 1') Comprobar si existe un hecho delic-
tuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimlento de
...
laverdad 3*)Individualizara los partcipes..."(art. 193).Se refie-
re adems a los testigos (arts. 239 y sigs.): declaracin del imputa-
do (arts. 294 y sigs.). inclusive a s u derecho de no declarar: al
examen p'ericial (arts. 253 y sigs.), etctera.
Debemos agregar que adems de los mencionados medios de
prueba, expresamente establecidos en nuestros cdigos procesa-
les, la jurisprudencia ha admitido otros, por ejemplo, algunos que
por razones obvias no pudo prever en su tiempo el legislador.y que
son el resultado del progreso de la ciencia y de la tcnica. Couture
seiala a este respecto entre los nuevos medios de pnieba la impre-
sin dactiloscpica para suscribir documentos de analfabetos: el
anlisis de sangre en la investigacin de la paternidad; la radiograa
en materia de accidentes: la autopsia en los casos de envenena-
miento o muerte violenta; el registro de la voz en discos, la fotogra-
fa. etctera. En realidad. son nuevos elementos de juicio para los
dictmenes periciales.
En cuanto a la apreciacin de la valoracin de la prueba por el
juez, existen en la legislacin tres sistemas: lQ) el de las pruebas
legales; 2" el de las reglas de la sana crtica, y 3P)el de la libre con-
viccin.
En otros tiempos dominaba el llamado sistema de las pruebas
legales. 'Prueba legales - d i c e Couture- son aqullas en las cua-
les la ley seala por anticipado el grado de eficacia de determinado
medio probatorio" (Fmdamentos,pg. 172).En la antigua legislacin
espaola este sistema regia especialmente la prueba testimonial. L a
ley preestableca cuntos testigos y de qu calidades personales
hacan fe en determinados asuntos. No puede decirse que este sis-
tema haya desaparecido totalmente en el derecho moderno. ya que
la ley. por ejemplo, determina de antemano el valor de la confesin
y de los instrumentos pblicos.
 INTRODUCCINAL DERECHO

Dicho sistema ha sido reemplazado por sistemas que dejan

una mayor libertad de apreciacin a los jueces. El articulo 386 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece: 'Salvo
disposicin legal en contrario, los jueces formarn s u conviccin
respecto de la pmeba, de conformidad con las reglec de la sana cn-
tica".Aniogo criterio adopta el Cdigo Procesal Penal de la Nacin
(art. 398). Este sistema de la apreciacin, tambin extendido a la
prueba pericial, segn "las reglas de la sana critica". configura -al
decir de Couture- una categora intermedia entre la prueba legal
y la bre conuiccwn
En el sistema de la bre conuiccwn, admitido en otras legisla-
ciones, el juez tiene una mayor libertad, ya que no est obligado a
fundar s u conviccin en la pmeba aportada al juicio, sino que pue-
de formarla fuera de dicha prueba y aun en contra de la misma.

146. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL.

ORGANIZACINJUDICIAL ARGENTINA.- La Constitucin Nacional
contiene normas relativas a garantas procesales y a la organiza-
cin de los tribunales.
Las garantias ms importantes se encuentran establecidas en
los artculos 16 y 18: igualdad ante la ley y prohibicin de los fue-
ros personales: juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso; derecho al juez natural e inviolabilidad de la defensa en
juicio. La misma disposicin se refiere a la prohibicin de arresto
sin mediar orden escrita dejuez competente. El artculo 18 ha sido
considerado como el baluarte de la libertad individual.
El rgimen federal, instituido por la Constitucin argentina
determina las peculiaridades de la organizacin judicial de nues-
tro pas.
Entre las instituciones que las provincias organizan sin inje-
rencia del gobierno federal figuran precisamente sus tribunales de
justicia. Ms an: conforme al artculo 5Qde la Constitucin Na-
cional. en las constituciones provinciales debe estar asegurada la
organizacin de una "administracin de justicia" como requisito
para que las provincias sean garantizadas por el gobierno federal
en el goce y ejercicio de sus instituciones.
Las provincias han delegado en el gobierno federal la facultad
de dictar los cdigos de fondo (Civil, de Comercio, Penal, de Mine-
na. y del Trabajo y Seguridad Social conforme a la Constitucin
Nacional). pero "sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones lo-
 DERECHO PROCESAL 393
cales. correspondiendo su apicacin a los tribunales federales o
provinciales, segun que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones" (art. 75, inc. 12. Const. Nac.). Esta fa-
cultad que se han reservado las provincias implica la de dictar los
cdigos procesales.
Es decir, por lo tanto, que las provincias tienen sus tribunales
propios o locales. ante los cuales el procedimiento es regido por c-
digos procesales locales.
Aparte de la justicia provincial, la Constitucin Nacional, ha
establecido una justicia nacional con jurisdiccin en todo el pas,
pero que slo conoce en materias expresamente determinadas por
la Carta Fundamental. Estos tribunales nacionales coexisten en
cada provincia con los tribunales locales, funcionando unos y
otros en el wbito de sus respectivas competencias.
'El Poder Judicial de la Nacin A i s p o n e el articulo 108 de la
Constitucin Nacional- ser ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por lo dems tribunales inferiores que el Congreso esta-
bleciere en el territorio de la Nacin".
Conforme a dicha norma, y a las leyes especiales dictadas en
s u consecuencia, la justicia nacional est formada por la Corte Su-
prema de Justicia. las Cmaras Nacionales de Apelacin y los jue-
ces nacionales.
L a justicia nacional constituye uno de los tres poderes del Es-
tado. Su independencia est asegurada por la Constitucin Nacio-
nal en dos formas: a) por la hmovidadde los magistrados en sus
cargos y la estabilidad de su retribucin (art. 110).y b) por la pro-
hibicin al presidente de la Repblica de intervenir en causas judi-
ciales (art. 109). Los miembros de la Corte Suprema slo pueden
ser removidos de sus cargos por el Congreso, mediante el procedi-
miento deljuiciopolitko, (arts. 53.59 y 60); en cambio, para remo-
ver a los dems jueces del Poder Judicial de la Nacin. existen los
jurados de enjuiciamiento. integrados por legisladores, magistra-
dos y abogados de la matrcula federal (art. 115 de la Const. Nac.),
cuya composicin precisa surge de una ley especial (art. 114. inc.
5P,de la Const. Nac.).
Los tribunales nacionales conocen en los asuntos sealados
por el artculo 116 de la Constitucin, que en razn de s u natura-
leza o por la calidad de las partes se ha considerado que no pueden
quedar sometidos a la decisin de los tribunales de provincia. Esta
competencia ha sido reglamentada por la ley 48 y el decfeto-ley
394 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

1285/58(de Organizacin de la Justicia Nacional), ratificado por

ley 14.467.de 1958.con diversas reformas.
Existen ciertos asuntos que slo pueden ser resueltos por la
Corte Suprema. sta, segn el artculo 117 de la Constitucin Na-
cional, ejercer su jurisdiccin en forma exclusiva y originaria 'en
todos los asuntos concernientes a embajadores. ministros y cn-
sules extranjeros. y en los que alguna provincia fuese parte".
Considerando ahora sintticamente, la distinta competencia
de los diversos rganos que integran el Poder Judicial de la Nacin.
conviene tener en cuenta para comprender mejor el tema. los si-
guientes aspectos, (v. Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho
Procesal Cw. 11- ed.. Buenos Aires, 1995.pg. 130,prrs. 69 y
sigs.1:

a) rganosjudiciaies del Poder Judicial NacionaL cuya compe-

tencia tenitoriai s e extiende a todo elpais: son la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. la Cmara Nacional Electoral, la Cmara Fe-
deral de Seguridad Social y la Cmara Nacional de Casacin Penal.
L a competencia integral de dichos rganos surge, del decreto-
ley 1285/58para la Corte Suprema, y de las respectivas leyes de
creacin en los dems casos.

b) rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya compe-

tencia tenitorial se extiende a las provincias: son las cmaras fede-
mles de apelacin, los jueces federales de primera instancia, y los
tribunales orales en lo criminalfederal (de instancia nica), exis-
tentes en las provincias.
L a competencia de dichos rganos es, en principio. exclusiva-
mente federal, pues todo lo que es derecho comn (civil. etc.), y lo-
cal por supuesto. compete a la respectiva justicia provincial.

C) Por ltimo, rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai,

cuya competencia tenitoriai s e extiende a la Capital F e d e d en
este distrito coexisten organos que ejercen la competencia ordina-
ria. con otros de competencia federal, pero adems. hay algunos
rganos que ejercen indistintamente las competencias ordinarias
y federal, sin embargo y a pesar de esas diferencias, todos tienen
carcter nacional. por lo que forman parte del Poder Judicial Na-
cional. De inmediato enumeraremos dichos rganos:
 DERECHO PROCESAL 395
la)La llamada justJcla ordinaria consta de jueces y cmaras
de apelaciones en lo civil, comercial. del trabajo y en lo penal ordi-
nario. En este ltimo fuero, hay jueces de instruccin, en la co-
rreccional. de ejecucin penal. de rogatorias les decir de exhortos).
y los tribunales orales en lo criminal (de instancia nica). Adems,
hay jueces de menores" [se entiende que menores de18 aos al
tiempo de la comisin del hecho).

2Q)La justicia federal comprende jueces y cmaras de apela-

ciones en lo civil y comercial federal. en lo contencioso-administrati-
vo federal. en lo criminal y correccional federaly, adems, tribunales
orales en lo criminal federal [de instancia nica).

39 rganosjudiciales del Poder Judicial Nacional que ejercen

indistintamente las competencias ordirmia y federd son los jue-
ces en lo penal econmico, la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Penal Econmico. los Tribunales Orales en lo Penal Econmico,
y losTPbunales Orales de Menores (estos dos ltimos de instancia
nica).
Un delito econmico de carcter comn, es por ejemplo: dar
en pago cheques sin provisin de fondos (para ser delito deben
darse los requisitos que establece el art. 302 del Cd. Penal): en
cambio, el contrabando es un delito econmicofederal
En otro orden de cosas. debe recordarse que la Constitucin
Nacional. desde la reforma de 1994, establece la accin de amparo
en el articulo 43. y por cierto que con un alcance amplio.
El 20-IX- 1967 se realiza una trascendental reforma en el m-
bito del derecho procesal nacional al dictarse un nuevo Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin l . sancionado por ley
17.454 para entrar en vigor a partir del 1We febrero de 1968.
Son caracteristicas de esta reforma la concesin de mayores
poderes a los jueces en la direccin de los procesos, la sistematiza-
cin y aceleracin de los procesos ordinxios y especiales, las me-
didas contra la inconducta de las partes para moralizar los juicios,
etctera.

1 Redactado por una comisin integrada por los doctores Lino E. Palacio.
Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, Mara L. Anastasi de Walger. Jos J.
C m d r o y Nstor A. Cthero. Puede verse la erposicin de motivos en Anales d e
Legislacin Argentina >1*7r11-C. 1967, pgs. 2676 y sigs.
396 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Comprende siete libros: l. Disposiciones generales: 11. Proce-

sos de conocimiento; 111. Rocesos de ejecucin; N. Procesos espe-
ciales: V. Procesos universales; VI. Proceso arbitral; VII. Procesos
voluntarios y, adems. disposiciones transitorias.
Este Cdigo Procesal se aplica. en la Capital Federal, en algu-
nos fueros de la justicia ordinaria y de la justicia jedemL Esta 1-
tima lo aplica en iguales materias en las provincias.
Concretamente, en la justicia ordinaria de la Capital Federal,
se aplica como es obvlo, en los fueros civil y comercial, pero tam-
bin lo aplican en parte los tribunales del trabajo. En estos lti-
mos, la propia Ley de Organizacin y Procedimiento de la Justicia
Nacional del Trabajo (decreto-ley 18.345, de 1969).enumera en el
artculo 155los artculos del Cdigo que se aplican en dicho fuero.
y agrega que los dems artculos del citado Cdigo, deben aplicar-
se subsidiariamente. siempre que sean compatibles con el proce-
dimiento laboral.
En la justicia federalde la Capital de la Repblica ocurre algo
similar; en efecto, se aplica como es lgico en el fuero civil y comer-
cial federal (asuntos de contratos relacionados con el transporte
por agua. areo, y terrestre interjurisdiccional - e n t r e provincias
p. ej.-. etc.). pero tambin en lo contencioso-administrativofede-
ral.

A U X ~ Z A M O R ACASTILUI. Niceto, LEVENE (h),Ricardo,Derecho procesal penal T.

1. Buenos Aires. 1945. cap. 1; T. 11. cap. X y T. 111. cap. XVI.
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cap. m.
 DERECHO PROCESAL 397
JOFR. Tomas, Mnnuaideprocedimiento Iciuii y p e d . T. 1.5. ed., anotada y puesta
ai di par el Dr. L.Haipeiin, Buenas Aires, 1949. caps. 1, 11 y 111.
PAIACIO, Lino E., Manual de derecho procesal ciu4 2% ed.. Abeledo-Perrot. 1968.
SCHONKE. Adolfo, Derecho procesal cIu4 trad. d e la 5%ed. alemana, Barcelona.
1950, lib. 1, cap. l. y lib. 11.
 CAPTULO m1
DERECHO CIVIL Y COMERCiAL

l. Derecho c i d - 147.Nocln e lmportancla del derecho clvl1.- 148.Orlgen y d-allo

d d derecho CM!.- 149.Fuentes del derecho C M .La codlflcacMn. El Cbdlgo Napolen.
Sltuacibn en los paises anglosaJ0nes.- 150.El derecho cMI argentino.- 11. Derecho nr
mercinl- 151.Nocl6n.- 152.La sustantividad del derecho comerclal. Sus relaciones
con el derecho civil.- 153.Nocbn de *actode comercio' y de *comerclante".- 154. An-
tecedentes hlstorlc0s.- 155.Fuentes.- 156.Derecho comerclal argentino.- 157.La
unlcacin del derecho cML y comerclal.

1.- DERECHO CML

147. NOCIN E IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL.- El estu-

dio del derecho privado debe comenzar por el de s u rama ms im-
portante y estable, que es el derecho civil. Siendo derecho privado.
regula relaciones de los particulares entre si o con el Estado sobre
la base de la coordinacin que supone, en principio, la igualdad y
libertad de las personas.
El derecho privado, a diferencia del pblico (que tiene ramas
tan heterogneas como el derecho constitucional. el penal y el in-
ternacional]. ha presentado siempre un carcter ms unitario, y
en otros tiempos pudo identificarse el derecho privado y el derecho
civil. Pero esa equiparacin, que algunos autores siguen exponien-
do. hoy ya no es admisible, puesto que el derecho civil slo regula
actualmente una parte de las relaciones de derecho privado. Su
mbito se ha ido reduciendo ante el desarrollo autnomo y cre-
ciente de ramas diferenciadas del derecho privado, como el dere-
cho comercial y del trabajo.
L a aparicin de los cdigos civiles ha servido para establecer
con mayor precisin s u contenido y limites. Las dems ramas del
derecho privado se desarrollan fuera del Cdigo Civil y de la legis-
400 INTRODUCCIN AL DERECHO

lacin complementaria de ste. En Alemania. segn Enneccerus,

originariamente el derecho civil abarca todo el derecho privado,
pero 'desde que se promulg el Cdigo Civil se ha acostumbrado
ms y ms a calificar de derecho civil al derecho privado del Reich
contenido en aquel cdigo y en sus leyes accesorias" (Tratado, T. 1,
pg. 1).y seala este autor que, en razn de su sustantividad pro-
pia, quedan fuera del derecho civil el derecho mercantil, el derecho
del trabajo y el derecho de los bienes inmateriales (derechos de au-
tor. de patentes y editoriales].
En el derecho contemporneo han aparecido tendencias en
favor de la unificacin del derecho privado. especialmente del co-
mercial y el civil. con lo que se volvena as. por lo menos en parte,
a la situacin de otras pocas.
Lo caracterstico del derecho civil es considerar a los particu-
lares simple y fundamentalmente como personas, haciendo abs-
traccin de peculiaridades como sexo, nacionalidad y profesin. a
las que slo considera en forma accesoria o secundaria. El derecho
civil sigue siendo general o comn a todas las personas. en tanto
que las ramas derivadas del derecho civil, como la comercial. se re-
fieren a clases especiales de derechos, considerados fundarnental-
mente desde un punto de vista profesional.
Por su carcter de derechocomicn, el derecho civil cumple una
funcin supletoria respecto de las ramas del derecho, es decir, que
cuando una cuestin no se encuentra resuelta en stas, es preci-
so. por lo general, acudir a las normas y principios generales de
aqul.
El derecho civil se ocupa en primer termino de la persona en
cuanto tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades biolgi-
cas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a lajami-
a Adems el hombre, para s u actuacin y subsistencia en el
mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominacin sobre las
cosas materiales, de valor econmico, que existen en el mundo ex-
terior: estos derechos dan lugar a la institucin de la propiedad.
Pero para su conservacin son insuficientes sus relaciones con las
cosas; necesita tambin ejercitar relaciones con los demas hom-
bres, para obtener de stos determinadas prestaciones de ndole
patrimonial: estas prestaciones se obtienen mediante los derechos
de obiisacwn La misin del derecho civil no termina con la vida del
individuo; una vez muerto, es menester regular la situacin de sus
bienes. especialmente en s u vinculacin con el derecho de familia;
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL MI.
es el derecho de sucesin ste es, en grandes lneas, el campo del
derecho civil. Y quedan tambin dichas sus principales institucio-
nes: la persona. la familia, la propiedad, las obligaciones y la suce-
sin.
Podemos definir el derecho civil en la siguiente forma: es la
rama del derecho que regula la existencia y las relaciones de las
personas privadas [individualesy colectivas) sin tomar en cuenta
sus diferentes actividades o profesiones.
El derecho civil sigue siendo la columna vertebral de los estu-
dios universitarios de derecho. dada la cantidad de cursos que se
le dedican. El primer profesor de derecho civil en la Universidad de
Buenos Aires fue, en 1822, el doctor Pedro Alcntara de Someiiera,
quien public en 1824 su curso Principios de derecho &iL repro-
ducido en 1939 en edicin facsimflar por el Instituto de Historia
del Derecho de la Facultad de Derecho de Buenos Aires. SomeUera
refleja en s u curso las influencias del jurista ingls Bentham, re-
presentante. en el campo del derecho, de la filosofia del utilitaris-
mo.

148. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO CIVIL.- En el de-

recho romano la expresin ius ciue no tena el mismo sentido que
tiene actualmente derecho &iL Designaba el derecho de los ciuda-
danos romanos, el derecho de la ciudad [ius nostme civitm) por
oposicin al ius gentium (derecho comn a todos los pueblos).
Aunque comprenda todo el derecho de los romanos (pblico
y privado),tenia un carcter marcadamente poltico. El derecho ci-
vil, en s u origen, se basaba en la calidad de ciudadano romano.
Bajo el iniujo del ius gentium (que regulaba las transacciones
con los extranjeros), y con la extensin de la ciudadana a todos los
habitantes del imperio en virtud del Edicto de Caracalla (aio 212).
comenz la evolucin del ius cive hacia su privatizacin.
Durante la Edad Media, recuerda Salvat, "los trminos dere-
cho cw se empleaban para designar el derecho romano tal cual es-
taba contenido en las compilaciones del Justiniano; ser civilista
equivala en s u poca a ser romanista, lo cual se explica perfecta-
mente por la gran influencia que el derecho romano continu ejer-
ciendo, an despus de las invasiones de los brbaros. El derecho
civil comprenda entonces todo el derecho. con excepcin del dere-
cho cannico. ius canonicum es decir. del derecho de la Iglesia"
402 AL DERECHO
INTRODUCC~~N

(Tratadode derecho civ argentino,T. 1, pg. 37). Los profesores de

derecho slo enseaban la parte privada del derecho romano.
Este fenmeno s e produce durante la llamada recepcin del
derecho romano.
Este movimiento se inicia con los estudios que se realizan en
la Universidad de Bolonia. Los glosadores, con Irnerius (ao 1100)
y Accurcio (ao 12501, aplcaban al Corpus iuris el mtodo de la
glosa (comentarios al margen y entrelneas de los textos), que re-
present un progreso sobre el de reproducir extractos de los textos
romanos. que se empleaba hasta entonces en los manuales.
Los glosadores, carentes de sentido histrico, empleaban
principalmente mtodos fflosflcos en el examen de los textos ro-
manos. Como seala Enneccems, interpretaban el Corpus iuris
slo como la obra de Justiniano. 'La diversidad de sta, de un
lado, con la ciencia de los juristas romanos, y de otro con las exi-
gencias de los nuevos tiempos, son aspectos de que apenas se dan
cuenta" (Tratado, T. 1, pg. 66).
Los postglosadores. cuya figura representativa fue Brtolo
(1314-1357), sobre la base de los textos romanos rejuvenecidos,
crearon un derecho nuevo, adecuado a las necesidades prcticas
de la poca. Brtolo -dice Garcia Gallo- 'pretende realizar cons-
trucciones jundicas y realizar problemas desconocidos a la anti-
gedad, buscando nuevos principios y desarrollndolos con rigor
lgico, apoyndose para ello en los textos romanos; no se trata,
pues, de meras glosas a las fuentes, sino de la construccin de un
derecho cientfico, armnico y sistemtico" [Curso de historia del
derecho espaial, T. 1. pg. 242). Tambin deben recordarse los
nombres de J u a n Andrs 11270-1348)y Baldo de Ubaldis (1327-
1400).
La recepcin del derecho romano se extendi a Alemania,
Francia. Espaa y el resto de Europa.
Producida la recepcin en Espaa. el derecho romano influye
sobre las Partidas de Aionso X, y tambin, en menor grado, sobre
el FIiero R e d
Por s u parte, el derecho cannico ha tenido desde la Edad Me-
dia una considerable influencia en la formacin de muchas insti-
tuciones del derecho civil. En el siglo xu<. el derecho positivo de
origen estatal desplaza en determinados pases al cannico en la
regulacin de instituciones como el matrimonio, pero a pesar de
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 403
ello la sustancia de las instituciones conserva la influencia del de-
recho creado por el cristianismo.
Hasta el movimiento de la codificacin -principios del siglo
xIX-. derecho civil era equivalente a derecho privado. La primera
disgregacin notoria es la del derecho comercial.
El derecho civil, comparado con las ramas del derecho pbli-
co, se caracteriza por la estabilidad de sus instituciones a travs
del tiempo.
Hace ya cerca de cincuenta anos sealaba Radbruch que, en
tanto el derecho pblico aparece como una superestructura cam-
biante (pensemos en las frecuentes mutaciones de las formas de
gobierno), en cambio en el orden juridico privado la organizacin
social permanece siempre, en lo esencial. con el mismo contenido:
la propiedad privada, la libertad de contratacin, el matrimonio
mongamo y la sucesin hereditaria. Esta permanencia, se man-
tiene a pesar de las criticas y embates que bajo el impulso de nue-
vas doctrinas sociales ha sufrido el derecho civil desde el siglo
pasado. El derecho de propiedad, la organizacin familiar, la liber-
tad de contratacin, han sido afectadas por esas nuevas concep-
ciones. Ello se advierte con mxima agudeza en el derecho de los
pases que estuvieron sometidos a la gida comunista. En los de-
ms paises. el derecho civil ha sufrido tambin transformaciones,
aunque en menor grado, tendiendo al equilibrio entre los intereses
colectivos y los privados.
El derecho civil tradicional, inspirado en las ideas individua-
listas de libertad e igualdad Jurdica formal. result inadecuado
para regir las relaciones entre patronos y trabajadores. Por eso,
fuera de los cdigos civiles, naci y se desarroll el derecho del tra-
bajo. El derecho civil. por su naturaleza, slo reconoce sujetos de
derecho. simplemente personas, sin considerar que esas perso-
nas, trabajadores o capitalistas. actan en un mundo en el que no
existe igualdad econmica. y por lo tanto tampoco la posibilidad de
contratar realmente en igualdad de condiciones. La libertad de
contratar sin restricciones conduce a los abusos por el econmica-
mente fuerte. Por ello se produce la intervencin estatal en favor de
la parte dbil, reglamentando la libertad de contratar. La propie-
dad en el derecho civil contemporneo tambin ha sufrido restric-
ciones a 6x1de hacerla servir a fines sociales.
Otras instituciones del derecho civil tambin se encuentran
en vas de transformacin, respondiendo a nuevas concepciones:
las teonas de la responsabilidad, del abuso del derecho y del enri-
quecimiento sin causa. La familia y el derecho hereditario. tam-
bin sufren. en mayor o menor grado. las referidas inliuencias.

149. FUENiES DEL DERECHO CML. LACODIFICACIN. EL C-

DIGO NAPOLEN. SITUAC~ON DE LOS PA~SESANGU3SAJONES.- La
principal fuente del derecho civil contemporneo, en los paises de
la Europa continental y en Amrica. es la ley.
En estos pases la obra legislativa se ha orentado hacia la ela-
boracin de esos 'monumentos" jurdicos que son los cdigos, bajo
el doble impulso de las ideas filosficas de fines del siglo XVlll y de
las necesidades prcticas que surgan frente a sistemas jurdicos
derivados de fuentes heterogneas (v. supra nro. 677. Tal era la si-
tuacin que en Francia condujo a la sancin del Cdigo Civil, lla-
mado tambin 'Cdigo Napolen" (1804).
Con anterioridad al Cdigo Napolon ya se haban realizado
ensayos de codificacin civil en Baviera (el Cdigo Maximiano,
1756). en A u s e (1768).y Prusia (1794).
Hasta ese momento regia en Francia un conjunto heterogneo
de normas: en el sud. el derecho romano. modiilcado por las cos-
tumbres y estatutos locales: en el norte. el derecho consuetudina-
rio de sustancia germana, y en todo el pas, como elemento de
unidad, el derecho cannico, las Ordenanzas Reales y las leyes
dictadas por los gobiernos de la rwolucin (elllamado "derecho in-
termediario"). Era necesario dar unidad y sistematizacin a este
derecho. reformndolo en aquellas cuestiones en que deba adap-
tarse a las exigencias de la Rwolucin.
Desde 1790 Siyes reclamaba la sancin de 'un nuevo Cdigo
uniforme de legislacin y un nuevo procedimiento, reducidos. uno
y otro, a s u ms perfecta simplicidad". Las primeras medidas para
satisfacer esta necesidad fueron dictadas por la Asamblea Consti-
tuyente. que en el artculo 19dela ley del 16 de agosto de 1790, so-
bre la organizacin judicial, y en el titulo lQde la Constitucin de
1790, dispuso: "Ser hecho un cdigo de las leyes civiles comunes
a todo el Reino". Este proyecto no fue cumplido.
Ms tarde. por encago de la Convencin, una Comisin de la
que formaba parte Cambaceres. present sucesivamente en 1793
Y 1794 dos proyectos. El mismo Cambaceres present en 1796,
bajo el Directorio. un tercer proyecto ante el Consejo de los 500.
Estos proyectos no prosperaron, pues construan un cdigo que,
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 405
adems de ser demasiado simple. conciso y filosfico (un code de
primipes]. rompa violentamente con las tradiciones jurdicas de
Francia.
Recin bajo el Consulado pudo cumplirse este propsito. El
13 de agosto de 1800 fue designada una comisin formada por
cuatro miembros: Tronch (presidente), Maleville (secretario),Bi-
got de Prameneu y Portalis. El primero dominaba el derecho cou-
tumier y el derecho revolucionario; Maleville y Bigot de Prameneu
las ideas del derecho romano. y Portalis, considerado el filsofo de
la Comisin, representaba la conciliacin entre el viejo y el nuevo
derecho. Los cuatro eran magistrados judiciales, es decir conoce-
dores del derecho vivo.
L a Convencin prepar 36 proyectos de leyes, que fueron dis-
cutidos y aprobados por los rganos legislativos de la poca, entre
1800 y 1804. Por una ley del 21 de mano de 1804, dichas leyes
fueron reunidas en un cuerpo nico, llamado Cdigo Ciu de los
franceses. En 1807 y 1852 fue designado oficialmente Cdigo Na-
polen. expresin que se generaliw en el extranjero.
Napolon influy en la labor de la Comisin, y s u opinin dej
huellas en varios puntos del derecho familiar y sucesorio. impul-
sado a veces por razones personales y polticas. Pero debe recono-
crsele que puso todo el peso de s u autoridad y de s u voluntad
para que fuera posible. en un tiempo relativamente breve, la reali-
zacin de la magna obra de la codificacin civil.
El Cdigo fue realizado con el criterio de conciliar la tradicin
y la revolucin (v. s u p m nro. 67).
Ejerci una profunda y extensa influencia sobre el derecho ci-
vil de gran parte del mundo. Lo adoptaron con algqnas modifica-
ciones Renania, Npoles. Hait. Blgica y Bolivia, e influy sobre
otros muchos cdigos de Europa y Amrica. Por ello, pudo decir
Michelet: "LE d r o i t f r m a i s gagne i'Europe presque aussi rapida-
ment que la langueframpise".
En la obra codificadora posterior deben recordarse, por la
maestna de su tcnica y la novedad de sus principios, el Cdigo Ci-
vil alemn (1896)y el Cdigo Civil brasilefio (1917).Especialmente
el primero, como recuerda Salvat. "ha sido considerado la obra ju-
rdica ms notable del siglo pasado". Representa una transicin
entre el individualismo del siglo XIX y las nuevas tendencias hacia
la solidaridad social. En Suiza, al lado del Cdigo C i d (1912) exis-
te el Cdigo Federal de las Obligaciones (1883. revisado en 1912).
406 INTRODUCCI~NAL DERECHO

que es una expresin de la tendencia a la unificacin del derecho

civil y comercial. Tambin debe mencionarse -por la novedad de
algunos de sus principios- el Cdigo Civil italiano de 1942.
En la Rusia Sovitica rige un nuevo Cdigo C i d desde el 1 V e
enero de 1923. Conforme al articulo 39,es- fuera de este cuerpo
legal y se rigen por los respectivos cdigos especiales "las declara-
ciones agrarias, las derivadas del arrendamiento de servicios y las
jurdicas de ndole familiar". Por lo tanto, el Cdigo Civil se ocupa
principalmente del derecho de los bienes. Da una idea del espritu
de esta legislacin el artculo 1Wel Cdigo Civil. que dice: 'Los de-
rechos c i d e s gozarn de la proteccin de la ley, salvo los casos en
que se ejerzan en contradiccin con s u finalidad econmica-so-
cial". En cuanto a las relaciones familiares. estn regidas por el
"Cdigo del matrimonio, la familia y la tutela".
El sistema de la codificacin no ha prosperado en Inglaterra.
Por ello, el derecho ingls carece de unidad. ofreciendo dificultades
s u conocimiento. El Parlamento ha subsanado en parte este in-
conveniente dictando leyes que ordenan todas las disposiciones
existentes relativas a una materia determinada.
En dicho pas y tambin en los Estados Unidos. aunque en
una medida menor, el common law sigue desempefiando una fun-
cin fundamental en el derecho privado. La fuerza del common law
no deriva del legislador sino de la tradicin. Vive por la obra de los
jueces que lo aplican en sus sentencias. Por ello, se habla de dere-
chojudicial [que comprende el common law y las reglas de equidad)
y de derecho legislado o escrito [emanado de los rganos con com-
petencia legislativa) (v. supm nro. 73).El c o m m law, trasplantado
a los Estados Unidos. sigue viviendo all. pero con las modificacio-
nes resultantes de distintas concepciones polticas sobre la orga-
nizacin del Estado.
En varios lugares de Amrica. por razones de orden geogrnco
y poltico, se interfieren el common law y el derecho codificado.
Esto sucede en Canad. Panam, Puerto Rico y en algunos Esta-
dos del oeste y sur norteamericano.
Son tambin fuentes del derecho civil la jurispmdencia y la
doctrina. Tras de la aparicin de los cdigos se produce la labor de
la jurispmdencia. que alcanza proporciones imponentes al correr
de 10s aos y sin cuyo conocimiento - q u e aclara, sistematiza y
complementa la ley- no es posible estar enterado de cmo es real-
mente una determinada institucin o cul debe ser la solucin a
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 407
dar a un determinado problema. La doctrina, por s u parte, acta
sobre los jueces y los legisladoresy facilita el conocimiento e inter-
pretacin del derecho.

150. E L DERECHO ClVlLARGENTIN0.- Hasta que entr en vi-

gencia el Cdigo Civil en 1871 rigi el derecho espaol. con las nu-
merosas modificaciones introducidas por el derecho patrio, tanto
nacional como provincial.
La Constitucin de 1853 consagr una serie de principios que
interesan directamente al derecho civil: derecho de usar y dispo-
ner de la propiedad (art. 14): de asociarse con fines tiles (art. 14);
prohibicin de la esclavitud y de todo contrato de compra y venta
de personas (art. 15);no admisin de prerrogativas de sangre ni de
nacimiento, con la consiguiente exclusin de fueros personales y
de los titulos de nobleza (art. 161; la garanta de la inviolabilidad de
la propiedad y los requisitos de la expropiacin por causa de utili-
dad pblica (art. 17): la igualdad de nacionales y extranjeros en el
goce de los derechos civiles (art. 20). El articulo 67, inciso 11 (75,
inc. 12. desde la reforma de 19941,impona al Congreso el deber de
dictar cuatro cdigos de fondo, ente ellos el civil.
La nica tentativa de codificacin civil que se registra en
nuestro pas antes de 1871 pertenece al doctor Marcelino Ugarte,
quien por encargo del Estado de Buenos Aires elabora un proyecto
de Codigo Civil (1857-1858).que qued inconcluso.
Por la ley 36 del 6 de junio de 1863.el Congreso Nacional au-
toriz al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de
redactar, entre otros, el proyecto de Cdigo Civil. Mitre encomenda
esta funcin al eminente jurista doctor Dalmacio Vlez Sarsfield.
El Cdigo Civil argentino. adems de los titulos preliminares
referentes a las leyes y a los modos de contar los intervalos del de-
recho, consta de cuatro libros. En el primero se ocupa de las per-
sonas y de las relaciones de familia; en el segundo. de los derechos
personales en las relaciones civiles (obligacionesy contratos);en el
tercero, de los derechos reales. y en el cuarto, de las disposiciones
comunes a los derechos reales y personales [transmisin de dere-
chos por muerte de las personas, concurrencia de los acreedores
contra los bienes del deudor comn. adquisicin y prdida de los
derechos por el transcurso del tiempo).
Despus de la sancin del Codigo Civil se han dictado nume-
rosas leyes para modificarlo o para regular materias no tratadas
408 INTRODUCCINAL DERECHO
en l. Citemos algunas de las mas importantes: matrimonio civil
(2393);Registro Civil de la Capital de la Repblica y Territorios Na-
cionales (1565);escrituras p"blicas (9151); de menores
(10.903); concursos civiles (11.077): locaciones (11.156, 11.157,
13.581, 14.288, 14.356. decreto-ley 2186/57 y 23.091 de 1984);
derecc!_ciuiles.de l a mujer (11.351): arrendamientos rurales
(13.246); divisibilidad de bienes hipotecarios (11.725);inembarga-
bilidad de ropas y muebles de uso indispensable (12.296): adop-
cigcJ$g.enog@ (19.134): propiedad horizontal (13.512);venta de
inmuebles en lotes (14.005): rgimen de los menores y bien de fa-
n&a (14.394); obligatoriedad de las leyes despus de su publica-
cin: modificacin del articulo 29 del Cdigo Civil (16.504);
Registro de la Propiedad del Automotor (decreto-ley6582/58. con
reformas posteriores); Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (decreto-ley 8204/63): reforma del Cdigo Civil y leyes
complementarias (17.711):AUacin y patria potestad (23.264): ley
23.515 (B.O. 12-VI-1987), que modific el rgimen matrimonial,
derogando lavieja ley de matrimonio civil (2393, de 18881.y resta-
bleciendo el divorcio vincular en el derecho argentino. etctera.

Reforma del Cdigo Civii y ieyes complementarias. Esta refor-

ma del Cdigo Civil fue precedida de estudios e iniciativas. entre
las cuales recordaremos especialmente el Anteproyecto del doctor
Juan Antonio Bibiloni (1929-1932)y el Proyecto de 1936 prepara-
do por una Comisin designada por cl Poder Ejecutivo.
Por ley 17.7 11 del 22-iV-1968 se sancion una importante re-
forma en el campo del derecho civil, que comprende el Cdigo Civil
y a leyes complementarias, como la 2393 de matrimonio civil. la
11.357 sobre derechos civiles de la mujer y la 14.367 referente al
rgimen de los hijos nacidos fuera del matrimonio.
Las reformas han tendido en general a consagrar principios
ya admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. respondiendo a
exigencias de la vida actual.
Las reformas fueron elaboradas por una comisin integrada
por los doctores Guillermo A. Borda. Jos Mara Lpez Olaciregui.
Dalmiro Alsina Atienza, Jos Julin Carneiro, Roberto Martnez
Ruiz y Abel Fleitas.
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 409
11.- DERECHO COMERCIAL

151. NOCI0N.- Es la rama del derecho privado que rige rela-

ciones jurdicas especiales derivadas de los actos de comercio y de
las actividades que desarrollan los comerciantes.
Dada esta nocin previa. debemos decir que no existe unifor-
midad en la doctrina y en la legislacin acerca de lo que debe en-
tenderse por derecho comercial.
Segn un concepto clAsico. el derecho comercial &a el derecho
del comercio.El comercio se identifica por unos con la compraventay
el transporte, es decir. con los actos mercantiles histricamente ti-
picos: por otros, es considerado como una actividad mediadora en
la circulacin de los bienes, siendo el comerciante el intermediario
entre productores y consumidores.
Bien seala Gamgues que hay inadaptacin entre los con-
ceptos de comercio y de derecho mercantil positivo, 'porque ni
todo el derecho del comercio es derecho mercantil ni todo el dere-
cho mercantil es un derecho para el comercio" (Tratado. T. 1, pg.
10). Quedan fuera del derecho comercial todas las normas del de-
recho publico relativas al comercio (p. eJ., las de carcter adminis-
trativo que se refieren a la fiscalizacin por el Estado de las
sociedades annimas. a la organizacin de los bancos y bolsas, las
de carcter penal contenidas en el Cdigo Penal [cap.V del Cdigo
argentino] y en las leyes especiales Itmsts. represin del agio,
etc.11, las que regulan el comercio internacional, etcetera. Contra-
riamente. "hay sectores enteros del derecho mercanffl -expresa el
autor citad- que se aplican sin consideracin a la finalidad co-
mercial de la operacin" (p. ej.. el empleo de la letra de cambio es
acto mercantil aunque sea civil la operacin).
Otros consideran el derecho mercantil como el derecho que
regula los actos de comercio,aislndolos del comerciante y de s u
empresa. Dentro de este criterio un acto sena comercial, aunque
fuera un acto aislado. en cuanto reuniese ciertos requisitos esta-
blecidos en la ley. prescindiendo de que quien lo realice sea o no
comerciante. Esta teora prescinde del comerciante y de la consi-
deracin de que los verdaderos actos de comercio son los realiza-
dos en forma repetida y en masa. No cubre tampoco una serie de
actividades que si bien no constituyen actos de comercio, estn re-
gidas por el derecho comercial positivo (p. ej.. la de los auxiliares
de comercio).
410 INTRODUCCINAL DERECHO
Entre las teoras mas modernas figura la que considera a esta
rama del derecho como reguladora de los actosjurdicos realizados
en masa profeswnahente, ya que, como dice Ganigues. 'el acto
aislado. es decir, desconectado de la serie profesional a que perte-
nece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho
civil" (Tratado, T. 1, pg. 23). Finalmente. y dando un paso mas con
relacin a esta Ultima teoria. se sostiene que es el derecho que re-
gula las empresas. porque los actosen masa requieren una orga-
nizacin, es decir, una empresa. "Si la realizacin de actos en
masa exige una organizacin adecuada y esta organizacin se Ua-
ma empresa-dice Garrigues-, el derecho mercantil. sin dejar de
ser el derecho que regula los actos jundicos realizados en masa,
ser en definitiva el derecho que regula las empresas. El centro de
gravedad del sistema se desplaza as desde el acto hacia la organi-
zacin" (id.. T. 1, pg. 26).

152. LA SUflAiWNIDAD DEL DERECHO COMERCIAL. S U S RE-

LACIONES CON EL DERECHO CML.- Se discute en doctrina la SUS-
tantividad del derecho comercial, como rama del derecho privado,
con relacin al derecho civil.
Generalmente es considerado como un derecho especial o de
excepcin, frente al civil. que sena un derecho general. Dice Vivan-
te que "no existen institutos comerciales respecto de los que no se
deba recurrir, en mayor o menor escala, al derecho civil. Hay algu-
nos, es cierto, que para cumplir ms adecuadamente s u funcin
han abierto brecha incluso en aquella parte del Cdigo Civil que
regula los requisitos esenciales de las obligaciones, la capacidad,
el consentimiento, el objeto. la causa: pero, por lo general, los con-
tratos mercantiles estn disciplinados por la teona general de las
obligaciones" (Tratado. T. 1, pg. 3).No deja de reconocer este au-
tor la existencia de algunos institutos que se han desarrollado ex-
clusivamente dentro del comercio [letra de cambio, seguros.
comercio martimo).
Segn Legaz y Lacambra. el derecho comercial es slo un caso
especial del derecho civil. 'los actos de comercio que regula el de-
recho mercantil son un caso especial de los actos jundicos priva-
dos que caen bajo el mbito del derecho civil". Agrega que el
derecho comercial, desgajado, por razones histricas, del derecho
civil, no representa una derogacin de ste. 'sino un desarrollo y
adaptacin de sus principios a ciertas necesidades concretas; se
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 411
trata de regulaciones que son distintas sin ser antitticas: y esta
peculiaridad de las normas mercantiles sigue siendo una necesi-
dad prctica en el momento presente. pues el derecho civil no se
adapta a las exigencias del trfico en masa" ( I n t r o d d n pg.
343).
Nuestro Cdigo de Comercio establece en el prrafo 1 del Ttu-
lo Preliminar que 'en los casos que no estn especialmente regidos
por este cdigo. se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil". y
en el mismo sentido precepta en el artculo 207: 'El derecho civil,
en cuanto no est modificado por este cdigo, es aplicable a las
materias y negocios comerciales".
En cambio, segn otros autores, no es un derecho especial o
de excepcin. sino que es, por s mismo, un derecho g e n d As
dice Carnelutti: 'En los primeros tiempos de su nacimiento o de s u
evolucin el mismo se manifest naturalmente bajo el aspecto de
excepcin al derecho civil que era todo el derecho privado, esto es,
el derecho comn: pero despus el extraordinario desarrollo del
comercio quit al derecho civil el monopolio del derecho privado y
la rbita cada vez ms amplia del derecho comercial ha hecho im-
posible su comparacin con el derecho civil a modo de excepcin a
regla general" (cit. por Bolaffio. Derecho comercial, T. 1. pg. 2).
Conforme a otro punto de vista, que puede considerarse in-
termedio. debe recunirse a los principios y normas del Cdigo Ci-
vil nicamente cuando se trata de cuestiones que no puedan ser
resueltas a traves de los propios del derecho comercial. ste era el
punto de vista de Segovia. quien sostuvo en el artculo 3*de su
proyecto de Cdigo de Comercio lo siguiente: "Cuando el punto o
caso no pueda resolverse ni segn el texto ni por el espritu de las
disposiciones del presente Cdigo, se aplicarn los usos del co-
mercio: en falta de estos. se atender a los principios de las leyes
mercantiles anlogas; y slo en defecto de tales criterios. se aplica-
rn las disposiciones respectivas del Cdigo Civil" (Expcacin y
crtica del nuevo Cdigo de Comercio, T. 1, pg. 4). El mismo autor
seala que, en realidad. no se trata de otra cosa que aplicar el cri-
terio del artculo 16 del Cdigo Civil: 'Si una cuestin civil no pue-
de resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas: y si aun la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
412 INTRODUCCION AL DERECHO

Es evidente que el derecho comercial se ha desarrollado como

una rama autnoma. sin perder por ello s u base comn con el de-
recho civil al que debe recurrirse en ciertas materias generales. Por
otra parte, el derecho comercial est influyendo en algunos aspec-
tos de la transformacin del derecho civil, lo que ha hecho pensar
en la conveniencia de unfficar aquellos principios e instituciones
comunes. A esta ltima cuestin nos referimos al final del presen-
te capitulo.

153. NOCIN DE " A C M DE COMERCIO" Y DE 'COMERCIAN-

TE".- Se trata de dos conceptos esenciales al derecho comercial.
Precisamente, la mayor o menor importancia que el legislador
haya dado a uno u otro, da caractersticas peculiares al respectivo
sistema jurdico. Se puede tener en cuenta la naturaleza de los ac-
tos prescindiendo de quien los realiza: es el sistemn objetivo: o te-
ner en cuenta nicamente que se trate de actos realizados por los
comerciantes. prescindiendo de la naturaleza de la relacinjuridi-
ca: es el sistema subjetivo.
Segn Vivante, "los actos de comercio s e dividen en dos cla-
ses: actos de comercio objetims, los cuales adquieren s u carcter
comercial por una declaracin imperativa de la ley y son tales aun
contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal: y actos de
comercio subjetivos. que son mercantiles slo cuando los realiza
un comerciante. por simple presuncin de la ley" (Tratado, T. 1.
pg. 103).
Nuestro Cdigo de Comercio no define los actos de comercio y
adopta, en realidad. un sistema
El artculo 5*acepta la comerciabilidad subjetiva al disponer
que 'los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de
comercio. salvo la prueba en contrario". En cambio, en el articulo
SP se enumeran los actos comercialmente objetivos. Dice este ar-
ticulo:
"Art. SS.- La ley declara actos de comercio en general:
lQ)toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de
un derecho sobre ella. para lucrar con s u enajenacin, bien sea en
el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de
mayor o menor valor:
) la transmisin a que se refiere el inciso anterior;
2
'
3
') toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate;
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 413
4*) toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza. che-
ques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador;
5*1 las empresas de fabricas, comisiones, mandatos comer-
ciales. depsitos o transportes de mercaderas o personas por
agua o por tierra:
6Q)los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su
objeto;
7P)los fletamentos, construccin, compra o venta de buques,
aparejos. provisiones y todo lo relativo al comercio martimo;
8" las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comeicio
del negociante de quien dependen;
9*)las convenciones sobre salarios de dependientes y otros
empleados de los comerciantes;
10)las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios
de una operacin comercial:
11)los dems actos especialmente legislados en este Cdigo".
La enumeracin del artculo S4no es taxativa, de modo que ha
correspondido a la jurisprudencia determinar qu otras activida-
des no enumeradas son tambin actos de comercio, o por el contra-
no, estn excluidas de esta nocin.
Los actos de comercio se caracterizan en general por estar
inspirados por un propsito de lucro. por ser onerosos y por repre-
sentar una actividad mediad.ora
Dentro de nuestro sistema de derecho positivo slo las cosas
muebles y los derechos sobre las mismas, conforme a un concepto
tradicional, pueden ser objeto de actos de comercio. Los actos ju-
ndicos referentes a inmuebles estn regidos por el derecho civil.
As slo eniran en el trfico mercantil las mercaderas y los valores
creditorios, representativos de cosas muebles.
A los comerciantes no interesa el valor de uso o de consumo
de las cosas. sino su valor de cambio. El patrimonio del comercian-
te se denomina capitd
Normalmente los actos de comercio son realizados por las
personas llamadas especilcamente comerciantes, que son las que
hacen del comercio una profesin Este es el concepto del Cdigo,
en una definicin que ha suscitado algunos reparos: "La ley decla-
ra comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad le-
gal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio.
haciendo de ello profestn h a b W (art. 1".
414 INTRODUCCI~NAL DERECHO

154. ANTECEDENTES HIST~RICOS.- El derecho romano no

conoci la distincin entre derecho civil y comercial. Bien seala
Vivante que 'repugnaba a la tendencia unificadora del carcter ju-
rdico de Roma un derecho especial del comercio" (Tratado,T. 1,
pg. 22). Por otra parte, a pesar de que Roma fue una de las nacio-
nes comerciantes de la antigedad. tampoco se senta la necesidad
de un derecho especial para tal actividad. dada la flexibilidad y
universalidad que daba al derecho civil el poder creador del pretor.
Puede decirse que el derecho comercial, como derecho dife-
renciado profesional, nace despus de la cada de Roma. Los co-
merciantes de las ciudades. para la defensa de sus intereses. se
agrupan en corporaciones, con estatutos dictados por ellos mis-
mos y con magistraturas propias. La autoridad de estas corpora-
ciones profesionales, limitada en un principio a los litigios entre
sus miembros. se extendi paulatinamente a todas aquellas perso-
nas que r e a h b a n actos de comercio.
Durante la Edad Media y casi toda la Moderna, las corpora-
ciones y sus tribunales tuvieron en sus manos el desarrollo de este
derecho comercial. Al formarse las monarquas centralizadas. el
derecho comercial dej de ser un derecho profesional para con-
vertirse en derecho dictado y apiicado por el Estado.
En Espatia las corporaciones de comerciantes recibieron el
nombre de Consulados. creados desde fines de la Edad Media.
anlogos a los Consulados del Mar que ya venan funcionando en
algunas ciudades portuarias. Se recuerdan especialmente los de
Burgos (14941, Bilbao (1511)y Sevilla (1543).En Indias los prime-
ros se crearon en Mxico (1593)y Lima (15941.
Estas corporaciones. que tenan como autoridades con facul-
tades judiciales a u n prior y varios cnsules elegidos por los pro-
pios comerciantes, dictaban las ordenanzas relativas a su
organizacin y atribuciones.
En la Edad Media se inician las compilaciones de las normas
del derecho mercantil consuetudinario, que iban a ser sustituidas
luego por las ordenanzas y leyes dictadas por los reyes hasta llegar
al principio del siglo XD< a las modernas codificaciones
Recordemos en la Edad Media los Roles d'Oleron (juicios de
Olern). compilacin francesa que haba de extenderse a Espaa;
el Consulat del Mar (Barcelona, siglos XilI al xrv): las leyes de
Wisby (usos de Holanda); etctera. En la Edad Moderna merecen
particular mencin la Ordenanza francesa de 1673,dictada bajo el
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 415
reinado de Luis XIV.siendo ministro Colbert; la Ordenanza france-
sa de 1681:el Cdigo martimo sueco de 1667;la Recopilacin de
las Leyes de Indias de 1680,y las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
a las que nos referimos tambin en el numero 156.L a codificacin
moderna del derecho comercial se inicia en Francia con el Cdigo
de 1808.siguindole, entre otros, los de Espaxia (1829).Portugal
(1833).Rusia (1835).Holanda (1838).Brasil (1850).Argentina
(1862).Uruguay (1865). Chile (1865). etctera.
Las transformaciones sociales y polticas influyen. aunque en
mucho menor grado que en el derecho civil, sobre la fisonoma del
derecho comercial. Estrechamente ajustado a la actividad comer-
cial. por ello ha sufrido menos que el derecho civil las influencias
de las escuelas econmicas o filosicas. Sus tendencias, por lo
menos en el mundo occidental, se han dirigido, como dice Vivante,
hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita. El derecho co-
mercial se ha desarrollado bajo la jida de las ideas de la libre pro-
duccin y de la libre concurrencia, propias del rgimen liberal y
capitalista.
El paso de la economa dirigista a la economa neoliberal -fe-
nmeno de nuestros das- ha de influir sobre el comercio y por
ende sobre el derecho regulador de ste.

155.FUENTES.- Iniciada la era de la codificacin, laley ha

pasado a ser la fuente fundamental del derecho comercial, pero a
diferencia de lo que sucede en materia civil. la costumbre sigue
conservando un grado importante de relevancia, por la ndole mis-
ma de las reacciones del trfico mercantil. Esta realidad est reco-
nocida expresamente en dos disposiciones de nuestro Cdigo de
Comercio, por lo menos para la interpretacin de los actos de co-
mercio. El apartado 11del Ttulo Preliminar establece: "En las ma-
terias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley,
la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la
esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos
y a los hechos el efecto que deben tener, segun lavoluntad presun-
ta de las partes". Por su parte. el apartado V del mismo titulo ex-
presa: 'las costumbres mercantiles pueden seMr de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comer-
cio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Tambin son fuentes importantes del derecho comercial la ju-
risprudencia y la doctrina.
416 INTRODUCCI~NAL DERECHO

156. DERECHO COMERCIAL ARGENTINO.- La Recopilacin de

las Leyes de Indias de 1680 contena normas relativas al comercio,
especialmente el martimo. en el libro IX. titulos 15 a 46.
Bajo Felipe V, se dictan las Ordenanzas de Bilbao. ley mer-
cantil que rigi en Espaa desde 1737 hasta la sancin del Cdigo
de Comercio de 1829 y en nuestro pas, con las modificaciones de
las leyes patrias. hasta la sancin del Codigo de Comercio en 1862.
La cdula del 30 de enero de 1794, de fundacin del Consula-
do de Buenos Aires. mand observar las Ordenanzas de Bilbao. El
Consulado funcion desde 1794 hasta 1862, en que fue sustituido
por dos jueces letrados.
En 1824-1825 y 1831-1833 se realizan tentativas de codifica-
cin comercial en la provincia de Buenos Aires.
Bajo el gobierno de Las Heras se designa en 1824 una Com- ,
sin encargada de redactar el Cdigo de Comercio. El proyecto Ue-
g a redactarse [por encargo de la Comisin) por Pedro Somellera
y Bernardo Vlez. que aparecen as. al decir de Ricardo Levene.
como 'los primeros codificadores argentinos". L a primera parte del
proyecto es de Somellera y fue hallada, no as la segunda. tercera
y cuarta, redactadas por Vlez.
En 1832, a raz de un proyecto presentado el aio anterior en
la Cmara de Representantes por el diputado Victorio Garca de
Ziga, se designa una comisin integrada por Mateo Vidal. Nico-
ls Anchorena y Faustino Lezica. que no lleg a dar termino a s u
cometido.
La Constitucin de 1853 dispuso una legislacin comercial
uniforme para todo el pas, al establecer que el Congreso dictara el
Cdigo de Comercio y las leyes sobre bancarrotas (art. 67, inc. 11).
El primer Cdigo de Comercio argentino se dicta en la provin-
cia de Buenos Aires en 1859, siendo sus redactores Dalmacio V-
lez Sarsfleld y Eduardo Acevedo. Este ltimo era un jurista
uruguayo, autor tambin de un proyecto de Cdigo Civil para el
Estado Oriental. Como no se haba dictado aun un Cdigo Civil. en
este Cdigo de Comercio se incluy una serie de normas relativas
a la materia civil, especialmente en el campo de las obiigaciones.
Por ley del 10 de setiembre de 1862 se adopt para toda la Na-
cin el citado cdigo provincial. Este Cdigo Nacional fue reempla-
zado por otro en 1889. redactado sobre la base de proyectos
presentados por los doctores Sixto Villegas y Vicente Quesada en
1873 y por el doctor Lisandro Segovia en 1887.
 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 417
El Cdigo de Comercio comprende un titulo preliminar y cua-
tro libros. En el ttulo preliminar se establece la aplicacin suple-
toria del Cdigo Civil y se sealan normas para la interpretacin
de la ley y de los contratos mercantiles. El libro 1 se refiere a las
Personas del Comercio; el 11 a los Contratos; el 111 a la Navegacin y
el IV a los Concursos.
Este Cdigo ha sido objeto de mltiples y substanciales refor-
mas y adiciones, en consonancia con las nuevas exigencias de la
doctrina y de la prctica mercantil. L a s ms importantes han sido
las producidas por las leyes que modificaron la legislacin sobre
cheques (ley 24.452, de 1995);la ley 20.094 (19731. sobre derecho
de la navegacin. que reform casi todo el libro 111; la 19.550 (1972)
sobre sociedades; y la 24.522, de 1995, sobre concursos y quie-
bras.
Autonoma del derecho de la navegacin Son muchos los au-
tores que postulan la autonoma del derecho de la navegacin con
relacin al derecho comercial, por tener un conjunto de principios
generales propios. Esta autonoma ya existe en el aspecto didcti-
co en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

157. LA UNIFICACINDEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.- En

la doctrina y en la legislacin se advierten tendencias hacia la uni-
ficacin del derecho privado. especialmente del derecho civil y co-
mercial, en aquellas partes que contienen principios comunes.
EUo implicara, en cierto modo, retornar a la primitiva unidad
del derecho privado.
Ejemplo de esta tendencia es el Cdigo Suizo de las Obligacio-
nes, en vigencia desde 1883.aplicable tanto a la materia civil como
a la comercial.
Un criterio distinto inspir la unificacin italiana del ao
1942. Se reunieron en un solo Cdigo los Cdigos Civil y Comer-
cial. Esto. ms que unincacin de principios, es yuxtaposicin de
textos.
Es evidente que la unificacin slo seria posible y conveniente
en materia de relaciones econmicas [p. ej., sociedades. compra-
venta, etc.).
 INTRODUCCINAL DERECHO

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 CApiTULo XVIII
DERECHO DEL TRABAJO

158. Noclon v ublcadon del derecho del trabalo.- 159. Formactn h1strIca.- 160.
Fuentes del derecha del trabaJo.1nstltuclones.- 161. El derecho del trabajo argentina.
Antecedentes mdlanas y parnos. Proyectos de codicacln. Nuevas basw constltuclona-
les. El Cdigo de ~erechSoclal.

158. NoCIN Y UBICACINDEL DERECHO DEL TRABAJO.- El

derecho del trabajo o derecho laboral, en s u actual y vigoroso esta-
do de desarrollo constituye una nueva rama del derecho. con prin-
cipios e instituciones propias, que ha reemplazado y superado a
las del derecho civil y comercial. que anteriormente regan las re-
laciones laborales considerndolas en su aspecto puramente pa-
trimonial.
Nuevos conceptos acerca de la naturaleza del trabajo humano
y de la situacin social del trabajador, han llevado a sustituir en
este mbitojudico. las figuras tradicionales de la locacin de ser-
vicios y de obra por la del contrato de irabqo. La idea del trabajo-
mercanca ha sido reemplazada por la idea del trabajo como
expresin de la personaiidad humana. a la que hay que respetar
en s u dignidad fisica y espiritual. Se h a producido una honda
transformacin en todos los aspectos de los derechos y deberes de
los trabajadores y empleadores. y se ha llegado a la actual concep-
cin acerca de la misin tutelar del Estado en este orden de rela-
ciones econmicas y jurdicas.
El trabajo que interesa a esta disciplina no es cualquier espe-
cie de trabajo, sino el de resultados econmicos [creacin y trans-
formacin de riqueza) -tanto manual como intelectual- prestado
contractualmente y bajo un vnculo de subordinacin. Queda ex-
cluido el trabajo que no es prestado voluntaria y libremente: el del
esclavo. del penado y del prisionero. Queda tambin excluido, en
422 AL DERECHO
INTRODUCCI~N
principio. el trabajo realizado por cuenta propia y el que cumplen
las personas que ejercen las llamadas profesiones liberales, cuan-
do no hay subordinacin. Estas profesiones estn regidas por nor-
mas del Cdigo Civil y principios del derecho administrativo.
Como, desde s u origen. el derecho del trabajo se dirigi a mejorar
la situacin de los trabajadores. el comercio y la industria, han
quedado fuera de s u ambito los funcionarios y empleados pbli-
cos, regidos por estatutos del derecho administrativo. Se ha llega-
do as a la situacin de que los funcionarios pblicos no disfruten
en todos los pases de las seguridades de orden jundico de que dis-
frutan los dems trabajadores (p. ej.. la indemnizacin por despi-
do). y hay resistencia a reconocerles el derecho de huelga. Pero se
advierte la tendencia a nivelar la situacin econmica y jurdica de los
empleados pblicos con los privados. Ya ciertos sectores de perso-
nas que trabajan al servicio de entes o empresas industriales del
Estado estn sometidos al derecho laboral.
Cabe advertir que el trabajador aislado. que contrata indivi-
dualmente con el empresario o patrono. no es el nico sujeto de las
relaciones laborales. No hay que olvidar al sindicato. "gran prota-
gonista del derecho laboral. artfice y propulsor de una buena par-
te de sus normas". como dice Prez Botija. En efecto los sindicatos.
en representacin de sus agremiados. negocian y pactan con los
patronos, aislados u organizados, sobre las condiciones del traba-
jo.
Enfrente del trabajador aislado o del sindicato aparece el otro
sujeto de la relacin jundica: el patrn o empresario. L a segunda
expresin tiende a generalizarse. ya que significa mejor la situa-
cin jundica de quien dirige por s u cuenta un negocio o explota-
cin y contrata los servicios de otro.
Tambin el Estado, al ejercer s u misin tutelar en defensa de
los intereses colectivos, es sujeto de derecho, y crea relacionesju-
rdicas de las que participa directamente (actividad administrativa
tutelar).
Uno de los principios fundamentales que rige esta rama jun-
dica es el de la lrrenunciabilidad de los derechos que concede a los
trabajadores. Es obvio que si as no fuera se volvena a la situacin
de predominio del econmicamente ms fuerte.
Recogiendo lo esencia de definiciones dadas por autoridades
en la materia (Rouast y Durand, Cabanellas. Prez Botija. etc.), y
sin dejar de sealar lo difcil de todo propsito al respecto, pode-
 DERECHO DELTRABAJO 423
mos considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las re-
laciones juridicas entre empresarios y trabajadores, y de ambos
con el Estado, con motivo del cumplimiento del trabajo subordi-
nado.

Llbicacwn El sistema actual del derecho del trabajo compren-

de disposiciones de derecho privado (relacionescontractuales en-
tre empresarios y trabajadores) y de derecho pblico (intervencin
del Estado para regular esas relaciones contractuales en nombre
del inters general).
Ante la dificultad de clasificar esta rama del derecho, unos
proponen distinguir entre derecho del trabajo propiamente dicho
(contrato de trabajo y sus consecuencias), que estara incluido en
el derecho privado, y derecho administrativo del tmbqo. pertene-
ciente al derecho pblico. Otros, ante la dfficultad de incluir total-
mente la materia en el derecho pblico o en el privado, proponen
crear un tertium genius. el llamado derecho socid La primera so-
lucin tendria el inconveniente. que seala Deveali, de escindir
dos aspectos del derecho del trabajo estrechamente vinculados.
En cuanto a la segunda, cabe observar que el contenido del dere-
cho social es mucho ms amplio que el del derecho del trabajo,
pues comprende todo lo referente al rgimen de la previsin social,
adems del rgimen del contrato de trabajo, la policia del trabajo,
la organizacin de los sindicatos, etctera.
En nuestra opinin, el problema representa un aspecto del
ms amplio de la penetracin o presin del derecho pblico en el
privado, en cuya virtud se produce confusibn de normas en algu-
nas ramas del derecho. Por ello la ubicacin de una determinada
rama del derecho debe hacerse atendiendo a la naturaleza de sus
normas ms esenciales. El derecho del trabajo es predominante-
mente derecho privado, porque lo esencial en el mismo es el con-
trato de trabajo, relacin entre particulares, aunque regulada por
el Estado. A nadie se le ocurrir decir que el contrato de locacin
de inmuebles pertenece al derecho pblico por la circunstancia de
que el Estado imponga pautas para su celebracin.

Importancia Tiene una enorme trascendencia poltica y eco-

nmica. Una buena parte de la sociedad activa esta sometida ac-
tualmente a las normas del derecho del trabajo, que gravita sobre
la organizacin de la economa.
424 INTRODUCCIN
AL DERECHO
Al ser expresin de un ideal y sentimiento de justicia. coni-
buye a poner paz en las relaciones sociales. evitando los medios de
lucha directos y antijuridicos, como sucedi en las primeras crisis
de las relaciones del trabajo.
Segn Rouast y Durand, la infiuencia de este derecho sobre la
vida econmica presenta tres aspectos:

a) comporta reglas reswctivas en la utilizacin de la mano de

obra: limitacin de la jornada de trabajo. vacaciones obligatorias.
exclusiones o restricciones para ciertas categoras de trabajadores
[nios, mujeres):

b) la justa reiribucin que el Estado procura asegurar a los

trabajadores. da a stos mayor poder adquisitivo, actuando asi el
saiario o sueldo sobre el consumo y la produccin: y

c) la legislacin laboral impone nuevas cargas financieras a

los empleadores, que gravitan en el alza de los precios. o pueden
imponer limitaciones en la cantidad de obreros o empleados a con-
tratar.
El fm de este derecho es esencialmente poltico-social: mejo-
ramiento material e intelectual de grandes masas de la sociedad,
tendiendo a disminuir o nivelar las diferencias de clases, y, en de-
finitiva, a lograr una mayor armona entre los diversos elementos
de la comunidad.
La importancia creciente del derecho del trabajo se advierte
en las constituciones contemporneas. En las nuevas constitucio-
nes o en las reformas de las anteriores se incorporan. como parte
fundamental de las mismas, principios sobre la materia.

HIST~RICA.- En la antigedad el trabajo

159. F O R M A C I ~ N
era considerado socialmente como una actividad innoble. Aristte-
les justificaba la esclavitud a natura y consideraba al esclavo
como un instrumento vivo. El esclavo desempeaba, as, en la pro-
duccin. una funcin equivalente a la de una mquina (LaPolitica,
lib. 1, cap. 11). Los romanos tenan un concepto materialista del tra-
bajo, considerado como una mercanca. De aqu que el trabajo li-
bre fuera regido por los contratos de locacin de obra y de
servicios. Laverdad es que la mayor parte del trabajo productivo se
desarrollaba bajo el rgimen de la esclavitud.
 DERECHO DELTRABAJO 425
El cristianismo dignific el trabajo. En la Edad Media y princi-
pios de los tiempos modernos se desamohe1 rgimen de las wrpo-
raciones y gremios. Estos no pueden confundirse con los actuales
sindicatos o asociaciones de trabajadores, pues respondan a con-
cepciones polticas y sociales distintas de las que determinan la
organizacin sindical contempornea, instrumento de lucha con-
tra el capital y las organizaciones patronales. Los gremios medie-
vales, que subsistieron hasta buena parte de la Edad Moderna.
respondan principalmente a la defensa de intereses profesionales
de los patronos. aunque tambin incorporaron a los oficiales y
aprendices sobre una base jerrquica. Respondan, adems, a
orientaciones religiosas (porque se constituan como cofradas,
bajo el patrocinio de un santo de la Iglesia]y morales (mutua leal-
tad y ayuda).
En el siglo mir las corporaciones entraron en decadencia. Su
existencia estaba en contradiccin con el movimiento de las ideas
y de los negocios. El monopolio que ejercan en la fabricacin y
venta de artculos suprima la competencia y provocaba muchas
resistencias. Se convirtieron en organismos cerrados y egostas. El
artesano libre tena dificultades para llegar al maestrazgo. En
Francia, los economistas y fdsofos de la segunda mitad del siglo
XVllI las combatieron en nombre de las nuevas ideas que conmo-
van la poca. Un edicto del ministro Turgot las aboli en 1776 en
nombre de la libertad de trabajo. pero fueron restablecidas en Pa-
rs pocos meses ms tarde, como consecuencia de la cada de dicho
ministro, aunque con algunas restricciones, y en las provincias en
los aos siguientes hasta 1780.
La Revolucin Francesa -triunfo del individualismo- coinci-
di con la revolucin industrial de nes del siglo. En nombre de las
ideas de libertad e igualdad, una ley de 2- 17 de marzo de 1791
abola las corporaciones y sus privilegios. y estableca la libertad
de ejercer toda profesin u oficio. La ley Chapelier pocos meses
despus, prohibi severamente s u restablecimiento y toda forma
de asociacin para la defensa de 'pretendidos intereses comunes".
Mientras tanto, en la Amrica hispana las Leyes de Indias de-
sarrollaban -independientemente de la evolucin del derecho la-
boral europeo a que nos estamos refMend* un sistema tutelar
del trabajo de los indios inspirado en las ms nobles ideas de hu-
manidad y de justicia. A ello aludiremos ms adelante al tratar los
antecedentes del derecho del trabajo argentino.
426 INTRODUCCI~NAL DERECHO

En el terreno jundico fueron expresin del liberalismo las

ideas y doctrinas de la autonoma de la voluntad y de la libertad
c o n t r a c i d Llevadas estas doctrinas a las relaciones entre patro-
nos y obreros, suponan la ficcin de que podan contratar libre e
igualitariamente. lo que para los trabajadores no era cierto. por su
debiiidad econmica y s u falta de organizacin gremial. Bien dice
Pozzo: 'El siglo xu< ofrece una curiosa contradiccinentre los prin-
cipios politicos y econmicos que dominaron. Mientras que los pri-
meros tendieron a destacar la personaiidad del individuo. a
exaltarla, a consagrar s u libertad y declarar la igualdad de todos
los hombres ante la ley, la economa, en virtud, precisamente, de
la libertad e'igualdad, consagraba la sujecin del trabajador, que
contaba slo con s u fuerza y actividad para vivir al servicio de
quien dispona del capital capaz de poner en movimiento la indus-
tria" (Derecho del trabajo. T. 1, pg. 289).
El maquinismo y s u consecuencia la gran industria agrava-
ron las condiciones econmicas, fisicas y morales de las clases tra-
bajadoras. El trabajo qued sujeto, ante la impasibilidad del
Estado liberal, a la ley de la oferta y la demanda. L a libre compe-
tencia es desastrosa para los trabajadores. Las crisis industriales
traen la desocupacin. El empresario elige la mano de obra ms
barata, reducindose as el nivel general de los salarios. Los traba-
jadores son explotados framente. sin consideracin de edad o
sexo. Pinsese que en Inglaterra hasta 1874 no estaba prohibido
emplear niiios menores de ocho aios en la industria.
Los patronos consideraban el salario como uno de los factores
del costo de la produccin, al lado de la materia prima o de la ma-
quinaria. El trabajo era mirado as como una mercanca, olvidan-
do que el hombre que lo produca no era una mquina, sino un ser
espiritual con una personalidad y una dignidad merecedoras de
amparo.
h transformacin de esta situacin comienza a mediados del
siglo XIX mediante un movimiento determinado por diversos y
complejos factores: la accin de los propios trabajadores (organi-
zacin de sindicatos, huelgas, intervencin en poltica). las ideas
de los pensadores y reformadores politicos y sociales, las Enccli-
cas papales y la intervencin del Estado para reprimir los abusos
ms notorios y encauzar sobre bases de justicia y de paz las re-
laciones entre patronos y trabajadores. La iibertad de prensa y el
sufragio universal permitieron a los trabajadores gravitar decisiva-
 DERECHO DELTRABAJO 427
mente en el terreno poltico en favor de sus intereses de clase, y as
se desarrolla en todos los pases, en unos ms rpidamente que en
otros, la legislacin protectora de los trabajadores.
En el aspecto ideolgico, la mejora de la situacin de los tra-
bajadores se ha buscado a travs de dos tipos de soluciones: unas
mediante la desaparicin del capitalismo (socialismoy comunis-
mo), y otras mediante reformas dentro del cuadro de la organiza-
cin econmica existente. En el desarrollo de este derecho ha
ejercido una enorme iniuencia la doctrina social de la Iglesia, ex-
puesta principalmente en las Encclicas Renun Novarum (18911,
Quadragessimo Amo (1931)y Populonim Pmgressio (1967).
Mediante las reformas legislativas,los trabajadores persiguen
alcanzar en el terreno econmico ese equilibrio e igualdad en las
relaciones con los empresarios que el liberalismo les dio slo for-
malmente. Como dice un autor (Lmme), el derecho del trabajo
permite al trabajador recuperar en el terreno juridico lo que ha
perdido en el terreno de la economa l.

160. FUENTES DEL DERECHO DEL -0. INSITl7JCIONES.-

En el derecho actual (despus de la Primera Guerra Mundial), la
constitucin aparece en muchos pases como la primera fuente del
derecho del trabajo, a diferencia de las constituciones anteriores, que
no pasaban de contener una referencia a la libertad de trabajar. Pero
tal ausencia de normas especRcas no impidi en ningn pas el de-
sarrollo de la legislacin del trabajo, inspirada por ideas de justicia,
que constituyen uno de los fines del constitucionaiismo moderno. La
incorporacin de preceptos expresos -declaraciones de derechos so-
ciales y normas sobre el trabajo- signi8ca la consagracin de pnn-
cipios que han conquistado la concienciajurdica del mundo actual.
Las leyes del trabajo constituyen la fuente ms importante de
esta rama del derecho. Una simple ojeada al derecho positivo nos
advierte la rapidez con que se suceden y multiplican las leyes, de-
cretos y reglamentos sobre esta materia.
Aqu como en otras ramas del derecho. se plantea el problema
de la codificacin. En general, se considera que aun no ha llegado
el momento -aunque no se est tampoco lejos de ello- en que
este derecho culmine en la madurez de su desarrollo legislativo, doc-
1 MMME.Jean, "El derecho del trabajo y su carcter unilateral".LL.t. 49.
pag. 1003.
428 INTRODUCCINAL DERECHO

trinario y jurisprundencial para que pueda ofrecer una materia

estable, apta para la cristalizacin en cdigos. Para facilitar el cono-
cimiento de este derecho hay muchas recopilaciones de leyes y decre-
tos.
Al lado del derecho interno. la legislacin internacional
(convencionesy tratados) constituye una fuente importante para
el desarrollo de esta rama del derecho. Uno de los factores deter-
minantes es la necesidad de colocar a todos los pases en un pie de
igualdad a fin de evitar la competencia industrial. derivada de la
existencia de mano de obra ms barata en paises de una legisla-
cin laboral atrasada.
El Tratado de Versalles (1918)dio las bases de un derecho in-
ternacional del trabajo y cre una organizacin administrativa in-
ternacional del trabajo, que cuenta con una 'Oficina" y realiza
peridicamente conferencias internacionales. de las que han S&-
do convenciones sobre la materia. La Carta de San Francisco, es-
tatuto de la ONU [Organizacin de las Naciones Unidas). tambin
contiene principios relativos al trabajo.
Asimismo. juegan la costumbre y la jurisprudencia como
fuentes apreciables de este derecho. Determinadas costumbres
profesionales y usos industriales deben ser tenidos en cuenta por
los tribunales. La obra de lajurispmdencia tambin merece desta-
carse. pues ha encausado la apiicacin de una legislacin nueva.
que por razones polticas o de urgencia no siempre se ha desarro-
Uado apoyada en una tcnica jurdica depurada.
En cuanto a la doctrina, es evidente que est realizando una
labor cientfica de sistematizacin de los principios y normas de
este derecho. nacido las ms de las veces ante urgentes reclamos
de una dramtica realidad. y por tanto con cierta falta de unidad.
Las principales instituciones del derecho del trabajo son el
contrato de trabajo, las convenciones colectivasy las asociaciones
obreras.
Actuahente se acepta la autonoma de otra ramajurdica - e 1
Derecho de la Seguridad Social-. que comprende toda la regulacin
sobre jubilaciones y pensiones. seguros sociales, mutuaiismo.
asistencia social. e t c e r a .

161. EL DERECHO DEL TRABAJO ARGENTINO. ANTECEDENTES

INDIANOS Y PATRIOS. PROYECTOS DE cODIFICACIN. NUEVAS BA-
SES C0NSTTUCIONALEs.- Sin otro propsito que el de setialar la
 DERECHO DELTRABAJO 429
importancia de estos antecedentes. y sin desamollar el tema, es
menester recordar como antecedente de nuestro derecho del tra-
bajo las normas de las Leyes de Indias acerca del trato a los natu-
rales de Amrica.
Ha dicho Ricardo Levene: "Por su espritu igualitario y cristia-
no, estas Leyes de Indias no abandonaban a los indios al Ubre trato
con los espaoles, sino que la relacin de derecho privado se conw-
ti en una norma de derecho pblico. por la constante intervencin
tutelar del Estado. As naci en los siglos xvi y x v i ~la autonoma
de las leyes del trabajo".
La recopilacin de 1680 contena numerosas normas protecto-
rac de los indios en sus relaciones de trabajo con los conquistadores.
Las formas de trabajo forzoso que constituan las encomiendas y
mitas eran humanizadas. Recordemos algunos preceptos: limita-
cin de la jornada de trabajo a 8 horas (Felipe 11, aio 1593).prohi-
bicin de utiiizar a los indios para el transporte de cargas, pago de
jornales durante los viajes de ida y regreso del lugar de trabajo,
prohibicin de pagar jornales en especie. restricciones para el tra-
bajo de las mujeres, asistencia sanitaria, etctera.
En el Rio de la Plata deben recordarse especialmente las Or-
denanzas de Alfaro (1611).que procuraron reemplazar el servicio
personal de los indios por el trabajo remunerado. y tendan a pro-
tegerlos contra los abusos de que eran vctimas.
En Buenos Aires y Crdoba existan algunos gremios de arte-
sanos. de escasa importancia, dado el poco adelanto industrial y
las restricciones a la libertad de comercio.
Mariano Moreno escribe en 1802 su tesis doctoral. Diserta-
cinjuridicasobre el seniiciopersonal de los indios en geneml y so-
bre el particular de yanaconas y mitcyos.
Despus de la Revolucin, el derecho pab-io argentino tendi
a asegurar la igualdad de los habitantes del Rio de la Plata, al ele-
var la condicin del indio y suprimir instituciones basadas en dis-
tinciones raciales. La Asamblea del ao XIII aboli la esclavitud y
extingui la mita. las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio
personal de los indios.
No podemos seguir con la resena de diversas disposiciones
nacionales y provinciales del derecho patrio que se refieren a esta
materia. Recordemos nicamente que el escaso desmollo del co-
mercio y la industria, sin los agudos problemas que recin haban
de presentarse en nuestro pas a partir de fines del siglo pasado,
430 AL DERECHO
INTRODUCC~~N

no hacia sentir a u n la necesidad de una legislacin especial y

orgnica al respecto. Ello se ve en la Constitucin de 1853, que.
conforme al credo liberal e individualista que la inspiraba, aban-
donaba las relaciones del trabajo a los principios del derecho co-
mn. Se limitaba a proclamar el derecho 'de trabajar" (art. 14).
Ratificaba, adems, las prohibiciones sobre la esclavitud. Sin em-
bargo, los principios generosos de esta Constitucin no constitu-
yeron una traba al desarrollo del trabajo en 1aArgentina. En efecto
diversos principios y nonnas de la misma podan alentar el progre-
so de esta legislacin: el Prembulo, en cuanto afirmaba como fin
de la Constitucin "promover el bienestar generaC': el derecho de
tmbqiar (art. 14).ya mencionado: el derecho de asociarse (art. 14).
bajo cuyo amparo comenz la organizacin y actividad sindicalis-
ta: el del mismo articulo 14, en cuanto posibilita la intervencin
estatal al establecer que los derechos reconocidos por la Constitu-
cin se ejercen 'conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio",
etctera. Claro esta que. ante la ausencia de normas ms categ-
ricas. las citadas pueden quedar sujetas en su interpretacin y
aplicacin a las mudanzas de la legislacin y la jurisprudencia.
En el Cdigo Civil. en vigor desde 1871, no fueron contempla-
das especialmente las relaciones laborales, que quedaban ence-
rradas en el estrecho marco de los contratos de la locacin de
servicios y de obra (arts.1623 a 1647 bis), regidos por el principio
de la autonoma de lavoluntad (art. 1197). Laverdad es que en ese
momento la preocupacin inmediata -como ha dicho Chaneton-
"no era resolver conflictos de posibilidad remota entre un capital
que no exista y un trabajo que slo daba de s u existencia mues-
tras rudimentarias. sino atraer ese capital, que slo poda venir-
nos de afuera" (Historia de Vlez Sarsfield, T. 1, pg. 237).
Interesaba fomentar el comercio y la industria, colonizar el temto-
rio, estimular la formacin de capitales. Es as que ese derecho del
trabajo debi desarrollarse despus fuera del Cdigo Civil, que es-
taba destinado a la tutela de otros intereses de tipo esencialmente
individualista.
El Cdigo de Comercio. en los artculos 154 y 160, contena
disposiciones sobre contrato de empleo de factores y dependien-
tes. que en el aio 1934 fueron reemplazadas por la ley 11.729 (lla-
mada de 'despido"), Lns~iradaen ~rinciuiosdel derecho laboral
que a su vez.fue derogada por 1 : Ley d e Contrato de Trabajo
(20.744 de 19741.
 DERECHO DELTRABAJO 43 1
A fines del siglo pasado aparecen en Buenos Ares las prme-
ras inquietudes expresivas en las clases trabajadoras. En 1885 se
publica en Buenos Aires un peridico que divulga los principios de
la Primera Internacional Socialista. A partir de 1890 se producen
huelgas, hasta llegar al ao critico de 1919, en que se produjeron
367 huelgas. que afectaron a ms de 300.000 obreros.
L a primera ley argentina del trabajo. que lleva el numero 4661
se sancion en 1905, y establece el descanso dominical. L a siguie-
ron. entre otras. las siguientes leyes fundamentales: 9688, sobre
indemnizacin por accidentes del trabajo (1915).Esta ley fue dero-
gada por la 24.028 - d e 1991- que, a s u vez. fue sustituida por la
24.557- B.O., 4 - X - 1 9 9 s que rige actualmente; 10.505. sobre
trabajo a domicilio (19181, modificada por la ley 12.713; 11.317
sobre trabajo de menores y mujeres, y sus modificaciones; 11.544.
sobre jornada de ocho horas (1929); 11.278, sobre pago de salario
en moneda nacional (1925 y 1926); 11.640, sobre sbado ingls
(1932); 11.729, sobre despido (1934); 12.383. sobre despido por
causa de matrimonio (1938); 12.637. sobre estatuto de empleados
bancarios (1940); 12.651. sobre viajantes de comercio (19401;
12.908. sobre estatuto del periodista (1946); decreto-ley
33.302/45. sobre aguinaldo; decreto-ley 23.852/45, sobre asocia-
ciones profesionales (ley 14.455 sobre asociaciones profesionales
119581); 16.881, sobre contrato de trabajo (1966): 17.131, sobre
creacin de la Comisin Tcnica Asesora de Poltica Salarial
(1967); 17.391. sobre indemnizacin por despido y fallecimiento
(1967); 18.018. sobre accidentes del trabajo (1969); 18.596. sobre
ordenamiento de las normas para el pago del salario (1970);
18.598. sobre rescisin del contrato de trabajo bancario. de seguro
y reaseguro (1970); 18.608, sobre ejercicio del poder de polica la-
boral en los lugares sometidos a la jurisdiccin nacional (1970):et-
ctera.
En realidad. no debemos olvidar que muchas de las disposi-
ciones que,se acaban de mencionar han sido derogadas. y as por
ejemplo. la Ley de Contrato deTrabajo (20.744, de 1974). dej sin
efecto expresamente la ley 12.383. varios ariculos del decreto-ley
33.302/45. el decreto-ley 18.596/70, y la ley 11.317 (salvo algu-
nos artculos).
En la imposibilidad de resear aqu todas las leyes y decretos
existentes. diremos que a partir del ao 1944 la legislacin del tra-
bajo se desarrolla con un ritmo acelerado, tendiendo a abarcar to-
432 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

das las modificaciones de la actividad laboral y la proteccin inte-

gral de los trabajadores. Tambin la Argentina forma parte de con-
venios internacionales del trabajo.
En 1944 por decreto 32.347,raticado por la ley 12.948,se
crean en la Capital Federal 1osTribunales delTrabajo. magistratu-
ra especiaiizada para entender 'en las causas que se susciten entre
empleadores y trabajadores por conflictos de derecho, fundadas
en disposiciones de los contratos de trabajo, de empleo, de apren-
dizaje o de ajuste de servicios. y todas aquellas otras contenciosas
en que se ejerciten acciones derivadas de disposiciones legales o
reglamentarias del derecho del trabajo" (art. 3%
Por ley 18.345del 12-M-1969se ha establecido un nuevo r-
gimen de organizacin y procedimientos de la justicia nacional del
trabajo.
En el aspecto administrativo debemos recordar que en 1907,
por una disposicin contenida en la ley de presupuesto. se crea la
Direccin Nacional de Trabajo. convertida, por ley 8999,en 1912,
en Departamento Nacional del Trabajo.
Tambin se hicieron algunas tentativas para codificar el dere-
cho del trabajo. El primer proyecto argentino fue presentado en
1904,por el entonces ministro del Interior. doctor JoaqunV. Gon-
zalez. Se titula "Ley Nacional del Trabajo". Le siguieron proyectos
del Poder Ejecutivo en 1921,del senador Diego Luis Molinari en
1928.y del doctor Carlos Saavedra Lamas en 1933.reproducido
en 1936.
El desarrollo del derecho del trabajo. en sus aspectos admi-
nistrativos. legislativos y gremiales. adquiere nuevo impulso des-
pus de la creacin de la Secretaria de Trabajo y Previsin. por
decreto 15.074,del ario 1943,dictado en Acuerdo de Ministros,
elevada ms tarde a la jerarqua de Ministerio. A esta Secretaria
fueron incorporadas; adems del Departamento Nacional del Tra-
bajo, numerosas reparticiones con funciones en materias de tra-
bajo. asistencia y previsin social.
La reforma de 1949.derogada el 1: de mayo de 1956.incluy
en la Constitucin argentina nuevas normas en materia de dere-
cho del trabajo. El prembulo seialaba como uno de los fmes pri-
mordiales del Estado argentino el de constituir una Nacin
socialmentejusta En el captulo 111, artculo 37.se consagraban
los derechos del habqjador.al lado de los derechos de la familia, de
la ancianidad. de la educacin y de la cultura. Tambin contri-
 DERECHO DEL TRABAJO 433
buan a configurar la fisonomia laboral de la Constitucin el pre-
cepto que consideraba como delito 'cualquier forma de explota-
cin del hombre por el hombre", asi como las n o m a s del captulo
IV que asignaban unafwicwn social a la propiedad. al capital y a la
actividad econmica.
La reforma constitucional de 1957 agreg como artculo nue-
vo, despus del 14,el siguiente, destinado a consagrar garantias
de tipo social:
'El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de
las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pa-
gados; retribucin justa; salarlo mnimo vital y mvil: igual remu-
neracin por igual tarea, participacin en las ganancias de las
empresas. con control de la produccin y colaboracin en la direc-
cin: proteccin contra el despido arbitrario; estabiiidad del emplea-
do publico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida
por la simple inscripcin de un registro especial.
"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colec-
tivos de trabajo; recumr a la conciliacin y al arbitraje; el derecho
de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas
necesarias para el cumpiimiento de su gestin sindical y las rela-
cionadas con la estabilidad de s u empleo.
"El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que
tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial. la ley
establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de en-
tidades nacionales o provinciales, con autonoma fmanciera y eco-
nmica. administrada por los interesados con participacin del
Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilacio-
nes y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia. la de-
fensa del bien de familia: la compensacin econmica y el acceso a
una vivienda digna".
Por ultimo, cabe recordar que el contrato de trabajo ha sido
reglado en forma integral por el decreto-ley 20.774 (de 1974).mo-
dificado por el decreto-ley 21.297(de 1976).no obstante lo cual se
lo llama comnmente 'ley" de contrato de trabajo. Por s u carcter
integral, derog buena parte de la legislacin anterior sobre el
punto.
Con posterioridad y sobre todo para combatir una creciente
desocupacin. se dictaron vanas disposiciones, entre las que cabe
recordar en primer trmino la Ley de Empleo (24.013.de 1991),
434 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
que si bien reforma diversos artculos de la Ley de Contrato de Tra-
bajo, es adems un complemento de sta. pues crea nuevas figuras
contractuales [p. ej., el contrato de trabajo por tiempo detennina-
do, el de trabajo eventual -para responder a necesidades extraor-
dinarias de las empresas- etc.). Por otra parte. creo el seguro de
desempleo.
Tambin debemos recordar la ley 24.467. de 1995,de peque-
as y medianas empresas [conocidas por la sigla FyME), conside-
rndose tales a las que no superen los cuarenta trabajadores y no
pasen de u n determinado tope de facturacin anual. Con el fin de
promoverlas, por ser las que mas personal toman (ya que la alta
tecnologa. por s u elevado costo, es incorporada ms bien a las
grandes empresas), las exime de ciertos requisitos establecidos
por la Ley de Empleo.

CABANELLILS.Guillemo, Tratndo de derecho laboral T. l. Buenos Aires. 1949. tit.

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titulo de Historia del~erechoRicardo ieuene. m: 19. Buenos Aires. 1968.
 C~pl.uI.0XIX
DERECHOS INTELECTUALES - DERECHO DE MARCAS
1. Derechos Iiiteleciuales.- 162. Nocin. Su autonoma y ub1cakn.- 163. Origen y de-
sarrollo histrico. Bases canstltuclonales del derecho argentino sobre esta materia.-
164. Las derechos intelectuales sobre las obras artsticas y Iltcrarias (derechosde autor).
Lepislacl6n argentina vigente.- 165. Los derechos Intelectuales sobre las invenciones y
descubrimientos.Legislacin argentina vigente.- 166. Los dlbujos y modelos Industria-
les.- 11. Derecho de m e a s . - 167. Nocin e Importanca.- 168. Antecedentes hlstri-
cos.- 169. Legislacin argentina.

1.- DERECHOS INTELECTUALES

162. Nocr~. Su A U T ~ N O M AUBICACI~N.-

Y La proteccin y
regulacin jurdica de las creaciones intelectuales - o b r a s litera-
rias y artsticas, invenciones y descubrimientos cientficos- han
originado la formacin de normas y principios jurdicos especiali-
zados, distintos de los que en el derecho civil gobiernan los dere-
chos sobre los bienes materiales. Este conjunto de normas y
principios los denominaremos derecho intelectuui o derechos inte-
lechcales.
Tratndose de una materia an en formacin. se discute la
terminologa. la naturaleza, la autonoma y la ubicacin de los de-
rechos intelectuales.
Una de las formas de honrar a las letras, las artes y las cien-
cias consiste en asegurar a los creadores intelectuales la justa pro-
teccin del derecho sobre sus obras. inventos o descubrimientos.
nicamente por osada o humorismo puede discutirse el be-
neficio que proporciona el desarrollo de las artes y las ciencias. Es
cierto que Rousseau trat de demostrar en sus clebres memorias
presentadas a la Academia de Dijn en 1750 y 1754 que el desen-
volvimiento de las ciencias y las letras ha contribuido a corromper
436 INTRODUCCI~NAL DERECHO

las costumbres. Lo artificioso de su tesis ya fue demostrado en s u

poca por otros escritores. No han faltado, tampoco. de tiempo en
tiempo, gobernantes que han tratado vanamente de r i d i c u k , re-
bajar o perseguir a los hombres dedicados a las actividades inte-
lectuales. Sobre ellos se vuelve siempre la burla de los burlados y
la severa reaccin de los mortiicados. Es evidente que para asegu-
rar los derechos de los creadores intelectuales no bastan leyes tc-
nicamente perfectas: es necesario el clima de la libertad.
Nosotros adoptamos la expresin derechos intelectuaLes de-
bida al jurista belga Edmond Picard) para designar genricamente
los derechos d e autor (derechos originados por las obras literarias
y artsticas), el derecho de las patentes d e invencin (derechos
intelectuales sobre las invenciones). y el derecho de los modelos y
dibujos industrinles. Tambin se propicia la proteccin de los des-
cubrimientos cientficos '.
Siguiendo ideas proclamadas durante la Revolucin France-
sa, ha sido corriente, bajo la denominacin de propiedad intelec-
tud. asimilar estos derechos al dominio sobre las cosas, es decir,
considerarlos derechos reales. Cuando en 1793la asamblea fran-
cesa declaraba a la propiedad intelectual como "ms sagrada" que
la propiedad comn, expresaba una idea nueva: las obras intelec-
tuales -fruto de la vocacin creadora del espritu humano- me-
recen, con tanto o mas justicia que las expresiones materiales de
la labor humana, la tutela del derecho. L a verdad es que la idea de la
propiedad comn no se adapta a la naturaleza de los derechos in-
telectuales. En efecto, stos presentan en su ejercicio dos aspectos
diferenciados que no se pueden sefialar en la propiedad comn: el
'derecho moral" y el 'derecho pecuniafio". El 'derecho moral" com-
prende un conjunto de facultades relativas a la creacin de la obra
y al reconocimiento de la paternidad sobre la misma, y a la protec-
cin de su integridad y fidelidad contra todo atentado. Es inaliena-
ble y perpetuo. En este aspecto, la obra intelectual es considerada
por el derecho como una emanacin de la personalidad.
En cambio. el "derecho pecuniario" se refiere a la explotacin
econmica de la creacin intelectual, y comprende un conjunto de
' Seguimos en esta materia las ideas fundamentales del Libro de MOUCHm.
Carlos Y RADAEUI. Sigfrido A,. Derechos intelectuales. sobre las obras literwias y
h t l c o s . M. Buenos Aires, 1948. Ver tambin: MOUCHET. Carlos. LOS derechos
de 10s autores e intrpretes de obras literarias y artislicos, Abeledo-Perrot. Buenos
Aires. 1966.
 DERECHOS TNELECTUALES - DERECHO DE MARCAS 437
facultades concernientes a las diversas formas de publicacin. re-
produccin y disposicin de la obra. Este derecho es cesible y H m l -
tado en el tiempo.
Estos derechos se fundan en la creacin intelectd (sea de
una obra literaria o artstica, o de un invento), y hay creacin
cuando existe originalidad por mnima que eiia sea, es decir. que el
producto intelectual debe ofrecer una individualidad que lo distln-
ga de otros productos del mismo gnero.
En el rgimenjundico de las obras literarias y artsticas se tu-
tela principalmente unaforma representntiua ongVinL y se recono-
ce a los autores el derecho exclusivo a publicar y reproducir esa
forma representativa original. En cambio, en materia de invencio-
nes se tutela una idea nowdosa. apta para alcanzar un progreso
tcnico o un resultado industrial. Esta tutela confiere al inventor
la exclusividad de la aplicacin prctica e industrial de s u creacin
intelectual.
El derecho intelectual ya ha alcanzado autonoma cientifica y
juridica, en r&n de la peculiaridad de sus normas y principios.
Est disciplinado por estatutos jundicos especiales, que salen del
marco de los cdigos tradicionales, y que contienen normas de de-
recho privado y de derecho pblico. Tambin existe la correspon-
diente literatura juridica especializada. En el aspecto didctico
existe cierta dispersin. pues se estudia parte de este derecho en
los cursos de derecho civil. comercial. administrativo e industrial.
Generalmente se estudian conjuntamente el derecho de las inven-
ciones y el de marcas en los cursos del llamado derecho Uidusbial
a pesar de no tener afinidad cientfica. simplemente por su inters
prctico industrial y porque en el aspecto administrativo una mis-
ma reparticin del Estado se ocupa del registro de las marcas y de
los inventos.

163. ORIGEN Y DESARROLLO HISTRICO. BASES CONSTITU-

CIONALES DEL DERECHO ARGENTINO SOBRE ESTA MATERIA.- La
evolucin histrica de los derechos intelectuales comprende dos
grupos de instituciones, que siguen un proceso bastante paralelo:
los derechos sobre las obras literarias y artsticas, y los derechos
sobre las inwnciones y descubrimientos. La legislacin y parte de
la doctrina se han empeado en considerar unos y otros por sepa-
rado, no obstante el fundamento comn de los mismos y sus con-
secuencias semejantes. La teora de Picard ha presentado en
438 INTRODUCCINAL DERECHO

nuestro tiempo una solucin lgica al reunirlos en una nueva ca-

tegona de derechos bajo la comn denominacin de derechos inte-
lectuales. En cambio, no es aceptable el criterio de Picard en
cuanto tambin incluye. en el cuadro de los derechos intelectua-
les, a las marcas defabrica y a las enseanzas comerciales.
Los romanos no concibieron que los frutos de la inteligencia
pudiesen ser objeto de derechos. No se consideraba que el pensa-
miento por si mismo pudiese ser susceptible de proteccin legal, y
slo se admitia la propiedad de s u realizacin en un cuerpo m&-
rial (manuscrito, dibujo, cuadro, estatua). An no haba nacido la
distincin entre el derecho de propiedad sobre el Corpus mechnni-
cum y el derecho intelectual sobre la creacin intelectual encarna-
da en el primero.
Despus de la invencin de la imprenta en el siglo XV,aparece
en Europa el sistema del privilegio. que consiste en el permiso
dado por el monarca, como gracia. al autor o editor de una obra
para explotarla con exclusividad. bajo determinadas condicionesy
durante u n cierto tiempo. Este rgimen estaba estrechamente vin-
culado a la censuraprevia y a la licencia. En materia de obras ar-
tsticas los privilegios eran concedidos a las corporaciones. (Este
rgimen ha persistido dentro de la moderna legislacin respecto de
los inventos, puesto que la patente que otorga el Estado, ms que
el reconocimiento del carcter de autor. importa un permiso para
el monopolio de explotacin industriail.
La Revolucin Francesa suprimi el rgimen de los privilegios
y declar el reconocimiento de la propiedad literaria y artistica.
El desarrollo legislativo y doctrinario posterior no ha cesado
en esta materia, tendiendo siempre a acentuar la especiaiidad de
sus normas. Dada la ubicuidad de la obra intelectual. lo que re-
quiere un rgimen que extiende la proteccin ms ali del pas de
origen, los expertos en la materia y los autores luchan por lograr
una tutela eficaz en el mbito internacional mediante tratados y
acuerdos entre las naciones. Estos convenios tenden a universa-
lizarse (tratados panamericanos, Convencin de Berna de 1886 y
sus reformas, Convencin Universal de 1952).
En los ltimos anos ha aparecido una legislacin especializa-
da, en el orden nacional e internacional conexa a los derechos in-
telectuales sobre las obras literarias y artsticas. Es la que se
refiere a los derechos "vecinos" o "conexos" a los derechos de autor.
En 1961 se suscribi en Roma una convencin internacional para
 DERECHOS INTELECTUALES -DERECHO DE MARCAS 439
'la proteccin de los artistas. intrpretes o ejecutantes. los produc-
tores de fonogramas y los organismos de radiodifusin". h e sus-
cripta por la Repblica Argentina que la ratific por ley 23.921 de
1991.

Antecedentes en el derecho argentino. La legislacin castella-

na. vigente en Amrica durante el periodo indiano, establecia en
materia de obras impresas el sistema de la licencia previa y del pri-
vilegio, comn en Europa durante los siglos a mi.
Desde el momento de la introduccin de la imprenta en Espa-
a, en el ao 1473. la autoridad real advirti el poder y los peligros
de este medio de difusin del pensamiento. Por ello se dictan leyes
tendientes a evitar que nada se imprimiese sin licencia real, lo que
signiicaba la censura gubernativa previa. Este rgimen se com-
pletaba con la censura eclesistica sobre los impresos, establecida
desde 1501 por bula de Alejandro Vi.
La Novisima Recopilacin de las Leyes de Espaa contiene. en
su libro.8" titulo 16 ("De los libros y sus impresiones. licencias y
otros requisitos para s u introduccin y curso"). cuarenta y una le-
yes sobre la materia. dictadas entre 1502 y 1805.
La primera restriccin en esta materia se dict en Espaa en
1502, cuando los Reyes Catlicos dieron una pragmtica por la
que se ordenaba que no se imprimiese libro alguno sin licencia
previa.
En 1558, por Real Pragmtica de Felipe 11, se prohibi la cir-
culacin en Castilla de cualquier libro impreso sin licencia del rey
y de su Consejo.
Despus de la pragmtica de 1558 se dictaron algunas dispo-
siciones complementarias de menor inters, hasta que e n 1752
Fernando Vi decret una importante resolucin acerca de las re-
glas que deban observar los impresores y libreros en todo lo refe-
rente a la impresin y venta de obras. Se establecia en ella que sin
licencia del Consejo de Castilla no podia imprimirse "libro, memo-
rial u otro algn papel suelto de cualquier calidad o tamao, aun-
que sea de pocos renglones, a excepcin de las esquelas de
convites y otras semejantes".
En 1763 Carlos 111 dict una pragmtica que significaba un
gran paso en el reconocimiento de estos derechos. 'Deseando fo-
mentar y adelantar el comercio de los libros en estos reinos, de
cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a
440 INTRODUCCI~NAL DERECHO

las Artes -deca-, mando que aqu adelante no se conceda a na-

die privilegio exclusivo para imprimir libro, sino al mismo autor
que lo haya compuesto".
Al ao siguiente el mismo monarca dio una Real Orden. que
representa tambin un momento importante en la evolucin legis-
lativa de los derechos del autor. Por esta disposicin se mand
'que los privilegios concedidos a los autores de libros no se extin-
gan por s u muerte, sino que pasen a sus herederos. no siendo Co-
munidad o Manomuerta", "por la atencin d e c a - que merecen
aquellos literatos, que despus de haber ilustrado s u Patria, no de-
jan ms patrimonio a sus familiares que el honrado caudal de sus
propias obras y el estimulo de imitar su buen ejemplo". La citada
ley, al establecer la transmisin patrimonial de los derechos del
autor, reconoca implcitamente la existencia del derecho intelec-
tual, fundado, ms que en el privilegio. en la propia creacin.
Ots Capdequ afirma, en s u Manual de historia del derecho es-
paol en Las Indias y del derecho propiamente indiano. que el dere-
cho indiano no estableci normas en materia de derechos
intelectuales. 'No se encuentran en las fuentes del derecho india-
no normas jundicas reguladoras de esta materia a lo largo del pe-
nodo colonial. Pero en series nutridas de legajos que se conservan
en el Archivo General de lndias de Sevilla se contienen numerosos
testimonios histricos de expedientes instruidos a instancias de
particulares, por virtud de los cuales se concede permiso para im-
presin y venta exclusiva de algn libro en los territorios de las In-
dias por el plazo de tiempo que se seala, o para la explotacin.
tambin con carcter exclusivo y por el tiempo que concretamente
se fija, de algn invento de aplicacin industrial que detallada-
mente se describe" (T. 11, pg. 300).
Si bien, como lo seala este autor, no existen en el derecho in-
diano normas especficas en materia de derechos intelectuales.
encontramos. por el contrario, muchas disposiciones relacionadas
con la introduccin, impresin y circulacin de los libros en Ame-
rica: disposiciones que en forma ms o menos indirecta repercu-
tan sobre la actividad intelectual y sobre los derechos de los
autores.
Recordemos la Real Cdula de 1531, reiterada en 1543, que
prohibi el envio a las lndias de libros de romances, sobre 'mate-
rias profanas y fabulosas e historias fingidas", a fin de preservar a
los naturales de los nuevos paises de los daos que -segn se
pensaba- podna causarles la literatura novelesca.
Solorzano cita varias cdulas -la ms antigua de 1548- por
las cuales se dispona que nadie en Amrica imprimiese ni vendie-
se libros que trataran de 'cosas tocantes a las Indias" sin que pri-
mero fueran vistos y examinados en el Consejo de Indias, y que
faltando ese requisito ningn librero los tuviera o pusiera a laven-
ta.
Reales cdulas posteriores reiteraron las que acabamos de ci-
tar, lo que demuestra que en la prctica no eran cumplidas. Segn
lo indicaTorre Revello, el mismo Consejo de Castilla era responsa-
ble de que no se cumpliera lo dispuesto, ya que otorgaba licencias
de impresin sin la intenrencin del Consejo de Indias. Ms an:
en Amrica se imprimieron obras relativas a estos territorios con
slo la licencia de las autoridades competentes de cada lugar, lo
que motiv una Real Cdula de 1547 y otras posteriores que con-
tenan reglamentaciones tendientes a evitar tales prcticas.
Se dictaron tambin otras reales cdulas destinadas a vigilar
la entrada y circulacin de libros extranjeros en Amrica, por el te-
mor que inspiraban las publicaciones destinadas a difundir las
nuevas ideas iiosficas y polticas que agitaban la Europa de h e s
del siglo XVIII.
Sin embargo. a pesar de tales reglamentaciones. as como cir-
cularon en Espaa toda clase de escritos prohibidos. lo mismo su-
cedi en Indias. en parte por la benevolencia en el cumplimiento de
las disposiciones vigentes, y en parte debido al contrabando, que
no slo era un medio para introducir mercaderas, sino tambin
para difundir ideas prohibidas.
Todo lo que pudo imprimirse y publicase en el Virreinato del
Plata. estuvo sometido al rgimen de la licencia previa y de los pri-
vilegios.
La Revolucin de Mayo. fuente originaria del derecho patrio,
segn la expresin de Lwene, proclam la libertad de escribir sin
necesidad de licencia previa. Recordemos el enftico articulo pu-
blicado por Mariano Moreno en Ln Gozetn de Buenos Aires del 2 l
de junio de 1810,sobre la libertad de escribk 'Ser posible - d e -
ca Moreno- se haya de desterrar del universo un bien que hana
sus mayores delicias si se alentase y se supiese protegei?" 'Si se
oponen restricciones al discurso -agregaba-, vegetar el espritu
como la materia. y el error. la miseria. la preocupacin. el fanatis-
442 IN'RODUCCIN AL DERECHO

mo y el embrutecimiento harn la divisa de los pueblos, y causa-

rn para siempre s u abatimiento, s u mina y su miseria".
En cuanto al sistema del privilegio de los autores e inventores
que establecan las leyes espaolas, no fue reemplazado en las
Provincias Unidas del Ro de La Plata por otro sistema legal, como
lo haba hecho la Revolucin Francesa.
El primer antecedente que en esta materia encontramos en
nuestra historia constitucional figura en el proyecto de Constitu-
cin para las Provincias del Ro de La Plata preparado por una co-
misin especial nombrada el 2 de noviembre de 1812 por el
Triunvirato. Estableca, entre las facultades del Congreso, la de
'conceder por limitado tiempo privilegios exclusivos para su traba-
jos, a los autores o establecedores de fbricas, artes e industrias
ffles" (cap. Xrv. art. 79.En el Proyecto de 'Constitucin para las
Provincias Unidas del Ro de La Plata en la Amrica del Sud", re-
dactado en el mismo &o por la Sociedad Patritica, se estableca.
entre las atribuciones del Congreso, 'la de legislar sobre los esta-
blecimientos de ciencias y artes y la concesin y limitacin de pre-
mios exclusivos a sus autores y inventores" [art. 87).Poco despus
la Asamblea del ao 1813 conceda dos privilegios de invencin,
uno para hacer ladrillos por medio de una mquina especial,y otro
para usar de un bote 'manejado por bueyes y otros animales do-
msticos capaces de igualar su fuerza".
El Reglamento Provisorio para la direccin y administracin
del Estado, del 3 de diciembre de 1817,al limitar las facultades del
Poder Ejecutivo, estableca que ste "no podr conceder a persona
alguna del Estado excepciones o privilegios exclusivos, excepto a
los inventores de arte o establecimientos de pblica utilidad, con
aprobacin del Congreso" (secc. 3*,cap. 11. art. 10).
La Constitucin del 22 de abril de 1819 atribua al Congreso
la facultad de "asegurar a los autores o inventores de estableci-
mientos tiles. privilegios exclusivos por tiempo determinado"
(art 44).
L a primera referencia a la teora de la 'propiedad", que. como
ya expresamos. sigui en Europa a la del privilegio, aparece en un
decreto de 30 de diciembre de 1823 del gobernador de la provincia
de Buenos Aires, don Martin Rodrguez, refrendado por s u minis-
tro de Gobierno, don Bernardino Rivadavia. por el cual se estable-
ca que 'la inviolabilidad de todas las noticias que se publican por
la prensa ser sostenida en los derechos comunes a toda propie-
 DERECHOS IN~LECTUALES- DERECHO DE MARCAS 443
dad hasta la sancin de la ley que regle la proteccin que esta es-
pecie de propiedad demanda".
En ese mismo ao, al reglamentar algunos aspectos de los es-
tudios universitarios de Buenos Aires, el gobierno habia dispues-
to, por decreto del 6 de marzo de 1823,que los profesores deban
redactar textos para ser utilizados en sus cursos respectivos, y por
otro decreto, del 17 de mayo del mismo ao, inspirado. como el an-
terior, por el ministro Ivadavia, se reconoci el derecho de los au-
tores de los textos a beneficiarse del producido de estos una v a
cubierto el costo de impresin.
L a Constitucin de 1826 contena, en su articulo 57,una dis-
posicin similar a la de 1819.
L a Constitucin Nacional de 1853 consagr la proteccin de
la creacin intelectual inspirndose en la idea de propiedad. En
efecto, el artculo 17 establece que "todo autor o inventor es pro-
pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el tr-
mino que le acuerda la ley".
No fue aceptada la frmula de Aiberdi. que era ms amplia.
Todo autor o inventor - d e c i a en s u proyecto- goza de la propie-
dad exclusiva de s u obra o descubrimiento". Este concepto. que
implicaba atribuir el carcter de perpetuo al derecho de los auto-
res e inventores, se fundaba en la asimilacin errnea de los dere-
chos intelectuales al derecho de propiedad sobre cosas (dominio).
Nuestros constituyentes se inspiraron en la Constitucin nor-
teamericana. cuya clusula S 2 , seccin VIII, artculo l", establece:
"El Congreso tendr poder..., para promover el adelanto de las
ciencias y artes tiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los
autores o inventores, el derecho exclusivo a sus escritos y descu-
brimientos respectivos".
Al englobar en una misma disposicin al autor de obras litera-
rias y artsticas y al inventor - q u e tambin es autor-, los conven-
cionales de 1853 tuvieron el sentido exacto de la "creacin"
intelectual como fundamento comn de esta proteccin jundica.
El cumplimiento del precepto constitucional plante la cues-
tin de establecer si esta materia debia incorporarse a los cdigos
fundamentales, o si deba estructurarse en leyes especiales. Pre-
valeci este ltimo criterio, a pesar de lo cual en algunos proyectos
de cdigo se han previsto disposiciones sobre el punto.
En las reformas constitucionales de 1949 y 1957 no se modi-
fic la clusula que examinamos; en cambio. la reforma de 1994,
444 AL DERECHO
INTRODUCC~~N

agreg en el articulo 75 (atribuciones del Congreso). la facultad de

...
'dictar leyes que protejan la libre creacin y circulacin de las
obras del autor..." (inc. 19.infine).

164. M S DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS OBRAS AR-

T~STICASY LITERARIAS (DERECHOS DE AUTOR). LEGISLACIONAR-
G E m N A VIGENTE.- Excluida en nuestro pas la materia de los
cdigos fundamentales, surgi la necesidad de dictar una legisla-
cin especial.
En 1910 se sanciono la ley 7092.sobre 'propiedad cientfica,
literaria y artstica". Este modesto texto legal fue reemplazado en
1933 por la ley 11.723.sobre "rgimen de la propiedad intelec-
tual". hoy vigente.
Es una extensa ley de 89 artculos. que contiene normas de
derecho privado y pblico, pues adems de reconocer y reglamen-
tar los derechos de los autores. establece normas en materia pe-
nal, procesal y administrativa. Tambin cabe sealar que no se
reiere solamente a las obras literarias y artsticas. sino tambin a
otras instituciones que una moderna terminologa denomina dere-
chos conexos, vecinos o similares a los derechos del autor, y que
por s u naturaleza difieren de estos ltimos: derechos de los intr-
pretes, derechos sobre el seudnimoy el titub. y derechos que sur-
gen de las informaciones de prensa Adems, protege los derechos
de la persona sobre s u imagen y los derechos sobre las cartas rni-
sivas.
Esta ley afecta, por un lado, a escritores, periodistas, artistas
plsticos, autores musicales y teatrales. traductores, arquitectos,
conferenciantes, fotgrafos. intrpretes y artistas ejecutantes. et-
ctera, y por otro. a editores, empresarios teatrales y de radio, pro-
ductores de pelculas cinematogrficas y de discos. industriales
diversos. etctera.
Despus de establecer qu obras gozan de proteccin y cules
son las facultades que se pueden ejercer sobre las mismas, indica
quines son los titulares del derecho de 'propiedad intelectual" y
la duracin de este derecho. Reglamenta, asimismo. las resmccio-
nes al derecho exclusivo del autor. Siguen normas sobre las si-
guientes cuestiones: obras extranjeras, obras en colaboracin,
discursos, trabajos publicados en diarios y revistas, derecho sobre
la propia imagen, cartas misivas. edicin, representacin. cesin
de obras intelectuales, intrpretes, registro de obras. organizacin
 DERECHOS INTELECTUALES -DERECHO DE MARCAS 445
del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual, fomento de las
artes y letras, sanciones penales, medidas preventivas, procedi-
miento civil, denuncias ante el Registro Nacional de Propiedad In-
telectual y disposiciones transitorias.
Por decreto-ley 12.063 del 2-X- 1957 se modific la ley 11.723
ampliando de 30 a 50 arios el plazo de proteccin post-mrtern de
los derechos de autor. Adems, por decreto-ley 1224 del 3-11-1958
se cre el Fondo Nacional de las Artes. destinado al fomento de las
actividades literarias y artsticas. Ha establecido el dorniniopUblico
pagante. es decir la obligacin de pagar al Estado derechos por la
utilizacin de obras intelectuales cadas en dominio pblico. Se
otorg representatividad de los autores a las asociaciones
S.A.D.A.I.C. (autores musicales) y ARGENTORES (autores teatra-
les) por las leyes 17.648/68 y 20.115/73 respectivamente.
Lo expuesto, en cuanto a la proteccin en el mbito interno.
En el orden internacional. la Argentina ha suscripto, diversos tra-
tados multilaterales 3 u e cubren principalmente parte del mapa
americano y europeo-, ratificando hasta ahora los siguientes: el
Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artistl-
ca. la Convencin Panamericana sobre propiedad literariay artstica,
de 1910, la Convencin lnteramericana de 1946 sobre derechos de
autor suscripta en Washington, la Convencin Universal sobre de-
rechos de autor suscripta en Ginebra (1952) y la Convencin de
Berna de 1886 (reformada en Berln en 1908. en Roma en 1928. en
s 1948 y en Estocolmo en 1967).La Argentina ha rati-
B ~ s e i a en
ficado la Convencin de Berna en su texto de BNSelaS, que agrupa
a la mayora de los pases europeos y algunos de otros connentes.
En la Convencin UnSersal sobre el derecho de autor, aprobada en
una conferencia realizada en Ginebra bajo los auspicios de la
U.N.E.S.C.O., se intenta universalizar la proteccin del derecho de
autor sobre bases mnimas. conciliando los derechos de los crea-
dores y los intereses de la difusin de la cultura.
Por ltimo, corresponde citar el llamado Acuerdo Trip's-Gatt,
o simplementeAcuerdo Trip's (de 1994),que surgi de la siguiente
manera: como fruto de la Ronda Uruguay del GATT (Acuerdo Ge-
neral de Aranceles y Comercio). iniciada en 1986. se firm un tra-
tado en 1994 que, entre otras cosas, cre la Organizacin Mundial
del Comercio (O.M.C.)y. adems. consta de cuatro anexos. Uno de
estos anexos trata sobre diversos aspectos de los derechos de pro-
piedad intelectual relacionados con el comercio internacional, y se
446 INTRODUCCION AL DERECHO

lo llama Acuerdo Trip's. por ser este ltimo vocablo. la sigla resul-
tante del nombre del Acuerdo en ingls (Trade Related Intellectual
Property Rights).
Al respecto cabe advertir ante todo que la expresin "propie-
dad intelectual" est empleada en un sentido amplio, pues abarca
no slo los derechos de autor, sino tambin la llamada corriente-
mente propiedad indushial (que comprende, entre otras cosas, las
patentes de invencin).
Este Acuerdo ha sido adoptado para asegurar un mnimo de
proteccin a la propiedad intelectual en todos los Estados firman-
tes (ms de cien). pero como las leyes nacionales sobre la materia
pueden producir conflictos con la libre circulacin de bienes y ser-
vicios de otros paises firmantes, la ratificacin del Acuerdo implica
la obligacin de adaptar a sus disposiciones, la legislacin interna
sobre propiedad intelectual en general [incluyendolas patentes de
invencin y, entre ellas. las de productos farmacuticos). Este de-
ber de adaptacin legislativa se explica porque el Acuerdo. para
entrar en vigencia (sin perjuicio de los plazos de transicin), re-
quiere que previamente se adapte la legislacin interna de los Es-
tados firmantes, por lo que. antes de cumplido tal requisito, los
particulares no pueden invocar derecho alguno fundado en el
Acuerdo. De esto puede inferirse lagran iduencia que este Acuer-
do ha empezado a tener y tendr sobre la respectiva legislacin de
los Estados firmantes. inclusive la Repblica Argentina, que lo ra-
tific porley 24.425 (B.O. 5-1-1995),y cuyainfluenciayase hapro-
yectado por ejemplo. sobre la nueva ley de patentes de invencin
(ley 24.481, de 1995. reformada por ley 24.572 del mismo ao).

165. LOS DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS INVENCIO-

NES Y DESCUBRIMIENTOS.- Al derecho sobre las invenciones y
descubrimientos se le suele llamar tambin derecho de patentes.
Mediante la patente. el Estado otorga al inventor, despus que ste
ha cumplido los requisitos legales establecidos. un titulo -lapa-
ten* que permite al segundo ejercer sus derechos como tal y
proteger s u invento o descubrimiento.
Pero, como seala Breuer Moreno, no es el Estado quien con-
fiere el derecho, pues ste nace con la invencin. "Lo conferido por
el Estado - d i c e - y eso slo por un tiempo limitado. es la accin
que proteger al inventor y le permitir el exclusivo goce de su des-
cubrimiento" (Patentes de inwncwn pg. 11).
 DERECHOS INTELECTUALES -DERECHO DE MARCAS 447
En materia de patentes de invencin y modelos de utilidad,
rige la ley 24.481 (B.O., 20-X-1995) que. a poco de s u publicacin.
fue parcialmente reformada por la ley 24.572 (B.O., 23-X-1995).
De este modo termin lavigencia de la vieja ley de patentes 1 1 1 (de
1864).que se extendi hasta que comenz a regir la 24.481.
En el articulo 4%la citada ley dice que "sern patentables las
invenciones de productos o de procedimientos, siempre que Sean
nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicacin industrial". A su vez, en el articulo 6*dispone que no se
considerarn invenciones. entre otras, los descubrimientos, las
teoras cientficas y los mtodos matemticos [inc. a), ni las obras
literarias o artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como
las obras cienmcas [inc. b), etctera.
Como dato de inters. particular, cabe recordar que la ley pre-
v un p l m de transicin, en materia de patentamiento de inven-
ciones de productos farmacuticos que, con la ley 1 1 1 no eran
patentables: en efecto. sobre el punto dispone que las respectivas
patentes comenzarn a regir cinco aos despus de la pubiicacin
de la ley 24.572,en el Boletin Oficial. Dicho plaza se estableci,
para que la industria farmacutica pudiera adaptarse progresiva-
mente al nuevo rgimen.
En cuanto a los 'modelos de utilidad", la ley establece que son
'toda disposicin o forma nueva obtenida o introducida en herra-
mientas. instrumentos de trabajo. utensilios u objetos conocidos
que se presten a un trabajo prctico, en cuanto importen una me-
jor utilizacin en la funcin a que estn destinados..."(art. 56 de la
ley 24.4811.
La Argentina ha raiificado el Tratado de Montevideo de 1889
sobre 'patentes de invencin", y por la ley 17.011, del 10-X1-1966
ha adherido al Convenio de Pars, del ao 1883,revisado en Lisboa
en 1958,sobre "propiedad industrial", que vincula a la mayor parte
de los paises del mundo. El convenio ampara las patentes de in-
vencin, los modelos de utilidad. los dibujos o modelos industria-
les, las marcas de fbrica o de comercio. las marcas de servicio, los
nombres comerciales. etctera.
Por ltimo, no debemos olvidar el Acuerdo Trip's-Gatt, al que
se ha hecho referencia en el nmero 164.

166.LOS DIBUJOSY MODELOS INDUSTRIALES.- Los llamados

dibujos y modelos industriales (que no deben ser confundidos con
las obras de bellas artes aplicadas a la industria. sometidas al r-
gimen de los 'derechos de autor") exigen un rgimen juridico espe-
cial. dentro del cuadro de los derechos intelectuales.
Tales modelos y dibujos ofrecen, con relacin al problema de
su amparo jurdico, dos aspectos: el ornamental y elfunciond La
faz ornamental ha originado en la doctrina y en la legislacin mo-
dernas. como la alemana, el instituto de los 'modelos de gusto". y
la faz funcional el de los "modelos de uso" o de utilidad ilamados
tambin 'pequeas patentes").
La ley argentina vigente de 'propiedad intelectual" se refiere a
los dibujos y modelos industriales al enunciar las obras protegi-
das, pero ha omitido la reglamentacin orgnica de esta materia,
lo que origin dificultades en la prctica.
Con fecha 9 de agosto de 1963. por decreto-ley 6673 se ha es-
tablecido el rgimen de proteccin de los 'modelos o diseos in-
dustriales". que ampara "las formas o el aspecto incorporados o
aplicados a un producto industrial que le confieren carcter orna-
mental" (art. 39.El registro se realiza en la Direccin Nacional de
la Propiedad Industrial.

11.- DERECHO DE MARCAS

167. NOCINE IMPORTANCIA.- Las marcas de fbrica y CO-

mercio tienen por objeto distinguir los productos y servicios para
que no sean confundidos con otros anlogos. Asegurada la exclu-
sividad de la marca a un industrial, comerciante o prestador de
servicios se le asegura tambin, aunque en forma indirecta, el
aprovechamiento de la clientela.
No puede ser confundido el derecho de marcas con el derecho
intelectual. El segundo se retlere a la tutela de las creaciones inte-
lectuales. En cambio, en el primero el aspecto referente a la origi-
nalidad intelectual de la marca es secundario. Su fin no es
proteger una creacin intelectual sino a productos y servicios para
evitar s u confusin con otros. Se protege, indudablemente, un
bien inmaterial - e l valor econmico de la marca-, pero de distin-
ta naturaleza que la creacin intelectual.
Dice Di Gugiielmo: "Al lado de la vieja propiedad material de
tiPo romano se presenta como hecho econmico una propiedad in-
material que el derecho reconoce y protege. otorgndole caracte-
 DERECHOS INTELECTIJALES - DERECHO DE MARCAS 449
rsticas prevalecientes de derecho privado absoluto. aunque con
fuertes iimitaciones de orden pblico: el derecho sobre las marcas
de comercio constituye uno de los ejemplos de esta propiedad"
(Tratado.T. 1. pg. 8). El mismo autor define la marca en los si-
guiente trminos: 'La marca es el signo nominativo o emblemtico,
que. smbolo de los productos o mercancas a los que distingue.
est llamado a atraer y conservar una clientela y a evitar que el p-
blico sea engaado" (op. cit. pg. 141.
La marca no slo tutela los derechos privados de los indus-
triales y comerciantes, sino que desempea tambin una funcin
social en bien de la comunldad, al proteger al publico consumidor
contra engaios o confusiones.
El derecho de marcas de comercio e industria se ha desarro-
liado. en razn de su especialidad, fuera del Cdigo de Comercio.
Debe ser ubicado dentro del derecho privado, ya que son de
este carcter la mayona de sus normas que consagran derechos
subjetivos privados. Las leyes sobre la materia contienen tambin
normas de derecho administrativo y penal (organizacin de los re-
gistros pblicos de marcas. procedimientos administrativos y san-
ciones penales).

168. ANTECEDENTES HISTiUC0S.- Se hace remontar a los

romanos el empleo de las marcas (sgilla).En la Edad Media las
corporaciones empleaban obligatoriamente marcas para ceraflcar
los productos que fabricaban. As, para citar un ejemplo, Carlos V.
por edicto del 16 de mayo de 1544,impuso el uso de la marca a los
tejedores del Imperio. Los usurpadores y falsiflcadores eran muy
seriamente castigados. Adems de las corporaciones, empezaron a
usarlas los comerciantes a partir del siglo XV.
Todos los paises dictaron disposiciones u ordenanzas para
proteger las marcas. Pero en Francia. al suprimirse. por ley del 2
de marzo de 1791. las corporaciones, y decretarse la libertad de
comercioy de la industria, tambin quedaron abolidas las marcas.
Ante los inconvenientes que originaba esta situacin. una ley del
25 Germinal del ao XI restableci las marcas y estableci penas
para los falsificadores y usurpadores, las que fueron aumentadas
en el Cdigo Penal de 1810. La legislacin de marcas se extendi
por toda Europa. por responder a irresistibles necesidades del
comercio y la industria. Se ha desarroiiado tambin el amparo in-
ternacional de las marcas mediante tratados que extienden la pro-
450 INTRODUCCINAL DERECHO

teccin fuera del pas en que se ha otorgado originariamente el de-

recho. Se evita as la llamada 'piratena de marcas". Existen las
convenciones panamericanas de Montevideo (1889).Buenos Aires
(1910). Santiago (1923). Washington (1929). y la Convencin de
Pars (18831, con sus reformas. agrupando esta ultima la mayor
parte de los pases europeos y algunos americanos.
El llamado 'Convenio de Pars para la proteccin de la Propie-
dad Industrial", de 1967, fue ratificado por ley 22.195 (de 1980).

169. LEGISLACION ARGENTINA.- Breuer Moreno recuerda

que las marcas fueron utilizadas en el Ro de la Plata desde el siglo
m i r , adoptndose por las autoridades hispanas diversas medidas
para protegerlas. Se trat. por ejemplo, de impedir que las marcas
de fabrica espaiolas fueran utilizadas para cubrir productos in-
gleses que se introducian en el Ro de la Plata.
'Despus del ano 1810 - d i c e el mismo autor- se continu
aplicando la legislacin de Indias. Mas tarde, hasta la sancin de
la primera ley de marcas de 1876. se aplicaron tambin leyes pro-
vinciales" (Tratado. pg. 12).
Ante la insuficiencia de las previsiones de la ley de 1876. fue
reemplazada en 1900 por la ley 3975. que se titula ley sobre "mar-
cas de fbrica, comercio y agricultura".
Segn esta ley, la propiedad exclusiva de la marca, as como
el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que pueda produ-
cir directa o indirectamente confusin entre los productos, corres-
ponder al industrial, comerciante o agricultor, que haya llenado
los requisitos establecidos por la ley. L a ley reglamenta los signos
que pueden ser utilizados como marca. las formalidades para la
adquisicin y transferencia. las sanciones para los falsificadores y
el procedimiento. Cabe agregar que la ley protege en la Argentina
las marcas extranjeras mediante s u inscripcin en el registro de
nuestro pas.
Por ultimo cabe recordar que la ley 3975 fue derogada por el
decreto-ley 22.362 (de 1981). llamado "Ley de Marcas y Designa-
ciones". que rige actualmente.
 DERECHOS NEiECT7JALES

BREUER MORENO, Pedro C., Tmtadodepatentes de Invencin. Buenos Aires. 1957.

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 c A P m XX
DERECHOS DE DfJNERf.4 Y AGRARiO

1. Dmechode rmnertp- 170. Nocin. importancia y ubicacin del derecho de merfa.-

171. Teoras sobre la riroriledad de las minas. lnsiitucloncs del derecha de m e & . -
172. Evolucin hlstka del dcrecbo de mincria. Cdlgo de minera y legtslacin poste-
flor.- 173. R&lmcn leml de los yacimientos petmldem.- 11. Derecho 04rarlo.- 174.
Nadn. Impa&cIa y &tonomkdel derecho &arlo. Su ubicacin.- 175.Antecedm-
te9 hlstrlcos en la Argentuia.- 176. La legislacin nacional.- 177. La legisla-
cin de las provindas. Los cdigos rurales.

1.- DERECHO DE MINEFA

170.N O C I ~ N IMPORTANCIA
, Y UBICACI~NDEL DERECHO DE
MINER~A.- L a explotacin de las riquezas minerales del suelo ha
originado un derecho especial. destinado a regular importantes re-
laciones privadas y proteger altos intereses pbiicos.
El derecho de minera debe dar solucin a graves problemas,
entre los que sealamos los siguientes:

lQ) el rgimen de exploracin y adquisicin de las minas;

29 la explotacin de las minas, atendiendo por una parte a la

importancia econmica que ellas tienen para la colectividad y, por
otra parte. a los peligros que esa explotacin importa para quienes
intervienen en los trabajos mineros:

39)las relaciones entre los propietarios de la mlna y los super-

ficiarios y dueos de las minas vecinas para evitar y resolver con-
flictos;

la organizacin de las sociedades mineras;

4Q)
454 INTRODUCCI~NAL DERECHO

59 el rgimen de tributos sobre las minas, etctera.

La explotacin de las minas tiene gran importancia econmi-
ca y. en ciertos casos, poltica y rniiitar. 'La economa poltica - d i c e
Isay- exige que los tesoros del suelo que constituyen un elemento
importante de la riqueza nacional sean explotados con cuidado y
en forma completa por el minero. de manera que ste no organice
una explotacin -da, utilizando nicamente, por ejemplo, las capas
o filones particularmente fciles de explotar y abandone aquellos
que produzcan menos beneficios" (Le droit rninier des principaux
tats ciuiss, pg. 37). Hay sustancias minerales. como el petr-
leo. el hierro. el carbn, el uranio y otros minerales llamados 'cri-
ticos", que interesan fundamentalmente desde el punto de vista de
los intereses de la poitica internacional y de la defensa militar.
Adems, el derecho de minena puede desarrollarse en direc-
ciones distintas segn los conceptos de tipo poltico que lo impulsen.
"En efecto, se puede concebir - d i c e Lengerau- que la explotacin
minera sea realizada por la colectividad representada por el Esta-
do o lo sea, en cambio, por los particulares. L a eleccin entre estas
dos concepciones depender de la preferencia que se conceda a la
iniciativa privada y a sus cualidades de iniciativa o de decisin. o,
por el contrario, a la gestin administrativa, considerada como
ms respetuosa del inters general" (Essai sur la naturejuridique
de la propiet miniere, pg. 12). Estas direcciones de tipo poltico
influyen sobre las soluciones a dar al problema de la propiedad de
las minas. Se puede concebir la mina como una propiedad privada.
sea del superficiario. del descubridor o del concesionario, o como
una propiedad pblica del Estado.
'La palabra mina -se lee en la nota al titulo primero del C-
digo de Minera- tiene diferentes acepciones legales. Se aplica: lP)
a los criaderos o masas de sustancias minerales, que son objeto de
la concesion y de la industria; 29 a la concesion misma, a la pro-
piedad o pertenencia minera; y 3")al conjunto de trabajos dirigi-
dos a la extraccin de esas sustancias.
Dice Ruiz Bourgeois que 'el derecho de minera se funda en
dos principios. que son: al las minas representan un bien distinto
del terreno o suelo en que se encuentran; b) existe un inters de or-
den pblico en que se exploten regularmente" (Instituciones,pg.
16).
La explotacin de las minas. por lo general, no comprende
nicamente la extraccin de los minerales. sino tambin el trata-
 DERECHOS DE MINER~AY AGRARIO 455
miento y transformacin de stos. porque es necesario aislar el mi-
neral til del bruto y separar minerales coexlstentes.
El derecho de mineria. tradicionalmente ubicado en el dere-
cho privado, en realidad alberga en s u mbito gran cantidad de
normas de derecho pblico (administrativo)que tienden a aumen-
tar. Concebida la mina como un inmueble y el derecho del titular
de la mina como un derecho de propiedad, era natural que se con-
cibiese a sus instituciones como formando parte del derecho priva-
do. Pero este ltimo criterio ha evolucionado mucho. Lambert ha
llegado a decir que "el derecho minero deviene cada vez ms clara-
mente un derecho indiviso entre el derecho pblico y el privado".
Definimos el derecho de mineria como el conjunto de normas
y de principios que regulan la exploracin. adquisicin y explota-
cin de las riquezas minerales, as como las relaciones entre los ti-
tulares de los derechos sobre las minas y los superficiarios.

171. TEoFAS SOBRE LA PROPIEDAD D E LAS MINAS. INSI'ITU-

CIONES DEL DERECHO D E MINEFA.- Se distingue entre dominio
originarioy dominio derivado de las minas. Segn Catalano. se en-
tiende por el primero 'aquel que pertenece desde su origen a una
persona (Estado o particulares) y no reconoce titular anterior, a di-
ferencia del dominio derivado que reconoce la preexistencia de
otro titular" (Legislacin de minas y rgimen legd del petrleo, pg.
24).
, Segn este mismo autor, los distintos sistemas sobre la pro-
piedad de las minas deben clasificarse en la siguiente forma:

lP)que no separan el dominio originario del derivado: a)de la

accesin o fundiario; y b) dominial;

que separan el dominio originario del derivado y conside-

ran a aqul como de nadie: a) de la ocupacin: b) del res nuUius
(Daiioz)y c) regalista.

Sistema de la accesin oofwidiario. En este sistema las minas

pertenecen al dueiio de la superficie, por aplicacin del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aparentemente.
seria el ms conforme con la naturaleza de las cosas.
El derecho romano lo admiti y durante la Edad Media se con-
cili con el rgimen feudal de la tierra. Los fisicratas, durante la
456 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Edad Moderna, incluan el aprovechamiento de las minas entre las

ventajas que reportaba la propiedad de la tierra.
L a aplicacin de este principio es explicable en el dominio co-
mn. As nuestro Cdigo Civil en el articulo 25 18establece que 'la
propiedad del suelo se extiende a toda s u profundidad y al espacio
areo sobre el suelo en lineas perpendiculares. Comprende todos
los objetos que se encuentren bajo el suelo. como los tesoros y las
minas. salvo las moditicaciones dispuestas por las leyes especiales
sobre ambos objetos". En cambio. respecto a las minas. la expe-
riencia demuestra que este sistema no es el ms recomendable.
Desde luego. no es cierto que la mina sea lo accesorio y el suelo lo
principal. Generalmente. desde el punto de vista econmico. suce-
de al revs.
Rara vez el propietario del suelo est capacitado econmica y
tcnicamente para explotar las minas.
Por otra parte. la ubicacin de los yacimientos minerales no
coincide siempre con la divisin de la propiedad superficiaria. Atri-
buir los derechos sobre las minas a los superficiarios acarreana
conlictos y dificultades en la explotacin de aqullas.
Como recuerda el doctor Rodriguez en s u nota al articulo 7"
del Cdigo de Minera. este sistema fue vigorosamente combatido
en Francia por Mirabeau en la discusin de la ley de 1791.

Sistema dominid. Las minas -propiedad independiente de la

del suelo- forman parte del dominio privado del Estado, quien
dispone de elias en la mlsma forma que lo haria un particular res-
pecto a sus bienes. Este es el sistema adoptado por el Cdigo Civil
argentino, al establecet en s u artculo 2342, inciso 2").que 'son
bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
2Q)las minas de oro, plata. cobre, piedras preciosas y sustancias
fsiles. no obstante el dominio de las corporaciones o particulares
sobre la superficie de la tierra". Esta disposicin ha sido modifica-
da por el Cdigo de Minena.

Sistema de la ocupacin Conforme al sistema de la ocupa-

cin. las sustancias minerales son res hullUis, es decir cosas sin
dueo originario, cuya explotacin pertenece a quien descubre el
yacimiento. Es el derecho natural del descubridor y primer ocu-
pante.
 Sistema del res nullius (Dalla). Este sistema tiene cierta ana-
loga con el de la ocupacin. Las minas son res mdlfus pero el Es-
tado acta como representante de los intereses generales y otorga
derechos de propiedad sobre las minas por va de concesin
Se considera que estas ideas han inspirado la ley francesa de
1810. Estudiando la misma, dice Lengerau que ella crea una pro-
piedad nueva distinta de la superficie. El Estado obra 'no tanto
como propietario. sino como poder pblico encargado de la defen-
s a de los intereses colectivos" (op. cit. pg. 16).El Estado acuerda
el derecho de explotacin a quien le parece ms capacitado para
ello, sea el propietario de la superficie. el descubridor o aun un ter-
cero. con indemnizaciones a los excluidos en el segundo y tercer
caso. Segun el artculo 9*de la ley, el acto de la concesin "otorga
la propiedad perpetua de la mina, la cual es desde entonces dispo-
nible y transmisible como los dems bienes y no puede ser expro-
piada. sino en los casos y segn las formas prescriptas para las
dems propiedades".
E. Dalloz, exponiendo este criterio. deca: 'El Estado obrando
no como un propietario que vende su cosa, sino como tutor de la
riqueza pblica y como representante de los intereses generales
crea, previa concesin. un derecho de propiedad sobre el subsuelo
mineral en favor del particular que ofrece mejores garantias de
buena explotacin" (nota al art. 7Pdel Cdigo de Minera argenti-
no).
Este rgimen fue modificado por la ley del ario 1919, que su-
primi las concesiones perpetuas y estableci la reversin de las
minas al Estado francs al expirar los trminos de las mismas: dis-
puso que las concesiones podan ser acordadas a las personas p-
blicas (Estado, departamento. comunas) y la participacin del
Estado y del personal en los beneficios, etctera, y. sobre todo, se
apart del criterio falso de asimilar la mina a un inmueble cual-
quiera y se inspir en nuevos criterios que se acercan al reconoci-
miento del derecho de propiedad del Estado sobre las minas.

Sistema regalista. Este sistema no debe confundirse con el

dominial. El Estado ejerce derechos sobre las minas en virtud de
s u dominio eminente. que deriva de la soberana. V e l e Sarsfield,
en la nota al artculo 2507 del Cdigo Civil, dice: 'La Nacin tiene
el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas pblicas de
la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado tiene,
458 INTRODUCCI~NAL DERECHO

respecto a los bienes que estn en el territorio. un poder, un dere-

cho superior de legislacin. de jurisdiccin y de contribucin. que
apiicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la sobe-
rana territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un
verdadero derecho de propiedad o dominio. corresponde slo el de-
ber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones
necesarias al inters general y de contribuir a los gastos necesa-
rios a la existencia, o al mayor bien del Estado".
En virtud de ese derecho eminente derivado de la soberana,
el Estado reglamenta los derechos sobre las riquezas minerales.
Su origen s e remonta a la Edad Media como expresin del derecho
de setioro y alcanza s u verdadero significadocon la afirmacin del
poder real en la organizacin de los Estados modernos.
Conforme a esta concepcin, el Estado no se desprende en
ningn momento de s u propiedad virtual sobre las minas en favor
de los particulares, limitndose a conceder a stos su explotacin
bajo determinadas condiciones.
En principio, dentro de este sistema, el Estado no debe explo-
tar las minas sino conceder esta facultad a los particulares, bajo
condiciones y reglamentaciones adecuadas, y percibiendo partici-
paciones sobre la explotacin.

Instituciones del derecho de minera. Las principales institu-

ciones del derecho de minera son la concesin y los contratos mi-
neros.

172. EVOLUCI~N HIST6RICA DEL DERECHO DE MINERA AR-

GENTINO. CDIGO DE MINER~AY LEGISLACIN POSTERIOR.- Los
antecedentes del derecho de minera vigente en la Argenna deben
buscarse en el derecho hispano e indiano.
En Espaiia se encuentran normas sobre la materia en el Fue-
ro Viejo de Castilla (11281, en las Partidas (1265)y en los Ordena-
rnientos de Njera y Alcal (1384).En 1387,Juan 1 dicta las
Ordenanzas de Birbiesca, que reconocen el derecho de los particu-
lares de explotar minas y establecen la participacin del Rey en la
produccin. Las Ordenanzas Reales de Castilla (1448)incorporan
las normas de las leyes de Njera y Juan 1. La Nueva Recopilacin
(1567)tambin se ocupade lamateria (t. 13.lib. 6).Los citados Or-
denamientos establecen el dominio real sobre las minas.
 DERECHOS DE MINER~AYAGRARIO 459
La recopilacin de las Leyes de Indias (1680)contiene no-
al respecto en el libro N.ttulo 19, y en el libro WII, titulo 2. Se per-
mitia 'descubrir y beneficiar las minas a todos los espaoles e in-
dios vasallos del Rey". Los que explotaban minas deban entregar
una parte del producido de los metales al Rey (variaba de un quin-
to a un dcimo). La ley 2. titulo 11del libro WII, establecia que las
minas del Rey 'se pueden labrar, arrendar o vender, si resultase
mayor conveniencia".
Pero los antecedentes mas valiosos de nuestro derecho se en-
cuentran en las Ordenanzas del Peni, dictadas por el gran virrey
Toledo y recopiladas por Toms de Ballesteros (1683).y en las Or-
denanzas de Nueva Espaia (1783).Estas ltimas estuvieron envi-
gor en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo de Minera con las
modificaciones aportadas por las leyes patrias.
Estas Ordenanzas disponian en lo fundamental:

a) las minas eran de propiedad de la Corona;

b) sin separarlas del Real Patrimonio se concedan a los vasa-

Uos: y

c) el concesionario para conservar su derecho deba labrar y

disfrutar las minas conforme a lo dispuesto en las ordenanzas, y de-
bia contribuir a la Real Hacienda con una parte de los metales.
Despus de la Revolucin de Mayo se seialan diversos actos
legislativos en esta materia. La regala sobre las minas se transfiri
al patrimonio del pueblo argentino.
La Asamblea General Constituyente (1813)sanciona el Regla-
mento formado por el ministro de Hacienda sobre el modo de fo-
mentar la minera. Tenia en vista estimular la explotacin minera
por los extranjeros y dispuso establecer un tribunal de minena en
Potos.
En 1819 el Gobierno dicta un decreto para promover la explo-
tacin del mineral de Famatina (La Riojal. Dispona tambin el es-
tablecimiento de una Casa de Moneda en Crdoba y que mientras
se dictara el Cdigo de Mineria subsistira la aplicacin de las Or-
denanzas de Mixico. En todo lo que no estuviera especificado en
estas Ordenanzas deba recurrirse a las del Per y en defecto de
stas a las leyes de la Recopilacin de 1680. La celebracin por el
Gobierno Nacional (Rivadavia)de un contrato con mineros ingle-
460 INTRODUCCINALDERECHO

ses para la explotacin del citado mineral de Famatina, provoca

una violenta reaccin del Gobierno Provincial de La moja. que se
sinti afectado en sus derechos.
Durante el perodo llamado 'anrquico". despus de 1820.
cada provincia aplica a s u criterio la legislacin existente y dicta
normas sobre la materia.
En 1853se vuelve a la legislacin nacional orgnica. L a Cons-
titucin Nacional dio al Congreso la facultad de sancionar el a d i -
go de Minera, entre los dems Cdigos de fondo (art. 67, inc. 11
que. despus de la reforma de 1994, pas a ser el art. 75. inc. 12).
El Congreso de la Confederacin sanciona ese ao el Estatuto de
Hacienda y Crdito de ia C o n j e d d n , cuyo titulo X se ocupa de
la minera. El articulo 1" estableca: 'nterin el Congreso dicte el
Cdigo de Minera, regirn en la Confederacin las Ordenanzas de
Mxico. con las modficaciones que las Legislaturas de provincias
hayan hecho en ellas, en todo lo que no se derogue por la presente
ley". Por otro arculo se modificaban las Ordenanzas de Mxico al
establecer el pago de un canon anual pata la conservacin de las
concesiones en lugar del trabajo obligatorio.
La ley 6 del 28 de noviembre de 1854 incorpor el carbn de
piedra al rgimen del Estatuto. 'Esta fue - d i c e Can- la ltima
ley nacional nonnativa, anterior al Cdigo".
Por la ley 12, del 30 de noviembre de 1854, el Congreso de Pa-
rana autorlz al Poder Ejecutivo a designar una comisin redacto-
ra de los proyectos de Cdigos C i d . Penal, Comercial y de Minena.
En cuanto al Cdigo de Minera, el cometido no fue cumplido.
El 22 de diciembre de 1860, el Poder Ejecutivo comision a
Domingo de Oro 'para proponer los medios ms convenientes para
proteger el desarrollo de la industria minera". De Oro redact un
proyecto de Codigo que, despus del examen por una comisin,
fue remitido al Congreso en 1864. ste lo rechaz 'en razn - d i c e
Cano- de que atribua la propiedad de las minas a la Nacin, ne-
gando a las provincias las de aquellas que se encontrasen en sus
respectivas jurisdicciones territoriales" (Cdigo de mine^ de la
Repblica Argentina. pg. XXVII).
La ley 726. del 26 de agosto de 1875, orden la revisin del
Proyecto De Oro y estableci en el artculo 2"omo principio a te-
ner en cuenta en esa labor. el de que las minas seran de la Nacin
o de las provincias, segn el territorio en que se encontrasen.
 DERECHOS DE MINER~AY AGRARIO 461
El 26 de febrero de 1876 el Poder Ejecutfvo design al doctor
Enrique Rodriguez. jurista cordobs con profundo conocimiento y
experiencia en la materia, para que revisara el proyecto De Oro y
formulara un nuwo proyecto de Cdigo. Rodriguez entreg s u pro-
yecto en 1885. siendo sancionado con algunas modificaciones por
el Congreso de 1886, para entrar a regir desde el 1* de mayo de
1887.
El Cdigo de Minera est formado por diecinueve ttulos que
tratan de las siguientes materias: 1. De las minas y s u dominio: 11.
De las personas que pueden adquirir minas; 111. De las relaciones
entre el propietario y el minero; N. Disposiciones especiales sobre
las sustancias de la segunda categora: V. Disposiciones concer-
nientes a las sustancias de la tercera categora; VI. De la adquisi-
cin de las minas: VII. De las pertenencias y s u demarcacin; VIII.
De los efectos de la constitucin de las pertenencias; IX.De las
condiciones de la concesin; X. De los avios de minas. XI. De
las minas en compaas: XII. De la sociedad conyugal, XII. De la
enajenacin y venta de las minas: XlV. De la prescripcin de las
minas; XV.Del arrendamiento de las minas; XVI. Del derecho de
usufructo. XVII. Del rgimen legal de las minas de petrleo e hidro-
carburos fluidos (incorporadopor ley 12.161 de 1935):XVIII. De la
investigacin geolgica y minera (incorporado por decreto-ley
22.259. de 1980);XUL De la minera a gran escala (agregado por
decreto-ley 22.259). Titulo complementario: De la proteccin am-
biental para la actividad minera (agregado por ley 24.585 -B.O..
24-X- 1995-): y un titulo final sobre Disposiciones transitorias.
Nos referimos ahora al sistema de dominio de las minas se-
gn el Cdigo de Minera, incluyendo las reformas que se introdu-
jeron al mismo.
Segn el articulo 7" 'las minas son bienes privados de la Na-
cin o de las provincias, segn el territorio en que se encuentran".
Esta norma pareca consagrar el sistema dominid respetando.
adems, las bases de la organizacin federal del pas, pero el prin-
cipio es corregido por el articulo ge al disponer que 'el Estado no
puede explotar ni disponer de las minas. sino en los casos expre-
sados en la presente ley". Por esta segunda norma el dominio pri-
vado se transforma, en realidad, en un dominio eminente. que el
Estado ejercita mediante concesiones a los particulares (sistema
regalista). El articulo 8=establece: 'Concdese a los particulares la
facultad de buscar minas. de aprovecharlas y disponer de ellas
462 INTRODUCCINAL DERECHO

como dueo. con arreglo a las prescripciones de este Cdigo". Y el

artculo 10: 'Sin perJuicio del dominio originario del Estado reco-
nocido por el articulo 7*. la propiedad particular de las minas se
establece por la concesin legal".
El artculo 2* divide las minas segun la importancia de los mi-
nerales en tres categoras:

1") Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen

exclusivamente al Estado, y que slo pueden otorgarse en virtud
de concesin otorgada por autoridad competente.

2P)Minas que por razn de su importancia se conceden prefe-

rentemente al dueo del suelo, y minas que por las condiciones de
su yacimiento. se desnan al aprovechamiento comn.

3Q) Minas que pertenecen exclusivamenteal propietario y que

nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de
utilidad pblica.
En los artculos 35 4Qy 5Qe indican las sustancias que co-
rresponden a cada una de las categonas mencionadas.
Como se ve, el sistema regalista es el adoptado para las sus-
tancias de 1' y 2" categona y el de la accesin para la 3%categona
(que se refiere a las canteras).
El Cdigo de Minera sufri varias e importantes reformas. As
por ejemplo, la ley 10.273, del 12 de noviembre de 1917, mcdi6c el
sistema de conservacin de las concesiones mineras basado
en el trabajo obligatorio (amparo o pueble. arts. 269 y sigs.), reem-
plazndolo por el pago de un canon. L a reforma -recuerda Cano-
fue combatida por algunos legisladores que defendan el sistema
del pueble, alegando "que la reforma tenda a favorecer a podero-
sas compaas extranjeras que queran acaparar la riqueza mine-
ra nacional" (op. cit. 21 1).
En la reforma constitucional de 1949, actualmente derogada.
se estableci: 'Los minerales. las cadas de agua, los yacimientos
de petrleo, de carbn y de gas. y las dems fuentes de energa.
con excepcin de las vegetales, son propiedades imprescriptibles e
inalienables de la Nacin. con la correspondiente participacin en
su producto, que se convendr con las provincias" (art. 40). Como
consecuencia de esta reforma, los yacimientos de petrleo. carbn
y gas pasaban a formar parte del dominio pblico del Estado na-
cional. en vez de la Nacin o de las provincias. segn s u ubicacin,
como resulta de la Constitucin de 1853 y del Cdigo de Minera.
Dichos bienes no podan ser enajenados ni concedidos a particula-
res para s u explotacin. Los dems minerales no expresamente
mencionados por la clusula constitucional no estaban sujetos a
tales restricciones. En el ao 1951 el Poder Ejecutivo nacional en-
vi al Congreso un proyecto de nuevo Cdigo de Minera adaptado
a los principios de la reforma constitucional de 1949. Debemos re-
cordar tambin el anteproyecto de Cdigo de Minera redactado en
1955 por el doctor Carlos A. Almuni. por encargo del Ministerio de
industria de la Nacin.
Dentro de la tendencia del sistema dominial, en 1956 se dict
el importante decreto-ley 22.477 sobre el rgimen de los materia-
les nucleares,que en su seccin 11, articulo 5*, establece: 'Los ya-
cimientos. minas, desmontes, relaves. escoriales, gangas u otros
depsitos que contengan minerales nucleares, son bienes priva-
dos de la Nacin o de las provincias segn el lugar en que se en-
cuentren. Slo pueden ser enajenados o transferidos al Estado
Nacional, el que no podr enajenarlos". Se vincula a esta cuestin.
el decreto-ley 22.498 de 1956 sobre funciones de la Comisin Na-
cional de Energia Atmica.
Por decreto-ley 6674/63 se declar servicio pblico la investi-
gacin geolgica que realiza el instituto Nacional de Geologa y Mine-
ra y la obligatoriedad de suministrar al mismo toda la informacin
geolgica que obtuviesen los particulares.

173. &GIMEN LEGAL DE LOS YACIMIENTOS PETROL~FEROS.-

La importancia y ventaja de los hidrocarburos y en especial del pe-
trleo como fuente de energa para la industria y los transportes y,
por lo tanto. uno de los factores actuales del poder militar, asi
como las peculiaridades de s u explotacin, ha exigido la formacin
de normas especiales, ya que no son adecuadas las del derecho
minero comn.
La comprobacin de ricos yacimientos petrolferos en nuestro
pas. a partir de los primeros descubrimientos en Comodoro Riva-
davia en 1907, determin la sancin de un rgimen especial por la
ley 12.161 del ao 1935, tacitamente derogada por leyes posterio-
res. Esta ley fue incorporada al Cdigo de Minera como titulo XVII.
artculos 373 a 408.
 Por ley 15.983 del aio 1961 se dispuso el estudio de la protec-
cin de las actividades agropecuarias afectadas por la exploracin,
exp16tacin y transporte de hidrocarburos.
La ley 14.773 del 10 de noviembre de 1958. derogada a s u vez
por el decreto-ley 17.319 del 23 de junio de 1967. actualmente en
vigencia. dieron carcter nacional a la propiedad de los hidrocar-
buros lquidos y gaseosos, hasta que en 1992, la ley 24.145 (llama-
da de 'federalizacin" de hidrocarburos]. translrt a las provincias
en cuyo territorio se encuentren, el dominio publico de los yaci-
mientos de hidrocarburos.
Por ltimo, la reforma constitucional de 1994, dispuso en el
articulo 124 inJlle, que 'corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio" (el
criterio es obviamente muy amplio. pues los hidrocarburos son
solo una especie de los recursos naturales).

IL- DERECHO AGRARlO

174. NoCIN, IMPORTANCIAY A U T O N O M ~DEL DERECHO RU-

RAL. S U UBICACIN.- El derecho agrario o rural regula los intere-
ses y actividades que tienen como base la explotacin de la tierra,
sea mediante la agricultura. la ganadera u otras industrias agro-
pecuarias.
Esta enunciacin tiene un ampisimo contenido. ya que en el
mbito de este derecho entran temas tan variados e importantes
como los siguientes: la propiedad agraria (r6gimende los arrenda-
mientos y aparceras rurales), la propiedad de los semovientes (r-
gimen de las marcas y seiales). rgimen legal de la colonizacin. la
vlalidad y el trnsito rural, la defensa sanitaria de la produccin
agropecuaria. el rgimen de las asociaciones de agricultores y ga-
naderos, los seguros y el crdito agrario, el derecho de aguas, el r-
gimen jurdico de las diversas industrias agropecuarias en
particular, la reglamentacin de la caza y de la pesca. etctera.
Uno de los problemas fundamentales que debe resolver el de-
recho agrario es el conocido bajo el nombre de 'cuestin agraria",
esto es, el de la justa distribucin de la tierra para hacerla servir
eficazmente a los fines econmicos y sociales que debe cumplir.
Son aspectos del problema: el latifundio lo sea la acumulacin del
domlnlo de grandes superficies de tierra en pocas manos). la exis-
tencia de tierras incultas y despobladas. la situacin de los arren-
datarios de tierras para la agricultura y la ganadera, etctera.
Por si sola la enunciacin de los temas que anteceden. pro-
porciona una idea de la enorme importancia de esta rama del de-
recho; importancia que se acrecienta en un pas como el nuestro,
cuyas principales riquezas derivan principalmente de la explota-
cin del agro.
Durante mucho tiempo el estudio del derecho agrario argenti-
no casi se limit al estudio de los cdigos rurales de las provincias,
que tienen una importancia secundaria en esta materia por refe-
rirse a normas de carcter reglamentario. El aspecto fundamental
de esta disciplina lo constituye en la actualidad el estudio de las le-
yes agrarias nacionales.
El derecho agrario h a alcanzado indiscutible autonoma di-
dctica. es decir que sus temas se ensean en las universidades
europeas y americanas, reunidos en una disciplina independiente.
En razn de la importancia, extensin y conexin de estos temas
no se concebira su estudio fragmentario como partes del derecho
constitucional, civil. comercial y administrativo. Como dice el pro-
fesor Mendieta y Nez, "el derecho agrario surge con incon-
testable autonoma didctica ante la necesidad de examinar, en
conjunto o de manera sistemtica. en un todo perfectamente con-
catenado los diversos aspectos de las cuestiones agrarias de
acuerdo con un criterio que impone la naturaleza misma de la ma-
teria" (Inboduccii>n,pg. 21).
L a mayor parte de los autores est tambien de acuerdo en ad-
mitir la autonoma jurdica del derecho agrario, pues constituye
una rama independiente del derecho con orgenes histricos, ca-
ractersticas y principios generales propios que dirigen en forma
peculiar su formacin y desarrollo, fuera del marco tradicional de
o-as ramas del derecho. Cabe sealar especialmente que su desa-
rrollo est impulsado por exigencias tcnicas. econmicasy socia-
les distintas de las que M u y e n sobre esas otras ramas del
derecho (p. ej.. el derecho civil) l . Esta autonoma jurdica conduce
inevitablemente a plantear el problema de la codificacin de este

1 As, en un fallo de La Corte Suprema de Justicia de nuestro pas. del 30 de

octubre de 1957. se lee: "El ~rooietario
rural tiene el deber social de atender a la
produccin de S" cosa mictiieri. explotando el fundo en f o m racional y eliden-
te". IW,t . 29.pg. 157).
466 INTRODUCCI~NAL DERECHO

derecho. La mayor parte de los autores seala la conveniencia de

unificar y sistematizar las normas de derecho positivo existentes
en esta materia. En nuestro pas slo existen hasta ahora cdigos
rurales provinciales, a pesar de haberse sealado la necesidad de
un cdigo nacional.
La ubicacin del derecho agrario dentro de las grandes ramas
del derecho ofrece dificultades. porque actualmente forma un
complejo de normas de derecho privado y pblico. Evidentemente
forma parte del derecho privado todo lo que se refiere a la propie-
dad rural y al dominio de los semovientes, a las restricciones y l-
mites del dominio, a las servidumbres rurales y a las variadas
instituciones que nacen de la actividad agropecuaria (sociedades
agrcolas, crdito y seguro agrario, explotacin de los bosques). En
cambio. son de derecho pblico las normas que se refieren a la via-
lidad, a la polica sanitaria. a la regulacin del uso de las aguas p-
blicas, a la caza y la pesca, a la represin de las contravenciones.
al rgimen de los organismos encargados de la regulacin, fiscali-
zacin y fomento de las industrias agropecuarias, etctera. En esta
materia se advierte tambin una incesante y creciente interven-
cin del poder pblico en las relaciones entre los particulares, pero
sin que elio signifique que estas relaciones se tornen en relaciones
de derecho pblico, puesto que a pesar de esa regulacin siguen
conservando su carcter privado. Cabe sealar que la mayor parte
de las disposiciones de los cdigos rurales, en razn de su carcter
policial, pertenece al derecho pblico.
Manteniendo el criterio ya seguido con relacin a otras ramas
del derecho. consideramos que el derecho agrario o rural argentino
puede ser ubicado en el derecho privado, en razn de que en el
mismo preponderan las normas de este tipo. No podria afirmarse
lo mismo respecto al derecho agrario de otros paises como Mxico,
por ejemplo, en razn de estar dirigido ali por distintos principios
sociales y polticos.
Adherimos a la definicin que del derecho agrario propone
Mendieta y Nuez: "Es el conjunto de normas. leyes, reglamentos
y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refie-
ren a la propiedad nistica y a las explotaciones de carcter agrco-
la" [Introduccin.pg. 13).

175.ANTECEDENES HIsTRICOS EN LA ARGENTINA.- Dadas

las caractersticas de nuestro temtorio. el derecho agrario argenti-
no se desarrolla vigorosamente a lo largo de toda nuestra hlstoria
y tiene sus orgenes en el periodo hispano-indiano. Imposible seria
abarcar todo este desarrollo en una breve sntesis, debiendo limi-
tarnos a proporcionar algunas noticias sobre el punto.
La Leyes de Indias reglamentaban la propiedad y uso de las
tierras, aguas, montes y pastos. L a atribucin de propiedad de la
tierra en Indias derivaba de la concesin del monarca. El titulo ori-
ginario fue el repartimiento. La Corona tuvo una poltica agraria,
no slo en la concesin de la tierra. sino tambin en la distribucin
de la poblacin y en la orientacin dada a las actividades agrope-
cuarias.
Los cabildos - c o m o ha sealado Ricardo Levene- constitu-
yeron rganos productores de normas de un derecho agrario em-
brionario, ya que su accin se extenda sobre los campos. En los
primeros tiempos el Cabildo fue el 'supremo legislador". favorecido
e impulsado por el aislamiento de las poblaciones (Historiadel de-
recho argentino, T. 11, pg. 30).As, el Cabildo de Buenos Aires dic-
t disposiciones sobre marcas y seiiales, matanza de ganado
cimarrn. etctera.
Despus de la Revolucin de Mayo, los primeros gobiernos
patrios. tanto en el orden nacional como en el provincial, dictan
numerosas disposiciones sobre esta materia. Tambin ha dicho el
profesor Levene que 'una de las expresiones ms originales del De-
recho Patrio Argentino es el Derecho Rural".
Para no citar ms que unos pocos ejemplos. recordemos que
el 3 de noviembre de 1810, la Junta Provisional Gubernativa dis-
puso el requisito de la licencia del alcalde para la matanza de ga-
nado.
La Asamblea del ao )4II dict leyes que influyeron sobre el
derecho agrario: supresin de vinculaciones y mayorazgos, dispo-
sicin por el Poder Ejecutivo de inmuebles pertenecientes al Esta-
do, as como la abolicin de la mita y yanaconazgo y de las
encomiendas.
En cuanto a la legislacin provincial. no es posible exponerla
aqu en todos sus aspectos. dada su riqueza y variedad, adaptada
a las pecuiiaridades locales.
El gobierno de la provincia de Buenos Aires dicta normas en
materia de policia rural I18151, prohibicin de matanza de vacas
(1812), sobre acarreadores de ganado (1822).ley de enfiteusis
(1826). Gran Libro de la Tierra Pblica (1826).gua de ganado
468 INTRODUCCI~NAL DERECHO

(1830). Recordemos tambin. como ejemplo. el Reglamento Gene-

ral de Aguas de la Provincia de Mendoza, de 1844.
El Congreso General Constituyente dict el 18 de mayo de
1826 una ley nacional de enfiteusis.
Segn recuerda Chaneton en s u Historia de Vtez Sarsfild,
Rosas prometi en s u mensaje de 1837 un Cdigo Rural, no Ile-
gndose a concretar esta iniciativa ni siquiera en forma de proyecto
[T. 11. pg. 16). Durante s u gobierno se dictaron leyes autorizando
la donacin de tierras como premio a los pobladores de las fronte-
ras con los indios.
Las guerras civiles no favorecieron la vida de nuestras campa-
as. En cambio. los gobiernos ordenados posteriores estimularon
el desarrollo de la ganadera y la ag'cultura. El cerramiento de las
propiedades con alambradas a partir de 1844. consoiid. como se-
ala Mugabuni, el concepto jurdico de la propiedad de las tierras
y de los ganados e hizo posible la mestizacin de estos ltimos.
Despus de la Constitucin de 1853, desiindada la competen-
cia legislativa del Estado Nacional y de las provincias, stas co-
mienzan a dictar su Cdigos Rurales, siendo el primero de ellos el
de Buenos Aires (1865). Por s u parte, el Gobierno Nacional tam-
bin inicia s u obra legislativa orgnica, especialmente en materia
de tierras pblicas.
La aparicin de la tcnica f ~ i g o ~ (1876)
c a da un gran impul-
so a la indusMa ganadera. Algo aniogo sucede en la agricultura
con la mecanizacin de la misma y con otros progresos tcnicos
como la construccin de elevadores de granos. Ello da origen a la
sancin de normas jundicas reguladoras y protectoras de estas
actividades.

176. LA LEGISLACION AGRARlA NACIONAL.- Se discute si el

Congreso de la Nacin puede dictar un Cdigo Agrario o una legis-
lacin general uniforme para todo el pas.
La Constitucin Nacional de 1853 no mencionaba el Cdigo
Rural entre los que debia dictar el Congreso. L a reforma de 1949
tampoco incluy este ordenamiento entre los nuevos cdigos que
debia sancionar el Poder Legislativo.
Algunos autores han sealado la conveniencia de otorgar al
Congreso Nacional la facultad expresa de dictar una legislacin gene-
ral en materia rural. A pesar de esta omisin, el Congreso Nacional
viene formando un sistema de legislacin agraria sobre cuestiones
de fondo, que est relegando a un segundo plano la accin de las
provincias en esta materia.
Entre las principales leyes dictadas por el Congreso Nacional
deben recordarse. entre otras. las siguientes:

En materia de tierras pblicas del Estado Nacional. decre-

lQ)
to-ley 14.577/56: sobre parques nacionales: 12.103 (1934);etc-
tera.

2*) En materia de arrendamientos mrales y aparcerias: ley

13.246 (1948).reformada por la 22.298 (1980).Sobre actividad le,
chera, ley 23.359 (19861.

3*) En materia de vialidad: leyes nacionales de vialidad

11.658 (1932)y 12.625 (1939),con diversas reformas.

49)En cuanto se refiere a defensa de la sanidad animal: ley

3959 (de 19001,con reformas posteriores: ley 23.899 (B.O., 24-X-
1990).sobre Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA):etce-
tera. Por su parte, en materia de sanidad vegetal rige el decreto
6704/63 sobre defensa sanitaria de la produccin agrcola.
Adems. no debemos olvidar el decreto-ley 21.690/56. de
creacin del INTA (InstitutoNacional de Tecnologa Agropecuaria).
cuyo 6n es mejorar y aumentar la produccin agropecuaria recu-
rriendo a diversos medios (investigacin. innovaciones tcnicas,
etc.), sin descuidar la extensin mral (educacin del productor y
su familia. etc.).

5*]0tra.s numerosas leyes en materia de irrigacin, segurosy

crdito agrario y de regulacin y fomento de las distintas indus-
trias agropecaurias (carnes. granos. forestal, yerba mate. vinicola.
algodonera. azucarera. fmticola. etc.].
Estn estrechamente vinculadas al derecho rural las normas
del Cdigo Civil sobre restricciones y lmites al dominio y sobre
servidumbres. especialmente en materia de derecho de aguas.

177. LA LEGI~LACIONAGRARIA DE LAS PROVINCIAS. LOS CDI-

GOS RURALES.- Por su parte. las provincias han dictado cdigos i
m a l e s y otras leyes en materia de aguas. colonizacin. bosques, '
etctera.
470 INTRODUCCINAL DERECHO

Interesa dar una idea del contenido de los cdigos rurales

provinciales.
El Cdigo Rural de la Provincia de Buenos Aires, dictado en
1970 (ley 7616). consta de tres libros titulados: lQ) Del suelo, 29
De la fauna y flora, y 3")De las aguas y la atmsfera.
A su vez. el Cdigo de la Provincia de Jujuy, sancionado en
1948. ofrece una mavor riaueza de materias. como lo evidencia la
designacin de los tulos d'e que se compone: Titulo preliminar; 1.
Autoridades y rgimen sancionatorio rurales; 11. Vecindad rural;
111. Viddad; N. Proteccin y fomento de la flora y la fauna; V. Agri-
cultura: VI. Ganadena; y VII. Poblacin rural. El articulo 1Vel C-
digo da una idea del criterio y tcnica seguido en s u elaboracin. al
expresar: 'Este Cdigo se refiere al rgimen jundico-administrati-
vo de los intereses rurales en cuanto no se haya legislado por la
Nacin o por la provincia en virtud de leyes especiales".

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 DERECHO MTERNACIONAL.
DERECHO AERO~UTICO Y ESPACIAL

1. DerechoSitentactonoL- 178.Nocln y dcnarmnadn.- 179. Dlvlslancs del derecho

internacional.- 180. Su enseanza en la Unlversldad de BumosAires.- 181. Bases
consutuclrnalcsdel d e d o Lntemlonal argentino.- Derecho in&nndodpbUcoUco-
182. Noclh, contenido y dMsl6n..- 183. Dlseusln sobre su obstaicla.- 184. Dcsa-
rmUo hlstoro. Formacin de la eomunMadJuridlca Internacional.- Dsecho Lntemodo
dprhsrida- 185.Nocln. terminologa y neturalera.- 186.CuesUanes que estudia.-
11. Derechnaeron(iutlm.- 187. Nadn.- 188.Roblemas que cstudla.- 189.Fuentes.
Derecho amonutico argentino.- 190. Derecho espalal.

1.- DERECHO INTEXNACIONAL

178. NOCION Y DENOMINACI~N.- El derecho internacional

regula, o aspira a regular, las relaciones de los diversos Estados
entre s r con otros entes pblicos internacionales,as como las re-
laciones de los ciudadanos de unos Estados con los de otros. Esta
nocin comprende tanto el derecho internacional pblico como el
internacional privado.
Supone la existencia de una comunidadjuridicahtemadonai,
que ha nacido y se desarrolla como consecuencia de las relaciones
necesams que existen entre los pueblos.
El derecho internacional ha sido hasta ahora un derecho en-
tre los Estados, pero no hay duda de que tiende a ser un derecho
superior a los Estados.
El derecho internacional tiene iniuencia sobre el derecho in-
temo de los pases, en cuanto la celebracin de acuerdos intema-
cionales conduce. muchas veces. a modificar el derecho interno
para ad~ptarloa aquel. A la inversa. los principios del derecho in-
temo orientan la poltica internacional de un pas y. por ende, Su
474 INTRODUCCIN
AL DERECHO
posicin en la celebracin de compromisos jurdicos interestata-
les.
Adems de los Estados, tienen capacidad juridica internacio-
nal otros e n k s u organizaciones como las Naciones Unidas (U.N.),
la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.), la UNESCO,
los Dominios que integran el Commonwealth Britnico, ciertas co-
lonias, la Iglesia, la Corte Internacional de Justicia, los rebeldes
reconocidos como beligerantes, etctera.
La denominacin de derecho internaciord, que ha prevaleci-
do para designar esta disciplina, fue usada por Jeremas Bentham
en 1780. Antes y despus de este jurista se han empleado y pro-
puesto otras denominaciones: rs Wer ornnes gentes, por Francis-
co de Vitoria (1539): ius belli ac pacis. por Hugo Grocio (1625):
derecho interestatal por Kant (1797).tambin propiciado en la ac-
tualidad por SceUe y Esteve: law of nations. por algunos tratadis-
tas angloamericanos; etctera.
Frecuentemente se le denomina tambin derecho de gentes. A
pesar de la analoga de las palabras, no debe confundirse con el Uis
gentium de los romanos. que estaba formado por reglas de derecho
nacionalaplicables tanto a los ciudadanos romanos como a los ex-
tranjeros.
Como recuerdan Moreno Quintana y Boiiini Shaw, 'la deno-
minacin de derecho de gentes suele emplearse actualmente, ya
para designar a la parte terica o normativa del derecho interna-
cional (para algunos derecho naturd. ya en el lenguaje diplomti-
co para referirse a los principios internacionales consagrados por
la costumbre internacional, contrariamente al derecho convencio-
nal que surge de tratados y convenciones (Derechos internacional
pblico, pg. 3 1).

179. DIVISIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL.- L a divi-

sin tradicional del derecho internacional separa el derecho inter-
nacional publico del derecho internacional privado, y se funda en
la naturaleza distinta de las relacionesjundicas que uno y otro ri-
gen.
El primero es el ms importante, como dice el profesor Carlos
A. Alcorta, "su contenido se constituye con relaciones de derecho
pblico extendidas en un orden extranacional o internacional.
Son sujetos de esas relaciones los Estados y tambin las personas
 DERECHO lNTERNAClONAL -DERECHO AERONUTICO 475
fisicas y juridicas cuando se vinculan a aqullos entre si. pero
siempre en el dominio del derecho pblico".
En cambio, el derecho internacional privado estudia las rela-
ciones privadas del hombre cuando stas se despliegan en un or-
den espacial extranacional.
Se advierte, dentro de estas dos grandes ramas, la tendencia
a la formacin de subramas especializadas.
Dentro del derecho internacional pblico se perfilan como es-
pecializaciones: el derecho internacional constitucionai, relativo a
la org-cin de la comunidad internacional S o c i e d a d de Na-
ciones (S.D.N.). Naciones Unidas (U.N.), Organizacin de Estados
Americanos (O.E.A.)-: el derecho internacional adrnlnistrafivo,
que se refiere a las normas aplicables al funcionamiento de ofici-
nas y comisiones internacionales: el derecho procesal internacio-
nal, aplicable en los tribunales internacionales; etctera.
Y en cuanto al derecho internacional privado, como conse-
cuencia de la tendencia a la universalizacin de los principios de
cada rama del derecho privado. pueden senalarse en el mismo la
siguientes subramas: derecho internacional civil, comercial, mar-
timo. del trabajo, de los derechos intelectuales. de marcas, aero-
nautlco, procesal, etctera.
El llamado derecho penal internacional plantea un problema
en cuanto a su ubicacin. A veces se lo estudia dentro del derecho
internacional privado. pero ello supone una incongruencia con el
contenido de esta ltima materia, porque aqul se refiere al con-
ilicto de normas de derecho pubiico interno en el plano extraterr-
torial.
Tampoco puede incluirse en el derecho internacional pblico.
porque ste se refiere a las relaciones entre los Estados considera-
dos como entidades internacionales y no se ocupa de la actividad
delictuosa de los particulares que pertenencen a estos Estados.
Carlos A. Aicorta lo define como el que tiene 'por objeto deter-
minar la norma aplicable a la accin delictuosa de un sujeto cuan-
do ella afecte o lesione el 'orden jundico' de dos o ms Estados" '.
Establece reglas sobre extradicin, asilo y expulsin de extranje-
ros.

1 En el prlogo al Curso de derecho internacional privado de Amancio Aicorta.

T.1. pg. 137.
476 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Tambin se habla de derecho internacional procesal en lo pe-

nal.que establece reglas en materia de jurisdiccin y competencia
y sobre cumplimientoextraterritorialde autos, sentencias y exhor-
tos judiciales. .
ltimamente se ha propiciado el reconocimiento del derecho
de la integracin. como derecho 'supranacional". Tiene expresio-
nes concretas en el Mercado Comn Europeo, en el Mercado Co-
mn Centro Americano, en la Asociacin Latino Americana de
Libre Comercio. etctera. L a Comisin Jurdica del Parlamento
Europeo sostiene la primaca del derecho comunitario sobre el de-
recho nacional. As. las normas dictadas por las instituciones co-
munitarias no podran ser derogadas por el derecho nacional
posterior.

180.SU ENSEANZA EN IA UNlVERSIDAD DE BUENOS AIRES.-

Al crearse en 1821 la Universidad de Buenos Aires y dentro de elia
el Departamento de Jurispmdencia, las primeras catedras incor-
poradas a dicho Departamento fueron las de Derecho Natural y de
Gentes y de Derecho Civil.
El doctor Antonio Senz -primer rector de la Universidad-
fue tambin el primer profesor de Derecho Natural y de Gentes. de
1822 a 1825,escribiendo una obra titulada Insiituciones elemen-
tales sobre el derecho naturai y de gentes.
Para Senz el derecho de gentes no era sino 'el mismo dere-
cho natural aplicado o tomado en la parte que regia la vida social
del hombre en comn. a los negocios y actos de las sociedades". La
concepcin fundamental se encuentra en el libro 3*.donde sostie-
ne que 'todas las sociedades son iguales y del mismo modo inde-
pendientes". Las sociedades no slo son iguales en derechos, sino
tambin en dignidad. Se ocupa tambin. entre otras materias. de
la fe debida a los tratados y de las obligaciones que stos produ-
cen.
Sucedieron a Senz en la ctedra. Pedro Jos Agrelo (1826-
1839).Lorenzo Torres (1829-1832) y Rafael Casagemas (1832-
1857)'.

2 Casagemas se encontraba tambih a cargo de la ctedra de Demho Civil.

Desunpi la ctedra de Derecho Natural y PiibUm de Gentes durante el p=riodo
indicado. salvo una intemipdon durante el atio 1834. en que estwo a cargo el doc-
tor Valenon Alsina.
 DERECHO INTERNACIONAL- DERECHO AERONAU~CO 477
Fueron despus profesores titulares de esta ctedra Jos Ro-
que Prez (1858-1859). Juan Carlos Gmez (1859-1861). ngel
Navarro (1861- 18631, Federico Plnedo (1863- 1869).Aurelio Prado
Rojas (1869-1871). Onsimo Legulzamn (1872-1874) y Amancio
Alcorta (1874-1887).
Entre los aios 1852 y 1865 la catedra se dividi en dos cur-
sos, y en 1869 tom la denominacin de Derecho Internacional,
ensendose conjuntamente el publico y el privado. criterio que se
mantuvo hasta 1884. En 1884 el primer curso se denomin Derecho
Internacional Pblico y el segundo Derecho Internacional Privado.
Como recuerda Carlos A. Alcorta, el texto usado era hincigws de
derecho internacionaL de Andrs Bello, 'cuya primera edicin.
aparecida en 1832, era por su incuestionable autoridad la obra
cientica ms importante que haba visto la luz en Hispano-Am-
rica" (en el prlogo a la obra de hcio Alcorta). Por la misma
epoca Carlos Calvo, diplomtico internacionalista, haca conocer
sus trabajos desde Europa.
A partir de 1887 hubo un profesor titular distinto para cada
curso, sindolo en dicho aio el doctor Antonio Bermejo para Inter-
nacional Pblico y siguiendo el doctor Amancio Alcorta en Interna-
cional hivado.
Cabe agregar que entre los aos 1920 y 1929 existi tambin
una ctedra de Derecho Diplomtico. para la carrera especial de
Diplomacia.

181. BASES CONSTTC1ONALES DEL DERECHO IiWERNACIO-

NAL ARGENTINO.- La Constitucin argentina contiene una serie
de principios rectores en materia de relaciones con los dems Es-
tados del mundo y sobre la situacin de los extranjeros en nuestra
tierra. en materia de derecho internacional pblico y privado.
Las normas fundamentales estn establecidas en los artculos
27 y 31: por el primero. 'el Gobierno Federal est obligado a afian-
zar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias extran-
jeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin";y
por el segundo, "esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las po-
tencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin".
Para el cumplimiento de tales principios, se confiere al Con-
greso la atribucin de aprobar o desechar los tratados concluidos
478 INTRODUCCINAL DERECHO

con los dems naciones y los concordatos con la Silla Apostlica

(art 75, inc. 221. Por otra disposicin se regla la libertad de nave-
gacin de los nos interiores para los buques de todas las banderas
(art. 26).
Son facultades del Congreso autorizar al Poder Ejecutivo para
declarar la guerra o hacer la paz [art. 75. inc. 25): as como auto-
rizar represaiias y establecer reglamentos para las presas (art. 75,
inc. 26): permitir la introduccin de tropas extranjeras en el terr-
torio de la Nacin y la salida de fuerzas nacionales fuera de l (art.
75, inc. 28). Entre las atribuciones del Poder Ejecutivo figuran: la
de concluir y firmar tratados de paz. de comercio, de navegacin.
de alianza,de limites y de neutralidad, concordatos y otras nego-
ciaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las potencias extranjeras, recibir sus representantes y admitir
sus cnsules art. 99. inc. 11):declarar la guerra y conceder cartas
de represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso (art. 99.
inc. 151.
Interesan al derecho internacional las normas de los articulas
25 y 75, inciso 12, de la Constitucin. El artculo 25 se refiere al in-
greso de los extranjeros al pas y el 75, inciso 12, a las leyes sobre
naturalizacin y nacionalidad.

182. NOCIN. CONTENIDOY D M S I ~ N . - Las relaciones entre

los distintos Estados considerados como personas soberanas den-
tro de la comunidad jundica internacional, han dado lugar a la
formacin del derecho internacional pblico. Su misin consiste,
precisamente, en delimitar mediante normas especiales la esfera
de actividad y los intereses de cada uno de los Estados en sus re-
laciones con los dems. Tambin regula las relaciones de los Esta-
dos con otras organizaciones internacionales reconocidas por los
Estados (como la Iglesia) o creadas por acuerdo entre stos (como
la U.N.).
Es una de las ramas del derecho pblico externo. Se discute
si la estnictura de este derecho es la subordinacion (propia del de-
recho pblico1 o la coordinacwn como consecuencia de la igualdad
entre los Estados.
 DERECHO INTERNACIONAL- DERECHO AERONUTICO 479
Para unos autores, como Strupp. los Estados no estn ligados
sino por las normas que aceptan libre y voluntariamente. En cam-
bio. para otros autores su estructura fundamental es la subordina-
cin As, Legaz y Lacambra expresa que 'por tratarse de un
derecho tcnicamente imperfecto, poco desarrollado, este carcter
aparece a menudo contrarrestado por la tendencia coordinadora.
ofreciendo la paradoja de un derecho pblico bajo la forma de
coordinacin. El derecho internacional -presionado por el dogma
de la soberana estatal- oculta el carcter esencialmente subordi-
nativo de la relacin internacional, la cual no es una simple coor-
dinacin entre sujetos de derecho independientes -los Estados-.
sino una relacin de subordinacin a la comunidad internacional"
(Introduccin,pg. 377). La subordinacin no aparece muy eviden-
te, por la inexistencia de una autoridad superestatal y por la coin-
cidencia de legislador y sbdito.
El derecho internacional pblico no se refiere sino a una par-
te de las relaciones internacionales, en gran parte reservadas a la
potica internacionai
Entre las cuestiones que forman el contenido de esta discipli-
na jurdica senalaremos como fundamentales las siguientes: las
personas o sujetos del derecho internacional pblico, las formas
de las relaciones interestatales [tratados),los delitos internaciona-
les, los rganos de las relaciones internacionales (nacionales e in-
ternacionales). los medios de solucin de los conlictos entre los
Estados o derecho preventivo de la guerra, la cooperacin interna-
cional, la regulacin de la guerra internacional, la neutralidad la
organizacin internacional (S.D.N.; U.N., O.E.A.), etctera.

183. DISCUSIN SOBRE S U EXSiENC1A.- Se ha discutido la

existencia del derecho internacional pblico: 1" por no existir ver-
daderamente una autoridad y un Poder Legislativo internacional:
2*)por la ausencia de una jurisdiccin internacional, y 3Q1por la
carencia de sanciones.
Para quienes observan estas imperfecciones, el derecho inter-
nacional pblico no seria sino una expresin del derecho natural.
o una especie de moral internacional o un derecho poltico nacio-
nal externo. Para otros, este derecho no representana ms que
una poltica de fuerza.
El argumento de que no existe una autoridad y un poder le-
gislador internacional es muy relativo. "La misma actividad inter-
480 INTRODUCCINAL DERECHO
estatal d i c e n Moreno Quintana-Bollini Shaw- obra como legis-
lacin cuando elabora sus normas. y esto es an ms evidente
como resultado de congresos, conferencias o reuniones en que los
representantes de los Estados conciertan acuerdos internaciona-
les, mxime en aquellos especicos sobre codificacin. Lo mismo.
ciertas resoluciones de determinados organismos S . D . N . , U.N.,
O.E.A.- obligan como si fueran legislacin internacional" [op. cit.
pg. 36).
Aunque iimitada a ciertos asuntos. hay expresiones de una
jurisdiccin internacional, como la que ejerce la Corte Internacio-
nal de Justicia en s u carcter de rgano de la U.N., con potestad
en los conlictos que se le sometan voluntariamente o previstos en
la Carta de la U.N. o en los tratados.
En cuanto a la ausencia de sanciones para los Estados que
violen las normas del derecho internacional, cabe decir que cons-
tituye el principal argumento empleado por aquellos que niegan la
existencia de este derecho. Ante todo. puede recordarse que la
efectividad de la sancin no es indispensable para la existencia del
derecho. ste ser imperfecto, pero derecho al fin. El propio hecho
de la violacin demuestra su existencia.
Del Vecchio pone de relieve que el derecho internacional. en
s u fase presente. 'ofrece analogas con estadios ya superados de la
evolucin del derecho interno", y que puede observarse una ten-
dencia 'a formar una organizacin superestatal, del mismo modo
como en el derecho interno se form una jurisdiccin supergenti-
licia" (FosoJk del derecho, pg. 318).
Por otra parte, cabe sealar que las naciones. a pesar de la
ausencia de toda forma de sancin verdaderamente jundica, no
han dejado de invocar el derecho internacional cuando se han sen-
tido perjudicadas por la accin de otros Estados, reconociendo as
su existencia.
Tambin es preciso recordar que la costumbre, que no nace
precisamente del legislador, es una de las fuentes importantes del
derecho internacional. Pero la verdad es que este derecho evolu-
ciona hacia el establecimiento de efectivas normas de coercin y
sancin. Se recuerdan las sanciones de tipo econmico aplicadas,
con motivo del ataque a Abisinia, a Italia en 1935 por la S.D.N. en
virtud del pacto de creacin de este organismo. pero que en la
~"tica resultaron impotentes. Tambin prevn sanciones inter-
nacionales la Carta de la U.N. y el Tratado Interamericano de Asis-
 DERECHO INTERNACIONAL - DERECHOAERONUTICO 48 1
tenda Recproca. Cabe destacar especialmente la Carta de las Na-
ciones Unidas (1945). donde se prev que el Consejo de Seguridad
'podr ejercer, por medio de fuerzas areas, navales o terrestres, la
accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales" (art. 42).
Segn la opinin actualmente ms generalizada, la existencia
del derecho internacional pblico se funda en dos principios deri-
vados de la idea dejusticia: la observancia obligatoria de los pactos
voluntariamente concertados, y el deber de reparar el d a o causa-
do.
Siguiendo a Legaz y Lacambra, puede afirmarse que el dere-
cho internacional, no obstante las deficiencias que ofrece en cuan-
to a s u eficacia real. tiene todos los supuestos esenciales de la
juridicidad: a) hay un punto de vista sobre la justicia a r e a k bl
hay una pluraiidad de sujetos de derecho: c) hay una recproca co-
rrelacin de licitudes y obiigaciones: y d) hay una forma de vivir social
que cristaliza en un conjunto de normas juridicas (Inoduccin,
pg. 626).
Tradicionalmente, s e han distinguido dos partes en el dere-
cho internacional pblico: la que se refiere a las relaciones inter-
nacionales en tiempo de paz. y la que trata de esas relaciones en
tiempo de guerra.
Pero ya dijimos que en el derecho internacional se perfilan
con otro criterio algunas especializaciones. que pertenecen preci-
samente al derecho internacional pblico: derecho internacional
constitucional, administrativo. procesal. etctera. Tambin se sos-
tiene la autonoma del derecho diplomtico.

184. DESARROLLO HISTRICO. FORMACIN DE LA COMUNI-

DAD JuR~DICA 1NrERNACIONAL.- En el desarrollo del derecho y de
la comunidad jurdica internacional existen tres periodos.

1*) El de la desunfn o anarqua intemorionai, que va desde la

antigiiedad hasta mediados del siglo XW.caracterizado por la au-
sencia de relaciones juridicas internacionales de carcter perma-
nente y generales.

2Q)El del equibrio poltico, de mediados del siglo XVII a ilnes

del siglo m I I . La paz de Westfalia (1648) reconoce la igualdad de
482 INTRODUCCI~NAL DERECHO

los Estados y acepta el principio del equilibrio poltico, contra toda

pretensin de monarqua universal.

3*)El de la organizacin de la comunidadjuridica intmmchnal

de fines del siglo XVIII hasta el da de hoy. L a comunidad jurdica
internacional se basa en la idea de que los Estados constituyen
una sociedad en la que todos tienen iguales deberes y derechos re-
cprocos. como resultado de la interdependencia existente entre
ellos.
A travs de la historia, factores religiosos, tnicos y polticos
han demorado la formacin de la comunidad internacional. Des-
pus del Congreso de Pars de 1856se incorporaron a la misma los
pases musulmanes, y ms tarde los pases del Extremo Oriente.
Tambin ingresan a la misma los Estados americanos. Esta comu-
nidad internacional aparece bien definida al ser creados rganos
internacionales como la Sociedad de las Naciones (19191,reempla-
zada en 1945 por las Naciones Unidas (U.N.]. Fcil es advertir que
el derecho internacional evoluciona hacia la universalidad. por lo
menos en el campo de los principios.
No obsta a la afirmacin que antecede la formacin. por razo-
nes de poltica concreta, de agrupaciones de Estados como la
O.E.A. (Organizacin de Estados Americanos), la angloamericana
(ComunidadBritnica de Naciones y Estados Unidos). la Liga ra-
be. etctera. Las polticas regionales o continentales pueden consi-
derarse como etapas hacia la universalidad. sin desconocer que,
aunque se llegara a un derecho internacional verdaderamente
universal, siempre cabra la posibilidad de la existencia de proble-
mas y soluciones dentro de reas determinadas por razones geo-
gr6cas. econmicas, polticas y tnicas.
Finalmente, cabe destacar la existencia de un derecho inter-
nacional americano, con caractersticas y principios diferenciales
del europeo, originados por circunstancias especiales del conti-
nente americano. Como lo recuerdan Moreno Quintana y Bollini
Shaw; "El Acta de Chapultepec (V) reconoce la existencia de un de-
recho internacional propio de los Estados americanos. y menciona
sus normas esenciales: proscripcin del derecho de conquista, no
intervencin. solidaridad ante la guerra, sistema de consultas,
conciliacin, arbitraje y justicia internacional, inviolabilidad de la
soberana o independencia, observancia de los tratados, solidar-
dad ante la amenaza de posibles agresiones. solidaridad ante la
 DERECHO INTERNACIONAL -DERECHO AERONAU~CO 483
agresin extracontinental" (Derecho internacional pbco. pg.
22).
Se han pronunciado por la realidad de este derecho intema-
cional americano, entre otrs autores, Juan Bautista Alberdi, Vi-
cente G. Quesada, Joaqun V. Gonzlez, Arnancio Acorta
(argentinos), Alejandro Ivarez (chileno), Stnipp y Scelle (euro-
peos], etctera.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

185. Nocr~,TERMINOLOG~AY NATURALEZA.- Recordaba

Zebalios. en s u curso inaugural de 1902, que el derecho intema-
cional privado, a diferencia de los derechos nacionales o locales.
que consideran al hombre sometido a una soberana determinada,
lo siguen 'en s u peregrinacin a travs de las soberanas. en el tea-
tro universal que Cicern llam magna republica genttum como
miembro de la gran sociedad humana en la cual vivimos y en la
que debemos gozar de derechos" 3.
Precisamente el derecho internacional privado nace como
consecuencia de la existencia de relaciones y situacionesjurdicas
en las cuales entran en conflicto diferentes legislaciones internas,
que parecenan aplicables a dichas relaciones y situaciones. Al ex-
ceder los limites de s u pas, el individuo puede encontrarse some-
tido. por ejemplo. a reglas distintas en materia de capacidad. En
s u patria es mayor de edad, pero no lo sera en el pas extrao.
Cul legislacin rige?
Distintas expresiones se han empleado para designar a esta
rama del derecho: ciencia de los conflictos de leyes, derecho priva-
do del extranjero, derecho privado humano (Zeballos),teora de los
conilictos de las leyes privadas (Despagnet),derecho internacional
privado, etctera.
La designacin conflctos de leyes es de uso corriente en los
pases anglosajones. Se objeta esta designacin porque da la idea
de que varias leyes podrian ser simultneamente aplicables a una
misma persona o a una misma relacin jurdica en virtud de dis-
tintas potestades que pretendieran imponerse unas sobre otras, lo

3 Publicado en la Revista de Derecho. Historia y Letras, t. XII. Buenos Aires.

1902. pgs. 438 y sigs.
484 ~NTRODUCCI~N
AL DERECHO

que no es exacto, porque el conflicto. como dice Arminjoin, 'slo

existe en el espritu del juez o del intrprete".
La denominacin que se ha impuesto es la de derecho inter-
nacional privado, a pesar de las crticas que tambin se le hace.
Como dice Arminjoin. 'parece que hubiera un antagonismo entre
los trminos internacional y privado. El primero es sinnimo de
cosmopolitismo, dando as la idea de un derecho privado comn a
los diferentes pueblos. lo que no es verdad. Tambin en otro sen-
tido significa vinculacin entre las naciones. pero las relaciones
entre los Estados forman la materia del derecho internacional pu-
blico. Por lo menos. estos dos calificativos yuxtapuestos permiti-
ran creer que el derecho internacional privado es el conjunto de
reglas aplicables a las relaciones de orden privado entre los Esta-
dos". Tambin a juicio de este autor, este derecho est inexacta-
mente calificado de privado porque 'sus principios y sus reglas
son aplicables a todas las cuestiones jurdicas a las cuales las le-
gislaciones de los diversos sistemas jurdicos parecen aplicables:
al mismo s e recurre para resolver dificultades de derecho penal,
administrativo. de procedimiento civil. Por qu entonces, califi-
cado de privado?" IPrcis. pg. 20).
En cuanto a la sustantividad de esta rama del derecho. aun-
que su autonoma est consagrada en los aspectos didcticos y ju-
rdicos, se niega desde el punto de vista cientfico la existencia de
u n derecho internaclonalpriuado.'Porque entre los Estados no se
regulan sino intereses pblicos, aunque a veces afecten a las per-
sonas privadas, y cuando surgen dincultades a raiz de la coexis-
tencia de las leyes civiles. comerciales o penales. emanadas de la
diversidad de las soberanas, stas se solucionan en definitiva por
la aplicacin a las personas privadas, de una u otra ley nacional.
nunca de una ley internacional. Esta extraterritorialidad de la ley
nacional no IntemadDnaiiza en s u extensin a travs de las fron-
teras. la relacin jurdica emergente" 4.

186. CUESTIONES QUE ESTUDIA.- En los nmeros 18 y 19

hemos estudiado los problemas de la aplicacin de las leyes en el
espacio, y las soluciones dadas por el derecho argentino en mate-

MORENO QUIIY~ANA Lucio M.. 'La enscnanza del derecho intanaclonal'. en

Revisin de lo Facultad &Derecho y Cenciai .%&des. Buenos Aires. abril-Junio.
1948.
ria de aplicacin de la ley extranjera. Estos son precisamente pro-
blemas de derecho internacional privado.
Tambin dijimos que e a s t e una especializacin del derecho
internacional privado segn la rama del derecho interno a que co-
rrespondan, por s u naturaleza, las relaciones en juego. Asi se ha-
bla. como ya dijimos en el nmero 179. de derecho internacional
civil, comercial. martimo, del trabajo. etctera.
Citemos algunos ejemplos de las cuestiones que estudia esta
materia: capacidad de las personas fisicas. extraterritoriaiidad de
las personas jurdicas, contratos entre personas domiciliadas en
diferentes pases. rgimen de los bienes, derecho sucesorio. dere-
cho internacional de la quiebra. rgimen internacional de la letra
de cambio, rgimen de amparo de las obras intelectuales. etctera.

Y ESPACIAL
11.- DERECHO AERONUTICO

187. NOC~N.- El nacimiento y posterior desarrollo pujante

de la aviacin ha originado problemas jurdicos nuevos. para cuya
solucin resulta insuficiente la aplicacin analgica de los princi-
pios del derecho martimo (al asimilar el vuelo del avin a la nave-
gacin del buque). El hecho nuevo y original de la aviacin reclama
un derecho especial que regule los problemas nuevos creados por
el vuelo de mquinas.
No hay acuerdo sobre la terminologa a emplear para la desig-
nacin de esta nueva ramadel derecho: derecho aemdutim, derecho
de la aviacin, derecho areo. transporte areo, etctera. Aunque la
denominacin derecho aeronutico trae el recuerdo de la idea de
navegacin (que no es exactamente lo mismo que vuelo). conviene
s u empleo. por ser el ms generalizado.
Esta rama del derecho, impulsada por factores tcnicos, eco-
nmicos y polticos, despus de alcanzar autonoma cientifica y di-
dctica, est logrando tambin la legislativa.
No todos admiten la autonoma del derecho aeronutico. As
Gay de Montell. refirindose al aspecto privado del derecho aero-
nutico, sostiene que es una rama del derecho comercial. Parte de
la doctrina, en Italia. persigue la unidad del derecho aeronutico y
de la navegacin. criterio que logr consagracin legislativa en ese
pas con el Cdigo nico de la Navegacin. dictado en 1942. aun-
que sin llegar a integrar totalmente ambas disciplinas. Negando la
486 INTRODUCCI~NAL DERECHO

autonoma de este nuwo derecho, sus normas y principios esta-

ran dispersos en el derecho civil, comercial. administrativo. penal
e internacional.
La autonomia de esta materia. que persigue el agrupamiento
sistemtico de todos los principios y normas referentes a la avia-
cin, se funda. como lo expone Ambrosini. en la novedad de la ma-
teria, en la especialidad de los principios generales que la
gobiernan y en la tendencia a s u completividad bajo los aspectos
publicos y privado (Instucones. T. 1, pgs. 72 y sigs.).
Ambrosini da una definicin del derecho de la aviacin. que.
aunque objetable por s u extensin, a los fines didcticos es eficaz
para expresar el contenido de la materia: "Es la rama del derecho
que estudia la calificacin y la regulacinjuridica de todos los fac-
tores esenciales de la actividad aviatoria. o sea: el ambiente en que
ella se organiza y desenvuelve (espacio situado arriba de la super-
ficie terrestre, y esa parte de la superficie especficamente destina-
da a tal actividad, que se suele denominar 'infraestructura'); el
medio o vehiculo con que tal actividad se pone en acto [avin o m-
quina volante, de cualquier especie que sea): el personal especiaii-
zado que sirve para su conduccin, y ms genricamente para s u
preparacin y uso (gente del aire): asi como todas las reiacionesju-
ridicas (publicas o privadas. nacionales e internacionales) a que da
lugar la mencionada actividad" (Instituciones, pg. 49).

188. PROBLEMAS QUE ESTUDIA.- De 10s problemas de este

derecho unos son propios del mismo y otros comunes con otras ra-
mas del derecho. Entre los primeros figuran los siguientes: condi-
cin jundica del espacio ereo (soberana, propiedad privada.
etc.): naturaleza jurdica de la aeronave y jurisdiccin sobre la
misma. situacin del personal navegante, rgimen de la infraes-
tmctura (aerodromosy aeropuertos). la circulacin area. etcte-
ra. Entre las cuestiones comunes con otras ramas del derecho
recordemos stas: el transporte, la responsabilidad por los daos
causados a las aeronaves y a las personas y cargas que conducen
las mismas, los seguros, la hipoteca, la piratera area. la guerra
area. etctera.

189. FUENTES. DERECHO AERONUTICO ARGENTINO.- SU

fuente principal es la ley, internacional y nacional. En ausencia de
 DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO AERONAUTICO 487
normas especificas. se aplican por analoga los principios del dere-
cho civil y comercial.
Dado el carcter internacional que asume la actividad aero-
nutica, las COnVenCiOneS internacionales constituyen una de las
fuentes ms importantes de normas reguladoras de esa actividad.
Desde el punto de vista del derecho pblico. pueden recordarse las
convenciones de Pars de 1919, de L a Habana de 1928.y la de Chi-
cago de 1944. Esta ltima, que est en vigencia. rige la navegacin
civil internacional. y ha creado un rgano central, titulado Interna-
cional CWUAu Organisation(I.C.A.O.). Existen tambin convencio-
nes internacionales de alcance limitado sobre aspectos sanitaiios,
aduaneros, transporte de correspondencia, etctera. Desde el
punto de vista del derecho internacional privado. deben recordar-
se las convenciones de Varsovia de 1929 (contrato de transporte
areo). de Roma de 1933. de Bruselas de 1938, y de Ginebra de
1948 [ratificada por decreto-ley 12.339158).
Existen, adems, numerosas convenciones bilaterales entre
las distintas naciones para regular aspectos locales del trnsito
areo.
En el orden interno. todos los paises estn produciendo una
frondosa legislacin sobre la materia para reglamentar los aero-
puertos, el trensito areo, las concesiones de lnea, la idoneidad
del personal navegante, los aeroclubes, etctera.
El esfuerzo de la doctrina se orienta en el sentido de sistema-
tizar en forma cientfica los principios de esta disciplina, que ha
nacido primordialmente a impulso de necesidades prcticas. En
esta forma se llega a la codificacin del derecho aeronutica.
En la legislacin argentina existen ya numerosas leyes y de-
cretos sobre los diversos aspectos de la materia.
Recordemos algunas de las principales disposiciones.El per-
sonal de vuelo de la aviacin civil, en cuanto a relaciones labora-
les, se rige por el decreto 16.130146 [ratificado por ley 12.9211.
Existen tambin reglamentaciones de aeronavegacin sobre el te-
rritorio argentino.
Adems, cabe recordar el decreto-ley 12.507156 sobre politi-
ca nacional en materia aeronutica: el decreto-ley 19.030/56 so-
bre transporte areo comercial, etctera.
El primer Cdigo Aeronautico de la Nacin fue sancionado por
ley 14.307. del 4-VIII-1954. Con s u aprobacin se dio fin a estu-
dios iniciados en 1935,ano en que se constituy una comisin gu-
488 INTRODUCCI~NAL DERECHO

bernamental encargada de redactar un proyecto de ley sobre la

materia.
En 1967,por ley 17.285 (B.O. 23-V-1967). se sanciona un
nuevo Cdigo Aeronutica, que rige actualmente y que. por supues-
to, derog el anterior. Las materias que comprende son las siguien-
tes: 1. Generalidades; 11 Circulacin area; 111. Infraestructura; N.
Aeronaves: V. Personal aeronutico; Vi. Aeronutica comercial:
, Vil. Responsabilidad: ViII. Bsqueda, asistencia y salvamento; E .
Investigacin de accidentes de aviacin; X. Seguros. Xi. Ley aplica-
ble. jurisdiccin y competencia: XII. Fiscalizaciny procedimiento;
XII. Faltas y delitos: XIV. Prescripcin: XV.Disposiciones finales.
Por el captulo VI. artculos 52 y siguientes se crea la "hipote-
ca de aeronaves" en todo o en parte, aun cuando estn en cons-
truccin. Slo pueden ser afectadas a la hipoteca cuando estn
debidamente inscriptas.

190.DERECHOESPACIAL.- El derecho aeronutico se aplica

a la actividad. cada da ms creciente. del desplazamiento de arte-
factos dentro de la atmsfera, sea sobrevolando la superficie te-
rrestre, sea la martima o fluvial. El ingenio humano no slo ya ha
superado la capa atmosfrica -estimada en unos 100 kilme-
tros- sino que ha llegado tambin a la superficie lunar (20dejulio
de 1969)y lanza mecanismos tripulados o no que, sin necesitar del
sostn fsico del aire, se mueven a velocidades muy elevadas den-
tro del mbito csmico. donde impera el vaco ms o menos abso-
luto. Incluso ha regulado s u rgimen de descenso en cuanto a la
superficie terrena o lunar, obteniendo un alto grado de suavidad y
seguridad.
Estos artefactos se vinculan con las bases terrestres median-
te canales de ondas electromagnticas que transmiten tanto infor-
macin. seales de telemetra y rdenes de comando. as como
imgenes por TV u otros procedimientos.
Al nacer esta actividad se ha creado una nueva rama del dere-
cho, la que se halla en formacin y a la cual ha dado en ilamrsele
Derecho Espaciai La Asamblea de las Naciones Unidas se ha pro-
nunciado al respecto en sucesivos documentos fundados en prin-
cipios y normas del derecho internacional, y distintos paises y
grupos de pases estn realizando estudios para dictar leyes inter-
nas adecuadas, as como para firmar convenios multilaterales
obiigatorios.
 DERECHO INTERNACIONAL-DERECHO AERONUTICO 489
Tales principios. normas, leyes y convenios tienden a imponer
un orden jurdico eficaz en la exploracin, ocupacin y en la explo-
tacin futura del prodigioso mbito espacial que se abre a la acti-
vidad del gnero humano. y a lograr una convivencia paciica.

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 CAPTUU) m1
DERECHO CAN~NICO

191. Nocln e importancia del derecho cannico. Diferencia con d derecho eclesistl-
C0.- 192. La personaiidad de la Iglesia. PosihflidadJu"d1ca del derecho c a n m o . Poies-
tad de la Iglesia. Relaciones con el Estado.- 193. Fuentes del derecho cannico.- 194.
Divisiones.- 195. Recopilaciones y codificacin del derecho cannica.- 196. Bases
constitucionaiesdel derecha pblico ecleslauco argenttno.- 197. La ensea- del de-
recho cannico en la Univcrsldad de Buenos Aires.

191. NOCION E lMPORTANCl.4DEL DERECHO CANNICO. DIFE-

RENCIA CON EL DERECHO ECLESISTICO.- La Iglesia Catlica,
como institucin religiosa y poltica, crea s u propio derecho y ac-
ta conforme a normas juridicas en sus relaciones con los diver-
sos Estados del orbe. Como comunidad religiosa universal, sus
preceptos se extienden a los fieles de todo el mundo. sin limitacio-
nes de orden temtorial. En el aspecto poltico y jurdico es una so-
ciedad independiente y perfecta, que asume una personera
internacional semejante a la de un Estado.
Segn el canonista Ferreres, por derecho cannico debe en-
tenderse "el conjunto de leyes dadas por Dios, o por la potestad
eclesistica. por las cuales se ordena la constitucin, rgimen y
disciplina de la Iglesia Catlica" [Insifwiones, T. 1, pg. 4).
Por su parte, Sehling entiende por derecho cannico 'el con-
junto de normas jundicas dictadas para el buen rgimen de la Igle-
sia" [Derecho cannico. pg. 7). Para este mismo autor, el derecho
cannico debe considerarse como una disciplina jurdica que ex-
cluye toda discusin religiosa o teolgica, en tanto que esa discu-
sin no es inexcusable para entender sus preceptos jurdicos
(Ibidem, pg. 11).
La importancia de este derecho deriva-omo lo seala Ferre-
res- de la circunstancia de "regir la sociedad ms grandiosa que
han conocido los siglos". Grandiosa por su duracin en el tiempo.
492 INTRODUCCI~NAL DERECHO

por su extensin territorial en todo el orbe y por la iniuencia bien-

hechora que ha ejercido sobre las ideas de todos los pueblos. En lo
que se refiere al derecho, la legislacin y las doctrinas de la Iglesia
han influido en forma decisiva sobre el desarroilo del ordenamien-
to jurdico de los pueblos occidentales. Radbmch. el renombrado
maestro de Heidelberg, ha calificado a la Iglesia Catlica como 'la
ms admirable entre todas las formaciones jurdicas" (Introduc-
cin cap. .W.
No slo interesa su estudio en cuanto a derecho rector de la
vida interna de la Iglesia y de las relaciones de sta con los Esta-
dos, y por tanto de conocimiento imperativo para los catlicos.
sino tambin en cuanto disciplin instituciones civiies actualmen-
te secularizadas. Su estudio con criterio histrico ayuda a com-
prender el origen y seniido de esas y otras instituciones. En
nuestro pas, hasta la secularizacin del Registro Civil (1884) y el
matrimonio (1889). el derecho cannico rega estas materias, y la
Iglesia posea jurisdiccin en las respectivas causas. Pinsese.
adems, cun indispensable es para conocer y comprender la obra
de Espaa en Amrica durante el periodo indiano.
Algunos autores distinguen entre derecho cannico y derecho
eclesistico. El primero es el derecho dictado por la propia Iglesia
para regir s u vida. En cambio, el derecho eclesistico sera el ema-
nado del Estado para ordenar la vida de la Iglesia Catlica o de
otras comunidades religiosas existentes en el mbito territorial del
Estado. El derecho eclesistico se presenta con caracteres peculia-
res en pases como Alemania, donde. al lado de la Iglesia Catlica
coexisten la Luterana y la Reformista. De acuerdo con este punto
de vista, Merkel define el derecho eclesistico diciendo que "es el
derecho de las comunidades religiosas organizadas, en cuanto
descansan sobre los principios cristianos" (Encicbpedia, pg.
493).

192. LA PERSONALIDAD DE LA IGLESIA. POSIBILIDAD JUFDICA

DEL DERECHO CANONICO. POTESTAD DE LA IGLESIA. RELACIONES
CON EL ESTADO.- La Iglesia tiene una personalidad jurdica origi-
naria, propia y necesaria. Ella crea s u propia forma juridica y re-
gula las relaciones con sus miembros. Su personalidad. por tanto.
no deriva del Estado.
En esta personalidad de la lglesia deben distinguirse dos as-
pectos. Por un lado, en cuanto a su misin espiritual es una comu-
 nidad universal. sin lmites territoriales. y sus normas tienen as
una vigencia universal. Por otro lado. como Estado tiene su asien-
to en la Ciudad del Vaticano.
Se ha negado la posibilidad del derecho cannico basndose
en la identidad -diramos 'confusin"- entre derecho y Estado.
De acuerdo a este criterio. como el Estado seria el nico creador
del derecho, slo el Estado podra dar UnperUlm a las normas dic-
tadas por la Iglesia. As, Jellinek, sin negar la existencia del dere-
cho cannico. senala que ella "es relativa y no existe para quien ha
reconocido que todo derecho es creado o permitido por el Estado"
(Teorageneral del Estado, pg. 31).
Todos los canonistas refutan este punto de vista, partiendo de
que la Iglesia es. como el Estado. una sociedadjuridtcammte per-
fecta, Len XIII, en su Encclica I n m o W Dei (1885) declar que
'la Iglesia e s sociedad por su naturaleza jurdicamente perfecta
porque, por voluntad y beneficio de su fundador, tiene en s misma
y por s misma todos los medios necesarios para su consemcin y
consecucin de su h".

Potestad de lalglesia "Siendo la Iglesia por institucin divina

y por su propia naturaleza sociedad humana perfecta. es claro -dice
Gimenez Fernndez- que ha de estar dotada de la capacidad de
poner cuantos medios sean precisos para el logro de su fin propio.
que es la santificacin y salvacin de sus miembros". Esta capaci-
dad o potestad se manifiesta de dos formas: potestad de jurisdic-
&n y potestad de orden L a primera, anloga a la soberana civil,
se refiere al gobierno de los subditos; la segunda, privativa de la
Iglesia. est 'constituida por la facultad de administrar la gracia
santiilcante instituida por Cristo mediante los Sacramentos" (Ins-
tituciones,T. 1. pg. 219).
El Papa es el cenko supremo de autoridad en la Iglesia, tanto
en las cuestiones de fe como en las de derecho. Adems, tiene ca-
rcter de soberano territorial sobre el Estado denominado Ciudad
del Vaticano (Tratado de Letrn del 11 de febrero de 1929,entre la
Santa Sede e Itaiia).
El Colegio de Cardenales es el principal rgano auxiliar del
Papa y cuerpo elector de ste cuando se produce la vacancia de la
Silla Apostlica. Los cardenales son designados por el Papa. y la
reunin de todos los presentes en la Curia se llama Consistorio.
494 INTRODUCCIONAL DERECHO

Se llama Curia Romana al conjunto de Congregaciones. Tri-

bunales y Oficios de que el Sumo Pontfice se sirve, en la Santa
Sede. para el gobierno de la Iglesia.
Los representantes diplomticos del Papa son los legados.
Son llamados ad iafere cuando son cardenales. y nuncios cuando
se trata de obispos.
Los obispos, como mandatarios del Papa, gobiernan las di-
cesis en que se divide territorialmente la Iglesia. Los arzobispos go-
biernan una provincia eclesistica, es decir, la reunin de varias
dicesis, aunque sin potestad sobre los obispos de eilas.
Representan jerarquas menores los vicarios y los prrocos. Al
lado de los obispos estn las corporaciones de cannicos. que for-
man los cabdos eclesisticos de las iglesias catedrales, sin contar
con otros diversos auxiiiares.
Los miembros de la Iglesia se renen en asambleas denomi-
nadas concios. Los wncilios ecumnicos o generales son convoca-
dos por el Papa para tratar los asuntos ms importantes de la
Iglesia, y participan de l los cardenales. patriarcas. primados. ar-
zobispos, obispos, prelados, etctera. Las decisiones de estos con-
cilios requieren la aprobacin del Papa. Se han celebrado hasta
hora numerosos concilios ecumnicos: Nicea, en 325; Constanti-
nopla, en 553 y 681; Nicea. en 787; Constannopla, en 889; Le-
trn (Roma),en 1123, 1179 y 1215; Lyon, en 1245 y 1274: Viena,
en 1311: Pisa, en 1409; Constanza. en 1414 y 1418; Basilea. en
1431y 1443: Florencia. en 1438: Letrn, e n 1512: Trento. en 1545
y 1563: Vaticano (Roma), en 1869 y 1870; y Vaticano 11 (1962-
1965).
Hay tambin concios plenarios, provinciales y diocesanos.
Estos ltimos, o siodos. consisten 'en la reunin de las personas
ms importantes del clero de una dicesis. convocados y presidi-
dos por s u obispo, para tratar asuntos de inters especial al res-
pectivo pueblo cristiano" (Sehling, pg. 68).
La Iglesia ha organizado un rgimen de Misiones para los pa-
ses donde no existe con carcter permanente.
Dentro de la Iglesia existen tambin diversos instintos religio-
sos, como las religiones, las rdenes y las congregaciones.

Relaciones con el Estado. En esta materia se presentan dos

soluciones extremas: lQ)identificacin de la Iglesia y el Estado. y
2" separacin absoluta de la Iglesia y el Estado. En algunos pa-
 DERECHO CANNICO 495
ses, como Estados Unidos, la legislacin equipara la Iglesia Cat-
lica y los otros cultos a las dems asociaciones privadas.
Conforme a la tesis admitida por la Iglesia. esta y el Estado
son dos sociedades distintas, pero que no deben estar disociadas.
Tienen sus competencias y fines exclusivos. pero una y otra deben
armonizarse. Len XIII, en su Encclica Inmortale Dei (18851,dijo:
'Dios ha hecho copartcipes del gobierno de todo el linaje humano
a dos potestades: la eclesistica y la civil... Ambas son supremas.
cada cual en su gnero".
As el Estado declara oficial la religin. o por lo menos sostie-
ne el culto y contribuye al respecto y propagacin de la fe catlica.
Generalmente el Estado, fundado en la soberana, ha afirma-
do y afirma su derecho a regir unilateralmente s u s relaciones con
la Iglesia; es el regalismo. Por s u parte, la Iglesia sostiene que estas
relaciones deben establecerse por va de acuerdos, denominados
concordatos.
Son expresiones del regaiismo el patronato y el pase regio. Nos
referimos al patronato al mencionar las bases constitucionales del
derecho eclesistico argentino.
El pase regio (regiumplacet, regiurn euequatLuj consiste.en el
derecho que se atribuye la autoridad secular de impedir que las
decisiones de las autoridades eclesisticas circulen y obliguen a
los sbditos de un pas hasta tanto no cuenten con s u aprobacin
previa. Los canonistas consideran ilegtima esta ezigencia, que ha
sido condenada por el Concilio Vaticano porque desconoce el ca-
rcter de sociedad perfecta e independiente que tiene la Iglesia.

193. FUENTES DEL DERECHO CANNICO.- Son fuentes prin-

cipales del derecho cannico las decisiones de los Papas. los decre-
tos de los Concilios, la doctrina y la costumbre.
Como ya hemos dicho. la suprema potestad legislativa de la
Iglesia reside en el Papa. Sus disposiciones asumen diversas for-
mas.

1" Generadoras de normas de carcter general:

a) Decretales o constuciones. Son decisiones reglamentarias
de carcter general. Cuando la decisin del Papa se dirige a toda la
Iglesia. o a gran parte de ella. con un fin principalmente doctrina-
rio, se la llama Encclica Si se trata de una decisin tomada por el
496 INTRODUCCI~NAL DERECHO

Papa sin que medie iniciativa de interesado. se la llama motu pro-

prio.
b) Bulas. Forma solemne para asuntos muy fundamentales,
en las que se utiliza el sello de plomo.
C) Brews. En estilo solemne, emplendose el sello del anillo
del Pescador.
d) Epstolas. Simples por su forma. A diferencia de las Enccli-
cas, se dirigen solamente a un sector de la cristiandad.

29 Generadoras de normas jundicas singulares:

Rescriptos. Son las decisiones o consultas solicitadas al Papa
por personas determinadas. en materia de gracia o de justicia.
Los decretos de los concilios - q u e para su obligatoriedad re-
quieren la aprobacin del Papa- constituyen tambin una fuente
importantsima del derecho cannico, como puede advertirse a
travs de las citas del Ceder
El derecho cannico reconoce a la costumbre como fuente de
derecho, con el mismo valor que la ley, pero slo adquiere la fuerza
de tal por el consentimiento de la autoridad eclesistica compe-
tente.
Segn Ferreres. para que la costumbre alcance fuerza obliga-
toria de ley se requieren tres condiciones: '1" que a sabiendas la
haya guardado la comunidad con nimo de obligarse; 2*) que sea
racional. y 3Q) que sea prescripta legtimamente durante cincuenta
a i ~ ocompletos".
s El mismo tiempo requiere para la costumbre con-
tra ie9em
L a doctrina, esto es, las opiniones y los estudios de los doctos
en cnones, ha eJercido y ejerce una gran influencia en el desarro-
ilo del derecho cannico.

194. DMS1ONES.- Se divide en pblico y privado. Siguiendo

a Ottaviani. diremos que el derecho cannicopboo es "el sistema
de leyes acerca de la constitucin y derechos de la Iglesia, conside-
rada como sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural"; y
derecho ccuujnicopriuadoeg "el sistema de leyes que determina los
derechos y obligaciones de los miembros de la Iglesia para el rgi-
men y sanlcacin de los mismos" (Instituciones, nro. 6).
El derecho cannico pblico s e subdivide a s u vez en divino y
humano, y en interno y externo.
 DERECHO C A N ~ N I C O 497
El derecho divino, segun Montero y Gutirrez. 'es el proce-
dente de Dios. del que depende el derecho fundamental. esencial.
nativo y constitutivo de la Iglesia. que es de institucin divina".y el
humano 'es el procedente de la misma Iglesia, en conformidad
siempre con el divino, pero que explica y completa la constitucin
de la misma Iglesia y su tipo de organizacin territorial o personal"
(Manual. T. 1, pg. 21).
En cuanto al derecho cannico publico interno, es el que se
refiere a la constitucin de la Iglesia en s misma como sociedad,
forma de gobierno, jerarquas, etctera. y a las relaciones con los
fieles: y el externo, el que comprende las relaciones jurdicas de la
Iglesia con otras sociedades (especialmentecon el Estado).
Dentro del derecho cannico pblico interno se hacen an
otras divisiones: administrativo, procesal, penal. etctera.
Por s u parte. el akrecho cannico privado s e refiere a la vida
particular de los fieles. y rige el culto. los sacramentos y las rde-
nes religiosas. Entre los sacramentos. algunos han tenido y tienen
una gran importancia jurdica, como el matrimonio. Por elio tam-
bin se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del ma-
trimonio.

195. RECOPILACIONES Y CODIFICACI~NDEL DERECHO CAN-

NIC0.- Existen dos grandes ordenamientos del derecho cannico:
el llamado Corpus Uiris canonici que comprende el derecho de la
Iglesia desde sus orgenes hasta hace pocos aos. y el C o d a iwis
canonici en vigor desde 1917. reemplazado por el segundo. de
igual titulo, que fue sancionado en 1983.
El Corpus iwiscanonici estaba formado por las siguientes re-
copilaciones:

1') El decreto de Graciano, llamado tambin. Concordia dis-

cordafiun c o n o m Esta recopilacin fue compuesta a mediados
del siglo XII por el monje benedictino Graciano. No tuvo carcter
oficial. Sirvi para la enseanza en la Universidad de Bolonia. Se
ha dicho que fue para el derecho cannico lo que las Pandectas de
Justiniano para el derecho civil.

29 ias decretales de Gregorio IX.En 1230 se encarg a San

Raimundo de Peafort una compilacin que fue promulgada por el
mencionado Papa en 1234, por lo que tiene carcter autntico.
498 INTRODUCCINAL DERECHO

Est dividida en cinco libros, que tratan de las siguientes mate-

rias: a) Personas; b) Juicios en materia criminal; c) Cosas eclesis-
ticas: d) Mahimonlo: y e) Penns y procedimiento p e d Contiene
c&nones conciliares y constituciones pontificias no incluidas en el
decreto de Graciano, y las dictadas posteriormente a ste.

3")El Sexto de las Decretales. El mismo Gregorio IX,as como

sus sucesores. siguieron dictando decretales, lo que oblig a esta
nueva recopilacin. promulgada en 1298 por el Papa Bonifacio
ViII, y que se considera como un complemento de las Decretales de
Gregorio IX.Tuvo carcter autntico.

49 l a s Clementinas. Esta recopilacin, llamada tambin libro

Vi1 de las Decretales, consta de 106 constituciones de Clemente V,
y fue promulgada con carcter autntico por Juan XXII. en 1317.

5Q)Las Extravagantes (Vtagantesextra Corpus iuris).Veinte De-

cretales del Papa Juan XXII figuraron durante algn tiempo como
apndice de las Clementinas. Esta compilacin. hecha en 1325 y
editada en 1500, tuvo carcter privado, Gregorio XllI dispuso, en
1580, que estas decretales pertencieran al Corpus iuris canonici

6*) Las Extravagantes comunes. Esta coleccin apareci en

1488, y contiene las decretales dadas por los Papas que van de Ur-
bano V a Sixto N. No tiene carcter autntico.
El Corpus iuris cononici fue sometido por orden del Papa Po V.
en 1556, a una revisin general, la que fue aprobada por el Papa
Gregorio XIII en 1580. En 1582 se hizo una edicin oficial, que al
ao siguiente fue declarada autntica y obligatoria.
Las dificultades para el manejo del citado ordenamiento, y la
necesidad de poner al da el derecho de la Iglesia, hizo pensar en la
conveniencia de la incorporacin de sta al movimiento de la codi-
ficacin.
El Papa Po X orden en 1904 la formacin de un cdigo,
creando para realizar tal labor una Comisin Pontificia compuesta
por cardenales. Tambin se designaron como consultores a auto-
rizados canonistas y telogos. Como secretario de la Comisin actu
el cardenal Gaspa. Asi naci el C o d a iuris cononici promulgado
en 1917 por Benedicto XV.
 DERECHO CAN~NICO 499
En 1959 el Papa Juan XXiIl dispuso preparar un nuwo cdi-
go. La obra. ampliamente estudiada. fue en definitiva promulgada
en 1983 por Juan Pablo 11. Est dividido en siete libros cuyos titu-
los son los siguientes: 1. De las normas generales: 11. Del pueblo de
Dios: 111. La funcin de ensefiar de la Iglesia: N. De la funcin de
santificar de la Iglesia: V. De los bienes temporales de la Iglesia; VI.
De las sanciones en la Iglesia: y VII. De los procesos.

196. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PBLICO

ECLESISTICO ARGENTINO.- La Constitucin contiene varias nor-
mas de derecho pblico acerca de la importante cuestin de las re-
laciones entre el Estado y la Iglesia.
La Constitucin Nacional, despus de invocar en el Prembu-
lo "la proteccin de Dios. fuente de toda razn y justicia". establece
el sostenimiento por el Gobierno Federal del Culto Catlico Apos-
tlico Romano (art. 29,la libertad de cultos (art. 14). la posibilidad
de celebrar concordatos con la SillaApostlica (art. 75, inc. 22).et-
ctera.
La reforma constitucional del ao 1949 no afect las normas
anteriormente transcriptas. Se limit a suprimlr la referencia a la
conversin de los indios al catolicismo. sin duda por considerarla
inactual.
Antes de la celebracin del Concordato con la Santa Sede
(1966).la cuestin mas importante era la que se refiere al Patrona-
to Nacional. que se estableci siguiendo la tradicin del gobierno
hispano en Indias (regiopatronato indiano).como un derecho inhe-
rente a la soberana, criterio mantenido por los gobiernos patrios.
El Patronato indiano naci, como se sabe, de concesiones
ponti6cias a raz del descubrimiento y evangelizacin de Amrica,
y se desenvolvi por actos y doctrinas de la autoridad real.
Dice Chacaitana que el Patronato "es el doble derecho que un
gobierno civil tiene de presentar o nombrar a algunas personas
para que se le confiera un beneficio y de cuidar de los bienes de
ste".
Uno de los documentos que sinrieron al Estado argentino
para afirmar su regaiismo en materia de patronato fue el Memorial
ajustado, coleccin de antecedentes y dictmenes, mandada reaii-
zar por el gobierno en 1834 y arreglada por el fiscal de Estado doc-
tor Pedro J. Agrelo, a raz del caso del obispo Medrano, designado
por la Santa Sede sin presentacin del gobierno argentino. Este
problema fue tambin estudiado por Dalmacio Vlez SarsBeld en
su iibro Derechopbliro eclesistico(18541. quien se inclina a favor
del regalismo. y cuyo ltimo captulo se refiere a la necesidad de la
reforma de la legislacin entonces vigente.
Por decreto 1709 del 10 de mano de 1964 se eximi a los ar-
zobispos y obispos del juramento de fidelidad a la Constitucin y a
las leyes de la Repblica que antes deban prestar para asumir el
gobierno de sus arquidicesis y dicesis.
El 10 de octubre de 1966 se suscribi un acuerdo entre la
Santa Sede y la Repblica Argentina por el cual se establecen nue-
vas normas para regirlas relaciones mutuas y que sustituyen a las
del patronato.
Por el articulo l Pse establece el principio de que "el Estado ar-
gentino reconoce y garantiza a la Iglesia CatlicaApostlica Roma-
na, el libre y pleno ejercicio de s u poder espiritual, el iibre y pblico
ejercicio de s u culto. as como de su jurisdiccin en el mbito de su
competencia. para la realizacin de sus nes especicos".
Por otras disposiciones se reconoce que la Santa Sede 'podr
erigir nuevas circunscripciones eclesisticas. as como modincar
los limites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase nece-
sario o til para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su or-
ganizacin" (art. 2") y que 'el nombramiento de los arzobispos y
obispos es de competencia de la Santa Sede" art. 39.En ambos
casos la Santa Sede tiene el deber de informar al gobierno argen-
tino.
Asimismo 'se reconoce el derecho de la Santa Sede de publi-
car en la Repblica Argentina las disposiciones relativas al gobier-
no de la Iglesia" (art. 4Q).Por otra parte 'el Episcopado Argentino
puede llamar al pas a las rdenes, congregaciones religiosas.
masculinas y femeninas, y sacerdotes seculares que estime tiles
para el incremento de la asistencia espiritual y la educacin cris-
tiana del pueblo", (art. 59).

197. LA ENSENANZA DEL DERECHO C A N ~ N I C OEN LA UNIVER-

SIDAD DE BUENOS AIRES.- Esta materia se ense en la Univer-
sidad de Buenos Aires desde 1826 a 1891. L a ctedra de derecho
pblico eclesistico fue creada en el Departamento de Jurispru-
dencia de la Universidad de Buenos Aires, y sus profesores titula-
res fueron Jose Eusebio de Agero (18261, Jose Len Benegas
(1831-1854). Federico Aneyros (1854-1871). Carlos J. lvarez
 DERECHO CANNICO 501
(1871-18751. y David de Tezanos Pinta (1876- 1891).Al suprimirse
la ctedra en 1892.parte del contenido de la materia fue incorpo-
rado a los estudios de Introduccin al Derecho.
Desde 1833 fue empleada como texto la obra de Gmeiner. Du-
rante el rectorado de J u a n Mara GutirrQ (1861-18731, ste se
propuso reformar la ensefianza de la materia. tomando como base
el plan de la obra de Vlez Sarsield, DenXho pblico eclest6stico.
que tambin debena servir como texto. pero la iniciativa no pros-
per. En 1872.el doctor Carlos J. Ivarez redact un texto de en-
seanza titulado Elementos de derecho mnhico.
Su enseanza fue restablecida en la Facultad de Derecho en
el plan de estudios aprobado en 1948,sealndose como temas
fundamentales de s u estudio los siguientes: lP)funcin del dere-
cho cannico en el desenvolvimiento del derecho: 2P)historia ex-
tema del mismo: S*] las instituciones cannicas en su vinculacin
con las instituciones civiles:..
v 4'9. el derecho pblico eclesisticoy
su relacin con el rgimen constitucional argentino. En la reorga-
nizacin del plan de estudios dispuestas en 1952 ya no figur la
enseanza independiente de estamateria.

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 TERCERA PARTE

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

Y DE LAS IDEAS JURDICAS
 cAPm m 1 1
LOS PRECEDENTES CL&ICOS

198. La Rloaofui del dcmho en Grecia.- 199. La evolucinJurdicade Roma.- 200. La

&Uanizacin y el derecho ui laalta Edad Meda.- 201. La rcccpcln del derecho mma-
no jusnhnm.- 202. La doMna woIsastlca.- 203. La Escuela del derecho natural y
de gentes.- 204. El d-ho y la d e n d e juridlca cn la Edad Modma.- 205. Kant y el
racionallsmo Jurltco.

198. LA FILOSOF~A DEL DERECHO EN GRECIA.- El estudio de

la dogmtica jurdica y de las diversas ramas en que se divide el
derecho debe completarse mediante el conocimiento de sus ante-
cedentes histricos. En esta tercera parte de la obra intentamos
exponer sencilla y brevemente la historia del derecho y de las ideas
jurdicas en el mundo occidental, para demostrar la formacin
progresiva del primero y la permanente vitalidad de las segundas.
El derecho. en efecto, constituye un sistema que ha ido per-
feccionndose y completndose a travs de los siglos. El presente
no puede comprenderse sin el conocimiento del pasado. el cual re-
vive en las normas tradicionales y en las ideas de los filsofos y ju-
ristas. stas y aqullas reproducen hoy un pensamiento cuyos
orgenes se remontan a Grecia y Roma, creadoras iniciales de la ci-
vilizacin en que vivimos.
Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los ver-
daderos iniciadores de la especulacin filosfica. Los primeros sa-
bios se dedicaron a analizar la naturaleza misma. buscando un
principio comn o uniforme que permitiera explicarla. Uno de
ellos. Heraclito. sostuvo que esa reaiidad consiste en el cambio. el
perpetuo devenir de los seres y de las cosas, sus constantes trans-
formaciones. Pero este cambio est presidido por una ley univer-
sal, el logos, que no slo dirige y regula los movimientos del
cosmos, sino tambin da a los hombres las normas de su conduc-
506 INTRODUCCI~NAL DERECHO

ta. De esta ley unica, divina, se nutren las leyes humanas, y hay
por consiguiente una legalidad natural a la que est sometido el
orden de la sociedad. As Herclito fue el primero que, a principios
del siglo v antes de Cristo. intent dar al derecho un fundamento
que luego habra de ser utilizado por otras corrientes filosficas.
Medio siglo antes Pitgoras haba llegado a conclusiones pa-
ralelas respecto de la justicia. Su teora de que los nmeros son la
esencia de todas las cosas, y de que en el mundo hay una armona
y regularidad presididas por leyes matemticas. le condujo a defi-
nir la justicia como una relacin aritmtica de igualdad entre dos
trminos. como por ejemplo entre el delito y su reparacin, entre la
cosa comprada y s u precio. De tal manera el acto justo no deriva
de una simple convencin humana, sino que encuentra s u funda-
mento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, pre-
sidido por la nocin matemtica de la igualdad.
Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a
los verdaderos principios de la filosofia jurdica, otra escuela iba a
profesar los errores que destruyen esa misma filosofa. El desarro-
lio de la cultura griega determin la aparicin de los sojistas, que
eran hbiles dialcticos y grandes oradores dedicados a la ense-
anza de la juventud, a la cual preparaban para actuar e n las
asambleas y en las luchas democrticas. Los sofistas sometieron a
revisin crtica los tradicionales principios religiosos, morales y ju-
rdicos, sosteniendo en sus discursos las tesis mas diversas y pa-
radjicas. Eran individualistas. y enseaban que cada hombre
tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la conducta.
Negando as la existencia de toda verdad objetiva, negaban tam-
bin la posibilidad de normas sociales de vaiidez permanente. L a
moral y el derecho eran, para elios, productos exclusivamente hu-
manos, no fundados en ideas superiores. Su escepticismo se com-
placa en observar que las variaciones de las leyes demostraban la
inexistencia de una justicia natural. olvidando que si bien hay
normas que cambian segn los tiempos y lugares, hay otras que
permanecen inmutables y constituyen el fundamento de todo or-
den jurdico. Al desligar al derecho de sus bases esenciales, trata-
ron de explicarlo recumendo a otras ideas. Trasimaco sostena,
por ejemplo, que las leyes responden al inters de los ms fuertes;
mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el inters de
los dbiles el que provocaba s u sancin, para poner un dique a las
amenazas de los poderosos. En una u otra forma el derecho venia
 LOS PRECEDENTES CLSICOS 507
a ser el producto de una voluntad puramente humana. no someti-
da a limitacin alguna, y respondia a los intereses circunstancia-
les predominantes.
Contra ese escepticismo se alz la palabra vibrante de Scra-
tes [469-399a.c.). que dedic s u vida entera a la enseanza de
una moral ms elevada. a la que conceba como una verdadera
ciencia. Scrates demostr la necesidad de distinguir por un lado
lo que es impresin de los sentidos. en donde domina la variedad
y el subjetivismo,y por el otro lo que es producto de la razn, en la
cual encontramos nociones y verdades que son idnticas para to-
dos. De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a
la verdad conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni con-
ducta virtuosa.
Si bien Scrates no dej obra escrita, y slo conocemos sus
ideas a travs de las referencias de sus discipulos, es posible afu-
mar que sostena la existencia de principios superiores, de validez
permanente y universal. impuestos por los dioses. que todos pue-
den conocer si se interrogan a s mismos. L a finalidad tica de los
hombres consista, para l, en alcanzar su propia perfeccin prac-
ticando las virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es
susceptible de ser conocido intelectualmente, por s u adecuacin
al orden universal, de tal manera que la conducta humana debe
someterse a las n o m a s objetivas que sealan el camino de la per-
feccin. Hay por lo tanto una justicia fundamental, y 'el mayor de
los males es cometer una injusticia".
Su mejor discpulo fue Platn [427-347a.c.). que expuso sus
doctrinas polticas y jurdicas en el dilogo titulado L a Repblica.
El idealismo platnico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cu-
yos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes. Y
la ms excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el
orden y la armona que deben reinar entre los miembros de la so-
ciedad.
Distingua Platn tres partes o potencias en el alma: la parte
racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la
virtud de sabiduna o prudencia: la parte irascible corresponde a
los impulsos y afectos y engendra la fortaleza; y la parte concupis-
cible. propia de las necesidades primarias del hombre. tiene como
virtud la moderacin o templanza. En el Estado ideal, los ciudada-
nos se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes
que se guan por la sabiduna: los guerreros que cultivan la forta-
508 INTRODUCC~~N
AL DERECHO

leza: y los artesanos y agricultores cuya virtud consiste en la tem-

planza. Pero adems de estas tres virtudes. propias de cada clase
social y de cada potencia del alma, existe otra superior que las
comprende y perfecciona a todas. Lajusticia, en efecto, es lavirtud
universal por excelencia, pues se aplica a todos los hombres por
igual. El acto justo consiste esencialmente en el cumpiimento del
propio deber. y as la justicia consigue establecer el orden y la ar-
mona en la sociedad.
Esta concepcin sublime de la justicia no llegaba. sin embar-
go. a precisar su verdadera esencia. Aristteles (384-322 a.c.), con
un sentido ms reaista. vio en esa virtud un prlncipio que rega no
todos los actos humanos, sino solamente aquellos que se cumplen
en relacin con los dems. y son regulados generalmente por el de-
recho.
Aprovechando las enseanzas de los pensadores que le ha-
ban precedido. Aristteles construy un sistema filosco que
abarc todas las ramas del saber y estaba llamado a tener una in-
mensa trascendencia. Su losofia moral -expuesta en la h a a
Nicmam- se funda en que el 6n del hombre consiste en la felici-
dad, la cual se obtiene mante~endo en la conducta de cada uno la
jerarqua de los bienes (delalma. del cuerpo y exteriores).de que se
puede gozar. La vida perfecta es la vida virtuosa. porque conduce
a la grandeza del alma y da el predominio a los bienes espirituales.
Entre todas las virtudes. la justicia es la ms completa porque no
es puramente individual sino relativa a otra persona. y su obser-
vancia no slo perfecciona a quien la practica sino que tambin
contribuye al bien de los dems.
Aristteles analiza tainbin a la justicia en sus aplicaciones
particulares. Y en este sentido distingue en ella dos posiciones
fundamentales: 1" la justicia distributiva regula el reparto de ho-
nores y ventajas que la sociedad realiza enke sus miembros. y se
cumple teniendo en cuenta las condiciones personales de cada
uno, de tal manera que esa distribucin de bienes debe hacerse en
proporcin a los mritos de cada individuo; y 2') la justicia sina-
lagmtica regula las obligaciones (nacidas de los contratos o de los
delitos)que surgen entre unas personas y otras. sin tener en cuen-
ta sus condiciones, e impone una perfecta igualdad entre la cosa
dada y la recibida, o entre el dao y la indemnizacin [ver supm
nro. 18).
 ms PRECEDENTES CL~SICOS 509
En definitiva, la concepcin aristotlica de la justicia se funda
en la igualdad, pues trata de que este principio rija todas las rela-
ciones humanas. ya sea imponiendo estrictamente esa medida en
las obligaciones civiles y penales. ya sea tratando desigualmente
las situaciones desiguales. Y esta justicia slo existe perfectamen-
te en el Estado, porque 'slo hay justicia cuando hay una ley que
decide en las contiendas que s e suscitan entre los hombres".
Aristteles distingue tambin lojusto natural y lojusto legal
L a justicia se funda en la naturaleza cuando el acto que eila impo-
ne tiene validez universal y no depende de las convenciones huma-
nas. En cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha
resuelto el problema en una forma determinada. De esta distin-
cin, que ya vimos esbozada en Herclito, va a partir la doctrina
del derecho natural.
Despus de Aristteles la filosofia se dividi en varias escuelas
preocupadas fundamentalmente por los problemas moraies. Los
epicreos sostenan que el ideal tico consiste en el placer, espiri-
tualmente valorado. Este utilitarismo, que resurgir siglos des-
pus en Inglaterra, les hizo negar todo fundamento natural al
derecho y a la justicia, los cuales slo seran producto de la con-
vencin humana destinado a facilitar la vida social.
Los estoicos, en cambio, formaron una escuela opuesta en
muchos sentidos a la anterior, que iba a tener una influencia pro-
longada y decisiva. Fundada por Zenn, natural del Citio (Chipre),
a principios del siglo 111 antes de la era cristiana. esa escuela pm-
pag un ideal tico basado esencialmente en la razn. Postulaba,
en efecto, una vida conforme a la naturaleza racional del hombre,
la cual deba imperar sobre los sentidos y las pasiones. Lleg as a
sostener la existencia de ciertos principios naturales en el dere-
cho. cuyo desarrollo iba a constituir la base del pensamiento jun-
dico romano.

199.LA EVOLUCINJURiDICA DE ROMA.- Mientras 10s grie-

gos fueron los fundadores de la filosofia, los romanos elaboraron
un sistemajurdico tan perfecto que sus normas constituyen toda-
va la base del derecho universal. Este sistema fue la obra lenta y
progresiva de s u espritu mas inclinado a la organizacin que a la
vida especulativa. Pero influyeron en l, sin duda alguna, las ideas
de los estoicos que Cicern difundi en s u patria.
510 INTRODUCCI~NAL DERECHO

La evolucin del derecho romano puede sintetizarse de la si-

guiente manera: el derecho primitivo estaba constituido por un
conjunto de reglas consuetudinarias que imponan formas estrc-
tas y solemnidades a las cuales se les asignaba carcter sagrado.
Las leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado)
slo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho. y
tendan casi siempre a precisar aquellas costumbres. a corregir los
abusos que podan originar, y a dar nuevas formas al rgimen gu-
bernativo. Tales costumbres y leyes formaron eljus cive. es decir,
el derecho aplicable exclusivamente a los ciudadanos (c>es)de
Roma.
Las conquistas romanas y las crecientes relaciones con otros
pueblos dieron lugar a la aparicin de un nuevo sistema. menos
formalista y ms amplio en sus concepciones, que se llam jus
gentium y que rega las relaciones entre ciudadanos y extranjeros,
y las de stos entre s. Los dos pretores que en Roma aplicaban
ambos sistemas (el praetor urbanus que juzgaba a los ciudadanos
y el praetorperegrinus que intervenia en los juicios en que era par-
te un extranjero), comenzaron en los siglos 111 y ir antes de Cristo a
introducir nuevos procedimientos y a conceder acciones destina-
das a suavizar el rigor del estricto derecho civil, de tal manera que
por via indirecta eljus pmetorium u honorarium vino a supr y mo-
dificar el sistema primitivo. Esos pretores, y otros magistrados.
tanto en Roma como en las provincias, publicaban anualmente un
edicto al comenzar sus funciones. en el cual seiialaban las normas
a las cuales iban a ajustar sus decisiones. Estos edictos. reprodu-
cidos por los sucesivos magistrados, adquirieron carcter perma-
nente convirtindose as en la fuente de derecho privado ms
importante en el siglo 1 a.c.
La creacin del imperio romano (ao 27, a.C.1 no modific
substancialmente el sistema jundico. El derecho surgi entonces
de las sanciones del Senado (senadoconsultos) y ms tarde de las
decisiones del Emperador (constituciones).pero continu en vigor
eljus praetonum que en la poca de Adriano fue codificado. Y ade-
ms adquirieron categona de fuentes del derecho las doctrinas de
los jurisconsultos, a algunos de los cuales Augusto dio eljuspubli-
ce respondendi de tal manera que sus opiniones podan ser pre-
sentadas a los magistrados para que las tuvieran en cuenta al
sentenciar.
 LOS PRECEDENTES CLASICOS 511
La poca de mayor esplendor del derecho romano y de la doc-
trina que a l se aplicaba [Uuisprudentia)fue la de los siglos II y 111
de nuestra era. Los juristas no slo comentaban e interpretaban el
derecho vigente, sino que tambin creaban nuevos conceptos, de-
finiciones y teoras jurdicas, y sealaban asimismo la justicia de
las normas con arreglo a sus ideas filosficas. Lleg a tan alto gra-
do el desarrollo de esa jurispruriencia que el emperador Adriano
declar obligatorias las opiniones de los peritos en derecho. cuan-
do estuvieran de acuerdo. Y ms tarde la ley de las citas, del ao
426, dispuso que los jueces deban atenerse a las doctrinas ex-
puestas en sus libros por los ms grandes de los juristas clasicos:
Gayo, Papiniano, Paulo. Ulpiano y Modestino. debiendo prevalecer
el criterio de Papiniano cuando haba discordancia.
En esta forma el derecho romano, partiendo de las costum-
bres primitivas. fue perfeccionndose a travs de los siglos por
obra principalmente de los peritos en esta ciencia (pretores y juris-
tas). pues las leyes y las decisiones gubernativas tuvieron impor-
tancia secundaria. Aqullos, influidos a la vez por las reglas
jurdicas extranjeras y por las ideas filosficas de los estoicos, su-
pieron adaptar al derecho romano las mejores soluciones univer-
sales que formaron el jus gentium y corregir el rigor primitivo del
jus ciue hasta asimilar ambos sistemas y confundirlos en un solo.
Al mismo tiempo. los jurisconsultos clasicos sistematizaron el de-
recho elaborando definiciones. precisando conceptos y constru-
yendo teoras que aun hoy sirven de fundamento a muchas
instituciones.
Generalizando esa formacin del derecho, Gayo pudo aflrmar
en el siglo II que todos los pueblos utilizan en parte un derecho
propio, y en parte uno comn a la humanidad. El primero es el de-
recho civil, propio de cada ciudad o Estado: y el segundo es el
derecho de gentes, 'que la razn natural establece entre todos los
hombres" (Institutas. 1.1.1: Digesto. 1. i. tit. 1.9).A esta divisin bi-
partida Ulpiano agreg eljus nafurale,que la naturaleza ensea a
todos los animales incluso el hombre. como la unin de los sexos,
la educacin de la prole, etctera. Otros autores confundieron el
derecho natural con el de gentes, diciendo de el que es siempre
equitativo y bueno. Ms tarde esa fusin aparece clara en las Im-
atutas de Justiniano (siglo Vil, que deflnen los derechos naturales
como aquellos "que existen en todos los pueblos. constituidos por
512 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

la providencia divina, y permanecen siempre firmes e inmutables"

[ver nro. 11).
Esta idea de un derecho natural era en reaiidad un producto
de la filosofa griega, recibido en Roma a travs de los estoicos. En-
tre los pensadores que contribuyeron a difundir la idea de un de-
recho superior. vlido en todos los tiempos y lugares. convienen
mencionar a Cicern (106-43a.c.). El gran orador de la Repblica,
obsewaba que no todas las leyes son igualmente justas. pues en
tal caso lo seran tambin las de los tiranos. Pero hay, sin embar-
go, principios que la naturaleza y la razn nos sefialan como fun-
damentalmente justos. y de los cuales no debemos apartarnos:
"hay una ley verdadera - d i c e en La Repblica- la recta razn ins-
crita en todos los corazones, inmutables, eterna. que llama a los
hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del
mal por sus amenazas: pero que. sea que ordene o prohiba, nunca
se dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a los malos.
No se puede alterarla por otras leyes. ni derogar alguno de sus pre-
ceptos, niabrogarla por entero: ni el Senado ni el pueblo pueden li-
berarnos de su imperio: no necesita intrprete que la explique; es
la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que maiiana, y
siempre una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos
los pueblos y en todos los tiempos. El universo entero est some-
tido a un solo amo y a un solo rey supremo, al Dios todo poderoso
que ha concebido, meditado y sancionado esta ley". En esta forma
elocuente, Cicern anticipaba la doctrina del derecho natural, que
iba a alcanzar tan extraordinario desarrollo en el curso de lo siglos.
Durante el siglo iV de la era cristiana comienzan las invasio-
nes de los brbaros, que determinaron la divisin del imperio en
dos zonas: el de oriente y el de occidente. y la inmediata desaparicin
del segundo. En este perodo el derecho romano contina evolu-
cionando gracias, principaimente. a las constituciones sancionadas
por los sucesivos emperadores. A fines del siglo iV se compilaron
,estas ltimas en forma extraoficial (cdigos Gregoriano y Hermoge-
niano).y posteriormente el Cdigo Teociosiano,del ao 438, reuni
las sancionadas hasta entonces y tuvo carcter oficial.
Muchos ms importantes fueron las compilaciones que el em-
perador JuStinian0, de Oriente. encarg al JuristaTriboniano en el
ao 530. Como resultado de esta orden se compusieron sucesiva-
mente las cuatro partes que luego formaron el Corpusjuris ciuiiis,
a saber: el Digesto (o las Pandectds), que reune ordenada y siste-
 LQSPRECEDENTES c ~ S I C O S 513
mticamente las opiniones de los jurisconsultos clsicos 1533): las
Institutas, breve compendio de todo el derecho. que en los siglos
posteriores sirvi de texto para la enseanza (533): el Cdfgo, que
reproduce las constituciones imperiales entonces vigentes (534):y
por ltimo las Novelas. agregadas posteriormente, que incluyen
las constituciones sancionadas despus del 534. Gracias aes-
tas obras fundamentales el derecho romano conserv s u unidad y
pudo seguir influyendo sobre el desarroilojurdico de Europa.

200. LA C R I ~ I Z A C I ~Y NEL DERECHO EN LA ALTA EDAD

MEDIIL- Al mismo tiempo que el derecho alcanzaba en Roma s u
extraordinaria perfeccin, el cristianismo se iba difundiendo pau-
latinamente por todo el mundo conocido. L a nueva religin iba a
ejercer una influencia decisiva sobre el derecho, porque daba al
hombre. como ser creado a imagen y semejanza de Dios, una dig-
nidad de que antes careca. Desde entonces fue la persona huma-
na. y no el Estado ni la ciudad. la destinataria principal del orden
jurdico establecido precisamente para faciiitar s u vida y desarro-
ilo como ente espiritual.
La religin y el poder poltico. hasta entonces unidos en las
culturas de la antigedad pagana, quedaron separados y tuvieron
sus fmes propios. Al predicar esa divisin: 'dad al Cesar lo que es
del Cesar y a Dios lo que es de Dios" (Evangeliosegn San Mateo,
22, 21).Jesucristo a f i b a indirectamente la obligacin que tie-
ne todo cristiano de obedecer al Estado y de cumpiir el derecho. Y
esta obediencia ya no es una simple imposicin de la autoridad,
sino que tiene raices y fundamentos ms profundos. Como todo
poder proviene de Dios. debemos acatar sus mandatos 'no slo por
temor del castigo sino tambin por obligacin de conciencia" (San
Pablo, Epstola a los Romanos. XIII). El cumplimiento del derecho
cede, sin embargo, a la necesidad de 'obedecer a Dios antes que a
los hombres" [San Pedro. Hechos de los Apstoles, V. 291, con lo
cual aparece una primera limitacin al poder del Estado y de los
gobernantes.
La justicia ocupa un lugar importante en la docMna cristia-
na. Hay por de pronto una justicia divina que revela la perfeccin
del Ser creador y se manifiesta entre los hombres por medio de s u
voluntad. Y hay tambin una justicia humana. virtud universal
de amplsimo contenido. que abarca no slo las relaciones juridi-
cas sino tambin toda la conducta social del hombre en s u deber
514 INTRODUCCI~NAL DERECHO

de amar al prjimo: 'tratad a los hombres de la misma manera que

quisirais que ellos os tratasen a vosotros" [Evangeo segun San
Lucas, VI, 31).
L a filosofiajuridica del cristianismo se fue desarrollando du-
rante los primeros siglos por obra de los Padres de la Iglesia. pero
slo alcanz su formulacin cabal con San Agustin (354-430).Uti-
lizando las concepciones de Herclito y de Platn. y adaptndolas
a la doctrina cristiana, San Agustin distingue tres clases de leyes
que sealan los derechos y deberes de los hombres. L a ley eterna
es la razn o la voluntad de Dios que gobierna tanto las cosas y los
seres irracionales como la actividad humana. Esa regulacin tiene
carcter necesario para aqullos. y debe ser acatada voluntaria-
mente por los hombres, a los cuales les indica respetar el orden
impuesto por Dios. La segunda es la ley natural. que se manifiesta
en la conciencia, y signiica la participacin del hombre en aquel
orden divino. Esta norma de carcter fundamentalmente tico
permite a todo ser humano distinguir el bi- y el mal. lo justo y lo
injusto, de tal manera que abarca tanto el campo de la moral como
las bases del orden jundico. Y la tercera es la ley humana, some-
tida racionalmente a la anterior, y destinada a resolver los proble-
mas que aqulla no contempla. De tal manera. la ley natural es
inmutable y universal, mientras que la humana es variable de
acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar. Su Bnalidad esencial
consiste en asegurar el orden y la paz en la sociedad, para permitir
que los hombres realicen sus fines temporales y sobrenaturales.
En esta forma el derecho quedaba sometido a la moral, y sta a s u
vez encuadraba en el orden universal de la creacin.
En el ao 476 se produjo el derrumbe del imperio romano de
occidente. Las invasiones de los brbaros destruyeron esa organi-
zacin que pareca inconmovible. y paulatinamente se crearon los
nuevos reinos o Estados. El derecho romano. sin embargo. conti-
nu en vigencia sobre todo para regular las relaciones privadas.
pero evolucion desde entonces en f o m a distinta en cada regin.
A su lado aparecieron las costumbres germnicas. tradas por los
invasores. que no fueron impuestas a los pueblos sometidos. Y por
ltimo se nota, durante esos primeros siglos de la Edad Media,
una marcada influencia del cristianismo, que s e acenta en los
paises en donde consigue triunfar.
El derecho germnico. al tomar contacto con el espectculo
de la organizacin romana. tuvo que pasar de la costumbre a la ley
 LOS PRECEDENTES CLSICOS 5 15
para imponerse y perdurar. La primera redaccin escrita de ese
derecho fue el cdigo sancionado por el rey Eurico hacia el aio
475, para regir tanto en el sur de Francia como en la mayorparte
de la pennsula Ibrica. que integraban entonces el reino visigti-
co. Este cdigo, que recoge fuentes romanas y germnicas, i d u y
luego en las leyes de los borgonones [kxBarbara Burgundionun,
de fines del siglo V), de los francos (lexSalica, de principios del si-
glo VI), y otras. redactadas todas en latn. De esta manera. y con-
temporneamente. la mayor parte de los pueblos de Europa fij
por escrito su derecho en la forma primitiva que corresponda a s u
estado de civilizacin.
Pero casi de inmediato, y seguramente con el propsito de
uniilcar el derecho y lavida social entre los invasores y los pueblos
sometidos. se procede en occidente a redactar nuevos cdigos de
alcance territorial. Aparecen entonces la kx romana burgundionun
y enseguida la lex r o m uisigothonun, tambin conocida bajo el
nombre de Breviario deAlaricoi. Esta ltima, sancionada por una
asamblea de obispos y-notables reunida en el sur de Francia en el
ao 506,constituye una recopilacin destinada indistintamente a
godos y romanos, que contiene fuentes exclusivamente romanas
tomadas de los cdigos gregoriano. hemogeniano y teodosiano. y
doctrinas de Gayo y Paulo. Se aplic y estudi no slo en el reino
visigodo, sino tambin en Francia y en otras regiones hasta el siglo
xi.porque constitua la recopilacin ms perfecta del derecho ro-
mano entonces conocido en occidente. De la misma poca es el
Edicto del rey ostrogodo Teodorico, sancionado en Italia. que tam-
bin se inspir en las fuentes mencionadas.
Ms tarde. la poltica acentuadamente nacionalista de los re-
yes visigodos les Nzo volver en parte a s u antiguo derecho. Leovi-
@do (572-586) sancion un cdigo nuevo que reproduca muchas
disposicionesdel de Eurico, aunque romanizando ms s u conteni-
do, y legislaba el derecho privado, el penal y el procesal. Nuevas leyes
continuaron dictndose durante los reinados de sus sucesores. y
es menester recordar que en el ao 489 Recaredo abandona la he-
reja arrima y se convierte con s u pueblo al catolicismo.
Por ltimo, en el ao 654se sanciona el Liberjudiciorum [Libro
de losjuicios), que deroga al cdigo anterior. Esta nueva legisla-
cin, debida a la iniciativa de Recesvinto. recoge la que haban dic-
tado los reyes visigodos y acusa tambin una marcada influencia,
cristiana. Esta ltima se acenta en una redaccin posterior del
516 INTRODUCCIN AL DERECHO

Liber. hecha en el ao 681 por el Concilio XII de Toledo. Y en otra

redaccin. llamada vulgata porque no tuvo carcter oicial. se in-
cluyeron al principio tres ttulos de derecho pblico tomados de
los concilios toledanos y de las obras de San Isidoro. Esta ltima
edicin, traducida al romance en el siglo XiI1, recibi el nombre de
rUer0 Juzgo.
Tales leyes no alcanzaron, sin embargo. a ser cabalmente
aplicadas. Tanto en Espaa como en los dems pases del occiden-
te europeo el pueblo prefera regirse por las costumbres locales,
que se adaptaban mejor a las nuevas necesidades. As el derecho
s e fue apartando cada vez ms del derecho romano clsico y aun
del que sancionaban los reyes. La actividad legislativa de estos 1-
timos fue disminuyendo sensiblemente en los siglos posteriores,
por efecto de la correlativa disminucin de su autoridad frente al
poder de la nobleza.
El feudalismo. el aislamiento de las poblaciones y la ausencia
de cultura jurdica favorecieron y fomentaron el desarrollo de los
derechos locales y particularistas, cuya fuente principal fueron las
costumbres aplicadas por jueces sin preparacin tcnica. Esta di-
versiilcacin del derecho se acentu por la existencia de seores
feudales que imponan sus propias normas. por los privilegios de
clase, y por las reglas especiales de las distintas actividades y pro-
fesiones.
A esos derechos de las regiones, de las clases sociales y de las
distintas profesiones se agregaron. desde nes del siglo X en toda
Europa, los derechos de las ciudades. El desarrollo de la vida ur-
bana cre una nueva clase de burgueses o ciudadanos que obtuvo
libertades y privilegios especiales. generalmente concedidos por
los reyes o los seores. Estos derechos se llamaronfueros en Cas-
tilla, Navarra y Aragn, coshrms en Catalua, coutomes en Fran-
cia, statuti en Italia, etctera, y alcanzaron casi siempre una
formulacin escrita entre los siglos X y XiII.
El progresivo particularismo de la Alta Edad Media no alcan-
zaba, empero, ni a las instituciones fundamentales del Estado, ni
al derecho cannico que se fue paulatinamente unificando. La
Iglesia. combatida durante los primeros siglos de nuestra era, fue
sin embargo la primera fuerza social que se organiz en esos pa-
ses barbarizados, a los cuales s e impuso no slo religiosa, sino
tambin culturalmente.
 LOS PRECEDENTES CLSICOS 517
El derecho cannico (de canon: palabra griega que significa
regla) se fundaba naturalmente en las ensefianzas de Jesucrfsto
recogidas en el N u e w Testamento. Esta doctrina fue completada
mediante el establecimiento de normas juridicas destinadas a or-
ganizar el gobierno de la Iglesia, sus relaciones con los fieles, y la
vida religiosa de estos ltimos. Surgieron as los cnones de los
concilios, las epstolas pontificias, las doctrinas de los Padres de la
Iglesia, y las costumbres.
La cada del Imperio romano y el aislamiento de las nuevas
naciones produjo un cierto localismo del derecho cannico. Pero
bien pronto se procur restablecer su primitiva unidad recopiln-
dolo. L a primera coleccin fue la de un monje llamado Dionisio El
Exiguo. que trabaj a principios del siglo VI. Luego aparecen otras
recopilaciones locales entre las cuales se destaca la Hispana (siglo
Vil), que por su perfeccin tuvo mucha importancia. Pero no se lle-
g a dar completa unidad a este derecho hasta que a mediados del
siglo XI el monje Graciano escribi en Bolonia su obra Concordia
discordantium canonum llamada comnmente Decreto. en la cual
reuna la mayor parte del derecho hasta entonces sancionado y
procuraba conciliar sus aparentes contradicciones. Este Decreto
iba a servir de texto de enseanza en las universidades, y fue la
base del Corpusjuris cononici elaborado durante los siglos poste-
riores (ver nro. 195).
Pero adems de recordar la aparicin del derecho cannico,
preciso es sealar tambin la influencia ejercida por la Iglesia so-
bre todo el sistema jundico. La predica de una nueva moral y la
cultura superior de los miembros de la Iglesia determinaron la
progresiva cristianizacin del derecho. Este proceso consiste esen-
cialmente en la adaptacin de las normas jurdicas laicas a las en-
seanzas religiosas, y en la moralizacin del derecho. Porque la
Iglesia no slo se preocup de organizar s u propio funcionamiento.
como institucin de origen divino. sino que tambin trat de incul-
car normas de convivencia que se ajustaran a sus doctrinas. De tal
manera la iduencia de aqulla fue notable no slo en la reglamen-
tacin del sacramento del matrimonio. sino en toda la vida fami-
liar, en la proteccin de los humildes, en la pacificacin y decencia
de las costumbres. en la moderacin de las penas, en la observan-
cia de los contratos, en la represin de la usura, etctera.
De esta manera el derecho se va aproximando gradualmente
a los ideales de caridad y de justicia que inspiran la doctrina social
518 INTRODUCCIN AL DERECHO
de la Igiesid. Pero adems, mediante la influencia cultural y polti-
ca que ejercen sus grandes dignatarios, stos consiguen muchas
~ e c e ~ i n c u l caalos
r gobernantes ideas de moderacin, prudencia y
respeto por los sbditos; afirman la doctrina de que el poder es
una concesin divina sujeta a limitaciones; y colocan por encima
de la voluntad de los prncipes las leyes de Dios, el derecho natural
y el cumplimiento del orden jurdico imperante.

201. LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO JUSTINIANE0.-

Hemos visto ya que el derecho romano aplicado en occidente era
slo el recogido en los cdigos de fines del siglo N y principios del
v. y en algunas obras doctrinarias. L a s grandes recopilaciones he-
chas por orden del emperador Justiniano en el siglo vi apenas se
haban conocido en los Estados que ya no estaban sometidos al
Imperio.
El desarrollo gradual de la cultura permiti, sin embargo, que
prosperaran ciertas escuelas de derecho en algunas ciudades de
Italia. Entre ellas sobresali la de Bolonia. desde principios del siglo
XII,en cuyas aulas se estudiaba el Corpusjuris civis de Justinia-
no, comentando sus doctrinas y sus leyes. Diversas circunstan-
cias -y entre ellas la perfeccin terica del derecho que as voiva
a conocerse- convirtieron a Bolonia en centro de una plyade de
maestros y estudiantes que luego difundieron por toda Europa la
ciencia jurdica fundada en las recopilaciones justinianeas.
El primero que se destac en Bolonia fue Irnerio (muerto en
11251, que tambin inaugur la escuela de los glosadores. Consis-
tia este sistema en comentar las leyes romanas escribiendo una
glosa que trataba de explicarlas, resumirlas o interpretarlas. Los
glosadores no consideraban al derecho romano como un derecho
histrico, sino como el nico derecho que d e b aplicarse y estudlar-
se. Pero se limitaron a la exgesis puramente literal de los textos, sin
llegar a las construcciones tericas y sin tratar de perfeccionar el
sistema jurdico.
El representante mas notable de la escuela fue Accursio
(1 182-1260),que escribi la Glosa ordinaria en la cual aprovecha-
ba todos los comentarios que los juristas anteriores haban hecho
al Corpusjwis. Su obra alcanz gran difusin, y fue considerada
superior aun a los textos que estudiaban. Con l termina. puede
decirse, el auge de esta escuela.
 LOS PRECEDENW CLSICOS 519
Pero entre tanto sus enseanzas. y con ellas la autoridad del
derecho justinianeo, se haban difundido por toda Europa. El Pla-
centino [as llamado porque, era oriundo de Plasencia) fund en
Montpellier, al sur de Francia. una escuela de derecho en la cual
aplic los mtodos boloeses. La enseanza se extendi luego a
Orleans. Durante el siglo XiII se introducen esos mismos estudios
en las universidades de Valencia. Salamanca y Valladolid. Lo mis-
mo ocurre en la Universidad de Oxford. Y en Alemania la recepcin
terica del derecho romano se remonta al siglo X I .
Gracias a esta difusin del derecho y de los estudiosjurdicos.
se produjo, especialmente en Casiilla, un verdadero renacimiento
legislativo que utiliz ya los idiomas comunes. A mediados del siglo
XilI se tradujo el Liberjucicionun, que fue concedido como fuero lo-
cal a varias ciudades de Castilla bajo el nombre de Fuero Juzgo.
Este mismo cdigo es utilizado en la redaccin del FiLero Red (con-
cluido entre los aos 1252 y 1255).que se otorga tambin a otras
ciudades y pretende unificar, perfeccionndolo. el derecho local.
Pero es derogado en 1272 a raz de la resistencia de los pueblos,
que todava prefieren el antiguo derecho.
Mientras este ltimo lucha por mantenerse en vigor. Alfonso
X el Sabio procura introducir un derecho ms cientfico, fundado
principalmente en el romano y en el cannico. Resultado de esto
son las Partidas. redactadas segn se cree con la ayuda de varios
juristas [Jacobo de las leyes, Fernando Martnez de Zamora y el
maestro Roldn), que elaboraron una m a g d c a obra legislativa y
doctrinaria ampliamente difundida luego. Las Partidas se inspiran
principalmente en el Corpusjuris de Justiniano. en el derecho ca-
nnico, y en las obras de los glosadores. Y tienen la particularidad
de introducir, en los textos legales, las ideas y las doctrinas que los
fundamentan. Pero esta obra no alcanz a ser aplicada de inme-
diato, y fue objeto de revisiones posteriores.
El derecho tradicional castellano pugnaba, en efecto, por
mantenerse en vigor. Estas costumbres aplicadas por los jueces
fueron redactadas por escrito durante el siglo XIII. y reunidas en
varias colecciones particulares, hasta que el Ordenamiento de Al-
c& en 1348. fij el orden de prelacin que deberian tener en
cuenta los jueces al resolver los litigios: en primer lugar las leyes
contenidas en el Ordenamiento de Alcal. en segundo trmino los
fueros de cada ciudad, y por ltimo, como derecho supletorio, las
Partidas. Las leyes posteriores se recopilaron luego en las Orde-
520 INTRODUCCINAL DERECHO

nanzas Reales de Castla, debidas al doctor Diaz de Montalvo, que

fueron impresas en 1484.
De tal manera Casulla fue el primer Estado europeo que con-
sigui darse u n derecho propio casi totalmente escrito. formado en
parte por sus costumbres tradicionales. en parte por un derecho
cientfico de races romanas y cannicas. y en parte por las leyes
que iban sancionando los monarcas. Este proceso de unificacin
del derecho territorial contina de inmediato en los dems reinos
hispnicos, que procuran tambin dar forma orgnica a sus cos-
tumbres.
En cambio. los otros Estados europeos mantienen todava. en
la Baja Edad Media. una gran diversidad jundica. El derecho ro-
mano, impuesto como legislacin vigente. comienza a aplicarse
desde principios del siglo xiii en ltalia. en donde se lo consider
como el propio derecho nacional. En Francia las provincias meri-
dionales lo admitieron tambin en reemplazo de sus antiguas ws-
tumbres -y sin que esta vigencia impidiera el surgimiento de
otras nuevas costumbres- pero no lleg a imponerse en el norte
que conserv su derecho tradicional. En Alemania la recepcin del
derecho romano s e produjo ms tarde, a principios del siglo XVI,
favorecida por la idea de que el imperio germnico era sucesor del
romano antiguo. De tal manera este derecho clsico y cientinca-
mente superior volva a imponerse por segunda v a en muchas re-
giones. demostrando as s u permanente vitalidad.
La vigencia del derecho romano -ya como derecho adoptado.
ya como inspirando las legislaciones- se limitaba sin embargo a
gran parte del derecho privado. Frente a l surgan en todos los
pases los nuevos ordenarnientos polticos, los sistemas feudales,
los privilegios de las ciudades y el derecho cannico. que se haba
impuesto universalmente en la regulacin del matrimonio y la fa-
milia.
L a cienciajundica, apiicada al estudio de los derechos roma-
no y cannico. recibi un impulso extraordinario en ltalia durante
el siglo XW. Brtolo de Saxofemto (1314-1357)fue el fundador de
una escuela que se llam de los post-ghsadores o bartoiistas. Esta
escuela. apartndose de la glosa literal a los textos romanos. trat
de llegar mediante sus comentarios a formular principiosjurdicos
y a elaborar construcciones que superaran al derecho antiguo (p.
ej.. el sistema de los estatutos: ver nro. 89).Pero exager sin duda
en muchos casos los mtodos escolsticos entonces en boga. ca-
 LOS PRECEDENTES CLAS~COS
yendo a veces en artificios inadmisibles. Los principales bartoiis-
tas fueron Juan Andrs, Baldo de Ubaldis y Nicols de Tudeschi,
llamado el Abad Panormitano (ver nro. 75). Estos ltimos comen-
taron tambin el derecho cannico, que al mismo tiempo se habia
ido completando hasta formar a principios del siglo XVI el Corpus
juris m n i c i (ver nro. 195).

202. LA DOCTRINA ESC0LSTICA.- As como la Baja Edad

Media contempl un florecimiento de la ciencia juridica. as tam-
bin durante ese periodo la filosofia del derecho perfecciona una
doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que.
por haber sido enseada en las escuelas, se denomina escolstica.
Ya vimos antes cmo San Agustin haba planteado las bases
de la filosofiajurdica cristiana. Los telogos medievales continua-
ron esa tradicin. y no fueron pocos los canonistas que se elevaron
tambin a las alturas de la filosofia. Pero toc a Santo Tomas de
Aquino (1225-1274), durante s u corta pero laboriosa existencia,
fijar con precisin ese pensamiento dndole una forma ms depu-
rada y profunda. Este monje dominico, nacido cerca de Npoles,
estudi en Paris y en Colonia bajo la direccin de San Alberto Mag-
no. y luego fue profesor en la capital de Francia y en la de s u pa-
tria. De sus numerosas obras -destinadas muchas de ellas a
combatir los errores de su tiempo o a comentar los libros de Aris-
tteles-la ms importante y la que ms nos interesa es la Summa
Theologica,que constituye u n estudio analtico de los problemas
teolgicos, metasicos y morales.
El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que
abarca todas las ramas de la filosofia, a la cual estudi desde el
punto de vista cristiano, pero inspirndose en el pensamiento aris-
totlico y aprovechando tambin la obra de los escritores catlicos.
Santo Toms considera al universo entero como un conjunto
ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y
cumple la funcin asignada por el Creador. El mundo aparece as
gobernado por Dios mediante reglas fisicas y normas morales que
constituyen la ley eterna Esta es, por lo tanto, "la razhn de la di-
vina Sabidura, en cuanto es directiva de todos los actos y mocio-
nes". La ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes
fisicas y naturales) y de los seres (leyes biolgicas. religiosas y mo-
rales). En cuanto se dirige a las cosas y a los seres irracionales. la
ley eterna tiene carcter necesario. pues sus reglas se imponen fa-
522 INTRODUCCINAL DERECHO

talmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no directa-

mente, sino mediante la observacin de sus efectos que las cien-
cias de la naturaleza estudian.
La misma ley eterna, en cuanto se dirige a los seres raciona-
les, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la 'participa-
cin de la ley eterna en la criatura racional". La observacin de
estos preceptos ya no tiene carcter necesario. sino contingente,
pues depende del libre albedro de los hombres. Pero stos se so-
meten generalmente a ella porque por un lado coincide con las
propias inclinaciones de la naturaleza humana. y por el otro s e im-
pone racionalmente sealando el camino del bien que todos apete-
cen y buscan.
El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre.
Hay en cada uno de nosotros dos inclinaciones o hbitos: el espe-
culativo, que conduce a la investigacin de la verdad, y el prctico.
que dirige esa verdad a la accin. Los seres humanos tienen una
tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los
principios morales de la accin, que los inclinan al bien. Esta luz o
disposicin natural se llama sinciresis, y no es otra cosa que el
hbito que imprime en nuestra mente las verdades contenidas en
la ley natural. La aplicacin de estas verdades a los casos concre-
tos es ya obra de la razn y de la voluntad humanas, en el ejercicio
de s u libertad.
El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo
precepto: hacer el bien y evitar el mal. Por lo tanto, abarca los pri-
meros principios de la moral y del derecho, puesto que orienta los
actos humanos por el camino de todas las virtudes. Pero no todos
los actos virtuosos son obligatorios en el sentido jurdico, y por lo
tanto el derecho nafurd es slo una parte de la ley natural. Su con-
tenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias natura-
les en el hombre: la conservacin de la vida, la perpetuacin de la
especie. y el deseo de conocer laverdad sobre Dios y de vivir en so-
ciedad. De esta ltima tendencia derivan otros principios bsicos
de la convivencia humana: no daar a otros, dar a cada uno lo
suyo. etctera.
La ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es
por lo tanto universal e inmutable. es decir. rige en todos los tiem-
pos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a los primeros
principios ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los
mismos, que pueden variar segun las circunstancias.
 LOS PRECEDENTES CLASICOS 523
El derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley huma-
na o positiva Esta ultima deriva de aqul de dos maneras: o bien
por va de conclusin de los primeros principios contenidos en la
ley natural, o bien mediante la regulacin de casos no previstos en
ella. En el primer supuesto la ley humana participa en cierto modo
de los caracteres del derecho natural en cuanto a s u inmutabili-
dad y universalidad; en el segundo es contingente y variable. pues
se adecua a las necesidades histricas en cada pueblo. El derecho
positivo es por lo dems indispensable para imponer, mediante la
fuerza. una disciplina que asegure la paz y la justicia en la socie-
dad.
De tal manera Santo Toms establece una verdadera jerar-
qua de leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la po-
sitiva o humana debe ajustarse a aqulla. En caso contrario.
cuando el derecho sancionado por los hombres contrara esos
principios superiores, "ya no sera ley, sino corrupcin de la ley", y
por lo tanto no obligatorio en conciencia (ver nros. 12 y 19).
Las leyes. y en consecuencia el derecho, tienen un fundamen-
to racional y s u finalidad es el bien comn. Es clsica la definicin
tomista de la ley, ya mencionada antes (ver nro. 59). que seala
esas caractensticas fundamentales.
La teoria de lajusticia proviene fundamentalmente de Arist-
teles. L a justicia es una virtud que "ordena al hombre en sus rela-
ciones con otro", y consiste en dar a cada uno lo que es suyo (ver
nros. 15 y 18). Desde ese punto de vista, la justicia es una virtud
general en cuanto orienta los actos humanos al bien comn. Y
como la ley es la encargada de realizar ese bien comn, esa especie
de justicia se llama tambin legd "porque por ella el hombre se
ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien co-
mn".
Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que
persigue el bien de cada uno y slo mediata o indirectamente el
bien comun. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa
regula, sobre la base de la igualdad. las obligaciones que surgen
entre personas privadas. procurando que haya una equivalencia
en los cambios, la compraventa, la permuta. etctera: y la justicia
distributiwregula el reparto de los bienes comunes que la autori-
dad hace entre las personas que le estn subordinadas. teniendo
en cuenta una proporcin adecuada a la importancia de esa perso-
na. En todos los casos se da a cada uno lo que es suyo, ya porra-
524 INTRODUCCINAL DERECHO

zbn de pertenencia (como el que recupera la cosa prestada), ya por

razbn de obiigacin (como el que recibe el precio de lo que ha ven-
dido). ya porque las cosas comunes son en cierto modo de cada
uno. y se distribuyen segun los mritos. como los premios. los ho-
nores, etctera.
Hay por consiguiente en la teona tomista tres especies de jus-
ticia: general o legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas
las relaciones posibles. de las partes al todo, del todo a las partes,
y de las partes entre s. En esta forma qued ampliada la clasifica-
cin bipartita de Aristteles.
Mientras las otras virtudes (prudencia, templanza y fortaleza)
perfeccionan al hombre considerado en s mismo, la justicia le se-
ala el camino recto en sus relaciones con los dems. Y para irnpo-
nerle esa conducta surge el derecho. que es as el objeto propio de
la justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad primordial
del derecho entronca en algo que lo supera y le da carcter subli-
me, pues se trata de la ms importante entre todas las virtudes. En
esta forma el derecho no es ms que una parte de la moral, la parte
que regula los actos humanos para conseguir el bien comn y que
impone con carcter obiigatorio esa regulacin.
El sistema filosfico tomista tuvo y sigue teniendo enorme
trascendencia, pues fue adoptado oficialmente por la Iglesia Cat-
lica. A partir del siglo X i I I se difundi por toda Europa y ejerci una
influencia considerable no slo en las escuelas y universidades,
sino tambin en la formulacin del derecho y en la vida poltica.
En efecto. el predominio universal de la Iglesia Catlica gravi-
t sobre el derecho positivo, imponiendo un sistema que se ajusta
a aquellas ideas fundamentales. Se reconoci en todas partes la
primaca del derecho natural sobre el positivo, y se limitaron
espontneamente los poderes de los reyes para no vulnerar los dere-
chos de los sbditos. El absolutismo medieval se sometia por razo-
nes religiosas y morales a mltiples restricciones que en la Edad
Moderna fueron desapareciendo. La doctrina poltica uniforme-
mente aceptada consideraba al pueblo como titular o depositario
del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto tcito de
sumisin. Pero esa entrega del poder no era total: quedaban reser-
vadas las normas de derecho divino y natural. que siendo supe-
riores y anteriores a la sociedad, no poda sta dispensar, con lo
cual se limitaban considerablemente las facultades de los gober-
nantes.
 LOS PRECEDENTES CLASICOS 525
Estas fueron tambien las teoras que difundi desde Espana,
ya en el siglo m. una brillante plyade de filsofos escolsticos.
Fray Francisco de Vitoria (1480- 1546) profundiz el anlisis del
derecho natural aplicndolo especialmente a los problemas inter-
nacionales y a los que se plantearon en Espaa a raiz de la con-
quista de Amrica. mereciendo modernamente el nombre de
fundador del derecho internacional. Domingo de Soto (1495-1560)
intervino en el C o n d o de Trento y presidi tambin las Juntas de
Valladolid que se ocuparon del problema de los indios. Su libro De
justia etjure es un valioso tratado de filosofiajurdica. y el prime-
ro que se ocupa de esta disciplina en forma independiente y siste-
mtica. Fernando Vzquez de Menchaca (1512- 1569) expuso la
teora de la libertad de los mares y defendi en el Conciiio de Tren-
to los derechos espaoles a la conquista de Amrica. Luis de Moli-
na (1535-1600).jesuita, escribi tambien un tratado Dejustia et
jure, de mucha importancia cientlca.
Pero el ms famoso de estos escolsticos espaoles es sin
duda Francisco Surez (1548-1617).jesuita, que ense envarias
universidades de Espaa y Portugal. Entre sus obras se destaca el
Tractatus de Iegibus ac Deo legislatore.compuesto durante los pri-
meros aos del siglo xvii, que es un extenso y profundo tratado de
fllosofia de derecho. Surez se inspira fundamentalmente en las
enseanzas de Santo Toms de Aquino, pero les introduce desa-
rrollos y nuevos puntos de vista de gran inters. Distingue como
aqul la ley eterna. la ley natural y la ley humana. La segunda se
compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia
nos indica como obligatorios, y en este sentido coinciden con los
dictados de la razn humana. Cuando esos preceptos se refieren a
la naturaleza o esencia m o d del hombre. entonces son absoluta-
mente inmutables y vlidos en todas partes. As por ejemplo los
que prohiben matar o hacer dao a otro, los que ordenan respetar
a los padres o los que se refieren a la educacin de los hijos. Pero
hay otros preceptos que dependen, en su aplicacin. de situacio-
nes sociales que son contingentes. y entonces pueden variar con
las circunstancias. Las normas que ordenan cumplir los contratos
o respetar la propiedad privada suponen. en efecto. una cierta or-
gankacin social y slo rigen en ella. de tal manera que seran ine-
ficaces en un rgimen de propiedad colectiva. A los primeros los
llama Surez derecho nntumlpreceptiw,el cual contiene reglas de
conducta de intrnseca rectitud y a los segundos derecho naumi
dominath. pues su vigencia depende de ciertas disposiciones o
circunstancias propias del arbitrio humano.
El derecho positivo se divide, segn Surez. en civil y de gen-
tes. Ambos derivan sus primeros principios del derecho natural.
Aqul es propio de un reino o Estado, y el segundo es 'el derecho
comn a todos los pueblos, construido no slo por el instinto na-
tural, sino tambin por el uso de aqullos". Este ltimo. que hoy
llamamos derecho internacional, tiene su razn y fundamento en
la unidad moral y poltica del gnero humano, o comunidad natu-
ral de todas las naciones.
El sistema filosfico-jurdico de Francisco Surez fue el lti-
mo y ms perfecto destello de la escolstica en esta materia. SiM
de base para la enseanza hasta fines del siglo XVill en muchas
universidades, incluso las de Amrica, y hoy en da vuelve a estu-
diarse con renovado inters.

203. LA ESCUELA DEL DERECHO NATJRAL Y DE GENTES.- El

protestantismo se inspir en la fiiosofmjuridicacatlica, pero alte-
r fundamentalmente sus bases y sus tendencias. Surgi as, a
principios del siglo XVII, una nueva escuela que iba a difundirse y
a predominar durante dos siglos en los ambientes cientficos de
Europa.
El iniciador de este movimiento fue Hugo Grocio (1583-16451,
holands. que ocup importantes cargos polticos tanto en su pa-
tria como en Suecia. Su obra principal es Dejure beUi acpacis, pu-
blicada en Paris en 1625. En este tratado de derecho internacional
Grocio comenzaba ocupndose de los fundamentos del orden jun-
dico, que residen en el instinto de sociabilidad que caracteriza a
los seres humanos. El derecho est destinado a hacer posible la
convivencia. Sus bases son los preceptos del derecho natural. al
que define como "el dictado de la recta razn que indica que algn
acto, por s u conformidad o disconformidad con esa misma natura-
leza racional, entraa torpeza o necesidad moral". En esta forma
Grocio separaba netamente al derecho de la voluntad divina, ha-
cindolo residir slo en la razn humana. El derecho existira,
dice, "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos hu-
manos".. El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos
maneras: o bien al advertir que algo es conforme a la naturaleza
racional del hombre, o bien al conocer que algo es consideradojus-
to por todos los pueblos civilizados. La adhesin del orden jurdico
 LOS PRECED-S CLASICOS 527
a la voluntad creadora de Dios desapareca, y con ella tambin la
existencia de una ley eterna impresa en la conciencia del hombre.
A partir de entonces el derecho natural ser slo un producto inte-
lectual emanado de la razn y desarrollado por ella.
Entre los preceptos fundamentales del derecho natural Grocio
da particular relieve a la inviolabilidad de los pactos. Este princi-
pio le sirve de base para sostener, simultneamente, la legitimidad
de los gobiernos (constituidos por un pacto social inquebrantable)
y la obligatoriedad del derecho internacional. formado por los pac-
tos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que
implican tambin un acuerdo tcito entre ellas.
Grocio es considerado tambin como el fundador del derecho
internacional. Sin embargo, tanto en esta materia como en su fdo-
sofia jurdica es evidente que aprovech las enseianzas de los es-
colsticos espaoles y de los juristas de otras nacionalidades. en
cuyas obras encontr las bases de sus teoras. Conviene recordar,
adems, que fue -despus de Vzquez de Menchaca- defensor
del principio de la libertad de los mares (Mare berum, 1609).sus-
citando as una violenta polmica en la que intervinieron, para
contradecirlo, el portugus Seraphim de Freitas y el ingls John
Selden.
Samuel Pufendorf (1632-1694)public en 1672 s u tratado De
jure natume ac gentium que ha dado el nombre a la escuela. Si-
guiendo las comentes ideolgicas de la poca. Pufendorf analiza
detenidamente el estado de naturaleza, en el cual se encontraban
los hombres antes de celebrar el contrato social. En esa situacin
ya exista el derecho natural. mientras que el positivo es obra de la
colectividad ya organizada. Hay tambin, por consiguiente, dere-
chos innatos, propios del hombre en su estado natural, y derechos
adquiridos, que slo se obtienen en la vida social.
Christian Thomasius (1635-1728). alemn como el anterior,
quiso acentuar an ms la autonoma del derecho, separndolo no
slo de la teologa sino tambin de la moral. En s u libro Funda-
mentajuris naturae et gentcm (1705) divide las normas del obrar
en tres partes con sus correspondientes ciencias: la tica. la poi-
tica y la jurisprudencia (derecho).Mientras la tica se refiere ex-
clusivamente a la conciencia del sujeto, el derecho regula sus
relaciones con los dems. Los deberes morales son propios del fue-
ro interno de cada uno. y tienden a procurar la paz del espritu: los
deberes]undicos, por el contrario, dirigen los actos exteriores de
las personas para asegurar la paz social. De ah que solamente los
segundos pueden ser coactivamente impuestos.
Esta falsa escisin de la conciencia humana y de los actos que
de ella derivan (ver nro. 61 tena, no obstante, el propsito de ase-
gurar la libertad de conciencia evitando que sobre ella pudiera
ejercitarse el poder del Estado. Y es preciso reconocer que aun
cuando parta de una tesis parcialmente falsa, su prdica contri-
buy a imponer, con el tiempo, ese principio fundamental.
El ms famoso y completo expositor de los principios de esta
escuela fue sin duda Christian Wolf (1679-17541, autor de Jus na-
turae methodo s c h f i c a pertractatum en ocho volmenes. En este
libro acentu la tendencia racionalista imperante, pretendiendo
demostrar mediante procedimientos lgicos no slo los principios
fundamentales del derecho, sino tambin sus aplicaciones concre-
tas y aun los conocimientos que slo se adquieren por la experien-
cia. Este abuso del dogmatismo hizo caer a la escuela del derecho
natural y de gentes en un exceso de intelectuaiismo contra el cual
iban a reaccionar otras corrientes ios~casy cientficas a princi-
pios del siglo XDL

204. EL DERECHO Y LA CIENCIA J U R ~ D ~ CEA N LA EDAD MO-

DERNA.- Desde fines del siglo XV hasta la Revolucin Francesa de
1789 el derecho positivo acenta s u tendencia hacia la uniformi-
dad territorial dentro de cada pas. Pero mientras en algunos
triunfa el sistema tradicional, como en Inglaterra y en Espafm. en
otros se procura elaborarlo en forma cientfica, de acuerdo a las
ideas predominantes. Y por ultimo, aparece, en el siglo x v I I I , la in-
fluencia de las nuevas teoras liberaies que conducen al constitu-
cionalismo.
En Castilla se sancionan las leyes de Toro (1505). que contie-
nen normas de derecho privado, y la Nueva Rempilaciin de Ins le-
yes de Espaa (1567). que reproduce ordenadamente las leyes
anteriores expedidas por los reyes despus de las Par&idas. El or-
den de prelacin contina siendo el mismo. Los dems reinos ib-
ricos prosiguen recopilando el derecho vigente y redactando por
escrito sus costumbres. Durante la segunda dcada del siglo XVIIl
el derecho publico castellano se extiende a Aragn. Cataluiia. Va-
lencia y las islas Baleares, mientras subsisten los de Navarra y de
las provincias vascongadas. Desde el descubrimiento de Amrica
comienza la elaboracin de un nuevo derecho para las Indias. des-
 LOS PRECEDENTES CLASICOS 529
tinado principalmente a organizar el gobierno y la administracin
de los territorios conquistados, y a resolver la situacin de los in-
dgenas. Este nuevo derecho obedece inicialmente a la inspiracin
de los telogos escolticos y de los juristas educados en la misma
ideologa. Subsidiariamente se aplicaba en las Indias el derecho
castellano.
En Francia el poder real se danza durante la Edad Moderna
y comienza a sancionar leyes generales de alcance territorial. prin-
cipalmente en el campo del derecho pblico. A mediados del siglo
m i se impuso la tendencia a elaborar grandes ordenanzas para
cada materia. y as Luis XN dict las relativas al procedimiento ci-
vil y criminal, el comercio, la marina y las aguas y bosques entre
1667y 1681.En cuanto al derecho privado. que no haba sido ob-
jeto de una legislacin especial como la indicada. subsistieron en
el norte las antiguas costumbres que a partir del siglo XVI, y por
iniciativa de los reyes. fueron paulatinamente redactadas por es-
crito en cada provincia. Esta redaccin del derecho consuetudina-
rio local, confiada a peritos en la ciencia jurdica, permitir intuir
la existencia de un derecho comn a todas esas regiones. que va a
ser comentado y elaborado cienficamente por juristas. Entre s-
tos se destacan Domat, a fines del siglo XVII, y Pothier en el siglo
m I I . Las obras de este ltimo van a influir decisivamente en la
elaboracin del Cdigo Civil de 1804. En las regiones del sur se
mantuvo en vigencia el derecho romano privado, y su mas notable
comentarista fue Cujas (siglo m).El cannico, por s u parte. con-
tinu rigiendo las materias especiales que le eran propias.
En los paises germnicos entra en vigencia el derecho romano
privado desde principios del siglo xvi. Para suplir sus deficiencias
en materia penal Carlos V sancion en 1532la Constitutio crimina-
lis c m n a que tambin fue impuesta en gran parte de Italia. La
resistencia a la aplicacin del derecho romano. ahora llamado ex-
tranjero, determin durante la segunda mitad del siglo XVIII -y ya
bajo la influencia decisiva de la escuela de derecho natural y de
gentes- la elaboracin de algunos cdigos en ciertos Estados o
paises. En Baviera se codific el derecho procesal, en 1751 y 1753,
sancionandose luego el Codex h4aximiiianu.s bauarfcus cSilis de
1756.En Austria se dictaron un cdigo penal y dos procesales en-
tre 1768 y 1788.En Pmsia, despus de mltiples ensayos. se lleg
en 1794 a la sancin de un cdigo de "derecho territorial para los
Estados prusianos", que comprenda materias civiles. industriales
530 INTRODUCCI~NAL DERECHO

y mercantiies. Estos fueron los orgenes del gran movimiento hacia

la codificacin, que alcanzar en Francia su mximo desarrollo a
principios de la siguiente centuria.
En los diversos Estados de Italia imperaron durante la Edad
Moderna los derechos romano y cannico. la legislacin feudal y
los estatutos de las ciudades, eventualmente modificados todos
ellos por las leyes sancionadas por los monarcas.
No es necesario recordar, en esta resea sintetica. el estado
del derecho en los dems pases, pues no tuvieron influencia algu-
na fuera de sus propios temtorios. Pero s conviene mencionar, en
el campo del derecho poltico. la evolucin inglesa.
Esta nacin. que desde la Edad Media se regia por el derecho
consuetudinario judiciaimente reconocido o impuesto (ver NO. 73.
29).fue la que inici una evolucin trascendental en el orden gu-
bernativo. Durante el siglo XWI las luchas entre el Parlamento y
los reyes determinaron. en dehitiva, la afirmacin de la suprema-
ca del primero. que limit los poderes del monarca otorgando li-
bertades y garantas expresas a todos los ciudadanos. En 1690
John Locke publica su Ensayo sobre el gobierno civil en el cual
parte de la base de que aun en el estado de naturaleza (anterior a
la formacin de la sociedad poltica) el hombre goza de ciertos de-
rechos. El Estado se organiza mediante un pacto o contrato por el
cual los hombres renuncian a una parte de esos derechos natura-
les y los transfieren a una autoridad encargada de protegerlo. Pero
esa autoridad no puede abusar de s u poder porque entonces viola
el contrato y el pueblo recupera automticamente s u soberana
originaria. Locke afirmaba as varios principios doctrinarios que
ya. en cierto sentido, formaban parte del orden tradicional ingls:
la soberana del pueblo. las libertades individuales. y la limitacin
del poder que slo debe actuar para el cumplimiento de los fines
establecidos en el contrato social, y en especid para proteger los
derechos naturales de los ciudadanos. A este fin sostiene la conve-
niencia de establecer una separacin entre la potestad legislativa y
la ejeciitiva. confiando a distintas personas el ejercicio de estas
dos funciones.
Esta teoria de la divisin de los poderes iba ser universalmen-
te difundida por Montesquieu. en s u libro De i'esprit des lois
(1748).Se trata de un estudio analtico de las instituciones juridi-
cas de diversos pueblos, para explicarlas no de acuerdo a princi-
pios tericos, sino como productos histricos adecuados a las
costumbres, el clima, los factores geogrficos, etctera. Pero la
parte de mayor trascendencia es aquella en que al referirse a'la
constitucin inglesa, elabora su teora de la separacin de los po-
deres Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 'Para que no se pueda abu-
sar del poder, es necesario que el poder detenga al poder", o sea
que el gobierno se encuentre de tal manera organizado que las dis-
tintas funciones correspondan a diferentes autoridades. Esta teo-
n a iba a fundar el constitucionalismo moderno. porque a partir.de
entonces se pens en la conveniencia de dividir los poderes me-
diante reglas jundicas firmes y estables. a fin de proteger mejor la
libertad humana y evitar el absolutismo. Otra consecuencia que
interesa destacar es la de que, al atribuir al Poder Legislativo la
funcin creadora del derecho, se convirti a la ley en la fuente casi
exclusiva de ste. desalojando a la costumbre y a los derechos cor-
porativos.
Jean Jacques Rousseau (1712-1778)desarroll. por su parte.
otra de las teoras de Locke. En realidad, la idea de un contrato so-
cial. tcito o expreso. histrico o normativo. era una doctrina ex-
puesta por muchos filsofos desde la Edad Media. segn lo hemos
recordado. Pero en Rousseau tiene un nuevo sentido. Ya no es el
pacto mediante el cual se organiza la sociedad y se constituye el
Estado, sino un postulado de la razn en cuya virtud todos los ciu-
dadanos, antes libres o iguales, se despojan de sus derechos natu-
rales en favor del Estado. el cual los devuelve de inmediato
convertidos en derechos civiles. Esa sumisin pasajera permite
salvaguardar la Ubertad y la Gualdad de cada uno, porque como el
Estado es la sntesis de los derechos individuales. la obediencia a
ste significa la obediencia a todos en general y a ninguno en par-
ticular. De tal manera la soberana no reside en la autoridad as
formada, sino en la voluntad general que es la unin de todas las
voluntades individuales y la nica que puede dictar las leyes.
Todos estos principios e ideas, difundidos por los liberales y
enciclopedistas, tuvieron una influencia decisiva en la formacin
de un nuevo derecho poltico. El cambio comienza en los Estados
Unidos de Amrica, cuya Declaracin de independencia (4 de julio
de 1776)afirma 'que todos los hombres han sido creados iguales
y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos Inalie-
nables. entre los cuales estn la vida, la libertad y la persecucin
de la felicidad. Que los gobiernos han sido instituidos entre los
hombres para asegurar esos derechos, derivando sus justos pode-
532 IN'IRODUCCIN AL DERECHO

res del consentimiento de los gobernados". L a mayor parte de los

Estados que formaban la Unin sancion constituciones locales
con sus respectivas declaraciones de derechos, y luego se dict la
Constitucin federal de 1787. Es ste el origen del consitudonds-
mo, que adoptado luego en Francia despus de la revolucin de
1789, se impuso gradualmente en casi todas las naciones.
De esta manera. a fines de la Edad Moderna se haban im-
puesto dos principios fundamentales: la soberana del pueblo y
la existencia de ciertos derechos naturales, innatos o de la perso-
nalidad humana. constituidos por las libertades esenciales y sus
correspondientesgarantas. Para asegurar estos ltimos era nece-
sario orgarilzar el Estado mediante un sistema de leyes que al di-
vidir los poderes hiciera imposible el despotismo y fundara lo que
luego se llamo el Estado de Derecho, es decir, un ordenamiento po-
ltico en el cual cada autoridad tiene poderes limitados, acta en la
esfera de su competencia,y se encuentra sometida al orden jundi-
co imperante.

205. KANTY EL RACIONALISMO JuRi~1cO.- El primero que

formul esa teora del Estado de Derecho fue Manuel Kant (1724-
1804).filsofo idealista cuyas doctrinas tuvieron inmensa trascen-
dencia en el pensamiento universal.
El sistema tico de Kant parte de la idea del deber. Cada uno
de nosotros tiene en si una luz que indica lo que debe hacer y lo
que debe evitar. Este principio revelador de la accin no es un pro-
ducto racional ni de la experiencia: es un destello que ilumina
nuestra mente y le indica su deber. Esta ley moral. insita en noso-
tros, constituye un imperativo categrico que aspira a tener vali-
dez absoluta: 'obra de tal manera que la norma de tu accin pueda
servir de principio a una legislacion universal". El deber de cada
uno no se determina ni por la uididad del acto ni por el placer que
proporciona. No responde a impulsos egostas ni se regula por la
intencin del agente: se inspira solo en la conciencia del propio de-
ber. cuyo cumplimiento se impone con absoluta certeza.
Por lo tanto, la moral concierne exclusivamenteal hiero inter-
no. Un acto es adecuado a la moral cuando tiende a cumpiir el im-
perativo categrico que seala el propio deber, y con el nico
proposito de respetar ese deber. En cambio el derecho se ocupa
slo de la exterioridad del acto. sin verificar la intencin o el motivo
que ha impulsado a realizarlo. Por eso, slo el derecho es coercible.
 LOS PRECEDENTES CLSICOS 533
pues no se puede violentar la conciencia. Es la misma distincin
de niomasius.
"El derecho es el conjunto de condiciones mediante las c u h
la voluntad de cada uno puede coexistir con la voluntad de los de-
ms. conforme a una ley universal de Ilbertad". La libertad es un
derecho natural, innato, que resume todos los dems, y cuyo res-
peto es as la primera obligacin tanto del derecho como del Esta-
do. La libertad. por otra parte. deriva de la ley moral, puesto que
supone la facultad de decidirse conforme a d a .
Kant acentu el elemento racional de los primeros principios
jurdicos, siguiendo las ideas de la escuela fundada por Grocio. El
derecho natural es el conjunto de principios universales. absolu-
tos, perfectos e inmutables, derivados de la propia razn humana.
que rigen la conducta del hombre de acuerdo al imperativo categ-
rico. Frente a l, el derecho positivo tiene por fin reguiar las acciones
externas y hacer posible la coexistencia, imponindose coactiva-
mente en caso necesario.
La escuela del derecho racional. que se afirm especialmente
en Alemania y en Italia durante la primera mitad del siglo XD(. tuvo
gran importancia por sus concepcionesfundamentales y por el im-
pulso que dio a la ciencia jurdica. En cuanto a las primeras. si-
guiendo a Kant, sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal,
superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza
humana y demostrado por la razn. Por consiguiente el Estado
debe ante todo garantizar esos derechos, y someterse l mismo al
orden jurdico. Por este mismo camino. o por la afirmacin coinci-
dente de los principios liberales y democrticos. la poca contem-
pornea se iniciaba reconociendo el valor de la personalidad
humana y limitando el poder del Estado. No siempre fue sta su
trayectoria ulterior.

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206. La escuela histbrica del derecho.- 207. La dogmUcaJurdica.- 208. El poslovls-
mojurdico.- 209. La escuela econmica y el derecho.- 210. El renaclmlmto filosflco:
Stammler. De1Vecchlo.-211. Laesmela del derecho Ubre.- 212. Le teoM pura deldc-
rccho.- 213. El rclatMsma.- 214. La fcnomenologiajuridlca.- 215. El neotormsmoy
otras expresiones de la fllosofn Jurdicacatlica.- 216. La teoria cgal6glca.- 217. El
pragmatismoJurdiconorteamalcan0.- 218. Orimfadones generales del derecho post-
uvo m loa siglas XiX y XX

206.LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO.- El historicismo

constituye un fecundo movimiento de ideas que llena buena parte
del siglo XM y tiene expresiones filosficas. politicas y jurdicas.
El historicismojurdico tiene como precursores, entre otros, a
Vico y a Montesquieu.
J u a n Bautista Vico (1668-1743)desenvuelve sus ideas en dos
obras principales: De Univmis iuris unoprincipioet- uno (1720)
y Principi di una scienza m u a intorno aila comune nalum de& M-
zioni (1725).
Despus de realizar una sntesis de la historia psicolgica de
la Humanidad a travs de los distintos pueblos, sostiene la comu-
nidad de la mente de las naciones. basada en la uniformidad del
espritu humano. Esto explica las analogas y semejanzas existen-
tes entre las leyes y costumbres de los diferentes pueblos. Segun
s u teora de los corsi y recorsi la Historia se desarrolla en ciclos que
se repiten uniformemente a travs del tiempo.
El barn Carlos de Montesquieu (1689-17551 fundador de la
ciencia del derecho constitucional (ver nro. 106)tambin es consi-
derado en algunos aspectos como precursor del historicismo. Sus
principales obras son Consideraciones sobre las causas de lagmn-
deza y la decadencia de los romanos (1734) y El espritu de las le-
yes (1748).
 Es historicista y racionalista a la vez. Concibe la formacin
natural del derecho que surge de factores naturales como el clima
y de las condiciones sociales. Compara las instituciones jurdicas
de los diversos pueblos y las ve como productos histricos. Asi
puede afirmar que las que sirven a un pueblo pueden o no ser ade-
cuadas para otro. Concibe las leyes como 'las relaciones necesa-
rias que derivan de la naturaleza de las cosas".
La escuela histrica del derecho aparece en Alemania y tiene
como fundadores a Gustavo Hugo (1764-1840).Jorge Federico Puchta
(1798-1846)y Federico Carlo de Savigny (1799-1861).Este ltimo
es el jefe de la escuela.
La escuela histrica niega la existencia del derecho natural,
es decir de principios de validez universal y permanente. El dere-
cho se desarrolla y se transforma en el tiempo. Es creado. como as
tambin el Estado, por el espifu del pueblo. Esta creacin se reali-
za por todo el pueblo si se trata de derecho consuetudinario y por
una parte especializada del mismo -los juristas- cuando se trata
del derecho cientfico y tcnico (ciencia del derecho y legislacin).
Expresa una posicin romntica. una exaltacin de lo intuiti-
vo y espontneo frente a lo racional. El derecho nace y se desarro-
lla espontneamente como el lenguaje y el arte. Esta teora. al
atacar la tesis iusnaturalista de un derecho universalmente vii-
do, determin la idea del carcter nacional del derecho.
La escuela estudi el derecho romano que le proporcion la vi-
sin concreta y entera del desenvolvimientoprogresivo del derecho
de un pueblo.
Las obras capitales de Savigny son: El derecho de posesin
(1803). Sistema del derecho romano actud(1840-1849)y Vocacin
de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho (1814).
En la ltima de dichas obras. adems de exponer las ideas
esenciales de la escuela, se hace la critica del sistema de la codifi-
cacin, como que fue escrita para replicar a Anton Thibaut que
propiciaba ese sistema para Alemania en s u estudio Necesidad de
un derecho civil para Alemania (1814). Sostiene Savigny que el de-
recho. al igual que el lenguaje. est siempre en desarrollo. El dere-
cho progresa con el pueblo. se perfecciona con el pueblo y por
ltimo perece cuando el pueblo ha perdido s u carcter". "En las
sociedades ms evolucionadas el derecho. sin dejar de vivir en la
conciencia popular, adquiere un carcter ms cientinco y se con-
vierte en motivo de la competencia de los juristas, como parte es-
pecializada o tcnica del pueblo. Mas el derecho se crea siempre en
virtud de la fuerza interna del pueblo. pero nunca envirtud del ar-
bitrio de ningn legislador" (Vacin, cap. 1).
Al combatir el propsito de los partidarios de un cdigo civil
general en Alemania. a ejemplo del Cdigo Napolen en Francia. se
manifiesta en general contrario a la codificacin. afirmando por lo
dems que su pas an no estaba preparado para recibir un cdi-
go. Se opona al criterio racionaiista de los partidarios de la codifi-
cacin, que crean posible la formulacin de textos legales exentos
de toda influencia histrica y capaces de adaptarse a todos los
pueblos y todos los tiempos.
Las escuela dej un mtodo de interpretacin de la ley. al que
nos hemos referido en el nmero 80.

207. LA DOGMTICAJUR~DICA.- Rudolf von lhering (1818-

1892).considerado como el creador de la dogmticajundica. es en
algn aspecto continuador y corrector del historicismo, al mostrar
la relacin entre la creacin jurdica y la conciencia nacional.
Sus principales obras son El espritu del derecho romano
(1852).Elfi en el derecho (1877).y La luchnpor el derecho (1872).
Esta ltima obra, ya clsica,refuta la teoria de Savigny sobre el de-
sarrollo y progreso espontaneo del derecho, el que en cambio re-
quiere incansable y vigilante lucha para su afirmacin y defensa.
Ya nos hemos referido a este tema en el numero 2 1.
Sistematiz los principios de la tcnica jundica. especiahen-
te en lo que se refiere a las construcciones jundicas.
Segn Ihering, el mundo juridico est regido por la ley de la fi-
nalidad. Las instituciones jundicas sirven para garantizar los fi-
nes de los intereses de la vida. De aqu su teoria del derecho
subjetivo como un intersjurdicamente protegido (ver nro. 44). El
Estado, nico productor del derecho, debe poner la coaccin al
servicio del inters general. Est inspirado. en muchos aspectos,
en una mosofia utilitaria.
Tambin puede recordarse el nombre de Bernardo Winds-
cheid (1805-1883).autor de Derecho de laspandectas, quien tam-
bin realiz una labor de sistematizacin de los principios de la
dogmtica jurdica.

208. EL POSITMSMO JURDIC0.- El movimiento filosfico y

cientfico denominado posiiivismo se desarroll durante el siglo
XIX. culminando a Anes del mismo e influyendo tambin en el m-
bito del derecho.
El positivismo coincide con una gran progreso de las ciencias
naturales. como consecuencia del empleo de mtodos experimen-
tales. Es una expresin de las corrientes o escuelas fflosficas de-
nominadas empricas: positiva. utilitaria y econmica. Signific
una reaccin contra el excesivo racionaiismo imperante hasta en-
tonces, que habii llegado a distanciarse de la reaiidad en el estu-
dio de la fflosofia y de la ciencia.
En la ffloso6a general el tpico representante de esia tendencia
es Augusto Comte (1798-1857). creador de la Socidogia, concebi-
da como la ciencia superior y universal de la sociedad humana.
Tras las huellas de Comte se fonna toda una escuela sociolgica,
que estudia el derecho como un fenmeno de la vida social. Son ti-
guras representativas de esta posicin H. Spencer (1820-19041 y
E. Durkheirn (1858-19171.
En el mbito juridico el positivismo apareci como una reac-
cin contra la escuela del derecho natural. alejada con exceso de la
jurisprudencia y del derecho positivo.
El resultado de esta contienda - c o m o recuerda Enrique Mar-
nez Paz- 'fue la muerte de la filosofia del derecho, y todo el cono-
cimiento juridico quedaba reducido al derecho positivo, actual o
histrico" (FUosofa del derecho,pg. 61).
Bajo la denominacin genrica de positivismo juridico englo-
bamos varias escuelas o doctrinas que tienen de comn el consi-
derar a las normas como objeto principal del estudio del jurista. la
de dar una primacia casi exclusiva a la ley, y la de construir una fi-
losofa del derecho con datos tomados del derecho positivo. De
acuerdo con este criterio nos referiremos a la escuela de la teoria
general del derecho. a la escuela de la exgesis. a la escuela anal-
tica de jurispmdencia y al sociologismojurdico.

Teoragenemi del derecho.h escuela de la doctrina o teora ge-

neral del derecho que aparece en Alemania a fines del siglo XIX,
pretenda extraer principios jurdicos fundamentales del examen
del derecho positivo. sin plantear previamente los problemas esen-
cialmente tilosflcos. Recasens Siches expresa que estos positivis-
tas 'no se dieron cuenta que el concepto universai del derecho y
las nociones fundamentales son previas a toda experiencia o in-
duccin histrica de lo juridico" (Los temas d e lafllosofia del
derecho. pg. 23). A esta escuela pertenecen cronolgicamente C.
Bergbohm, A. Merkel y E.R.. Bierling.
Ms tarde, tambin otros autores han intentado determinar
lo universal y constante en el derecho positivo prescindiendo de la
filosofia, como Edmond Picard. Ernest Roguin, F. GueS, etctera.

Escuela de la exgesis. Aparece en Francia despus de la san-

cin del Cdigo Civil (18041, tiene su apogeo a mediados del siglo y
decae a fines del mismo. L a tarea de los juristas se concentra en el
estudio y exposicin de ese texto legal. Crean los comentadores
del Cdigo que con se y otros cdigos haba cristalizado la evolu-
cin del derecho.
Tal criterio limitaba la ciencia del derecho a la ensefianza y
exgesis de los cdigos. Los profesores no eran profesores de dere-
cho sino de leyes. Yo no conozco el Derecho Civil, deca Bugnet,
slo enserio el Cdigo Napolon. No estimaban el valor del derecho
consuetudinario y oMdaban que las leyes no son ms que uno de
los instrumentos de que se vale el derecho.
Al c u b del texto legal que limitaba la actividad deljuez a una
mera labor de interpretacin. se agregaban el respeto de la vdun-
tad del legislador, cuya intencin era necesario inquirir en cada
caso, y una sumisin exagerada a las opiniones de los autores de
la misma escuela.
La tesis de que el Cdigo o la ley es la principal. por no decir
la unica fuente del derecho. conduca a admitir la omnipotenciadel
Estado, creador de la legislacin.
Fueron figuras destacadas de la escuela los civilistas Touilier,
Duranton, Aubry y Rau, Marcad. Troplong. Baudry-Lancantine-
rie, Demolombe, Zachariae y Laurent
Los excesos y la posterior decadencia de la escuela de la ex-
gesis produce reacciones como las de la escuela de libre investiga-
cin cientfica. fundada a fines del siglo XlX por Frawois Gny
quien en diversas obras - e n t r e ellas Science et technique en dmii
prSpositSe (1964)- propicia nuevos mtodos para la interpreta-
cin y creacin del derecho, impulsados en deAnitiva por los prin-
cipios del derecho natural y las aspiraciones humanas hacia una
justa organizacin jurdica (ver nros. 81 y 84).

Escuela a n a l i a dejurisprudencia. La escuela inglesa anaiti-

ca dejurisprudencia tiene como representante a John Austin (1790-
540 INTRODUCCINAL DERECHO

1859),autor de las obras Demacin del dominio de lajurispru-

dencin (1832)y Conferencias sobrefurispncdencia ofllosoja del de-
recho positim (186l-1863, 4' ed.. 1879)y a quien se considera un
cientifico empirista del derecho.
Expuso una sistematizacin de la ciencia jurdica basada en
la distincin entre: a) la jurisprudencia general o fflosofiajurdica;
b) la jurisprudencia particular y c) la ciencia de la legislacin. L a
primera parte se refiere a los principios, nociones y distinciones
comunes a los sistemas de derecho positivo ms desarrollados. es
decir aspira a una teoria general del derecho. L a segunda trata de
los sistemas particulares de derecho positivo como son en la reali-
dad. siendo su estudio la misin del justa. En cambio. la ciencia
de la legislacin, materia propia del legislador o del filsofo, se
'preocupa de los principios ideales conforme a los cuales la ley debe
ser elaborada. Para Austin el principio orientador, es la utilidad

El sociobgismojuridico. Otra de las direcciones del positivis-

mo se manifiesta en el sociologismo jurdico, cuya figura repre-
sentativa es Len Duguit, de quien ya nos hemos ocupado en los
nmeros 44 y 96. A su doctrina se la llama solidarismo.
Sus principales obras son: EL Estado,el derecho objeaU0 y In
ley positiva (190 1); El derecho social. el derecho individual y
la transfbrmacin del Estado (1908); Tratado de derecho constltu-
c i o ~ i ( 1 9 0 1 . 2 ~ e d1921);
.. Las tmnsfoomiacionesdelderechoprSa-
do desde el Cdigo Napolen (1912); y Las transformaciones del
derechopbfo (1913).
En Las transformaciones del derecho priuado afirma que debe
sustituirse la concepcin individualista del derecho -fundada en
la idea metasica del derecho subjetivo del individuo y del Esta-
de- por la concepcin realista y sociaiista conforme a la cual ni el
hombre ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir.
Las bases del sistema civiiista son sometidas a un severo ata-
que. As la idea de la "autonoma de la voluntad" es reemplazada
por la idea de la 'rnlsin social" a cumplir y la nocin de la intan-
gibiiidad del derecho de propiedad por la de la 'funcin social" del
mismo.
En Las transformaciones del derecho pblico y en s u Tratado
d e derecho cons-nal da nuevos desarrollos a su teora. espe-
cialmente en el campo del derecho pblico. El Estado no es una
persona soberana. con sustantividad propia. porque no hay sino
gobernantes y gobernados. sometidos todos a la regia de derecho.
fundada en la solidaridad social, y que reemplaza al derecho sub-
jetivo.

Otms tendencias. Pertenece tambin a la orientacin positi-

vista la escuela de la ciencia del derecho comprado, que trat de
obtener un conmmiento integrai del derecho. pasado y presente.
Una de sus figuras representativas es Jos Kholer (1849-1919).
Otro matiz - e 1 del positivismo eticista- se encarna en Geor-
ges Ripert, autor de La regia morai en ias obgaciones ciues
(19251, importante obra en la que se afirma la necesidad de subor-
dinar las normas jurdicas a los imperativos de la morai.
El mrito del positivismo jundico consiste en haber sealado
como objeto de la fiiosofia jundica el derecho positivo en sus ele-
mentos formales. generales y permanentes. Su limitacin consiste
en haberse detenido all, sin plantear lo@problemas del conoci-
miento jundico y de la validez del derecho.

209. LA ESCUELA ECONMICA Y EL DERECHO.- Esta escuela

aparece con el advenimiento de la doctrina del materiaUsmo hist-
rico, expuesta por Carlos M a r x (1818-1883)y por Federico Engels
(1820-1895).
Marx desarroll sus doctrinas en Miseria de iajosoJia (1847).
Crtica de la economapolitica (1859) y El CapitaL (ler. tomo en
1867; la obra fue completada por Engels). En 1848 publica con
este ultimo el Mant@sto comunista
Las relaciones entre la economa y el derecho han sido ex-
puestas por Marx en su Cribca de iaeronomiapoicaen los siguien-
tes trminos: 'En la produccin social de s u vida. los hombres
contraen ciertas relaciones independientes de s u voluntad, nece-
sarias. determinadas. Estas relaciones de produccin corresponden
a cierto grado de desarrollo de sus fuenas productivas materiales.
La totalidad de esas relaciones forma la estructura econmica de
la sociedad. la base real sobre la que se levanta una superestruc-
tura jundica y poltica y a la cual responden formas sociales y de-
terminadas de conciencia. El modo de produccin de la vida
material determina. de una manera general. el proceso social, po-
litico o intelectual de la vida: No es la conciencia del hombre la que
determina su existencia, sino s u existencia social lo que determi-
na s u conciencia". L a relacin de economa y derecho es as de
542 INTRODUCCION AL DERECHO

causa a efecto. El derecho dentro de la organizacin capitalista es

uno de los medios o instrumentos de que se valen las clases posee-
doras de la riqueza para dominar a los trabajadores.
En el Mant@sto comunista se expone la lucha de clases como
el factor dinmico de la historia. Toda la historia de la sociedad
humana hasta nuestro das - s e afirma- es la historia de la lucha
de clases". Esta teoria tiene como solucin final la conquista del
poder por la clase trabajadora a fin de lograr la paz social mediante
la abolicin de las diferencias de clases y la absorcin de los me-
dios de produccin por el Estado.
El materialismo histrico que pretende explicar todo por los
factores econmicos ha sido ya superado, inclusive por muchos de
su partidarios. Se reconoce solamente s u utilidad como 'hilo con-
ductor" para explicar una parte de los hechos de la vida humana.
Algunos socialistas han corregido a la doctrina de su maestro so-
bre la base de la experiencia y con la admisin de factores de orden
espiritual. Por otro lado. el Estado comunista no repudia el poder
coercitivo del derecho para imponer sus iines.
Stammler, partiendo de la distincin entre materia y forma.
ha reaiizado una de las criticas ms serias a esta doctrina. El de-
recho no depende de la economa. Al revs, los procesos econmi-
cos se realizan dentro de un marco juridico prestablecido. La
economa y el derecho son la materia y la forma de los fenmenos
sociales.
Por s u parte. Del Vecchio A r m a que no siempre el derecho es
una forma que comprenda un contenido econmico. La libertad
individual del ciudadano, el derecho de sufragio, la libertad de
conciencia. etctera. son instituciones juridicas que no tienen
contenido econmico. A esta lista podran agregarse muchas otras
como las que protegen los bienes culturales. Adems, la nocin del
derecho. segn el filsofo italiano, es ms amplia que la economa,
pues envuelve la vida humana en todos sus aspectos. Finalmente.
desde el punto de vista tico la economa debe estar subordinada
al derecho (Fosofa del derecho, pg. 443).

210. EL RENACIMIENTO FILOSFICO: STAMMLER, DEL VEC-

CHI0.- Despus del auge del positivismo juridico, que significaba
la negacin de una verdadera filosofiajundica, se inicia a fines del
siglo y principios del xX un renacimiento de los estudios de fi-
 LA POCACONTEMPORNEA 543
losofia jurdica. Stamrnler en Alemania y Del Vecchio en Italia son
figuras representativas de este renacimiento.
Rudolf Stammler (1856-1938) representa la aplicacin y de-
sarrollo de las teonas de Kant a los problemas fundamentales del
derecho. De aqu la denominacin de neorriticismojormaiista que
ha recibido la escuela de Stammler. Fue profesor de la Universidad
de Berln y sus principales obras son: El mtodo de la escuela his-
trica del derecho (1888).Economa y derecho. segn la concepcin
mmtmiaiista de la histora (1897). L a teora del anarquismo (1894),
Filoso& del derecho (1921). etctera.
Al transportar el mtodo critico de Kant a los dominios del de-
recho aplic las ideas de forma y materia a la vida social. Hizo
sucesivamente criticas a la escuela histrica del derecho y al ma-
terialismo histrico. Con relacin a la primera, que rechazaba el
problema del derecho natural, hizo un nuevo planteo del mismo,
considerndolo como una forma apriori que permanece invariable
aunque puedan darse en la historia innumerables contenidos con-
cretos (derecho natural de contenido variable). En cuanto a su cri-
tica al materialismo histrico nos remitimos a lo expuesto en el
numero 209.
Para Stammler la filosotia del derecho consiste en establecer
"aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del
campo jurdico con un alcance absoluto".
En s u obra fundamental Filoso& del derecho distingue entre
conceptoe idea del derecho. El concepto del derecho es el elemento
formal de nuestro entendimiento, ordenador y condicionador de
los materiales empiricos que suministra la realidad. Es una nocin
que delimita y separa las normas juridicas de otras manifestacio-
nes tpicas de lavida como los hechos naturales. la moral, los usos
sociales y el poder arbitrario. As delimitado. el derecho es un que-
rer autrquico, entrelazante e inviolable. En cambio la idea del de-
recho hace referencia al problema de la justicia. L a idea de la
justicia es la aplicacin de la a u r a kantiana de la rectitud a una
comunidad de hombres Ubres.
Esta comunidad constituye el ideal social. En esta comuni-
dad los individuos son autnomos y representan fines en s mis-
mos, no pudiendo jamas los hombres ser considerados como
meros medios para otros hombres. Esta idea es puramente formal
-ordenadora- y no impide la multiplicidad concreta de derechos
justos. segn las circunstancias histricas. El derecho natural es
544 AL DERECHO
INTRODUCCI~N
expresin de la idea de justicia. La justicia. con relacin al dere-
cho. es como la estrella polar para el navegante.
La obra de Stammler, a pesar de s u gran mrito de haber
planteado los grandes temas de la filosofia del derecho, ha sido
atacada por su exceso de formalismo, alejado de la concreta perso-
nalidad humana. Su ideal social es insuficiente para fundar una
teora de los valores y su idea de la justicia no pasa de ser una
mera forma desprovista de substancia concreta.
La restauracin de la filosofia jurdica tiene otra eminente fi-
gura en el profesor italiano Giorgio Del Vecchio 11887-1970).autor
entre otras obras de L a justicia (1924)y Fosofia del derecho
(1930).Su posicin se denomina idealismojuridico. La filiacin
kantiana es remozada en una posicin original en la que han in-
fluido elementos de la losofia de Fichte y de Hegel.
L a fflosofia del derecho tiene por menester la bsqueda de los
aspectos universales del derecho. Los temas e investigaciones pro-
pios de la filosofa del derecho son el lgico, el fenomenolgicoy el
deontolgico.
El primer tema comprende varias indagaciones como la de es-
tablecer las relaciones entre moral y derecho, la distincin entre el
derecho objetivo y el subjetivo, los conceptos del derecho, relacin
jurdica, etctera.
El segundo tema se refiere al conocimiento del fenmenojuri-
dico ntegro, tanto en s u aspecto esttico como en el dinmico,
como fenmeno comn a todos los pueblos, derivado de la identi-
dad fundamental de la naturaleza humana.
En sntesis. la illosofia del derecho 'define el derecho en s u
universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres
generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de la
justicia trazado por la pura d n " .
Ha contribuido a la restauracin y renovacin de la teora del
derecho natural. a la que ha proporcionado una base idealista. En
la conciencia humana est el fundamento ltimo del derecho.
Su filosofia culmina en un imperativo tico fundamental: el
hombre debe obrar 'no como medio o vehculo de las fuerzas de la
naturaleza. sino como ser autnomo. con cualidades de principio
y de fin".Ni el hombre ni sus acciones son simplemente fenmenos
de la naturaleza. El hombre es algo mas que un fenmeno, al ser
capaz de explicar su propia esencia y tener libertad para cumplir
sus flnes, es decir determinarse a s mismo.
 El derecho es una forma especifica de la conciencia en la cual
nuestra subjetividad se proyecta en una objetividad y es contra-
puesta en forma coordinada a la subjetividad ajena. El individuo
se reconoce as perteneciendo a un orden de relaciones con los de-
ms. En cambio, en la moral, la posicin dk la conciencia es otra:
reconocimiento de la contraposicin puramente subjetiva de las
diversas conductas posibles del individuo.
La justicia es el atributo necesario y fundamental de la con-
ciencia. Culmina con la exigencia de que todo sujeto sea reconoci-
do por los otros por aquello que vale. y que a cada uno le sea
reconocido por los otros aquello que le pertenece.

2 11. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.- ES un movimiento

que se opone a la primaca de la ley como fuente fundamental del
derecho y tiende a dar una gran libertad de accin al juez. Opone
el derecho libre al derecho estatal, las fuentes reales a las forma-
les.
Propiciada por un grupo de juristas alemanes. s u figura re-
presentativa es el suizo H. Kantorowicz (Gnaeus Flavius) que pu-
blica en 1906 una especie de manifiesto titulado L a lucha por la
cienciadel derecho.
El derecho es ante todo el derecho vivo y espontneo de la cos-
tumbre. Las fuentes formales no son sino procedimientos de cons-
tatacin de ese derecho vivo.
L a misin del juez no consiste en la mera aplicacin mecnica
de la ley. en realizar operaciones de ndole jurdica, sino en emitir
juicios de valor sobre las relaciones que se le someten. Debe preo-
cuparse ms de la justicia del falio que de su legalidad. "Aqu radi-
ca -segun Legaz y Lacambra-, el peiigro de esta tendencia: que.
al despreocuparse en demasa de la vinculacin necesaria del juez
a la ley, elimina toda seguridad jurdica" (Introduccin a la ciencia
del derecho, pg. 122).
Puede advertirse cierta afinidad entre esta escuela y la doctri-
na de Francois Gny sobre la libre investigacin cientfica (verNO.
81)en cuanto a s u resistencia a aceptar la primaca absoluta de la
ley y en cuanto a su concepcin de la funcin creadora del juez.
Pero la tesis de Geny somete esta labor creadora a cnones riguro-
sos para impedir la arbitrariedad judicial.
546 INTRODUCCI~N 2.DERECHO
2 12. LA TEOR~APURA DEL DERECHO.- El creador de la teora
pura del derecho es el profesor Hans Kelsen (1881-1973). quien
elabora su pensamiento aplicando la pureza del mtodo para deli-
mitar con rigor el campo estrictamente normativo del derecho, eli-
minando del mismo a todos los elementos extraos (sociolgicos.
hist~ricos,psicolgicos, polticos y cientlco-naturales).
Sus principales obras son: T e o ~ g e I I e r ddel Estado (19341,
Teora pura del derecho e introduccin a la problemtica de la cien-
ciajurdica (19341. Tericageneraldel derecho y del Estado (1945).
etctera.
Su concepcin de la ciencia jundica deriva de una teora del
conocimiento fundada en la radical separacin del mundo del ser
(naturaleza] del mundo del deber ser. Las normas jurdicas -que
constituyen una categora sin aplicacin en el mundo de la natu-
raleza- pertenecen a la esfera del deber ser. El derecho es una
realidad espiritual y no natural.
La norma jurdica no es un imperativo de la voluntad sino un
juicio hipottico (si es A debe ser Bl. que expresa el enlace espec-
fico de una situacin de hecho condicionante con una consecuen-
cia condicionada. Si en el dominio de la naturaleza la forma de
enlace de los hechos es la causalidad en el mundo de la normati-
vidad lo es la imputacin
Suprime el dualismo entre Derechoy Estado.La personalidad
del Estado no es sino un centro de imputacin jundica, creada por
el Derecho como la de las dems personas. Estado y Derecho coin-
ciden porque 'el Estado como orden es idntico a la ordenacin ju-
ridica -ya total, ya parcial"- y porque 'el Estado como sujeto
jurdico o persona, no es mas que la personificacin del orden ju-
rdico, ya total. ya parcial".
Su teora de la unidad del orden jurdico permite referir todos
los preceptos jurdicos vigentes a un centro juridico nico: la
Constitucin.
El orden juridico es un orden graduado de normas; la llamada
"pirmidejurdica". La graduacin es la siguiente: Constitucibn-
ley-sentencia-actos de ejecucin. Por encima de la constitucin
est lo que llama normafundamentai. que puede ser otra constitu-
cin precedente y que a s u vez se apoya en otra ley constitucional
anterior o en una revolucin triunfante. etctera.
"El derecho - d i c e Kelsen- regula su propia creacin: de ma-
nera que una norma jurdica regula el procedimiento en el que es
creada otra norma jurdica y tambin. en diverso grado, el conteni-
do de la norma a producirse". Dentro de esta teora desaparece la
diferencia tradicional entre creacin y apcacin del derecho. Tan-
to la ley como la sentencia integran el concepto de norma, con la
diferencia puramente cuantitativa de ser general la primera e indi-
vidual o particular la segunda. 'La constitucin crea la ley y esta
aplica la Constitucin: la sentencia aplica la ley y crea una norma ju-
ndica individual. La individualizacin o concrecin de la norma
jurdica general o abstracta, la continuacin del proceso de pro-
duccin jurdica va desde lo general a lo individual" ( T e ~ ~ p u r a
del derecho, pg. 115).Slo en el vrtice y en la base de la pirmide
jundica se dan la pura creacin fla primera constitucin)y la pura
aplicacin [los actos materiales de ejecucin).
Relativiza la anttesis entre derecho objetivo y subjetivo (ver
nro. 44) y entre derecho pbiico y derecho privado [ver nro. 96).

213. EL RELATMSM0.- La filosofia de los valores Windel-

band, Rickert, Lask) inspira la obra de Gustavo Radbmch. profe-
sor en la Universidad de Heidelberg.
Sus obras m s importantes son la Filoso& del derechoy la In-
boduocin a la ciencia del derecho. El primero de dichos libros est
escrito en un estilo dotado de belleza literaria.
Entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores
est el reino de la cultura. El derecho es un fenmeno cultural. es
decir una conducta que relaciona hechos a valores. L a fiiosofia del
derecho trata del valor del derecho -la justicia- que es su 8n su-
premo. 'El concepto del derecho -expresa Radbmch- es un con-
cepto cultural. o lo que es lo mismo el concepto de una realidad
referida a valores. una realidad cuyo sentido consiste en estar al
s e ~ c i de
o los valores. El derecho es la realidad que tiene el senti-
do de senrir al valorjundico, a la idea del derecho" (Foso& del de-
recho, pg. 44).
En la filosofia de los valores las metas supremas son la ber-
tad. a las que corresponden las ideas politicos del personalismo e
individualismo; la Nacin a la que corresponden la ideas del su-
praindividuallsmo: y la cuura, a la que corresponden los valores
transpersonales.
Determinar a qu ideal se ha de servir no es labor cientfica.
EUo depende de la concepcin del mundo y de la vida que tenga el
Individuo. Tampoco se puede demostrar cientificamente cul es la
548 INTRODUCCIN AL DERECHO

concepcin ms acertada. Segn las propias palabras de Rad-

bmch, la filosofa del relativismo "se limita a proporcionar de un
modo exhaustivo todas las posiciones posibles. pero abandona su
propia toma de posicin a una decisin brotada de las profundida-
des de la personalidad: en todo caso, no de s u arbitrio, sino de la
conciencia". Y agrega: 'Significa renuncia a la fundamentacin
cientiiica de las actitudes supremas, pero no renuncia a la toma de
posicin misma" (Fosofi del derecho, pgs. 19-20).
En el prlogo del mencionado tratado de filosofajundica afir-
ma que el relativismo es el supuesto ideolgico de la ~emocracia.'
"El relativismo con s u doctrina de que ninguna ideologa es de-
mostrable ni refutable, es muy apropiado para contrarrestarnos
en las luchas polticas la tendencia a creernos poseedores nicos
de la justicia; a ver slo en el enemigo o tonteria o maldad".

214. LA FENOMENOU)G~A JUR~DICA.- La fenomenologa es

una doctrina filosfica instaurada por Edmundo Husserl (1857-
1938). autor deMedifaciones cartesianas y de Investigaciones mi-
cas. que sostiene la posibilidad de un conocimiento sobre la
esencia de las cosas.
Esas esencias -que nos traen un eco platnicc- no son ca-
tegoras formales de la mente, como en la filosofia kantiana, sino
objetivas -objetos ideales- independientes de los actos del suje-
to. Son un mundo nuevo de objetos que existen fuera de nuestra
conciencia: los nmeros. las leyes matemticas. los principios 1-
gicos, las categoras, etctera. Las esencias se convierten as en
objetos de la experiencia. Su conocimiento se realiza por el mtodo
eidtico. Estas esencias son captadas por medio de una especie de
intuicin -la intuicin eidtica- que revela de manera apriorsti-
ca. contenidos y sentidos. Es un nuevo mundo del a priori
Adolfo'Reinach (1883-1917). uno de los discpulos de Hus-
serl, ha hecho en s u obra Losfundamentos apriorisficos del dere-
cho civil (1913) una aplicacin de la filosofa fenomenolgica al
campo jundico. Las formaciones jundicas, los productos concep-
tuales que se designan comojurdicos. tienen un ser objetivo y una
esencia independiente "como las casas y los rboles". con la que
pueden no coincidir las realizaciones del legislador. A diferencia de
la teona de Kant, el concepto del derecho no es una forma de nues-
tra mente. sino un objeto ideal, existente fuera de aqulla. Reinach
se propuso establecer para el pensamiento jundico leyes a priori
 LA POCA CONTEMPORNEA 549
independientes de toda teoria general del derecho positivo y tam-
bin desvinculadas de las exigencias de la justicia.
En otras direcciones, algunos filsofos del derecho como
Kauffman y Schreier se inspiran en el pensamiento de Husserl y
aplican el mtodo fenomenolgico.
Fritz Schreier en s u obra Concepto y formasfundamentales
del derecho (1924)establece un enlace entre la teoria pura del de-
recho de Kelsen y la fenomenologa de Husserl proponindose fun-
dar la primera en la segunda. Para este autor los principios de la
teoria jurdica pura son principios apriori y formales. No se hallan
histricamente determinados ni han sido establecidos por induc-
cin. Estos principios se obtienen por medio de una intuicin in-
mediata.
Para la fenomenologa jundica el concepto del derecho no es
una forma de nuestra mente que ordena el caos de los datos empi-
ricos de lo jurdico. sino un objeto ideal. trascendente al individuo.
con estructura y consistencia en s mismo. Y las formas jurdicas
fundamentales constituyen tambin objetos o esencias ideales que
aparecen necesariamente en toda manifestacin jurdica.
Al hablar de la fenomenologa no es posible olvidar a Martin
Heidegger, quien le proporciona nuevas bases con su obra Ser y
tiempo (1927).A la metasica de la esencia incorpora la metasica
de la existencia, inspirada en el eristencialismodel fosofo Kierke-
gaard (1813-1853).

2 15. EL NEOTOMISMO Y OTRAS EXPRESIONESDE LA FILOSOF~

JUR~D~CA CAT~LICA.- Las ideas fundamentales de Santo Toms
de Aquino (ver nro. 202). desarrolladas y vivificadas para adaptar-
las a nuestro tiempo, constituyen la inspiracin del movimiento
denominado neotomismo, que tiene variadas expresiones que van
desde autores que profesan como sacerdotes en la Iglesia y man-
tienen con el mayor rigor los principios tradicionales. hasta aque-
llos que siguiendo solamente algunos puntos de las doctrinas del
aquinatense aparecen con una mayor independencia.
En 1879 el Papa Len XIII en su encciica AeterniPatris decla-
r como filosofa de la Iglesia a la contenida en las obras de Santo
Tomas. Proporcion a la Iglesia un severo instrumento ideolgico
para enfrentar al positivismo y al materialismo.
550 INTRODUCCIN AL DERECHO

L a escuela del derecho naturaL Desde el punto de vista iusl-

losfico. la doctrina del derecho natural constituye la columna ver-
tebral de la posicin neotomista.
Entre los autores ms conocidos de este movimiento puede ci-
tarse a los padres jesuitas Vctor Cathrein (1845-1931). autor de
El derecho natural y el positivo. y A. Vermeesch, autor de Cuestio-
nes acercade lajusticia: y al padre dominico Luis Lachance, autor
de El concepto del derecho segn Aristteles y Santo Tomh (1933).
Cathrein antes de dar s u fundarnentacin catlica del dere-
cho natural. somete en la obra citada a severo anlisis tanto la teo-
ra de la escuela histrica como la concepcin formalista del
derecho natural sustentada por Stammler. Tambin, en abierta
oposicin con los positivistas, refuta que el Estado sea la fuente de
todo derecho.
La concepcin del derecho natural tambin ha sido profundi-
zada por otros autores catlicos como el profesor L. Le Fur en s u
obra Les grands problemes du droU (1937).Georges Renard, que
propicia un derecho natural progresivo y a quien nos referimos al
tratar de la teora de la institucin. Jean Dabin, autor de Lapho-
sophie d e L'ordrejuridique positr~espciaimentdans les rapports de
dro prive (1929).etctera.
En Esparia puede citarse al neotomista Joaqun Ruiz-Gim-
nez autor de Derecho y vida humana (1944)en la que. sin apartar-
se en lo esencial de la doctrina del maestro, da fresca y brillante
respuesta a temas fundamentales de nuestro tiempo.

Teora de la institucin La teona de la institucin expuesta

por Maurice Hauriou. Decano de la Facultad de Derecho deTolou-
se, en sus obras de derecho administrativo y en La teora de la Uis-
titucin y de lafundacin (1925)y El orden social, lajusticia y el
derecho (1927). ha tenido amplios desarroUos en Georges Renard
con s u obra L a teora de la institudn
Esta doctrina est emparentada con la teona del derecho na-
tural y con el movimiento neotomista.
Es una nueva visin del orden jundico, fundado en la vida so-
cial. Segn Hauriou "las instituciones representan en el derecho,
como en la historia, la categona de la duracin. de la continuidad
de lo real: la operacin de su fundacin constituye el fundamento
jundico de la sociedad y del Estado" (La teora de la institudn,
pg. 23).
 La idea de la institucion es utilizada en forma distinta a la de
'institucin jurdica" a que nos hemos referido en el numero 49.
Por otra parte. en el nmero 34 hemos recordado el concepto de
institucin sustentado por Hauriou.
Unas instituciones se personifican, como el Estado. las aso-
ciaciones, los sindicatos. etctera. No as otras, llamadas "institu-
ciones-cosas", como la regla de derecho.
Esta teora borra los limites tradicionales entre el derecho p-
blico y el derecho privado, llegndose a hablar por Renard de la
existencia de un derecho constitucional privado para designar los
estatutos de las asociaciones y dems instituciones de derecho
privado (ver nro. 96).

216. LA TEOFA EGOLGICA.- La teora o escuela egolgica

creada por el profesor argentino Carlos Cossio (1903-1983, es
una fllosofia de la ciencia jurdica que comenz a exponer y desa-
rrollar progresivamente desde 1941.
Es autor de las siguientes obras: El concepto puro de revolu-
cin (1936). La plenitud del ordenjurdico (1939). La ualoracinju-
rdica y la ciencia del derecho (1941), La teora egolgica y el
conceptojurdico de libertad (1944.2' ed.. 1966). EL derecho en el
derechojudicial [1945),y Teora de la uerdadfurdica (1954).Tam-
bin ha publicado numerosos artculos como 'La teora egolgica
del derecho (Su problema y sus problemas)" en revista La Ley,
tomo 113, atio 1963: 'La justicia", en La Ley, tomo 126, ao 1967.
El profesor Cossio destaca el carcter de Alosofia cienlca de
sus doctrinas, pues no admite una filosofia jurdica divorciada de
la ciencia positiva del derecho. 'La teora egolgica -afirma- es
un nuevo punto de vista analtico para investigar, para enseiar y
para manejarse en el derecho". Es as como la aplica a problemas
concretos. como los de la interpretacin de la ley por los jueces. Ha
i d u i d o sobre autores nacionales y extranjeros que vienen hacien-
do aplicacin de la doctrina a problemas generales de la ciencia del
derecho como tambin a temas propios de cada una de las ramas
del derecho positivo.
La filosofia fenomenolgica de Husserl y la existencialista de
Heidegger, as como las ideas jurdicas de Kelsen. inspiran el pen-
samiento de Cossio.
Cossio divide los objetos culturales en objetos mundanales
que son producto de la actividad del hombre (como una estatua o
552 INTRODUCCIONAL DERECHO
una herramienta), y en objetos egolgicos, que son las acciones
humanas l .
El derecho vive en el mundo de los objetos egolgicos, y no es
sino la conducta humana, esta ltima no como destino del dere-
cho, sino como substrctum del mismo. No es que el derecho inci-
da sobre la conducta en relacin finalista, como lo miraba la
concepcin tradicional. sino que es la conducta misma.
La conductajundica-y en este punto parte Cossio del ya cl-
sico criterio de Del Vecchio, aunque sometindolo a un planteo fe-
nomenolgico- es una interferencia intersubjetiva de acciones
posibles. El objeto de la ciencia juridica es as la vida humana en
su libertad. El deber serjurdico no es una mera categona mental,
sino un deber ser existencial.
El acto jurdico no slo puede ser captado desde afuera como
conducta intersubjetiva, sino tambin desde adentro del mismo,
es decir, en posicin axiolgica, de valoracin de la conducta, que
nos lleva a ver en sta justicia e injusticia, orden o desorden. poder
o anarqua.
Examina las relaciones entre la norma y la conducta. que
constituye uno de los temas capitales de la ciencia jurdica. Para
Cossio es simplemente una relacin de conocimiento, es decir, de
concepto a objeto. L a norma es slo un concepto que mienta una
conducta.
La teona egolgica sostiene - e n nuevo enfoque- que no se
interpreta la norma juridica. sino la conducta humana en interfe-
rencia intersubjetiva mediante la norma. Es una hermenutica
existencial. segn las propias palabras de su autor. El jurista com-
prende los actos humanos mediante una comprensii>nconceptual-
mente emocional. Esta operacin se realiza dentro de las leyes de
la lgica juridica.
Los valores de conducta son inmanentes a la libertad. Afirma
que son valores jurdicos los que tienen estructura de alteridad, y,

Cossio explica el alcance de las expresiones egolqgry egolgic4 tomadas de

.. de nue-
Husserl. quien las usa riara referirse al yo o al conocimientodel vo. Careado
vos senudos por &?.si;. -rgol~gicu sg&w asi. al propio tirnilk. en verdad. que el
ohj~tndcl conocimiento es el honihre pleno o sujcto actuante. y qiie ente objeto. en
lo que es. se integra en su xnU& con el pensamiento cognoscente -*sea con la
non&-, con que a el lo piensa en su libertad el suJeto cognoscente que lo conoce
por comprensin" [El derecho en el derecho judicial Edit. Guiliermo Kraft Ltda,
Buenos Aires. 1945.pg. 244).
adems de la justicia, son tales el orden. la seguridad. el poder, la
paz, la cooperacin y la solidaridad. Este plexo de valoresjundicos
est presidido por la justicia, que cumple as la misma funcin que
en la doctrina platnica cumpla frente a los valores morales. Cos-
sio disuelve las distinciones clsicas entre justicia conmutativa,
distributiva y social, para iiegar a una concepcin unitaria. Toda
justicia es social, es decir, justicia de coexistencia. Y son funda-
mentos de la justicia: la libertad. la creacin y la razn.

217. EL PRAGMATiSMO JUR~DICO NORTEAMERICANO.- La fi-

losofia del pragrnatismo (Charles S. Pierce. Johnn Dewey, William
James), fdoosofia utilitaria y de la accin. ha influido decisivamente
sobre el pensamiento jurdico norteamericano.
Para la ciencia jurdica pragmtica no interesa especialmente
la nocin esencial del derecho. sino los fines y resultados practicos
del mismo. Las verdades y los conocimientosjurdicos slo tienen
un valor puramente instrumental para servir a los fines practicos
de la vida.
La obra de la mayor parte de los juristas norteamericanos tie-
ne sentido sociolgico. El derecho liega a aparecer como una parte
de la ciencia de la sociedad. L a obra de losjueces no es meramente
un conjunto de operaciones lgicas; d o s deben conocer los factores
polticos. sociales y econmicos que tienen relacin con el derecho.
Esta orientacin tambin ha iiwado a considerar generalmente
que el fin primordial de la enseanza del derecho en la universidad
norteamericana es el de preparar prcticos del derecho. Sin em-
bargo, en los ltimos afios los estudios de filosofiajuridica se in-
corporan cada vez en mayor grado a los programas de enseanza.
Esa posicin tiene figuras muy representativas como Roscoe
Pound (n. 1870)y los grandes jueces Oiiver Wendeil Holmes (1844-
19351y Benjamn Cardozo (1870-19381.
Un grupo de juristas norteamericanos, entre los que pueden
sealarse especialmente a Karl N. Llevellyn, en su trabajo A redis-
ticjurisprudence (1930);y Jerome Frank en s u libro Law and the
modern mind (6' ed. 19411. ha dado lugar a una orientacin que se
llama redismojwidico, que se ocupa principalmente de la organi-
zacin judicial y de la actuacin de los jueces. Consideran como
precursor al juez Holmes, quien presentaba al derecho como un
arte de predecir conducta judicial.
554 INTRODUCCI~NAL DERECHO

En los autores y en la ensefianza universitaria se manifiestan

algunas tendencias que aspiran a ir ms all del pragmatismo,
planteando con criterio filosfico los temas universales y perma-
nentes de la ciencia del derecho.

2 18. ORIENTACIONES GENERALESDEL DERECHO POSITIVO EN

LOS SIGLOS X X Y X- En estas pocas pginas slo es posible dar
algunas indicaciones muy someras sobre las orientaciones del de-
recho positivo en el mundo occidental durante los siglos X K y Xx.
En el siglo m se produce la afirmacin del Estado de Derecho
(nro. 107). sucesor de las monarquas absolutas, y al mismo tiem-
po aparece la tendencia a concentrar en el Estado todo el poder de
creacin del derecho. Por otra parte, el dogma de la igualdad liwa-
ba a una homogeneidad del derecho para todos los miembros de la
colectividad, no admitindose, en principio. grupos sociales que
tuvieran un derecho propio o privilegiado. Dentro de este. sistema,
el derecho civil era el derecho por excelencia, el derecho para todas
las personas. El principio de la libertad trasladado al derecho se
expres en los principios de la autonoma de la ooluntad y de la li-
bertad confractual para la regulacin de las relacionesjurdicas en
la zona de actividad humana no reglamentada por el Estado.
Desde luego que en este mundo occidental el derecho no
presenta uniformidad en sus expresiones y mtodos, pues deben
distinguirse dos sistemas fundamentales: el sistema ingls, exten-
dido a los Estados Unidos de Amrica, y en menor grado al Canad
y a otros territorios, y el sistema llamado del "derecho civil", dere-
cho codificado formado en la Europa continental y extendido prin-
cipalmente a la Amrica Latina.
El derecho ingls tiene como columna vertebral el conunon
law, derecho judicial fundado en buena parte en la costumbre, y
como espritu corrector la equity (ver nros. 72 y 149).Trasplantado
a los Estados Unidos, conserva n lo esencial sus caractersticas,
si bien experimenta algunas transformaciones de adecuacin a
nuevas condiciones de vida y a ciertos principios ideolgicos que
inspiran la mentalidad poltica y jurdica de los norteamericanos.
As los Estados Unidos adoptaron un derecho constitucional escri-
to y codificado,y una parte de su derecho legislado se orienta pau-
latinamente hacia formas de codificacin. En este sistema se
diferencian el derecho legislado (statute law) y el common law (o
 LA &A CONTEMPORANEA 555
derecho no escrito, aunque este ltimo est formalizado en docu-
mentos).
El otro sistema representa el triunfo casi absoluto de la legis-
lacin y de la codificacin. tanto en el derecho pbiico (constitucio-
nes) como en el privado (cdigos civiles. comerciales. etc.). L a fe en
el poder y la razn del legislador, llevada a sus ltimos extremos,
acenta la omnipotencia del Estado, y en algunos casos ha condu-
cido fatalmente a formas de absolutismo.
Durante el siglo XiX la homogeneidad del derecho positivo en
el derecho civil o comn y los dogmas de la autonoma de la volun-
tad y de la libertad contractual se mantienen estables, pero a fines
de ese siglo y principios del XX comienza una verdadera crisis del
derecho positivo por la inupcin arrolladora de hechos sociales y
econmicos determinados por nuevos y complejos factores (entre
ellos el progreso de la tcnica, la industrializacin acelerada, la
disminucin de la fe en los valores espirituales que amoraliza el
derecho, etc.). Se ha llegado a hablar no slo de crisis, sino tam-
bin de declinacin del derecho.
Es rata la rama del derecho en la que no se advierta un estado
de 'crisis", es decir la falta de adecuacin a las situaciones actua-
les y que se abra la discusin y revisin crtica en tomo de algunos
principios que parecan definitivos para el jurista de mente tradi-
cional.
Los principios del derecho civil basados en la concepcin de
una libertad e igualdad abstracta resultan insuficientes para re-
gular en adelante determinadas relaciones laborales y econmicas
(ver nros. 148 y 159).Se produce as un proceso de particulariza-
cin y diferenciacin del derecho para atender a los problemas de
determinados gmpos sociales. Y en el mismo campo del derecho
civil propiamente dicho entran en crisis la propiedad, el contrato,
y aun la familia. En los tiempos actuales el progreso tcnico se ca-
racteriza por su desarroiio acelerado, que a su vez produce cambios
sociales y econmicos tambin rpidos. a veces no encauzados O
regulados por el derecho. Y aparece entonces el fenmeno peculiar
del siglo XX: el i n ~ n c w n i s m estatal
o en las relaciones privadas
para regular conflictos de los grupos socialesy equilibrar desigual-
dades ante las cuales eran inertes las concepciones tradicionales.
Este proceso avanz tanto que, en algunos momentos y en algunos
pases. el Estado pretendi disponer del individuo e intervenir en
la familia.
556 AL DERECHO
INTRODUCCI~N

Es explicable entonces que se produzca un ensanchamiento

del derecho pblico a expensas del privado, reforzando el poder del
Estado frente a los individuos. Y despus del primer cuarto de si-
glo aparece en Europa otra crisis o anormalidad. consistente en la
falta de coincidencia entre las realidades polticas y las formas
constitucionales, al nacer y desarrollarse nuevas expresiones del
absolutismo, como los totaiitarismos fascista. nazista y sovitico.
Abatidos el fascismo y el nazismo. el mundo qued dividido
despus de la Segunda Guerra Mundial en dos partes: el conjunto
de pases llamado 'occidente". y el bloque de nociones que se ha-
llaban bajo la gida comunista.
As pudo hablarse de un sistema de derecho sovitico con sus
peculiaridades. La ideologa comunista Uevada al plano jurdico ha
reducido considerablemente la esfera del derecho privado, afec-
tando fundamentalmente el derecho.de propiedad y muchas insti-
tuciones del derecho laboral, comercial, etctera.
Con el derrumbe de los regirnenes comunistas de la Europa
del Este (la Unin Soviticay sus satlites), derrumbe simbozado
en la cada del Muro de Berln (9 de noviembre de 1989).asistimos
a un complejo proceso democratizador de dichos pases y, al mis-
mo tiempo, a una crisis del marxismo e ideologas polticas afines
(comunismo,etc.).
Conviene aclarar que existen diversos factores que tienden a
acercar el sistema del derecho ingls y norteamericano al del 'de-
recho civil" de la Europa continental y de Latino-Amrica. En el
primero se manifiestan tendencias hacia la codificacin. y en el se-
gundo se asigna cada vez ms importancia a la funcin creadora
de derecho de los jueces, tpica del otro sistema. Adems, la cien-
cia del derecho comparado realiza una actividad de recproca in-
fluencia entre ambos sistemas. Por otra parte, hay pases de
convivencia e interaccin de ambos derechos, como Puerto Rico,
Panam, algunas regiones del Canad, etctera. De ms est decir
que aun antes de este proceso de acercamiento exista un fondo
comn en muchas instituciones. como aquellas provenientes. en
ambos sistemas, del derecho romano.
Como es fcil advertirlo, las orientaciones del derecho positivo
resultan de un complejo de factores de orden material y espiritual.
Los de orden espiritual aspiran a poner un orden y a sealar una
direccin, fundada en la tica. a los fenmenos sociales y econmi-
cos que de otro modo seran caticos.
 El legislador est cada vez mas activo para orientar y dirigir el
proceso de cambio en el mundo. Al jurista le cabe asi un papel de-
cisivo en ese proceso a fin de que se verifique dentro de un marco
institucional y legal fundado en la justicia. Antes de proponer
transformaciones de las instituciones debe plantearse en un plano
eminente las cuestiones relacionadas con la legitimidad y exten-
sin de la intervencin estatal, no desde un punto de vista pura-
mente formal sino frente a las exigencias de justicia individual y
colectiva. Tambin debe meditar en las limitaciones de la fuerza de
ley.
Para no citar sino un aspecto de esas limitaciones bien se ha
dicho que no se puede crear por decreto la riqueza y la abundan-
cia. El poder del legislador tropieza a veces con resistencias de tipo
histrico, social y econmico. cuando las innovaciones o reformas
no son adecuadas al medio social o aun no se ha formado el clima
colectivo propicio para su recepcin. El legislador no puede usar
con exceso de la coaccin - d e s d e luego dentro de la libertad-
para imponer innovaciones si el medio las resiste.
Las grandes comentes del espritu influyen sobre el derecho.
Basta mencionar el cristianismo. Las escuelas y las teoras jundi-
cas tambin actan sobre los jueces y los legisladores. Las escue-
las que exaltan la libertad, la dignidad del individuo y sus fines
superiores y trascendentes influyen beneficiosamente no slo en
las soluciones tcnicas del derecho positivo, sino tambin en la
concrecin de las soluciones de los grandes problemas vitales que
el derecho debe ordenar. Dentro del mundo occidental esas co-
mentes jurdicas buscan los medios para equilibrar con justicia
los intereses sociales y los individuales, conteniendo a la vez el po-
der y el inte~encionismodel Estado dentro de limites necesarios y
razonables.
La crisis, y aun los retrocesos del derecho positivo no deben
asombramos. Giorgio Del Vecchio nos dice en uno de sus ensayos
que "la progresnidad indefdda del derecho es una mera abstrac-
cin, y que la vida real de las leyes y de las instituciones nos mues-
tra tanto fenmenos de progreso y de evolucin como de retroceso
y de involucin. No poda ser de otra manera, si'se considera la
compleja naturaleza del espiritu humano. en el cual el derecho
nace y se renueva perpetuamente". Pero el mismo fllsofo se cuida
de recordarnos que el examen de las vicisitudes del derecho p ~ s i -
tivo. ofrecidas por la historia del derecho, "no puede ni debe extin-
558 INTRODUCCIN AL DERECHO

guir en nosotros la fe en la justicia como supremo ideal huma-

no" l.
Poco antes de s u muerte. un eminente Jurista de nuestro con-
tinente deca ante una asamblea interamericana de abogados,
despus de recordar la escasa edad de las ms importantes forma-
ciones jurdicas, que 'contemplando el derecho en s u dimensin
universal. la idea de crisis se halla herlda de transitoriedad". agre-
gando que hay motivos para pensar que 'el derecho se encuentra
en s u aurora, acaso a comienzos de s u trayectoria. Justamente en
el punto inicial en que la experiencia de los siglos nos ha permitido
abolir la esclavitud. luchar contra sus formas residuales y colocar
al hombre en la dignidad de tal como efectiva razn de ser del de-
recho" 3.

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