COMO VE KELSEN A LA TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO?
(*)
POR CARLOS COSSIO(**)
VISPERAS PROMISORAS
La pregunta que sirve de ttulo a estas
lneas, ha ido ganando prestigio, de unos aos
a esta parte, en todos los mbitos estudiosos
del continente Latino-americano; y ahora, ms
all del ocano, ha sido formulada en lugares
de gran resonancia en Portugal, Espaa, Italia,
Austria, Alemania, Blgica, Suecia y,
naturalmente, tambin en los Estados Unidos.
Se ha transformado, pues, en un problema que
nos concierne directamente. Sin embargo, ello
ha sido as, no como el paisaje que
insensiblemente va ganando su colorido con la
luz del amanecer, sino, al revs, como esas
nieblas montaeras que lentamente avanzan
por las quebradas su bocanada de humo,
tapando a manchones aqu un seto, all una
granja, ms all una serrana, pero dejando
ms vvida, acaso por el contraste de la
exclusividad, la voz grave del arroyo que, como
el alma del momento matinal, sigue modulando
su mensaje para las almas que lo saben
escuchar.
Vale la pena, pues, recordar la trayectoria
de este drama espiritual argentino de alcance
internacional, el que, en su maduracin
ambigua, es, hoy por hoy, una expectativa
americana e hispanica, cuya dilucidacin acaso
se produzca con la prxima visita de Kelsen a
nuestro pas, anunciada para mediados del ao
venidero
-
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Especial para LA LEY, Derechos
reservados (ley 11.723).
(*)Publicado en La Ley, t. 52, p. 1075, Sec.
doctrina, ao 1948.
Indudablemente el origen de la cuestin
debe colocarse en el hecho de que Kelsen no
posee el idioma castellano. Aunque mi
correspondencia epistolar con l me viene en
ingls y le llega en castellano, no es lo mismo
recibir una carta en un idioma desconocido
(pues para una carta siempre existe la
posibilidad de una traduccin por parte de
algn secretario), que tener que apechugar con
obras extensas donde a la labor de meditacin
debe acampanar una exacta captacin de los
matices del pensamiento que se estudia.
Partamos, pues, de la base cierta que a Kelsen
te era desconocida la Teora egolgica a pesar
de haber recibido desde 1936, con "El
Concepto puro de Revolucin", todas las
publicaciones atnenles a ella.
El primer episodio se produce en 1941, con
motivo del Prlogo que yo puse a la traduccin
de "La Teora pura del Derecho", editada por el
Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y
Social. En ese Prlogo ya se cataloga, sin
ninguna clase de ambigedad, a la Teora pura
como mera Lo gica jurdica formal, mediando la
circunstancia que ese Prlogo fu hecho
conocer previamente a Kelsen y que el maestro
viens, por carta, segn se hace constar en la
citada edicin del Instituto Argentino de
Filosofa Jurdica y Social, se expres como
sigue: "Sin reservas doy mi consentimiento
para la publicacin del prefacio cuyo tex-
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(**)Catedrtico de Filosofa del Derecho en la
Universidad de La Plata y Profesor en la
Universidad de Buenos Aires.
(***)Ver artculo en pgina 30.
to usted se ha servido remitirme. Lo encuentro
excelente y le agradezco mucho este servicio.
No tengo nada que agregarle". Esta situacin
qued mucho ms definida todava en el
mismo ao 1941, a raz del articulo "Han
Kelsen, el jurista de la poca contempornea",
que publiqu en el diario " La Nacin", de
Buenos Aires, el 12 de octubre de ese ao,
celebrando el 600 aniversario del gran maestro.
Kelsen me agradeci la publicacin por carta,
que reprodujo "La Nacin" del 29 de noviembre
del mismo ao, donde la concordancia con la
interpretacin egolgica a que se lo sometia
resultaba muy acentuada.
Sin embargo, en el mismo a ao 1941 ,
Kelsen, invitado por la Universidad de La
Habana, visita la Repblica de Cuba y all el
profesor Antonio Sanchez de Bustamante y
Montoro le plantea la cuestin de si la Teora
pura del Derecho era una Lgica jurdica
formal, sirvindose del amplio desarrollo que yo
haba efectuado ese mismo ao en el captulo
segundo de mi libro "La Valoracin jurdica y la
Ciencia del Derecho", as como tambin en mi
recordado artculo de "La Nacin. La opinin idioma. Y con ese motivo entra en contacto
de Bustamante y Montoro, favorable a la
interpretacin egolgica (1), caus a Kelsen
alarma y provoc discrepancias que, con todo,
no terminaron por puntualizarse con absoluta
claridad, segn me lo hizo saber el profesor
cubano por carta del 28 de noviembre de ese a
ao. Slo resultaba indubitable que el maestro
viens rechazaba la posibilidad de una Lgica
jurdica autnoma, recordando que l, en su
juventud, haba hablado tambin de una Lgica
jurdica, pero que ahora le pareca que la
Lgica era una y la misma en todas las
ciencias.
En 1944 y 1945 aparecen, respectivamente,
"La Teora egolgica del Derechoy "El
Derecho en el Derecho judicial", con lo cual los
lectores de habla espaola tienen ya en sus
manos los fundamentos principales de la
sistemtica egolgica. Sobre estas bases, dos
nuevos episodios del mayor inters se
producen en nuestro asunto:
En 1945, con motivo de la Conferencia
celebrada en California por los paises del
continente, integrando la delegacin de su
patria, visita San Francisco el profesor
colombiano Luis E. Nieto Arteta, quien,
aprovechando algn da de descanso en las
tareas diplomticas, se entrevista con Kelsen
para discutir la interpretacin egolgica de la
teora pura
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(1)En 1947, en el volumen "Interpretations of
Modern Legal Philosophies", presentado por la
Universidad de Harvard a Roscoe Pound, con
motivo de su jubileo, BUSTAMANTEY
MONTORO, en su colaboracin, reitera esta
apreciacin acerca de la Teoria Egolgica.
del derecho. Nieto Arteta ha hecho una amplia
exposicin de esta entrevista en el nm. 3 de la
Revista Universidad Nacional de Colombia
(1945), con el ttulo "Un dilogo con el profesor
Kelsen sobre Lgica jurdica; y all la
discrepancia del maestro austriaco se perfila
con contornos definidos a pesar de los
argumentos favorables que expone y sustenta
el profesor colombiano.
Casi simultneamente Josef L., Kunz,
prncipe de los internacionalistas
contemporneos, discipulo y amigo de Kelsen,
tambin radicado en los Estados Unidos, recibe
de la Universidad de Harvard la comisin de
preparar y dirigir un volumen sobre la Filosofa
jurdica Latinoamericana p sobre la base de
traducciones directas. Kunz cuenta a su favor
con el perfecto conocimiento de nuestro
con la Teora egolgica, a la que le dedica un
estudio acabado en la Revista de la
Universidad de Chicago, otro en el prefacio al
referido volumen de la Universidad de Harvard
y, por ltimo, un capitulo de una obra dedicada
al pensamiento jurdico Latino-americano, que
pronto veremos traducida a nuestro idioma.
Adems, aprovechando una visita de Kelsen a
NewYork en 1945, lo entrevista para hablarle
de la interpretacin reductiva a que lo somete
la Teora egolgica, resultando otra vez que
Kelsen, y tambin Kunz, se pronuncian en
contra de esta interpretacin (2).
A esta altura de los acontecimientos, parece
estar decidido que Kelsen no encuentra
compatible con su obra la interpretacin que la
Teora egolgica ha dado de la Teora pura, as
como tambin su distanciamiento de la Teora
egolgica por considerarla que encamina la
Dogmtica hacia la sociologa. En Kunz, sin
duda, con su conocimiento de las fuentes, la
disidencia es as. Y en cuanto Kunz fuere
intrprete de Kelsen, la opinin de Kelsen seria
la misma.
Sin embargo, resulta que la cuestin, lejos
de estar concluida, ha entrado con ello en un
perodo de madurez que reclama otra especie
de desenlace, como se ver. Hasta ahora
Kelsen ha estado opinando sobre las versiones
orales que le daban sus interlocutores, en
requisitorias de breve duracin. Pero entre
tanto han llegado a Kelsen las primeras
traducciones egolgicas importantes: La
"Fenomenologia de la Sentencia" (Intro-

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_ Teora egolgica, del problema de la Ciencia
(2) Conoc la entrevista de Kunz con
Kelsen por carta de fecha 12 de enero de 1946
que el profesor Kunz tuvo la amabilidad de
remitirme, segn hice conocer en la nota 23 de
mi trabajo "Norma, Derecho y Filosofa" (1946),
publicado en Rev. LA. LEY, t. 43, p. 969.
duccin de la "Teora egolgica del Derecho"),
de la que se han hecho dos traducciones en los
Estados Unidos, una por el profesor Tyler y
otra, ms ajustada, por el profesor Ireland; y la
traduccin alemana de "Norma, Derecho y
Filosofa", publicada en Viena en la revista que
dirige Verdross. Adems la interpretacin
egolgica ha adquirido una peculiar personara
despus del vuelco doctrinario de Werner
Goldschmidt en el campo del Derecho
Internacional Privado y de los estudios
analticos de Antonio Jos Brando, de Lisboa
(a mi juicio, el mejor comentario acerca de
ella), de Alfonso lbez de Aldecoa y Jos
Castn Tobeas, de Madrid, y de Miguel Reale,
de So Paulo, para no mencionar las alusiones
ltimamente hechas por Loreto, en Caracas y
por Olivecrona, en Estocolmo.
Es as que llegados al punto en que
estbamos en nuestro asunto, se han
producido dos episodios nuevos en la cuestin;
los dos episodios sin duda de mayor relieve en
esta larga serie oscilante y madurante, de la
que he recordado slo los momentos ms
llamativos:
Uno de ellos es el viaje del profesor
Ambrosio L. Gioja a los Estados Unidos,
durante parte del ao 1946 y todo el ao 1947.
Ningn heraldo mejor que el doctor Gioja poda
haber ido a los Estados U nidos desde la
Repblica Argentina, en misin jusfilosfica.
Gioja es, a mi juicio, la cabeza jusfilosfica ms
clara, ms profunda y ms formada que existe
en nuestro pas a la hora presente. Fue mi
profesor suplente en mi ctedra de la
Universidad de La Plata hasta el ao de su
viaje de estudios a la gran Repblica
anglosajona y es un consumado conocedor y
expositor de las ideas egolgicas. Y bien,
pocos das ha, casi en vsperas de
reembarcarse, despus de haber visitado las
ctedras de Kuiiz, Kaufmann, G. Husserl,
Cairns, Irelaiid, Farber y otros ilustres maestros
europeos y norteamericanos, llevndoles el
mensaje egolgico; y despus de haber estado
en los cursos de Kelsen durante el segundo
semestre del ailo que corre, nos ha enviado, a
sus amigos argentiiios, un extenso memorial
anticipando y condensando el resultado de sus
diarias conversaciones con Kelsen acerca de la
jurdica y de la interpretacin egolgica de la
Teora pura como mera Lgica jurdica formal.
De este memorial resultara una concordancia
inequvoca y sin restricciones entre Kelsen y la
Teora egolgica, sobre la base de la
aceptacin por parte de Kelsen de los
planteamientos y fundamentos egolgicos, as
como un reconocimiento, tambin, del alcance
de la Teora pura stricto-sensu como mera
Lgica jurdica
formal. El lector advertir el tono del memorial
del profesor Gioja, a travs del siguiente
prrafo, con que lo inicia: "Dr. Cossio: Nosotros
nunca dudamos acerca del valor de su
interpretacin de la Teora pura del Derecho
como Lgica formal. Que esa interpretacin
nos era de tal evidencia, que no podamos
concebir cmo Kelsen pudiera llegar a decir
algo en su contra. Y bien, la verdad es que
Kelsen no slo no dice nada en contra, sino
que afirma que dicha interpretacin es la
correcta". Y luego sigue con una exposicin
metdica que, esperamos, el autor la dar a
publicidad dentro de poco.
El otro episodio a que ms arriba me
refera, se articula precisamente ac. Muy
interesado por el detonante giro que tomaba la
cuestin, puse, por carta, en conocimiento del
profesor Kunz, en forma sumaria, las ideas del
profesor Gioja, transcri- bindole tambin el
prrafo que ac acabo de reproducir.
Inmediatamente recib respuesta de Kunz,
comunicndome que en el da se diriga a
Kelsen, en su misin de intermediario y co-
participe del debate. Y ahora acabo de recibir
carta de Kunz, despus de la respuesta que l
ha recibido de Kelsen en alemn, que me la
traduce y sobre lo que hablar en el segundo
capitulo de este trabajo. Lo cierto es que Kunz
se mantiene en sus anteriores opiniones y, a
pesar de la impresin que nos comunica el
doctor Gioja, entiende que Kelsen tambin se
mantiene en ellas. Yo discrepo con el profesor
Kunz, acerca de lo que l me enva traducido
en su carta; indudablemente l y yo leemos de
diferente manera la misma cosa. El lector
juzgar por su cuenta ms adelante quien lee
bien. No se me escapa el grado de giojismo"
que pueda haber en el memorial del profesor
Gioja, siendo la suya una personalidad tan
acentuada. Pero de todas maneras, los tres
problemas centrales que Kunz me pone sobre
el tapete, tienen de por s un perfil tan definido
en las teoras pura y egolgica, que resulta fcil
advertir cul de ellas ha aprehendido su
verdadero fundamento y cul queda tributara
de cual a esos respectos.
Pero lo cierto es que, con esto, la pregunta
que motiva este artculo ha alcanzado un grado
de tensin tan cercano a su definicin y un
volumen tan relevante para el pensamiento
argentino, que, se puede vaticinar, estamos en
las vsperas promisorias de un acontecimiento
intelectual de primer orden para los estudiosos
del Derecho. Como en el juego de billar, la
jugada se ha planteado con tres bolas sobre
las que tiran respectivamente los profesores
Kelsen, Kunz y Gioja. No sabemos qu
combinacin van a ofrecer ellas; pero, por ley
de juego, una tiene que entrar en la tronera.
Acaso la
definicin se preludie dentro de pocas
semanas, cuando el doctor Gioja, de regreso,
pise otra vez el suelo de nuestra querida
ciudad. 0 acaso sea -y entonces con
seguridad- durante el prximo invierno, cuando
Kelsen, maestro de maestros, ocupe la ctedra
de la Facultad de Derecho de Buenos Aires
que, con beneplcito sin disidencias, le ha
ofrecido su decano, doctor Carlos Mara
Lascano, como parte de la obra de intercambio
cultural fundamental que viene desarrollando.
***
RESPUESTA A KELSEN Y A KUNZ
Cuestin preliminar: la carta del profesor
Kunz, a que me he referido, es de fecha 8 del
corriente. Antes de entrar en materia, trae el
siguiente prrafo, que tiene su grano de
mostaza preliminar:
"Acabo de recibir la respuesta de Kelsen.
Escribe que ha gozado de las conversaciones
del doctor Gioja, quien le ha explicado su
concepcin de usted sobre la teora pura del
Derecho y la suya (de Gioja) que no es
absolutamente la misma. Gioja quera saber lo
que Kelsen piensa sobre estas concepciones.
Kelsen escribe que ha hecho algunas
concesiones en puntos de menor importancia,
pero que naturalmente mantiene su propia
actitud; sin embargo, aade l, despus de las
explicaciones de Gioja, la teora egolgica no
se distingue mucho de la teora purw'.
En mi respuesta a Kunz, de fecha 16 del
corriente, le digo que me sorprenden dos cosas
de este prrafo:
l) No s qu diferencias puede ver
Kelsen entre las interpretaciones de Gioja y
ma acerca de la Teora pura del Derecho. Ac
en Buenos Aires nunca las advertimos entre
nosotros. Acaso sea una diferencia nacida en
los Estados Unidos; no obstante, en el prrafo
de la carta de Gioja que se ha transcripto en
este articulo, se alude, al revs, a una identidad
total de interpretacin entre nosoros.
2) Cmo Kelsen puede creer -despus de
las explicaciones de Gioja-, que la teora
egolgica no se distingue mucho de la teora
pura.
Naturalmente que si la Teora egolgica,
despus de reducir la Teora pura a simple
Lgica jurdica formal, la absorbe, puede
mantenerla intacta, como yo me he preocupado
siempre de hacer resaltar. Y en este sentido,
mantenindonos en el plano lgico-formal, no
es de extraar que Kelsen no vea grandes
diferencias entre una y otra.
La mayor diferencia radica, ac, en la
cuestin de si la norma jurdica es un juicio
hipottico o disyuntivo; y nada ms. Pero con
esto se agota la Teora pura, en tanto que la
Lgica jurdica formal es apenas uno de los
cinco temas en que incide la Teora egolgica.
La Teora egolgica tiene todava un 80 por
ciento que desarrollar en lo que concierne ala
ontologa, la lgica trascendental, la axiologa
pura y la historicidad de la ciencia como
gnoseologa de error; temas que Kelsen no ha
abordado temticamente o que ha repudiado
expresamente, como los referentes ala
axiologa pura.
Luego el profesor Kunz, entrando en
materia y advirtindome que traduce
textualmente del alemn, de la carta de Kelsen,
plantea los tres tpicos siguientes de esta
manera:
Primera cuestin: "Gioja insisti en lo que
toca al derecho subjetivo, es decir, que toda la
conducta humana est jurdicamente regulada;
pues, si la conducta no es condicin de una
sancin, debe ser considerada como
jurdicamente licita. Kelsen admiti que quizs
no haya subrayado suficientemente este
pensamiento, pero que est contenido en la
Teora pura. Kelsen ensea que no hay
lagunas en el ordenamiento jurdico; pues es
claro: si el sujeto jurdico no est obligado a
una cierta conducta y si el rgano que aplica el
Derecho lo constata, el orden jurdico se aplica
tambin en tal caso. La tesis de que tal
conducta es condicin de una sancin, implica
naturalmente que la conducta contraria es
legtima, y esto quiere decir que est
determinada, regulada tambin por el orden
jurdico".
Por mi parte, he respondido a este prrafo
con las siguientes consideraciones:
En este asunto est de por medio un
principio primero de la Ciencia jurdica, a saber:
todo lo que no est prohibido, est
jurdicamente permitido. Como tal principio
primero, Kelsen nunca lo ha tematizado y slo
tardamente lo ha enunciado con brevedad (en
"Peace through Law", 1943). Es cierto que l
est implcito en la Teora pura; y, como se
dice en la carta, Kelsen llega a su enunciado
mediante una inferencia. Sin embargo, una
cosa es inferirlo y otra muy diversa es
tematizarlo. Por eso Kelsen no explica en
ninguna parte cul es la razn suficiente de ese
enunciado para valer de por s con inmediata
evidencia. Kelsen infiere el enunciado; pero no
nos dice en qu consiste su fundamento, ni si
l es fundado o fundan-
te respecto de la normacin de donde lo
infiere (parecera que con error cree que es
fundado), ni menos lo presenta como
fundamento de la Ciencia jurdica.
En cambio, la Teora egolgica desde 1939
(ver: "La Plenitud del Ordenamiento jurdico"),
lo ha tematizado sobre la libertad real del ser
humano y ha mostrado que es un juicio
sinttico a.priori en el sentido de Kant. La
diferencia entre esto ltimo y una inferencia es
filosficamente tan grande, que se hace ocioso
todo comentario. Tanto valdra suprimir la
Esttica trascendental de la Crtica de la Razn
pura y querer fundamentar la Geometra
euclideana empricamente por induccin.
Como ya es bien conocido, la investigacin
egolgica ha planteado este problema as: El
principio de que "todo lo que no est prohibido,
est jurdicamente permitido", no significa
meramente la disyuncin lgicamente
convertible de que todo lo que no es licito, es
lcito (que sin alteracin de sentido se puede
convertir en su inversa: todo lo que no es licito,
es lcito); sino que en forma inconvertible
enuncia la libertad como el prius del Derecho.
No se puede decir "todo lo que no est
permitido, est jurdicamente prohibido" porque
sera enunciar una paralizacin imposible de la
vida: si un pagar me obliga a entregar una
suma de dinero en un determinado da, habra
de establecerse la hora y el minuto, si es en
dinero o con cheque, el traje azul o gris que
llevara e incluso el gesto grave o sonriente con
que hara el pago, para que la realidad, en su
infinita determinacin, pudiera estar bien
enunciada de aquella manera. En cambio,
obsrvese que basta pactar el pago de una
suma de dinero en un determinado da, para
que la realidad est bien enunciada sobre la
base de que todo lo que no est prohibido est
jurdica. mente permitido, porque todava soy
libre de elegir la hora; y si sta tambin est
pactada, todava soy libre de elegir el traje que
llevar; y si ste tambin est determinado,
todava soy libre acerca de mis gestos, etc. El
objeto que mientan las normas, que es la
conducta, resiste nticamente de ser
enunciado bajo la forma "todo lo que no est
permitido, est jurdicamente prohibido". Es
decir, que de la mera corresponden. cia
lgicamente convertible entre licito e lcito, no
resulta que la libertad sea el prius (carcter
sinttico de la enunciacin en su nica forma
correcta). Y este prius viene impuesto a-priori,
necesariamente, por la pura intuicin de la
libertad de la conducta.
***
Segunda cuestin: "La Teora pura como
Lgica jurdica o como Ciencia general del
Defacho: Gioja insisti que una de las ms
importantes enseanzas de la Teora pura, en
la interpretacin de Cossio, es la cognicin del
conexo especifico que existe entre condicin
jurdica y consecuen. cia jurdica, y que esto
constituye un elemento puramente lgico.
Kelsen di su consentimiento; admiti que la
Teora pura contiene elementos importantes de
una Lgica del deber ser, porque Kelsen aplica
la Lgica a los juicios del deber ser; muestra
que, por ejemplo, el axioma de no
contradiccin se aplica tambin a los juicios del
deber ser. Pero, contina Kelsen aunque la
Teora pura contenga tales elementos lgicos,
sera falso ver en la Teora pura nada ms que
una Lgica jurdica. La Teora pura es ciencia
general del De- recho, porque su elemento o
tema esencial es el desarrollo de los conceptos
fundamentales de cada orden jurdico, tales
como los conceptos de la norma jurdica, del
deber jurdico, de la responsabilidad jurdica,
etctera' .
Mi comentario a este prrafo ha sido el
siguiente:
"Si Kelsen ha asentido, segn usted me
dice en su carta, acerca de que la Teora
egolgica ha visto bien que en el esquema
Dado A, debe ser B, el deber ser es nexo o
cpula lgica que en la norma juega el mismo
papel que la cpula ser en la Lgica del ente,
entonces ha admitido, no una concesin de
menor importancia, sino algo muy principal;
porque ya resulta forzosamente contradictorio
querer decir a continuacin que la teora pura
es ciencia; es decir, que aquel deber ser se
desarrolla, despliega o explicita en los
conceptos fundamentales, tales como los de
norma jurdica, deber jurdico, responsabilidad
jurdica, etc. Pues sobre la base admitida de
que el deber ser es un puro nexo lgico, todos
estos desarrollos son desarrollos lgicos del
pensamiento puro jurdico -lo que viene a ser
Lgica del deber ser nicamente, y no
conocimiento de fenmenos humanos- de la
misma manera que las regias del 9dogismo o
la relacin entre la comprensin y la extensin
de un concepto son desarrollos del
pensamiento lgico entitativo puro. La
evidencia de lo que resulta ser la norma, el
deber jurdico, la responsabilidad jurdica, etc.,
es de la misma naturaleza que la evidencia de
las reglas del silogismo.
"Y la contradiccin a que aludo est patente
en su carta, cuando usted me dice: " Kelsen
aplica la lgica a los juicios del deber ser".
Pues Kelsen no puede aplicar la lgica a los
juicios del deber ser,
porque estos juicios del deber ser ya son lgica
de por s, en tanto que son juicios. Estos
juicios ya son cosas" lgicas; antes de
aplicarles nada, no bien hemos topado con
ellos, ya estamos frente a la Lgica del deber
sen Kelsen no aplica nada; simplemente
analiza el ser especfico de estos juicios que ha
descubierto. Y al analizarlos, por fuerza, hace
Lgica y no ciencia dogmtica. Kelsen analiza
el instrumento lgico que utiliza el jurista; pero
es el jurista quien aplica la Lgica -y
precisamente la Lgica kelseniana- cuando
estudia un Derecho positivo cualquiera'
Tercera cuestin: "El objeto de la ciencia
jurdica: Kelsen insisti fuertemente que la
tesis: Derecho es igual a conducta humana, no
es correcta, porque no determina el objeto
especfico de la ciencia jurdica. Pues la
conducta humana es tambin objeto de la
sociologa, psicologa, etnologa, historia; en
una palabra, de todas las ciencias sociales.
Pero la ciencia jurdica se refiere a la conducta
humana solamente desde el punto de vista de
su regulacin por normas jurdicas. La ciencia
jurdica es la ciencia de un complejo de normas
jurdicas regulando conducta humana. El
objeto de esta ciencia son las normas jurdicas
que regulan la conducta humana. A esta altura
de la conversacin, Gioja expuso que la tesis
cossiana debe naturalmente ser comprendida
en el sentido que la conducta humana puede
ser objeto de la ciencia jurdica solamente en
cuanto que esta conducta est determinada por
normas jurdicas. A esto Kelsen respondi: Si
esto es el verdadero sentido de la tesis
cossiana, ya no se ve diferencia esencial entre
la Teora egolgica y la Teora pura.
Y agrega el profesor Kunz por su cuenta:
"Usted recordar que yo he hecho, hace largo
tiempo, la misma observacin, desde el
momento que usted ha explicado que
"conducta humana" quiere decir conducta
humana jurdicamente regulada.
Mis observaciones a esta ltima cuestin,
han sido formuladas al profesor Kunz, en la
respuesta que le he remitido, de la siguiente
manera:
Id No puede Kelsen tachar de incorrecta la
tesis de que la conducta humana en
interferencia intersubjetiva sea el objeto a
conocer por la ciencia jurdica, basndose en
argumentos de simples desarrollos dialcticos,
sino invocando el hecho de que esta
caracterizacin resultara insuficiente.
'Aqu hay dos problemas:
"a) La diferenciacin entre conducta y
Naturaleza (para eliminar del campo a la
sociologa, etnologa, psicologa, etc.). En esto,
como primera purificacin metdica, yo
concuerdo en general con Kelsen. Aunque el
planteamiento de Kelsen es ms estrecho que
el egolgico. Pues mientras l hace la
eliminacin sobre la base de la causalidad (que
eliminara solamente a la Naturaleza), la Teora
egolgica hace la eliminacin sobre la base del
ente (lo que elimina no slo a la Naturaleza,
sino tambin a la Geometra y la Historia).
b) La especfica captacin constitutiva
del Derecho, en el campo que ha quedado
acotado despus de aquella primera
eliminacin.
"Aqu est nuestra gran diferencia, la que
consiste en lo siguiente:
"Kelsen dice que slo la norma constituye el
objeto y que sin la norma jurdica no podemos
saber donde est el Derecho. En esto, a mi
juicio, incurre en racionalismo confundiendo el
papel que desempea el concepto en el
conocimiento -a estilo de la Escuela de
Marburgo-. No hay duda que al Derecho se lo
concibe forzosamente con normas. Pero
porque as se lo tenga que concebir, no est
resuelto que el objeto sea esa conceptuacin y
nada ms. Todava est por verse si no
Derecho, despus que l mismo ha
reconocido que todo lo que no est prohibido
est jurdicamente permitido.
"A mi me basta encontrarme ante la
conducta considerada en su interferencia
intersubjetiva, para saber que estoy ante el
Derecho. No s todava si se trata de un delito,
de un deber jurdico, de una sancin, de una
facultad jurdica, etc.; pero si s que estoy
frente a lo jurdico; s que estoy en el campo
del Derecho sin ninguna clase de confusin
con ningn otro campo, ni siquiera el moral.
Que se me demuestre con hechos que esto no
es as, exhibindome el caso contrario, y dir
que estoy en error. En cambio, al revs, nada
valen los argumentos dialcticos si esta
determinacin primaria de tipo ontolgico y no
normativo, me permite organizar la experiencia
jurdica en el conocimiento, sin excepcin. Que
es lo que ocurre. E insisto: me basta la
conducta humana en interferencia
intersubjetiva, para saber que procede sobre
ella el juicio de licitud o licitud; aunque todava
no sepa cul de estas calificaciones es la que
corresponde, s con certeza que alguna de
ellas cabe. Y para tenerme a mi mismo por
equivocado en el planteamiento egolgico,
necesito que se me muestre un caso de
conducta en interferencia intersubjetiva que no
podemos encontrar al objeto de presencia. Y
esto sera un hecho que no se puede recusar
por mero discurso dialctico, como usted me
transmite que me recusa Kelsen. Solamente la
prueba de los hechos, mostrados con
intrnseca necesidad (Husserl dira:
eidticamente), decidira el punto. Lo contrario
significara confundir las conexiones formales
del pensamiento, con las conexiones reales de
los objetos.
"Creo que la Teora egolgica ha afrontando
airosamente esta prueba. Cuando yo digo que
el Derecho -previa la primera purificacin- es la
conducta humana en interferencia
intersubjetiva, muestro un hecho de presencia,
sin necesidad de recurrir a la norma jurdica. Si
el doctor Gioja dice otra cosa, no va por cuenta
ma. Y si mi tesis fuera inexacta, Kelsen me
debera mostrar un caso de conducta en
interferencia intersubjetiva que no fuera
Derecho, en vez de desarrollar un argumento
discursivo que nada puede probar referente a
lo que slo los hechos pueden aclarar. Y es
claro que le es imposible mostrar un caso de
conducta en interferencia intersubjetiva que no
sea
admita la calificacin de lcita ni de licita, a la
par.
"Ahora voy a su argumento -el de Kunz-,
que usted recuerda y que me hace ver que
usted no ha aprehendido debidamente el
pensamiento egolgico, quizs porque la
explicacin que le diera le result oscura: Ya el
Derecho como objeto est deliminado
ontolgicamente de aquella manera, sin recurrir
a ninguna norma, en cuanto conducta en
interferencia intersubjetiva. Pero como el
Derecho no existe as, a secas, sino que ser
siempre o delito, o sancin, o prestacin, o
facultad jurdica, o antecedente de la
endonorma, etc.; y esto no lo s por aquella
primaria determinacin ontolgica, es claro que
necesitar de la norma para determinar estas
nuevas cosas. Por eso la conducta jurdica
ser siempre conducta normada. Pero este
juego de la norma no es fundante, como cree
usted y Kelsen, sino fundado en aquella
determinacin ontolgicaque se consigue sin la
norma. Pasa aqu algo anlogo a lo siguiente:
Los vertebrados son siempre este perro,
aquella
gallina, aquel elefante, etc. Pero no debo
confundir lo que necesito saber para conocer
que esto es un perro o una gallina y no un
elefante, con lo que necesito saber para
conocer lo qu es un vertebrado. Esto ltimo
(al igual que la determinacin del objeto
Derecho) es lo fundante en el conocimiento de
lo primero, porque la determinacin del ser
gallina o perro (y paralelamente, la
determinacin del ser delito,-sancin,
prestacin o facultad), recae en el mbito
previo y constituido por aparte del ser
vertebrado (o del ser Derecho y no moral, ni
sociologa, ni psicologa, etc.). Pero este
esclarecimiento en lo que a la fundamentacin
y al objeto en general concierne, no niega que
el vertebrado (o el Derecho en general), existan
como perro o gallina o elefante (o,
paralelamente, como facultad, o prestacin, o
delito, o sancin). Esta individuacin concierne
al problema de la existencia en todos sus
rdenes, problema que no estaba en juego;
pero no concierne al problema de la esencia
del objeto, que s estaba en juego.
"Precisamente en esto se vislumbra por qu
la Teora egolgica afirma que la norma integra
la conducta que ella misma mienta; cosa que a
usted tanto desconcierta. Pues escudriando
analti-camente en el objeto "Derecho" ya
encontrado, se descubre en l su sentido -ya
que no hay conducta carente de sentido-: la
norma es este sentido en versin conceptual;
por eso la normacin es inmanente a la
conducta. Y por eso la Teora egolgica puede
afirmar que no se interpreta la norma, sino la
conducta mediante la norma.
En resumen: cualquier conducta en
interferencia intersubjetiva tiene un sentido
coexistencias, por ser intersubjetiva; sentido
que lo conocemos como norma. De ah que la
norma sea inmanente a la conducta y, por
consiguiente, una parte integrante de ella'.
La presente publicacin habr dado algunos
elementos de juicio a aquellas personas que
estn interesadas en el magno debate cuya
ventilacin ha sido diseada. Esperemos
ahora las novedades que traiga el prximo
episodio, al parecer muy cercano.
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