Está en la página 1de 466

% ' ii

i -—l°\\00\42'5A-
\ \

EX-LBRIS
Lug. G:-czrcfa §EQ.sa,/Q;

H ‘3%_
\

‘ INTRODUCCION AL ESTUDIO
DEL DERECHO '

r @r_:@:>
/fi?\ =?
_
§¢:§*'<‘Y‘
.'-c- c '
7;‘
<
-\&49
1,“, I _

sisucrsm. - . _
FACULTAD QE CERECHC Y CE1:.1~=.'"' “ ~
U, A. N. L

i Ma.
EDUARDO GARCiA MKYNEZ
PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO
MIEMBRO DE EL COLEGIO NACIONAL.

INTRODUCCION
AL ESTUDIO DEL
DERECHO
:.n::~
53a. smcvom _"E:.x
x ' r,,\
HEIMPRESION
|
.
1

B|BLlOTECA
vnonoco m-: IFACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOG -\
' Vmcluo Domincusz U- A N- L-

u| wI|w»|1 |gjl1l7|j [W1 m|r\vm |l¢


/_ _ .

.=v ‘\3“’\~

L */j ~w;~e~
EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA, I5
MEXICO, 2002
2-'3-:1»\ (J1 ca

Primers edicién 1940


if N {Q1 Ru
- $C@ Derechns Rcservados ©2002 por
@1721 Eduardo Garcia Mfiyncz
Patricio Sfienz 103]
Z002, México I2, D.F.

C~ 50 Las carncleristicas dc csia edicién son propicdad dc la


EDITORIAL PORRUA, S.A. DE C.V. -05
Av. Rcpfihlica Argentina I5, 06020 México D.F.

ISBN 970-07- I4-95-O

IMPRESO EN MEXICO
PRINTED IN MEXICO

\fQ.»"~\a\1=~ Q3,
\

'\/’\f’\
1 n Q11“

___
-_-.. -_, -5 -
.{y. I
.. ’l'~"‘
.
BIBUOTECA .
FACULTAD DE DERECHO v CR|:.uw0|_0('31A
U. A. N. L.

“PREFACIO U HOMEN/‘1]E AL MAESTRO EDUARDO


GARCL=hMA1l’NEZ EN OCASIONDE LA QUIJVCUAGESIMA
EDICION DE ES‘DI OBRA”

jorge Carpigo.

1. El [actor de esta obm se encuentra ante an hecho extraordinario, zinico en Méxioo


y may pocofiecuente en pais aguno. Un textojuridico que aloanza su edioion nzimero
cincuznto con 436,000 giemplares oendidos. In primera edicién se remonta a I 940)1
/zap) en dia szgue siendo libro de texto en numorosas Facultadesy Escuelas no solo do
Méacico, yino de toda Aménlca Latina porque continziajooen, vigoroso, prqfimdo)1 aitil.
Extospérnyfis no constituyen un andlinlr del libro; [as he esmlto coma un hommcyk,
en esta celebracidn, en este anioersavio de oro, a su ilustre autor quien en mda ya
comtituia an mito, an pmomyo de legvmday de ueneracién. Redactar estas omciones
me honmny mepermitenpdblicamente mostmr migran reopeto a uno do Zos pensadores
mexioanos mcis preolaros de este szglo. Agradecido estqy a lafizmilia Gam'a—Mc_iyrwz)1
a la Editorial Pomia -también mi cam editorio[— par haberme em’ honrado.

2. En I 93 4, al rejormarse el progmma de estudios de la Facultad de Derecho —la


entonces antigua y siempre erguida Esouela Naoional do ]zmliprudencia— so incluyd
coma materia delprimer afio la “lntroduccidn al Estudio del Derecho”, de acuerdo con
loo tendencias mds modemas do esa épocay ozgrafinalidad era)» es otorgar al estudiante
novel en esa carrem prqfésional un panorama do oonjunto de la misma, qua inclzgya el
anzilzlsis de Zos conceptos generales del Derecho y los dioersos aspecto: de la téonica
juridica.
En esos afios los textos escolares en cl mundo respeoto a esta nueva dimplina ocadémica
no mm abundantes. En México, zinicamente arms cuantos prqésores do Dmcho habian
escrito my textos) respecto a esta novedad .9610 exi.rtz'an lo: apuntes do close do don
Trinidad Garcia qua so habian editado en I 938) qua eran incompletos coma él mismo
mangfistd.
VIII l’RIiF:\Cl() U HOPI-'lliNA_]li Al. M/\I'1S'l'R() I'll) U1\RI)U (IARCIA-.\I,-’\Y.\'I'l7.

Don Eduardo Garcz'a—l\ddynez, a los 32 aiios, publico su segunda obra, ésta qae el
leotor tzono on sus manosy on la cual /zan)1 /zemos aprendido dioha matmo jimdamental
on la oarrera do Doreclzo— deoenas» do milesy miles do estudiantes do lzabla espafiolay
portuguesa do dioersas dwociplinos, perv —al mismo tiernpo— es obra también oaliosa
para los especialistas do la misma.
¢'Por qué este libro después do oinczmztay 0c/zo afios do /zaber wlslo laprimera edimon
szgue ozgentoy seguird szondo libro de texto on tantas z'nstiluolones eduoatioas?
Reolizo oanas @‘irmaoz'onos que el nueoo lector do la misma —/aorque es ana obra
que so roleey so oueloe a leer—fo'oilmentepodrd oorroborar: es completa, es decir abarca
todos los temas qua inlegran la dzsciplina en cuestidn; es prcjilndapero a la oez esfiicil
do oomprendorg porque se escribié con un sentido diddctico; su lenguaje as olaro)1 sencillo;
despierta imferés por losproblemas que aborda)1 siembra irzquietudes inteleotuales en la
carrera profesional que so ha deoidzdo cursag la oual no so cz‘r0unsorib.e solo a la do
Dereolzo.
Ademds, es una obra do oreaoidn en la cual el autor re/Jasa doctnnos, les realiza
cn'ticas_y propane nueoas ideas) teorios. Realmento qua dficil es cozyugar an libro de
gran enoergadura 2'nLelectual)g a su veg, sencilloy con sentido pedagogico. Fa’cil resulta
eféctuar estas afirmaczonespero miles, milesy mds miles de estudiantesy lecwrespodnan
lzacerlosy oorrobomrlas. De aqui su singular éxito. De aqui su ‘foopuladdad”. De
aqua’ qua so ha oonstitmdo en modelo de textos en la mate:-ia. De aquiquo sea una obm
oldsica del Dereo/2o en Aménloa Latina.

El maestro Garaa-Mcyanez lo redactéy lo ofiecio coma an libro do texto para los


estu diantes. Estefiw su olyotioo, el ouol destacd en ootuore do 1972 en ana entreoista
qua lo /zizo el doctor Eusebio Castro: “...Larroyoyyo, deseosos do seroir a lajuoentud
estudiosa, hemos oscrito obras do texto qua so hon dyimdido macho”. Elpropio Maestro
_fil€ may claro: el libro oomentado es un texto esoolar dedicado a la juoontud, esorito
espocialnwntepara suprooeolzo a1:adém2'co,pero —agre_go— ha sidoy es mag» zltil a oaalquier
edad. 26, reourro a él ouando rwcesito preoisar agvin conceptojuridioo qua los afios me
hon empoloado) oonozoo qua asi lo haoen también muclzos abogados dedicados a las
mds dioersas acrioidades.

3. “lntroduccidn al Estudio delDereol1o”, su segundo libro, es en consecuenoia una


obra dejuoentudpero, al mismo tiempo, de madurez intelectual. Esfimdamontalmente
an texto escolar. No es el mgor libro d.elMa.est1o Garcia-/I/Ia'ynez ni cl mds prqfimdo

,/
I ‘I

PREFACIO U HO|\-IENME AI. M/\I~‘.S'l‘RO EDUARIJU GARCIA-M/\\'i\’I".'/. IX

ni ol mds oroatioo, poro es ol quo mas so ha loidoy ol que ha ayudado ojioazrnenle a la


jormaoion do genoraoionos y goneraoionos do abogados. Es ol libro quo el Maestro
osooribio para sus alumnosy quojamds imagino que iban a sor dooorws do miles on
muohosy variados paisos. -
Don Eduardo Garoz'a—Mdyno.z oomo inoostigadory creador /la dqado arm lzuella
profimda con obras trasoondontes quo /zan morooido ol rocanooimionto inlornaoional.
Fue un granjurista, un granfilosoflm, poroficndamonlalrnonte an gran humanista.

4. Eljooon Garoz'a—M‘dynez so insoribio on la Unioersidad Naoionalpara oursar la


oarrera do quimioa y muy pronto so poroato quo osa no era su vooaoion y rosoloio
estudiar Dorocho. En osafizoultad las closes do Sociologiay Yooria General dol Doroc/lo
eran impartidas por don Antonio y don Apimso Caso, rospootivamonte, los ouales lo
prodzgoron unfieorto irnpacto, mismo quo lo deoidio a osouohar los cursos dofilosefia,
logica y opistornologia, on la ontonoos Esouola do Altos Esludios -lzoy Faoullod do
Filosofiay Lotras—, cuyos titularos oran osos dos ilustros unioorsitarios. Don Eduardo
siornpro los reconooio como los dos maestros moxioanos quo mayor huolla lo dojarony
quionos dosporlaron on él, su amor por los osludi0sjun'dioos:filos@€oos.
A don Antonio lo tuvo ospoaal rospoto y aprooio; ooleooiono inoluso los arlioulos
poriodisticos do su maestroy onlro sus doournentosporsonalosguardopaginas do dioorsos
ponodicos que narran ol sopolio do tan distinguido ponsador
El 26 dejunio do I930 so rooibid coma Lioonoiado on Doroolzo con una losis on
dondo oxamina las rolaoionos onlre Doroolzoy Moral.
En aquellos afios era may dgfioil tenor la oportunidad doprosoguir ostudios doposgrado
on ol oxtrargoro. ./Vo oxisliaa booas ni organismos quo apoyaran osto lipo do estudios. La
madre do don Eduardo vondio una propiodad para quo su hijo pudiera trasladarso a
Berliny a Viona on I 932. En la primora do oslas oiudades so onoontré can otro giganto
dol ponsamientojundiooy lambion humanista don Mario do la Cuooa.
Don Eduardo nos dgd ol loslimonio do quo on la Unioorsidad do Berlin ol oaledrdtioo
quo mds lo iryluyojizo Nicolai Hartmannjundamontalmonto por sus obras do oardotor
aooioldgoo. En aquollos arias lambién onsofiaban on osa iluslro Unioorsldad Baumgarten,
Sprangery Sohmitt. Stammlor no lzaoia muolzo quo so /labiajubiladoy so /labia rotirado
al oampo a rofloxionar.
En Berlin don Eduardo lileralmente so onoorrd a ostudiar con oordadorofionesi. Don
Mario do la Cuooa mo narro' que ostudiaba an promedio do diocisois horas diarias

I
X l’RIiF:\CIO U I-|OI\-IIiI\'A_]lE AI. MAES'l‘R(] ]'II)UI\RI)(’) G|\RCIt\-Mr\Y=\’I".Z

inoluidos losfinos do somana. Don Mario pasaba a saludarloy a inoilarlo a dioorsos


ospooldoulos; oasi nunoa aoopto aunquo so tratara do oonoiortos quo lefascinaban. Esos
afios borlinesosjuoron musicalrnonto ospléndidos, lo Fllarmonioa do Berlin ostalra dingula
por Wilhelm Furtwtingler.
En Viona, ol maestro quo lo impaotojiio Afirod Vordross a quion oscuolni sus oursos
do Introduooidn al Estudio dol Doroclzoy do Filoszfia jundioay quion in/luyé on su
prirnora obra “El Probloma_/ilosojioojurulioo do la oalidoz dol Doroolzo”.

5. A fines do 1933 rogrosd a Méxioo. Antes do su viajo do ostudios a Europa y


dospués do su rooibimionto prcfosional trabajd on Monterrey; oomo dofonsor do oficio on
ol dmbitojodoral.

En 1934 so dosompofio oorno abogado on ol doparlamonto oonsultioo do la


Proouradurla Gonoral do la Ropziblioay a partir do I 935y lzasta I 944ޢo soorotario
do ostudioy ouonta dol Ministro AQ‘rodo Ifizirritu on la cuarta sala do la Suproma Corte
dojustioia. En osa rnisma sala, también so onoontraba con cargo similar, poro adsorito
a otro ministro, don‘Mario do la Cuooa. Estos dos ilustros maostros tuoioron una oida
paralola: on ostudios, on oargos unioorsitarios, on su amor par lz invoslzgaoidn y la
dooonoia, on su onlroga total a la Univorsidad Naoional. Fuoron may buenos amigos.
En otra ooasion he osorito quo ouando don Mario torn'a algzin probloma personal o
alguna duda aoadémioa, on oarias ooasionos lo osouolzé dooir: goon quién comontaré
osto? Inoariablomorzte so oontostaba “con Eduardo”.
La oxporionoia do ambos Maostros on la Suproma Corto losfuo may zilil para sus
ostudios juridioos y filosojicos. Otro gran Maestro o inoostrgador; don Héotor Fix-
Zamudio, quo tuvo igual cargo quo aquéllos on oso Alto Tribunal, rgiriéndoso a ollos,
manyosto: “Puodo sofialar, on oirtud do quo lambién tuoo osta oxporionoia, quo la
mirma os may onriquooodora para conooor la gficaoia do las normasjuridioas a cuyo
oonooimionto oontribuyoron tanto osos dos ilustros /zumanirtas moxioanos”.

6. En 1 934 oornonzé su aotizridad dooonto on la hon) Faoultad do Filosqfia Lolras


on las matorias do Ericay Filosrfia Grioga; on la do Doroolzo onsoiio Filosofia juridica
o Inzroduocion al Estudio dol Dorooho, may postoriorrnonto impartio duranto algunos
afios la odtodra do Filosqfia del Doroolzo. Durante oarias ojoooas on.sor'io' dicllas disaplinas
aunque coda dia sofire dodioando mas a la inoostigaoion.

P _
PRI-IIFACIO U HOMlS.a\’/\_]Ii Al. Mr\Ii!~I'l'RO I-ZI)U1\RI)() (ir\I{(,'lA-.\Ir\Y;\'l'17. XI

Fae subdiroctor do la Facultad do Filosofiay Lotrasy do 1 940 a I 942 su Director;


on 1953 ooloio a ocupar esto ultimo cargo.
Espocialrnonto on su primer perlodo coma Director, don Eduardo dosplega can todo
osplendor su ospiritu croador:jund6 on 1940 el Contra do Estudios Filosrflicos -hgv
Instituto do Inoostigacionos Filos@‘Zcas- dol cualfuo duranto oeinto afios su director -do
1945 a 1 965- al lograr; on los zlltimos dias do I 944, quo dicho Contra so separara do
la Facultad do Filosqfiay alcanzara su autanomia. Cred las publicacionos periddicas:
“Boletin Bilrliogrcfico ”y “Filosrfiay Lotras” la cual dingio durante sus dos primoros
arias. Comonzaron a oditarso las series do “A/Ionogrry‘ias juridicas”y “II/Ionograflas
Filosrficas”, asi coma la “Coloccian do Toxtas Clasicos do Filosrjia”y los “Cuadernos
dol Contra do Estudios Filosrjicos”, quepublicaron libros claoos dolponsamionto universal
do osa disczplina.
1?: coma director dol Contra autonomo, croo elprostigiado Anuario “Didnoia”y la
“Coleccian do Didnoia” quo odito may importantos libros duranto su perlodo on oso
cargo.
Desompofid la Secretarrkz General do la Unioorsidad on dos ocasionos cansocutivos
duranto los rectorados do don Afinso Cosoy do don Gonara Fernandez Mac Gregor
Don Eduardo Garcia-Mdynez fire un gran croador do omprosas académicas y
uniaorsitarias quo perduran on nuostros dias. Su alionto zrirnjicador so sionte
cotidianamento on ollas.
Se ontrogo plenamento a su Unioersidad a la cual ofrondo todo lo quo era, on la
misma oncontro la atmogrera o inslrurnontos para dosarrollar una do las carroras
acadérnicas mas brillantes do oste siglo moxicano. En su Casa do Estudios dosompofio
divorsaspapelorfimcionario académico llogando a ocupar ol sogundo lugar on sujorarquuz
do autaridad, croador do institucionos, oofitor do obras importantos, inaestzgador,
catedrritica, ooz moraly orgullo do la misma. En sintosis: un gran lzumanista.
Su Unioersidad Naoional lo distinguio con los mdximos honoros que otorgarfizo el
primer académico on todo su historuz quojuo dosrgnodo, a la ooz, invostrgadory también
prrjosar eméritos, on I 968y 1973, rospoctioamonto.
En 1978 lo atorgo ol grado do Doctor Honoris Causa y on I987 ol promio
Unioersidad National.
Sus inquiotudes unioorsitarias lo lleoaron a prosontar al presidonto Manuel Avila
Camachoy al secrotario do oducacian Octavio Vojar Vrizquez, un proyocto parafitndar
cinco unioorsidados regionalos —para que la dnica gran Unioorsidad nofirora la Nacional—
k _

XII PRF.l'I-\CIO U HOMl5Nr\jE AI. MAIZSTRI) EDUARDO GARCI-A—;\~Ir\\'NI'I7.

idea inspirada en donjusto Sierra. [as autoridades moncionadas aieron can simpatia
osoproyecto ol cualfiie dotenido por interosos dioorsos. Don Eduardo so sentia satijoclzo
quo delprqyocta do la Universidad dol Norte we la idea dol Institute Tocnolagico do
Monterrey.
Como profisorfiio magnfiica porquo tarnbién era un ospléndido oxpositor quo captaba
completamente la atoncion do los alumnos. Cuidaba muclzo sus oxpresiones, soproocupaba
par ser claro y precise, pero oxpresadas onjorma bella. Sus closes do una hora do
duration pareczlon do diez minutos. El tiempa corriay ol alumna doseaba quo so detuoiora
para seguir oscuclzando al Maestro. I
Sus loctorospodrdn comprobar sugran proocupacrkfnpor an ompleo carrectoy eloganto
dol lenguoyo. '
Sn palabrajue oscucliada mds alld do su Univorsidad on nzuchas instituciones dol
interior dol pais, pero también impartid an nzimora incontable do oory‘"eroncias on
unioorsidados do tada Arnérioay do Europa.
Fue ol primer director —a/zora Rector- dol Institute Tocnologico do Mexico — /ray
ITAM- do 1946a I .952. Asa’ rnirmo, condzgo el Institute Cultural Moxicano— Alemdn
Alejandro do Humbolt quejormaba parte do la Embzyada Alomana.
De los pdrrafirs antoriores so dosprondo quo don Eduardo Garcia-Mdynezfiie un
gran croador; un gran universitario, un gran maestro, un gran inoostzgadorg un gran
director do institucianos académicasy do cultura. Si solo lo pudiera describir can dos
palabras, diria: un gran humanism. I-Iumanista antes quo todo. Hurnanrlsta sabre
todo. Un inmenso /zumanista. Humanista uniaorsitario do la ostatura do Antonia y
Abisnso Casa, Aflbnso Reyes, jasé Vzsconcelos, Mario do la Cueoa, Samuel Ramos,
Antonia Gomez Robledo, Ignacio Chdoez,_]oso' Marla Garibay, jaime Torres Bodet,
para no citar a ninguna do los quo aun oioen para nuostraflwrtuna.

7. Don Eduardo Garcia—M@1nez fire un ilustrejurista. Fuo un ilustrefilasqfiz;


declaro quo acudio' a la Filoscy‘i'a para entondor mgor el Deroc/20y quo desoo' sorjunlsta
para “conaertir on asunto do rnoditacionfilosofica una roalidad quo bundo sus raices on
las necesidadesy cyiznes do la oida prdctica”.
Ser an granfilosq/o dol Derocha es may dyicilporque rosulta indispensable daminar
ambas disaplinas quo son complicadasy extensas. Don Eduardo lo logrd, colacdndose
coma uno do los grandes ponsadores on diclza discipliney quien irylzgni on importantos
autoros extraryeros. =
PRF.l-'ACiO U HOI\'Il'l1\’:\_]F. AI. .\ir\l€S'l'R() l'I1)U:\RD() GARCIA-.\'|r\Y:\‘|'T!'. XIII

Crow’ on la olyletividad ole los oalores aunque -ofirmo- so conocimiento dista do ser
pegfiolo por la “eslrechez dol sentido do lo valioso” —de acuerdo con la expresion do
Nicolai Hartmonn-. Las dg’erenm'w mire las valomciones do dioersos hombres, soclodades
)1 eloocas so doben precisomenle a esa limitaoion dol conocimiento estimotivo.

Don Eduardo, en el discurso quo pronuncio en la ceremonia do su recepcion oomo


miembro do El Colegio Naoional el 28 de abril do I 958, so rgfino a la evolwsion do
sus lnteresex acodémioos:

“Lo; topicos quo desde mix afios do estudiante amgleron principalmente mi atenoldn
_fii8TOI’l los do coroner axiologizo. A ellos dediqué mi; primeros qfinugy el amor a estzu
cuestiones es loclaz/ia patents en an libro quo vio la luz en I948”.

El Maestro sepreocupopor la aproximacidn dol Derechoy la Etica en oirtud do quo


lo moral)2 lo legal, aunque independrientes)1 diuersos, no pueden ignororse uno al otro,
ni macho mono: puede comidorarse quo son incompatibles, y es la nooion dejusticia,
sabre elfimdamentoy el apoyo do la teorla de los valares, la quo coneota, la quo sirve do
camino oomunicador a estas dos cireas del conocimiento humane) a las dlsczplinm quo
la estuolian.
En el cilado dzlscurso —quefi1e realmente una coitedm— expreso coma) par quo’ so
intereso on la Logico juridica y en la Ontologia Formal del Dereclzo, cuyosfiutos
jizoron obms mzlv importantes quo contribuyeron en macho a la granjoma dol Maostro.
Djjo quo olesde ms afios europeos so preocupopor elpemamienlo do Kirclzmann quien le
nego a lajurlsprudencio todo valor oientzfico, en zrirtud do qua la lay positioa “es more
orbz'm'o”y, on consecuenoia, puede violentar e z'rji‘ingir los pfinapios dol z'u_s natume.
De [firs/zmann lo qua so reouorda es pwinoipalmenle una oraclon: “tres polobras ofel
legisladory biblioteoos enteras so convierten en basura”,
Puss bzien, la proocupacion do don Eduardofilfl do mostmr quo la oienciajurldioa
time canister czlenlfiico, y a partir do este principle desafrollo tmscondenlales toorz'as:

‘Hl rodaotar en 1939, mi ensayo Libertad, como Dmcho )1 como Podeg pude
percotarme, con no esoasa satzljficoion, do quo on el zimbito dol dew/echo exzlslen -
controriamorzte a lo quo Kirchmann supom'a— ciertas legalidazles do naturaleza aprlorivlica
y valor universal, que esaapan por completo al arbitrio dol autor do lo lay”.
XIV PR1-IF.-\ClO U H()1\iE;\'A_]E AL MAILSTRO EDU.-\RD() G.-\R(.Ilr\-.\1r\\':\’l*.7.

Prinapios como: “todo lojundioamonlo ordonado ostdjuridioanrenlo permitido” o


“lo quo osldjunldicamonlo porrnilido pom nojuridioamonto proscrito puode libromonlo
/zaoorso u ornitirso”, oxprosan oonoxionos do osonoia ontro las z/anasfirrrnas do la conduota
quo ol dorooho rogula (lo porrnilido, lo prohibido, lo ordonado) lo potostativo)_yoalon,
a torliori, para todo ordonjuridioo, indopondiontomonlo do los contonidos hisldrioos do
coda srkloma.

Al dosoubrir ostas logalidados oomprondi quo —por su mismo cardolor do zrordados do


razo'n— no podian sor oulnoradaspor los drganos logislativos. Puos aun cuando cualquior
Parlamonto osté on condioionos do oodar lzoy lo quo ayor pormitia 0 do conoortir on
poloslativo an oomporlamionto quo antos era obligalorlo, nopuodo, aunquo so lo proponga,
impodir quo la oonduota no prohibidajundioamorzlo ostéjun'a'icamonlopormilida, 0 quo
lajuridioarnonto oblzgalorla soa, a la voz, conduola lz'cita”.
Los prlnapios ontologioo;r'un'dioos no son norrnas oxjrodidas por ol logislador, sino
“oordados do razon” —on la acopoion loibnigiana—, no son ritilospara rosolvorproblomas
prdcticos, sino quo son lo inmutabloy lo ciontr'/ioo quo oxisto on la loorz'ajurldioa,' par
tanto -afirma- su trpo do validoz no do/‘ioro dol quo lionon los tooromos do Euclidospara
ol ordon goométriooy, on consoouonoia, no puodon so rgfirrmados o altorados por ningzin
logislador.
Los osfirorzos par tratar do domostrar quo ol Dorooho os una disoiplrna oiontflioay
dotarlo do la ostruotura o instrumontospara analizarlo can tal caraclor; dobon macho al
Maestro Garoia—Mdynoz. Algunos do los grandos ponsadoros do la Toorla Gonoral dol
Dorooho también manflostaron, casi simultanoamonlo, proooupaoionos similares.
Otro gran toma quo lzabia inquiolado al Maostrofilo ol do lajusticia. Dosoaba loor
a los auloros griogos oldsioos on su idiorna original. Pasados los sosonta afios so puso a
ostudiar griogo oldsloo. El, ol gran Maestro, ol gran porsonajo unioorsilarlo, rogrosd al
salon do clasos oomo ostudianto on ol sominario do toxtos griogos quo imparlia Bornabé
Navarro quion, par oiorto, s.-Iompro ostuoo ooroa do don Eduardo.
Logrd su oomotidoy oon osa horramionta —la traduooion ospléndida dolgriogo clésico-
so abooo a ostudiary a oomontar las toorias solrro lajustioia doAnLslololos)1 do Platon
on ouatro ospléndidos libros do ospocial bolloza.
Asl rogroso a susproooupaaonospor la Etioay sus rolaoionos con olDorocho. Comenzd
sus inoosngambnosy las torrnind can las do canister axiologioo.
Cuando sus fuorzas fisicas oomonzaban a dolrilitarso, una do su ma_yoros

_.\ \
PIU-IFACIO U HOs\lE;\‘r\_]l'I Al. .\~IAl-IS'l'R('1 l~Zl)l_ir\RD() GARCl.~\-s\>I1\\’:\'|'§'/. XV

proooupaoionos ora dojar inoonoluso ol tomo torcoro sobro lajustioia on Platon, lo quo
ojortunadamonto para nosotros no aoonlooio; dio/lo torno via la luz on 1988. Ar/in luoo
tiompo para publioar al afio szguionlo ol libro: “Sornblanzas, discursosy liltirnos onsayos
filos@€o0s-jufidioos”.

8. La obra osorita quo nos logo os inmonsa on oalidady oantidad. Citaré los quo
todavia no ho monoionadoy quo oonsidoro magi importantos:
Do sa prlrnoros afios produclioos: “Libortad, oorno doroolzoy coma podor”, “Etioa”
y ‘la dofinicion dol Dorooho. Ensogro do porspootiorLsrnojarz'dico”.
Sns libros sobro log2'oajurz'dz'ca: “Introducoion a la logioajur"idica”, “Los prlnozpios
do la Ontologia Formal dol Dorooho y su oxprosion simbolica”, “Logical dol juioio
_]un'dioo”_y “Logica dol Concopto ]urla'r'oo”.
Rospoolo al ponsamionto kolsoniano: “PosilivzLmw jundroo, roalzlrmo sooiologicoy
iusnaluralismo”,y ‘Hlgunos aspoclos do la doclrina kolsoniana. Exposioidny oritioa”.
Rogroso a sus inquiolndos jnridioas ostroclzarnonlo oinonladas oon la filoszfia:
“Filosofia dol Derocho”y “Dz'dlog0s]un'dioos”.
Sus obras sabre lajustioia onfilosofis griogos oldsicos: “Dootrina aristotélica do la
justloia. Estudio, solocoiony traduooidn do toxtos”)1 “toorias sobro lajusliaa on los
dialogos do Platén”, lomos I, Hy III.
Su oioliografia abaroa la publicaoion dojollolos; antologias -do los dos Caso-;
inoontablos articulospublioados onprostzgiadas rooislas ospooializadas do rnuo/wspaisos
do Amérioa Latina _y do Alomania, Austria, Estados Unidos o Ilalia y numorosas
rosofias bibliogroyfioas.
Varios do sus libros)1 articulosfizoron lraducidos al inglés, aloma’n,fianoés o italiano.
Yodavia lo aloanzaba ol tiornpo para lraduoir librosy artioulos dol alomany dol
inglés. Al rospoolo dostaoo la traducoion do obras qioo /zan soroido onforrna oxtroordinaria
a los lootorosy osludiosos do longua ospafiola: “Conoopto_yfirrmasfimdamonlalos dol
dorooho. Esbozo do una loorz'a_fi2rrnal dol doroo/2o_y dol Estado solrro basofonomonologica”
do Fritz Sohrozor; “Economia)1 Sociodad” do Max Wobor on la parto oorrospondionlo
a la Sociologia dol Doroo/20 on su torno 111,‘): “7oorz'a Gonoral dol Doroolzo )1 dol
Estado” do Hans Kolson.
Parooo inoroiblo quo una oxistonoia haya sido safiolonto para osoribir una obra tan
monumental dosdo lodos puntos do vista. Para ollo os indispensable quo so oonjuguen
dioorsosfizcloros —lo oual oxoopcionalmonto aconloco-," lalonto, proparacidn, dodicaoion,
XV] PRI*.|"/\CI() U HOMI-1Nr\_]l-Iftl. M/\E$'1‘R() I-IDU.-\RD() G.~\RC1l\--.\i.»\Y1\'l-II/.

ontroga apasionada, drlsoiplina, organizaaon )1 amor a la oulturay a la oionoia. El


Maestro reanio lodas osas virludosy ol rosultado es una obra oxlraordinaria quo nos
rogala, para nuostrojzlbilo, ajur1Lstos,filos:y’os_y a lodos aquollos intorosados on la
oultura.

9. la obra do don Eduardo ha alraido la atoncrldn do numorososjurzstasyfilosoj?)s.


Hans Kolson so rofona a él con rospeto.

Cilo zinioamonlo dos do los mas importarzlos onsayos sobro saponsarnionlo: olprqosor
do la Univorsidad do Torin, Norberto Bobbio oscr"ibzo' an arlioalo intitulado “Ia Logrca
Giuridioa do Eduardo Garcia Mdynoz”, quo so publz'oo' on Mildn)1 la profosora do la
Unioorsidad do Génooa Raflraola Polraroli rodaold an onsayo sobro “L’Ontologz'a Pormalo
dol Dlrilto di Eduardo Garcia Majynoz”. -

10. Adomds do lospromios quo rooibio'_y a los oualosya mo he reforido, vale la pona
doslaoar algunos otros: Méxioo lo distlnguio con los nraximos /zonoros quo confioro:
miombro do El Cologio Naaonal, ol Promio]Vaoional do Fllosofilz)1 la rnodalla Bolzlsarzlo
Dominguez. ' -
A ollos so suman muohos otros, talos oorno: Catodrdtioo honorarrojimdador do la
Faoullad do Humanidados do la Univorsidod do San Carlos do Guatemala, prryfzsor
lzonorario do la Faoultad do Dorocho do la Unloorsidad Mayor do San Marcos do
Lima, prosidonlo honorario do la Soc1'odadMoxieana do Filosry‘12z,promio Elias Souras/gy
do Cionoias, promio anual do Dorochojorgo Sanchez Cordoro.

11. Mo refioro a/wra a don Eduardo Garoz'a—1\/Idynog, al sor humano; a algunas


fasos porsonalos do oslo hombro oxoopoional.
Como todo hombre oordadoramonto inlolzgontofioo modosto. Lo drlsgustaba quo lo
lisonjoaran. So oonooia bion osa‘ mrlsrnoy ollo lo brindaba oq1a'librz'o inwrno. Ins szguionlos
palabras lo diblgan may bzon:

“...nunoa mo ho sontido an rnaoslro, ni ho oratado dojormar dzsozpulos, ann ouando


por mis aulas lzayan pasado tantosjdoonos. Creo, on flow, quo dnioarnonlo so/1;) solo
/zo quorido sor, duranlo mis largos arias do oida unioorsitaria, an inguiolo y lonaz
ostudianlo... ”
— 4

PREFACIO U HOMIENAIE Al. Mr‘\F.5'l“R() l~'.l)Ur\R|)U (IARCIA-t\1r\Y;'\'l’.7. XVII

El Maostrofite an hombre may oducadoy arnable, quienos nos aceroarnos a élpara


haoerlo oonsultas do la mas divorsa _z'ndalo, siornpro lo onoontramos drspuosto a osouoharnos
)1 a orientarnos. Ciortarnonto a vooos paroouz drlstantoy hasoo poro ollo so dobia a quo
tenta una porsonalidad rociay un oara'1:tor_fi1orto_y coma ostaba procodido do unafama
do sabio —bion ganaday ciorta— imponla) no tados los ostudiantos tonian ol oalor do
abordarlo, pero aquollos quo lo hioimos oncantrarnos an sor humana sorwillo, gonerosoy
cordial.
Yransourr-ia'os las arias, tavo ol ospooialprioilogio do tratarlo do ooroa)1 do comer can
ély eon don Fernando Flores Garcia; a vocos también nos aoarnpafio don Héotor Fix-
Zamudio, mi quorldo Maestro)1 amigo. Faoron voladas dolioiosas quo rnuoho dzlfiuté;
platioamos do las actualidados internaoianalosy nacianalos, do libros, do oino poro
espeolalrnonto do la Univorsidad]Vooianal, eran tiernpos may dgfieiles para la Casa do
Estudiosy don Eduardo estaba may proooupado)1 aflrgula. En loslargas afios on los
oualos mo dosernpefié oornofitncionario univorsitario, ouantas vooos roourri a ol para an
consga 0 para una opinion, siompro lo oncantré drlspuesto a colaborar oon su Univorsidad
y conrnigo.
Rogroso a la evooaoidn do osas comidas para docir quo on ollos me porcaté do quo
tonia un fina sontido dol humor )1 una risa fianoa. /Camo gocé osas horas juntos!
También mo do’ ouonta do quo lo gustaba drlfiatar do la buona mesa.
Entro sus ey‘iotonos mas aprooiadas ostaban la mzisica cldsioa, la opera, el oinoy la
litoratura, espooialmonte lafrancosa. También lo agrodaba oiajary lo hizo macho par
razonos do traboyo; asi misrno, roalizo viajos do plaoor eon su osposa espocialmonto a
Europay era incansablo para visitor todo aquollo quo reprosontaba la oultura do osos
paisosy osas ciudados.
Entro sus amigos mas oorcanas so puodon altar a don Christian Ortega, don juan
Olaguibil, don Antonio _y don Alfimso Caso, don Mario do la Cuova, don josé
Vasoanoolos, Fnda Kahlo, don lurk Rooaséns Srehos, don Eduardo Couture, donjoaqazfiz
y don Ramon Xirau, don Fernando Flores Garorlz. don Bernabé Navarro, don Rafael
Moreno.
Su arnbiontefamiliarfire tranquilo _y serono; su sofiora siompro lo rospaldéy lo
ayudo a resolver los problomas prdotioos quo so prosontan on oualquior hogar.
Fae an hombre quo llova' una oida ordonoda; gozo do may buona salad hasta unos
afios antes do morir. Como todo sor humano tuvo doloros )1 fizortos eontrariodados,
aflicoionosy ponasprofimdas, oorno la pérdiela do su hgfo primogénito, poro tuvo también

- -4
I» l

XVIII PRl>1]"ALIl() L3 H()Ml-1r\Z1'\_| li Al, !*--[A l".S'l'R() l'll)U1\Rl)(} KIARUIA-§~.lA\’.\’I~'.Z

rnuchas, poro muchas satisfacczones on su espléndida)1 luminosa carrora acadérnicay


univorsitaria, coma intoloctualy coma hurnanista. :
Fuefiel a su vocation)1 trabcya conforvor on lo quo mas lo gustaba. En una ocaszon
alguién le cornento: —Maostro, trabcya usted demasiadoy arduarnonte, realiza dernasiados
egfiterzos al dodicarlo tantas horas al estudro. 1
Don Eduardo lo contosta —palabras mas, palabras rnonos—.' no realize ningrin osfisorzo
porquo mi trabajo mo proporciona placer ,
Fuo roalrnento una alda plena. Una ostrolla quo brillo)1 brllla. Esta con nosotros a
través de su obra monumental. El rngjory mas irnportante hamentyo quo cotidtanarnonto
rocibo es one so lo continua loyondoy ostudzando. K
' Fallocio apaciblomonto el 2 do septiornbre do 1993, a los 85 arias.

12. Estudianto, tzi quo comionzos a hajoar oste libro cldsico dol Dorocho, to quo
verficards lo zitil quo te va a ser; lo claroy soncrllo do su redaccian)1 lo profundo do su
pensarniento, recuerda quo ol Maestro Garcia—Ma1rnez lo oscribio para los alurnnas,
para porsonas coma tzl.
Es may probable quo sientas la inquietudy la incllnacirin por continuar loyondo
obras dol Maestro. May provochoso to sorta ol ostudia do su “Etica”; postoriormonto,
podrlos leer algunos do su libros do croacian, on los cualos rnastro' su rnaestrla cz'ont@’zca,
coma sus cuatra obras sabre la logicajunaica. Si quioros gazar dol rrgor crentgfioo, dol
brto ocadérnico, aunado a la bolloza, los tros tomos sabre lajustlcta on los didlagas do
Platon to satisfirrian plonarnonte. '
Lafructgfiora vida do don Eduardo Garcia-Maynoz nos dga mziltrplos ensefianzas:
nada substztzgro el o.y’uorgo personal on esta oxlstoncia duranto la cual slornpre continuamos
siondo un estudiante; cualqutor laborhay quo realz'.zarla:alrmdxima donuostras capaoidados,
hacorla lo rngor quo podarnas; bar quo sorfielos a nuestra vocacion poroue si asi lo
hacomos, ello sordfirente continua do alegrta intorna; hay quo darnos, hay auo sor ritilos
a los dermis on cualauier actundad quo desarrollornos; lafalta do rnodostia so'lo prueba
la carencia do intolzgoncia; conducir una vlda digna, honorable )1 honesta cyruda on
macho a cortsoguir una ciortafilicidad on la oxistoncia; hav quo sor loal canszga rnzsmo;
hay quo toner)1 cultivar convrcciones; hay quo saber dofender trzstituciones coma las
unlversldados quo son el motor para el avanco dol conoclrnionto.
They a cincuonta)1 acho arias quo so publicd la prlmera odician do “Introducczon al
Estudlo dol Dorocho” dol Maestro Eduardo Garcr'a—Maynoz, sornos muchos los quo
PREFACIO U H()MENA_]l". Al. i\-lr‘\l~lS'I‘R() l§1)U/\RI)U (ir'\R(Jlr‘\-MAY1\‘l‘Z'/. xix

jestgamos su aniversario do oro: las cincuenta edicionos, hocho insolito on la llteratura


jurtdica do America Latina; colobramos esto hormoso aoontecirnionta y a su ilustro
croador: don Eduardo Garci'a—Maynez. Somos muchos los quo rendirnos homonajo al
invostigodor, at maestro, al croador do instituciones, al univorsitario, aljurzlsta, alfilasafir,
al hombre, poro, especialmentoy sabre todo al humanista. ,'Q_ué viva so encuentra el
per.-samionto dol Maostroljjovon son susprlncipales teorrfas!,'Qué inquiotos rosuonan
sus ideas!
Rosulta imposible no asociar on esto homoncye al editor do esto libroy do gran parto
do la obra dol Maestro, la Editorial Porru'a Casa quo tanto ha hocho por la cultura
mexicanay a la cual, a susfirndadoresy a sus diversos directoros, los mexicanosy los
latinoarnoricanos tanto los dobomos.
Don Eduardo Garcta—Mc@me.z, maestro dogeneracianesy masgonoraciones, ;Prosento.'

Cd. Uniaersitaria dol Podrogal, DE


octubre do I 998.
PROLOCO A LA PRIMER/1 EDICION

El objeto do las siguientes palabras es prosentar la obra del sefior li-


cenciado don Eduardo Garcia Mciynez, titulada INTRODUCCION AL ESTU-
mo m-:1. DERECHO. Si so tratara do un. libro concerniente a una do las
disciplinas juridicas especialcs, coma el dereclco civil, el penal, el mer-
cantil, ctc., la presentacién consistiria en referirse directamente a la
obra. Pcro coma so trata do an libro relatioo a una asignatura nueoa en
la Facultad dc Derecho y poco conocida en nuestro media juridico, antes
do ocuparse dol tcxto es mencster hablar de la materia a que se refiere.
Solo asi es posible advertir la importancia do aquél.
La Introduccién al Estudio del Derccho tiene coma objeto tres pnntos
brisicos. que son: a) Ofreccr una uisién dc cnniunto dol der-echo: b) Es-
tudiar los conceptos generates dol rnismo; y c) Discatir los problemas de
la técnica juridica. Estos trcs puntos constitnycn su abjcto do concei-
micnto. Sn intcrés se pone de relieve hacienda consideraciorues sabre
coda uno do ellos.
Par lo qne respecta al pnnto a), sa irnportancia es obrria. Es indis-
pensable ofrecer a los alumnns que se inician en las materias juridicas
una vision do conjunto dol dorecho. Necesario es quo éstos tcngan, antes
dc almrdar el estudio de las disciplinas juridicas especiales, una nocicin
dol dcrccho, dc sus fucntes, de la clasificacién do las rwrmas juridicas,
de las rarnas del derccho position, de las materias que las cstudian, do
los problcrnas dc cada una do ellas, y asi succsivarnente. Solo poseyendo
cstas nociones preuias podrdn cursar con éxito la carrera de abogado.
Sin el conocimiento dc la nnmenclatura juridica usual y do los proble-
mas /undamentales dol deracho, la tarca resulta may di/icil. El min-
sito dc la Escucla Nacional Preparatoria a la Facttltad de Derecho es
dernasiado bruscn, par la divcrsidad de los ostudios quo an ellas so ha-
cen, sirviendo la lntroduccién al Estudio dol Dcrecho coma puente entre
ambos ciclos educacionales.
Pnr lo quo toca al punto b), su importancia se fustifica par otro or-
don dc consideraciones. Existcn en el dereclw dos clases do conceptos:
los generates y los particulares. Aquéllos. so aplican a sodas las ramas dcl
XXII , PROLOOO A L.-\ l‘RIMER.\ EDICION

derecho. Estos tan sélo a cletermiruzdas (iivisionr-s rial mismo. Como ejem-
plos cie los primeros podemos citar los do persona. lwcho juridico. srm~
ci6n, etc. Corn-0 cjemplos de los segundos, los de acto rle comer-(rein. dclim,
huelga, etc. En tanto quo los conceptos gencralcs se aplican a tnrias las
ramas riel derecho, como ocurre con los tie persona, lmclzn jnrirlicn y
sancién, que lo mismo se aplican ai derecho civil, que al penal. al mer-
cantil o 0 cualquiera otra division; los pilrticuiares scilo se aplican 0
(letcrminarias ramas rlel rlerecho, como ocrirre con el rle arm dc comer-
cio. qne s6l0 se aplica al cicrcchn mcrcantil; el dc dvlitn. que solo sc
aplica al rierecho penal, o el rle huclga, que séln se aplica al rir-rerrho
dol trabajo. /lhom bien_ corresponds a la Introduccién al Esluxiio rial
Derocim la exposicién rle ios conceptns generales rlel Derechn 1' a las
disciplines iurirlicas cspeciaies cl estudio tic los conccpms particularfls.
Obvio resulm afirmar qua sin el cormcimienlo do los conceptos gcnerales
no es posible pasar al estudio de los particularcs.
V Por lo quc mira al punto c), su impdrtancia sc justifica pnr m:.'0n¢"s
semejanms a las anteriores. Ln ciencia del dcrcrho cnnsta dc dos parzcs:
la sistemritica y la técnica juridicas. La primcra liene como obieto la
expnsicién ordenada y coherente tie un derecho posilivo delerminmio.
La seguncia, vsmrlinr los prnblomas quo so suscitan con motion rle la
aplicacién del clcrecho, a saber, los dc inxerprctacién. intr-gracifin. vi-
gencia, retroactividad y confiictos tie leyes. La sistcmética juridica so
esturiia par media do las disciplines juridicas cspeciaics. La tfirnica in-
ridica por medin do um: materia general qua es la lntroriumirin al Es-
mrlio del Dcrecho. Por lo demés. no cs posiblc one las rlisciplinas juri-
dicas cspcciales estudicn los problemas lie la técnica jurirlica. coda vex
quc dichos problemas no se plantean con respecto a mm rama determi-
nada rial (lcrecho, sino con relacién a todas ellas, conslituycndo cues-
tiones generales que debcn ser trauulas por una rnateria general.
La ncccsidacl rle um: materia general on la quc so ofrccivm una
vision do coniunto del cierecho. se esturliaran los cnnceptns generaies del
rnismo y se disculicran los problenuzs (lc la tcicnica jurirlira. fun la que
delerminé la creacién dc la lntroduccién al Escurlin dol Drreciio. Antes
de esto cl vacio exislenlc sc llennba an las Esruelas do Jurisprnrlcncia
con la parto dol primer cursn ric cicrecho civil rirnnminnda lntroriurrién.
Esta parto no llenaba su. objrm, por scr incomplete. pnr scr 1-ir-mmtal
y por ser cxtrafia a la discipline a la que estaba vincularia. En ofocto,
la lntrorluccién rlrrl primer curso do ricrocho civil rm incnm.plc£a, porque
no olrecia una vision do conjunlo rlel dare:-ho. ni vsmrliaim los concrpms
gr-ncralcs dol mismo, lirniténdnse tan sélo a rlisrutir los prnblcmas dc la
técnica juridica. Era clcmcntal,_ porque inirluso al csmdiar diclms pro-

¥\‘ .‘ \
' '1ll
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION ' )0‘

blemas no lo hacia en toda su extension doctrinaria, lo'cual se expltcd


porque su finalidad era tan sélo la de comentar cl capitulo prcltmfllllf
de la ley civil. La prueba dc ello lo cncontramos en cl‘ hcclm dc qlws
comiinmente, en los tratarlos tic clerecho civil sdlo se ll€(lI(Tal't unas wan-
tas péginas a lo que sc llama partc general. Ademris, era extrana a'la
matcria a la quc sc le liabia vinculado, todo vez qua cl clerecho. cwil
cs una disciplina especial, por cuyo motivo clebc limitarsc a astufilflf ll!
rarna del clereclw privarlo que constituye su objcto ale conocimicnto, 11
la quc es obvio qua no pcrtenecen los problemas dc la técnica juridical
Sin embargo, cl hccho rle qua cl capit-ulo prcliminar rle los cérligos
civilcs sc ocupe de los prolrlcmas dc la técnica jurirlica y los tmtados dc
dcrcclto civil (lediquen una parto general a los m-ismos, han lrcclm crcer
quo corrcspomle al clerecho civil cl esturlio dc rliclms problemas. Esta
cstimacién es errénca. Los problemas dc la técnica furidica, quo son los
de intcrpretacién, integracién. vigencia, rclroactividad y conflictos rlc
lcyes, no son problcmas dc rlerccho civil, sino quo Sr! plantcan con res-
pccto a todas las ramas (lei clerccho, por cu-vo motivo riebcn scr cst.u.dra-
dos por una materia general. El que los cédigos civiles so ocupcn do cllos
sc dcbc a quc, dado Ia cxccpcional importancia quc tiencn los proble-
mas dc la técnica juridica. cl legislador tenia qnc rcglamentarlos, ha-
bicndo colocado las rlisposiciones respcctivas en cl Céaligo Civil por ser
éste con cl que sc inicié la obra dc codificacién a partir clel Cérligo
Napolcén. Y cl qua los tratados rlc derccho civil derliqucn una parto
gcncral a cliches [ll'0l)lClTlfl$ sc dcbc a qua como su finalidarl es la de
comentar la lcy civil, tenian quc Ocuparse rle ellos, por cstar rcglamcn-
tados en cl capitulo preliminar rle la misma. Pero cstas circunstancias
rle liecho no (lcmuestran quc corresponrla al ('lCl'(‘(‘ll0 civil cl esluriio ale
los prolllemas rlc la técnica jurirlica. Dicho csturlio corrcspmule a um:
rnateria general quc es la lntrorluccién al Estudio clel Dcrcclm. A
Las razones cxpncstas motivaron quc rlivcrsas Faculmrles rle Derccho
coma las dc Vicna, Bucnos Aircs, La Habana, Lima. Tucamén, Guate-
mala, ctc., inclnycran la lntroclaccién al Esturlin dol Dcrcclzo cn sus
rcspectivos planes dc estuclios. La nuevn matcria ha darlo origen a una
lilcratnra almnrlrmte. Ffntrc las principolcs ()l)l'fl.\' publicarlas pncrlcn ci-
tarse los siguientcs: Gustavo Rarllaruch, Introducciim a In Cicndia dol
Dcrccho; Claude (ln Pasquier, Introduction in la Théoric Cénirrale el i1
la Philosophie du Droit; Iulicn Bonnccase, Introduction Z1 Vlillude du
Drnit: Gaston lllay. lntroduclion E1 la Science du Droit: Tlrcorior Stern-
lmrg. Introducciim :1 la Ciencia del Dereclm: Enrique R. .-4fzali6n y Fer-
namlo Garcia Olano, Inlroduccién 11] Derecho; Iosé Lozano Muiioz. "In-
trorluccién al D6l'6Cll0; Karl Carcis, Introduction to the Science of Law.
xxw , " PROLOGO A LA ‘PRILIERA EDICION

Ya nadie pone en‘-dude la necesidad ale que la Introduccion al Estudio


del Derecho figure en cl plan do estudios para la carrera de abogado.
La innovacién llego a México recientemente. El one ole 1934, siendo
Rector de la Universidad Nacional el serior licenciado don Manuel G6-
mez Morin, Director ole la Facultad do Dereclio el seiior licenciado don
Trinidad Garcia, y Secretario de la misma el senor licenciado don Juan
losé Bremer, se reformo el plan de estuclios, estableciéndose la cdtedra
de lntroduccién al Estudio del Derecho en cl primer aiio de la carrera y
la dc Filosofia del Derecho en el ultimo. De esta suerte, nuestro plan de
estudios estd de acuerdo con cl pensamiento juridico rnoderno, y su es-
tructura consta rle tres partes fundarnentales, que son: una materia preli-
minar, la lntrorluccion al Estuclio del Derecho; un conjunto dc asignatu-
ros que formon el cuerpo rle la enseiianza, las disciplines juridicas es-
peciales, y una materia cumbre, la Filosofia clel Derecho, que constituye
el remate de los esturlios profcsionalcs. '
Explicados los antecedentes de la Intro-rluccion al Estudio del De-
reclio, paso a referirme al libro alcl senor l-icenciado Garcia Mdynez. Iiste
consta cle cuatro partes, que se titulan: la Nocion del Derecho, las Disci-
plinas Jariclicas, los Conceptos Juridicos Fundamentales y la Técnica Ju-
rirlica. En la primera y segunda partes seiofrece una vision de conjunto
clel derecho. En la tercera se estudian los conceptos generales del mism-o.
Y en la cnarta so cliscuten los problemas do la técnica juridica. Por tanto,
se trata dc una obra complete, toda vez qlte se ocupa tle los tres puntos
luisicos objeto de la materia.
En la prirnera parte, el autor examine el problema de la nocién de_l
derecho, y para el efecto la distingue rle otros conceptos que se le ase-
meian, tales como los cle ley natural, norma moral y convencionalismos
sociales. La parte mencionarla incluye un capitulo referente a las inert-
tes del derccho y otro relativo a la clasificacién de las normas juridicas.
lil terna central, 0 sea el de la necion del derecho, no se examine en toda
su.\exten_si6n doctrinaria, por corresponrler dicho esturlio a la [ilosofia
rlel clereclzo. Pero se examine en sus aspectos fundamentales, rle indis-
pensable conocimiento para el alumno que se inicia en los estudios ju-
ridicos, concluyenclo Garcia Mciynez que la solucion del problema del
concepto del dereclzo rlepende de la acepcion en que se tome el voca-
blo, para lo cual propone una nueva elasi/icacicin. En la segunrla parte;
cl antor se ocupa (le las disciplines juridicas. Examine las disciplines
jnridicas fundamcntales, o sean la ciencia 'del-rlereclzo, la teoria general
dol clerecho y la filosofia dcl dereclio; y las disciplines juridicas auxi-
liares, 0 seen la sociologia juridica, la historia del derecha y el derecho
cornparaclo. Esta parto es particularmente interesante, porque se ocupa

\ _
_ _ . -_. Z‘

vnomco A LA PRIMERA EDICION XXV

de temas que no se estudiaban antes de que se cream la lntr0¢luCCi6n


al Estudio del Dereclio, y porque muestra coma an objeto do concei-
miento tan complejo como es cl derecho, no puede ser. agotado en 51¢
cstudio por una sole disciplina juriclica, por nccesitarse la cooperacion
de diversas disciplines que lo investigan, coda una de ellas, a través de
an prisma distinto. En la tercera parte, Garcia Moynez se ocupa do l0$
conceptos generales del derecho, a los, que dcnomina, siguiendo la ter-
minologia de Stammler, conccptos juridicos fundamentales. Esta parte
estudia los conceptos dc norma juridica, heclm juridico, derecho sub-
jetivo, deber juridico, persona, sancion, ete., conceptos dc su.m.a impor-
tancia por su generalidad, ya que se aplican a todes las ramas del de-
rcclm. En la cuarta partc, cl outer sc ocupa rle los problemns de la toe-
nica juridica, como son los dc interpretacion, integracion, vigancia, retro-
actividad y conflictos dc leyes. En esta parte, coma en la anterior, sc lia-
cen constantes referencias ol derecho positivo mexicano y a las ejecuto-
rias dc la Supreme Corie. Es la parte mos ritil, porque cualesquiera que
scan las actividarlcs a que se rledique an abogado 0 la especialidad que
cultive, sicmpre se le presentaron. los problcmas que se suscitan en la
aplicaci-on del dereclzo, que son los que estudia la tocnica juridica.
Los méritos salientes dc la obra son: originaliclarl. excclcnte infor-
macion, valor diddctico y apego a nuestrn derecho positive. Carla uno de
ellos m-erece nn comcntario especial. Ln obra es original, tanto en la
creacion coma en la critica. En la creacion, coma ocurre con respecto
al concepto rle libertarl, al problcma del concepto del dcrcclzo, y a la
distincion entre moral, derecho y convencionalisrrtos sociales. Por lo que
respecta al conccpto de libertad. Garcia Mriyncz sostiene qua cs inexacta
la tesis trarlicional aceptarla por Rocco do quc solo es posible una de-
finicion negative rle oouél, proponionrlo una dcfinicion positive en la
que expresa qua la “libertarl juridica es la facultnd qlte todo persona
tiene do ejercitar 0 no ejercitor sus dereclros sul>ietiv0s, cnonrlo cl con-
tenido (le los mismos rm se rcrlucr: al cnmplimiento dc un (lflllfif propio”.
Pnr lo quo toca al prnlrlema del concepto del clereclm, sosticne que debe
ser Ol)lGl0 dc nn nuevo planteamiento, consistente en clelimilar previo-
mente las acepciones del vocablo, para lo cual propone una nueva closi-
/icacion: (lereclio intrinsecamcnte volido, dereclio formalrnente volido y
dereclm positive. De la accpcion en que se tome la palabra depende la
solucion quo se dé al problcrna. Y por lo que mira a la distincion entre
moral. derecho y convencionrzlismos sociales. Garcia Mriynez. mediante
una lrriliil combinacion dc las conocirlas antitesis unilateralirlarl —bila-
teralidarl e intcrioridad— exterioridad, cmpleadas por Santa Tomcis,
- I

XXVI : PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

Thomasius y Kant, establece la diferencia que hay entre cstos tipos dc


norrnas. '
Las anteriores ideas podron admitirse o rechazarse, pero indudal>le-
mentc rcpresentan una creacion original del autor, may plflllillllf pm‘
cierto 3', por otro partcf estcin fundadas en an amplio desarrollo. La
obra tamlaion es original en la critica, se advierte en todos los
teams zratados en la misma, con_respecto a los cuales Garcia Moyncz,
despuos dc citar las teorias tradicionalcs, cxponc siempre sus opinioncs
propias. Otro rle los moritos rle la obra es su cxcelente informacion. La
major liibliografia de la rnateria publicada en espaiiol, alcmon, italiano
y francés, cs utilizada por cl autor, quicnfen execta sintesis la prcscnm
a sus lectorcs. En coda cita que liace_ expresa el nornlrre del autor, (le
la obra, dc la casa editora y cl nilmero de la pogina en donde se en-
cucntra, lo que resulta dc gran utilidad para las investigaciones mono-
grzificas. '.a obra time un valor didocticofcvirlente. La clam exposicion
del autor hace quo inclu-so los problemas mos arduos se enticndan con
facilidad. Si a esto se agrcga quo o cada explicacion sigue una scric
do ejernplos, esquernas, cuadros sinopticos, dibujos, ctc., sc comprcnde
qtte la ensefianza sc liace asequilrlc a todas las pcrsonas. Otro morito
adicional rle la obraes su apego a nuestro dcrccho positive. Cuanrlo se
poncn ejcmplos so eligen, do pre/crencia, las disposicioncs legoles (lo
nuestro sistema de (l€t'€‘ClI-0, como ocurre en. la tercera y cuarta partes,
quo constituyen la scccion propiomente iuridica de la obra. en las quc
cstas referencias son. constantes. Ademos, ic toma en cuenta la tradicion
juridica nacional, cikindose, sicmprc quo es pcrtinente, las opinioncs dc
los autores patrios. Torlo Psto lzace quo las ensciionzas conrcnidas en
cl lilrro scan rle gran ntilirlad, por no ser simples espcciilaciones aca-
démicas desvincu.ladas rle la realidarl. sino conccptos que so re/icrcn al
ordvn. iuridico positive de nuestro pals. \
lndependientcmente de los nuiritos do la obra, que son muclios y
qne apenas se mean, torla vez quo un prologo es una prcsenracion, cl
antor do este prologo encuentra. come cs Finevitalale an cstos casos. al-
gnnos motives dc inconformidarl. En primer lugar, cl capitulo dcdicado
a las. disciplines. juridicas aitxiliarcs y cspccialcs cs rlcmasiado laconico,
pucs se limita a citar la dc/inicion dc coda una do ellas, omiticndo la
cnumeracion do sus ,prol;lemas fnndaiireritriles. En segundo, se estudia
el problem-a cle la esencia del orden juridico positive (tesis do Kclsen,
Laun y Radbruclz), one con todo y ser muy interesantc, esto /uera dc
lugr .' en la olara, por ser rle la incnmbcncia rle la filosofin del dcreclio.
En. tercero, cl autor, siguiendo cl ejcmplo dc Schreier, cmplea formulas
do tipo matemritico para ilustrar sus cxplicacioncs, lo quo cntrc nos-
mcmoco A 1..\ 1-mm:1x,\ rzmcum XXVII

ocms resulta cuntraprotluccnte, pucs no estando los alumnus acostum-


brados a mancjar dichas Iérmulas, éstas complican la comprensién/dc
la rrmtcria on vcz dc facilitarla. Los anlcriures rnotivos (le incon/urmidad,
quc quizri no son sino errores dc apreciacién del suscrito, rw rlisrninuyen
an nada cl mérito dc la obra, quo rcpresenta uno dc los mds serios cs-
fucrzos que se han hecho en nueslm literature juridica.
La obra qua cornenlamos viene a aumentar la lista dc Iibros de tcxto
escritos por projesores dc la Facultad dc Derecho. Aquéllns son: la S0-
ciologiu Gcnélica y Sistemética, de ANTONIO CASO; el Derecho Penal
Mexicano (primer cursn), dc RAOL CARRANCK TRUJILLO; cl Derecho
Penal Mexicano (svgundo curso), dc FRANCISCO GONZXLEZ DE LA VEGA;
Pl Proccdimiento Penal Mexicano, dc CARLOS FRANCO S0111; la Intro-
duccién al Estudio del De:-echo Civil, de TRINIDAD G.¢nci.4; In Teoria
General de las Obligaciones, dc MANUEL BORJA Somme; cl Derecho
Mcrcanlil Mexicnno (primer curse), de FELIPE J. Tam; el Derecho
Mzmranlil Mexicano (s<_?gundo curso). del mismo autor; los Tilulos de
Crédilo, do Romzaro ESTEVA Rmz, cl Tralado de las Quiebras, de
Enmnno PALLARES; el Derecho Constitucional Mexicano, dc MIGUEL
LANz DURET; el Derecho Administralivo, de CABINO FRACA; Pl Derecho
Agrario, dc LUc10 MI-INDIETA Y Nflfizz; el. Derecho Mexicano del Trabu-
jo, lle MARIO 0|: LA CUEVA,‘ Vida l-lumana, Sociedad y Derecho, dc
Luls Rrzcnsizws SICHES; y ahora, la Imroduccién al Esludio del Dererrho,
dc Enuaano GAaciA l\1A\'m-:z. Nueszra Faculmd dc Derecho tiene el argu-
llu, entre tmias las in-suluciones universitarias del pais, dc ser la qua
mcnta Con cl mayor nzimero dc libros de texto escritos por sus propios
pm_Iesm-cs. Esperamus que, on un jumm prdximo, exista para cada una
do Ins asignaluras del plan dv esludius un. texto redaclario por los catc-
drdticos ale la rnatvria. Clwndu cstu ucurra conmremus can mm literatura
jurirlica propia quc, aprovecfzandu todos los clementos aportados por la
doctrina cxtranjera, tcndré la inmema vcntaja dc estar referida al J0
recho positivn mexicano.

VIRCILIO Dolvlimcuzzz

I
.1

PROLOGO DEL AUTOR A LA SECUNDA EDICION

La presente edicién contiene varias acliciones y reformas. .Entre las


primeras, la mds imporzanze es, sin duda alguna, el capitulo sabre cl
Estado, que no figuraba en la edicién anterior. La experiencia de varies
afios en la enseiianza de la asignatura nos ha revelado la necesidad de
consagrar algunas pciginas a la explicacién de las relacioncs entre el
Estado y el orden juridico, lo mismo que al esmdio de los conceptos
fmulamentales del Derecho Pziblico.
Al elaborarse, hace die: afios, el programa ale la materia, se pensé
que esos temas no correspondian al curso de INTRODUCCION, por existi‘r,
an el Plan de Estudios de la Facultad, an curso general dc TEORiA DEL
ESTADO. Este curso desempefia, en conexién con las diversas divisiones
del Derecho Pzlblico, el mismo papel que antafio se atribuia a la prime-
ra parte del de INTRODUCCION Y PERSONAS, relativameme a las diferen-
tes ramas del Derecho Privado.
En el Plan ale Estuclios figure la TEORiA GENERAL DEL ESTADO y,
en nuescro concepto, debe subsistir, no sélo por la irnportancia enorrne
de la materia, sino porque resultaria imposible, en. un. curso general dc
Imnoouccléw AL ESTUDIO or-:1. DERECIIO, exponer con. cierta profundi-
dad las nociones capimles del Derecho Pziblico. En lo que toca a la pri-
mera. parte de la disciplina denominada INTRODUCCl6N Y mznsoms (1 er.
Curso cle Derecho Civil), pensamos -—por las razoncs que cla el profesor
Virgilio Dominguez en. el prélogo a esta obra-— que debcria suprimirse,
pues tal supresitin permiziria a los maestros de la asignatura dedicar todo
su tiempo a la segunda parte del curso, zlnica que en rigor corresporuie al
carnpo propio del Derecho Civil.
En un curso general de Introduccién al Estudio del Dereclzo debe,
sin embargo, hacerse una breve exposicién de los conceptos principa-
les de la Tl-IORlA 0121. Esmno, ya que, de lo contraria, seria may di/icil
explicar la nocién del zlerecho pasitivo, la distincién. entre Derecho Pri-
vado y Derecho Pzlblico, 0 la clasificacién de las disciplinas juridicas
especialqs.
Hemos introducido reformas de cierta consicleracién en. varios capi-
XXX PROLOCO A LA SECUi\’I)A EDICION

\ lulos dc la obra, especialmente en cl XI, que versa sobre las difercmtes


ramas ale los derechos privarlo jy publico, y en cl XXX, qua esta con-
sagrado a la cliscuslon del conceplo dc rctroactividad. También fue am-
pliado el capilulo sabre las fuenles form-ales del dcrecho.
Los capitulos VII, VIll y IX de la primera edicién (leorias de Kel-
sen, Laun y Radbruch sobre el ordeu juridico pl sitivo), han sido supri-
miclos en ésla, pues tales tcmas corresporulea en realiclad al curso do
Filosofia del Derccho. '
De acucrdo con una de las sugcsliones hechas gar cl Lic. Dominguez
en. cl prologo dc la primera edicién, hemos decidiclo eliminar del texto
la mayor parte dc las formulas dc tipo malemdlico. No cstamos entere-
mente seguros de que tales Iormulas scan contraproducentes 0 carezcan
de valor diddczico; pero si admilimos que cualquier maestro puede per-
fectamente prescindir de ellas.
Agr(1(l€CCm05 sinccramente a nuestros eolegas los sefiores Lies. Vir-
gilio Dominguez, Raul Valdés Villarreal y Mario de la Cueoa, las valia-
sas sugestiones que zuvieron la bonded de hacernos cuando prepardbamos
la segunda edicion de esta obra.
\
México, D. F‘., I3 de mayo dc 1944.

,_..

Ik-
PROLOCO DEL AUTOR A LA QUINTA EDICION

En esta edicion hon sirlo reformarlas las siguientes scecioncs dc la


anterior:
Capitulo I: secion 8 (Los imperativos hipotélicos como normas que
estaluyen un deber condicionado); Capizuln II: seccion 9 (Unilaterali-
dad de la moral y bilaleralidacl del derecho); Capitulo IV: seccion 21
(Derecho objetivo y derecho subjetivo); Capilulo V: secclones 33 (La
jurisprudencia como fuente del derecho) y 34 (Procesos dc creacion de
no:-mas individualizadas);- Capitulo VI: secciones 42 (Clasificacién dc
las normas juridicas desde el punto de vista de su émbito personal dc va-
lidez) y 46 (Clasificacion de las normas juridicas desde el punto do
vista dc su cualirlad); Capitulo VH1: seccion 6? (Ramos dc la Filmo-
fia); Capitulo XI: seccioncs 78 (Derecho Penal Disciplinario y Dere-
cho militar) y 84 (Hamas juridicas de creacién reciente); Capitulo XIV:
seccinncs I06 (Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducla
aiena), I07 (Derechos relatives y derechos absolutos), HO (Derecho
del obligado y derecho del prelensor) y I II (Derechos subjetivos depen-
rlientes e independientes); Capirulo XIX: secciones I 40 (Doclrina do C.
Radbruch sobre el deber juridico) y I41 (Conexiones esenciales de caric-
ter formal entre deber juridico y derecho subjelivo. Ontologia Formal del
Derecho y Légica Juridica); Capimlo XXII: seccirin I68 (lnlerprctacion
(le la Ley. Concepto); Capitulo XX Vll : seccion 188 (La plenitud herme-
tica del orden juridico).
En los rlemds capilulos (le la obra se lzan hechn numcr0sas'corrc'ccio~
nos, casi torlas do forma.
El autor agradece publicam-ente a los sefiores profesores Octavio Vé-
jar Vazquez y Jesus Toral Morcno las gugestiones que se siroieron hacer-
le y los datos quo lo suminiszraron en relacién. con las secciones 33, 78
y '84 do aste libro.

México, D. F. julio 28 dc 1953.


7 _ fil

PRIMERA PARTE

LA NOCION DEL DERECI-I0


__ - '_

CAPITULO I

CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL

SUMA RIO

l.—.luicios emmciativos y juicios normativos. 2.—Conccpto de ley natural. 3.—Nor-


mus de conducla y leyes naturales. 4-.—Concepto del cleber. 5.—Tcuria kanliana de
los imperatives. 6.—Regls_:s lécnicas c imperatives hipotéticos. 7.-—FinBs obliga-
torios y no obligatorios. B.—Los imperatives hipolélicos como normas que esta-
tuyen un deher condieionado.

1. JUICIOS ENUNCIATIVOS Y JUICIOS NQRMATIVOS.-—é_Q11é es el cle-


recho? He aqui lo primero que el esluclioso so pregunla, al hollar el
umbral de la ciencia juriclica. El probleme, légicamente anterior a los
demés de la misma disciplina es, al Q_r_opio tiempo, el més arduo de
todos. Los autores que lo abordan no han oonseguido ponersecle acuerdo
ni en el género préximo ni en‘ la diferencia especifica del concejito,
lo que explica el mimero increible de definiciones y la anarquia reinan-
te en esta materia.1
El tema central del debate, en lo que tooa al genus proximum del
derecllo, es Ia delerminacién del darécter normativo 0 enunciativo de
sus preceptos. Todo el mundo reconooe que éstos se refieren a la acti-
viclad humana; pero las opiniones se separan apenas se pretende es-
tahlecer la esencia de los mismos. g,S0n las reglas juridicas expresién
de auténticos cleberes, 0 simples exigencias desprovistas cle obligatoriedad?
;_Dcriva su validez do la voluntad del legisladdr 0 es, por el contrario,
independiente do ella? Y si se acepta que el.__cle_r;egl_1p__e;_s_:l__Ztrn_,,conju;1t<_>_ tie’
prescripcioneg; gen qué se distinguen éstas de los“ imperatives morales,
los principios religiosos y, en una palabra, los demés preceptos que rigen
nuestro comportamiento?

1 Algunos juristas soslienen que no-es posible delinir el derecho de acuerdo con el
mélodo aristotélico, es decir. por indicucién (lel género proximo y la difercncia espccifica.
Entre allos podemos citar a Fnrrz SCI-IREIER, discipnlo de KELSEN (Concepts y formats funda-
mentales del Derecho. Editorial Losada, Buenos Airs, 1942). En Méxieo ha defendido un
puma do vista anfilogo el Prof. GABRIEL Gancis ROJASI en un cstudio Iitulado “Sabre la inde-
linicion del Derecho“. Nfimems 1, 2 y 3 dc la revislu zlus.
--
4 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Quien desee descuhrir la nocion universal do lo juridico tendré. que


responder a los interrogantes anteriores. Pero como no es po-sible enten-
der su alcance si se ignore qué es "una norma, nuestra prlmera tarea
ha rzi de consistir en Ia explicacién do este concepto.
lgl=s_.42sl#b:a.nQrma 5u@lc_.u$er§e_ 911,¢lQ§»5!>11El‘l°$1»-"11°--a111Pli°~
_t_§g_r_j_cg_: lato sensu aplicase a toda regla de comportamiento, obligatoria
0 no; stricto sen.su corresponde a la que impone deberes o confiere de-
rechvsn Las reglas précticas cuyo cumplimiento es potestativo se llamain
reglas técnicas. élas que tienen carécter obligatorio o son atributivas do
facultades les damos el nombre de nornuzsdfistas imponen deberes o con-
ceclen derechos, mientrasflos juicios enunciativos se reiiggen siernpre,
cogo in denominecioéizlo indies, a lo que es.§___\
Las reglas przicticas de cumplimiento potéstativg prescrihen determi-
nados medios, con vista a la realizaci6n<cle--ciertos fines. Si digo, por
ejemplo, que para ir dc un punto a otro por el camino més corto es
necesario seguir la linea recta, formularé una regla técnica. Si afinno:
“debes honrar a tus padres”, expresaré una norma.
(I-2§=;i11i2iP$ 'z"L1B9i_fl$3{<?§rQi£idB"Se_-fin =v¢rd@.<.ls._r_Q§.er ~fa1S@S- En R111.-
cién eon las tibiae; “no se__habla de verdacl 0 falsedad, sino de validez 0
2
i.I1v1_1l1_;"-legs " ""
Las verdades expresadas por aquéllos pueden ser contingentes o nece-
sarias. Vérités de fail llamaba Leibniz a las primeras; vérités ale raison,
a las segundas. Si afirmo: “hace calor”, enunciaré algo verdadero, pero
contingente, ya que més tarde acaso haga frio. Si afirmo, en cambio,
que la distancia més corta entre dos puntos es la linea recta, expresaré
algo que es cierto en todo tiempo y no puede ser cle otro modo.2
Las verdades empiricas a que alude el autor do la Monadologia son
los juicios sintéticos a poster-iori cle que hablaba Kant, y las necesarias
coinciden con las proposiciones analiticas y sintéticas a priori del pensa-
dor de Koenigsherg.3 -

2 “Corresponde esta division netamenle a la que hacen los légicos entre juicios apo-
dicticos y juicios asertéricos. Iuicios apodicticos son aquellos en domle el predicado no puede
por menus de ser predicado del sujeto, como cuando decimos que el cuadrado tiene cuatro
lados. Todas las proposieionca mateméticas son de este tipo. Juicios asertéricos, en camhio,
son aquellos juicios en donde el predicado pertenece ul sujeto; pero el pertenecer al sujeto
no es dc dcrecho, sino de hecho. Pertenece al sujeto, efectivamente, pero podria no pertenecer,
corno cuanrlo decimus quc esta Iémpara es verde. Que esta lémpara es verde, es algo
que as oierto; pero es una verdad dc hecho, porque podria ser rosa igualmente." M. CAR-
cin M01\EN'l'E, Lecciones Preliminares dc Filosofia. Tucumén, 1938, pig. 229.
3 Critica ¢lc.la Raztin. Pura, Trad. MANUEL FERNANDEZ Nfifil-'1, Madrid, 1934, Tomo I,
_Qé_gina 166.“ .

_ A
CONCEPTO5 DE NORMA Y LEY NATURAL 5

2. CONQEPTO DJ3_LI-:1:'__1:~1,tiI_11tAL,"—»L:;?s, leyes naturales son juicios


enunciatiirosrcfiffizi. ostfilfi en rnostrarclos relaciones indefectibles qlfe
en la naturaleza existenj‘ Toda ley enscfia, segtin la formula do Helm-
holtz, que “ii determinal as condiciones, quo en cierto respecto son igua-
les, so hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en otro
cierto respecto también son iguales”.5 La misma idea so expresa dicien-
do que las leyes fisicas indican relaciones de tipo causal. Entre dos succ-
sos hay un nexo de causalidad cuando, al presentarse el primero, en las
condiciones que la ley enuncia, no puede el segundo dejar do ocurrir.
Por tanto, ‘lay natural es un juicio_que expresa relaciones constantes
entre jenomenos.
3. NORMAS on CONDUCTA Y LEYES NATURAL]-35.——Con el proposito de
precisar estos conoeptos emprenderemos un estudio paralelo de los mis-
mos. Entre las leyes fisicas y las normas de conducla egggnks _siguien-
16$ s1i.£-.=>_1:s>r.1s=.ia;s.=.-
a) L;-1_ jinalidad pde la ley natural es la exvplicacion de relaciones
ponstantes entre fenomenos; el fin de las normas, provocar comporta-
>miento. __ Los .principios V cientificos
4‘ tienen un fin . te6rico'
__ 9 cl de los juicios
.__ .. .. ..-_. .. , , \
L .
normatrvos es de orden pract_1co. i ' ‘ '
' V ;L_fi§.._l§_18,s do _lg_r_1_stj.trg1_I_e;a no deben ser confundidas con las relacio-
ties que expresan. No son enlaces entre hechos, sino f6rmul_a,s,c_le§t_inadas
Q explic_ar1_o=s. La gravitacion universal, por ejemplofeisifiianirealidadg la
iley dc Nevvton, su expresién cientifica.
Constituye un grave error la creencia de que las leyes naturales son
causa de los fenomenos a que aluden. La ley no los produce; simplemente
revela sus antecedentes y consecuentes. El enunciado: “el calor dilata los
-cuerpos”, no hace que éstos aumenten de volumen, cuando se les calienta;
indica solo un nexo causal entre la dilatacion y cl fenémeno que la
provoca.

4 “La palabra ley so usa no 561° en el sentido de Icy cientifica, sino también en el
de norma. Se habla asi do las leyes del arte y de la moral, de leyes divinas y constitucionales.
La significacion primitiva do la palabra era precisamenle éstn (Ntimos, lex). Por ley no so
entendia la expresién do la uniformidad necesaria do los hechos fisioos, sino una regla esta-
blecida por la voluntad consciente de ciertos hombres. En Aristoleles no existe la nocion
do ley en sentido cientifico. Fueron los autores romanos quienes comenzaron a emplear el
término para clesignar no unicamente las reglas de la actividad humana, sino también el orden
indefeetible. necesario, do lgs fenfimenos _naturales, l.._UCRECl0., por ejemplo, habla de lege_s
nururae."'N. M. Konrsouwov. Cour: rle rlzéorie énérale du droit. Trad. _TcmznNoPp,_2a. eu..
Paris, 1914, p. 75. En el rmsmo sentido: fizmzu, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
Fiibinge-1. l9I1, Paul Sicbcck Vcrlag, pig. 4.
5 Citado por K1-:I.sB:v, Haupzproblemc der Staatsrechtslehre, pig. 5. .

-.
6 INTRODUCCION AL 1:s'rum0 DEL nsancno

Por la indole de su objeto, las leyes naturales refiérense indefectible-


V mente a lo que es, en tanto que las normas eslaruyen lo que _(l§_b_§_Sj.'§_-_
" Aquél ;jgcn_g_nadie; éstas sélo ticnen sentido en relacién con
seres_capacQs.£le.cump1ig'la.§.
b) Lgs leyes_natur§l_es implL_:gn la existencia de_:;_g_l§;cigge_s3nQ@_Q§flIii"?
‘eptre T§§fEEZ5 EI'§li]:ifle§ib"fiIos6iico dc tggla gorma es__la liljért-id H5
“:1/(>§§\f1'j“gt0s( a qqjenes Qbliga. ‘ ‘ '
V 'Lz;____ley fisicg_enunciamelaciones constantes, es decir, Qrocesos que vge
glcseilvdélirelml s_i_;§n1pre del ;mi_s;!l0;g_'n0d9;u1§1s nognggg-__exigen una condu_c_:la
gue. _6I_1l0dQ_03,S0,_d6b8_SB1L_0b5Ql'V3dfl,;p6If0 qua, (_le hgcho,-Quede 130 l_lg3gar
a_ realiza_1j§§.
Q M A diférencia de las Ieyes naturales, que exp eqan felaqiones indefcc-
tibleé‘, LavS_n0rma_S'_vI1Q-S6.CI1mp16n de manera ‘£elnc'£a'F§e_.~Esta_ficaracte-,
£i_s;;iga"Y1o* Qgviiiaifle lag n0g@_s_:§i'$mas, sinb7;l_bj'1£i"_i}1jI:lZile dc lQs_ sujqiqsw
gvMqQi_ghg§J_$_q_efigyeptran destinadas. _;L0s»» juicios- nprmq@iv0s__perderigq
§iqi§igfiifiE'EiEion prfrpigf si las peérsonaslcpxyga c(mduct_a rigcn no pudiesen
< -‘<:I,'ej_ar dlé obéd't:cerlos;,V1'I‘oda_-I}On1}z1_ héllase necesariampnte referida a
~ serés Iibres, es_ deci1?,‘a‘ entl:_s"c‘apaces de optgr entre la, vio1a_ci6n‘ y"1a
@bedién¢§§.‘Cofi razén se ha escrito que si los destinatarios dc un im-
perative lo acatasen fatalmente, dejaria de ser regla de conducta, para
transformarse en ley de la naturaleza. g_Qué sentido tendria decir que los
cuerpos, abandonados a su propio peso en el vacio, deben caer con igual
velocidad? Indudablemente ninguno, pues ello no es debido, sino fatal.
Lps__c_u_|_3_rpos caen en e1_ vacio con la misma rapic_1¢:z, no porque deban caer
' Esi, sino faiofcjug no puédedoaer de otro modo. En cambio, si tiene sen-
lido declarar que los contratos legalmente celehrados deberi ser punlual-
meme cumplidos, en cuanto el cumplimiento de un contrato no es nece-
sario, sino obligatorio.
c) Ilrla__lgy__;1atq;al es _vélid_q c1;qn_1j0 es verdatlera, 0 saga, cuando
L55 ljelalzlbriés Zijque su Vfifilllilfiiadf)’ Se I‘éfiéi'C_W()’CLl—111'QB rczflmeme, fen la mis-
ma f1._§rma‘que ésle indica‘I}Para que las leyes fisicas tengan validez es.
ihdispgznsable qlie los hechos las, con_fjfmep_._ :Ta1 corrohofacién ha de
ser total e indcfecfible, no péféial ni esporédica. Una sola excepcién puede
destruir un principio cientifico. Este aserto es corolario de la lesis anterior-
mente examinada, seglin la cual la existencia de relaciones necesarias es
el supuesto de las leyes naturales.
Las llamadas “leycs estadisticas” son leyes en sentido impropio, por
sh mismo carécter contingente,»Més que de auténticas Iegalidades trétase
de generalizaciones cuyo valor depends del grade 0' medida en que la ex-
periencia las confirme. ‘
En un sentido filoséfico estricto, 1§§£QI:ll]5iS sc_>_n_ vélg13_54;1.Lag1dp_§xi-
a

Li
CONCEPTOS on NORMA Y may NATURAL 7
.’--*7.“
'-
fgen un_p_r_qced4-{Q intrinsecaljeme obligatprio. El concepto __§le obligato-
‘ci-ieclad e2;plicas§”en"l'fi{ici6n_dg: la idea delvalor. Solo tienc sentido afirnfar
‘que alga debe _s_er, éi lo queise posluia como debido es valiosglf Por ejem-
~p‘lo:‘ podernos decir q‘ue la ‘justicia tlébé ééij on 'cu§nto file. éi careciese
dc valor no entenderiamos por qué su realizacién se encuentra normativa-
mente prescrita.
Mientras Ia validez de las leyes fisicas se halla supeditada a lo empi-
rico, las normas icleales dc la religion y la moral Valen independientemente
de la experiencia. De acuerdo con la doctrina del derecho natural, también
hay normas y principios juridicos a los que corresponde un valor abso-
luto. A la luz del criterio oficial, en cambio, la fuerza obligatoria de las
normas del derecho no depende, segfin veremos mas tarde, de la juslicia
inlrinseca cle lo prescrito, sino de ciertos elementos de orden extrinseco,
relatives a la forma do creacién dc cada precepto. La Constitucion de un
pais estatuye qué reglas debe observar el legislador ordinario cuando le-
gisla sobre tal-o cual materia; pero\esas reglas no se refieren a la justicia
o injusticia de las distintas leyes, sino a la forma 0 clesarrollo del proceso
legislative. Cuando dichas exigencias han quedaclo cumplidas, el precepto
legal es milido, y su valiclez cleriva del cumplimiento de talesa-exigenciias.
Puede suceder que las no:-mas creaclas por los organos legislativos no sean
,7\‘< gustas en todo caso, y valgan, empero, formalmerue. En la orbita cle nucs-
tra disciplina tendremos, pues, que distinguir el criteno formal de validez,
relativo a las concliciones de elaboracién de cada precepto, y el criterio mg-
terial, exclusivamente referido al valor intrinsvco dc las dislintas n0rrnas.,
Posee también gran imporgancia la clistincion entre validvz y poi:
zividad. Afirmase que unfimifierativ }s eficaz, que tiene facticidad o po-
sitividad, cuando es acata sujet0s a quienes se dirige.
La positividad de las normas es por esencia contingeme, ya que las
personas cuya conducta rigen, comn seres dotaclos de albeclrio, son capa-
ces de violarlas. Si nadie pudiese dejar cle pagan‘ sus cleuclas, cl precepto
qu'e ordena la observancia de los contratos legalmente celebrados se con-
vertiria en un principio necesario, comparable a las Ieyes naturales y los
axiomas mateméticos. O V
Mientras la validez rlg;__]ag leyes e hipétesis cient_i£i.caa..de.p.enda do _su
c0ri‘olTcF:ii:'§_éE';§i_1'-ioa, la cle las normas de conducta no esta concliciona-
da porsu efectividad. 6, La regla cle accién que estatuye un deber ‘vale en
si y por si, incluso en relacién con cl procecler que la infringe. Las excep-
ciones a la positividad do una norma no son, en comecuencia, exccpciones
.—.---it-i.
9 0, corno ascribe Husserl: "Los juicios sob un deher no _imp]ir-an ningunn afirmanifin
sobre un ser correspondiente.” Inueszigacionzs Légi as, tomo I, peg. 59 dc la versién dc M0-
nnnrs y Gaos.
8 INTRODUCCION 1.1. ESTUDIO um. oanscao

a su validez. Las leyes naturales, por el contrario, no pueden ser vélidas si


la experiencia no las confirma.

4-. CONCEPTO DEL DEBER.—-—H8!!105 definido los juicios normativos


como reglas dc conducta que imponen deberes 0 conceclen derechos. Abora
bien: tod_o__deber es cleber demz_1_lguien., O, expresado en otra forma:J.os._im:,
puestos por un irnperativo son sjeiripre deberes de un-_gt_1j§:I0. _li‘_£tg_1jecibe el .
Ttiirfibre ale obligado. O'bligaEl_o_e§, pues, la persona que debb Fealizar (u
omigr) __la ordenad: (1;“pr]";hib;'cla)_ pr; eélprzcepzo. b d f.
~ n su undamenmcuin e eta isica e s ostum res, 4 e me
Kant el deber diciendo que es “la_ne_ce_§idad cle una acci6n_por 1:espeto__a
la ley”.' -' bk i ' ' “" '
El filosofo emplea el término ley como sinénimo de rwrma. Pero la
palabra necesidad, que encontrarnos en la clefinicion, no debe entenderse
en el sentido de forzosidad que generalmente se le atribuye. Lo que Kant
quiere expresar cuando habla’ dc la necesidad de una accion por respeto al
deber es simplemente el carécter obligatorio de las exigencias morales.
. En _{1L1§§£l:§ opinion, no _e§__pqsible definir. .e1. concepto del Cleber, aun
cuando todos aep.grno§,,___grggia§_A_a un_a_intu_ici6n_ inmediata, en_qué_ con-
s_i§te. “Tanto cl ser como el deber ser -escribe Jorge Simmel— son
categorias primarias; y asi como no puede describirse qué son el ser 0
el pensar, tampoco existe una definicion del deber ser. . . El deber ser
es, como el futuro o el pretérito, cl subjuntivo 0 el condicional, una forma
de pensamiento.” 8
Uno de los grandes méritos del filosofo de Koenigsberg consistio en
subrayar la indepenclencia entre lo que es y lo que tlebe ser.
De _la_Qbservaci6n deJ0Sl1§§h9$I1[O<;§_correct0,segun Kant, desprender
conclusioneanormatiwas. La circunstancia de que algo ocurra en deter-
minada forma no nos autoriza para declarar que asi debe ocurrir. Y a la
inversa;la violacion reiterada de una norma no destruye su validez.
fiartiendo del estudio dc un becho es posible llegar al conocimiento
de su causa y prever sus consecuencias; mas no desprender de tal estudio
juicios de valor. Que el pcz grande devore al cbico, o que el pueblo fuer-
te sojuzgue al débil, no clemuestran que asi deba suceder; simplernente
indican que asi sucede. Razonando como lo bacen los partidarios de la
ética'empirica_podriamos llegar a la conclusion de que la propiedad y
la exlstencia ajenas no cleben ser re tadas, en cuanto Ia expenencia de-
muestra que hay ladrones y asesinogje .
" M. KANT, Fundamentacién de la Metalisica de las Coszumbres, trad. Manor-:1. C. Mo.
manta, Madrid, 1932, Ed. Calpe. pig. 33.
8 Citado por KELSI-ZN, Hauptprobleme der Sxaatsreclmlehre, Tiibingen. 1911. pég. 7.
coucsrros DE NORMA Y LEY mrurm. 9

Kitz, autor citado por Kelsen, explica, con no igualada claridad, la


indepenclencia de los conceptos a que bemos venido refiriénclonos: “dc
que algo sea puede inferirse que algo fue o que algo sera, mas nunca que
otra cosa deba ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser actual-
mente y no llegar a ser nunca, perdurando, no obstante, come alge obli-
gatori0”.°
{En lo que a los preceptos juridicos ataiie, la independencia entre va-
lidez y efect.ivi¢_1§§l|no puede afirmarse dc manera tan absoluta, al menos
descle el punto do vista del poder pfiblico. De acuerdo con el criterio
oficial, un precepto dotado do vigencia, es decir, formalmente vcilido, con-
serva su validez aun cuando no sea cumplido; pero la {uerza obligatoria
que cl Estaclo le atribuye solo puede subsistir, y solo es afirmada, mientras
el sistema a que la norma pertenece mantiene su eficacia.j

5. Eraonia KANTIANA on Los nuPEnA'r1vo's]£L9s_jui__pio.s que postulan


d_e_l:)_ere rliiqidienseyen categofigoie hipotéticos; deipaiifierosjjdenan sini
pondioioilégefinHij§nEl,icj9galmettl§fEst§ldficotomia "encuontra su
antecedente en l_a -£13511 kantiana.1° ,IEp‘§g-‘qrn_;fq_$‘_§q_z¢;go_rig_9§_Z—~dice el filo-
sofo prusia_no—-- son aguel£J§__q_u§ o1:ci6n.p0r..s.£_misma_,_ come
objetivamenze n.ec6s_aria; hi _tét§gg_;L_l_¢3§_gge_p(qsgr_ib_enz_ung acortducta
Como msdw ‘Pm 111-l@sr<>_4fiq@rt'1€r@¢@.iia-._.. "
it categoricQs;_p;_ie_gl_c:_n
ser pesiti1tos;o>negati.\'5>:sL_es decir, mandates _
Q proliibit:_io_ne_s. La formula de los primeros es: A debe ser; la dc los se-
gundosi] nedebe ser. Ejemplosz debes honrar a tus padres, no debes ser
hipocrita, etc.
La de los hipototicosrmcprésase en estos térmigosz,‘-‘si _quiere_s alcanzar
tal o_g_ual fin,__debe§ eniplear estos e aquellos.-medios”.
Los del segunde grupo tienen un supuesto comfm, a saber: que se
desee realizar una finalidad determinada. En tal hipotesis, el precepto
ordena que se recurra a ciertos meclies. Ejemplo: si quieres construir un
edificio, clebes aplicar las reglas del arte arquitectonico.
El pensador alemén distingue dos clases de imperatives hipotéticos:
los principios de la habilidad, o reglas técnicas, y los consejos de la saga-
cidad, 0 imperatives pragnuitic0s." Aquéllos son preceptos problema-
tico-précticos, en cuanto seiialan los prooedimientos que es forzoso seguir
para el logro cle cualquier proposilo posible; éstos son asertorico-prcic-
ticos, ya que indican los caminos que conducen a la realizacion dc un

'° Citade por Ksnssn, Hauptprobleme, pég. 8.


1° Frindarnemacion de la Metafisica de las Costumbres, cap. II.
11 Fimdamentacion dc la Metafisica dc las Cosmrnbres, pég. 57.
10 INTRODUCCION AL ESTUDIO oar. orznscno

desiderétum. no solo pesible, sino real: la conquista de la felicidad. A


diferenoia de estas dos clases do reglas, las de Ia rnoralidad son categori-
cas, y aparecen ante nosotres come auténticos mandamientos, o principios
apodictico-pnicticos.

1.—CATEC-ORICOS. Principios apodictico-practices, 0 man-


dates de la moralidad.
a) Principios problemético-précticos,
imperatives de la babilidad 0 re-
IMPERATIVOS glas técnicas.
2.—HIPOTETICOS
c) Principios asertorico-practices,
consejos de la sagacidad 0 impe-
ratives pragméticos.

6. REGLAS TECNICAS E ‘IMPERATIVOS HIPOTETICOS.-—De acuerdo con


la doctrina arriba expuesta, las reglas de las artes, 0 principios de la habi-
lidad, son auténticas normas. Este aserto ha sido vigorosarnente combatido
por difcrentes pensadores, entre los que debemos citar al jurista germénico
Rodolfo Laun y al profesor italiano Giorgio Del Veccbio. Los argumentos
esgrimidos por ambos autores en contra dc aquella tesis nos parecen irre-
.fiablaremos en primer término de la dectrina de Laun, contenida
en su famoso discurso rectoral cle 10 de neviembre de 1924.12
Sostiene el antiguo Rector de la Universidad do Hamburgo que el
autor de la Critica de la Razon Pura no supo distinguir dos especies di-
versas de reglas hipotéticas:-las que postulan un jeber condicionodo y las
que seiialan una necesidad condicignada. Una vagiiedad del" lengfiaaje coti.
diano ——escribe L':iuF—‘*dio"orig'€i1“--a-la confusion. '
Las reglas de conducta expresan ‘una necesidad condicionada cuando
indican l0s medios que es indispensable emplear para la consecucion
de determinado fin. Estes principios suelen formularse de manera impe-
rativa, mas no son normas, pues no imponen deberes. Cuando se dice,
verbigracia, que para recorrer la distancia mas corta entre dos puntes
se debe seguir la linea recta, fisase una expresion impropia. Si una per-
sona se propane ir de A a B por el camino mos breve, tomar Ia linea
recta es para ella una necesidad, no un deber. Nadie la obliga a optar
por tal camino; pero si quiere realizar su empefio no poclra preseindir del
finice medio idoneo.
Pongames otro ejemplo. Deseo aprender la lengua inglesa. En tal
supuesto, tengo que observar determinadas reglas gramaticales y fonéti-
12 Runou Laun, Rcchr und Siulichkeiz, 2‘ ed., 1927. Hamburg, Verlag von C. Boysen.
concsrros ns NORMA Y LEY nxrunau 11

cas. Si no las aplico, imposible me sera alcanzar la meta que he asig-


nado a mi conducta. La observancia tle aquéllas no es para mi obligatoria,
sino necesaria. Y esta neoesidad encuéntrase cendicionada por la existencia
del proposito que he concebido. Si lo abandono, no faltaré al cumplimiento
dc ninguna obligacion, ni tendré que valerme de las reglas que, en case
contrario, me veria forzado a seguir.
Es, pues, falsa la afirmacion de que las do las artes son imperativas.
Los preceptes de orden técnico no estatuyen deberes; sirnplemente
muestran los medios que es necesario poner en practice para el logro de
determinados fines. No son normas, sino enunciaciones bipotéticas.
La formula de dicbos principios, de acuerdo con la tesis kantiana, po-
dria expresarse del siguiente mode:
Si A es, debe ser B.
La que en realidad les correspende exprésase asi:
Si A es, tiene que ser B.
La formula de Kant seria cerrecta si las reglas técnicas fuesen obligato-
rias. Pero ya sabemos que finicamente indican los métedos que es includi-
ble seguir, en la hipotesis de que se quiera realizar tal 0 cual proposito.
Para la consecucion cle un fin puede/baber uno o varies procedimientos
adecuades. Cuando éstos son mfiltiples no es for-zoso utilizar exclusivamen-
te alguno; ~pero si se pretende realizaf la finalidad resulta necesario ecbar
mane de cualquierwde ellos.
La aplicacion de una regla técnica es a veces obligatoria para un
su]eto.13 En tal hipotesis, el deber de observarla no cleriva de e1l_a
misma, sino de una norma. El obrero que presta sus servicios en una fa-

" “En lo que cencierne particularmente at dereche, hay que advertir que la observancia
dc las reglas técnicas se da per supuesta con frecuencin, sobre todo en las relaciones con.
tractuales. Asi, por ejemplo, quien confia a un esculter la ejecueion de una eslatuu, a un
abogado la clireccion do una causa, o a un ingeniero la construccion de un puente, presupone
que aquel a quien encomienda el trabajo se ebliga, por el mismo becho de aceptarlo, a
observar lag reglag propias del arle 0 profesion respeclivas. '
”Estm devienen, pues, un elemento inlegi-ante del contrato de obra o de prestacion de
servicios; y si las reglas técnicus cerrespondientes son violadaa por culpa del profesional
o del artista, la otra parte puede exigir con teda justicia una reparacion. En este caso
hay, por censiguiente, una verdadera concurrencia do normas juridicas y léenicas; pero
es necesario no olvidar que las dos clases de reglas difieren esencialmente. Les preceptos
técnicos no son, por si mismos, propiumente obligatorios. Por tal razon, el escultor que es-
culpe para su use una pésima estatua no viola el derecbe, come tampoco lo violan el
ingeniero que construye por su cuenta, sebre una corriente de agua que cruza su prepiedad,
un puenle inseguro, o el abogade que, invocando-ante los lribunttles un crédito propio, pasa
por alto las reglas clementales del procedimiento. Pero las reglas lécnicas tornanse obliga-
torias cuando la actividad eerrespondiente se ecmvierte en eontenido dc una relacion con-
tractualde tal manera que otra persona resulta facultada para exigir su aplicacion." Glonolo
D51. Vzcc-mo, “L‘]1omo juridicus e Pinsufficienza del diriito come regola della vita", Roma
1936, sobreliro dc la Riuista intemazionale difilosoflh del diriuo, pig. 14-.
12 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEBECHO

brica tiene la obligacion de aplicar ciertos preceptos de orden técnico; mas


esta obligacion se funda en el contrato de trabajo.

7. FINES OBLICATORIOS Y N0 OBLIGATORIOS.-—Et'l el planteamiento y


la realizacion dc fines existen, segfin Nicolai Hartmann, tres mementos di-
versos: el primero es la eleccion del fin. 1‘ Tiene lugar cuando la per-
sona, en use de su libertad, concibe determinado proposito. El segundo
corresponde a la seleccion dc los medias. Habiende varies para la obten-
cion de la finalidad querida, el sujeto puede, tambion en ejercicio de su
albedrio, optar por el que Ie parezca mas conveniente. Pero la simple con-
cepcion de una mira y la eleccion dc los procedimientos que a ella condu-
cen no bastan para el logro de lo propuesto. Hace falta un tercer memento:
la realizacion. Las primeras etapas representan, segim bemos dicho, sendas
manifestaciones del arbitrio individual: la tercera, en cambio, desenvuél-
vese en forma necesaria. La realizacion de los fines prodficese inexorable-
mente, siendo idoneos los medics, porque aquéllos son efecto o conse-
cuencia de éstos. Si no hubiese un nexo de causalidad entre medies y
finalidades, conseguir las oltimas seria imposible. Todo proceso teleologi-
co supene el conocimiento previo de relaciones indefectibles y, especial-
mente, de enlaces de tipo causal. A la mzturaleza no se la domino sino
obedeciémlola, precisamente porque obedecerla es aplicar sus leyes y en-
cauzar sus fuerzas en el sentido dc nuestros anhelos.“
En el periodo de la realizacion —afirma Hartmann—— todo proceso fi-
nalista puede ser causalmente interpretado. Lo que desde el punto de vista
teleologico constituye un fin, desde el causal representa un efecto; y lo que
desde el primero aparece como medic, desde el segundo se perfila come
causa.
Pongamos un ejemplo: un hombre, dccepcionado dc la vida, decide
matarse. Para conseguir este objetivo puede optar entre diversos precedi-
mientos: apurar un veneno, usar un arma, dejarse caer desde una altu-
ra, etc. Después de calcular la eficacia de tales procedimientos, elige el
ftltimo y, para ponerlo en przictica, sube al punto mos elevado dc una torre
y se arroja desde alli. Al caer su cuerpo la muerte se produce. El medio
empleade por el suicida, obrando come causa, provoca el fin querido.
Las miras que el hombre asigna a su conducta no son ebligatorias

1‘ N. H/mrmann, Ethik, 2° ed., Berlin, 1935, pig. 171.


15 “Para pronunciar una sola palabra, el si del .novio ante cl altar, el future esposo
cuenta con que las vibraciones del sire llevaron el sonido de su voz a los oides del sneer-
dote. En'una palabra, todo ante exige el cencurso de las leyes de la naturaleza. También
la condicion del éxito, en toda accion,.estriba en el conocimiento y aplicacion exacta dc
diehas leya." Jnsamc, El fin en el derecho. Trad. Ltlonanno Ronniconz, pég. 20.
CONCEPTO5 DE NORMA Y LEY NATURAL 13

siempre. Tienen este carzicter cuando una norma ordena realizarlas. En


tal supuesto, la aplicacién de los medios resulta, también, obligatoria.
Ello no significa, empero, que cl nexo entre medios y fines deje cle ser
necesario; quiere decir que el sujeto debe utilizar los medios que inducta-
blemente conduccn al fin prescrito, ya que éste encuéntrase orclenado por
un imperative. La aplicacién de una regla lécnica constiluye, en tal hip6-
lesis, una obligacién para el sujeto.
Giorgio Del Vecchio ha sefialado asimismo, en una hermosa monogra-
fia, la diferencia entre los preceptos dc las artes y las normas dc con-
ducta. Las reglas lécnicas ——escribe— indican los medios que es forzoso
emplear para conseguir un propésito, mas no prejuzgan si es licito o ilicito
proponerse el fin de que se trate. La técnica nada tiene que ver con el
valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a
los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclare-
cer si son buenas o malas. Apreciar el mérito de los finesdel individuo es
problema ético, no técnic0.1“

8. Los IMPERATIVOS HIPOTETICOS COMO NORMAS QUE ESTATUYEN UN


DEBER comncromno.-Las reglas tie las artes no son normas, pero hay
imperatives que expresan condicionalmenle un deber.
Una norina estatuye un deber condicionado cuando hace depender la
oxistencia de éste dc la iealizacién d'e ciertos supuestos. En» el Cédigo Civil
del Distrito Federal encontramos una. disposicién segfin Ia cual, si ‘los
perros de caza penetran en terreno ajeno sin la voluntad del cazador,
y causan dafios, debe éste indemnizar al duefio del predio." La obliga-
cién que impone el citado articulo no puede nacer mientras no se 'rea.1i-
cen los siguientes supuestos:
1° Que los perros de caza penetren en el terreno ajeno.
2° Que el hecho ocurra independientemente dc la voluntad del ca-
zador.
3° Que causen dafios en el mencionado predio.
Al darse estos elementos, ipso facto se prrsduc-1 Ia obligacién de in-
demnizar. i
{‘
V;
._;_El;_ gupucstq n0_rL1g1ibg__;eii en consewencia, lL1__lzig_ét;q.*;i_s_ dz __C__l§)f£1 _rgq
Iv
(izc_1ci6_r_2 depends el naéiiiférito del deber estatuidolvor lafir;q;;zg';(_'m n_
Todo jTnic'io_n5rrrT&tivo de canicter genérico encierra uno o vjarios su-
puestos. Desde este punto de vista, la distincion entre imperatives hipoté-
tiéos y categéricos resulta puramente gramalical. También los llamados

1“ "L’-‘iomo _juridicu$" Roma, I936, pég. ll.


1" Art. 863.
14 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

oategérioos poseen supuestos, cuya realizacion actualiza las ohligaci0-


nes que imponené Citaremos, como ejemplo, el precepto del Decélogo:
“honrarais a tu padre y a tu maclre”. N0 obstante su forma categorica,
contiene una hipétesis, fuera de la cual carece de sentido la obligacién
que estatuye. El supuesto es la existencia rle la relacién biolégica entre
padres y vastagos.
Aun cuando parezca paradojico, antes do la realizacién de sus su-
puestos toda norma es hipotética y, cuando aquéllos se producen, deviene
categérica. Considerado en forma abstracta, el precepto que ordena a
los llijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el
vinculo entre progenitor y descendiente; mas on relacién con las personas
que se hallan colocadas en la situacion prevista por la norma, constituye
un mandamiento incondicional. -
Los preccptos juridicos alistractos poseen siempre uno 0 varios su-
puestos, de cuya realizacién dependen ciertas consecuencias normativas.
Estas pueden ser, como veremos mas tarde, deheres 0 derechos.
La formula: “Si A cs, debe ser B”, no expresa, do manera cabal, la
estructura légica cle la regmlacién juridica, pues solo menciona una do
las consecuenoias, el delver, y pasa por alto el otro término de la relacifm
(derecho subjetivo). ‘
Por otra parte, es demasiaclo amplia, ya que resulta aplicable a todas
las formas norrnativas cle regulacién do la conclucta. Habré que investigar,
por tanto, cuéles son las notas eseneiales de los preceptos juridicos, y en
qué atributos difioren do otras reglas cle comportamiento. En los dos capi-
tulos que siguen trataremos de distinguirlos de las normas éticas y los con-
vencionalismos sooiales,. respectivamente.
CAPITULO II
MORAL Y DERECHO
SUMARIO

9.—Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho. 10.-—-Interioridad y


exlerioridad. ll.—-Incocrcibilidad y coercibilidad. l2.—Autonomia y heleronomia.

9. UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DEREC1-I0.-—


ligr dife__re_ngipa esencial_cntre_n0_r_1n_sgs__1fnora.les__ y._p_g__§_§_p£o_s:j_gri§l_icog_ estribzt
&£t 5§gQ1_Tnma@cal§§ ,y_ lo§i$g1y1$>.-_5 _b_i1g.eral§§__; i f ‘ ‘*4
a unilateralidad dc las reglas éticas se hace_ c0n.§1'§tr'F 1% qur;[;-rrttitga
‘all sujeto a g}§i{;L¢3Ql__ig¢1tg_t_1,_r?x:»l:gt3{_J{J_traIJQESOE-<1MiQ:iza_'la-lpara cxigirlc el.
Las normas juridicas s0n;lg,z_1¢_zt_e_rglg;_s porque
iiriporicm, ileberes corrclativos dc facultades 0 conceden derechos icoi-relati-
ws de vbligflcivrm FF§E';£;§1;i£¥i£lii<i1:n1.6:1££2=§>l=l.ige-do. encorruarnqasimpre
31-.-,otna;persona_, {genitalia -.pa»ra_reclamarleA la 0lJ5£f-!‘.lflI1(§j§1___.(l(1.lQ:,|1}I6St;Iqil0.
De lIBCl]0 es posible cons_eguit;,__ent contra __de lamoluntad de un indi-
viduo, la ejecuciiSi1_tle un acto conforme o contrario a una norma ética.
Pero nunca existe el derecho dc reclamar el curnplimiento cle una obli-
gncién moral. El_p_q[di0sero puede pedirnos una I--imosna, implorarla
“por el amor dc Dios”; injas no exigirnosla. La méxima que ordena
socorrer al menesteroso no da a éste dereclios contra nadie. A diferencia
de las obligacioncs élicas, las de indole juridica no son fmicamente, como
dice Radbrucli, delberes, Eillo-_-dé‘ut'l'a$._1 Y tienen tal carécter porque su
observancia puede ser exigida, (’n. cjercicio tie an derecho, por un sujeto
distinto del olJligad0.2 -
Por su carécter bilateral, la regulacién juridica establece en todo caso
relaciones entre diversas personas. A1 obligado suele llamérsele sujeto
1 C. Rnnnnucn, Filosafia del Derecho, tracl. de José Memm Ecmunni.-a, Madrid, 1933.
pzigina 56. -
3 “Del carécter estriclamente detenninado y rigurosamente precise de la regla de dere-
cho deriva. a difercncia do In regla moral, la posibilidad de establecer una correspondencia
perfec-ta entre los dehcres dc unos y las pretensiones de otros. La estructura del preceplo juri-
dicn es esencialmente bilateral 0. en términos més precisos, plurilateral, mientras que In es-
truclurtl del precepto ético es unilateral." G. Gunvrrcr-|, L’idée du draiz social. Paris, 1933,
pégina 104.

,.. 17388
I 16 INTRODUCCION AL BSTUDIO DEL DER]-ECHO

ode
la relacién-; a la persona autorizada para exigir de aquél la
observancia cle la norma denominasele gujeto aai1_;o,_jacultado, derecho-
habieme 0 pretensor: La obligacion del sujeto pasivo es una deuda, en
cuanto el pretensor tiene el derecho do reclamar el cumplimiento do la
misma.
Leon Petrasizky ha acufiado una formula que resume admirablemen-
te la distincion que acabamos do eshozar. jiqs _p_1§cept0s del derecho
' —escribe— son n0rmas-imperativo=a¢1:i.bu§iyg§;_l_as,de_la-§1oiHT1o_pura-
mente imperativas.3 Las primeras imponen deberes y, correlativamente,
concE_deT“f5Ei1‘lT5El'§; las segundas imponen deberes, mas no conceden
derechosf’ Pongamos un ejemplo: una persona pi-esta a otra cien pesos,
comprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al
vencerse cl término estipulado, el mutuante puede, fundéndose en una
norma, exigir del mutuatario la devolucion del dinero. La obligacion del
segundo no es, en este caso, un deber para consigo mismo, sino una cleuda
frente al otro sujeto. El deber juridico de aquél no podria ser consi-
derado como deuda, si correlativamente no existiese un derecho de otra
pe na.
Qerecho, en senzido subjetivo, gs_ggsibilicL;g_i_d_e_jigcer> ode orni-
' tir j¢,1l4l_meme_alg§_:'“Si*He'cimos que el comprador tiene el derecho de
W)
reclamar al vendedor la entrega do la cosa, ello significa que el pre-
cepto lo faculta para {ormular tal exigencia. La conducta del que exige
tiene el atribv 0 do la licitud precisamente porque constituye el ejercicio
de un. derec
Las faculta es conferidas y las obligaciones impuestas por las normas
juridicas se implican de modo reciproco. Pongamos otro ejemplo: una
persona vende un relo} en veinte pesos. Cuando el comprador y el ven-
dedor se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio, adquiere
aquél cl derecho do exigir la entrega del objeto y contrae, al mismo tiem-
po, la obligacion de pagarlo. Y el segundo, por su parte, debe entregar la
cosa y puede licitamente exigir cl precio. El cleber de cada uno es corre-
lativo de un derecho del otro:
' Derecho: Deber:
Vendedorz <-'_"'i'_'_’ Compradorz
exigir el page pagar el precio
Comprador: _) Vendedor:
reclamar la entrega entregar la cosa
5 Gunvzrcn, obra eitada, pig. 105.
4 "En los términos que los l6_gicos llam_an correlrrtivos, la relacion consiste en que no
puede pensarse el uno sm el otro, nr el otro Sln el uno. M. G. Monzmrz, Leccwnes Prelimi-
. nares dc Filosofia, Tucumén, 1938, pég. 192.
Mon.-u. Y unnrzcuo 1'7

No pocos autores dofinen ol derecho subjotivo como la “facultad de


hacer o de omitir algo”. Esta definicion tiene el inconvenionto do que
ol término facultad, ademos do su acepcion normativa, que equivale a
“derecho” 0 “posibilidad de obrar licitamonte”, puede ser empleado on
un sentido enteramonte distinto.
Cuando decimos que Paderewsky era un pianista “do grandes facul-
tades”, empleamos el vocablo en el sentido do aptitud, destreza o poder;
en cambio, al afirmar que quien ha hecho un deposito “esto facultado”
para podir su dovolucion, no nos referimos a una aptitud, sino a un dero-
ch ubjetivo.
E51 derecho subjetivo os una posibilidad, porque la atribucion del
IIIISIDO a un sujeto no implica el ejercicio do aquél; pero esa posibilidad
(de hacer o do omitir) difiere do la puramento factica, en cuanto su
realizacion ostonta ol signo positivo do la licitud.5 El derecho, como tal,
no es un hecho; pero su ejorcicio si tione ose carécter. Volvamos a los
ejemplos. La Loy Federal del Trabajo permito al obrero injustificada-
ment_e despedido exigir dol patrono el pago do una indomnizacion. El
derecho subjetivo del trabajador no os un hoclio, sino una posibilidad
cuya realizacion esta juridicamentc permitida, lo cual significa quo el
faoultado puede, si quiere, reclamar lo que so lo adouda. Supongamos
que el obrero 1-eclama la indemnizacion. La- conducts desplegada por él
es un hecho, pero un hecho que ostenta el signo positivo do la licirud,
procisamonto porque constituye ol ojercicio do una facultad legal.

El oxamon del ejemplo claramento rovola que la norma quo concede al


trahajador dospodido el derecho do oxigir que so lo indemnice, logicamonte
implica la oxistoncia do otra, en virtud de la cual el patrono tione ol deber
do pagar la indemnizacion. Por ollo sostenemos uelgogulacion juridica
es una conexion do dos juicins, rociprocamontoifflundad , uno imperatiun y
otro atributivo. El que impone el dobor al obligado logicamente implica a
que concede al pretensor un derecho subjetivo, y viceversa. Puos si e1 cum-
plimiento do la obligacion dol primero no pudieso ser reclamado por el de-
rochohabionte, ose dober no seria una deuda, ni tondria carzicter juridico.
La norma: “el trabajador injustificadamente separado tieno el derecho
do oxigir del patrono el page do una indemnizacion” es, puos, equivalonto
a esta otra, que aludo al segundo aspecto del mismo nexo: “el patrono que
ha despedido injustificadamente a un trabajador esto obligado a indemni-
zarlo”. No so trata de un solo procepto, sino do dos normas distintas, quo

5 Cir. E. Gnncia Mirna. Introduccion n la Logica Juridica, Fondo do Cultura Econo-


mica, México, 1951, capitulo VI, pég. 180.

2
18 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DE_RECHO

finptuamente soimplican. Y las dos son equivalcntes, porque, peso a su


1 f:en_te szgnifrcacion, so refieron a una sola relacion juridica. El juicio
atn utivo roftorose al aspecto activo; cl rmperativo, al aspocto pasivo do
‘ose vinculrg
La misma distincion suelo oxpresarse diciondo quo las normas rnoralos
establecen deberos del hombre para consigo mismo, on tanto quo las ju-
ridicas soiialan las obligaciones quo tiene frente a los demos. Esta formu-
la es poco clara, porque las impuostas por los imperatives éticos puoden
oonslstlr on la ejocucion-dc una conducta relativa a otros sujetos, distin-
tos del obligado. La méxima que prohibe mentir solo puede ser cum-
plida en,las relaciones interhumanas. Lo propio debe afirmarse dol precep-
to que nos ordona ser caritativos. El dober do Ia caridad rinicamento so
concibe cuando un sujeto ontra en relacion con otros. Ello no quiero docir,
sin embargo, que la obligacion do socorrer al pobre sea una deuda frente a
ésto» Estrictamonte hablando, no es an deber del sujeto frente a sus seme-
iantes, aun cuando se manifieste en relacion con ellos. So trata do un dober
dol individuo para c0n.sig0 mismo, precisamente porque solo su conciencia
puede roclamarle el acatamiento do lo ordonado.° Metaforicamento podria-
mos docir que su conciencia es la finica instancia autorizada para exigirle
ol cumplimionto do lo prescrito." Cosa distinta ocurre on el campo del do-
rocho, porque las obligacionos que ésto impono no solamente so manifiestan
on las relaciones reciprocas do los hombres, sino que son doberes do carrie-
ter exigiblo. Ta] oxigibilida_d es la que haco do ollos ve_r§_lidoLas_de11das.

10. INTERIORIDAD Y I-IXTI-3Rl0RIDAD.~—Nume1'0s0S autores pretenden


distinguir moral y derecho oponiendo a la interioridad do la primera la
exterioridad dol segundo. Tal criterio encuentra su antecedente —-a] menos
on su formulacion rnoderna— on una do las doctrinas morales do Kant.”

° "El curnplimiento do las norrnas ideales do la moralidad es indepondiontc do toda


mganizacion exterior. La persona que quiere vivir moralmente tiene solo quo escuchar la
woe do su conciencia. En cuestioncs do esta indole no hay una legislacion externa, ni existe
juez ajeno. Todo ética tione que ser, por consiguiente, individual. No hay ética social, en
conlraposicion a la del individuo. Los preceptos morales quo rigen la vida ptiblica son los
mismoa que norman la privada. La moralidad no arranca del hecho do la existencia colec-
tiva, sino que se encuentra frento a la sociedad como ante muchos otros hechos. Lo social
es para el moralista una circunsmncia con la quo debe contar, a fin do valorar éticarnente
la conducts del sujeto on la vida comfin. Mas la sociodad no es nunca, para la consideracion
moral. un fin on ai, sino un simple modio. En el centro do la moralidud héllase siempre
ol individuo. Este principio vale inclusive para la élica crisliana, altruista por osencia."
W. Hr-znvatcn, Zur Problematilc dc: Gewolmheirsreclm, Rt-zcunn. Gémr, ll, pig. 280.
1 En el imbito do la moralidad. la persona real siénteso colocada, como dice l"lARTMANN,
Irente a una idea do la persona. El yo aintesis so vo clesgarrado on un yo cmpirico y un
yo moral. El primero so inelina respotuoso ante el segundo, reconoco en él un derecho do
sefiorio y lleva sabre ai las culpas quo su jua lo atribuyo.
5 Fundamentacirin dc lo Mctolisica do las Costumbres, cap. I.
MORAL Y or-znrcno 19

La teoria fuo elaborada por el filosofo do Koenigsberg al explicar ol con-


cepto do volunmd pura. Postoriormente ha sido utilizada por los juristas
para diferonciar las normas do que homos venido hablando.
Una conducta os_buena, sogfln oi ponsador prusiano, cuando concuerda 1
no solo oxtorior,__si_no_intoriormonto, con la regla ‘ética. La simple concor-
‘d'ancia"€it'€r'fiiai,"mecanica, del procoder con la norma, caroce do significa-
cion a los ojos del moralista. Lo que da valor al acto no es el hecho
aparente, la manifestacion que puede ser captada por los sentidos, sino
el movil recondito, la rectitud del proposito.
Q la moral pragmdtica, que mido el mérito do la conducta en funcion
do los resultados que produce, opone Kant la ética do las 'ntencionos,9
para la cual el elomento decisivo es la pureza do la voluntatfi
Cuando una persona ejocuta un acto do acuerdo con el debor, mas no
por respeto a ésto, su comportamiento no merece el calificativo do vir-
tuoso. Lo contrario ocurro si el sujeto no tieno mas mira que El cum-
plimionto do la norma, y no so preocupa por las consecuencias do su
actitud. La coincidoncia extema constituye on esto caso un fiol trasunto
do la intorna. Lo que el autor do la Criticade la Razon Para llama
interioridad es, por tanto, una modalidad o atributo do la voluntad. Bag
quo una accion sea buona requiérose quo ol individpo obro no.t'1nica-
|i1e'nte"conf0rm'e"al deber, sino por dober,_ es docir, otro proposito
que el do cumplir la exigoncia normativa. El pensador germénico lleva
a tal eit*tfi:‘rY1T:“el"rigo1-is'm’o ‘do su tosis, quo niega valor moral a los actos
efectuados por inclinacion, aun cuando ésta solo ongendre efoctos bené-
ficos. Si un hombre socorro a un menestoroso para disfrutar del intimo
placer que ol ejorcicio do la caridad le produce, su actitud no poseo
valor ético alguno. La correspondencia exterior do un procodor con la
regla no determina, por si misma, la moiraliolad do aquél. Es simple
legalidad, corteza que oculta 0 disfraza detorminadas intonciones. La
imagen ovangélica do los “sepulcros blanquoados” alude a una distincion
parecida. La actitud externa —palal)ras, gcsto, ademén— es me;/a aparien-
cia, onvoltura que solamente tieno relieve moral cuando encubre un propo-
sito sano.
Nada mejor, para completar la oxposicion que antecodo, que repetir al-
guno do los ejomplos do la Fundamentacion. do lat Metafisica do las Costum-
bres. Consorvar la vida, dice Kant, es incuestionablemente un deber, pero

9 "Solo la bondad do los propositos --escribo MAX SCHELERH permito distinguir los
fines do Dios do las miras del diablo." Der Formalismua in dor Ethik and die materialc
Wertethik, Hallo, 1927, 3" od., pég. 5.
20 mrnonuccron AL rsrumo oar. nanncno

su cumplimionto carcco casi siompre do significacion ética. El hombre quo


conserve su existencia por amor a olla no realiza un acto virtuoso, porque
ol objetivo do su conducta no es la obedionoia do la norma, sino una inclina-
cion hondamento arraigada on ol instinto. Supongamos ahora que un info-
liz, victima do la advorsidad, ha perdido todo apego a la existencia y, aun
deseando morir, consorva la vida, sin amarla, no por tomor o inclinacion,
8ll'l0 excluswamente por respeto al procepto quo lo ordona no atontar contra
la misma. El comportamiento do este individuo tendré un valor otico pleno.
La tesis do Kant ha sido aplicada a la cuestion quo discutimos. So ha
sostenido que, a diferencia do la moral, la cual roclama ante todo la recti-
tud do los propositos, el derecho limitaso a prescribir la ejocucion, pura-
monte externa, do ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo do la
activivdad humana.
[ii] anterior criterio no es absoluto, pues la rn0ral.no.so1o so pro-.
ocupa pc_>r_el fu_or_o_i|_1_to_rno del_§p_j_e_t0_, _ni£l_dcrecl1o considcra tinicamonte
"la eiclerioridad do las actitudes. Aquélla dcmanda asimismo que obremos
‘con roctitud y hagamos crislalizar on actos nuostros propositos; y ésto no
busca do manera exclusiva la mera adocuacion exterior, la simple legali-
dad, sino quo ationdo también a los resortes do la conducts.“
'. Una moral quo solamente mandase ponsar bion resultaria estéril. El
moralista examina do manera proforente la puroza do nuestras miras, mas
no desdefia las manifostacionos extcrnas do la voluntad. Por -ollo exigo
quo las buonas intoncionos trasciendan a la przictica. Do lo contrario, {mi-
camonto servirian “para ompeclrar ol camino del infiorno”.
El derecho tampoco so conforma con la pura logalidad. A menudo
ponotra on ol rocinto do la conciencia y analiza los moviles do la con-
ducta, atribuyéndoles consccuoncias juritlicas do mayor o monor monta.
Piénsesc, por ejomplo, on ol papcl quo desempefia la intoncionalidad en
el derecho penal, 0 on cl quo juoga, on materia civil, la buona fe. Es ciorto
quo el jurista carcco do medics absolulamopte idonoos para ostablocor, on
cada caso, la oxistencia o inoxistoncia do detorminadas intoncionos. Los
datos do que Puedo echar mano para comprobar 0 inforir los olomontos
- psicologicos do un comportamiento son siompro,/sucesos oxternos, mos 0
menos engaiiosos, quo es indispensable lfllBI‘]1l'ClflI‘;_!§fl circunstancia do quo

'° “Si liien cl derecho oiiserva una ciorto laxitud en cuonto a las moti\'nriom=s. esto
no significa ‘quo dejo do considorar on absolute ol olomento psiquiro. No seria posilalo una
valorocion juridica do acto almmo sin dosomlroror on ciorto mode on los motivos. l.o ciorto
ea ton solo quo la moral parto do la considorarion dol motivn para llegar dospnéa al as-
pecto fisico o externo, mientrns quo ol derecho signo un procodimiemo inverso; pero tonto
r
en un casn como on otro so trnta solo do prcrorlenria o pro ontloranci on lo consirleracion,
no do exclusi\'idad." Ctonolo Dot. Vsccmo, Filosolia del llierccbo. Trad. do Rt-:cAsr';ns Sr-
cnns, 2' _Ed., touso I, pig. 211.

V \

\_ '
l
MORAL Y mzmzzcuo 21

en estas ocasiones Ia técnica juridica resulufimperfecla, no indica inclife-


rencia del derecho ante el aspecto intimo de la actividad humana, sino
todo lo contra:-io. Pero es indudable que desde el punto do vista jmr
ridico la exterioriclacl do la oonclucta posee trascendencia mayor, y que
desclc el éngulo ético la interioridad_es lo fugdamgntal. _ __
Los intereses de la moral y el derecho siguen direcciones cliversas, co-
mo lo expresa muy bien Gustavo Radlaruch.“ L_:£_p;'i;ne_ra _preoci1pase por
la vida interior cle las personas, y por sus actos exteriores solo en tanto que
descubrcn la bondad 0 maldad do un proooder. El segundo atiende esco-
cialmente a los actos extern0's' y 'clespués a los do carficter intimo, pero
finioamente en cuanto poscen trascenclencia para la colectividacl. Al ju-
rista preocfipale ante tolzlo la dlimonsiéxl olijetiva cle la conducts; el mora-
lista estudia en primer término su dimension subjetiva. Aquél ponclera
el valor social do las acciones; ésle analiza la pureza cle los pensamientos
y la rectitud del querer. 0, expresaclo en otros términos: el derecho refié-
rese a la realizacion dc valores coleczivos, mientras la moral persigue la
cle valores personales.

11. COERCIBILIDAD E lNCOERCIBILlDAD.—-A la inooercibilidad dc la


moral suele oponerse la coercibilidad del derecho. Los_§§beres §1_oLa_les
cib1cs. 1f3§.*<>. sianificfl que w w"=<Pli_@zi¢@!2J!4,-.3..eT.@?.2Q1s:1rs_<2
dc mqnera esQgn.tér@c§Puede“oEfi"1"rir que alguien realice, sin su volun-
tad, Vciertos actos ordenados 0 prohibidos por una norma. En tal hip6-
tesis, lo que haga Qaroceré de significacion ética. Si el aclo es obligatorio
no tendré el sujeto ningim mérito; si aquél se encuentra vedado, resultarai
imposible cleolarar responsable a éslc. Lo que el indivicluo ocasiona,
moviclo por una fuerza extrafia, no constituye un procecler. N0 es con-
ducla, sino hecho. De conclucta solo cabe hablar traténdose do actos impu-
tables al hombre, es decir, do actitudes que exterioricen sus intenciones
y propositos. '
Lo inadmisible en el terreno moral conviértese en la esfera juriclica en
posihilidad que so realiza con frecuencia. El derecho tolera y en oca-
siones incluso prescribe el ompleo de la fuerza, como medio para conseguir
la observancia cle sus preceptos. Cuando éstos no son esponténeamente aca-
tados, exige de determinadas autoridacles que obtengan coactivamente el
cumplimiento. La posibilidad de recurrir a la violencia, oon el fin de lo-
" “No hay ningfin dominio do acciones.e1uernas o internas que no puede sometersc a
valoracién tanto juridica como moral. Lo que al principio parecia como una distincion entre
moral v dererhn, puede mantenerse como una distincién on la direccién dl: sus intereses:
la ronducta externa interesa solo a la moral, en cuanlo es lestimonio do una conducla inti-
ma; la mnducm inlemn emerge solo en el circulo del derecho, en cuanto de ella cabe esperar
unu accion externa." RAon|u:c|-1, obra cit., pig. $4..

. B I B LI OT E C A
FACULTAD DE DERECHO Y Lr-LMIENOLOGIA
U. A. N. L.
22 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERE(lHO

grar la imposicién dc un deber juridico, se halla, por tanlo, n0rmativamcn-


to 'reconocida. En lo que‘ mafia a las obligaciones morales no hay
posibilidad semejante. '
Al docir que el derecho es coercible no prejuzgamos cl debaticlo pro-
blema que consiste en establecer si la sancién es 0 no esencial alas normas
juridicas. Coercibilidad no significa, en nuestra terminologia, existencia
dc una sancién.
Si otorgésemos al vocablo tal senticlo, resultaria impropio sostener
- que la coercibilidad es lo que distingue a la moral del derecho, ya que
los mandamientos de la primera poseen tamhién sus sanciones, aunque
de otra indole.” Por coercibilidad entendem0s\la_];ogib_ili5l_ad de que la
norma sea cumplicla en forma no esponténea, Elncluso en contra de la
voluntad del.obliga§lo. Ahora bien: esta posibilidad es indepcndiente do
la existencia do la sancién.

12. AUTONOMIA Y HETERONOMIA.—Olr3. cle las doctrinas de Kant que


; ha sido aplicada a Ia cueslién que nos ocupa, es la de la autonomia dc
la volunlad.“ Toda conducta moralmente valiosa debe representar el
cumplimiento do una mzixima que el sujeto se ha dado a si mismo. Cuan@_
la person§_9lqra do acuerdo con -u_n_precepto.q,ue no derivay do.su. albedrio,
sino de_1>1n.f1___vo_luntad extrafia, suggocpder es _heter6nomo, y carece, por
Eonsiguiente, do mérito moral. -
' En el émbito de una legislacién autonoma legislador y obligado se
confunclen. El autor dc la regla es cl mismo sujeto que debe cumplirla.
Au¢¢>'w"1i¢_q!»iB'¢ deqir qutvlggfflaiiéfbl *@_¢vrwciln_i@M,v_ §5P¢Lll§(§&€£2}£.i.¢
| ifrzifiééral’5é7r§iiiv1FL5lblQP,iLcEEi5LiEfi- H@*?*5fi2£ni¢L@2iHi¢¢i6&
l
1
7; llrF5_i€r€t, !1i@"»2E£e_z11_4ncig,9,lLi.q£qL@¢Ld§foa1lzorlé?§r;aliE1*aIcio1a=n42:r1y-
En la esfgrla cle una legislacion helerénoma el legislador y el desti-
natario son personas distintas; frente al autor de la ley hay un grupo de
sfiliditos.
De acuerdo con esta tesis los preceptos morales son auténomos, -p011-
que fienen _su fuente en--Ia voluntad de quienes dehen acatarlos. Las nor;
mas del derecho son, por cl contrario, heteronomas, ya que su origen no
esté en cl ‘albedrio de los particulates, sino en la volunt.-ill de un sujeto
diferenle. A ‘
Toda norma ética requiere, para su realizacién, el asentimiento del
0 1? “La coeroioilidad es una posibilidad de derecho, no do hecho, esto us, la licilud dc
ropnmnr la ant1_|und1cidad._l:Il hecho do que la _inobserva_ncja del derecho no se impida en al-
gun caso medlante la coaccron, no afecja Ia poszbrlidad pzrulica do la coaccién rnisma." AHA-
. non y Gnncin Oumo, Introduccidn al derecho, 3‘ ed., Buenos Aires, pég. 214.
! 1° Fundarnemacién dc la Metafisica dc las Costumbres, pig. 97 do la version dc MANUEL
C-Ancin Monzmz.
1

MORAL Y nnaacno 23_

obligado; las juridicas poseen una pretension de validez absoluta, indepen-


diente de la opinion de los destinatarios. El legislador dicta sus leyes
de una manera{_'aT1't'é‘rE;'n'iEia, sin tomar en cuenta la voluntad dc los s\'1bdi-
tos. Aun cuando éstos no reconozcan la obligatoriedad dc aquéllas, tal
obligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convicciones personales.
La cioctrina que acabamos de exponer se funda en una concepcion, ya
superada, del acto moral. Hartmann ha demostrado *4 que la nocion kan-
tiana cle autonomia es contradictoria. El autolegislador que describe el
filosofo de Koenigsberg no es el hombre real, sino una voluntad ab-
solutamente pura, incapaz de apartarse de lo que el deber prescribe.
Las maximas oriundas de esa voluntad valen universalmente; todo ser
racional ha de someterse a ellas. Frenle a la voluntad buena, legisladora
de la conducta humana, aparece el querer empirico. Distinguese de la
voluntad pura en que, a diferencia de ella, puede obrar en contra de
los imperatives morales. Solo que, cuando éstos son violados, no pierden
su validez. La exigencia normativa constituye, frente al infractor, una
instancia independiente, a la que debe someterse. No se trata de un prin-
cipio creado por el obligado, sino de una méxima que vale incondicio-
nalmente para él, la obedezca o no Ia obedezca. Si frente al querer em-
pirico, que es el fmico real, las reglas morales no forman una legis-
lacion subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son
autonomas. Esto no significa, por supuesto, que provengan de otra volun-
tad. Quiere \decir simplemente que valen por si mismas, aun en la
hipotesis de que el individuo a quien so dirigen no las acepte. Su obli-
gatoriedad no poclra fundarse en una voluntad humana, sino en exi-
gencias ideales y, en ollima instancia, en valores objetivos. El hombre
debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legis-
lador cualquiera se lo ordene, sino porque la sinceridad es un valor que
puede y debe realizar. Si la legislacion moral fuese autonoma, habria
que reconocer al obligado no solo la facultad de darse normas, también
el derecho de derogarlas 0 modificarlas a su antojo. Pues no es legis-
lador genuino quien es capaz de dictar leyes, mas no de quitarles su
fuerza obligatoria, ni dc suhstituirlas por otras. A pesar de lo dicho, nin-
grin moralista atribuiria al sujeto facultad semeiante. La razon es muy
sencillaz a lo finico que el hombre no puede hallarse sometido es a su
propia voluntad. Dividir a la persona en un yo empirico y un yo moral,
como lo intenta Kant, es reconocer que el primero se encuentra norma-
tivamente ligado al segundo o, lo que es igual, que carece de autonomia
frente a éste. Una lectura cuidadosa de la Funclamenzacion de la Metafi

1* Nrcouu Haammn, Ethik, eapimlos 11. 12 y 13.


1

24 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

sica de las Costumbres corroboraria los anteriores asertos. La definicion


dc la voluntad buena, como la que obra no solo conformcmente al deber,
sino también por deber, revela la posibiliclad de que el individuo obedezca
a motivos de determinacion diversos del mero respeto a la ley moral. O,
expresado en otro giro: su voluntad seré moralmente buena en la bipo-
tesis dc que entre la conducta y el precepto haya una concordancia tanto
interna como cxterna. Si el individuo es capaz de proceder conformemente
n
al deber, mas no por deber, a pesar dc que esto Illtimo sea lo exigido, quie-
re decir que solo el querer empirico es virtuoso o malo y, por tanto, que las
normas morales son frente a la persona una legislacion inclependiente de
su albedrio. Por otra parte, el mismo Kant declara que la moralidad de
la conducta no solo depende de la concordancia externa e interna del pro-
ceder con un precepto establecido por el obligado, sino del carécter uni-
versal dc la méxima. Pero es indudable que la universalidad de la exigen-
cia élica no es otra cosa que su valor objetivo, el cual no es obra de la
voluntad del sujeto, ni varia en funcion do sus caprichos. La persona
puede proporierse el cumplimiento de sus deberes y reconocer la justifica-
cion de determinado principio, mas no crearlo. Reconocimiento respetuo-
so y esponténeo de una regla ética no significa autolegislacion.

I
l

L .
CAPITULO III

EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES

SUMARIO
l3.—Puntos de conlacto entre las normus juridicns y los eonvencionalismos.
14.—Tesis dc Giorgio Del Vecchio. l5.—Tesis de Gustavo Radhruch. l6.—'l'es_is
de Rodolfo $1:-zmmler. 17.-—'I'esis de Rodolfo Jhering. 1B:-—D0clr1nn de Felix
Somlo. 19.--Tesis de Luis Recasénsé Siches. 20.—E.xposicion de nuestro punto
e vista.

13. PUNTOS or: CONTACTO ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS Y Los CON-
vENcl0NAL1sM0s.—Uno de los problemas mas arduos de la filosofia del
derecho es el que consiste en distinguir las normas juridicas y los conven-
cionalismos sociales. Como ejemplos mos importantes de- esta clase de
reglas podriamos citar los preceptos del decoro y la cortesia, las exigen-
cias de la etiqueta y la moda y, en general, todas las normas dc origen
corzsuetutiinario y estructura unilateral}
Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, que ciertos autores
ha_n creido imposible establecer una distincion. Del Vecchio, por ejemplo,
opina que la conclucta del hombre solo puede ser objeto de regulacion mo-
ral o regula_c'i_ol1__jynri*gli'ca, y Radbruch sostiene que los usos representan
una etapaiembrionaria do las normas del derecho, o bien una degenera-
cion de éstas.
Los teoricos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la deno-
minacion que deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocupo
en estudiarlas —nos referimos a Austin——, las llama, muy impropia-
mente por cierto, moralidad positiva (positive morality) ;2 Jhering Ies da
1 “L05 convencionalismos sociales se boson Qn la costum_b1e, ea decir, _en___l_a repeLic_io:L_
Irecuenle dc nn determinado compoggmiento. Pero bay que insistir en que cl simple hecho
de la repeticion no los cngendra. pues &E;§olo es. por si mismo, una legalidad cien1ifico-na-
lural o, lo que es igual, una regularidad, en el sentido de lo normal. Solo cuando al uso se une
la convincion de los individnos que lo praclican, dc que asi como do hecho se proncde, debe
también procederse, cabe hablar dc un convencionalismo social auténtico. Las reglas conventio-
nules rinicamenle se connilaen como una sintcsis de iacticidad y nnrmalividad. Lo importnnle
no es quc en una cierta época se usen rrajes 0 sombreros do tal o cual corte 0 color. sino que
en la com-iencia de los individuos exism la idea dc que esas nrendns deben nsarse." Warren
I-lsmarcn. Zur Problemarik ales Cewo/mheitsrechls, Recurzn. cm, tomo II, ptig. 277.
2 Cilado por S0mLo, Juristische Grzmdlchre, pég. 78.
26 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
l

I el nombre de_f_1»_-f_<f_-1j9C,i(1_Les (Sitte) ;3 Nicolai Hartmann las denominare-_


4 . -
_Elfil-' ¢_i¢?l£f.¢1§Q;61!??9f!l0;‘ Stammler emplea la expresion normas c0rweru:i0-
nalcs;5 Recaséns Siches prefiere decir reglas del mm s0cia_l.“ Nosotros
emplearemos los términos reglas corwericionales, corwencionalismos socia-
1
les y usos sociales, no porque creamos que son los mos adecuados, sino
atendiendo a que el uso de los mismos es el mos comon. -
|
El -programa del presente capitulo es el siguiente:
1° Exposicion de las doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir
conceptualmente las reglas juridicas y los convencionalismos (tesis de
Del Vecchio y Radbruch);
I 2° Discusion de los principalcs criterios distintivos propuestos por los
autores (opiniones de Stammler, Jhering, Somlo, Recaséns Siches);
I 3° Exposicion de nnestro punto de vista.
Antes de discutir estos temas seré conveniente sefialar, en forma bre-
visima, cuales son los atributos comunes a las reglas del trato y los pre-
ceptos del derecho.
La primera de las semejanzas estriba en_ su carocter social. No ten-
dria ningon sentido hablar de los deberes sociales de an hombre aislado.
Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta
i y la rnoda. Cuando un individuo cierra tras de si la puerta cle su alcoba
y permanece solo en ella, los convencionalismos — diize Jhering — se que-
|
dan afueraf’
Un segundo punto de contacto lo encontramos en la exzerioridad de
las dos especies de preceptos. La oposicion elxterioridad-interioifidad, a que
\ I
aliidiinos’-a1" triitar as distinguir derecho y moral, se da también entre
l las reglas eonvencionales y las normas éticas. Las exigencias de la moda,
F
verbigracia, refiérense a un aspecto puramente externo de la condncta.
En las reglas de urbanidad y cortesia descubrirnos la misma caracteris-
r tica. Quien salnda dc acuerdo con los dictados de la buena crianza, cum-
ple con ellos, aun cuando la manifestacion exterior de afecto o respeto
no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni
sea expresion sincera de la opinion que ésta tiene acerca de la otra. La
falta que en tales cases se comete no constituye una violacion de la regla
de urbanidad que ordena saludar en tal 0 cual forma, sino un desacato al
imperativo ético que prohibe la hipocresia.
Una tercera nota comon es la absoluta pretension de validez. No se
1.:
Zweclc rm Rea-ht.1l, pég. 24-1.
Ethik, 2a. ed., piig. 4-35.
Filosozia del Derecho, pég. 102 dc Ia edicion casteliana.
:s-
Vida umana, sociednd y derecho, pég. 95.
- ’ Der Zweck im Recht. Zweite Aufl. Breitkopf & Hiirtel. Leinzig. I886, ll, pég. 387.

I
4'.
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 27

trata de invitaciones 0 consejos, sino de exigencias que reclaman un so-


metimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obli-
gados. '
Generalmente, los convencionalismos son exigencies técitas de la vida
colectiva, es decir, carecen de una formulacion expresa y absolutamente
clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formula e
inclusive se les codifique. Una prueba de ello la encontramos en los ma-
nuales de urbanidad y los codigos del honor.
Hemos visto qué semejanzas existen entre los preceptos juridicos y
los convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento de
los autores que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos
clases de reglas.

14. TESIS on cioncio oar. vi-:ccnio.—'La aciividai1it1_i;ra_r@__——dice el


jurista ital_i_ano—— pne;le__l1_allarse sujelaraobligaciones que unasbveces
iienen una indole_ _tipicamente,moral y otras asumen carécter juridico.
l:a_srno_rrn_as;crgat;_lo_ras las prirneras son siemp_1ie_,l_1nilat_erales; las ue
estlableoenl las segundas.-poseen-est-r-uctura bilateral‘: Logicamenle, no es
p0SlBl6 admitir la existencia de una regla de conducta que no perta-
nezca a alguna de las dos categories que hemos citado, es decir, que no
sea imperati-va simplemente o imperative-atributiva.-En el mundo real
encontramos, sin embargo, una larga serie de preceptos de aspecto in-
definido, rclativamente a los cuales resulta dificil la determinacion de
su naturaleza. Tales preceptos parécense a veces a la moral y a ve-
ces al derecho, por lo cual so ha dicho que se hallan a igual distancia
do las normas de aqnélla y de éste. Pero un examen atento revcla al in-
vestigador que, o bien imponen deberes solamente, caso en el cual son
imperatives morales, 0 conceden ademés facultades, y entonces poseen ca-
racler juridico.
-Estas reglas de periil cquivoco pueden ser normas imperative-atribw
tivas que han perclido su estructura bilateral o, por el contrario, preceplos
morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho‘?
Los llamados convencionalismos no constituyen, de acuerdo con lo
expuesto, una clase especial dc normas, sino que pcrlenecen, comiinmenie,
al émbito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la obser-
vancia do las obligaciones que postulan.8
L0 que hemos dicho de los usos sociales podemos afirmarlo igualmente
de las normas religiosas. Suponen éstas una relacion entre el hombre y
la divinidad, e imponen a aquél debercs para con Dios, para consigo mismo

5 “Las valoraciones juridicas implican siempre una referencia transubjctiva. l.o que

\
J. _7

28 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

0 para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamento, segon


los casos, forms bilateral 0 unilateral, lo que significa que en rigor no
representan una nueva especie de normas, sino “cl fundamento sui géneris,
puramente metafisico y trascendente, de nn sistema regulador de la con-
ducta, compuesto de una moral y nn derecho rclacionados entre si dc cierto
modo. Se trata de una sancion nueva y mos alta, que los creyentes atri-
buyen a los propios deberes morales y juridicos: sancion que se refiere al
reino dc ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacer-
dotes de la iglesia a que aquéllos pertenecen. Pero una autoridad eclesiés-
tica no puede establecer regulacion ninguna si no es sujetzindose a las {or-
mas de la obligatoriedad subjetiva 0 intersubjetiva 0, lo que es lo mismo,
a la moral o al derecho”?

15. Fests DE cusravo nAoanué@—El profesor aleman Gustavo Rad-


l)l'l1Cl1 pjgga, también, como Del Vecchioplazposflmilidad de distinguir con-
.ceP-tuslrnente..1a,s.,nsnrmas ju.ridicas..y- las. .reglas._.d£~;L.l1‘3l0- -50.21211-Z
'*Todos los productos de la cultura caracterizanse, segon el maestro ger-
mzinico, por constituir una congerie de obras orientadas hacia la consecu-
cion dc lo valioso. El arte de nn pais o de una época, por ejemplo, es
el conjunto de producciones en que late el anhelo de alcanzar la belleza:
aun cuando muchas de ellas representen intentos fracasados o realizaciones
imperfectas.
El derecho, la moral, la religion, en una palabra, todas las for-mas
de la cultura, poseen orientacion anéloga y tienden siempre al logro dc
valoresz justicia, bondad, santidad, etc. Pero si inquirimos cuziles sirven
de meta a los convencionalismos no lograremos descubrirlos, sencillamente
porque no existen.
“Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden dcfinirse con
ayuda de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado
a la moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea
de lobueno y al derecho como la realidad que tiene el sentido de servir
a la ]ust1c1a. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orien-

un sujeto puede juridicamente lo puede frente a los demos: la facultad juridica signilica ia-
cultad de ex_igir alguna co_sa_de_: otro. De aqui que, mientras las valorariones morales son sub-
jetrvris y unilaterales, las lllflfilr-‘as, en cambio, son objetivas y bilaterales. La norma ética, en
el primer sentido, es norma solo para el sujeto; esto es, el precepto moral indies una directriz
solo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces tamhién el comportamiento del sujeto al
I cual se dirige la_ norrna tenga efectos sobre otros. éstos. sin embargo, no reciben de'aqnella
norma ningnna indicacion acerca de so propia conducta o modo de obrar.“ GIORGIO Dr-:1.
| Vsccmo, Erlosofra del Derecho, 2' ed. castellana, tomo I, pég. 414.
p_g $8 “'L’H0mo furidicus” e Pinsufflcienza del dirizta Cflme regola dclla vita, Roma. l936,
H 1 .

L_
an nsmzcno Y L05 co1~1v|z.\'c:om1.1s:\1os socm.ss 29

tarse, no se encuenlra, y con ello fracasa la conmensurabiliclad de la


moral y el derecho, por un lado, con el decoro social, por otro. El decoro
social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, careoe de silio
en el sistema de los conceptos de la cultura.” ‘°
vLa conexién entre derecho y convencionalismos, sigue diciendo Rad-
bruch, no es, en realidad, de orden logico, sino historico. Esto quiere
decir que los usos pueden ser una etapa embrionaria do los preceptos del
derecho, 0 bien, por el contrario, una degeneracién de los mismos.=Tal
circunstancia solo se explica en cuanto dichas reglas no difieren dc ma-
nera substancial.
Examinemos ahora las doctrinas elaboradas con el propésito dc dis-
tinguirlas.

16. TESIS on RODOLFO STAMMLER.~—LaS normas del derecho y los


convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segfm el profesor Ro-
dolfo Stammler, alendiendo a su _div_crso grqdo deprelggnsién rle validez.“
Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, inde-
penclientemente de la voluntad de los particulares; los segundos son invi-
taciones que la colectiviclad dirige al individuo, incitaindolo a que se
comporte en determinada forma.
“La voluntad juridica, por su carécter autérquico, prevalece sobre
las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas
se circunscriben al puesto que el derecho Ies cede y sefiala. La forma del
derecho aharca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a
contribucion los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la
comunidad como la ley suprema lo exige.” A
La tesis de Stammler nos 'parece inaoeptable. Los preceptos de la
etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos,
son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacion deja al
arbitrio del invitado la aceplacién o no aceptacién cle la misma; quien,
como legislador, estatuye deberes juridicos, reclama, en cambio, obe-
diencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados
ni conceder a éswos el derecho de poner en tela de juicio la justificacién de
los.1-espectivos mandatos.
Si los usos sociales son invitaciones, no es posilile atribuirles ca-
récter obligatorio; y, si tienen tal carécter, ilégico results. desconocer
su absoluta pretensién de validez. Ahora bien, es evidente que la so-
ciedad quiere que sus convencionalismos scan fielmente acatados, y que

1° I-‘flnsnliu drl Dcrclrfio, trad. do Mr.mN.\ Ecnnvnnaia. pzig. 66.


" Filosojia del Derecho, trad. dc W. Rocss, pigs. I02 y sigs.

I
39 INTHODUCCION AL nsrunro 0:-:1. onnncno

tal pretensién es anziloga a la del orden juridico. Trétase, en ambos


casos, de legislaclones heterénomas, que exigen un sometimiento incon-
dicional.

17. TESIS or-: RODOLFO J1-IERINC. “Si en, otra época, antes de que
pmfundizara mis estudios sohre las reglas convencionales ——escribe Jher-
ing— se me hubiera preguntado en dénde radica la diferencia entre aqué-
Ilas y el derecho, habria respondido: finicamente en la diversidad de su
fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coaetivo, pura-
mente mecénico, del Estado; los usos en la coaccion psicolégica de la so
ciedad. Desde el punto cle vista del contenido no ofrecen ninguna diferen-
cia; la misma materia puede asumir forma juridica 0 forma convencional.
A mis investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccion
de que al contraste extemo corresponde otro inzerno; es decir: que hay ma-
terlas que, cle acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por
igual razén, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la
posibiliclacl de que, histéricamente, aclopte aquél la fonna de éstas, o los
segnndos la del primero.” 12
A nuestro modo cle ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es
cierto que, por regla general, determinadas materias han sido objeto
cle una reglamentacion juridica, y otras de regulacion convencional, tam-
bién es verdad que el apuntado crilerio de clistincion no es absoluto, y
sus excepciones tan frecuentes, que acaban por clestruir la regla. Es curio-
so observar como el propio Jhering, al terminar el pérrafo que arriba
transcribimos, reconoce que, a través de la historia, el derecho puede apa-
recer hajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra
parte, no cumple la tarea que se propone, ya que no clilucicla qué con-
leniclos son de indole juridica exclusivamente y euéles pertenecen, cle
acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulacién convencional.
Un anélisis histérico comparativo del derecho y las costumbres reve-
laria la imposihiliclacl cle clistinguir, clescle el punto cle vista material, las
normas juriclicas y los usos sociales.
“En los siglos xv y XVI, por ejemplo, promulgaronse varias ordenan-
zas prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colo-
nia sabre el Lujo, del afio do 1542), los adornos de plumas, las calzas
espafiolas, los mirifiaques y las bombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo-
nia permilié a las damas y sefioritas dc la nobleza que llevaran colas

"" ll. JHERING, Zweelc im Recht, tomo I1, pég. 296 (El [in an cl derecho. Hay traduccién
espafiola cle Lmonanno Ronaicuuz).

l
Q
\
\ I

' Q
4;

EL m-zrnzcno Y LOS CONVENCIONALISMOS socmuzs 31

en sus vestidos, siempre y cuando éstas no tuvieran mas cle dos varas rle
largo.” 13
Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos.
También en el derecho actual son abundantes. Recuerde el lector las or-
denanzas militares acerca del saludo y el lmiforme, o las reglas del cere-
monial diplomético.

18. DOCTRINA on raux soMLo.1’* Los preceptos juridicos y los con-


vencionalismos soeiales deben ser distinguidos, segtin el jurista hfingaro
Félix Somlo, atendiendo a su diverso origen. Aquéllos son obra del Esta-
do; éstos, creacion de la sociedad.
El criterio que acabamos de enunciar tampoco es aceptable, porque,
en primer término, es falso que las normas del derecho deriven siempre
de la actividad legislativa cstatal. El derecho oonsuetudinario, como su
nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconocidas por
quienes las practican como fuente de facultades y cleberes.
Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en funcién del Es-
tado, o establecer entre ambos una relacion genética, porque este ultimo,
como organizacién juridica, no puede existir antes que aquél, ni ser con-
siderado como su creador.

19. TESIS ms: LUIS RECASENS stcnas. El mas brillante de los estudios
que conocemos sobre la diferenciacién entre normas juridicas y conven-
cionalismos es el del profesor espafiol Recaséns Siches.
Considera el maestro hispano que las reglas conveneionales no deben
ser distinguidas finicamente del derecho, sino también cle la moral, ya
que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican
con ellas. .

Los usos sociales y los preceptos éticos tienen los siguientes Euntos de
contacto: j
1° Carecen de organizaciones coactivas destinadasi a vencer la resis-
tencia de los sujetos j_nsug1_i§p_s; Q‘-. _‘ . " “
2° Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo do la norma
infringida. H

Moral y usos difieren:


1° __que_7agp_élla_considera
al obligado en sn individoalidad, y éstos

" Ft-Eux SQML6. Iurislfscbe Grundlebre, Pig. 72.


1‘ Iuristische Crundlehrc, 2' ed., 1927, pug. 72.
4 ~

32 mrraoouccton AL 1-zsrmno DEL osruzcno


L .

reiiérense a él como “sujeto-funcionario” 0 miembro “intercambiable” de


un grupo.“ ' ‘
' 2° La moralffiiige unaponducta esencialmente interna, y los usos un
comportamiento -in-ncla-mentalmente externo.
'A>.- — -Ru‘ — ‘l \-

3° La primera posee :validez_


we ideal; los segunclos tienen vigencia social.
.a_____
41’ Lt.-._moral_ es auténoma; los convencionalismos son heter6n0m_os_.

Los usos parécense al derecho:


01.;-'>;;'-."-i t
Q‘ 1° En su caracter eial.
< 2° _exterior.idad. l
-Q3“ En su beteronomia. e. ‘

La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en


la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que
persiguen. La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al
eumulimiento forzado dc la norma; la juridica, en cambio, persigue como
finalidad eseneial la observancia del precepto. “La sancién de las nor-
mas del uso _social es solo la expresion de una eondenacién, dc una
censure al incumplimiento contra el infractor por parte del cireulo co-
lectivo correspondiente, fmero no la imposieion de la observancia forza-
da de la norma. Podré resultar en sus efeotos para el sujeto todo lo
terrible que se quiera; podra producirse la sancién de reprobacién Ile-
gando incluso a la exclusion del circulo, de mode inexorable; podra
asimismo la sancion estar prevista 0 contenida en algtin modo en la
norma del uso —que es lo que no supo ver Max Weber—, pero esta
sancién no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse
como la norma usual determina: quien no la cumple es sancionado,
pero no es iorzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual poclré
formar parte una sancién, pero esta sancién jamés consiste en la ejecu-
cirin forzada e inexorable de lo que manda la norma usual. Ahora bien,
por el contrario, en el derecho, eabalmente la posibilidad predeterminada
de esa ejecucion forzada, de la imposicion inexorable de lo determinado
en el precepto juridico, incluso por medio del poder fisico, constituye un
ingredients eseneial de éste.1°

15 “Las reglas del trato no tornan en cuenta al sujeto como individuo en su vida ple-
naria y propia, sino que lo consideran como sujeto funcionario de una colectividad,
como rniembro lungible de un circulo. es decir,_ como Inagnitud intercamhiable, genérica,
de un grupo. ‘No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo. sino a aquello
que hay en su vida de romunal. de mostrenco, de cam-e n sent-lero genérico, en su, pertenen-
t:ia a una esfera social." Vida humane, sociedad y derecho. pég. 103.
1“ Luis Rscaséus Stcmzs, Estudios dc Filosofia del Derecbo, pég. 128.
at. osnacno Y L05 convencrotuntsmos socumss 33

20. EXPOSICION on NUESTRO PUNTO on VlSTA.—En nuestro concepto,


la distincion entre regulacion juridica y convencionalismos sociales debe
hacerse atendiendo al carzicter bilaterqI__d_e la primera y a la indole till;
lateral de los segundos. A diierencia de las normas del derecho, que
, (‘PW-‘\. _
poseen siempre estructura imperativo-atributiva, los oonvencionalismos
son, en todo caso, pp_ilate£g_les_._ Ello sig;_1ifica‘q_ue_ob_l_ig_an_,iniggqowfacultan.
Es deber de cortesia ceder el asiento a una dama que viaja dt-{pie en un
omnibus, pero tal deber no constituye una deuda. _En el mornento mismo
en que, se faeultase legalmente a una persona para exigir la observancia
de una regla convencional, el deber impuesto por esta se convertiria en
obligacion.juridica.
Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden en su qiggrioridad,
siempre seré. posible distinguirlos en iuncion de las otras dos notas. La’
regulacion juricliea es bilateral y exige una conducta puramente exterior;
los convencionalismos prescriben también una conducta exterrta, pero tie-
nen estructura unilateral.
Los criterios que hemos aplicado a las normas juridicas y los con-
vencionalismos sirven para diferenciar a estos ftltimos de las normas
éticas. Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convenciona-
lismos; pero a diferencia de ellos exigen en todo case la rectitud dc la
intencion. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterio-
ridad de los segundos. Unas y otros poseen, sin embargo, estructura uni-
lateral.
Resumiendo. los desenvolvimientos que anteceden podemos declarar
que los convencionalismos coinciden con las normas juridicas en su
indole externa, pero difieren de ellas en sti unilateralidad. En cambio,
coinciden con las morales en su unilaleralidad, pero se distinguen de
ellas en su exterioridad. Exterioridad y bilateralidad son los atriblb
tos del derecho; unilateralidad e imerioridad, los de la m0ral;_€1~__
teriorirlad Vy, Vnnilateralidad, los de los convencionalismos.

La antitesis inzerioridarl-exrerioridad es muclio mas accntuada tratén-


dose de las relaciones entre moral y convencionalismos, que tie las que.
exists-n entre aquélla y los preceptos del derecho. Al hablar de estos
tiltimos vimos como, si bien es verdad que exigen una conducta funda-
mentalmente externa, tamhién es cierto que en muchos cases atribuyen
consecuencias juridicas a lOs aspectos intimos del comportamiento indi-
vidual. Los eonvencionalismos sociales, en cambio, quedan plenamente
cumplidos cuando el sujeto realiza tt omite los actos respectivamente or-
denados o proliibidos, sean cuales fueren los moviles de su actitud. Algu-
-=_< F-_ - . _ ._. *_,_ _ _

34 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECIIO

nos autores —Ra‘tlbruch entre cllos—" piensan que las reglas del tralo so-
cial reclaman también un proposito bueno, del mismo modo que los
principios éticos. lista tesis dcriva de una confusion de puntos de vista:
el meramenle eonvencional, externo por esencia, y el moral, eseneialmente
subjetivo. _§_l‘__,§a=lti_t’lo,_amttble 0 elapreton de manos no corresponclen a
la vertlatlenaopinion tlel que quiereitlemolstrar alecto, se po‘(lré"l’ta‘l5lar‘de
liip0(1resia,,mas_,no decir queel sujeto es descortés. La simple adecuacion
oxterna dc la conducta a la norma satislaee lasrex-i-gencias del uso, lo que
no impide que la moral tome en cuenta la interioridad 0 intencionalidad
del mismo pruceder, para enjuiciarla desde su propio punto cle vista.
Para concluir el pres:-nte capitulo queremos solo afiadir algunas con-
sideraciones sobre otra de las diierencias entre normas juridicas y
reglas del trato. La sancion dc estas filtimas es generalmente indeter-
minarla, no fmicamente en lo que a su intensidad respecta, sino en lo que
a' su naturaleza concierne. Las sanciones del derecho, en cambio, hallanse
rlcttcrminarlas casi siempre, en cuanto a su iorma y cantidad. Inclusive en
los casos t-n que se deia al juez cierta libertad para imponerlas, como su-
cerle en la institucion delarbitrio judicial, de antemano puede saberse cual
serit la indole de la pena, y entre qué limites quedarzi comprendida.“ La
mis,m;i_idga__podria eigpresarse diciendo que las sanciones juridieas poseen
carécter objczivoiya que son previsibles y deben aplicarse por organos_es-
peciales.-do-acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las socia-
les, por lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad,
como su forma de aplicacion, dependen de circunstancias esencialmente
strbjctipas. La violacion del mismo convencionalismo suele provoear, eada
vez, reacciones diferentes; la do la misma norma juridiea debe sancionar-

1' “llcy es el derorq social un produclo mezclado, y en si mismo cuntradirtorin, de va-


loracion moral y juridira. Con igual derecho calie atrihuirle lo mismo'la exterioridad del de-
rct-ltn en todns sus sentidos, que la interioridad dc la moral. Por un lado parliripa de la
nxu-rioridud del claret-ho: se interesa solo por la conducta externa: oliliaa siempre en interés
dc alguien situado externamente. de alguien lacultado para exigir: hace llegar clesde fuera sus
mandates tt los: destinatarios: y se satisfare cuando estos mandates quedan rumplidos, rus-
Iasquirra que liayan sido las m0ti\'ani0nPS. Mas. por otro lado. también pretrnde para si la
interioridad dc la mnral: sn interi-s no esta en el simple apreton de manos, sino en la partici-
parion que éste signifirn: no..=o|o se exige de los demés. sino que uno mismo se oblipa a
guardar la conducta rorre:-ta: mtestms deheres dc sm-iedarl estzin ordenudns por nnestra con-
vicnr-ia y no por nuestro ruarlerno de visitas y felicitariones: y tiniramente es ‘gentleman’
quien I'('.H]1Rlt1 do corazon el decoro social, pues quién solo lo realize externamenle es un
'pur\'enu‘. Estes ronceprirmrs. mutnnmente exrluyenles. estan inscparalilemente unidas en el
dcroro social y. a decir verdad. por mcdio de la ficcion dc la mentira ronvcncional.” Filo-
sofiqpdgl Derechq, trad, de l\rinntm\__l_§c1t_AvAnniA, pfig,._ 67.
la Cbdigo Penal del Dtstrito Federal, artfculo 51: “Dentro de los lfmttea fiifldos D0! ll
ley, los jueees y tribunalea aplicarin las sanciones estahlecidaa para cadn dellllto, teniendo en cuenta
159 e1;-eunstaneiu exteriotes dc eiecucton y las pecullares del rlelincuente. Ver tmnbién los arti-
culos 52 a 56 del propio Codigo.

L
I
|
EL mzascno Y L05 CONVENCIONALISMOS socntuzs 35

se, (si las circunstaneias no varian) en igual forma. No podemos negar, sin
embargo, eierto grado de objetividad a los usos, ya que los limites de
sus sanciones héllanse establecidos —-de modo indirecto— por el derecho.
Cuando éstas rehasan la linde de lo juridicamente permitido, la autoridad
interviene, a fin de evitar la comision de un hecho antisocial 0 castigar
la violacion ya consumada. Tal cosa ocurre, verbigracia, en relacion con
e! duelo. Esta costumbre, sancionadora de eiertos convencionalismos, es,
descle el punto de vista juridico, un delito. El que se niega a aceptar un
desafio cumple con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo
acepta, satisface las exigencies sociales y, al propio tiernpo, se transfor-
ma en delincuente. En tal caso, como en cualquiera otro del mismo género,
los limites de aplicacion los fija el derecho. Es verdad que las limitaciones
a que aludimos no son eonvencionalesg pero también es cierto que, gene-
ralmente, son admitidas por la sociedad. Ello explica Ia decadeneia 0
debilitamiento progresivo de ciertas costumbres, como la anteriormente
mencionada.

,_ _ __4
CAPITULO IV

PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

SUMARIO
2l.—Derecho objetivo y suhjetivo. 22.-Derecho vigente y derecho positive
23.—Derecho positivo y derecho natural. 24-.—gEa el derecho natural un codigo
- de prcéeptoa abstractos e inmutables?

21. or-zaacno oa.n;r|vo Y oamzcno suaJa'nvo.—El de_rtjgho, _err,mfI


@t="ti_<l0 obieivga ‘I-'_5.l[U_3!?l_1,l_1!Tl_l!Il,§!3._!'!Q1'_@§§, T1_'§ja§e derpgsentea im,g,t;tf-
fividé-Etlriilfiulivos _ .e§*=I'lE:Ei-if dewreglas que, ademais d_e impggjgr deberes,
ooneeden lacultades. Al hablar de las relacioné entre derecho y moral
expltcamos ya estos términos. Frente al obligado por una norma juridiea
descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumpli-
miento de lo prescrito. autorig_a_ci6_n conce_d@a_al pretensor por el pre-
cepto es el derecho en sentido snhjetivo. El vocziblo se usa en la acepcion
que acabamos dc indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propieta-
rio tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se haga
el amojonamiento de la misma.‘ En las frases: Pedro es estudiante de de-
recho, el derecho romano es formalista, las ramas del derecho pfiblico, la
palabra se emplea en sentido objetivo.
El tecnicismo puede usarse. para designarjanto un precepto aislado
como un conjunto de normas, 0 incluso todo un sistema juridico. Decimos,
verbigracia: derecho sucesorio, derecho alemén, derecho italiano.
Entre las dos acepciones fundamentales del sustantivo derecho existe
una correlacioin perfecta. El e_ti}1o?e:s:una funcjo¥rLA_g_l§l_,ob_je-
llJLQ- Eil§_¢§..14 Mfm Ell“? .l.7e’LT-‘-158 §lL@"!5l,_¢LEg@is0._dqri1gagld
dc la rim;m_a.*El‘ d§*§§li>sulfieliVo* no ‘se conlzibeiiera del'w0bje—ti\lo,' pues
sibilidad de hacer (0 de omitir) licitamerwe algo, supone lowi- I‘!
camente la existeneia de la norma que imprime a la conducta faeultada
el sello positivo de la licitud. '
El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero seria erroneo

1 Gotiigo Civil del"Distrito Federal. articulo 84-1.


_ - ._-_i____. __ _____ fi
/7'

. \\'/

/ .
‘.
-~.
PRINCIPALES ACEPCIONES na ut PALABRA oanncuo 37

creer que el primero es solo un aspecto 0 facets del segundo, como


Kelsen lo aiirma. Valiéndose de una ingeniosa imagen, Georges Curvitch
ha comparado la relacion que media entre ambos a la existente entre las
superficies convexa y concava de un cono hueco; la itltima encuéntrase
determinada por la otra, que le imprime su fonna peculiar, mas no se
confunde con ella.2
Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subje-
tivo, o viceversa. Dejéndose llevar por consideraciones de orden psicolo-
gico, algunos autores declaran que el subjetivo es logicamente anterior,
ya que el hombre adquiere, en primer término, la nocion del derecho
como facultad y solo posteriormente,'con ayuda de la reflexion, se eleva
a la del derecho eomo norma. Otros sostienen que el subjetivo es una
creacion del objetivo y que, consecuenteniente, la prioridad eorresponde
a éste. Los primeros confunden la prioridad psicologica con la de orden
logico; los segundos interpretan una simple correlacion como sucesion de
caracter temporal.
Creemos que-la polémica gira alrededor de un problema mal plan-
t_(;_a_(_lQ,_f1u§<.s_ a las ideas de que tratamos no cabe aplicarles las_categorias
de la. temporalIidad;‘Lp§;do_s §9_g_c_e_p_to_s seimplican recip_rocamente;_ no
hay derecho objetivo que _no_lconceda facultacles, ni derecltos subjetivos
que no clependan de una norma.

22. DEIRECHO VICENTE Y onnacno POSI'1‘lV0.—Llamam0s oi-den furi-


mm_mmmtma.- u@mum
cierta égoca gt un.__pais_.de£e1:mi1u1£lo laiautioridad politica declara obli-
gatorias. El derecho vigente esto integrado tanto por las reglas dan-
gen consuetudinario que el poder poblico reconoce, como por los precep-
_tos\ que formula. La vigencia deiriwa siempre den una serie file
supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. En
lo que toca al ,der_egl;p_;legislado, su vigencia encuéntrase condicionada
por la reunion ‘cl? eiertos requisites que la ley enumera. De acuerdo con
nuestra Constitucion, por ejemplo, son preceptos juridicos y, por ende,
repotanse obligatorios, los aprobados por ambas Comaras, sancionados
por el Ejecutivo y publicados en el Diario Oficial, desde la fecha que
en el acto dc la publicacion o en otra norma se indique.3 En lo que con-
cierne al derecho consuetudinario el prohlema no es tan sencillo. Segtin
la teoria romano-canonica,‘ para que surja la costumbre es indispensable

2 ‘L’t'dée do droit social, Paris, 1932. :p|ig_ 49.


3 Ver seccion 26.
‘ Ver scccion 29.
38 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DI-IRECHO

que a una practica social mas 0 menos constants, se halle unida la con-
viccion de que dicha practica es obligatoria (inveterate consuetudo et
opinio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos elementos no
implica logicamente el reconoeimiento del derecho consuetudinario por
7_lt%t_e}_t§torida_cl_r)2_ljti_cg=t_.__l__,.';t _invetQ¢1l@_c0ttsuetu.do_-puede darse. en una prac-
tica eolecti-va; enlazada a la opinio necessitptis, sin que el babito en cues-_
tion sea sancionado por la autoridad como fuente de obligacionesny
facultades. En tal liipotesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigen-
ar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla Ia
doctrina. Por ello estimamos que la costumbre solo se convierte en dc-
recbo vigente cuando es reconocida ,p_o_1;§el Estadpi La aceptacion puede
ser ea§pr_¢.§gz_ .p_"tdeita;7,la primera apareeelen los textos legales, como
0cur'i'econ algunos preceptos de nuestro derecho;5 prodocese la segunda
cuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solucion de las
controversias de que conocen.
En la seccion 29 discutiremos si para la constitucionde la costumbre
son suficientes los dos elementos a que arriba aludimos 0, como algunos
autores lo afirman, requiérese ademas el reconocimiento de la autoridad
estatal.
El orden vigente no solo esta integrado por las normas legales y las
reglas consuetudinarias que el poder ptiblico reconoce y aplica. A él
pertenecen asimismo los preeeptos de carécter genérico que integran la
jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones
judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc.).6 La validez dc
todas estas normas ——sean generales o individuales— depende siempre
de un conjunto de requisitos extrinsecos, establecidos por otras del mismo
sistema.
Las locuciones derecho vigeme y derecho -positive suelen ser emplea-
das como sinonimos.
Tal equiparacion nos parece indebida. No todo derecho vigente es
positivo, ni todo derecho positivo es vigente. x La vigencia es atributo
.pgra_mente formal, el sello_q.ue-el Estado. imprime a las reglas juridicas
eonsuetudinarias, jurisprudenciales 0 legislativas -sanciona-clas por él. Llya
positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep-
to, vigente o no vigente. I_,a_c_o_stu_mbre no aceptada por la autoridad politica
es derech_o__po,sitivo,-pero.carece dc validez formal. Y a la inversa: las dis-
posiciones que el legislador crea tienen vigeneia en todo caso, mas no siem-
pre son acatadas. La circunstancia dc que una ley no sea obedecida, no

5 Ver seccion 32.


6 Ver seccion 33.

P
PRINCIPALES ACEPCIONES DE ui PALABRA oaiiscno 39

quita a ésta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que no


se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. Tal principio ha
sido consagrado por la ley mexicana, lo que viene a confirmar la conve-
niencia de distinguir con pulcritud los dos términos a que esta seccion se
refiere.
El artifculo 10 del Codigo Civil del Distrito Federal establece que “gog-
tra la observaiicia de la Ley no puede alegarse desuso, c0$lLl_IIll1I'e o practi-
ca en g:_Q_n_ga.r_ig_”. La lectura del precepto revela la posibilidad dc que una
disposicion legal conserve su vigencia aun cuando no sea cumplida ni apli-
cada, y obligue a todos los sttjetos a quienes se dirige, incluso en la hipote-
sis de que exista una préctica opuesta a lo que ordena. La_lggisl_a_cion mexi-
cana rechaza, pues, dc modo expreso, la llamada costumbre derogatoriafl
La regla dEl'5Fti'ctilo 1'0 es coiolario del principio consagrado en cl artfculo
anterior del propio Codigo. “La ley —dice el articulo 9-,solo__queda abro-
gadaa 0 derogada por otra posterior que as1' lo declare expresamente, o
que contenga disposiciones total 0 parcialmente incompatibles con la ley
anterior.” Par;a_v,qu_e u_na _ley_,p_ierda sup vigencia (total 0 parciahnyente) es
il"tdllSPBI'lS3.ElC_(Jl§_0lII'ElVl1lllCI‘i0l' la abrogue o a2£sgtiéTy1a?t€1as‘n€£s“¢xpte-
§=£“Va'¢T1'f0'1‘Yiia presuntm E” E ‘ ‘- ‘ =" --===-?-- _
[La posibilidad de que exista un derecho clotado de vigeneia. pero
desprovisto de eficacia, solo es admisible en los casos a que acabamos
tle aludir, 0 sea, cuando se trata dc preceptos jiiridicos aislad<:'s] Sin
(lilicultad puede aceptarse que una norma elaborada dc acuer o con
totlos los requisites que estructuran el proceso legislativo, carezca por
completo de positividad. Todo el mundo conoce ejemplos de preceptos
formalmente véilidos que niinca fueron ciimplidos por los particulates
ni aplicados por el poder piiblico.
Esta separacion entre positividad y validez formal no puede admi-
tirse en relacion con todo un sistema juridico. Un ordenamieiitn 'qll6
en ningiiri caso fuese obedecido ni aplicado no estaria en realidad dniado
dc vigencia. Pues osta supone, por definicion, la existencia del poder

7 Ver seccion 30.


9 _ "El at-to_ P or el cual se I3 riva a la le Y de sii ltierza. _ se lltIl1’l8.I.l.<llBl11'It?f1l6 dernariririn.
_ _ _
En realidad. existen dos palaliras qiie pueden expresar la idea, aun cuando su signilicado
no es idéntieo; son los ténninos abrogacion y dcrngm-ion: ltffiflfil’ signilira quitar su
fuerza a la ley §Q___!°da§____3l|g__panes: derogrir qiiiere decir iibolir lti ley solo en Blf.(llI'lO3
izle sus prgceptios» Pero el uso admitido permite que se halile tamliien tle derogation cuando
se trata dc la supresion total de la ley: y aun de la legislacinn relative a una ruins del
derecho: las leves mexiciinas, en especial. consngran esta manera do liablar: cl ariiciilo 2
transitorio del Codigo‘ de B4. que susiituyo en todas sus partcs al dc 70 y_a lll.”lt'£lSlBl‘.lOI‘l
civil anterior. emplea el \'0l'l1O rleroaar cuando‘ decreta la revocacion dc estos. Tii.L\‘u>Ao
C,\R(‘.lA, lntroduccién .al Esludio del Dereclio, pag. 93.
40 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

polilico. Derecllo vigente es el polilicamente recon_ogidoJ__eg cl¢§i;,_g;l'§ye


el Estado Efeiofiilich 55; HIEd'io' He 5u§ 5:-lgarios. No es posible admi-
tir -—en lo que 'toca a Iodo 'ufi sistcma ju'ridico— cl divorcio entre posi-
lividad y validez formal. La vigencia de cada ordenamiento tiene una
serie dc supueslos sociolégicos. Y el primero y fundamental es la existen-
cia del Estado.

23. oanscno POSITIVO Y mam-zcno MTu|mL.—Problema muy debati-


do por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suglq
darse esta den9_rp_ip;1ci.6n~a---u-n»-orden~intrinsec§|_rgep§e_jus_lo, qvm;__<;xis_te
al l'ad6'6“fio?§ncima del pos§§j§go;_I)i a-c|1_<e:‘Yl<§—(§on los defensores del posi-
tivismii jufidicd §a"Ia‘¢xis£é el der¢¢I¥6T;11ET¢'f¢§:§v,@m@11(efsg _aumpI'<T§1
una determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra
doctrine ac'e'plan la exlslencia do dos sistemas normativos diversos, que,
-pnr su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se
hace consistir en cl distinto fundamento de su validez. Q] naturalflvz-:gle_
por si mismo, en cuanto intrinsecamente justo; cl posilivo les caracteri-
*zado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracién la juslicia
o‘in§us~tici-a~ de su" co“n‘renidoJI;a validez clel segundo encuéntrase condi-
cionada por la concurrencia de ciertos requisites, determinantes de sn
vigencia. Todo precepto vigentc es formalmente vfilido. Las expresiones
vigflrwia y validez formal poseen en nuestra terminologia igual significado.
Estos atribulos pueden aplicarse, segfin dijimos antes, tanto a las disposi-
ciones eslablecidas legislalivamente como a las reglas nacidas dc la cos-
tumbre. Frenle a tales Lgreceptos, los del derecho naturalf_s_og_n0lifl1ag
cuyo valor no_£lepende_ (lg: elemqn_t_os_exlrinsec0s;._"f’or ello se dice que el
halurfil eslel finioo auténticofjr que cl vigente 5610 podré justificarse en la
medida en que realice los dictados de aquélg Sobre los preceptos en vigor
——legislados 0 consuetudinarios—' clévasc el otro orden como un modelo
0 paradigma. l5_Isghgg:len —escribe Cesarini Sforza——- e5 gl sgp_rgmo }3rfz:n_-
cipio regylgiua ~de.ta'les-preceptos.‘,°
La enorrne variedad do concepciones del derecho natural que registra
la hisloria explicase en funcién d_e] gran nfimero de senlidos en que los
teéricos emplean la voz naturaleza. El finico punto en que coinciden

9 “Para los formalisms solo hay un derecho, el posilivo. es decir, la voluntad del Iegislador.
porque la sancién Ies parece esencial. Fuern del orden emanado del legislador no hay derecho
posible; el derecho ac confunde con la ley." L. La Fua_ Le: grands prablémes du droit. Pa-
ris, I937. rig. 160. _
‘° Vylflmz CFSARINI Sronzm Storm della lilosofia del dirino, Pisa I939. edit. Vu.|.n-
um, pég. 7.

hm . _
PRINCIPALES ACEPCIONES on LA PALABRA DIIBECHO 41

‘ los partidarios dc la tesis es la afirmacién del dyalismo normative.


‘ Pero sus opiniones se separan cuando se intenta delinir aquella palabra.
El fundamento del derecho es la naturaleza; mas, gcémo hay que entan-
der cse vocablo?. . . ;Se trata de la naturaleza en un sentido fisico'?. . .
g,De la naturaleza racional del hombre'?. . . O bien, éla validez del orden
natural depende dc la indole peculiar de su contenido?. . .
Los interrogantes anteriores nunca han sido contestados del mismo
modo. En la tesis del sofista Calicles,“ que representa, seguramente, la
_,-=-
“for-ma primitiva dc la doctrina, la nocién dc naturaleza es tomada en
fix ‘rm sentido bioldgico. Comparado con el natural, plenamente valioso por
/?H'nW§ dad o espontaneidad, el positivo aparece como un
/ producto convencional y contingente. Cada uno dc los dos ordenes refle-
ja, segun el sofista helénico, un diferente criterio dc justicia. En el de
- la ley lo justo estriba en la igualdad. La justicia natural, por lo con-
trario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los déb_i_l_g_s/Elsta
filtima es la genuina, porque solo ella concuerda con las desigualdades
y privilegios que la naturaleza ha creado. L§l'ill'!4ialtL€"£Q!_i£l_¢i££6§i?4>
_ radica m__4=;L__gr;4 ' i
En la ensefianza socrzitica la idea del derecho natural adquiere un
cariz nuevo. Socrates refiere las exigencias dc tal derecho zLla voluntad
divina, y distingua la_s_leyes escritas, 0 derecho bumano, dc las no escritas
e inmutaBle's. establecidas por Ia_ diivinidadfg Esta tesis, a la que po-
demos dar el nombre de COI'tC6PCl(')flc[gQ1§gi(;qJClBl derecho natural, fue
también defendida por un contemporéneo del moralista ateniense, el gran
tragicgiofoclcs: La respuesta de Antigona al tirano Kreén, cuando éste le
5/ pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadaver dc Polinice, en-
d cicrra Ia afirmacién de un orden superior a los caprichos y convenciones
dc los legisladores tcrrenos:
Kreon:
“Tu, que inclinas al suelo la cabeza, gconfiesas 0 niegas haber sepul-
tado a Polinice?
Antigona:
"Lo confieso, no nieigo haberle dado sepultura.
O Kreon:
”'Conocias
1. el edicto q ue P rohibia hacer eso?
' " Conocemos esta tesis por uno dc los coloquios plaléniros, intituladu Gorgias, 0 do
In Rctérim. '
W ]r:N0t-‘0N1'r:, Memorias sabre Socrates, cap. IV, pig. I44 dc Ia traduccion castrllana
dc Iosi: DELEITO y Plfiuau.
ll-2 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Antigona:

”Lo conocia. . . Lo conocen todos.


Kreonz

”'Y
6 has osaclo violar las le es"?. . .
Antigona:
l

"Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la Justicia que tiene su trono \
en medio de los dioses inmortales. Yo no creia que tus edictos valiesen
mas que las leyes no escritas e inmutables do los dioses, puesto que tit
eres tan solo un simple mortal. lnmutables son, no de hoy ni de ayer;
y eternamente poderosas; y nadie sabe cuando nacieron. No quiero, por
miedo a las érdenes de un solo hombre, merecer el castiao divino. Ya C‘)

sabia que un dia clebo morir ——,1c6mo ignorarlo?-— aun sin tu voluntad;
y si muero prematuramente, [0l1l serzi para mi una gran fortuna. Para
los que, como yo, viven entre miserias innumerables, la muerte es un
I lJien.. .” 13
El concepto de naturaleza es entendiclo otras veces en una acepcién
sociologica, es dééii-T<?;€16 itfatifi-"@155 isociiilll oisbciofiilidotli 'Ftrit'i£friZ“ Tdél
ser humano. Bajo el titulo de c0ncepci6njg_c_ig>l6g;i;a.;del derecho natural“
poclemos agrupar todas las teorias que buscaii cl {undamento y origen de‘
éste en los Qatrilitutos. que el hombre posee como “animal politico”. "2
En el derecho natural clésico, es decir, en las doctrinas de ‘los si-
glos XVII v xvm, se reco,-ze y desenvuelve en multiples sentido-5 la vieia
idea —defendida en la época dc Socrates por los sofistas griegos— de
que cl verdadero derecho tiene su iunclamento en la naturaleza, por lo
cual representa, frente a los ordenamientos positivos, un conjunto de
principios cternos e inmutablesr“ Solo que en las citadas teorias la no-
cion do naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte
do la conviccion do la unidad csencial de la especie v se pretende des-
cubrir los rasgos constantes cle aquél, para desprender de tal estudio
los principios universalmente vélidos del derecho natural.“
1“ El Ier-tor encontraré una amplia exposicion de las doctrinas de CALICLES y tie
Sofitwrns on mi estudio titulado El derecho natural en la época de Socrates. Ed. Jus, Mexi-
co. 1939. Véase también mi obra La definicién del Derecllo. Ensaya de Perspectivismo Ju-
rirlico, Editorial Stylo, México. 19-18.
14 “En su acepcion tradinional -—dice LAnENz— la expresién derecho natural ha signi-
ficado siempre un derecho inmulalile_ al menos en sus lincas Iunclamentales, vélido not
igal nara todos los puehlos. en cuanto esta iunrlndo en la esenciu del hombre." KARL LA-
mzwz. La Filosofia Contcmporrinea del Dererzho fr del Estado. Traduccion rastellana dc E, GA-
I./in Gu'm".nar.z y A. TRUYOL SERRA. Edit. Revisla de Derecho Privado. Madrid, 1942, pig. 212.
'5 Los representantes principales de la Escuela Clésica del Derecho Natural fueron:
PHINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 4'3

Otra de las variantes de la teoria de los dos ordenes es la raci0na-


_l;'_._s__tq_.,_De _ag,uerdo._con -fiSll3._llG5l5_,_l8J_7.{l§lbT(ll§'§Q _e1_1 que_e1:5lirecho se__fun_da
es4’La___1:azén.o_L-a doctrina ofrece___di\tersas. .{acetas,._con<;lic_ig___i§1'ii!.asr's';ior* la
forma en que las diferentes escuelas entienden aquel concepto. Es posible,
por ejemplo, proyectar sobre el mundo la idea de racionalidad y conside-
rar que todos los fenomenos se hallan regidos por una inteligencia supe-
rior. El preludio de esta concepcion se encuenlra en la teoria heraclitana
del l‘og0s.16
O_p@iéndosg_a__l_as doctrinas que refieren el concepto Ade naturaleza
a ciertos aspectos esenciales de la realidad humana, la conlcépcion .1112-
Etiztista busca el fundamento del derecho en deterrninados valores ob-
\L.’_U
\
' jetivos, u objetos ideales cuya. existencia no depende de los juicios es-
‘ .
tirnati_vos.de. 105..-hombres. Para esta postura intelectual la validez del
orclen positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que ha de
buscarse en la indole de su contenido. El natural resulta entonces un or-
den intrinsecamente valiosa, en tanto que el vigente solo vale por su forma.
Otra causa de la profunda diversidad que reina entre las escuelas
es la anarquia terminologica. Las enormes discrepancias do terminologia
no son sino el rcsultaclo de lo que anteriormente apuntamos, ya que tienen
su origen en el anhelo de superar la vaguedad del término naturaleza.
En la época de los sofistas y de Socrates los giros '-usuales 'eran
derecho escrito y no escrito," como equivalentes a positivo y natural.
Tal equiparacion presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho
escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Ademés, el no
escrito puede tener positividad. Ya hemos demostrado como una dispo-
sicion formalmente valida (es decir, vigente), conserva su obligatorie-
dad aun cuando no sea obedecida. EOILL(_l1l__I'_3.,I13.Ill_B_,__(‘3l_d.eL§§l_'ll_J_COl1SLl€',ll.l-‘7
dinario es, a fortiori, positivo, mas _n_o_gn_to_do _c_asg_se;ii_gorrecto llamari
.1b§§s.cnito:;;T‘ J '
Qigrtos jnr_istas han querido reernplazar la expresion derecho natu-
ral por el término deiééhé justolls Quienes la emplean deberian, para
pr_oceder‘c'on congruencia, oponer este concepto al de derecho vigcnte, no
al de derecho positivo. La oposicion dariase entonces entre derecho in-
trinsecamente vitlido y formalmente valido. Es mas: si por positividad se
entiende la observancia de una norma o un conjunto de normas, in-

I-Iuco Cnocio (1583-1645); Tomas Honors (1588-1679); Samut-:1. Purszvooar (1631-1694) y


Cnmsrum Tnonmstus (1655-1728).
1° HzRAcu'r0, Dactrirtas Filosoficas, recopilacion cle Sorovmt-2. Trad. dc PAn|.0 Pau-
cto, Ercilla, Santiago de Chile, 1935, iragmentos 1, 2 3' 42.
" Por ejemplo, en la Antigana y en las Memorias sobre Socrates.
15 Podemos citar entre ellos a Ronouo S'rAi\1M1.|-:n.
414 INTRODUCCION AL BSTUDIO DEL DEBECHO

cuestionablemente tendra que admitirse la posibilidad do que el derecho


]l1SlO se convierta en positivo, como hay que aceptar, también, la de que
el positivo sea justo. En un solo precepto pueden cocxistir o, por el
contrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrinse-
ca y facticidad.
Algunos autores creen zanjar las dificultades que hemos venido sub-
rayando, al oponer a la nocion de orden positivo el concepto cle derecho
racional.1° Este giro es incorrecto, entre otras consideraciones, porque
el derecho positivo es racional también. No escapa tampoco a los dardos
dc la critica la locucion derecho objetivv, como sucedéneo dc las palabras
derecho ruztural, ya que provoca inevitablemente confusiones, a causa del
otro empleo que se le asigna, al distinguir el derecho como rwrnw del
derecho como facultad.”
Las explicaciones precedentes conducen a la conclusion de que los
términos menos equivocos son los de derecho intrinsecamentc vrilido
(para el tradicionalmente llamado justo o natural); derecho formal-
mcrtte volido (para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y
positivo para el irutrimecrl, formal 0 socialmente vrilido, cuando gozan
de mayor o menor eficacia. Como arriba dijimos, la validez —-formal 0
intrinseca—-- y la facticidad, son atrihutos que pueden hallarse unidos
0 darse separadamente en las reglas del derecho. Casi estimamos super-
fluo declarar que lo que do acuerdo con una posicion positivism es dere-
cho, puede no serlo desde cl punto dc vista del derecho natural, y vice-
versa. Coligese de aqui que la denominacion comon no corresponde siem-
pre al mismo objeto. Quien pretenda entender a los dermis y desee ser
entendiclo, tendra que empezar por definir su actitud y exigir do los otros
una definicion anéloga.
{Si cdmbinamos los tres conceptos a que hemos venido alutliendo, des-
cubriremos siete posibiliclades diferentes:
1. Dereclio formalmente vélido, sin positividad ni valor intrinseco.
2. Derecho intrinsecamente valioso, dotado ademés de vigencia o va-
lidez formal, pero carente de positividad. ,
3. Derecho intrinsecamente valido, no reconocido por la autoridad
politica y desprovisto de eficacia.
4. Derecllo formalmcnte vailido, sin valor intrinseco, pero provisto cle
facticirlad.
5. Dereclio positivo, formal e intrinsecamente vziliclo.
6. Dereclio intrinsecamente vrilido, positivo, pero sin validez formal.

1° Louis Li; Fun. Les grands problémes du droit, Paris, 1937, pégs. 136 y sigs.
='° Ver seccion ntimero 21.

(
PRINC!PALl-ZS ACEPCIONES on LA PALABRA nanncuo -15

7. Derecho positivo (oonsuetudinario), sin vigencia formal ni validez


mtrinseca.

0 A‘
,¢‘‘§'-1*il*§~\ ,u'"6*°147*‘
,,,u"‘1°
Q llmlqiaa‘

7
fllllflvb
IOIESEA
3&0 ‘

E1 primer sector corresponds al concepto de un derecho formalmen-


te vzilido, pero desprovislo dc positividad y validez inlrinseca. Esta
hipétesis solo es admisible en relaeion con preceptos juridicos aislados.
Un precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales
que la Conslitucién establece, es derecho vigenle, aun--cuando sea. injusto
y_gg_s5g_ou_m,p]ido ni aplicado. El ponto (le vista a que aludimos deriva
de lo que podria llamarse criterio oficial 0 eslatal acerca dc lo juridico.
El Eslaclo reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos elabora-
dos dc acuerdo con los requisites del proceso legislativo; las normas de la
jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa 0 técitamenle admiti-
das por los érganos encargados de "la formulacion o aplicacion cle la ley;
los trataclos inlernacionales en vigor y, en general, todas las normas juri-
clicas indiviclualizadas. Ademés, por lo que toca a los preceplos legales,
cleclara que sélo pueden quedar abrogados o derogados por otros posterio-
res que asi lo indiquen o conlengan disposiciones total o parcialmeme
incompatibles con los primeros.
El sector sefialado con el mimero 2 corresponde a preceptos que po-
seyendo validez formal e intrinseca, carecen empero do eiicacia. Es el
‘caso de normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares
ni aplicadas por el poder pfiblico. Para ellas vale, segfm el criterio ofi~
cial, la misma regla dc que hicimos mencién anteriormente, 0 sea, la
de que su obligalorieclad no queda destruida por el hecho de su inob-
46 INTRGDUCCION AL EBTEDIO DEL DERl:'.CHO

servancia. Lo propio cabe decir de su valor intrinseco. Esle subsiste inco-


lume, aun cuando aquéllas no se cumplan.
El tercer caso es el de normas o principios juridicos icleales que el
legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales
principios solo pueden ser considerados como derecho si los miramos
desde el angulo visual de la teoria cle los dos orclenes. Para el Estaclo
no tienen tal carécter, precisamente por no hallarse reconocidos. Seglin
la teoria romano-canénica tampoco son derecho, pues no gozan de vi-
gencia social. Sienclo principios objetivamente validos, no sancionados
por el poder publico ni provistos de eficacia, resulta imposible clasi-
ficarlos como imperativos 0 mandatos. A la luz cle Ia filosofia valorativa
aparecen, sin embargo, como expresién de un deber ser ideal, y pueden
servir como criterios axiolégicos para el enjuiciamiento do la ley o la
costumbre. En cuanto expresion de un deber ser objetivo, fundado en
el valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento
oficial, ni puede tampoco hacerse derivar de la observancia cle los mis-
mos por los miembros de una sociedacl determinada. Valen en si y por
si, pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no sean
cumplidos, Eonservan la dignidad cle todo paradigma, y sirven como
pautas para la valoracion del derecho positivo. Por otra parte, no es
imposible que ejerzan influencia ——a través do la conciencia estimati-
va— en la conducta cle quienes son capaces de captarlos. Y al determinar
la actitud do éstos, incluso en contra de la ley o de la conviccion juri-
clica del mayor numero, dejan do ser sefiuelos infecundos, para con-
vertirse en fuerzas modeladoras de lo real. Tanto el legislaclor como los
jueces encargados do resolver los casos juridicos que la vida presenta,
pueden y deben volver los ojos hacia tales principios, ya sea para la
reforma cle la legislacion en vigor, ya para colmar los vacios que la ley,
como toda obra humana, inevitablemente contiene. En esta filtima hipti
tesis, adquieren, a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a
decir que son fuentes reales, en las que pueden y deben heber tanto el
legislador como los jurisconsultos y los jueces.
El cuarto caso es el de preceptos dotados do validez formal y de
positividad, pero carentes de valor intrinseco. Se presenta, por ejernplo,
cuando una ley 0 una costumbre (oficialmentc reconocicla), son injustas;
Aun cuando tal cosa ocurra, la ley 0 la costumbre subsisten como tales,
al menos desde el punto cle vista del Estado. Del mismo modo, la
regla consuetudinaria que refine los requisitos que seiiala la teoria ro-
mano-canonica es, de acuerdo con ésta, derecho auténtico, sea cual fuere
el valor dc su contenido. ,
El sector mimero 5 representa el caso ideal: el (le un (lf‘I‘€Cl10 dolado

L_ .
PRINCIPALES Aci:PcI0.\*l~:s DE LA PALABRA osnscno 4-7

de vigcncia, intrinsecamente justo y, ademas, positivo. La realizacion de


tal desiderzitum no es solo pcrseguida por los partidarios del derecho na-
tural, sino que constituye —normalmente, al men0s— una aspiracion del
autor do la ley. Esta no puede, sin embargo, hacer depender la {uerza obli-
gatoria de sus mandatos de la concordancia do los mismos con las exigen-
cias de la justicia, ni menos aim facullar a los particularcs para que con-
dicioncn en tal sentido su obediencial Por ello reclama un sometimiento
incondicional, y formula los preceptqs legales de manera imperativa.
Sea cual fuere el valor inmanente de la obra del legislador, ésta
tiene siempre cl sentido de servir a la justicia, y la pretension de haber
cumplido semejante 3I'll'l6lO suele ser considerada-por aquélicomo supuesto
imprescindible de la tarea que desempefia.“
El sexto caso corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas
por el Estado, cuyo contenido es intrinsecamente valioso. Esta posibili-
dad existe tanto desde el punto dc vista de la doctrina del derecho natural
como desde cl que adopta la teoria romano-canonica.
La Clltima hipolesis solo es admisible a la luz de esta teoria. Puetle
ocurrir, en efecto, que a una practica social injusta, no reconocida por
el poder pflblico, se lialle vinculada la opinio juris seu. necessitatis. En
tal supuesto, la teoria romano-canonica tiene que admitir, de acuerdo
con las premisas en que se funda, que esa przictica es derecho, aun cuan-
do no tenga el reconocimiento oficial ni sea objetivamente justa. En este
caso habra una discrepancia entre la conviccion subjetiva de la obliga-
toriedad do la costnmbre y el contenido de la practica consuetudinaria.
De acuerdo con la filosofia de los valores, tal incongruencia debe expli-
carse en funcion de lo que Hartmann llama “estrechez do la conciencia
estimativa”. La costumbre injusta carece dc valor intrinseco, aun cuando
los que la practican abriguen la conviccion de que realiza la justicia.
Asi como se habla dc vigencia formal, para designar el atributo del
rcconocimiento de una norma o conjunto de normas por el poder po-
l‘lllC0, cahria liablar, paralelamentc, dc una vigcncia puramcnte social.
Esta expresion se aplicaria a aquellos preceptos que la sociedad considera
juridicamente obligatorios, encuéntrense 0 no oficialmente reconocidos.

‘*1 “No hay iorma alpuna de Eslado o de gobierno en la cual un mandalo signilique.
en si ya, un valor juridico positivo‘, y In frase ‘lo mejor en el mundo es un mandate’
(Schmiltl podrzi entusiasmar a los estetas del poder fatigados de la cultura, pero es abso-
lutamente ialsa para cualquier especie do poder politico. Pues el poder, como es 5Blll[l('I,
consiste solo en mandates que se Dl1C(lE(‘6I‘l. y la oliediencia. siempre y en lodas las formas
de dominarion. depende esenrinlmcntc de la creencia en qut-. el mandatn esto jusliiirrado.”
H|:n:\t,\:~'.\' l'lF.l.I.ER. Tenria del Esmdo, version espafiola de LUIs Toalo, Fonda de Cuhura
Economics. llléxiro, 19-$2. pig. 248.
418 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECI-I0

Las reglas consuetudinarias que el Estado no admite, carecen, desde el


punto de vista oficial, de significacion juridica; pero la teoria romano-ca-
nonica ha de considerarlas como verdadero derecho, supuesto, claro esta,
que en ellas concurran la invezerata consuetudo y la opinio juris seu neces-
sitatis. Examinadas desde el mirador en que se coloca el poder pfiblico,
no son normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad; y el caracter
normativo que aquella teoria Ies concede no tiene mas explicacion que
Ia ofreeida por el publicista Jellinek, a saber, la de que la repeticion de
determinadas formas de comportamiento acaba por engendrar, en la con-
ciencia de quienes las practican, la idea de que son obligatorias. Tratase
del fenomeno que el citado autor llama fuerza rwrmativa dc los hB('h0$.
y que, en su sentir, aclara la transformacion paulatina de lo normal en lo
normativo. A un kantiano le resulta imposible aceptar que la mera repeti-
cion de ciertos actos dé nacimiento a un deber ser; pero es incuestionable
que en el orden psicologico el fenomeno ha sido bien observado, y que el
sentimiento juridico de la colectividad o de ciertos sectores de la misma
atribuye a veces la dignidad do lo obligatorio a determinados usos socia-
les. La costumbre contraria a la ley no podria explicarse de otro modo; e
independientemente del juicio que acerca de ella Se tenga, esta fuera dc
duda que es un hecho real de la experiencia juridica.

5155 EL DERECHO NATURAL UN C-ODICO DE PRECEPTOS ABSTRACT05


E 1NMU'rABL|:s'?-——Antes de concluir este capitulo queremos referirnos a
un problema que ha provocado interrninables polémicas y grandes dis-
crepancias entre los defensores de la teoria de los dos ordenes. La dificul-
tad no atafie al fundamento dc validez, sino a la estructura misma del
llamado derecho natural. g,Qué cs, en efecto, lo que quiere expresarse,
cuando se dice que es intrinsecamente valioso? g,Preténdese, acaso, que
esta integrado por normas eternas e inmutables, analogas a las ideas pla-
tonicas? O, por el contrario, gpuede el contenido de tal derecho cambiar
paralelamente a la multiformidad enormc de la realidad social? En co-
nexion con las cuestiones planteadas cabe seiialar dos posiciones diame-
tralmente opuestas y una doctrina intermedia.
La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en concebir el
orden natural como un sistemaacabado de principios inmodificahles y
perennes, paradigma o modelo de todo derecho positivo, real o posible.
La doctrina contraria -—fini,ca verdadera, en nuestra opinion— ve
en el derecho natural la regulacion justa de cualquier situacion concreta.
presente o venidera, y admite, por ende, la variedad de contenidos del
mismo derecho, en relacion con las condiciones y exigencias, siempre
nuevas, de cada situacion especial; sin que. lo dicho implique la negacion

Li
PRINCIPALES ACEPCIONES on LA PALABRA oamzcno 49

de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por


si mismos y deben servir de inspiracion 0 pauta para la solucion do los
casos singulares y la formulacion de las normas a éstos aplicables.
De acuerdo con el primer punto de vista, el derecho natural es una
conrgerie de principios abstractos; do acuerdo con la segunda tesis, no
puede ser codificado o formulado, porque ello supondria el conocimiento
previo de cada uno de los casos susceptibles de regul-icion. Expresado en
otro giro: un codigo perfecto tendria que encerrar ta_nt_as normas como
situaciones particulares, lo cual es imposible. Por otra parte, solo podria
sereo-b*era=de"~‘an*l"egislador absolutamente sabio y providente. Lo dicho
demuestra que la instauracion de un orden inn-insecamente valioso no
es un ideal realizable de modo plenario, sino aspiracion jam:-is lograda
por completo. '
Un derecho natural codificado dejaria de ser absolutamente justo,
ya qu'e"se"compondria exclusivamente de pl‘6cepl05 generales, no siempre
entcramente adecuados a las exigencias de cada situacion singular. El
orden de que hablamos no puede ser una totalidad cerraila tie normas
capaces de servir por si mismas, sin ulterior especificacion, para resolver
cualquier controversia; lo que, como arriba dijimos, no implica el des-
conocimiento de una serie de principios generales 0 directrices supre-
mas, en los cuales deberzin inspirarse las normas aplicables a los casos
concrctos.
Aristoteles de Estagira ha explicado esto con mayor claridad que
cualquier jurista. “Lo equitativo y_lo justo —leemos en la Etica Nicomo-
qnea— son una misma uoosaiikyisiendo buenos ambos, la_..!'!ni<_:a dife-
rencia que hay entreiollos es'q'ue lo equitativo es mejor aun._La di-
ficultad esta en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino
una dichosa rectificacion de la justicia rigurosamente legal. La causa
de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y
que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenien-
temente por medio de disposiciones generales. Y asi, en todas las cues-
liones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una
manera puramente general, sin que sea posible liacerlo bien, la ley se
limita a los casos mas ordinarios, sin que disimule los vacios que deja.
La ley no es por esto menos buena; la falta no esto en ella; tampoco
esto en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la natumleza
misma de las cosas; porque ésta es prccisamente la condicion de todas
las cosas practicas. Por consiguiente, cuando la ley dispone dc una ma-
nera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla o que se ha engafiado por haber hablado
en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio,
Q
50 rm-nonuccron AL asruoro or-:1. mzazcno

y hablar en su lugar, como él mismo lo haria si estuviese presente; es


decir, haciendo la ley como él la habria hecho, si hubiera podido co-
nocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo
consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha
engafiado, a causa de la formula general de que se ha servido. . . Tra-
tandose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada
como ellas, igual a la regla de plomo dc que so sirven en la arquitectura
de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que
mide.” 22
1-_§,£li§§_r§pancia. entre cl. derecho ideal y el legislado se explica, -en
la mayoria de los casos, en funcion de la estrechez o Iimitacion de la-
oonciencia valorativa.-.La tesis general de la limitacion del sentimiento
de lo valioso, sostenida por Nicolai Hartmann en sus libros, debe ser
aplicada al conocimiento do los valores juridicos. Al lado de aquella
limitacion general,'procede hablar, por consiguiente, de la “estrechez
del sentido do la justicia”. El aludido fenomeno eitplica las moltiples
apreciaciones, muchas dc ellas contradictorias, que suelen hacerse acer-
ca de la esencia de lo justo. Y esa limitacion da origen a las incompati-
bilidades y discrepancias que con tanta frecuencia sesuocitan entrellwas
exigencias de. la l,eg.8.li£l8.€.l.Y l0s dictados de la justicia._ Eh‘
Una posicion intermedia ante el problema que hemos venido discu-
tiendo“esf:i"Eon:§tilLuida por lafmirifia rdel gran teologo y ju'ri'st’a espaiiol‘
Franc§_<L>§u:irez.,(1548-1617); En su Tratado de las Lcyes 3' dc Dias
Legislador, dice _que los precepttg del derecho natural dividense en dos,
grupos. Las no'rinas queforman el primero,_q derecho natural precep-
tivo, son necesarias e inmutabl_es,;El_as que integran el segundo, o derecho
natural doniinativo, tienen su fundarriefito en. la, libr__e___dec_i_s_ion humana,
en cuanto representan una regulacion licita al lado do otras posiblesfa

*2 Elisa Nicomdquea. Libro V, cap. X. _


*9 “La razon dc la difcrencia general entre el derecho prereptivo y el dominazivo es
que el primero eontiene reglas y principios de bien ohrar, los cuales encierran verdud nece-
snria. y. por tanto, son inmumhles: pues se lundan en la intrinseca rectitud o malrlad dc
los objetos. Pero cl derecho dominativo solo es materia del otro derecho preci-ptivn, y
consiste, como diriamgg, en cierto hecho o en tnl condicion o disposicion dc las cosas.
Mas, consta que todas las cosas creadas. principalmente las inrorruptiliies. tienon en In
naturaleza muchas condiciones que son mudables y pueden ser suprimidns por otras raiisns.
Asi. pues, decimos de Ia libertad y de cualquier derecho parerirlo. que aun fllnmlo positi-
vamcnte cs dado por la nnturalcza. puede ser mudado por los hombres..." Tomn II. pig. I95
de la traduccion castellana cde Toniiunl/mo RIPOLL. Madrid, I918.

;i___ , --,__.
CAPITULO V

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN J URIDICO

SUMARIO
25.—Nocion de fuente del derecho. 26.—La legislacion. 27.—-El proceso legis-
lativo. 28.—Sancion, promulgacion, publicacion. 29.-—La costumbre como [uente
de derecho. 30.—Belacio'l_les del derecho consuetudinario con el legisladu. Las
tres forums de la—~costumbre juridica, seglln Walter Heinrich. 31.--Distincion
entre la costumbre y los usos. 32.-—La costumhre en el derecho mexicano.
33,—l..a jurisprudencia como fuente del derecho. 34.—Procesos de crcacion
de normas individualizadas. 35.—La doctrina. \

25. NOCION DE ‘FUENTE oar. DERECI-IO.—-En la terminologia juridica


tiene la palabra fueme tres acepciones que es necesario distinguir con
cuidado. Se habla, en efecto, de ,fl1_entes formales, reales e historicas.__\
Por fuente formal emendemos los _proces0_s_ d_e gr§¢_1__c_i9fp_’ de las nor-
§Vas_juriHica§,l

/i - Llamamos Qfuentes reales .a losfactores. y elementos--qu.e determiner:


e corutenido clg;,_§al,es,n.ormxzs_.__|
El término ,Lu,8nte historica, por filtimo, aplicase a los d0cumenL0s_
(inscripciones, popiros, libros, etc.), que encierran el texto ale una ley
0 conjunto de leyegfliln este postrer sentido se dice, por ejemplo, que
lanfitimcioms, el"Digest0, el Codigo y las Nooelas, son fuentes del de-
recho romano. ' i ' -
Hemos dicho que las formales son procesosdggganifestacion de nor-
mas juridicas, Ahora bien: la idea dé proceso-implica la de una sucesion
de moment0s.‘Cada fuente formal esta constituida por cliversas etapas que
se suceden en cierto orden y deben‘ realizar determiriados supuestos.
De acuerdo con la opinion mas generalizada, as fuentes formales
nJ_a ' " b is en_ciEi.__=_"'
a reunion de los elementos que integran los procesos egislativo,
consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas
que los mismos procesos eng_endran.1 De aqui que el examen de las fuentes
iormales implique el estudio de los sllsodichos elrmelltus.
‘ Ver seccion 23. ,
52 INTRODUCCION AL ESTUDIO oar. oaaacuo

La concurrencia de éstos es indispensable para la formacion de l9_s__


preceptos 1:l_el_dere'cho. Se trata de requisites de indole puramente extrin-
"“'i--‘-"‘-“ ' . . -
seca, lo que equrvale a declarar que nada tienen que ver con cl contemdo
do las normas, es decir, con lo que éstas, en cada caso, permiten o pres-
criben. Tal contenido deriva de iactores enteramente diversos. Asi, por
ejemplo, en el case de la legislacion, encuéntrase determinado por las si-
tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades economi-
cas o culturales de las personas a quienes la ley esta clestinada y, sobre
todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y
el bien comon. Todos estos faetores, y muchos otros del mismo jaez, de-
terminan la materia de los preceptos juridicos y, en tal sentido, asumen
el carocter de {uentes reales. La relacion entre éstas y las formales po-
dria explicarse diciendo que las segundas representan cl cauce 0 canal
por dende corren y se manifiestan las primeras.
“El término fuente —escribe Claude Du Pasquier—.crea una meta-
iora bastante feliz, pues remontarse a las {uentes de un rio es llegar al
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera iseineja-nte, i-nquii‘
rir la fuenle do una clispesicion juridica es buscar el sitio en que ha sa-
lid_o de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.”

26. LA LECISLACION.-—El1 los paises ale derecho escrito, la legislacion


es la mos rica e importante de las fuentes formales. Podriamos definirla
como el mo_ogrios orga';t_o,;_;d_';g_l_,Estado qforzmulanwy
promulgarrdeterm-inacla.s Jzcglas fucidicasde .obse 6
sgtia el__11,9.ZCLbLe..eapeci.Lico,.de.le3;e;,1Al referirse al problema que analiza-
mos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo
olvidan que no es fuente del derecho, sino protlucto de la legislacion. Va-
liéndonos de la metafora a que alude Du Pasquier, diremos que asi como
la fuente de un rio no cs el agua que brota del manantial, sino cl manan-
tial mismo,.\]g.ley no rcpresenta el origen, sino el resultade dc la activi-
dad legislative]
Historicamente, las costumbres fueron anterieres a la obra del legis-
lador. Enl_<g_s_e§la_dios_primiti_\'os dg__la _evol__ucion_s_ocial__existia una cos-
tumbre .indif.er.enciada.. mezcla de prescripciones éticas, religiosas, con-
vencienales y juriclicas. Al independizarse el derecho de la religion y la
moral, conservo su naturaleza consuetudinaria, y no fue sine en época
relativamente reciente cuando el proceso legislative se inicio y aparecie-
ron los primeros codigos.
“La histeria ——escribe Du Pasquier— revela un constante impulse
’ ~ 1 agar-sauces" ii lo théorie générale er 5 la philosophic rlu dfroit, Nnucnarar, 1937,
pagina .
ms FUENTES ronmauzs oat. oansn JURIDICO 53

hacia el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la lijeza


del derecho manifesttibanse, sea en la redaccion de cartas que estable-
cian los derechos respectivos del sefior y los sflbditos, sea en la redac-
cion de costumbres, primeramente a iniciativa privada, mas tarde a tilulo
oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones
de Justiniano (Digesto, Institutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre
los juristas: denominébasele el derecho cscrito; las regiones meridiona-
les de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas
pays de droit écrit, en oposicion al pays zle coutumes (norte de Francia).
En Alemania, este vasto fenomeno, ecurrido principalmente en has si-
glos xiv y xv, ha recibido en Ia histeria el nombre de recepcion del de-
recho romano.
“Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordcnanzas sefialaron una
importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario. En
el siglo xvttl, diversos Estados de la América del Norte forrnularon las
primeras constituciones cscritas. En la misma época, los codigos pru-
siano y bévaro 3lJt‘l6I‘0tl la era de las codificaciones, cuya floracion mas
rica se extendio bajo Napoleon.” 3
En la mayoria de los Estados modernos la formulacion del derecho
es casi exclusivamente obra del legislador; solo en Inglaterra y los paises
que han seguido el sistema anglosajon predomina la costumbre.
La tendencia, siempre creciente, l1acia' la codificacion del derecho,
es una exigencia de la seguridad juridica. A pesar de su espontaneidad,
el derecho consuetudinario carece de una formulacion precisa, lo que
liace dificil su aplicacion y estudio. Por otra parte, su ritmo es dema-
siado lento. El legislaclo, en cambio, ademas de su precision y carzicter
sistemotico, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor t-i
las necesidades dc la vida moderna.

27. EL PROCESO LEGISLATl\'0.——Et'| el moderno proceso legislative


existen_se_is diversas etapa§, a_sa,beL:__irt.iciatiua,_tli.ictt,&iétA. .f1PI¢5l2aci§L.,
sancion, Qublicacion. e irt,llt;1}!!C1'in tlela. cigeru;ia.._
A fin de ‘explicar. en qué consisten los diferentes mementos de tal
proceso, tomaremos como ejemplo las diversas etapas de la formacion
de las leyes federales, de acuerdo con la Constitucion de los Estados
Unidos Mexicanos. Lgs__rgglas que_l£_n_0rr_nan hallanse contenidas en los
articulos 71 y 72 _d_e_la citacla ley fundamental, y 3 y 4 del Codigo Civil
del Distrito. Los primeros refiérense a la iniciativa, la discusion, la apro-

5 Ubrn citada, pzig. 46. "32’


I
|

54 . INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

bacion, la sancion y la publicacion; los iiltimos fijan reglas sobre inicia-


cion de la vigencia.
Son dos los poderes que en nuestro pais intervienen en la elabora-
cion de las leyes federales: legislative y ejecutivo.‘ La intervencion de
aquél relacionase con las tres primeras etapas; la de éste, con las restantes.

__g)=, lniciativa.~—Es el acto por el cual determinados organos del Es-


tado someten a la consideracion del Congreso un proyecto de ley. ‘LEI
derecho de iniciar leyes o decretos compete -—segfin el articulo 71 dgla
Censtitucion Federal:

I. AI presidente dc la Repoblica;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso dc la Union, y
III. A las Legislaturas dc los Estados.

Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Repoblica, por las


Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pa-
sarén desde luego a comision. Las que presentaren los diputados 0 los
senadores, se sujetaron a los trémites que designe el Reglamento de De-
bates” (alude al Reglamente de Debates de cada una de las Camaras, es
decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser
discutidas las iniciativas de ley).

__=b_,l__ Discusi6n.—Es el acto por el cual las Cameras deliberan acerca


de las iniciativas, a fin de determinar si deben e no ser aprobadas. “Todo
proyecto de ley o decrete, cuya resolucion no sea exclusiva de alguna de
las Czimaras, se discutira sucesivamente en ambas, observzindose el Re-
glamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en
las discusiones y votaciones.” 5
“La formacion de las leyes o decretos puede comenzar indistinta-
mente en cualquiera de las dos Comaras, con excepcion de los proyectos
que versaren sobre empréstitos, contribuciones 0 impuestos, o sobre re-
clutamiento de tropas, todes los cuales deberain discutirse primero en la
Camara de Diputados” (fraccion H del articulo 72 constitucional) .
A la Comara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley

I “No podrain reunirse dos o mos de estos Poderes en una sola persona o corpo-
'acion, rii depositarse el Legislative en un individuo, salvo el case do facultades extra-
ordinarias al Ejeuutivo de la Union, conforme a lo dispuesto en el articulo 29. En ningun
otro caso, salvo lo dispueslo en el segundo pan-ale del articulo I31, se otorgarén al Eje-
cutivo [acultades extraordinarias para legislar”
5 Primer pérrafo del articulo 72 do la Constitucion Federal.

k _ “L .__. l
ms runrrrss ronmarzs om. onom JURIDICO 55

suele llamérsele C'a'mara do origen; a la otra se lie da el calificalivo dc


revisora. - ’

cl Aprobaci6n.—-Es el acto por el cual las Cémaras aceptan un


proyecto de ley. La aprobacién puede ser total 0 parcial.

d Sancién.-——Se da este nombre a la aceptacién cle una iniciativa


por el Poder Ejecutivo. La sancién debe ser posterior a la aprobacién del
proyecto por las C:-imaras. _
El Presidente de la Repfiblica puede negar su sancién a un proyecto
ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no es,
como Iuego veremqs, pbsoluta,
\)@\O q ‘"\J@\\@ ‘<43 Y
e) Prrblicacién.-—Es el acto por el cual la ley ya aprobada y san-
cionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicaciém se
hace en cl llamado Diario Oficial de la Federacidn. Adernés dc éste,
existen en México los Diarios 0 Cacetas Oficiales de los Estados. Publi-
canse en tales Diarios las leyes de carécter local.
Las reglas sobre discusién, aprobacién, sancién y publicacién hélIan-
se consignadas en los siguientes incisos del articulo 72:

“.4.—-Aprobado un proyecto en la Cémara de su origen pasarai para


su discusién a Ia otra. Si ésta lo a robase, se remitiré al E'ecutivo,
P I
quien, s1 no tuvlere observaclones que hacer, lo publicaré 1nmed1ata-
mente.

"B.-—Se reputaré aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto


no devuelto con'0bservaciones a la Czimara de su origen, dentro dc diez
dias frtiles; a no ser que, corriendo este término, hubiere el Congreso
cerraclo 0 suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucién deberé
hacerse el primer dia ritil en que cl Congreso esté reunido. u

”C.—El proyecto dc ley o decrelo desechado en todo o en parte por


el E'ecutivo, seré devuelto con sus observaciones a la Cémara dc su
5 3

ongen. Deberzi ser dlscutldo de nuevo por ésta, y si fuese confrrmado


por las dos Ierceras partes del mimero tolal dc votoé, pasaré otra vez a
la Czimara revisora. Si por ésta fuese sancionado por la misma mayo-
ria, el proyecto serzi ley 0 decreto y volveré al Ejecutivo para su pro-
mulgacién. \
97 ° 0 I
Las votaciones de ley o decreto seran nommales.
56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECI-IO

”D.—Si algfin proyecto de ley 0 decrelo fuese desechado en su lo-


talidad por la Cémara de revision, volvero a la de su origen con las
obsérvaciones que aquélla le hubiese hecho. Si examinado de nuevo
fuese aprobado por la mayoria absoluta dc los miembros presenies,
volveré a la Cémara que lo desecho, la cual lo tomarfi otra vez en con-
sideracion, y si lo aprobare por la misma mayoria, pasara al Ejecutivo
para los efeclos de la fraccion A, pero si lo reprollase, no podrzi volver
a presentarse en eI mismo periodo de sesiones.

”E.—Si un proyecto de ley 0 decreto fuese descchado en parte, o


modificado, o adicionado por la Cémara revisora, la nueva discusion
dc la Comara dc su origen versarzi imicamente sobre lo desecliado 0
sobre las reformas 0 adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los
articulos aprobados. Si las adiciones 0 reformas hechas por la Cémara
revisora fuesen aprobadas por la mayoria absoluta de los volos presentes
en la Camera de su origen, se pasara todo el proyecto al Ejeeutivo, para
los efectos de la fraccion A. Si las adieiones o reformas hechas por la
Czimara revisora fueren reprobadas por la mayoria cle votos en la Coma-
ra de su origen, volverén a aquélla para que tome en consideracion las
razones de ésla, y si por mayoria absoluta de votos presentes se desecha-
ren en esta segunda revision dichas adiciones 0 reformas, el proyecto, en
lo que haya sido aprobado por ambas Cémaras, se pasaré al Ejecutivo
para los efectos de la {raccion A. Si la Cémara revisora insistiere, por
la mayoria absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas,
todo el proyecto no volveré. a presentarse sino hasia el siguiente periodo
dc sesiones, a no ser que ambas Comaras acuerden, por la mayoria ab-
soluta dc sus miembros presenles, que se expida la ley 0 decreto solo
con los articulos aprobados, y que se reserven los adicionados 0 refor-
mados para su examen y votacion en las sesiones siguienlcs.

"F.—En la inlerpretacion, reformas 0 derogaeion de las leyes 0


decretos se observarain los mismos trémites esiableeidos para su for-
I118-C1011.

”C.—Todo proyecto de ley 0 decrelo que fuere desechado en la Cai-


mara de su origen, no podra volver a presentarsc en las sesiones del
afio... -

"I.-——Las iniciativas de leyes 0 decretos se discutiran prefcrentemen-


te en la Czimara en _que se presenlen; a menos que lranscurra un mes
desde que se pasen a la Comision dictaminadora sin que ésta rinda dic-
L-A5 FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 57

tamen, pues, en tal caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede pre-
sentarse y discutirse en la otra Cémara.

”].—E1 Ejecutivo do la Union no puede hacer observaeiones a las


resoluciones del Congreso o de alguna de las Czimaras, cuando ejerzan
iunciones de cuerpo electoral 0 do jurado, lo mismo que cuando la Ca-
mara do Diputados declare que debe acusarse a uno do los altos f|1ncio-
narios cle la Fecleracion por delitos oficiales. Tampoco poclro hacerlas al
decreto de convocator-ia a sesiones extraorclinarias que expida la Comi-
sion Permanente.”
Las reglas enumeradas pueden resumirse en el cuaclro cle la pégina
siguiente, cuya formacion nos l1a sido sugerida por una obra do los maes-
tros argentinos Altalion y Garcia 0lano.°

f) l —En el derecho patrio existen .dQS_ii&


a: §:_1__.su§_-zaiw y el___sinc:xiniso- Las re-
glas concernientes a los dos las enuncia el articulo 3° del Codigo Civil
del Distrito Federal. Este precepto dice asi: [‘_Las leyes, reglamentos,
circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obli-
gan y sm"ten sus efectos tres dias después de su publicacion en el Pe-
riodico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique e1 Perio-
dico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados
y sean obligatorios, se rrecesita que, ademas del"13I?a‘zo que fiia e1 pérrafo
anterior, transcurra un dia mos por cada uq/renta kl-l(%l8II‘0S de distancia
0 fraccion que exceda de la mitadj l

La lectura del precepto transcrito revela q n dos las situaciones


que pueden presentarse: si Se trata dc fijar la fecha de iniciaeion tie la
vigenoia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, ha-
liré que contar tres dias a partir dc aquel en que la disposicion apa-
rece publicada; traténdose cle un lugar dislinto, clebera aiiadirse a dicho
plazo un dia mas por cada ouarenta kilometros o fracoion que exceda
tie la mitacl.
El lapso eomprendido entre el momento cle la publicaeion y aquel
en que la norma entra en Vigor, recibc, en la tcrminologia juridica, el
nombre de vacatio legis. La vgqatio legis c5_rlL£r'+rminn damage cl goal

Concluido dicho lapso,


la ley ohliga a todos los comprendidos dentro dol zimbito personal cle apli-

° Inzroduccion al Dercr-ho, Bmmos fiires. 1937. 3' ed.. pig. 411.

1
F
58 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

PROYECTO S NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO


CAMARA DE '3"M“R‘ RESULTADO P. EJECUTIVO *
ORJGEN: REVISORA:
Primer caso: Pasa al ejecutivo. publica.
aprueba.
apueba

Segundo caso : rechaza totalmente. vuelve a la Cémara de ‘


aprueba. origen con las obser-
vaciones respeclivas, a
fin de ser discutido
nuevamente
aprueba nuevamente. Q- BSCCIIH IlU8\'&IT'l€l1l;8 el proyecto no puede
volver a presentarse en
cl mismo periodo do
sesiones.

Tercer caso: rechaza totalmente. vuelve a la Cémara dc


uprueba. origen con las obser-
vaciones respectivas, a
fin dc ser discutido
aprueba nuevamente. aprueba. nllevamente _
pasa al Ejecutivo. Publica-

Cuarto easo: deseclla en parte, '


vuelve a la Camara cl: t

aprueba. ‘ reiorrna o adicrona. origen para la discu- ‘


sion dc lo desechado o
de las reior-mas 0 adi» ‘
aprueha supresion, p ciones. \ _
reformas 0 adiciones. pasa al Ejecutivo. Publlcl

vuelve a la Cémara Lie


Quinto caso: -desecha en parte, origen para la discu-
aprueba. refonna o adiciona. sion de lo desechado 0
de las reformas o adi i
ciones.
I-echaza Sup,-6556“ 1 insiste en supresiones. el proyecto no puede
refonnas 0 adicionm adiciones o refor-mas. volvcr n nresentarse
sino hasta el siguiente
periodo dc sesiones.

Sex“, C550; desecha en pane, 1 vuelvc a la Czimara de


am-ueba_ ; reforma o adiciona. origen para la discu-
sion dc lo clesechado o
de las refolmas o adi-
rechaza supresion, rechaza supresion, re- °l°"e5-
reformas o adiciones. formas o adicioncs, es P35“ "1 E-le°“li“'°-
decir, acepta el pro-
1 ‘ yeclo ]Jl‘!1'l1lllVO. pub|ic5_

no puede volver a pre-


séplimf’ °a5°i p ‘senlarse en las sesio-‘
rec 1313' nes del ano.

,. t __
ms runmss roamms DEL onnsu JURIDICO 59

PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO


CAMARA
ORIGEN:DE CAMARA
REVISORA: P. EJECUTIVO RESULTADO

aprueba. aprueba. desecha en todo 0 en vuelve a la Cémara


parte. de origen con sus
ohservaciones.
insists en su proyecto insiste por l_a misma debe ordenar la
por mayoria de las ’/; mayorla. publlcaclon.
partes de votes.

cacion de la norma, aun cuando, de hecho, no tengan o no hayan podido


tener noticia de la nueva disposicion legal. Esta exigencia dc la segu-
ridad juridica se formula diciendo que la ignorancia de las leyes debi-
damente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha. El prin-
cipio sufre una excepciori en nuestro sistema, relativamente a los indi-
viduos que por su apartamiento de las vias de comunicacion o su mise-
rable situacion economica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En tal
liipotesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren
incurrido o, de ser posible, conceclerles un plazo para que la cumplan;
pero en ambos casos se exige que el Ministerio Pfiblico esté de acuerdo, y
que no se trate de leyes que afecten directamente al interés poblico.7
Tratandose dc lugares distintos de aquel en que aparece el Diario
Oficial, a los tres dias sefialados en la primera parte del articulo hay
que afiadir, segfm dijimos antes, uno mos por cada cuarenta kilometros
o fraccion que exceda de la mitad. Coligese de aqui que la fecha de
iniciacion de la vigencia de una ley federal —en el caso del sistema
sucesivo —va alejindose de la de publicacion conforrne crece la dis-
tancia entre la ciudad de México y los diferenles lugares de la Repo-
blica.
La regla del articulo 3 del Codigo Civil vigente duplica la cifra
sefialada en los anteriores Codigos de 84 y 71. En el articulo 4° cle
éstos estahleciase que a los tres dias, contados a partir de la fecha do pu-
blicacion, dehia afiadirse otro mas por cada veinte l<ilometros'o frac-
cion que excediese de la mitad.3 La regla contenida en tales Codi-
gos estaba de acuerdo con las condiciones de la época; pero la que

7 Articulo 21 del Codigo Civil vigente en el Distrito Federal.


3 Codigo Civil de 1871. Art. 4°: "Para q-ue se reputen promulgados y Obligatorios la lay,
reglarnento, circular 0 disposioion general, en los lugares en que no reside la autoridad que
hace la promulgacion, se computaro el tiempo a razon de un dia por cada cinco leguas de
distancia; si hubiere fraccion que exceda de la mitad cle la (listancia indicacla, se computaré,
un dia mos.”
Codigo Civil do 1884, Art. 4°: "Para que se reputen promulgados y ol;-ligatorios
60 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

establece el actual resulta anacronica. Dada la gran extension del terri-


torio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada
en México el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fron-
terizos sino aproximadamente dos meses mas tarde. Por otra parte, la
aplicacion del sistema sucesivo da origen a problemas de solucion rnuy
dificil, como el que estriba en saber de quo manera ha de caloularse la
distancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se pu-
blica y aquel en que la disposicion tiene que cumplirse. g_Bastaré con
trazar una linea recta sobre el mapa o habra que tomar como base las
via? de comunicacion? Y, suponiendo que se opte por este [ultimo ex-
tremo y que las vias do eornunicacion sean moltiples, gcuél debera servir
para el célculo de la rlistancia?
Las consideraciones antcriores nos autorizan para sostener la con-
veniencia de que cl sistema sucesivo sea suprimido. Habria, pues, que
dejar en pie el otro. pero adaptondolo a las exigencias de nuestra época
y a las peculiaridadcs del territorio nacional.
El sistcnza sincronico liéllase consagrado en el articulo 4° del Codigo
Civil. “Si la ley, reglamento, circular o disposicion de observancia gene-
ral, fija el dia en que debe comenzar a regir, obliga desde ese clia, con
tal de que su publicacion haya sido anterior.”
Este precepto tiene el clefeclo ‘Ade no sefialar el término de la va-
catio legis. Si la clisposicion se inlerpretase literalmente, cabria soste-
ner que una ley puede entrar en vigor en toda la Repfiblica media
hora después de su publicacion, de establecerse asi en sus articulos
transitorios. Ello equivalclria a destruir el principio de la vacatio legis
y daria origen a grandes inconvenientes y abuses. Por ello creemos quo
cuando en un textolegal se (lice -—cosa que a menudo ocurre—-que las
disposiciones del mismo entraran en vigor cl dia de su publicacion en
el Diario O/icial, no debe aplicarse el sistema sincronico, sino que hay
que tomar como pauta, pese a sus clefectos, las reglas del succsivo.

28. sancron, PROMULCACION, PUBLICACION.-—Algun0S autores Elis-


tinguen, al referirse al proceso legislative en el derecho mexicano, las ex-
presiones saneion, promulgacion y publicacio@Transcribirnos en segui-
rla la tesis del distinguido maestro Trinidad Garcia, expuesta en su
obra Intrnduccion al Estudio del Derecho: £La promulgacion es, en

la ley, reglamento, circular o disposir-ion general, en los lngares en que no reside la auto-
ridad que lrace la promulgacion. se mrnputarri el tiempo a razon de un dia por cada
veinte kilomelros (lo rlislnnviu; si lmliicrc Truccion que exceda rle la mitad de la distanria
indicarla, so (‘onmuturri un rlia mils."

,I
LAS FUENTES FORMALES oar. onosn Jurnmco 61

términos comunes, la publicacion formal cle la leu De esta definicion


se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente entre la pro-
mulgacion y la publieaeion. Las dos palabras lienen el mismo signifi-
cado cuando a la ley se refieren, y asi lo demueslra el empleo que se los
ha dado y se les da en el lenguaje corriente y en el juridico; la. Cons-
titucion y los Codigos dc 70 y 84 emplean indistintamente los dos tér-
minos para expresar la misma idea (articulos 70, 72, inciso a), y 89,
fraccion l de aquélla y 2 a 4 de éstos).|l)_ero la promulgacion de la ley
_encierra _dos___a_ctqs udistintos: por el primero, el Eject.1ti\'Q>interpont3 su
autoridadipara que la ley debidamente aprobada se tenga por disposi-
c'i'oin“’Ei’l5‘liéatAor*ia; por el segundo, la da a conocer a quienes deben cum-
plirli] El primer acto implica, naturalmente, que la ley ha sido aproba-
da“'pT§r el Ejecutivo o que, objetada por él, ha sido ratificada por las
Camaras. Como se ve, la intervencion del Ejecutivo en la formacion
de las leyes tiene tres fases independientes, con fines diversos y efcctos
propios cada una. Por esta causa deben juridicamente clistinguirse los
actos correspondientes a cada una de esas fases y hay que darles nom-
bre especial. Esta necesiclacl no se sentia en el antiguo derecho, cuando
un solo organo de gobierno bacia la ley y la publicaba; se impone, en
cambio, actualmente, por las complicaciones producidas por los nuevos
sistemas de derecho pfiblico. Consecuentes, pues, con la realidad pre-
sente cle las cosas, emplearemos tres diversos términos para referirnos
a esos actos; seron los dc: a) i
o; b)_promulgacirin., para?elpipreconocimientgformal por
este_clep§.n1e la ley l1a sido aprob_a_cLa_g_o_r1forme _a dere
_decicl:-L: c) pu.blica§ion,_liar:L el acto _(le hacer posible el,__c0n0cimiento
de la ley, por los medios establecidos para el efecto.” 9

29. LA cosrumnns como ruanra on nEm~;cno.—“La costumbre es


unjnso implamaqlo errnrm colectrvidadg corzsiderairglqr ésta como Lu-
ririicamenra ooligarorio; es cl dereeho nacialo... -' " nte el
jus moribus corrstitutumfi’ 1°
Francois Gény la define como “un uso exiszentc on an grupo social,
que expresa rm. scnmmento ]uridic0 do los inrlividuos que componcn
dicho gru.p0”.n
Las definiciones preccdentes revelan que el derecho consuetuclinario
posee dos caracteristicas:

9 Qbra citada. pig. 71. i


1° -Du Pasornaa, l'n¢ro_du6li0_n ti la théorie générale ea d la philosophic drr dmir, pllg 36
11 Gétw, Mérbode rfrnternretatiorz, 2éme. ed.. I, pzig. 323.

ii_.
t + 62 mraonuccron AL asruoro mzr. osnacno

1° Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de


un uso mas o menos largo; y
2° Tales reglas transformanse en derecho positivo cuando los indi-
viduos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase
de una ley
De acuerdo con la llamada teoria “romano-canonica”, la costumbre
tiene dos element0s el 0tro._ El griLn§F_o consis-

debe
. L por
__ _ tanto
_4 _¢1plicars8'9 el
"__. seguM
- - mem?
_,_______%
_prol0ngada,__ri_e uno delerminado proeed§r.__l_.a conviccion de la obligato-
riedad de la costumbre implica la de que el poder pirblico pueda aplicarla,
inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados
por el legislador. Los dos eleiperrtos del derecho consuetudinario luedan
_eJ5presa_do_s_en_la ya crtagza_{ormul'a_::invetéroid oonsuétudo ctnopirrio jgrrrs
seuf necessiratis.
Jorge Jellinek es autor de una teoria que perrnite explicar la for-
maclon de la costumbre juridica. Queremos referirnos a la doctrina
de la fuerza rwrmativa de los hechos, que expone en el tomo primero dc
su Teoruz General del Estado. Los hechos tienen —dice el mencionado
jurrsta—— clerla fuerza normaliva. Cuanclo un habito social se prolonga,
acaba por producir, en la conciencia de los individuos que lo practican,
la creencla cle que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostum-
1
Il brado, transformase en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso,
es vrsto mas tarde como manifestacion del respeto a un deber. O, como
dice Ehrlich: ‘ila costurgbre_rl_el pasado_se fl
__£umroZ1.1_2__ C
En la tesis que examinamos existe indudablemente un elemento ver-
daclero, pues la repeticion cle ciertas maneras de comportamiento suele
clar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse
siempre, por ser uso iriyeteradq. El fenomeno a que alude la tesis del
famoso tratadista expliT:E'el‘prolgruio: la costumbre es ley.
Al lado del acierto que sefialamos, encierra la doctrina un grave
error: el que estriba en sostener que la simple repeticion de un acto en-
gendra, a la postre, normas de conducta. Tal creencia es infunclada,
porque cle los hecbos no es correcto desprender conclusiones normativas.
Kant tuvo el mérito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino
del deber media un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara
vez se repiten y, ello no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en
cambio, no pueden reputarse nunca como cumplimiento de una norma,
‘T Bataan Er-tartan. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Traslated by
Walter L. l\-loll. Harvard University Press. Cambridge, Massachussets, 1936, pig. 85.

L.
LAS rusnrss FORMALES oar. onmzn JURIDICO 53

pese a su frecuencia. Recuerde el lector las ideas desarrolladas en el


capitulo primero de esta obra acerca de la validez y la facticidad de las
proposiciones normativas. .
La distincion, anteriormente establecida,” entre valor formal e in-
trinseco de los preceptos del derecho, no solo es aplicable a las leyes
escritas, sino a las reglas de origen consuetudinario. Es posible, por tan-
to, que una costumbre juridica carezca de justificacion desde el punto do
vista filosofico.
;En qué momento deja una costumbre de ser mero habito, para
convertirse en regla de derecho? 'Algunos autores sostienen que la regla
consuetudinaria no puede transformarse en precepto juridico mientras
el poder pfrblico no le reconooe carzicter obligatorio.
El, e la__ obljgatoriedad de una costumbre por el
poder pfrblico puede exteriorizarse en dos formas distinfasz. express o
.* t/é9ita._fl reconocimiento exp_res_g_ realizase por r_nedi_o devla ley. El le-
gislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una
determinada controversia, debera el juez recurrir a la costumbre. El reco-
pogirni;311t§1_té.cito,-consiste -en la aplicacion dc una costumbre a la solriofi”
I-I CI 5

de__c_as,os..,co,ncretos.
El problema que debemos resolver es si, a falta de reconocimiento
legal de la obligatoriedad de la costumbre, puede ésta surgir, indepen-
dientemente de su aceptacion por los jueces. La cuestion es resuelta nega-
tivamente por numerosos juristas, entre lqs que hay que citar a Kelsen,
ll/lircea Djuvara y Marcel Planiol. p
' ‘Kelsen parte del principio dc la estatalidad del derecho, y estima que
‘una regla do conducta solo asume caracter obligatorio cuando represen-
ta una manifestacion de la voluntad del Estado. Consecuente con esta
doctrina, concluye que el derecho consuetudinario no puede naoer sino
a través cle la actividad de los organos jurisdiccionales.“
' Colocandose en una posicion semejante, el jurista rumano Djuvara
dice que “la .o_o__stumbre no podria ser fuente del derecho positivo si no
fuesepaplioada por los organos estatalesH__a los casos concretos (especial-
mnnte por los jueces, en materiade derecho privado]. ,Es._la_j_I.Qspru-
d§nciaia_ a a la costumbre como“fuen_t_e_ql,el ,derecl1o,___al=§fjT_.
»carla-_-a- los- -casos- -individ-ii‘alE“s?’115“"'""'"'
Planiol se expresa en forma parecida: “No creo que sea posible
f‘
13 Ver seccion 23. Véase tarnbion mi ensayo Dirilogo sobre las juentes formales rim
derecho. en el tomo X, nfimero 4-2, abril~junio de 1949, dc la Revista de la Escuela Na-
cional dc .l1,\risprurlenr'ia.
" Hriuptproblente der Smntsrecbtsleltre. Tiibingen, 1911, pig. 34. i
15 Recueii d’érwIe.s sur Ies sources du‘ rirou, Paris. 193 1. I, pég. H7. .g\1 lq £1 0 .

.1‘-ft, ix A-Q

\
.~ 4
k--_.<'\<' t "F 1
~

64 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

crear, al margen dc la jurisprudencia, reglas consuetudinarias juridica-


meute obligatorias.” 16
En opinién dc Frangois Gény, Ia tesis anterior es falsa. Piensa cl
ilustre maestro gue la costumbre jtufidica np nace de la préctica _de-k los
tribunales,_aun c11and_0_I_e'c0n'oc<§Iu_e €l_[JliC-':\Ci6I1 dc aquélla por los jus-
ces es> mariifg-stacién indudabI_e‘___gie la opinio necessitatis. Silos tribu-
nales aplican la costumbre es pre}:i‘samente‘p‘6rque en su'concept0 co-
rresponds a una vcrdadera regla dc derecho, es decir, a un precepto
nacido consuetudinariamente, y anterior, por tanto, a las decisiones que
l_e rcconocen validez. La aplicacifiii no constituye un acto dc creacién,
sino de reconocimiento de la norma."
En su hello estudio titulado (Curiles son las causars (la Ia amtoridarl
del derech0?, el jurista suizo Augusto Simonius cita un intcresante ejem-
plo que demuestra la posibilidad dc que una costumbre juriciica s§_>{o_r-
mg: indepcndigqtemqpgel de_ _l:; _acti'vici_ad ’£qn
rrencia HE-I§'ini)eeQ[qta c0m{:.elu_d0 lilq _7(-1t5in1'0_i;;‘r?i,$,$§£u n_<_r_cessimzis. Helo
a"q1'1i‘: “E1 Cédigo Federal de las Ol‘Ti'g£lCiOIl6S dc 1381 prohibia a las
sociedades anénimas, en su articulo 873, llevar el nombre dc personas
vivas. Pero en la actualidad se reconoce unzinirngmtfzrlte que esta prohibi-
cién ha sido ahrogada por una <“&sl_1i_iji1)rL¢__;dé‘rb§_z1toria'.‘ En Suiza hay
ahora centenares de sociedades anénimas que ]ii§l'an el nombre de per-
sonas vivas. Ocurrié que diversas sociedades de esta clase empezaron a
usar tales nombres. Poco a poco, cl uso fue generalizémdose. No hnbo
protestas. Las autoridades del registro dc comercio registraron dichas
1
| sociedades, a pesar de su nombre ilegal. Los que formaron el uso proce-
I
dieron como si las sociedades anénimas tuvieran el derecho dc Ilevar
esos nombres. Actualmente, todo cl mundo tiene la conviccién dc que 1m
jucz llamado a decidir sobre ese derecho, lo reconoceria. La situacién
es, pues. idéntica a Ia que existiria si cl articulo 873 nermitiera a las
sociedades de que hemos venido hablando usar el nombre dc personas
vivas.” 13

30. RELACIONES DEL mamzcno CONSUETUDINARIO cow EL LECISLADO.


LAS TRES FORM/\S DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SECUN WALTER HEINRICH.
-—Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y Ia ley
descubriremos, scgfin Heinrich, tres diversas formas del derecho consue-
tudinario, a saber: 1. delegarize. delegado. 3. derogaznrio.

' 1° Ciladn pm’ Dmvami qn su rnonoarafia Dmi: ratiannel e: droi: posilif. Recuqzil
d’cmdcs sur, les_s0urccs du Dfolt. I, pug. 275,
11 ' .}1'c:h_o_ae Mnternretutmn 60' a0ltFC8$ en (_lrml prwe no:mf..2emc. ed., tomo I, pig. 365.
19 Recuezi d‘é-'udes sur [es sources du,d ram Paris, 1934, I, pig. 212.

F I
ii i

Li\S FUENTES I-‘0RMALES‘DEL ORDEN JURIDICO 65

E1 d§.L_@g_¢,£1_e_se.dB__¢'.1§11.£1,2_& Hmdiq de una noLm%ei‘~ll'idi§§:“9§§F5i:


ta se a_u_t__0ri_zg_:,1_ determinadat instanciglé:l;:re§;;;;lgrgch9_:geqyilq-” 19
‘E5 costirnbre juridicgE}?1i'511z‘en16‘;i€¢‘$ supraordinada a la ley.lExi§te la
misma relacién en la monarquia absoluta, cuando el monarca, cuya situa-
cién juridica se encuentra regulada consueludinariamente, expide leyes
de carécter general.
_Se l_1ahl;a__§le _de_|3<;ho_cgrlsue_tu_dinario delega-¢i_o_ en aq_u__el_los casos en
que 'lh“Y€)7'1eT1it"i;‘ie#l3e-eestifmbre-para-l-a~ »solu'ci6n"il_e' deterrniniaH'é_§ 'co'ntr0“-
fiT§§‘§Z_EficT§al hipétesis, la costumbre héllaselsuhordirgtil al derecho ee-
crito; es, como dice Somlé, “costumbre juridica secundaria”.2° A la
esfera del consuetudinario delegado pertenecen también, segfin Heinrich,
los usos mercanliles (Usances, Verkehrssitten, etc.).
“El consuetudinario delegado no puede ser contrario a los preceptos
de la ley. La delegacién cstablecida por el legislador no es superflua ni
carece dc importancia, como en ocasiones se afirma, Sirve, al menos, para
desvanecer cualquier duda acerca de la vigencia dc ciertos usos y costum-
bres populares.” 2‘
La costumbre desenvuélvese a veces en sentido opuesto al dc los lextos
legales. Es cl caso de la c0stumbre QQ¢@ Heinrich air@la.p0sibi_-
~1i'1*“1~ ~4"=~!1"'= ésla-_$-F:-!*1F'!1s#='~l}i'l9u@"d2¢! 1&5i$1§iQr.1=_11i»§suB-fixrvesamflve
validez, como oggrre, verbgra<_:is_t,_entre noso_t_ro$;'_” ie qqi-to @005-PH cu.
__;"— —* * “' '* ' "‘ ' ‘ deiaumrt
31. DISTINCION auras LA cosrurumu; Y L05 us0s.—Con gran frecuen-
cia, el legislador remite al magistrado, para la solucién de determinadas
controversias, a los usos locales 0 profesionales. Tal oosa ocurre princi-
palmenle en materia mercantil (usos comerciales y bancarios, usances,
Geschfiftsgebriiuche, Vflrkehrssitten, usages de commerce, etc.).
Cény los define en estos lérminos: “Se tr§1i3:;le;l.asQp:écticas,_genera1es
unas, ptrgs. l0tca1es=o profesionales, que concurren de un modo técita-en-la
.f0,rma(ii_g';r1_ cle,l_os actos juridicos, especialmente los contratosry que,Hen_,vi1;-
tud (lc_:l principjoede la autonomia dc la voluntad, sejsobrentiendemen
toclosi esos actos, inclusive, con algu-nas reservas, en los de carécterls
lemne, para-interpretar 0 completar la voluntad-de-—las-partes.” 23
Algunos autores consider-an que los usos no son sino una variedad de
la costumbre juriclica. Entre ésta y aquéllos existen, sin embargo, im-
portantes diferencias, como lo ha demostrado claramente Gény. En los
1" “Zur Problematik des Gewohnheitsrechts". en Recueil afémdes sur Ies sources du
droit, en Phonneur de Francois Gény, Paris, 1934. tomo ll, pég. 292.
1° Juriszische Grundlehre, 2' ed., Leipzig, 1927, pig. 350.
21 Obra citada, pég. 124.
" Ohm cilada. oe'||z.,124.
‘*5 GENY, Métliode iffnzcrpretatiun. Zeme. ed., Paris, 1919, I, pig. 418.

5
66 INTRODUCCION AL BSTUDIO DBL DERECHO

usos encontramos el elemento objetivo dc la costumbre, la préctioa més


0 menos reiterada y constanle de ciertos actos; mas no podemos afirmar
lo propio del elemento subjetivo, u opinio juris.“ LQ_$__lL5_O§_S_iQ!_§_[1__11,€_i_§_Q_
cgmplfila.r..o_imQ!.P!§L3L_la,v.oluntadiideelasopartesesolojena:uanlo .se est-i-ma
que han_qL1§Qdo_libxiemenleraqogerseo;-ilellos. Ahora bien: esta facultad
electiva excluye la idea de necesidad que se halla indisolublcmente ligada
a la vcrcladera costumbre juridica. Q__e_aqnj qnelos _n$_o_5 no p!.1eda_n_ap1i-
qarse cnanglo las partes haniinanifestado una voluntacllgliversialgs H_

32. LA COSTUMBRE EN EL or-:a1-zcno Miaxrcimo.-—-La: _(Z0_!-‘;l_l1_l'_[1l)___l'cw(_l(’:S-


empefia en nuestro derecho un papel muy. secundario. S610. ese juridicamen-
te obligatoria cuando la ley le olorga tal canister. No es, por ende, fuenle
inrnediata, s_ino mediata 0 supletoria del 0rden__p0s_i_tiv.o,.
El artiCul0 '10 del Cédigo Civil del Distrito Federal establece el prin-
cipio general de que “contra la observancia de la leyno puede alegarse
desuso, costumbre 0 priictica en contraria". Dicho de 0tr07lI10(l0: la cos-
tumbre no puede derogar lauley. Loéiearnente, nada impide concebir la
[5-osibilidad de que se forme una costumbre contraria a los textos Iegales
y en la cual concur-ran los dos elementos, objetivo y_subjetivo'; (le que
hablamos en la seccion 29; desde el punto de vista de la doctrina romano-
canonica, esa préctica tendria el carécter de c25;t|._u_31Jl;_re_ iuridiea deroga;
turia; desde el punto de vista legal, en cambio, seria un hecho a_i_1}iiifi;
rlico. ,
*' " Enlel Cédigo que citamos arriba hay varios articulos que otorgan a
la costumbre y al uso el carécter de fuentes supletorias del derecho mexi-
cano. Por ejemplo:
“Articulos 996 y 997. El usufructuario de un rnonte disfruta de todos
los productos que provengan de éste, segfin su naturaleza.” “Si el monte
fuere talar ode maderas deconstruccién, 'podra. el usnfructuario H3081 en
él las talas o cortes ordinarios que haria cl duefio; acomodéndose en cl
modo, porcién o época a las leyes especiales (legislacién forestal) 0 a las
l

“ " liIla\iq._dcl_u§9in.4.¢1IQQe_@9nj;o.e.e:huian;0-1%..iiurnlc ~fl+w3-


noma .de,L,dc_rcgl1g,__n1'ientgg;__¢]nre_’§lfi uso se:_:_!p_|_i_c3,;:3_5_|o?_J;grq1;e .una.__nurma;§leH-ley
expresa referencia _a el. El uso. pues, nor esepor s| mismo. lueme del derecho. sinn_r;;m
airve solamente _pqr_a da_r_el_$onler;i5l9_a__ung_degenninadaVnorma rte ley, que le do efieagig;
Tamhién el usofleri senlillb"t€i'§1lco supone la existencia dc un elemento~sul>je1ivo que‘.
sin embargo, es menos intenso que la opinio nccessimtis, y consiste sélo en In conricnrin
dc Ia gencralidad del uso. En este caso el elcmenlo Formal se em-uentra cn la nonnu que
Oflflfififfi pfiflflfiifl 8| 1180-” SALVADOR PUGLI-\'I'rl. Introduction al Esludio del Derecho Cir-|'l',
trad. dc ALBERTO ‘Vflzour-1 mu. Msac/mo. México, 1943, pég. 97.
"5 Consullar sobre este punto: Annwo Rocco, Principio: dc Dereclio Mercanlil. lrzul.
Cnnnmucs, Madrid,'l93l, 116-133. R. ESTEVA Ruiz: “Los Usos Comerciales como Nor-mas
Iuridicas", en la Revista de Derecllo y Ciencia: Socinles de la Faculmd dc Iurispriidcnciu,
2' época, tomo I, nlimero I, agoslo dfi 1930.
t-owe es; jU\)\QQQ.Ldg,/(:11? ,
LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO

costumbres del lugar.” Creemos que en el precepto anterior se emplea la


—palabra costumbres no en su acepcién juridica, sino en el sentid1- de usos.

“Art. 1796.—Los eontratos se perfeccionan por el mero consentimien


to, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la
ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no solo al
cumplimiento de 10 expresamente pactado, sino también a las consecuen-
cias que, segfin su naturaleza, son conforrne a Ia buena fe, a1 uso 0 a
la ley".
“Art. 2607.— Cuando no hubiere habj convenio, los honorarios
se regularzin atendiendo juntamente a laslcos del lugar, a la impor-
tancia dc los trabajos prestados, a la del asunto 0 caso en que se prestaren,
a las facultades pecuniarias del que recibe el sezvicio y a Ia reputacién pro-
fesiona] que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios presta-
dos estuvieren regulados por arancel, éste servirzi de norma para fijar cl
importe de los honorarios reclamados”. _
“Art. 2'754._Las condiciones de este contrato (alude al de aparce-
ria), se regularan por la )L<_)lL;nta.d de los interesados; pero a falta de con-
venio se observara laéfiastumlarelal general del lugar, salvo las siguientes
disposiciones". Tanto 'é?1aéT§1€iculo 2754 como en el 2607 Ia palabra
costumbre se emplea en el sentido de uso.
‘En derecho obrero la. costumbre juega el papel de fuente suple-
toria general. Asi lo 'spone el ar-ticulo 17 de la. Ley Federal del Trabajo,
que a la letra dice: fill falta de disposicion expresa en la Constitucién,
en esta ley 0 en sus reglamentos, o en los tratados a que se refiere e1 ar-
ticu]_o 60., se tomaran en consideracion sus disposiciones que regulen
casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos orde-
namientos, los principios generales del derecho, los principios generales
de justicia ‘eocial que derivan del articulo 123 de la Constitucion, la
jurisprudencia, la costumbre y la equidad’3

Después de la costumbre, bién, de acuerdo con


el precepto transcrito, el earéicter cle fnenLe:§11,Rlejcgi_ei___general. A ella
alude, al hablar fie _1_as relacirggeigeinibgjg, el articulo 317del mismo
ordenamiento. Tal preceiétoéllice asi; “Loajicontratos y las relaciones de
trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que___sear1
conformes a las normas dei trabajo, a la buena fe y a la equidad”.

Existe una referencia a lo que se llama “costnnlbrg ¢le_l_i.rgar” en


la fraccion VII, cl) del articulo 283 de la misma Ley Federal del Trabaio.

¢
68 mraonuccrou AL ESTUDIO on-:1. nsmzcao

A los usos bancarios y mercantiles alude la Ley de Titulos y Opera-


ciones de Crédito en su articulo 2°. Este precepto dice; “Los actos y las
operaciones aque se refiere el articulo anterior (0 sea, lo§—relativos a los
titulos de crédito) se rigen: i

:1. __J?or lo dispuesto en esta ley y en las demés leyes especiales rela-
I 'tivas; en su defecto; \

i “II. NPor la legislacién mercantil en general; en su defecto;


_ 4".

"III..- -Por los usos bancarios y mercanti'les,_y en defecto de éstas;


»*"y
il-
’ V _:IY. Por el derecho comlin, declaréndose aplicable en toda la Re-
” publica, para los fines de esta ley, el Oodigo Civil del Distrito Federal."

r __E;_n__11g_es.tro d_e;echo.penal no asume la costumbre papel alguno,_pues


/2
tal materia se__halla lZl0IIlll'1Z:'l_ClélT,p0I‘._el..--pITi11Cip10._I1O__I161)’ delito_sin=Je;[,'\
Qcgnhqyl fez. ‘_‘l_i‘.i1-‘los juicios del orden criminal —dice la Cons
titucion en su articulo 14~—Eiueda.- pr0hibido~imponer,_po1' si.mple:ana-
l0_' )5o aun por mavoriaYazofl
_glEl --
Lie _r_ g,_pena_alguna—que-—no—esté - -decretada por
3-.‘,'_ -.\ A.‘_».-,_ ’".‘
.»|'
1.‘
unajeggeigactaznen-te-aplica-ble -a-l- -del-ito - cle--que-se--t-ra.ta.1_:l ‘I '
\
ll/~
" fl‘ ‘£3’ c ¢~ev~<>ai del \‘l‘<>-rh-<?-CM6"
if 413*] 3. 'ki"i__J_11rs1211unr=_r>rc1.a__rJ0.M0__1=_u1-:r:-r1;_ _1Itl>3.I:>_DlZBECHO.—l..€! palabra
jurisprudencigz posee .fiSdntas._Eg_una de ellas eguivale
. \
"' a ciencm dgl dggggllg Q gegria del orden igudicQ__po.s11ugQ‘
' _ “’ En laL,_o_tr_a,
fir»
fir:-“ .
sirve para designar el conjunto. de -princj,z2iQsjn_iQct:i,r1aLcnnIenii¢l-LQL;
. . 1 r * i . . e 1
las declszones de los trzbunales 2" €’~‘~'“Q’~‘~’5§' Q "' ‘O <1 ‘i

1 Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones


de ciertas autoridades jucliciales, carécter obligatorio, relativamente a otras

I
l
-
autoridades de inferior rango. En nuestro derecho, por ejemplo, la juris-

2" "La jurispruclencia implica el conocimiento del derecho y, en este sentido, se ha


tornado para significar no un conocimiento cualquiera, sino el conocimiento mis complcto 7
fundaclo del mismo, es a saber, el cientifieo. Como sinénima de ciencia del derecho ha
corrido ente tratadistas y legisladores. Asi los romanos la definian: rcrum divinarum atque
lnumanarum notitic, iusti atque iniusti scientia. Verd non simulata philosophi que decia
ULPIANO." F. CLEMIZNTE be Disco, La iurisprudencia como Iuente del derecho, Madrid,
1925, pig. 46.
1" “En la pniclica normal del derecho llevada a caho coactivamente por los_ érganos
del Estado constitucionaimenle orclenados al restahlecimiento del derecho, a su cumplirnien-
to lorzoso previa declaracién concreta del mismo, es donde se vincula especialmente la
formacién de la jurisprudencia, porque la. aplicacién del derecho incumbe a los tribu-
nales como érganos especificos de esa funcién y de aqui que la jurisprudencia se reliera
per enzinenziam a la actividad de los jueces y trihunales.” DE D1!-:00, obra cilada, pég. 57.
LA5 FUENTES FORMAL!-IS 01-:1. oannn Jummco 59

prudencia cle la S_uprema Corte de»=J-ustieia obliga a la propia _Corte y a


los T1:1'_bu_§_a_les?‘Unitarios y_ Colegia"des= de Circuit0,_Juzgados de Distrito,
Tribunales
_
/9-1...--
-——
Militares
--
y Judiciales
' '
del orden comun de los ---Estados 9 Distri-
1::o?_F1Ԥ_Qe;al_ y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y fede-
Jales. .. _
“Las ejecutorias fclewlak §uprema Corie de Justicia funcionandoen
Pleno constituyr-LE1‘‘i-iirisprudencia, siempre que lo resuelto eniellas se sus-
tente eirrhcirdico ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que
hayan sido aprobadas por lo menos por atorce ministros” (pérrafo se-
gundo del articulo 192 de la Ley de Ampqr0)?‘r§ L Q.;._'}‘,o-3

De acuerdo con el articulo 193 _bis die,la_..misma..Le5r=--de~ Amparo,


“la illlliSl)fl;l£l8l}Ci§ que establezcan los Tribunales Colegiadoede Circuito,
eriwmateria de su competencia exclusive, es obligatoria para los mismos
_Tribpnales,> asi C0m0 para los Juzgados de Distrito, Tribunales Iudiciales
del fuero comun, Tribunales Administrativos y del Trabajo que funcionen
dentro de su jmisdiccién territorial.

“Las ejecutorias "de los tribunales colegiados de Circuito constituyen


jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco eje-
cutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido apro-
batlas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran".

En las di§_p_os_ici_o_nes_legales citadas _l_a__pa1abra jurisprudencia {isase


enéun _se_r1t_igi_0,I!1€t$._17estrir1gido..que. el-indica(l0 3.11 L111.l31fincipio,..ya lque
solo s.e,§i,pli_!;.<La_las tesis que reiinan losprequisitos sefialados por las mismas
disposiciones.=En=lo que atafie a nuestro derecho podemos hablar, por tanto,
tie. iurisprzudencia-.obli5gatc-ria y no» obligatorim-=Relativamente a las auto-
ridades mencionadas en esos preceptos, las tesis jurisprudenciales tienen
la misma iuerza normative de un texto legal. 2” _I_2i§:has tesis__§0n_ de _d_os
esP@<=_i@_S= 2_1L@£@rPre£aliaa§__delas-1_ey.e$-eta.--que-mse refieren. 0.inr@gr_vd.ere~S
__d_e_ sus lagunas._,_c.i

Expliquemos, con ayuda de un ejemplo, la distincion entre tesis y


eiecutcria. Si la Corte, funcionando en Pleno, formula una interpretacion
del articulo 133 constitucional, y la ejecutoria (0 sentencia) que la con-
tiene es aprobada, la tesis interpretative no es jurisprudencia obligatoria.
Z8 “Cuando una decisi6n_jurispruden|:ial es d_eclarm-la formalrnente obligatoria para
las deciaiones futuras, dmempena exactamente el mismo papel que la ley.” M. DJUVARA,
Droi: .i-ationnel er droi: posmj‘, Recuezl Geny, I, pug. 269.
70 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nenrcno

Pero si el Pleno aplica la misma interprelacién en cinco resoluciones no


interrumpidas por otra en contrario, y las ejecutorias son aprobadas por
mas de trece Ministros, la norma jurisprudencial quecla formada. Ello
significa que tanto la Corte como los jueces y tribunales a que se refiere
el articulo 192 de la Ley de Amparo tienen el deber de sujetarse al cri-
terio hermeneutico adoptado por el Pleno, o en otras palabras, la obliga-
cion de interpretar el articulo 133 de nuestra Constitucion en la misma
for-ma en que aquél lo entiende. ‘Y tal obligacion solo se extingue cuando
la norma jurisprudencial deja de estar en vigor.

Antes de que surja la jurisprudencia obligatoria, los criterios inter-


pretativos 0 integradores no obligan a otros tribunales, ni a la propia
Corte. Es posible, por ejemplo, que un Juez de Distrito adopte, frente
a los rnismos problemas, diferentes soluciones. Y esta facultado para pro-
ceder asi porque no hay, relativamente a ellos, normas interpretativas
0 de integracion que lo obliguen a seguir el dictamen de aquel tribunal.

Al forgarse la jurisprudencia obligatoria surge una norma nueva,


de M612-.‘ abstracta, que en rel caso clel_ejen1pl0 podria expresarse do este
modo: “El articulo 133 de_ Ia,Constituci6n Federal de los Estados Unidos»
Mexicanos debe interpretarse...” (aqui vendria la tesis interpretative).

De acuerdo con el segundo parrafo del articulo 193 rle la Ley dc


Amparo, “las ejecutorias de las salas de la Suprema Corie de Justicia
constituyen iurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente
en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan
sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros".

Tanto el primer parrafo del articulo "192, como el primero del 193
citados, tienen el defecto de no referirse al caso en que _l_ai_te§_i§.§0nstitu-
tivas_de la jurisprudencia obligatoria no son interpretations, sino integra-
rloras de lagunas. _ _#

Segun el articulo 194 de la misma ley, 1‘la jurisprudencia _se inte-


rrumpe, dejando de tener carécter obligatorio, siempre que se pronuncie
ejecutoria en contraria por catorce ministros, si se trata de la sustentada
por el Pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votes
traténdose de la de un Tribunal Colegiado cle Circuito. En todo caso, en
la ejecutoria respectiva deberén expresarse las razones en que se apoye
la interrupcion, las cuales se referirén a las que se tuvieron en conside-
ranion para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificacion
'1

us FUENTES FORMALES oar. ORDEN Jummco 71

de__lg_j1uispmdencla se obsenraran las mismas reglas establecidas por


esta ley, para su forrnacion ".

La expresién “se interrumpe”, empleada en el precepto transcnto,


no es correcta, ya_que_al _c_licj:gse_una»ejecutoria.cliscrepante la jurispru-
dencia no §Q__“1lll3§1:1_'l1IIlp,€” ni se “modifica”, ‘sino se deroga. A esto
"equi\?aIiéT€n'_efé’c:'t6,_la extincién de su obligatoriedad general. Una nueva
tesis no puede surgir si no vuelven a cumplirse los requisitbs qié‘condi-
cionaron la forrnacion de la derogada. Volviendo al ejemplo: cuando el
Pleno modifica su interpretacion del articulo 133 de la Constitucion, la
nueva tesis hermenéutica solo adquiere obligatoriedad general si el pro-
pio Pleno la reitera en cinco ejecutorias no interrumpidaspor otra en
contrario, y esas sentencias son aprobadas por mas de trece ministros. Una
sola resolucion cliscrepante puede, pues,destruir la obligatoriedad de las
tesis jurisprudenciales. Lo cual significa que aqui, a diferencia cle lo que t
ocurre en el caso de las disposiciones que emanan del poder legislative,
una norma individualizacla deroga a otra de indole abstracta.

E siguiente articulo de la Ley de Amparo estatuye que ‘fcuando


las salas de la Suprema Corte de Justicia _susten_ten tesis contradictorias
en los juicios de amparo de su competencia, cualquiera de estas salas,
el Procurador Genera] de la Repiiblica 0 las partes que intewinieron en
los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas pod ' denunciar
'la contradiccion ante la misma Suprema Corte de Justicigla que deci-
dira funcionando en pleno, qué tesis debe observarse. Procurador
General de la Republica, por s1' 0 por conducto del agente que al efec-
to clesigne, podra si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro
del plazo de diez dfas.

La resolucion que se dicte no afectara las situaciones juridicas


concretas derivadas de las sentencias contradictorias en los juicios en
que fueron pronunciadas”.

De acuerdo con el articulo 195 bis del misrno ordenamiento, “cuan-


do los Tribuna1es._C01egiados de Circuito Zsustenten tesis contradictorias
_en ‘los juicios de amparo materia de su competencia, los ministros de la
Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la Repiiblica, los
mencionados Tribunales, o las partes que intervinieron en los juicios
en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrén denunciar la contra-
diccion ante la sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia,
la que decidiré qué tesis debe prevalecer. E1 Procurador General de

>
72 INTRODUCCION 11. ssrunro m-:1. oznrcno

la Republica, por si 0 por conducto del Agente que al efecto designe


podré, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de
cliez dias.

La resolucion que se dicte no afectara las situaciones juridicas


concretas derivadas de las sentencias contradictorias en los juicios en
que fueron pronunciadas”.

El ultimo pérrafo del articulo que acabamos de copiar revela que,


I
tanto en dicho precepto como en el anterior, las expresiones “contradic-
>
cién” y “tesis contradictorias” no se refieren solo a los casos en que hay
contradiccion en el sentido légico del término, sino también a aquellos
en que imicamente existen contrariedad 0 discrepancia.

~Expliquemos la anterior distincién por medio de ejemplos. Si en las


tesis de dos diferentes Salas de la Suprema Corte se establece, en relacion
con un mismo precepto legal que sefiala un término, por un lado, que
en dicho término deben incluirse los dias feriados y, por otro, que tales
dias no deben incluirse en ese término, entre dichas tesis existe contra-
diccion en sentido légico, puesto que una de ellas ordena y la otra pro-
hfbe la misma conducta. No existe, en consecuencia, la posibilidad de
una tercera soluciénz en el término legal del ejemplo 0 deben o no deben
incluirse los dias festivos, tertium non datur.

A menudo, las tesis que forman la jurisprudencia no son contradic-


torias en sentido logico, sino simplemente discrepantes o contrarias.

Supongamos que la diversidad consiste en lo siguiente:

Tesis A: “Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben Ile-


narse para obtener el titulo de Contador Publico y Auditor son a, b, c
y dn

Tesis B: “Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben llenarse


para obtener el titulo de Contador Publico y Auditor son a, d, f y g”.
I.-AS FUENTES FORMAL!-IS DEL ORDEN JURIDICO 73

En tal hipotesis no habria contradiccion, sino contrariedad o simple


discrepancia. Esto significa que las tesis de nuestro ejernplo no pueden
ser validas ambas, pese a lo cual es logicamente posible que, llevando el
asunto al Pleno de la Corte, éste declare que las dos carecen de validez,
y decida que la (mica admisible es C, segfin la cual “las condiciones que
en el Estado de Jalisco deben llenarse para obtener el titulo de Contador
Publico y Auditor son a, h e i“.

Cuando hay contradiccion normativa no es posible que las tesis


incompatibles sean ambas validas, ni invalidas las dos. Volviendo al ejem-
plo: entre sostener que en un término deben incluirse los dias inhabiles y
decir que tales dias no deben incluirse en dicho término, no existe una
tercera posibilidad. Cuando dgstesis son contrarias, es,_ en_cambio,_p9_sib1e2
‘que ambas sean de_clE1'r§i1i;Eifinvélidas_por la autoridad aquien_la ley enco-
<
mienda la fmicion de fijar la jurisprudencia obligatoria. _ ' "

[gun cuando es la logica la que nos ensena cuando hay contradiccion


o simple contrarieclad entre normas juridicas, debe tenerse muy presen-
te que el problema que estriba en saber cual de dos preceptos de de-
recho contradictoriamente opuestos es valido, 0 en determinar si dos pre-
ceptos contrarios tienen o no fuerza obligatoria, no es roblema légico,
sino cuestion que solo el derecho positivo puede resolvé

De acuerdo con el articulo 196 de la Ley de Amparo, “cuando las


partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia de la Suprema
Corte 0 de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo haran por escrito,
expresando el sentido de aquélla y designando con precision las ejecut0-
rias que la sustentan”.

El articulo siguiente dispone: “Las ejecutorias de amparo y los votos


parlziculares de los ministros y de los magistrados de los Tribunales Co-
legiados de Circuito, que con ellas se relacionen, se publicaran en el Se-
manario Judicial de la Federacion, siempre que se trate de las necesa-
rias para constituir jurisprudencia 0 para contrariarla, asi como aquellas
que la Corte funcionando en pleno, las Salas 0 los citados tribunales,
acuerden expresamente”.

i
74 INTRODUCCION AL esrumo oar. nemzcno

A la jurisprudencia obligatoria del Tribunal Fiscal de la Federacion


se refieren los articulos 259 a 261 del Codigo Fiscal correspondiente. Ta-
les articulos dicen asi: Articulo 259: “La jurisprudencia del Tribunal Fis-
cal de la Federacion seré establecida pOLl3._S3lfl Superior.-_y sera obligatoria
para la misma y-para las salas regionales y solo _la_ Sala Superior podrzi va-
_riar1a.” Articulo 260: _ “La jurisprudencia se forma en los siguientes casos:
I. Al resolver las contradiciones entre las sentencias dictadas por las salas
regionalesry que hayan sido aprobadas lo menos por seis de los magistra-
dos que integran la Sala Superior. II. Si al resolver el recurso de queja in-
terpuesto en contra de una sentencia de la sala regional, la Sala Superior
decide modificarla. III. Cuando Ia Sala Superior haya dictado en el recur-
so do revision tres sentencias consecutivas no interrumpidas por otra en
contrario, sustentando el mismo criterio y que hayan sido aprobadas lo
menos por seis de los magistrados. En estos casos, el magistrado instructor
propondra a la Sala Superior, la tesis jurisprudencial, la sintesis y el rubro
correspondiente a fin de que se aprueben. Una vez aprobados, ordenarén
su publicacion en Ia Revista del Tribunal”. Articulo 261: “Los magistra-
dos, las autoridades o cualquier particular podran dirigirse al Presidente
del Tribunal denunciando la contradiccién entre las sentencias dictadas
por las salas regionales. Al recibir la denuncia el Presidente del Tribunal
designara por tumo a un magistrado para que fonnule la ponencia sobre si
existe contradiccion y, en an caso, proponga a la Sala Superior el criterio
que deba prevalecer, el cual no modificaré los derechos u obligaciones que
deriven de las sentencias.”
El Articulo 13 de la Ley Organica del Tribunal Fiscal dispone:
“Para fijar o modificar jurisprudencia en los casos a que se refiere el
articulo 231 fraccion III del Codigo Fiscal de la Federacion, sera ne-
cesario que en cada una de las tres sentencias en que se sustente la mis-
ma tesis hayan votado en igual sentido, cuando menos, seis magistrados.

_Para fijar o modificar jurisprudencia en los demas casos sefialados


en dicho precepto, se requenra tamblen la votacion en el mismo sentido
de S815 magistrados. Cuando no se logre esta mayona en dos sesiones,
L.-___

'9 Cf. E. GARCIA MAYNEZ, Inrroduccién a la L6g:'ca]un'dica Fondo de Clllhlta


Economlca. Mexico 1951. cap. I.

3° De acuerdo con cl articulo lo. de la Ley organlca del Tribunal Fiscal de la Federacion.
este es “un tribuna.l‘adml.nistrativo, dotado do plena autonomic para dictar sus fallos. con la
organizaclbn y atribueioncs que esta ley establcce". Segun e1 articulo 2, “El Tribunal se inve-
gra por una sale Superior y Por Salas Reglonalea". “La Sala Superior se compondra de nueve
mafistrados especialmente nombrados para integrarla, pero bastard la pi-esencia de seis do sus
miemhros para que pueda sesiona.r” (Articulo 11 de la citada ley Orgfinlca).
ms FUENTES FORMALES DEL onmzu Jummco 75

se tendré por desechado e1 proyecto y el presidente del Tribunal desig-


nara otro magistrado distinto del ponente para que en el plazo de quin-
ce dias fonnule nuevo proyecto”.

E1 artfculo 15, Fr. I de la mencionada ley organica encomienda


a la Sala Superior la funcién de fijar la jurisprudencia, y el art-iculo
16, III, numeros 3 y 4 del Reglamento Interior estatuye que el redactor
de la Revista del Tribunal Fiscal de la Pederacién debe llevar por ma-
terias “un catalogo cedular de las tesis sustentadas por las "Salas en sus
sentencias y sélo respecto de aquellas que se publiquen en la revista",
lo mismo que dar cuenta al presidente “de las contradicciones” que des-
cubra en las ejecutorias de las diversas salas, a efecto de que dicho fun-
cionario, si 10 estima procedente, someta el asunto al Pleno...”

34. WPROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZA-


DAS En las secclone s _ precedentes
y y
nos hemos referido a los procesos
cifié culmman en la créacién He normas generales. Perq el derecho vigente
en un cierto pais y una cierta época no esta exclusivaxnente imegrado
-por preceptos de esa iing1ole._, Subordinadas a los de caracter general
'existen las normas individuaZizadas,,_q_l1Q, 99,1110 su nombre lo indica, s6-
lo se aplican a uno 0 varios miembros, individualmente determinados,
de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales
que Ies sirven de base.

Son individualizadas: las rgicllupiones jucjiciales y’ administrativas,


los testamentos y los contfatbé; y, en el orden internacidnal, los trata-
dos. As1' como en e1 caso de los’preceptos genéricos la creacién de los
mismos esta condicionada por una serie de requisites de orden formal,
en el de las individualizadas hay también una serie de condiciones de
validez, lo que nos permite hablar de los procesos creadores de dichas
normas. Relativamente a los contratos, por ejemplo, hay que distinguir
entre la norma contractual y el proceso de contratacién; en e1 caso
del fallo judicial y en e1 de las resoluciones administrativas, debemos
distinguir, igualmente, la resolucién del juez o del érgano administrati-
vo y e1 proceso que debe seguirse para la formulacién de tales normas.
De manera parecida, los tratados intemacionales, que tienen también
el caracter de normas individualizadas, puesto que sélo obligan y facul-
tan a las partes contratantes, no se confunden con los acuerdos conductan-
tes a su formulacién. Declarar que la convencién 0 el tratado son fuentes
formales del derecho de gentes es error anélogo al cometido por quienes
afirman que la ley es fuente del orden jurfdico en vigor. 31 A51’ como la
76 INTRODUCCION AL I-ZSTUDIO or-:1. DBRECHO

legislacion es un proceso cuyo fin estriba en la formulacion de normas


generales, el acuerdo intemacional constituye un proceso formalmente
regulado, que culmina en el eatablecimiento de la individualizada que lla-
mamos tratado internaciona]. . .3?

35. LA DOCTRINA.- Se da el nom_bre de doctrina a los es'tud1'os


de __carcicterV,cient1'fico que los juristag re'51iz&i§i"hcercd del derecho, ya sea
con el propésito puramente\t,eriricgQ_de _sisten1a{{;z__¢i_c_i6n de gsus;pre I
_§§aQconQ Ila finalidad den 'nte retar sus nq1frn_a§_y gfialdr _lgs_reglas gr su""‘~
4pl . eComo_la doctrina represenia el resultado de L_1i_1_a fzi:'£i'vi1c%‘\
especulativa de los particulares; sus-conclusiones carecen defuerza obli-
. gatoria, por grande que sea el prestigiofide aquéllos _o profunda__l_a infIuen-
! cia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley 0 las autorirlagies erfcar-
[ gadas de aplicarla. 1'
i I :‘“_‘—-@ _

La.._doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal


del derecho en‘ virtud de una disp0sici6n legislativa que le otorgue tal
car:-icter. Las opiniones de ciertos jurisconsultoe ilustres de Ia Roma im-
‘perial, por ejernplo, eran obligatorias para el juez, por disposicién expre-
sa del emperador. “Es préctica constante, des‘de el emperador Tiberio
(42 a. C.-3'7 d.C.), que los jurisconsultos mas eminentes reciban del
emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, 0 sea
el derecho a emitir dictérnenes obligatorios para el juez, para el judex
; privatus nombrado en e1 proceso y para el magistrado. Siempre que el
responsum que exhiba una de las partes provenga de una j'urista autori-
zado y que en él se guarden las formas de rigor -ester otorgado por
escrito y sellado—, e1 juez tiene que respetarlo en su sentencia, si no se
le presenta otro de difenente tenor, que reima idénticas condiciones. Es-
ta autoridad, de que en rm principio solo gozaban las respuestas dadas
. especialmente para un proceso, extiéndese luego, por via de costumbre,
; a cualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también
k de la forma oficial y bastando que las opiniones se manifestasen en forrna
, de doctrina en las colecciones de responsa; consérvase noticia de un

3' Sobre ei problema de laa fuentes del derecho inteznacional, consultaz: N. POLITIS.
Méthodes d‘1'nterpretati0n du droit intematiorial conuentiormel; A. VERDROSS Les
principes généraux du droit comme source du droit des gens; CHARLES DE VISSCHER,
' Contribution ri Vétude des sources du droit international: G. SCELLE Essai sur les
1 sources formelles du droit international; en el Recuefl Gény. tomo I11.
i 32 La lacultad de celebrar tratados con las potencins cxtranjeras pertenece. en nuestro cle-
nacho al Pzesldente de la Replfnbllca (art. 89, fr. X de la Coast. Federal). Los tratados internucle-
\
V I nalea celebmdos por el Presldonte deben ser aprobadoa por e1 Senado (h-. I del articulo 76 consti-
\ - tucional).

Q! _i .___ _,__
LAS FUENTES FORMAL]-IS DEL ORDEN JURIDICO 77

rescripto del ernperador Adriano (76-138 d.C.), en que se confirma ex-


presamente esta costumbre. Los dictamenes de los jurisconsultos privi-
legiados -responsa pmdentium- se convierten asi en una especie de
fuente de derecho, y su virtual va comunicandose, poco a poco, a toda la
literatura juridica”.33

._ 3|

33 R. SOHM Instituciones de Derecho Privado Romano 11"; edicifin. trad. de W


ROCES, pfigtna 83. --
CAPITULO VI

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

SUMARIO
36.—Principale5 critcrios de clasificncién. 3'I.—Clasificaci6n de las normas juri-
dicns desde el punto de vista del sistema a que perteneccn. 38.——Clasificaci6n dc
las normas juridicas desde el punto de vista de su luente. 39.—-Clasificacién dc
las normas juridicus desde cl punto de vista dc su émbito especial de validez.
a 4-O.-Clusiiicacién de las normas juridicas desde el punto de vista de su émbito tem-
poral de validez. 41.-Clasificncién de las normas juridicas desde cl punto de vista de
su émbilo material de validez. 42.--Clasiiicacién de las normas juridicas desde el
punto dc vista dc su émbito personal de validez. 43.-Clasificacicin dc las nomms
juridicas desde el punto dc vista de su jerurquia. 44-.—El orden jerrirquico norma-
tivo en cl derecho mexicano. 45.—Clasiiicaci6n dc las normas juridicus desde cl
punto de vista de sus sanciones. 46.--Clasificacién de las normas juridicas desde
cl punto de vista dc su cuulidad. 47.--Clasilicacién dc las normas juridicas desde
cl punto de vista de sus relaciones de complementacién. 48.—ClasiIicaci6n de
Ins normas juridicns desde cl punto de vista dc su relacion con la voluntad rle los
particulares. Normas taxativns y normas dispositivas.

36. PRINCIPALES CRITERIOS DE cLAsu-"1cAcI0N.—Clasificar es un pro-


blema dc perspectiva. Hay tantas clasificaciones como critcrios de division.
Pero la seleccién cle éstos no debe ser caprichosa. Posible seria, aun cuan-
do enteramente ocioso, dividir los libros dc una biblioteca atendiendo al
color de sus tejuelos, 0 formar grupos de normas de acuerdo con el mime-
ro de palabras de su expresion verbal. {Las clasificaci0n_es tienen.11nica-
mente valor cuando responden a exigencias dc orden practice 0 a necesid-a~
des sistematicaghllll dividir los preceptos juridicos tendremos muy presente
dicho postulado. ‘
Agruparemos las normas del derecho: ‘

2), Qescle el punto cle vista del sistema a que pertenecen.


_,Q_),,.Desde el punto de vista de su fuente.
%Desde el punto de vista de su ambito espacial dc validez.
)_=_Desde el punto de vista cle su ambilo temporal cle validez.
'5)‘ Descle el punto cle vista dc su ambito material dc validez.
"[j_’iDes(le el punto clevista cle su zimbito personal de validez.
Desde el punto dc vista dc su jerarquia.

L_.
CLASIFICACION DE LA5 NOHMAS JURIDICAS

J)/Desde el punto de vista cle sus sanciones.


,.i-)‘ Desde el punto dc vista de su cualidad.
sf)"Desde el punto dc vista de sus relaciones de complementacion.
-kfl"Desde cl punto de vista de sus relaciones con la voluntad de
los parliculares.
'-=\
C3]/Z CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-
TA DEL SISTEMA A QUE PERTENECEN.—-T_0_(l0 precep_to_de derecho"-pertencce
a un sistema normative. '_Tal pertenenci'a*’d_epggde.de.la,4;t0sibi.lidad de refe-
:r=i;r:gllrg_t_a__olindirectamente la norma-en cuestiori aeolracu otras dc supe-
_ri_0r jerarquig y, _en iiltima inslancia, a una norma supremahllamada
Eo'nsiitiici_6n 0 ley fundamental. Iodos los preceptos que se_ hallan mediata
‘o inmediatarncntc subordinados a la Constitucion Mexicana, por ejemplo,
f_9LF!1§IL_.pjLLlesdel=sistemae=jur3'_di_go dgnueslro pais.
Desde cl punto de vista dc la-pertenencia 0 no pertenencia a un ordena-
miento cualquiera, los preceptos del derecho dividense en nacionales y ex-
e1ranjeros;=Pero puede ocurrir que dos o mas Estados adopten (medianle
un lratado) ciertas normas comunes, destinadas a la re-gulacién dc deter-
minadas situaciones juridicas. A esas normas se les da entonces la deno-
minacién de derecho uniforme}
EJ]_.p.l‘=l=lIlGlplO, las que pertevnecen al sistema j1u~r_idi=co_ de un paissse
aplican solo en el Féfriimiio Wide éste. Mas el citado principio posee ex-
cepciones, como mas adelante veremos.5’ No solamente exisle la posi-
bilitlacl dc que las normas nacionales se apliquen en territorio extran-
jero, sino la de que las extranjeras lengan aplicacion en el nacional.
"‘\
G8 CLASIFICACION ma ms NORMAS J URIDICAS DESDE 1:1. PUNTO DE vis-
TA E/su FUEN'1‘E.——LQ,S preceptos del derecho pueCler1ier,ior_mulad0s, sc-

1 “La presenciu de un derecho uniforme elimino. el problema del conilicto rle varias nor-
mas en el espucio, asi como la necesidnd de un derecho internacional privndo. Como resullurlo
do este movimiento se ha obtenido un proyecto para un cédigo cornfin italo-francés de oliligacio-
nes y eonlratos, asi como la Convencion de Ginebrn sobre cl derecho uniiorme cambiario. dc
7 de junio de 1930, converlida en ley internn del Estado italiano por dccretn ley I130 rle 25
de agoslo de 1932 y en ley por ley 1946 del 22 dc 'tilCi9t't1lH’8 del propio aim." Memo AILARA,
Le nozioni fondementali del diritto.privam, 1, Torino, 1932, pig. 49. La ley uniforms dc Gi-
nelira sobre la letra dc cambio ha sido adopiada por los siguientes paises: Alemania (21 de
junio dc 1933); Dinnmarca (23 de mm-1.0 de 1932); Finlandia (14 de julio de 1932}; Fran-
:-ia (decreto-ley de 30 dc octubre de 1936: ley cle B do abril dc 1936); Gracia (9 de mar/.n
_de 1932); Iapon (15 de julio de 1932): Monaco (18 dc felirero dc 1933); Noriiegn (27 dc
mayo de 1932); Polnnia (28 dc nliril dc 1936); Portugal (29 dc maizo dc 1934); Suecia
(I3 dc mayo do 1932); Suiza (13 de diciembre do 1936). Dales lomados de la obra ale l‘.
AR.\flN_IOi\' _v I‘. Cnmw. La fume rlc change er lc billet é ordre, Paris. 1933. P52; 59!-
: Al lialrlar dc los conllictos do leycs.
80 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. naascao

grin hemos visto, por érganos especiales (poder legislative); provenir de


la repeticién mas 0 menos reiterada do ciertas rnaneras de obrar, cuando a
éstas se halla vinculado el convencimiento de que son juridicamente obli-
gatorias, o derivar dc la actividad de ciertos tribunales._ A _l_os_creados__po_r_
551-ganoss, especiales, a través de un proceso regulado formalmente, se-Ies-da
el nombre de leyes 0 normas de derecho escriw,‘._,a_lqs_gire derivan de. la
.:i!0stumbre..se les denomina de derecho consuetudinario oirio escrito,-3 a
los...que;p_1;oviergi___d_e__la_ _acti_vidad de__ determinados tribunales —-como la
Corte Suprema entre nosotroe—- a, por tiltlmo, dentieregfig
iwiffir . >

"39. CLASIFICACION DE LASNORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE vis-


TA DE su AMBITO asmcm. on vauoi-:2.-—l§l ambitg _de_ validez de las nor-
mas del derecho debe ser considerado, segim Kelsen, _r_lesde cuatro pu_n_tp_s
\=_de_1is1a:_eLes1&gi_al_,;el=tgriL@L rwLpel#mnm{. El _ambito.esb
Q pacial. de validez;s_la_porci6n del espacioen .que.un.precept_o es aplicahle;
el t;;m.pomLesté constituido por cl lapse durgnie pl Qualconserva su_
gencia; el material, por la'Qg_t3riLqgie..;egiil_a|,, y el QQF-.$0nal, por los
sujetoes e.quicnes obligafi.
I

|
|'
Si nos oolocamos en el primero de los cuatro éngulos visuales a que
alude Kelsen, descubriremos que lo;;p_11eceptos,.del_ derecho pueden ser 3g-
|
I
Pertenecen al-.9%_!g 12.5 vigentes en todo el territo-
|
5To_del__Es_tado;7 5:1 segimdo, los que solo tienen aplioacion en una parte deli”
I
mismo. g_E| Codigo Federal de Proeedimientos Civiles, por ejemplo, esta
i
integrado por normas gene:-ales; el Civil del Distrito Federal, eri cambio,
l
tiene carécter local, como su nombre lo indica. $i aplicamos el citado cri-
I
terio al derecho mexicano, descubriremos que en nuestro pais existen,
desde ese punto de vista, tres categories do leyes, a saberii federales, loca-
les y municipales. Esta clasificacion se base en los preceptos do la Cons-
titucion relatives a la soberania nacional y la forma de gobierno.‘ Las
federales son aplicables en toda la Republics; las locales, en las parves.___
integz-antes de la Federacién y del territorio nacional;° las municipales,\_u
| la circunscripcion territorial del municipio libre.
I
' Esta desigulcifin aplicébese entre los griegos al derecho natural.
|
4 Hans Kr-zui-zn, El Commie y el Tmtado, México, 1943, pig. 53.
5 A la soberenia nacional y a la for-ma de gobiernc se refieren los articulos 39
a 4-1 de la Constitucién Federal. El articulo 4-2 dice que el territorio nacional comprende:
“I. El de las partes integrantes do la Federacidn; II. El de las islas, incluyendo los
arrecifes y cayos en los maresladyacemesillll. El do las islas de Guadalupe y las de
Bevillag-igedo, sitnadas en el Océano Pacifico; IV. Le platafoz-ma continental y los
zocalos submarinos de las isles, cayos y arnecifes; V. Las aguas de los mares territo-
riales en la extension y términos que fija el Derecho Internacional, y las maritimas
interiores, y VI. El espacio situado sobre el ten-itorio nacional, con la extension y
.nwdH1.i¢!Bde$.<1@ estebleam e__larc».mo_mmb ".
I ° Articulo 4-3. “Las partes integrantes de la Federacion son los Estados de Aguasca-
lientes, Baia California, Baja California Sur, Campeche, Coalmila, Colima, Clnapas, Chihua-
nua, Durango, Guanajuato, Guerrero, I-Iidalgo, Jalisco, México, Michoacén, Morelos, Nayarit,
i 1
'\*fix 3.39?:"
\31 .1 .1‘Q’
§./
é.
, 1

CLASH-‘ICACION DE LAS NORMAS JURIDICA5


4'?$2 4»K‘2‘fQ 2
/ ‘\
=* 40. j CLASIFICACION on 1.As_N0nMAs JURIDICAS nzsm-: EL 1=u1~rro ma VIS-
T}5E\">U AMBITO TEMPORAL DE VALID!-1Z.—L§5 normas juridicas pueden
ser de vigencia clezerminada*'1) imietermirmdg. Podemos" definir las prime-
J35 oomo aquellas cuyo én3b,LLQ__l6.mporal de validez formal se encuentg,
establecido dc antemano; Id; segundas, Como aquellas cuyo” lapso de vi-
gencia no se ha fijado clesdé un“p_r_incipio., Puede darse el caso do que una
1§—i &‘Wfio'fiEnto de su publicafién, la duracién de su obli-
gatoriedad. En esta hipétesis, pertenece a la primera de las dos categorias.
En la hipétesis contraria pertenece a la segunda, y sélo pierde su vigencia
cuando es abrogada, exp:-esa 0 tficitamente.

4D CLASIHCACION ma LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO 01-: VIS-


TA so AMBITO MATERIAL DE vAum-:z.—~L.ps preceptos del derecho pue-
den también ser clasificados dc acuerdo con la indole de la materia que re-
g gul‘an.* Esta clasificacién tiene su fundamento en la divisién del derecho
QT objetwo en una sane de ramas." Desde este punto de vista, los preceptos
“i11.1@i_l;9_s_,agr1'1panse en reglas de d§;_'gcho—p&b£ico=y de.__d_erecho -privzbdv?
Las primeras dividense, a su vez, en comtimvivnales, administrativas, pe-
_ Q) nalgugrocesales e imernacionales; lags segundas, en ciuilqs y mercantiles.
Las-que pertenecen a las llamadas disciplihzisjdli creacién reciente (dere-
cho del trabaio, derecho agrario) no siempre son clasificadas del mismo
modo. En nuestro pais tienen el carécter de preceptos tle derecho p1ibli-
co. 1TéTém1igaciénde la indole, privada 0 pfiblica, de un precepto,
1 a§iii:;>m0 la inclusifm del mismo en alguna de las ramas que hemos
mencionado, no sélo posee interés teérico, sino enorme importancia préc-
Lica. Para demostrarlo, citaremos por via de ejemplo algunas disp0sicio-
nes del derecho patrio. E1_articul0 6 del Cédigo Civil del Distrito Fe-
deral dice que “la voluntad de los particulates no puede eximir de la
observancia de la ley, ni alterarla 0 rnodifjcarla. *S6lo pueden renunciarse
los. derechos priuados que no afecten directamente el interés p;lbIioo,.
cuando l_a renuncia no perjudique derechos de terceros”. El articulo 8'-‘ del
propio ordenamiento dispone: “Los actos ejecutadqs conttja el tenor de
l_a§ leyes prqh_ib_itivas o de interés pziblzioo serén nulos, exc‘epto.envlos casos
en‘vq|_.1ev1a ley brdene lo contraria.” Otro eiemploz el articulo 14~ constitu-
clonal, en sus dos inltimos pérrafos, establece que “en los juicios del orden
criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y aun por mayoria \
\
Nuevo Lefm, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Boo, San Luis Potosi, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatén, Zacatecas y Distrito Federal".
Articulo 115 constitucional. “Los estados adoptarén, para su régimen interior, la forma
de gobierno republicano, representative, popular, teniendo como base de su divisién te-
rritoriai Y de su organizacién polilica y ndministrativa, el Municipio Libra . . ."
7 Ver caoitulo X.
82 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER!-ICHO

cle razén, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente apli-
cablc al delilo de que se Irate. En los juicios‘<j_ciqlil£n:§ivill7la_ §gntencia
$1l6.l_i.Ul_li_\'a_ deberé ser conforme a la letra ola la interpretacién jli:BHTc'a»-
de la ley, y a falta dc ésta so funclaré en los principios generalels:-Yell
demcl1o.’-’- -La anlicacién dc tales disposiciones supone cl conocimiento
pr?;_o\de la indole (civil, penal, etc.), de los diversos preceptos.
'\ _
‘\il~_%./VCLASII-ICACION DE LAS NORM/9&5 JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-
TA ma so AMBITO PERQONAL m: \'ALlDEZ.—‘D,Q§__d£ cl punto Cle vistawiqfsu
émhito personal dc valiclez, las normas del derecllorilfiitlense en gengigfii
I
e:_|;§zLQv'i:t1_i&_gl;l§£1f!;¢_§-‘,Llfimanse gcnéripas las que obligan 0 fa'6iil§n§F_qdo§
I
los comprenclidos dentro cle la clase. designada por cl concepto-suigto <;lg_
I la rlisnosicion normativa; reciban el nombre de irulividualizadas las _qgg=;____
r obligan 0 facultan a uno 0 varios miembros de la misma clase, individual-
mente determinados.” T“
1
De acuerdo con el articulo 1860 del Codigo Civil del Distrito Fe-
deral, si un establecimiento ofrece al pilblico objetos en detemfinado pre-
cio, el duefio del estalalccimiento debe sostener el precio. Esta norma,
como todas las juridicas, consta cle dos partes; supuesto y disposicion.
El supuesto del articulo 1860 del Codigo Civil del Distrito Federal esté
constituido por 15 hipotesis de que un establecimiento comercial ofrezca
al pfiblico objetos en determinado precio; la disposicion estatuye que, en
tal hipétesis, ol duefio esté obligado a sostener su ofcrta. Ahora bien:
como el concepto-sujeto de la rlisposicién normative es “duefio del esta-
blecimiento”, la norma es aplicable a todos los miembros de la clase de-
signacla por aquel concepto. Expresado en otro giro: todos los duefios de
establecimientos comerciales tienen el deber de sostener el precio de sus
articulos, si los han ofrccido al p1'1b]ico en una (leterminada canticlad.

A @@ hggqfigiicggililiiI!!ll}ildllflE@Q?§1. fu1i9=2"1==nr¢o Obk


;zaQr1;<);__fa,cultan>_§;i\_r1o o vayios rniembros,jndivitlualmente cleterminados§=~\_
&;la-;el~ase==~designada por__el_ c__o_n~:_<;p_{9-fsujeto de la norma-,1 genérica _gg_§
les sirve de base. Por ejemplo: la sentpncia que condena a Juan Pérez
E;-i_'?‘|Tt§* E\fioé"dé cfircel, por la comisién dc un llomicidio, es una norma

5 Lo que dc acuerdo con los cultivadores cle la lépica matemfilica concliciona la porte-
nenciu de uh objeto a una close, es la posesién dc un atributo cormin. Ln clase cle los olqetos
blancos. \'erhigracia_ es la formada por lorlas las cosas que tienen el umbuto de In blanonra.
El hecho de ser blancas es lo que determina. en el raso del eJemplo._su pe_rtem=.nna a dirha
close. Snlvrc cl ronrepio vlc close: H. REICHENRACII. Elements of Symbolic I.o'g|ft- The Macmillan
Co.. N. York. 1948. V, 35, pins. 192 y sigs.: A. TARSXI. Inzrodurc-i6n_c: la Logica: lispasa-Calile.
Argentina. 1951. IV, pé|;_5. H5 y si;;s., y CARClA BAcr..\. lntmdncnnn 0 Ia Loglm Morlemn.
III. I. wins.‘ 1 5211153-

i-
CLASIFICACION DE LAS NORMA5 JURIDICAS

individualizada, ya que solamente es aplicable al acusaclo; pero el {un-


damento del fallo reside en una norma genérica, segim la cual, quienes
den muertc a un semejante en tales 0 cuales circunstancias, deberan su-
frir tal 0 cual pena. Mientras la clisposicion genérica se refiere a todos
los comprendidos dentro de la clase clesignada por el concepto juridico
“homicida”, la sentcncia judicial solo se aplica a un miemhro, individual-
mente determinado, de la misma clase.
Las normas incliviclualizaclas dividense en privadas y pflblicas. Las
primeras derivan cle la voluntad do los particulares, en cuanto éstos expli-
can ciertas normas genéricas; las segundas, cle la actividad de las auto-
ridacles. Tienen carzicter privado los contratos y los testamentos; piiblico,
las resoluciones judiciales y aclrninistrativas (sentencias, concesiones, etcé-
tera). Los trataclos internacionales deben consiclerarse también como upr-
mas individualizadas do indole pfiblica.
-_
CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-
TA * ' su JERARQUlA.—~L05-}':H=6Ge[_)_I__Q__$_ que pertenecen afi1_1n_§i§t_§:m_zg juridico
pue_cle_n ser del mismo ode cliyerso la iniimera hipélesis hay en-
tr'§hello5i1naf<-5lao'i6n~de coorrlinaciégz; en la segunda, un nexo de supra 0
?@b?ordinacidn1)La B)ilSlBflCi3 de relaciones dc este __fi_lligno tipo permite la
ciidenacién escalonada de aquellos preceptos y revela, al propio tiempo,
el {unclamento cle su validez. 1
El problema del orden jerairquico normativo fue planleaclo por vez
primera en la Edad Media, siendo poco mas tarde relegado al olvido. En
los tiempos moclernos, Bierling resucito la vieja cuestién. El mencionado
jurista analiza la posibilidad do establecer una jerarquizacion do los pre-
ceptos del derecho, y considera ya, como partes conistilutivas del orden
juridico, no solamente la totalidacl de las normas enlikigor, sino lad indivi-
,dW1lrl3a9i.,éI.1.a.daéstas en actos como los testamentos, las resoluciones admi-
nistrativas, los contratos y las sentencias judiciales.
El desenvolvimiento cle las ideas de Bierling y la crcacion de una
teoria jerérquica de las normas débense al profesor vienés Adolph Merkl.
Hans Kelsen ha incorporado a su sistema la teoria dc su colega, y el pro-
fesor Verdross, otro de los representantes cle la misma escuela, ha llevado
a cabo interesantes trabajos sobre el propio temaf’
Es un error muy difundido entre legos y doctos —dice Merkl-— el que
consiste en creer que el orden juridico se agota o resume en un conjunto
mas o menos numeroso de preceptos dc general obsewancia. Al lado do
' 5 A. Manny. D_ie Qzhre van a_er Rechtslrrqit. KEl.5EN:_TéOFiG General del ‘imégé.
A. Vmnnoss, D18 Emhelt des rechtlzchen ll/ellbldes y _Gesellsc_ha;‘! um! Rec/It (E-itudwf
sobre teoria pura del derecho, obra dedicada a Hans Kelsen, Vlena, 1931).
84 INTRODUCCION AI. ESTUDIO DEL -DERECHO

las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, apa-
recen los actos juridicos en su infinita varieclad y multiplicidad. Tales
actos son en tocl_c1__casorindividualizaci6n de preQ9Rl9§.rE°“°ra1°§e¢QL'I1..0
§i‘i'é_'é*B'ie'r'l'in§Tl\7Ierkl da a dichos actos la designacién de nlo'rin}'§'especia-=-
les 0 inalividualizadas, para distinguirlos de las generales 0 abstractasr’
llnas y otras forman eliorden juridico total.
_E_l preeepto j_u1-idico que establece: “en tales circunstancias, el arrea-
_datario de una finca urhana este obligaclo a ejecutar X obras 0 a indem-
nizar al duefio por los deterioros que sufra el inmueble” es norma
general. Es también una regla abstracta, que cabe aplicar a un nfimero
ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve:
“el inquilino Fulano est:-i obligado a ejecutar, en un plazo de un mes,
X obras en la casa Y, 0 a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a
titulo cle indemnizacién por tales 0 cuales deterioros que la finca pre-
senta”, es norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se
refiere ya a un contrato cle arrendamiento in abstracto, sino a un negocio
juridico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias.
El proceso merced al cual una situacién juridica abstracta transfor-
mase en concreta y una norma general se individualiza, denominase apli-
cacién. Si examinamos el derecho a la luz de su aplicacién descubriremos
-—dice A. Merkl—-— el criterio que permite establecer una orclenacién je-
rérquica entre las diversas normas de aquél, y entre éstas y los actos ju-
ridicos.
El proceso de aplicacién es una large serie cle situaciones que se es-
calonan en orden de generalidad decreciente. Toda 'situaci6n juri-
dica héllase condicionada por una norma abstracta. Las de general oh-
servancia, que en relacion con los actos juridicos son condicionantes,
encuéntranse, a su vez, condicionaclas por otros preceptos de mayor ran-
go. Una norma es condicionante de otra, cuando la existencia de ésta
depende de la de aquélla. Los actos juridieos son condicionados por las
normas del derecho, porque tanto la formacion cuanto la validez y conse-
cuencias de los mismos derivan de dichas normas, y en ellas encuentran
su fundamento. La existencia de un contrato esta condicionada por
ciertas disposieiones de carécter general que estableeen las formas de
contratacién, las reglas de capacidad, los requisites de validez y las con-
secuencias juridicas de los (liversos negocios. Un negocio juriclieo con-
creto, que en relacion con tales normas se halla en_ un plano de subor-
dinacién, constituye, relativamente a las partes, y por lo que toca a las
consecuencias de derecho, una norma 0 conjunto -de normas determi-
nantes. En este sentido se dice que los contratos son ley para quienes
los celebran (Lex inter partes). Dicha ley (norma individualizada, se-
_+

a CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS 85


l
grin la terminologia cle los juristas vieneses) es condicionante de las con-
secuencias del negocio, las cuales, a su vez, se hallan condicionadas
por ella.
Toda norma constituye, relativamente a la oondicionante de que de-
riva, un acto de aplicacion. E1 orden juridico es una larga jerarquia dc
preceptos, cada uno de los cuales desempefia un papel doble: en relacion
con los que le estan suborclinados, tiene caracter normative; en relacion
con los supraordinados, es acto de aplicacién. Todas las normas (gene-
rales o individualizadas, abstraetas o concretas), poseen dos caras, como
la testa de Jano. Si se las examina desde arriba, aparecen ante nosotros
como actos de aplicacién; si desde abajo, como normas.
Pero ni todas las normas ni todos los actos ofrecen tal duplicidad
de aspecto. El ordenamiento juridico no es una sucesion interminable de
preceptos determinantes y actos determinados, algo asi como una cadena
compuesta por un mimero infinito dc eslabones, sino que tiene un limite
superior y otro inferior. El primero denominase norma fundamental; el
segundo esta integrado por los actos finales de ejecucion, no susceptibles
ya de provocar ulteriores consecuencias.
La norma supreme no es un acto, pues, como su nombre lo indica,
es un principio limite, es decir, una norma sobre la que no existe ningfin
precepto de superior categoria. Por su parte, los actos postreros de aplica-
cién carecen cle significacion normativa, ya que representan la deiinitiva
realizacién de un deber juridico (un ser, por consiguiente).
El orden jerarquico normativo de cada sistema de derecho se compone
de los siguientes grades:

1. Normas constitucionales.
2. Normas ordinarias.
3. Normas reglamentarias.
4. Normas individualizadas.

Tanto los preceptos constitucionales como los orclinarios y reglamen-


tarios son normas de earécter general; las individualizadas, en cambio, re-
fiérense a situaeiones juridicas concretas.
Las leyes ordinarias representan un acto de aplicacidn cle preceptos
constitucionales. De-manera anéloga, las reglamentarias estzin condicione-
,das por las ordinarias, y las individualizadas por normas de indole ge-
nerals -Algunas veces, sin embargo, una norma individualizacla puede en-
contrarse condicionacla por otra del mismo tipo, como ocurre, por ejemplo,
cuando una sentencia se funda en un contrato.
F 86 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Ciertos autqres dividen las leyes ordinarias -en. (l0S.gl:1lp0S, a-(saber:


d§_Ig5ggQiz.Qcidn1ytde_c0mpacLa.mienta.3.3 A las primeras, su_cl_e. 1la_mé1:;
seleg£[g1in.icas=-§1_;__fi.u_primo1;dial_lc_0nsiste,_c0mocel nombre: lo_.|.nd.i_ca,
‘en la 0rganizaci6n- cle,los poderes pfiblicos, de acuerdo con vlas.lL10;,_Ig1s
constitucionales. a5_ seguryclnziggtienen
_. . com¢;»__fl1la@l5gl(§§(;ggi__:1_Tl_L_;1‘,r;g',‘L1,la._1‘=_k1_
_M___T
qfifidlgcta de,,l0_;_parl_iY(_;ularez-5,. Esta distincién no’ (.ebe ser tomada dema-
siaddal pie de la letra, porque hay ciertos cuerpos de leyes que encie-
rran, al lado de una serie de normas de organizacién, numerosas reglas
dirigidas exclusivamente a los particul,ares¢¢A,-_los ordenamienlos c_le__c;__s.;t§__
género podrigxmos(llamarlo5._mi@§q§.__La Ley del Trabajo, verbigracia, es
una ley mixta, ya ciueuno solamente rigc las relaciones entre obreros y
palrones, sino la organizacién y funcionamicnto de las Juntas dc Con-
ciliacién y Arbitraje.
Las_Q_;;glinarias son a las constitucionales lo que las reglameptarias gi
las gxfilillarias. En rigor, toda norma subordinada a otra aplica 0 regla-
menta a ésta en algfin sentido. Ejemplifiquemosz la Ley del Petréleo en-
cuéntrase subordinada al articulo 27 de la Constitucién Federal y es, al
propio tiempo, reglamentacidn del mismo, asi como el Reglamento de _la
Ley del Petréleo deriva dc aquella ley.

44. EL ORDEN JERARQUICO NORMATIYO EN EL DEREC1-I0 MEXICANO.—-


El problema cle la ordenacién jerzirquica de los preceptos que pertenecen
a un mismo sistema se complica extraorclinariamente cuando el sistema
corresponde a un Estaclo de tipo federal. Tomando en cuenta esta circuns-
tancia, haremos especial referencia al orden juridico dc nuestro pais.
_El articuelo» 40»-de'la~C0nstitucién-—de~ los Estados Unidos Mexicanos
_g1a.b1.(;(;_§Tg|‘_lgt_::_ .“ELv,o1untad del-pueblo-mexicaeno consliluirse an una [Le-
_pl'lbljcflT1TC_Q1fQ_S,BI1l£!liV£1, democrética, federal, compuesta de Estados libres
ye soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos
en una federacién establecida segfm los principios de esta ley fundamen-
tal.” Y el articulo siguiente dispone: f‘El pueblo cjerce su soberania
_p0r media de los Pocleres de la Unién, en los casos de la competencia de és-
tos, y por los de los Estados, en_lo que toca a sus regimenes interiores,
en lognféfmifiloe respectivarilente establccidos por la presents Conslitucién
Federal y las particulares de los Estados, las que en ningzin caso pozlrdn
conmwenir las estipulaciones del Paczo Federal.”
E1 principio que dctermina las atribuciones que; respectivarnente co-
rresponden a los Poderes de la Unién y cle los Estados, cs el que consagra
el articulo 124 de la propia Constituciénz “Las facultades que no estén

‘° M.\m0 z\|LAu.\. La nozioni ]o.:1damcnmli del dirilto pr:'1:r|to, I, pig. 2, ’1‘m-inq, 193$

',__e
1)}

. ’7’
CLASIFICACION DB LAS l\'ORMA$ JURIDICAS \ s7
expresamente concedidas por esta Constitucién a los funcionarios federa-
les, se entienden reservadas a los Eslados.”
Seg1'1n_ e_l_ a_rljcu_lo 49 constitucional relormado, “el Supreme Poder dc
la Fedefadilén se divide, para su ejercicio, en L_ggislalivo, EJ'ec1,1_tl}f0j_.lu-Q
d.i_¢.i§L_-;.y I I I '> in
‘N “N0 podrén reunirse dos o_més de estos Poderes en una sola perspna
0 coryioracién, ni depositarse H Lé_gilslati\-'0 en un individuo, salvo el caso
dé'“"facultad'es extradrdinarias al Ejecutivo de la Unién, conforme a lo,
di§_Eue§tQ en el articulo 29." En nirigim otro caso, salvo lo di§puest0 en
_§l segundo pzirrafo del articulo 131, se 0torga.rén.facultades extraordina-
rias para legislar”.
El Capiiulo II del Titulo Tercero de la Constitucién Federal lrefiérese
a la organizacién y funcionamiento del Poder Legislative; el Capitulo III
versa sobre el Poder Ejecutivo, y e] IV reglamenta las atribuciones del
Poder Iurlicial de Ia Federacién
El precepto fundamental del 01_'ClBI1 jerzirquico n0rmal_ivo deliderecho
me)E'1can0l0_fb17n1'|ila el arliculo 133: “Esta C0_n,&liLu£i.éu,_la§_l<‘1B§:lil8l
Congreso dc la Unién que emanen dc ella, y todos los lratados que estén
d?acEei3'b“ cone l‘a"misma, ce'l'é‘lJ'1*a'¢§IT)'§"'§“'<']lue;l§Ia;T§El§5l‘§iiEelil;§'_g@:den-
te'de 1;-ii Repfiblica, con aprobacién del Senado, serén lad ley _Sl.lpICI!l_3,§l8
loda la Unién. Los jueces dc cada Eslado se arreglarén a dicha Consti-
tucién, Leyes y Tratados, a pesar dc las disposiciones en contraria que
pzierla haber en lasbonszizuciones o leyes de los Estados” (Principio de la
Isupremacia de la Constitucién). J‘
El precepto revcla que los dos grades superiores dc la jerarquia nor-
mativa eslén integrados, en nuestro derecho:

1. Por la Conslitucién Federal.


2. Por las leyes fcderales y los tralados internacionales.
Las leyes federales y los tralados internacionales tienen, pues, de
acuerdo con la disposicién anleriormente lranscrita, exactamente el mis-
mo range.
Por lo que toca a los siguientes grades es indispensable separar,
tomando on cuenta las disposiciones de los articulos 42, 4-3, 44 y 48 cons-
.&z-i- . e .__ __ _
11 ‘A1-t1'cu1o 29 cofistitucional. "En los casos de invasién, perturbacién grave dc la paz publica
r 0
cualqu1era ocro_ que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de la
Repu_bl_1ca bdex1cana, de acuerdo con los ntulares de las Secretarfas de Estado,1os Departamentos
Ad{'l"1iIl1Stl'atlVOS y la Procmzaduxia General de la Repfiblica y con aprobacién del Congreso dc la
Umon, y en ios recesos de este, de la Comisién Permanente, podri suspender en todo el pais, 0 en
lagar determmado, laf garantfas que fucscn obsniculo para hacer frente, ripida y facilmente, a la
Sltuflflofli PHD debera hacerlo por un tiempo limitado, por medic de prevenciones generales y sin
que la suspenslon se contraiga a determinado individuo. Si la suspensién tuviese lugar halléndose el
Congress reun1do,_éste_e;oncederé las aulerizaciones que estima necesarias paxa que e1Ejec\itivo
haga frente a la suuaczon. S1 la suspensxon se verificase en tiempo dc receso, se convocaté sin
demora al Congreso para que la acuerde".
I

88 LNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

titucionales, las norinas cuyo émbito espacial de vigencia esté constituido


por el territorio de los Estados de la Federacion y el de las islas sobre las
que hasta la fecha hayan ejercido jurisdiccion los Estados, de aquellas
otras que se aplican en las demés partes integrantes del 'territ0rio na-
cional '2.
Vienen en seguida las locales ordinarias (orgénicas, de comportamien-
to 0 mixtas). El quinto peldafio de la escala jerérquiqa con-esponde a las
normas reglamentarias; cl sexto a las municipales y el filtimo a las indivi-
dualizadas (contratos, resoluciones judiciales y administrativas, testa-
mentos). ‘
Relativamente a las otras partes de la Fecleracién, la jerarquia es més
sencilla. Después dc la Constitucién Federal, leyes federales y tratados,
aparecen las normas locales (leyes, reglamentos, decretos};‘3 luego las
disposiciones reglamentarias y, en liltimo término, las normas individua-
lizadas.
Para mayor claridad ofrecemos el siguienle cuadro:

DERECHO FEDERAL
l. Constitucién Federal. 2. Le; es Federales y Tratados. \

DERECHO LOCAL
I. Leyes ordinarias. mtituciones locales.
l Leyes ordmarias. ‘
2. Leyes reglamenlarias. yes reglamentarias.
- yes municipales.
3. Normas individualizadas. Normas individualizadas.
AMBITO 1zs1=.»\cnu. DE vro12.No1A; AMBITO I ESPACIAL ma VIGENCIA: l
_ ', ' '* ' Estados Federados y zonas depen-
'F.D1str1to Federal y zonas a que se diemes de los Gobiemos de di_
_refiere el art. 4-8 constitucional. chos Estadgg, segljm 91 an, 48
constitucional.

1* Articulo 48: Las islas, los cayos y arrecifes cle los mares adyacentes que per-
1enezcan al territorio nacional, la plataforma continental, los zécalos submarines de
las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas rnaritimas interiores
y el espacio situado sobre el territorio nuciona1,dependerén directamente del Gobierno
de la Federacién, con excepcion de aquellas islas sobre las que haste la fecha hayan
ejercido jurisdiccion los Estados".
13 Reliriéndose al articulo 70 de la Conslitucién Federal. cl‘ profcsor Frags escribe lo sf-
guiente: “En la discusién liabida en el Constiiuyente con molivo de ese precepto, el Dipulado
Moreno expresé la eonveniencia de que las resoluciones del Congreso tengun el rardcler do ley
0 decreto, estableciendo la disiincién de que mientras la‘ley sc reliere a un olnjelo general. rl
decreto sélo eomprende an objeto particular. Sin embargo, en esa ocasién se adopts’: el crilerio
do la Comiaién, segfin el cual lodu resolucion legislative del Congreso no puede iencr mis
cuticle: que el do Icy (Zarco, Seaién del _l5 dc oclubre dc 1856. Tomo II, pig. 499).
"Posleriorrneme, en la reforma constitucional dc 13 dc novicmbre dc 1874, el articulo 61-
dc la Constilucifin de I357, que corresponde al '10 de la dc ]9}7, se modificé aceplando que las
CLASIFICACION on us NORMAS JURIDICAS 89

45. cyg§_lJ:‘l_CAClt)N DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE V15-


TA DE SUS SANCIONES._—Inspirénd0se en doctrinas romanas, el jurista ruso
N. Korkounov 1" divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde
el punto de vista de sus sanciones:

1. éeggs fierfecme. 4
2. Leges plus quarn. perfectae. ,
3. Leges. minus quam perfectoe.
4-. Leges imperfectae.
-r
|_§e da el nombre de [eyes perfectas a_aque11as_cuy_a~ S8-l*l0}0H-¥56nS-iSl6-€n- . .
- '"—v———'-."'~~ i-=-r-'—'L =-""' ,
la inexxstencia o_nu"1_1d_ad_ Tie los actos que las v1_1_lnerar1I_D:cese que tal san-
cién es la mas eficaz, porque e1 infractor no logra el fin que se propuso al
violar la norma. Algunas veces el ' ' 'derad0 or la ley
como 1I'IE3{lSlCI][0_[JEllf&_Ql.Ll§I'.B€l1D., lQ’§L1i‘6,fiq_l[_i\{§l§fi§1_P}‘i_\@.{lO de_c_gnsecuenl
otras, puede engendrar o-
sibilidad ' ' arlos. §§h0 civil suelen disti11guir=t1:es___
gados de irwalidez: inexisteggia, nylidad GbSQlU/.M_. v..nu.lidad_r.elgtiva,1f --~_.
La sancién de las norgpas juridicas no siempre tiende afrestalile-,
cimiento de las cosas al estado que guardahan antes del entuerto. Este

rcsoluciones del Congreso tienen el carécter de Ieyes 0 decretos, como lo habia propuestu desde
el principio el Diputado Moreno. La Constitucién no desconocc, pum, que cntre las activi-
dades del Poder Legislative puede estalilecersc una dilerencia en razén dc la diversa naturale-
za de las resoluciones en las que so concrela aquella actividad y, a pesar de ello, a todas las
sujeta al mismo régimen, como veremos en seguida, imicamente por ser actos que emanan
del mismo Peder. Debernos aclarar que la distineién a que nos venimos refiriendo se ha
echado al olvido en la practice, en donde propiamente no se sigue ningfm crilerio para dis-
tinguir una ley de un decreto." Derecho Administrative, pig. 28 (primera edicion).
1‘ (fours de lhéorie générale du droiz, trad. Tcnnnnorr, 2' edicion, Paris, 1914, ping. 206.
15 0s elementos de hecho u§_su one su naturaleza
o su ~=-bran rm wwwia de _l9;£1a no
'{'KTbry et BT31, t. 1, pzirralo 7, pigs, 118 y 119; Planiol, 1. 1, N° 345). O, en otros termmos:
"El act ' islente es a ueI__:1u_e_go he podido fqrmgrse en razon de_l_a4tg1s§:m:ia de un
"'elemento esenciul para su exisgn,Eia_5TElE arficto alguna cos'a'Tde fifndarnental, alguna cos?
' que es, si se jmede lfililar asi, de delinicifin.-Serliejante acto carece de existencia a los ojos
do la ley; es una apariencia sin realidad, la nada. La ley no se ocupa de él. No haliia, en
efecto, por qué orgnnizar la teoria de la nada" (BAUDRY-LACANTINERIIZ, Précis, l. l, N’ 102-
112)... "A dilerencia del acto iaexistente, cl
la existencia de todo 8(;l0_ill_l‘_itiiC£1_p_B'L0 se encueiitra privado de efectqg_,p_0r la leanria nu
'I@'§'d"§l1soluto._es la ue ataca n los acto_s_qtie sc ejecutanimaterialrngtlg en contraveneion a un’
'n1andE:o o a una prolinlitcnon de Tina flay in_1per'g'tn-a_o_ proHil1itivn,_§s decir dé”gTdEn [T|'f_l§liE”
‘ au, t. l, pt\rralF§7, pfigl 118; Colin el Capitant, l. I, nums. Fry 65TPlEr|'iE'l, CTR
N’ 330). Tales son los contratos que tienen por La
otecci0n que la ley eslnlilece a {avg de personagdeterminadas %§1>r Cjfllillih
los incagaces §B.\uoizv-LAcA1\"r|.\‘I-:nir-:, Precis, t. 1, nums. TU?-T7TPluniol, t. I, N"_3 z Colm e1
apitnnt, t. , N‘ 64 et 67)." MANUEL Bonn Sonumo, Teoria General de las Obligaciones, Ed.
Porrfia, Mexico, 1939, t. I, pigs. 132 y 133. (Consultar, en la misma obra, las péginas relativas
I

|
I 90 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

I
consftmase a veces do modo irreparable, como ocurre, verbigracia, tra-
tandose de los delitos de ultraje a la bandera nacional 0 de homicidio.
. En tal hipotcsis, kt,,1},_0__LmjLSflD,CiOIi§§l0ra impone al inh-actor un castigo y
| exige, ademas, nna repararsién pecuniaria. Los preceptos sa'n_ci5n:idos en
Esta £61-ma recibian do los romanos la denominacion dc /eges plus quam
' perfectac. _
' Un tercer grupg_ie__normas esta integrado por aquellas cuya viola-
' cién no impide que el acto violatorio produeca efectos jut-idicos, pero
hace al sujeto acreedor a un castigo.3\ los preceptos dc esta indole ll€tn1a.-
' ,_ -. seles leges min-us quam. :2erfecLae_, _ H
' Pongamos un ejemplo; el articulo 1_5Q__@2l 7Codigo Civil del Distrito
_ Federal dice que “el tutor no puede contraer malrimonio con la perso-
| no que ha estado 0 esta bajo su guarda, a no ser que obtenga dispensa,
I
la que no se le concederé por el Presidente Municipal respectivo, sino
, cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela”. La V10l€lCl0Il de.
| este precepto no es causa de nuhdad' ' ' segun
del matnmonio, ' se in' fiere de
r la disposicién contenida en el articulo 160 del mismo Codigoz “Si el ma-
trimonio se celebrare en contravencion de lo dispuesto en el articulo an-
' terior, e1 juez nombraré inmediatamente un tutor interino que reciba los
F bienes y que los administre mientras se obtiene la dispensa." Con el precepto
' transcrito relacionase el 26+ del propio ordenamiento. Este ultimo ice
' que “es ilicito, pero no nulo. el matrimonio; I. Cuando se ha contraidn
' éstando pendiente la decision de un impedimento que sea suceptible de
: dispensa;“‘ II. Cuando no se ha otorgado la previa. dispensa que requiere
ei ariicuio 159, y cuando se celebre sin que hayan 'l..l‘t':\1'lStllll‘I'lLlU los tér-
minos fijados en los articulos 158 y 289”. "
El arliculo 265 establece que “los que infrinjan el articulo anterior, asi
como los que siendo mayores de edad contraigan matrimomo con un me-
I nor sin autorizacién de los padres de ésle, del tutor o del juez, en sus res-
I pectivos casos, y los que autoricen esos matrimonios, incurrirdn en las pe-
i nas que sefiala cl Cédigo dc la materia”.
I El filtimo grnpo de la clasificacion esta integrado por las leyes im-
' pcrfectas, es decir, las que no se one uentran provistas de sztncion. Las no

' =1 nuestms codigos cit-ilcs dc 1884 y 1928, pings. 153 a 155. a-sf romn el resumcn de lasidens
' dc Japiot, llicdeliievre y llonnecase sobre nquellos conceptos; pugs. l3_lf__§ I53). Ver ademns. los
siguientes articulos del (Indigo Civil del Distrito Federal: 8, 2.29/1*, 2225, 2226, 222.7,
i 2228 . 2239, 224-0 v 224-I .
1"‘ Ver nrtiruln 156 del Ctidigo Civil del Distrito Federal.
1' .-\rti(-ulo 158. “La mujer no puede con'tracr matrimonio. sino hasta nasados tresciontos
dias tlespnés dc la disolucion del anterior, a menos que dentro de ese plazo diere a luz un hijo.
En los casos dc nulidad 0 de divorcio, puede conturse este tiempo desde que so interrnmpié
In cohabitacién.” . .

in
<f,'{
CLASIFICACION DE L.-as 1\'0m\1,\s JURIDICAS 91

sancionadas juriclicamenle son rnuy numerosas en cl derecho pfiblico y,


sobre todo, en cl inlernacional. Las que fijan los dcberes dc las autori-
dades supremas carccen a mcnudo dc sancién, y lo propio ocurre con
casi lodos los preceplos 1-eguladorcs cle relacicmcs juridicas entre Esta-
dos soberanos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que seria imposi-
ble sancionar iodas las normas juridicas, como 10 ha ohservado agudamezr
te Petrasizky.1S En efecto: cada norma sancionadora tendria que hallarsc
garantizada por una nueva norma, y ésta por otra, y asi sucesivamenle.
Pero como cl m'1me1'0 dc los preceptos que pertcnccen a un sistema de dc-
recho es siempre limitado, hay que admilir, a fortiori, la existcncia dc nor-
mas juridicas dcsprovistas de sancién.

4-6. |g___(~,TI..AS1]-‘lC.»\CION ms ms NORMAS JURIDICAS mssmz 1:1. PUNTO n1:


‘VISTA DE su CU.-\LIlJA‘l’)i—D65f|6 estq punto de vista se dividen en Qog_;}i1.;_¢_1,e
J
0 )e1m1s1\'as ne an-was 0 r0l11b|t1\-‘as .Son osltivas las u’ n:ul-
igficigiigniggafidgién o_21is_i_6n); nega (1Q0_]JTQZg Cl€1‘—
minaclo comportamiento (accién u_0misi6n). L §p5§;igaig glidad
$151z}s_;Q_Q11nl{ij1;lj(‘|icaSJ10C5, como lo afirman algunos auL0IjQ§:v_E:T‘hc-
0119 dc qug unas, a las que llaman prcccptivas, pre'écriI)z§i{ 17117121 ac¥c‘i5T1,7_y
otrais, alis que Haman negativas, impongan una 01njsi_c'i;_l_9'T.f§s quc oi?-
denan Ia omisién dc una conducta prohibida, por ejemplo, no son nega-
tivas, porque la omisién de tal conducta es, a un tiempo, obligatoria y
Iicita. _e_g§l(j_3'_q, dc las n_Q§g1_gs juyi_dj_cas no depen-
_de, pues, dc gpeZpxcscrill-M1,acci0fic§'6*impongan’5h1(iéiEvneé, s’§r1b"H'€?;ue
pcrmitan 0 prohiban, ya una accién, ya una omisién. Estoe uivale aids-
tggcr que las positivas atribuycn a un sujeto la facultacl He hacer 0 dc omi-
gilfziilgbiu érftanto que las prohibilivas le nifgan tal facullada. Uhjetu cle las
lirimizras es en todo case una conducta juriclicamenle Iicita (accién u omi-
sién); objeto dc las scgundas es, en cambio, un proceder juridicamenle
ilicilo (accién u OlT1iSi6l1).L§§})IBSCl'ip[i\’aS son posilivas, pues cs evi-
dente q1u;pe1:,miJ,Q_1q mismg qlfie mandan, segfm lo expresa cl siguienlé
pprlclpio de la ontologfa fprmal del derecho: “todo 10 que esté juridica-
mente ordenaclo esta Juridlcamenle permitido”.“° Y como Ins procecler-es

1* El :u';.'.l|n1('t1!0 dc Para-\s1z:<\' cs cilndo por C1:sz\"1"rc1| en su libro 1311160 du l)rm'z


Sucfai. Paris, 1932, pég. 109.
1" "El impera1i\'0 puede asumir una forma positiva o ncgalivn; dc aqui la dislincifm
rlc las normas juridicas on prcccptivas y pr0I:fl1itir;u.s. Sun prcvcptivns las normas qua: im-
ponen cl cumplimiento de actos determinados; y son prollibilivas, las que imponcn cicrlas
omisioncs." DEL VECCIIIO. Fiiosofia del Dcrecho, trad. Rncasfizxs S1cm;s, 2° ed., vol. I, pig. 433.
'-'° Cfr. E. GAnC1','\ ]\'fh'1\'I-:2, lntroduccién a la Légicu furidicu, Fonda dc Cuflura Er'oné-
mica, I\'l6xico, 19531, II, cap. VI. 8, pigs. 190-197, 3' Los principios dc la Onmlogirz Formal
Jel Dcrcclro y su cxpresicin sfmbélica, Colevcién Cultnra Mexirana, Inmremn Uni\'e1';<iim'E:1,
.'\léxir:o. I953. IV, pigs. 31-36.
1

92 INTBODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHD

juridicamente obligatorios pertenecen a la clase de los juridicamente per-


mitidos, es ohvio que las normas que los prescriben son implicitamente
permisivas.

47. CLASIFICACION ms ms NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO ms


VISTA DE sus RELACIONES DE COMPLEMENTACION.-Hay normas juridicas
que tienen por si mismas sentido pleno, en tanto que otras sélo poseen
significacién cuando se Ies relaciona con preceptos del primer tipo..CJ.1@_1_-
5.19.-una.mgla_.dLderecho»» complementa-a-“-otra;
~ - recibe-el -cal-i-ficatixaogde
secundaria Las complementadas,
*~=*+-»i='=~;.“'”.'..__.., , .r_ , .
p_g_z;_§g,parte,..l1zimanse_.p:imar_L¢;;s,
._-_<~. .,' . . ,
Las
secundanas no enclerran una slgmflcaclon mdependlente, y solo podemos
entenderlas en relacién con otros preceptos.
Son secundarias:

-6)" las de iniciacién, duracién y exzincicin de la vigencia;


B)‘ las declarazivas 0 explicativas;
cf las permisivas;
elf las interpretativas;
9)» las sancionadoras.

_ Llayaargqs deifiliciacizin d§:_la v_ig_enci_a'a lag qge ipdican en qué


’f§§ci1a_entraré. en v1g0r ' una d'15pgsig51_on__yg
' " le al ,_determinada
, __>____y os
1? e §\Tud1m;0'§ §oi1“§ci1'|’1'd5r1os, porque se hallan refendos a otro u 0 tros
qu ' A" '
q
ue por tanto tienen el carécter dc reglas pnmanas. Las_no_r11_1_aLsobre
7 3

igiciaci6n._ deila v.1g€_ng:;ai suelen. encgntraysg contemdas en l0sJ.lamad_os


lfgrticulos transitonios’-3.
Son secundarias también las que fijan el tiempo en que una ley estaré
en vigor, asi como las que extinguen la fuerza ohllgatoria dc otra norma.
Las dc extincién de’lgz__v_zg_6fl¢.l_4,1 puedep aholirfltodo un cQnju_ntQ _de
le__yie§!V‘p_Qs‘O_\¢I_ll ~<=_:l'EuIild§e 1laman.Qb!‘.Qgg£J._l;ias, 0- sola-mente-algunas de las
Eiisposiciones de un ordengamientoqlegal, y. entonces recihen la denomi-
.vr1iaci‘_<§nyd¢__ preceptos der0gato_ri£._s._ Tanto la abrogacién como la deroga-
cién piiéflen ser técitaé 0 bxpresas.“
Las normas dc que acabamos de tratar son especies de un mismo gé-
nero al que corresponderia el nombre de normas dc mgencuz.
1

Tienen igualmente carécter secundarlo_las que expllcan , . _0 deflnen losI


’ ‘
termmos em p leados en otros preoept0s.. bn los codlgos Ba frecuente e
uso de vocablos que poseen dwersas slgnlficaclones, ademés de la pr0p1a-
mcnte juridica. La acepcién en que el leglslador toma los tecnlclsmos de
'31- Ver secrién 22.
CLASIFICACION oz ms rzomuns JURIDICAS 93

que se vale suele explicarse en nuevas normas, las llamadas dc definicién,


0 declarativas. y __
i Citarembs, como ejemplo, los articulos 303 y 308 del Cédlgo Civil
del Distrito Federal. El primero dice que “los padres estén obligados a
dar alimentos a sus hiios. A falta 0 por imposibilidad de los padres, la
obligacién recae en los demés ascendientes por ambas lineas que estu-
vieren més préximos en grado". Esta disposicién tiene carécter primario
en relacién con el segundo articulo, porque el 308 establece qué debe
entenderse por alimentos. “Los alimentos comprenden —segm'1n dicho pre-
cepto-— la comida, el vestido, la habitacién y la asistencia en caso de en-
fennedad. Respecto de los menores, los alimentos comprenden, ademés,
los gasws necesarios para la educacién primaria del alimentista y para
proporcionarle algliln oficio, arte 0 profesién honestos y adecuados a su
sexo y circunstancias personales.” Como se ve, el concepto legal es en
este caso mucho més amplio que el vulgar. Las normas dedefinicién pue-
den también referirse a términos exclusivamente técnicos. Citaremos co-
mo ejemplo elyarticulo 2893 del propio Cédigo. definidor de la hipotecal
_[Ji_m ie_@m (caL5§t.B1.1,_$ecundario-sea-ando~esLablecen _ §:;<6B_P-
Q n-wn~0trasenomas.QeI Vecchio cita como ejernplo "E
la disposicién segfin la cual el mandatario puede renunciar al mandate,
facultad que implica una excepcién al principio de que los contratos
legalmente celebrados deben ser puntualmenle cumplidos, sin que la res-
cisién de los mismos pueda quedar al arbitrio dc una de las partes. Otro
caso estzi constituido por las normas en que se exime a determinadas
empresas 0 explotaciones del pago dc impuestos, atendiendo a considera-
ciones econémicas 0 de cualquiera otra indole. En el Estado cle Chihuahua,
verbigracia, los terrenos madereros no reportan esa carga.”
Pertflncfifirl ta!_Ti3_iéTL_B¢lfl-_C3l8g0I.i8.Wd€ lasesecunda1;i.as_lass,desintenpJ;e;
_L3.ci6n,. 0. interprretativas. La interpretacién cle un precepto=sIegal_gp_ueci§
ser_hecha por el legislaclor mismo, en una nueva ley (interpretacién au-
téntica 0 legislative) . Las de interpretacién refiérense, por su misma esen-
cia, a otros preceptos cuyo sentido y alcance determinan. Estos son, por
consiguiente, frente a aquéllas, normas primarias.
mwimpwa~nte* -eiewlas seeund-&rias=esté_ consti-
stuido--por lasssancionadora-s;»El supuesto juridico de éstas es la in0bser-
vancia dc los deberes impuestos por la disposicién sancionada. Kelsen
6Xpr6S& la relacién entre las dos normas —sancionada y sancionadora-—
22 rFz'loso]Ia del 'Derechn, 2‘ ed., T, pig. 436.
23 Articulo 216, fraccir-n XVI del Cédigo Fiscal del Estado de Chihuahua.
94' INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

por meclio dc la formula: Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C.


i.a primera parte del enunciado corresponds a la norma sanoionada, la
segunda a la saneionadora. Las consecuencias juriclicas que la éltirna
establece (deber dc ciertos érganos del Estado do imponer al violador
tal 0 cual castigo) no pueden aclualizarse sino en el caso do que la otra
regla sea infringida.
Las sancionadoras no siempre se reficren a normas contenidas en los
lextos legales. Kelscn subraya el hecho do que los preceptos del Cocligo
Penal castigan casi siempre Ia violacion do deberes no formulaclos en
aquellos lextos. En dicho Cocligo no enconlramos normas que digan:
se prohibc marar, rohar, defrauclar, falsificar, sino reglas que ostablcccn
simplemente las penas en que incurren los one comelen homicirlios. rnlms,
fraurles, falsiiicaciones, etc. Esto no significa que las mencionzulas rcglas
no tengan carécter secundario: quiere decir tan solo que las primarias
por ellas sancionaclas deben sobrentenderse.

4-8. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JUBIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-


TA DE SU RELACION CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARIZS. NORMAS TA~
Xi-\'I‘I\’AS Y NORMAS DISPOSITIVAS.-—SOn zaxaqivagzg-1_1_gu_ellas4_;1;.e=o1;li,e,ran_en____
IQQO cgsoooa 10§1)§g1ft_ig}1l‘§}gg§,Qn@n mteJe;sm_volumad. Lléman-
se dispositions las que__Eueclen d§glar_d.e_a,p,l,iqa,;5_@,,11o,r_x,oly.rntadna:1n.Le_s_e; de
las nartes, a una s1lua_@';@1__jg;idica=conc:eLa. Del Vecchio ofrece las
defimclones siguientcs: “I;as normas laxativas (llan1zglgs_§a_|11hién.u.11L;
mac_,¢a@en¢&:o-i@ @@orsdilasdficmina:co1;ri@nle— aque-
llas que mandan 0 imperan inclependientemente do la voluntad cle las
partes, (lo manera que no es licito clerogarlas, ni ahsoluta, ni relalivamente,
on vista al fin cleterminarlo que las parles so propongan alcanzar; porque
la oblencion de esle fin estai oabalmenle disoiplinada por la norma misma.
Se sucle cilar, a este proposito, la mzixima: ‘ius publicum privamrum pac-
xis muzari ncqz¢ilL.]§n__can1hio,_las_dLs_p_qsi§ivgs (ius dispositivum) son
_a_quellas que solo valen cuanglp no existe gm; \'§vl_I1i1=l_'a__iiidi-i7Eiis_1ZTF,IaEp&h_-
t§$,,;T_i_l_'?1_'1li£§E.1.-.5;l_'§gE.l,Ill(.1I.1.l.£'.,.” 24
7 Seszim el autor citado, las dispositivas dhiidensg_en__intgq)r;_e;Q;§oa§ y
.supleti1:a~s.# Las primeras, _como_ su nom_b_r§___l_o_ indica, sirven para inter?
‘prctar la \=ol1iz1la:tlfideM1'zis nersonas que han intervenido en un" negocio
jurirlicog las supletivas so aplicanen ausoncia cle una regulacién especial
cstablecida pore -los‘cofiTt'al'afit’e’sT"
Los actos violalorios dc las taxalivas no proclucen efecto juridico al-
guno. Esta regla ha sido consagracla en cl arliculo 8"’ del Cocligo Civil:

1'4 Filnsnfirz del Dcrccim. 2‘ ed. espafiola, pég. 437.


CLASIFICACION mg ms NORMAS JURIDICAS 95

“Los actos ejecutados contra el tenor dc las leyes proliibiiivas o de inle-


rés pfiblico serzin nulos, exeepto en los casos en que la ley orclene lo con-
trario.” '
El citaclo articulo relaoionase con el 6° del mismo Codigo, cuyo texto
es como sigue: “La_voluntad do los particulares no puede eximir de
la observancia de la ley, ni alterarla 0 modiiioarla. Solo pueden renun-
ciarse"I’os derechos privados que no afecten direotarnente al interés pil-
blico,_g_qa_ndo la renuncia no perjudique derechos de tercero.”
Como ejemplo de una norma dispositiva de interpretacion podemos
citar el articulo 1958 del propio ordenamiento. Segfm dicho arlioulo
“el plazo so presume establecido en favor del cleuclor, a menos que re-
sulte, do la estipulacion o de las circunstancias, que ha sido establecido
en favor del acreedor o de las dos partes”.
El texto revela el carécler disposilivo de la regla, ya que los con-
tratantes pueden establecer una norma diversa de la que el precepto
formula.
Son supletivas las siguienles del Codigo Civil del Distrito Federal:

“Articulo 2080. Si no se ha fiiado el tiempo en que debe hacerse el


page y se trata de obligaciones cle clar, no podra el acreedor exigirlo
sino después de los treinta dias siguicntes a la interpelacién que se haga,
ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos tes-
tigos. Tralandose de obligaciones do hacer, el pago debe efectuarse cuando
lo exija el acreedor, siempre que haya transcurriclo el tiempo necesario
para el cumplimiento de la obligacion.”
“Articulo 2084. Si el page consistiere en una suma de (linero como
precio cle alguna cosa enajenada por el acreedor, deben’: ser l'l6('l10 en
el lugar en que se entrego la cosa, salvo que se designe otro lugar.”
“Articulo 2086. Los gastos de entrega serén do cuenta del deudor, si
no se hubiere ostipulado otra cosa.”
En los casos a que se refieren los articulos preinsertos, las reglas
que encierran solo se aplican si las partes no han establecido algo diverso.
_p-

--.CU_ADRO smornco 65' u¢”(€§_


Clasificacién de las normas juridicns: '0 ‘U '

a) Desde el punto de vista {L nacionalcs.


del sistema a que perle- 2. extranjeras.
necen. 3. de dererho uniforme.
Q
bl Desde el punto de vismfiz l. lc;_'isla1ivas
do su fuenle. 2. (‘0n.<lIeIllcliII3I’itl!=
{$3. in risprudcncial:-si. I
INTHODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Descle el punto de vista '1. generales (ieclerales) .


de su fimbito espacial de< 2 locales {0} do los Fstnclos.
vulidez. t ‘ ' b) de los Municipios.
Desde el punto do vista 1. de vigencia indeterminada.
de su émliito temporal de<
validez. 2. de vigencia determinada.
5

F
conslilucionales.
administralivas.
penales.
I. De derecho pfiblico. procesales.
Desde el punto de vista intcrnacionnles.
de su émbito material de‘ industriales.
validfl. fl9“?w"“ agrarias.
l|'] civiles.
II. De derecho privado. 12 mercamiles.
k

Desde . el punto
. de vista ) genencas
' ' . _,_ - ‘
P
dc 5“ amblm Personal del ll») individualizadas.(C °,__\-»t..>uS, __ _,,,Vl _-..t g_ c’-rQ -, ' Q5-"u~.v_\
l \
validez. \

1. constitucionales. ((‘<—.~..;>\\\\>t»~.°"§ -
n 0
a) orgénicas. T» r an-§t\..'< 1/\.i"",.i\':.
‘I I '\ T ‘ i
2. ordmarlas. b) tie comp0Il.8n'nenl0.1_; ¢,¢;.¢3 Q
Desde el punto de vista_ c) mlxtas. ('8' 5,; \
de su jernrquia. . | 1 , 4 '
3. reglamentanas. l , D y- *, ” , "\@‘< “*‘ ‘ ‘ “'
A¢Oaeuh“ *v"“* ‘ . .
. } privadtls .4~~,<__<‘
'0 C
‘4. individuallzadas. lg) I-lbncai __)__‘,j
P €"_fl _¢- F

W “r..¢..i»e.-C\""\»
a) leges perfectae.
Desde el punto de vista ‘N h) leges plus quam perjectae.
do sus sanciones. cl leges minus qmzm perfectae.
d)
5
l@s<=$i"H?_¢rlec1r1e- §,‘¢,..,l@ ~ <» is 31” .< =a.-
' vr-¢>“:; " . ‘_'__ ‘~.s.~c"-.01 '
Desde el punto de vista ff a) posilivas 0 permisivas? ;,, L ,.‘;.._, 3» ' 1,.-. -~ ‘ \ ’
de su cualidad. .[ b) prohibmvas o negatives. . . K, 1’ _' , ,,_~ ‘ t~ c‘

“‘\
E" Primaries./éidei '1'. //Zr. '
J a) de iniciacion de la vigen-
cia.
b) dc durncion dc la vigen-
Desde el punto dc vista cia.
de sus reiaciones de com-" c) de extincién dc Ia vigen-
plcmentacion. cia.
‘ 2. Secundarias.
y. d) deelaralivas 0 BJIIpliC&li\‘BS.
8) permisivas.
I) interprelativas.
~ s) sancionaclorus.

Desde el punto do vista ‘ .


P

K de sus relaciones con la _|| a) taxativas.


voluntad de l0S parliCll- ‘ b) dispositivas
lures.

4
0\
v¢\“.l§I»- Tiew
re to
\t‘=§ ‘' 1’ -___\k
‘\ \__\
\_
‘~.
CAPITULO VII

DERECHO Y ESTADO

SUMARIO
49.—Planleamiento del problema. 50.—Los elementos del Estaclo. 51.--El le-
rritorio. 52.—La poblacién. 53.-—El poder. 54.—La soberania. 55.—Capacidad
de organizarse por si mismo y autonomia. 56.—IndivisibilidadWel poder estatal.
57.--La constitucién del Estado.

49. PLANTEAMIENTO mat. Pn0BLE1vm.—Al referirnos, en la seccion


22 del capitulo IV, a las diversas acepciones de la palabra derecho, defini-
mos el_ordegdj_uridico vigente como el conjunto de reglas imperative-atribu»
tivas qiieién una época y un lugar determinados ell poder pliblico considera-
05ligflt0riH§..__l.?e la.a1t£ic>r/defiriicién se--i»nfiere~que—el—v-igen+e—esgl;-dere-~.
A,cbo.del__§.smde-, es decir, el COI1]l.lI1l0 de normas creadas o reconocidas por
la organizacion p0liticg§Para tener una nocion cabal acerca del derecho
iormalmente valido resulta indispensable, en consecuencia, explicar las
relaciones que median entre el Estado y el orden juridico.‘
En el capitulo consagrado a las fuentesformaies vimos como los
procesos de manifestacion de los preceptos del derecho héllanse sujetos
a una serie do exigencias de caracter extrinseco, estahlecidas por otros
preceptos del mismo sistema y, en filtima instancia, Por la norma fun-
damental o constitucion. Pero el ordenamiento juridico, cuyo fundamento
filtimo de validez formal reside en aquella norma, tiene su base sociolo-
gica en una organizacién especifica, a la que se da el nombre de Estado-
El poder politico mantiene agantiza el orden juridico, que de este rnodo.
I;-i transforma en je iv9JPor ello se ha escrito que el Estado es
la {uente formal de validez de todo el derecho, pues sus érganos son
quienes lo crean —a través de la funcion legislativa— 0 le imprimen tal

1 Los acontecimientos politicos de los filtimos aims, y muy especialrnente, la segunda gue-
rra mundial, han provocado una aguda crisis cle todos los conceptus ilmdamentales de la Teo-
ria General del Estado; pero como la revision a qlie tales conceptos han quedadu sujetos no
ha cristalizado, ni puede cristalizar todavia, en soluciones dotadas de un valor mis o menos
perrnanente, hemos creido necesario, dada la indole elemental de esta obra, lirnitamos n expo-
ner la doctrina mtis generalmente-aceptada en elperiodo que precedid a la actual etapa.’
I
98 INTRODUCCION AL BSTUDIO DEL DERECHO

canister —por la aplicacién dc una costumbre a la solucién dc casos


concretos? ’/:51‘/I0!
‘ C |_'()a \
~" -'.. ,_
_:L£. f_(\V‘F§)‘/L (3
. ,/ ‘
Q“ C, (\|)Q.'/

/3.-/> 50. i L0§__§I_,_1>:_1y1_E15:Tos n_E1__;sTAD£;,;-—El Estad-0 suele defihirse como la


s0c§¢dad bajo an Q0_d_er ie dominacion
-!i'14(:-.5Q&g'£’i<3_ TE] definicién revela que s0’n(
IPBS'l0S*€1'6fiT€I1l‘US‘Yd"8‘*'l‘H " 0rgan~izaci=6n- ~estatal~:; lalwblacién,» -ellerritorio
)L_<Zl..Q!)Li.Qf§ El QOJQE__ILQ1§U§0..se..man‘i[iesta-a ltfavés (IE una serié dd no}-
masill;a,(:t0s;r|0|:maAt,iA\-a»mcnte,1Eregulados, _en tanto qu'e Ia poblacién y
el"térritorio conslituyen los zimbitoshersonal y 'espacial de validez del
orden juridico. Se ha dicho que la ordenacién juridica bajo un pod_eg_gle
mando es el 6l€m6flI0_ mign§{g§__g_g§;lg,_[1oblaci6n_ y 31 .161-1'-:i.¢0;i0
gen los elementos matcriglgs dél_(Eéu_ado.3 Mas no hay que olvidar que
Io rhismo la pohlacién que el icrritorio hzillanse en tpdo caso determinados
por el ordenamiento juridico. En las secciones'que sigueif examinaremos
cada uno dc csos elementos, principiando por el lerritorio. Seguiremos
I
I en nueslra exposicién los lincamientos generales de la doctrina de Je-
llinek.‘

51. 1355_'r1~:rm1TOR10.-—Suele definirse como la QOI'_C;'Q'__f_l_£1_({l espacio en


que__gI,EsmdF>~eyerezE1:§'w pndcgfiiendo éste dc riaturaleza _ji]FiH1ca sélo
puede ejercitarse dc acuerdo con normas, ciéadésb 1-€fon0c’iIfas por cl
propio Estado. El émbito espaciaLdeAvalidi:z.de._ta]_g5_ yngrmas es ,;g’>1't:—ci§1_—-A
meme elvterritoriocn sentido politicoz ,>
" La ‘significacién del lerritorio sefmanifiesta, segim Jellinek, en dos
formas dislintas, [Q18 nrgativaldqositiva la otra. La significaciénjifiiiiva
<;9_nSisl.': P-0 51u§._.2in:;ilr1J1<>lléLe>u1:afi5$ué@s:i§rcer su au!0:idacL_§U_¢§l5-
zimbito sin,,el,__c_o_nscntimient01_deL Estadq; Lg positiva, e_n que t0_da§ las
pers'€)nas_que \.'i.\.’*l_lfl.-.6_I! 61 mjsm0_:é.mbi.t0=selénbu¢ntIiaI1=5l!j§l,€l§.JflnIiQ:I91'
‘=.Q§_I§!§1s
Como la autoridad politica es el poder social supremo, coligese dc
aqui que m__un_ac1:ci¢m'iué_l¢1Qwicfiexisvir 'é£':_.5,7“9i‘l7El.B£i_'1E§P§° 4°
la “impenetrabil-idad” sufre, sin embargo, varias “ex_c_:gp_ciones apar¢[itiés”
que Jellinek eriumera en el siguientc orden: ' ~
1.4, En virtud de up condominium, 0 como debiera decirse, de un
r.
_ ‘,

2 "El Esmdo viene 1-ealmnnla a ser la fuenle dc validez formal del derecho, por rua_nt0
él eslalllece 'y asflzurn r-:1 dercrhn leg! mediunte sus érganns y srfiula Ias condiciones para Ia
validez drl derecho nonsue'mdinnrio." l{r:nrm\u HELLER. Tcnria del Esmdo. Ed. Fnmln nle
Cullurn Hconémira, M1'~xirn. 19-I2. pig. 2|].
3 Icu.|n VANNI. Filamjia del Dem-hn. trad. dc RA!-‘Alli. Uamueo. Madrid. I941. pig. 150.
" Gnoncx-:s IELLINEK, L’Etaz modems el son drozt, trad. Fnnms, II, cap. XIII. .
|
-

1
|
mmzcuo Y ESTADO h 99

c0in1_gg§1g_rg,, es_p_osible que dos 0 més Estados ejerzan conjuntamente su


soherania sobre un solo territorio. Esta siluacién es siempre pW3.S8.]BI3. y,
mienn-as subsiste, el espacio en cuestién no puede considerarse incorpo-
raclo al ambito en que cada uno de lo coimperantes ejerce normalmente
_s1;_p0,d_er. Entre los ejemplos puede citarse cl caso do Schleswig-Holstein,
entre 1864 y 1868, y el dc Bosnia-Herzegovina, durante la época en que
estuvo sometida al dominio cornfin dc Austria y Hungria.

los Estados federales el territorio desempefia un doble papel


desile el punto de vista politico, en cuanto e1, émhito espacial de vigencia
dc los ordenamientos juridicos locales es al propio tiempo una porcién
del territorio de la Union. Pero esta circunstancia no destruye el prin-
cipio de la impenetrabilidad, porque los Estados miembros forman parte
del Federal, Aclemés, los ordenamientos juridicos locales estén subordi-
nados, seglin lo explicamos en la seccion 43 do este Iihro, a la Constitucion
y a las leyes federales.5

@>Es tam_l;1é1_1_(pos_;ible que un Estado, medianle la. celebyacién de


un tra§qfi0T5_érmita ,a_ 0tro,.que ejaecute en su territp}-joétcierlos_actos do
_i;_no_e}_io. El poder del que concede la autorizacion queda 'HeJeste m'6d‘0
restringido, pero como la limitaoién se basa en un acto eonsentido libre-
mente, el principio dc la impenetrabilidad conserva su vigencia.

'41:)". Por 1'1ltimo,_y__e1]> vigmgl de .0.cupaci6na.militare, puede ocurrir que


un‘terr1tor1o quede total 0 parclalmcntc substraido al poder del Estado a
que pertenece. En tal hipotesis, e1 poder del ocupado es substituido por
el dill ocupante, que se ejerce en forma exclusiva en dicho émbito.

Q Aun cuando el territorio rcprcsenta el espacio en que tienen


vigencia las normas que el Estado crea o reconoee, hay que advertir ‘que
el poder do éste no se ejcrce directamente sobre dicho espacio, sino a
través dc las personas que integran la poblaciérbestatal. El dominio im-
plica la idea de un poder juridico sobre una cosa; el imperio es, en cam-
bio, potestad de mando que, como tal, se ejerce siempre sobre personas.
Por ello Se afitma que la dominacién territorial no puede concebirse inde-
pendientemente do la autoridad sobre los sfibditos. Desde cl punto de vista
del derecho pfiblico, el territorio es simplemente la base real del ejerci-
cio del imperium.

5 Ver nrticulo 133 de la Constitucion Federal de los Blades Unidos Mexiczinos


100 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Otro
-< —-
de.=_.._.........:_-
los atributos del territorio es la inrlivisibilidad,
.,_._'._ _ _ ___ ___.___ -_».-=-—-.~,—--— -"1, . .
Esta
-—-
nota
-1-P»_.____
der_iga_ Ia misma indole delagrggpizacion p_o_1_1L_1__g§;_S1 el Estado, en
cuanto pers0$,:jH%i<:'5,_E§iiidiirisible, sus elementos ihan de serlo igual-
mente. La idea de la divisibilidad solo puede admitirse dentro del marco
de una concepcioiifialrinionialista, yislipone 15 confusion dc las 'n08cio-
nes dc dominium. e imperimn.
El principio que ahora estudiamos es, a veces, quebranlado. En vir-
tud de un acuerdo inlernacional, a consecuencia de una guerra o por razo-
nes de otra indole (cesion voluntaria, rectificacion de ironteras, etc.), es
posible que una zona del terrilorio resulte segregacla del resto y pase a
formar parte de otro Eslado. Cuando hay cesion, ésta tiene por objelo
no la lierra muerta, sino el imperio sobre las personas que la habitan.
Lo mismo ocurre en el caso dc la ocupacion. El vinculo entre el Estado
y el territorio es esencialmente personal. “La concepcion realista se re-
duce, inclusive entre sus filtirnos representantes, a la confusion del poder
de mando con un derecho de propiedad.” 6
Los atributos de impenetrabilidad e indivisibilidad, que hemos predi-
cado del territorio, no deben entenderse en sentido material, sino pura-
mente normativo. De hecho, el émbito de ejercicio del imperium es
penetrable y divisible. Lo que quiere expresarse cuando se habla de aque-
llas caracteristicas es que el territorio no debe ser penetrado ni divid-ido.
Conviene advertir que el émbito en que el Estado ejercita su auto-
ridad no es, como suele creerse, la superficie comprendida dentro de las
fronteras. En realidad se trata de un espacio lridimensional 0, como dice
Kelsen, de cuerpos conicos cuyos vértices considéranse situados en el
centro del globo. Solo que el émbito a que aludimos no tiene limites haeia
arriba, en cuanto el Derecho lnternacional no ha establecido todavia una
zona de “aire libre”, comparable al llamado espaoio de “mar libre_”,"'

'52. QA P013LAc|oN.—Inos<ho1r1rbre§‘queipertenecenia un Estado com-


a
ponen—la-poblaciorr~ a 1do- -- é stertllla V poblacién desempefia, desde el puntofie
fisla ]ur1El1co, un papel do le. Puede, en efecto, ser considerada como
objeto o com T ' ‘ tatal. La doctrina que ahora expo-
nemos tiene su antecedente en la distincion, esbozada por Rousseau, entre
siibdira y ciudadagolf __]in cuanto sfibditos, los hombres que integran la
]$lflEiei6|Tji:i)ll'zYnse sometiilos a la€1"utori‘dadi politica y, por tanto, forman
el objeto del ejercicio del poder; enlcuanto -ciudadanos, participan en Ia

5 _lEI.I.lN1-ZK, obra ritada, l, pig. 31.


1 KEISIZN. Tcoria General del Esmdo, trad. Lncnz Lacannna. Madrid, 1934, pug. 182.
3 I. I. Roussmu. Discnrso sobre cl origen do Ia dcsigualdad entre los hombres, trad. de
A. Punnuuzcn. Madrid, Ed. Calfle, 1923, pég. 40.
orzmzcno Y rsnoo 101

forma.cioIL_de__la_\.aoluntadi general y~son, por rende,--sujet0s de.la aotividad 4


_del Estado. Es, pues, completamente falsa la tesis que eoncibe a éste di-
vidido en dos personas distintas, no ligadas por vinoulo juridico alguno:
el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra.
En cuanto objeto del imperium, la poblacién revélase como un con-
junto do elementos subordinados a la actividad del Estado; en cuanto
sujetos, los individuos que Ia forman aparecen como miembros de la
oomunidad politica, en un plano de coordinacion.
La calidad de miembros de la comunidad juridicamente organizada
supone necesariamente, en quienes la poseen, el carécter de personas y,
por ende, la existencia, en favor de los mismos, de una esfera do derechos
subjetivos pfiblicos. i
l"wnj,mto.éde1derechos que el individuo pllgdti hacer valet“ irgntea
a “ "t‘:'{do._o0nqituX_e-”loltg/1te:en;lar__temiinolQgia,_iuri_dica reoibe la denomi-
.naci'6n do §fi;"If _*. Las facultades que lo integran1§6fi‘?;'le“tre's“'cl-a1
ses, a sabenq fl ‘jg

‘>76 calleneehos de libertad.


,-/(2) Dereehos qr? se traduben eriIa"faa11tad"dé*pedir la intervencion
dél ESTTQIZI6 _€'l'l“f5.'\7@'lTElE_ lliféfE§€S_' iTl'(l‘lVldI13.‘l6S.
:97, ”DereciTos—politioos_J ,

1. La existencia de los dereohos dc ,lil_J_e_1rtad signjfica que las perso-


nas, @n"¢1raaf¢* miembros dezla oomunidad politica, se encuentran sujetas a
un poder limitado. La subordinacion del individuo tiene como limite el
ieonjiinltoiiliéldeberes que el orden juridico le impone. El radio de actividad
que queda a cada sujeto, abstraccion hecha de sus obligaciones juridicas,
tanto positivas como negativas, representa su libertad. No se trata, como
veremos mas tarde, de libertad en sentido natural, de un simple poder,
sino de una facultad normativamente reconocidaf’

2. Hllnfieegundo grupo de facultades que pertenecen al status esta cons-


tiluido 156i los derechos cuyo ejercicio tiende a la obtencién do servicios
positixgos por parte del Estado. Entre esasiaoultades-figuran-=-los>Adereehos
de accion y petieion, lo mismo que la pretension do que aquél ejerza la
actividad administrative en servicio de intereses individualeg Frente a
los derechps de libertad, la posicion del Estado, en relacion CQI1 los, indi-
viduos, es puramente negativa; tratgindose _dQ__l&s;f§@Ll_1§-fiilfii Segundo
_grupo _ es, en i-cambio, positiva.

9 Ver ciapitulo XVI.


B|BLI0TECA
FACULTAD oe osaecuo Y CRi:vliNOLOG|A
U. A. N. L.
v
|

I 102 INTRODIJCCION AL ESTUDIO mar. neruzcuo

3. N0 siendo una persona fisica, el Estado solo puede actuar por


medio de sus organos. La intervencion del individuo en la vida publica
supone tanto el ejercioio de derechos como el cumplimiento -de obliga-
L ciones. Por ello es que entre las faoultades que integran el status figuran,
en tercer término, las que permiten a los particulares el desempefio de
funciones orgénicas (votar, ser votado, tomar las armas en defensa de
la patria, eto.). Estas faeult_ade_s_,_que_ ha_cen_posiblei imputar .a. Ia. per-
} sona juridica estatiailriactosérealizados porpersonas fisicas, reciben cl nom-
I Bre’d“é'déff<_1§ebIo§‘politicos. En el capitulo XVIII do esta obra nos referire-
mos especialmente a ellos.
La sujecion dc los individuos al orden juridico no se encuentra 1inica-
mente vinculada a Ia calidad dc miembros del Estado, ni siquiera a la
I de personas,“ sino que existe en relacion con todos los hombres que viven
I en el territorio,
Entre los derechos que _i_orman__el_statu.s,_alg1mos_pe1:tenecen exclusi-
vam'ent‘é"zTlo§EiIfi:ladaiios-~(derechos*‘po'liticos)'; otros corresponden a to-
dos los miembros del Estado, lo mismo que a los extranjeros (derecho dc ____
j libertad, derecho do peticion en asuntos que no tengan caracter politico,
'derecbo de accion, eto.). ,
La pertenenoia al Estado hallase condicionada por un vinculoujurif
dicoespecifico: la nacioruzlidqd. Esta filtima debe ser distinguida de Ia '
; ciudadania, que implica la facultad de intervenir, con el carécter do or-
lgano, en la vida pziblica.“ . . A

53. L§2L PODi5R:—Toda_sociedad organiaada ha menester defiuna vo-


~luntad"g11e"l‘a d1ri]a. Esta v6lintz:{clAegnis,t_1't§)je-~el poder dE1*gm,p§._1
- lalfio der /—es;|m
- ~- veces~de
_ tip coactzivfi, otras, é5¥e¢é -de este'carac
- ' .
lgl j__pod r*sirrzpld,L§~—no ooactivo, -tiene capacidad _ dfiFrfiT
F€ d ero nqgsta e~
“es -‘l‘?Y?.§§gl_1¥fi¥;§L~£lJe!Bplin1ieI1&_<leJgq11éllast,pggsimismo, gdecir, con
flied-ios—-prepio;1_r§Cuando una organizacion carecc dgpfler coactivo, los
I individuos que la forman tienen libertad para abanclonarla en cualquier
l momento. Ello aparece con toda claridad incluso en las organizaciones no
’ estatales mzis poderosas del mundo, como la Iglesia Catolica. Esta liltima
no puede, por si misma, constrefiir a sus fieles o a sus sacerdotes a que
permanezcan en su seno, a no ser que el Estado le preste su apoyo.
E Si_una_orga_nizaci6n ejerce un poder simple, los medios de que dispone

‘Y _ “El peregrino, en cl derecho romano antiguo, el desprovisto dc derechos (Reclmlase)


del Vlfijfl derecho germénico. hallébanse sujelos a una dominacifin politics, sin que su per-
sonalidad bubiera sido reconocida.” It-:l.I.Ina|c, obra citada, pég. 57.
: 11 Ver articulos 34, 35, 36, 37 7 38 de la Constitucién Federal.

F.
’ \

omu-zcno 1' ESTADO 103

para sancionar sus mandatos no son_de t_ipo4c9,activo,..siIl9.£.“§13l“°me dis‘


ciplinar?i5sTE-EpiodielIdfildominacion es, egcambio, irresisriblei. Los man-
datos que expide tienen una pretension de val"id§raBs01uta, y'pueden ser
impuestos en forma violenta, contra la voluntad del obligado.
Cuando una agrupacion no estatal ejerce un poder de dominacion,
éste tiene su fuente enhla voluntad del Estado. Ello equivale a sostener
que no se trata de un poder propio, sino derivado. Dicho principio, uni-
versalmente admitido en nuestros dias, no posee, sin embargo, valor
absoluto. En las épocas en que cl poder politico no se habia consolidado,
habria sido imposible postularlo. Durante la Edad Media, por ejemplo,
hubo agrupaciones no estatales que gozaban, en mayor o menor medida,
de un poder de dominacion independiente. Este fue el caso de la Iglesia
Catolica, que a menudo hizo valer su autoridad aun en contra del Estado.
Lo mismo ocurrio con numerosos seiiores feudales, cuyo poder no era
siempre cl producto de una delegacion de origen estatal. I
9,,0v<>»\<= l~4»:l€{fCv~éi.C*=\?\‘€ Tllf-~\\ ti‘--.>_».
54-. .LIi]A_SOBERAb;lA.—li’ara un gran mimero de autores, la soberania
es_.unl_-§t;1;i uto'ese_ncial del poder politico;]Dicho concepto puede ser__c_g-
racterfiado t vament§ como enwiorma positiva. En su primer
aspectoginplica la negacion de cualquier pQd§f:§yp§!i5L_€ll-d§l_,11stard_o,<~M,= Q,"
es decir, la ausencia idiéjimitaciones 1mpuestas»al mismo por un poder J
extraiio, El podpr’T:s#iberZqr19,;<_e_§, por ende, cl nuis alto o supremo
Es,,_tanibién,(§ri;~p'oder inH§perzdie£me;[El carécter/de i 6iTE:\‘;l-‘»’l’1:»,
ve'1 ase, so b re to dim
0, en i asi rellaciones
' con otras potencias,
' ' la nota de su -
premacia aparece do manera mas clara en los vinculos internos del poder
con los individuos y coleotividades que forman parte del Estado.
K Para ciertos juristas, la soberania tiene un tercer atributo. LE1 poder
3150b61‘fl_H,7>:"tlEola@,,,p"tlebe ser ilimitado 0 iliminiblg} En la actualidad
esta tesis suele ser unaHi‘Ei€mbn?€re5fiH'rar:Ia. Ann cuando el poder sobe-
rano sea ei mas alto y no dependa de ningun otro, ballase, sin embargo,
sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones.
Si cl poder politico fuese omnipotente —-—dice _lellinek— podria suprimir
el orden"ju"ridico, introducir la anarquia y, en una palabra, destruirse a
si rnismo._El poder estatal encuenlra una limitacifm en la necesidad de
ser poder juridico, es decir, poder cuyo ejercicio sc balla normative-
mente regulado. “El Estado puede,~es verdad, elegir su constitucion; pero
es imprescindible que tenga alguna. La anarquia es una posibilidad de
hecho, no de derecho.” 12 '
La sujecidn de la actividad estatal al orden juridico no implica la

13 ]5r.|.INI-1K, obra citada, ll, pig. 129.


I104 mraoouccron AL 1-zsrumo oer. osnzcno
I .. . . . .
'destrucc|on del concepto de soberania, porque las limitaciones impuestas
por tal orden derivan del mismo Estado y, en este sentido, representan
una autolimitacién. Ahora bi_en,-dichallimitaci6n_.es_.una- de-las mani-.
ifestaciones do la capacidad que el Estado ticnc__de determinarse a si
mismo, o _r1ut_0rwmia. El poder estatal dejaria dc ser soberano solo en
la hipotesis de que las limitaciones juridicas impuestas a su ejercicio
derivasen de un poderi ajeno (hereronomia). l
i La nocion dc que hablamos es puraniente formal, ya que nada tiene
que ver con el contenido del poder politico. Simplemente expresa el
rcarficter supremo e independiente de éste.
__Un est5d§)__s9br_e el- origen y efvolucionddgl mismo concepto I‘6.\{Cl_€l
que la soberanianjoleswatributo‘ esencial del, poder del Estado, Hay, en
efecto, Esta.s10s-sobera-nos~-y--no-sober-anosw El de la Edad Media, por
é]”€rn_plo, no tenia aquel a'tributo, pero era, no obstante, Estado. Y, en
nuestra época, los Estados miembros dc una Federacién no son, relativa-
mente a ésta, soberanos, ya que se encuentran sujetos a la constitucién
general y a las leyes federales.“ 7 _. _ '
Q Es, pues, necesario descubrir los atributos permahentes del poder po-
litico, y encontrar un criterio que permita distinguir entre sf el Estado
soberano y el no soberano. A tal estudio estarzin consagradas las seccio-
nes que siguen. - _ -

i 55. |£aPAcIoAo on onomrzansrz POR st 1v1_isg.t0-,1'_,AuIo1_~:o1\cm._j_I.£


caracteristiea esencia] del Estado estriba en la capacidad do organizarse‘
fa si mismo, es decir, de acuerdo con_,su-p1:0pi0 derecho;1La existencia
del poder politico encuéntrase condicionada por.la de un érgano inde-
pendiente, encargado de ejercer tal poder. Cuando una agrupacién esta
brganizada de acuerdo con una norma que emana dc -un poder ajeno, no
es-posible atribuirle naturaleza estatal. Los Est_ados r_n_i_e_rn_br0s_ _de una
Federacién son verdaderos Estados, precisamente porque la organizacion
dc los mismos'se ‘basa‘en leyes propias y, En"_'primer término, en las consti-
tuciones locales, niunicipios, en_cjLmbio, no sonEstad_os, pues su orga-
nizacion se funda extillas leyes de la comunidad a q_ue perteneccn._ Cosa
aruiloga puede afirmarse, por ejemplo, dc las colonias britainicas, en rela-
cion con el Reino Unido.
Otro atributo esencia] del poder del Estado es la autonomia. [Qan-
siste_'E?§E1"€nA la facultad quelulas organizaciones politicos tienen dc darse
' l r ° v
a st mismos sus leyes, y de actuar dc acuerdo c0n_ella_s_.] Tal autonomia
rnanifiéstase no solo en la creacion de los preceptos que determinan la

I 13 Ver articulo I33 de la Constitucién Federal. “


I

Li
Y

orzm-zcno Y nsraoo _ 105

estructura y funcionamiento del poder, sino en el establecimiento de las


normas dirigidas a los particulares. Por ello es que el orden juridico
estatal esta integrado tanto por reglas de organizacion como por normas
de comportamiento.“
La distincion entre Estados soberanos y no soberanos suele formu-
larse de este modoz los primeros pueden por si mismos, dentro de los
lirnites creados 0 reconocidos por ellos, establecer libremente el conte-
nido de su propia competencia; los segundos, aun cuando pueden darse
normas, solo tienen tal facultad dentro de los limites de su poder estatal.
Pero estos limites no representan una autolimitacion, como en el caso del
Estado soberano, sino que tienen su fundamento en el orden juridico de la
comunidad de que forman parte.“ El articulo 115 de nuestra Constitu-
cion establece, por ejemplo, que “@_E}_s__ta§_o§3_d_op1;a;§a§tp_,para su régimen
interior, la forma de gobierno republicano, representative, popular, te-
niendo c_o_'mo base de su division territorial y de su organizacion politi-
ca ‘y‘ 'administrativaI"e1' Municipio Libra”. Y eI articulo 40 dispone: 5‘Es
voluntad__del pueblo mexicano constituirse en una Repoblica represen-
'tat;;iva, democratica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos
en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Fe-
deracion establecida segfin los principios de esta ley fundamental”.
El poder politico de los Estaclos miembros de la Federacion solo pue-
de ejercerse, por tanto, dentro de los Iimites asignados a éste por la Cons-
titucion Federal.“ '

56. Lnyotvlslnlrioao mar. PODER P0L1'r|c0.—1jIemos-dicho que el Es-


tado constituye una unidad; de aqui deriva, como consecuencia necesa-
ria, el principio de la imlivisibilidad de su podeL_[
' El principio de la indivisibilidad a licase tanto a los Estados sobe-
ranos como a los no soberanoi] La_slolgerania,, atributo esencial de los
Ejs3;;t;i0s*i;1'e1 primer tipo, no es susceptible do aumento ni do disminucion.
No Hay soberania limitada, compartida o dividida. Varios Estados sobe-

" Ver seccion 43. '


1‘ Ver articulo 133 constitucional. V
1° “La reparticion de competencies (en el Estado Federal) puede realizarse enumerén-
dose taxativameme en la constitucion las competencies reservadas a la Union, es decir. al or-
den central, entendiéndose que todas las demos corresponden a los miembros; pero también es
posible que la competencia dc la Union se halle delimitada en una cléusula general, de modo
que la Union debe cuidar dc los intereses comunes a todos los miembros, para lo cual precisa
decir en todo caso cuéles son los negocios que a todos interesan." Ksnssn, Teoria General del
Esrado, trad. castellanu de LEcAz LACAMHRA. pig. 272. En nuestro sistema federal se emplea
el primero do los dos mélodos mencionados por Kslszu. El artlculo 124 establece, en efecto,
qiie todes las facultades que no esluvicren expresamente concedidas por la Constltucion a
los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.

#u
106 mrnoouccion AL EISTUDIO m-:1. nenecuo

_ ranos pueden coexistir uno al lado del otro, pero nunca como titulares
' del mismo poder. _
Al principio de la indivisibilidad parece oponerse la doctrina dc la
d'ivlslon
' " d e po cl eres . El {'1'
1050 i0 int, e. H 0 bbes sost ll v 0 a con g ran K
' 111': '
'I fasis, enel siglo xvii, l atesisdeque.i1___i,\Lt"'Z1..-Q___[1
l d $1lJ.I.l1l1l d_d l oder P olitico
'
! copdoce §£lVa;:d_i_so,lue_ion:del_Eslado_." -A este punto de vista se opone la
f;-.iim¢a*a6'ei£i’na do mitesfl'ffp)§egon la cual en G.cl Estado debe hab r
-?=-=2.-we

,tn=s.aQdrsssc_ind_m¢n; e.iaaal¢s,@aa mi
‘plocan1en_lc.§“ Como lo ha observado Jellinek, Montesquieu no se plan-
l tea el problema general do la unidad del Estado y dc las relaciones de
los diierentes poderes con tal unidad. La teoria a que aludimos llevo a
varios autores a negar cl carzicter unitario dc la organizacion estatal
y a sostener que e halla dividigla “en tres personas morales distintas”
‘que se completa§ii'1T1TiTaTrrfente.‘Esle iue, por ejemplo,-ebpunto (IE vista
Hofiendido po os teoricos, __.--~--
do la Constitucion
__________...=_
norteamericana
__ __- -.- _
sosluvieron, cles e_ un principio, que el poder politico pertenece origi
inariaménteal pueblo,_el cual lo reparte, de acuerdo con las normas
constitueionales, entre los. tlifeirentés organos del Estarlo. En el articu-
lo 16 de la Declaracion francesa de los Derechos del Hombre y del
_Ciudadano, se establecio igualmente el principio dc que “lgusoberaniya
Ies una, indivisible, inalit-nable__e_ip1presc;ipti_ble_,,,_.” Para resolver la
je0mra‘<1‘iE.5i2s?f&i1‘rE“ii£1“5a§?£i1ZE15' las diferentes funciones de los orga-
nos estatales, Sieyés esbozo mos larde la distincion entreuyporler cons-,
,ti cuyo_ti.tul.an cs-eLptlcl_!_l07—___y .pn_rl_cr<"s constituidos. En las cons-
ltituciones de los clilerentes paises se conserva cl principio dc la unidaddel
Estado, pero se admite, en (mayor o menor escala, la separacion de los po-
deres. El poder estntal unilario y soberano so bace residir unas veces en
_la persona del monarca; otras, en el pueblo.
I
' La formula rnés clara para la solucion (le la anlitesis la l‘IZl acufiado
Jellinelt, al decir que cada organo estatal represenla, en los limiles dc su
vcompctencia, cl poder del Estado. /isi, pues, puede liaber una division
lde competencias, sin que el poder resulte reparlido. “Sea cual iuere cl
‘mimero de los organos, el poder estatal es siempre onico.” 2°
- “El pueblo —leemos en el articulo 41 de nueslra Constilucion Fe-
lderal—— ejerce su soberania por medio de los Poderes dc la Union, en
-Eli“ ‘ ‘ ‘ * —~ ._ _

17 Leviathan, E\'cryman's ljlirary. l.0n|lon. 1937. pzig. 95.


'3 l\l03\'TF.5QUIEU. Dc Fcsprit Jcs Isis. Paris, 1832, I, cap. VI, pogs. 293 y sigs.
"J K.\N'r, lllctnphysik rfer Sim.-n. ed. J. H. V. Kirchmann, Leipzig, 1870, pég. 155.
; =° JI-ZLLINEK, obra citada, II, pog. 164.

f
hi _ __.. ., _
//~
I//;’,,,,»’r-P
_ -?<(\.__.‘_, ’.~;
.
/(
.
/l,v.

DERECHO Y EETADO 107

los casos de la compelcncia de éstos, y por 10$ file los Estados, on l0


que toca a sus regimenes interiores, en los términos respectivamente es-
tablecidos pOi‘il3. presente Constitucion Federal y las particulates dc los
Estados,___l_z1s_quc en ningon caso podran contravenir las estipulaciones
dol Paolo Federal.” Y en el 49 se establece que “cl Supreme Poder de
la“Federacion se divide, para su ejercicio, en Legislative, Ejecutivo y
Judicial. . .”
Enprincipio, a cada uno do los poderes corresponclc una iuncion
propia: la legislative al Congreso, la jurisdiccional a los jueces y tribu-
nales, la administrativa al poder ejecutivo. Pero la distincion no es ab-
soluta, ya que los diversos poderes no ejcrcen exclusivnmente la funcion
que se les atribuye. Este hecho ha dado origen a la distincion entre fun-
cioncs formales y funcirmcs matcrialcs.
Desde el punto de vista material, cada iuncion presenta caracteris-
ticas propias que pcrmitcn (lelinirla, sea cual fuere el organo estatal que
la realice.
La [urtcion legislativa consiste en. la [ormulacion rle normas juriclicas
gencralcsfldljurisdiccion cstablccc, rclativanzcnte a casos concrctos, cl
——(lcrcclrri"ihcr'e'rlo 0 conzrovcrtido; la administracion. consiste, por zlltimo,
cu lo Ejbézicfon, (lcfitrn rlc los limitcs fijarlns por la ley, dc una seria rle
tarefis“c‘oizc'rr:‘l?1s, icrulicutes d la rcalizacioii“¢lc"iiitcrcscs flcneralcs. --'

En el sentido formal, las lunciones no _s_on (lelinidas do acuerdo con


su sino atendicndonl organo que las cumple. Desde este puiifo
rt:-. i7ista es lormalmcntc legislative todo acto del Congrcso; lormalmente
jurisdiccional, todo acto do los jueccs 0 tribunales; iormalmentc admi-
nistrativo, todo acto del poder ejecutivon

57. LA CONSTITUCION oer. ESTADO.-—l‘lem05 definido el Estado co-


m0 la organizacioli jvuridica de una soeiedad bajo un poder do £l0n1i_na-
.cion que .se§ejerce“en- determinado lerritorio. El Estado es, por con-
siguiente, una iorma de organizacion, y dicha organizacion es do indole
juridica.

Por organizacion so entiende ——dice Ehrlicl1——- “la rcgla _n'e la asp-


‘iciaciou _qt§_c_asigna a cada micmbro dc osta §tI.7]JO$I'Ci6n dcntrorle la

“ GABIND Fn.\c.\, Derecho Arlminisrratica, segunrla edicion. M-I-xico, I939, rap. VII,
paiginns 73 v sigs.
108 mrnoouccxou AL zswmo m-:1. mzmzcno

:__1zy:§ma (ya de domiruzcién, ya dc sujecién), y_l_a§ ‘f§§,£ionl,>§__q_1_1,_¢_3__l§_ Cg.


. ;responden”.22
: - fix“-
Las nQrr_1_1_a_s_ yelalivas a la organizacién fundamental del Estad0,reci-
5 Iron ol nombgafd-‘_'Eo’n.stiluCi6n. La conslitucién del Estadonflcomprende
—seg:in(]fIT1nek “las reglas ur7 de_tem1in_a__z;_LQs érganos su-
Qpijrcmos dc éstfi‘; so [node e creaciéni sis relagiones lfeciprocas; su com-
Q ;> )flE.p0&idén_dc;cadaLqQQ _e_n_felgqién_c0n cl _r)__E_>__'<1'F2'r“_E_?:tEt_r1__Z._

La palabra constitucién n_0 es §0lamente _apl:i§a_d_a e


11171 g§g_ar1i_z_a£i§'m41n]itica,_si1J0#t§mIjizén —s_oh.Lr;lmi0._c11 la é;;0§a__n1_o;_ler-
f al glpcumgnlo-que_conLiene_las_1;cgl_a,s_Lelatiyas ,a_dic]1a oiggfizacién
V1Lcfl_L-iii!-ucién#en—sent-ido=fo:maj),% _‘
' La idea cle la constilucién como norma fundamental fue formulada
por vez primera en el siglo )_{Vl. En Francia, durante la época tle Enri-
que IV, Loyseau sostuvo que el poder real es
‘en ‘j alcs del Estado”.23 Y Hobbes, en su obra Levia-
_, v ‘ “ 1 I! I
tum, escrlbe que la ley fundamentfes aquella cu a 3.b0ll0.IOTl traerla
vconsigo la ruina del cuergo s0cial_Lpr0\'0qaria_u eIa”.
§“]Yta’ley_Tiéi1e 511 orivggx], segiln el mismo autor, jen El c0nYfato que ‘sirve
dc base a la organizacién esta-ia]._ _ ‘ *‘"--—

La idea de uc la Constitucién emana cle‘un"c0ntrat0 celebraclo or


\
I ' - q . . . , - . p
‘los partlculares para ll'lSlllLllI' cl poder polatlco, reaparece, con vanantes
dc mayor 0 menor monla, on las doclrinas dc la época sobre el derecho
natural.
Pero cl concepto dc ley suprema, en cl sentido dc carta c0nstilucio-
n:-1], $610 empieza :1 tener imporlancia prficlica en las colonias inglcsas
fldc América del Norte. .
' La organizacién de éstas hallébase establecida en una serie dc Cartas
otorgadas por los reyes de Inglalerra, en las cuales se fijaban los prin-
bipios Iundarnenlales de su gobierno y organizoacién administratiga: “Las
Fundamental Orders dc Connecticut, aparecida-s en forma dc contrato
celebrado por los colonos, conslituyen el nliclep principal dc la Carta
Ptorgada por Carlos II a la Colonia, confirmada en 1776 poi el pueblo
como constitucién del Eslado lihre y reemplazada en -1818 por una nueva

_ ‘M Eucnn Ennucn, Fundamental Principles of the Sociology of Law, translated by


L. No|.1.. Hanfard Universilv Press, Cambridge, Massachusetts, 1936, pég. 40.
‘.€<_.-

*3 Citado v0r_Jz-:u.m:x. L’Em modem»: ez =0» rlrnit: trad. Fmms. II. pig. 1741

} 1
_

I?frIR?1‘-H0 Y_ asmao 109

wnstituciojl. Del mismo modo, la colonia dc Rhode-Island, establecida


por Roger Williams sobre la base de un contrato cle colonizacion, recibe
en 1663 una Carta do Carlos II, que conlirma las instituciones ya existen-
tes y sirve de constitucion a ese Estado hasta 1842. Las Ca'rtas de ambos
Estados do la confederacion amoricana son, pues, las dos mas antiguas
cartas conslitucionales en el sentido moderno de la palabra.” 24

Cuando estallo la revolucion americana, las 13 éolonias tenian Cartas


oe esa indole. Las dos ideas que sirvieron dc base a tales documentos
son, por una parte, la del contrato fundamental concluido por los miem-
bros cle la comunidad, y la de concesion emanada del poder real, por la
otra. Esta ultima idea fue debilitandose paulalinamente, en tanto que
Ia tesis de que la constitucion es fruto de un' contrato se robustecio
cada vez mas. En las Cartas de las colonias inglesas do América consa-
grébase el principio de la division dc poderes, lo mismo que el de la
limitacion del poder legislalivo de cada colonia. Tal poder tenia un li-
mite en las mismas Cartas y en las leyes inglesas. Toda disposicion legal
contraria a las Cartas otorgadas por el Rey o a la legislacion del reino,
podia ser declarada nula por el privy council brilonico. De este modo
empezo a dibujarse la idea dc la constitucion como ley fundarnental 0
suprema, es decir, como norma dc normas. Esto significa, por un lado,
que la constitucion sirve de base o lundamento a las demos leyes y, por
otro, que la legislacion ordinaria se encuentra suborclinacla al orden cons-
titucional.
Al independizarse las colonias y translormarsc en Plstarlos, promulga-
ron, en ése y los siguientes aiios, sus distintas Constituciones, de acuerdo
con los principios dc soberania del pueblo y division de poderes. Tales
documentos ejercieron una inlluencia decisiva en la Asambleu Constitu-
yerrte lrancesa de 1789-1791 y, a través de las constiluciones de Francia,
en las demés de Europa y América.
Las constituciones americanas comprcnden dos partes _p1'inr:ipales: cl
Bill of Rights [Qeclaracion do Derechqs) y el Plan 0;‘ Government {Elan
dc Cobierno).
-1-

Las Declaraciones dc Derechos no figuraban en las Cartas colonia-


les 0, al menos, no tenian la extension que alcanzaron mas tarde. El,
Bill of Rightscontiene una enumeracion de los derechos subjetivos po-
blicos; el Plan. of Government determina la eslructura fundamental del
Estado.
2‘ ~ _Ir.r.!.r.\'r.l-2, obra cilada. ll. pég. 183.
; 110 mrnonuccron AL rsrumo m-:1. DERECI-IO

Al promulgarse, en 1787, la Constitucion Federal Americana, no se


incluyo en ella ninguna Declaracion dc Derechos. Pero en 1739 afiadiéron-
se 10 articulos mas, con el caracter de Bill of Rights para toda la Union.
A las dos partes principales de las constituciones modernas suele
3 darseles, aotualmente, los nombres de Parte Dogmeitica (que en lo esen-
' cial corresponde al Bill of Rights) y Parte Organica (para el Plan of
Government) .25
La idea de que la constitucion es la norma fundamental deriva de
dos consideraciones principales. En primer término, las normas consti-
tucionales ——-en los paises que tienen una constitucion escrita-—- héllanse t
' por encima dc Ia legislacion ordinaria y solo pueden ser modificaclas de
acuerdo con un procedimiento mucho mas oomplicado y largo que cl
que debe seguirse para la elaboracion de las demos leyes; en Segundo
lugar, tales normas representan el fundamento formal de validez de los
_ preceptos juridicos de inferior range.“ Este oltimo aspecto ha sido de-
I finitivamente esclarecido por la teoria del orden jerérquico de los pre-
ceptos del derecho, elaborada por Merkl, Kelsen y Verdross.
En los paises que no poseen una constituoion escrita, como Inglaterra,
el orden constitucional no es dcfinido de acuerdo con caracteristicas
i formales, sino atendiendo a un criterio material. Por constitucion se en-
E tiende entonces la estructura fundamental del Estado, es decir, la forma‘
de organizacion politica, la competencia ale los diversos pocleres y los‘
principios relatives al “status” tie las personas.
_ dfias constituciones modernas suelen ser divididas en dos grupos: ri-
i gi as y flexibles.” Las del primer grupo son aquellas que no pueden ser
-modificadas e_n la forma establecida para la elaboracion o modificacion
(le las leyes orclinarias; las del segundo no sefialan ninguna diferencia de
orden formal entre leycs ordinarias y constitucion y, por ende, la re-
1 2-" "El sistema normal dc las constituciones esltritas eomprende ordinariameme una parte
t que suele y puede muy bien llamarse dogmcitica, y otra orgzinica. Las Declarncioncs rle Dere-
l cbos de las Constituciones norteamericanas y dc la Conslitucion francesa de 1791, asi como los
titulos primeros de otras, v. gr., do la nuestra, en que se habla dc los espafioles y sus (l6I'CClIOS,
forman esa parte 0 elemento doggndzico, con sus cxpresiones y declaraciones, definidoras e
imperativas, que consagran determinados principios y lomiulan normas fundamentales como,
por ejemplo, la fuente o resiclencia dc la soberania. las condiciones y garantias d_e Ia perso-
nalidad y ciertos derechos o libertades, etc. El resto de las constitnciones. o sea las disposi-
ciones sobre arganizacion do poderes, determinacion dc sus respective; ftmciones y de las
'relaciones entre la: instituciones que las clesempeian, forma Ia" parte o elemenla orgiinico."
lA. POSADA, Tratado de Derecho Politico, 4' ed., Madrid, 1929, pég. 21.
' -2° Recuérdese lo dicho en la seccion 43.
2" “Por Constitunion de un Estado o -Nacion entendemos —dice BRYct:— las normas
o leyes que dclerminan la forma de gobierno, los derechos y debcrea del gobierno ante los

| b
DERECHO Y BSTADO 111

forma de estas oltimas puede hacerse del mismo modo que la de aque-
llas. La Constitucion Federal Americana y la Constitucion Inglesa son
los dos ejemplos tipicos cle constitucion rigida y constitucion flexible. La
de nuestro pais pertenece a la primera categoria, ya que su reforma esta
sujeta a requisitos mayores que los que se exigen para la modificacion
dc las leyes ordinarias.29j

ciudadnnos y vlceversa; en algunas panes las lcyes 0 normas que lorman la Constitucion
pueden ser estolilecidns 0 modilicadas por cl Legislative ordinario. de la misma manera
que ltts demos leyes, mientras en otras, esas normas estén colocadas por encima o lncru
del alcance dc su Poder Legislative; dictndas por una autoridad superior, no pueden cam-
biarse por ella. En los puises dc la primera clasc, lo que se llama Constiuu-ion no es mos
que el conjunto dc leycs —comprendicndo entre ellas, nuturulmente, a las vnslumbres y
decisiones jutliclules de canister polilieo-; en esos paises no huy nada eon la forma do las
que se llaman comonmcnte constitucionales. ni sc distingnen éstas por su oriuen ni por el
grade de autoridad, de las otras leyes... Una Constitucifm dc ese géncro. susceptible tie ser
modilirada en lotlo momento. nmplitintlnsc 0 reslringii-ndose. es lo qnc puede llamarse pro-
plamcntc una constitttclon flc.1:il;|l::." "En los paiscs cle la otra rinse las lv_\'es y normas que
describen la naturaleza. los poderes y las lunriones de Cnliicrno, estain conlenidas en uno
0 Varios documenlos emanudns dirertaniente de unn autoritlutl snpcrior'a In legislative ordi-
naria.“ “En todos cans casns; nos encontrumos en esos paiscs una ley 0 ;:rupo dc leycs que
se distinguen tlc las otras, tanto por el carticter rle su ronteniilo rnmn por su nrigrn y por su
autoridad..." "Cuando la Constitur-ion consta do uno. o dc varias lcycs ‘dc esa naturnlcm,
prupnrtgo que se llumc constitucion rigitlu." Ciludo por .»\nul.l-*0 l’USAnA, olvrn rilaila. ll.
poginu 134. ' _ H
=5 Ver artnzulo 135 tle la Consmueion.
4

SECUNDA PARTE

LAS DISCIPLINAS JURIDICAS


,, CAPITULO VIII

FILOSOFIA JURIDICA Y TEORIA GENERAL DEL DERECHO

SUMARIO
58.—Clasifit:acion de las disciplines juridicas. 59.—Fi]osofia del derecho y filo-
sofia general. o0.—-Cieneia y filosolia. 6l.—Ramas dc la Iilosolia. 62.-—Los
temas de la filosofia del derecho. 63.-La teoria general del derecho y la
filosofia juridica.

58. cLAs1F1cAc1or~z' ms: LAS DISCIPLINAS JURIDICAS.-—Las disciplinas


que estudian el derecho suelen dividirse en dos grupos:
a) Fundamentales. ‘F
b) Auxiliares. '
Al primero pertenecen, segon la opinion dominante, la filosofia del
derecho y la jurisprudencia técnica; las mas importantes del segundo
son la historia del derecho, el derecho comparado y la sociologia ju-
ridica. Las citadas materias difieren entre si no solo en lo que coneierne
a su objeto, sino en razon de sus métodos.

59. rmosorm DEL nnnncno Y FILOSOFIA CENERAL.—C0n'10 s_u nom-


bre lo indica, es Ia primera -una rama o capitulo de la segunda. |E_sta es
el género; la otra, una de sus especies;_[La reflexion anterior demuestra
que no es posible entender la esencia de la filosofia juridica, si se ig-
nora en qué consiste la filosvofia general. Resulta, nor ende, indispen-
sable explicar previamente la naturaleza de ésta, para discutir (lespnés
qué lugar corresponcle a aquélla dentro del cuadro de las cliseiplinas filo-
soficas. Realizada tal tarea podremos ya preguntarnos cuéles son sus pro-
blemas privativos, y emprender algunas consideraciones acerca de los
métodos de que se vale.

60. CIENCIA Y Fn.0s0F1A.—Ana1izaremos el concepto de filosofia


paralelamente a la nocion de ciencia, a fin’ de indiear en qué puntos
coineiden y en euales so separan.

___ _ #1
116 INTRODUCCION AL ESTUDIO om. DERECI-I0

Llias especulaciones cientifica y filosofica revelan una coincidencia


fundamental, en lo que a su filtima finalidad respeeta: una y otra aspiran
al descubrimiento de lo verdadt=;_1;g.JPodran tomar diversos caminos y
situarse en miradores diferentes; pero la meta que persiguen es la misma.
Y aun cuando, como dice Radbruch, no siempre logran alcanzar su fin,
en todo caso tienen igual sentido, ya que ambas se orientan a la conse-
cucion de Ia verdad.‘ ‘
Pero al lado dc tal semejanza, derivada dc la comuniclad de aspira-
ciones, las disciplinas de que hablamos presentan cliferencias. La pri-
mera do éstas estriba en la diversa extension de los objetos que estudian.
flats ciencias son ensayos de explicacion parcial de lo existente, en tanto
quela filosofia pretende brindarnos una explicacion exhaustive del mun-
do, del hombre y de la actividad bumanaf Aquéllas buscan verdades
aisladas, en relacion con aspectos especiales de lo real; ésta, la verdad
completa, el conocimiento ultimo y definitive, sintesis dc todas las ver-
dades. Spencer expresaba la misma idea diciendo que la ciencia es un
conocimiento parcialmente unificado, y la filosofia un saber unificaclo to-
talmente. Y Ortega y C-asset, al referirse a la especulacion filosofica, afir-
ma que se caracteriza por hallarse dirigida l1acia el establecimiento de Ia
verclad autonoma y pantonoma. De Ia vet-dad autonoma, en cuanto anhela
el conocimiento fundamental, originario, independiente, en el que todos
los demzis puedan cimentarse; de la 'verdad pantonoma, porque su fin no
radica, como el de las ciencias, en adquirir conocimientos fragmentarios,
sino una vision omnicomprensiva, total, de cuanto existe. “La filosofia
es el problema de lo absolute, y el absoluto problema.” 2
Una segunda diferencia, no menos importante, entre el conocimien-
to oientifico y la especulacion filosofica, consiste en que el primero es
puramente explicativo, en tanto que la seguncla es, ademas, normativa.
Las ciencias investigan exclusivamente lo que es, y pretenden explicarlo;
la filosofia pregontase también por lo que debe ser. La actitud del hom-
bre ante el Universo no solo es contemplativa, sino activa. La accion
humane, accion inteligente, o conducta, debe tener una trayectoria, un
sentido. Pero trayectoria y sentido solo son posibles si se admite que
el mundo no es onicamente realidad ajena a lo valioso, sino realidad
que vale. -
“Dos cosas importan a la inteligencia, que se asombra ante el mundo
e inquiere las causas cle su asombro; dos preguntas fundamentales cons-
tituyen la filosofia: 5Qué es el mundo? ,;Qué valor tiene? Quien supiera

1 G. RADBRUCH, Filosofia del Dereclm. pog, 8 de Ia trad. ca5tellr|na_


2 Citado por Recnsizns SICRES en sus Esmdios de Filosojia del Derecho, pfig. 33.
FlLO50l-‘IA JURIDICA Y TEORIA cam‘-:n.u. om. DI-IRECHO 117

responder, llanamente, a estos dos problemas, habria agotado el conoci-


miento de todas las cosas. Ningfm misterio quedaria por resolver.” 3
Panafraseando una expresién de H. Poincaré, podriamos decir que
los conocimientos cientificos se enuncian en indicativo, a diferencia de los
filoséiicos, que unas veces se formulan enunciativamente y otras en for-
ma imperativa.
Las disciplinas cientificas nunca son axiolégicas. Son explicativas 0
demostrativas. E1 hombre do ciencia demuestra 0 explica; no hace juicios
do valor. Cuando el astrénomo enuncia las leyes de la atraccion univer-
sal, 0 el fisico las que rigen la caida de los cuerpos 0 el movimienlo de
un liquido en los vasos comunicantcs, pretenden hacer inteligihles deter-
minadas relaciones naturales, mas no emiten juicio alguno sobre el mé-
rito 0 bondad de las mismas, ya que ello no tendria sentido.
Hay todavia un tercer punto en que ciencia y filosofia difieren: aqué-
lla estudia {micamente fenémenos y relaciones, sin inquirir la esencia de
lo real; ésta se pregunta, ademés, cuél es el substratum de lo exislente.
Cuando inquiere la esencia irreductible de las cosas, la especulacién fi-
losofica recihe el nombre de metafisica.

61. RAMAS or: LA I-‘ILOSOFIA.-—Una vez. explicada la indole de la in-


vestigacién filos6_fica, hay que emprender la clasificacién dc las discipli-
nas que integran la filosofia, a fin de determinar qué lugar corresponds
en ella a la filosofia juridica.
Con gran frecuencia, esta disciplina no aparece en las clasificaciones.
La omisién obedece a que, para ciertos autores, no es una rama inde-
pendiente o autononra, sino capitulo de la ética. La tesis nos parece
injustificable, ya que equivale a identificar moral y derecho. Pero se-
mejante identificacién no es correcta, segfm creemos haberlo demostrado
en el capitulo II de esta obra.
De acuerdo con H6ffding,4 las cuesliones filoséficas fundamentales
son cuatro:

1. El problema del conocimiento (problema légico). Es estudiado


por la légica y la teoria del conocimiento.
2. El problema de la existeucia (cosmolégico). A él se refiere la
cosmologia.
3. El problema dc la estimacifin rle valores [0 problema étic0-reli-
gioso). A su estudio estén consagradas la élica_ la estélica y la filosofia
de la religion.
3 ANTONIO CA50. Historic y Anlologia del Pensamfenlo Filoséyfico, pfig. 15.
* Hum.» I-liirrnmc. Historia de la Filosofia Moderna, 1. I, pig. 2.
I18 INTRODUCCION AL zsrumo m-:1. DERECHO

4. El problema de la conciencia. Este filtimo constituye el objeto


de la psicologia. .

Baszindose en la clasificacién que acabamos de exponer, el maestro


mexicano Antonio Caso 5 divide los problemas filoséficos en tres gru-
pos: 1. Problemas de la ciencia. 2. Problemas do la existencia. 3. Pro-
blemas del valor do la existencia. Obtiene de este modo el cuadro si-
guiente:
I

PROBLEMAS DE LA CIENCIA

Método privativo de la Iilosofia general... Metodologia. Teoria del cono-


cimiento. Episternologia.

| I1

PnoBI.I:Ml-is ma LA EXISTENCIA
\
Teori:-1 de la libertacl.
Te;ri:-Lldeculggpielaciones del espiritu Psicologia Rational.

Teoria del substratum espiritual.

Explicacién sistemética del ser y el devenir . . . . . .. Cosmologia.

III

PHOBLEMAS DEL VALOR DE LA EXISTENCIA

Teoria de la religion . . . . . . . . . . . . . . . . Filos0ii_a de la Religion.


Teoria del arte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estélica.
Teoria de la conducta . . . . . . . . . . . . . .. Erica.

Para oblener una clasificacién completa es necesario incluir, en el


{ultimo grupo dc malerias, la filosofia juridica. Si a las qua estudian
los problemas relacionados con el valor dc la existencia las agrupamos
hajo la denominacién genérica do disciplines axioldgicas, podremos decir
que la axiologia general compremlc cualjo ramas: l) la ética, 0 teoria
ale lo bucno; 2) la estética, 0 teoria filoséfira cle la belleza; 3) la lilo-

5 Problemas Filoséficos, México, 1915, pfig. 92.


FILOSOFIA JURIDICA Y rnonm GENERAL ner nsmzcno 119

sniia de la religion, o doctrina de lo santo. y 4->)—la' "IiIos0lia del derecho,


0 teoria sobre la esencia y valores propios do lo juridico.

62. LOS 'rr:1\/ms on LA FILOSOFIA DEL 1)1-:n1:cn0.—-.Son dos los temas


capitales de esta disciplina: el primero es el de la determinacion del con-
cepto del derecho; el otro refiércse a los valores que cl orden juridico po-
sitivo debe realizar. El estudio de la nocion de lo juridico constituve el
objeto do la teoria fundamental del derecho. La segunda parte de la dis-
ciplina de que hablamos, cuya tarea consiste en descubrir los valores pro-
pios del derecho, denominase axiologia juridica. Esta Erltima ha recihiclo
también las denominaciones de teoria del derecho justo, doctrina de los
valores juridicos y estimativa juridica.
La determinacion de la esencia del derecho es el problema primordial
de la materia, pues las disciplinas juridicas especiales: derecho civil, pe-
nal, administrative, etc., lejos dc enseiiarnos qué sea el derecho, lo dan
por definido y limitanse a exponer y sistematizar, de acuerdo con crite-
rios a que habremos do aludir mas tarde, grupos aislados de normas.
Por otra parte, si, como escrihe Del Vecchiof la filosofia es el co-
nocimiento cle lo universal, la del derecho tendré que ser, ante todo, el
conocimiento de lo juridico en sus aspectos y elementos universales; 0, ex-
presado en otro giro: una aplicacion, al campo del derecho, de la re-
flexion filosofica. Y asi como ésta empieza por preguntarse qué es lo
que existe, y aspira a ofrecer una vision exhaustive. de lo real, la filo-
sofia juridica inquiere en primer término qué es el derecho, y trata dc
brinclarnos, acerca del mismo, la verclacl “autonoma”, el conocimiento
ultimo y_definitiv0.
La teoria fundamental debe explicar, ademas, los conceptos juri-
dicos esenciales, es decir, las categories 0 nociones irreductililes, efiuya
ausencia resultarin imposible entender un orden juridico cualquiera.
Queremos referirnos a los conceptos cle supuestg juridico, derecho sub-
jetivo, deber juridico y sujeto cle derecho, que encontramos indefectible-
mente on todo sistema. Estos conceptos, llamados también categorias
juridicas, distinguense dc los historicos 0 contingentes. A diferencia dc
aquéllos, los contingentes no existen en todo ordenamiento positivo. Las
instituciones de la esclaviturl, la aparceria, el robo do energia eléctrica,
la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos
que la historia registra, porque no son conceptos funrlamentales, sino no-
ciones hisléricamente eondicionadas. En cambio, nunca lia existido, no
existe, ni podrzi existir, un sistema juridico en el que no haya sujetos,

6 Filosofia Jcl Derccho, t. I, pzig. 1.


120 INTRODUCCION AL rsruoro m-:1. nsnscno

deheres y derechos subjetivos. Por esta razon se ha escrito, parafraseando


una expresion kantiana, que tales nociones son categories "que condicio-
nau ia posibilidad del conocimiento del derecho”.
La DYlOl0gI£1 juridica estudia los valores a cuya realizacion debe as-
pirar el orden juridico positivo. Para lalmayoria de los autores, es la jus-
ticia la finalidad suprema do éste. Algunos creen descubrir dicho fin en
cl bien comon, y otros estiman que el valor juridico fundamental es la
seguridad, y que, en caso de conflicto, debe la justicia ser postergada, en
beneficio de la paz y el orden.
Siguiendo Ia opinion mas reciente, pensamos que los valores juridi-
cos no se excluyen de manera absoluta, y que una cle las tareas de la Es-
timativa es determinar el respective tango dc aquéllos. A los capitulos
especiales sobre la justicia, la seguridad y el bien comon, debe seguir
otro sobre la jerarquia de dichos fines.

63. LA TBORIA GENERAL DEL DERECHO Y LA FILOSOFIA JUR!DlCA.—


En el oltimo tercio del pasado siglo divcrsos escritores, influidos por la
icleologia positivista y deslumbrados por los progresos de la ciencia na-
tural, sostuvieron que la filosofia del derecho debia ser reemplazada
por una disciplina de tipo cientifico, cuyos métodos coincidieran con los
de la investigacion naturalista. De acuerdo con tal idea, varios autores
alemanes, entre los que hayque citar, en primer término, a Bergbohm,
Merkel y Bierling, trazaron ei prograrna de una teoria general del de-
recho, conoebida como conjunto de generalizaciones relatives a los
fenomenos juridicos. Toda consideracion dc indole iilosoiicay’ sobre
todo, de carocter metafisico, debe ser repudiada por la ciencia del derecho.
Para establecer la deiinicion de lo juridico, pensaban los citados auto-
res, hay que poner en proctica los procedimientos dc que se sirven, por
cjemplo, cl astronomo y el fisico. Su método, estrictamente experimen-
tal, llomase induccion, y es una forma de inierencia que consiste en pa-
sar del anolisis de una serie de hechos 0 casos, al establecimiento dc
un principio general que expresa sus atributos comunes y puede apli-
carse también a los hechos semejantes no investigados. “lnierencias in-
ductivas —leemos en la Logica de Kurt Joachim Grau— son aquellas
en que de una serie de juicios particulares se deduce un juicio uni-
versal sintetizador o amplificador y distinto de ellos. Son, pues, conclu-
siones dc lo particular a lo general; se dividen en inducciones sinteti-
zadoras y amplificadoras. La esencia de las inducciones sintelizadoras
(registradoras dc hechos) consiste en que un nomero mayor o menor dc
juicios dados con el mismo sujeto 0 predicado, forman en la conclusion

gs 7_ _..
FILOSOFIA JURIDICA Y TEORIA GENERAL DEL DERECHO

un solo juicio, con lo cual la conclusion se convierte en una combina-


cion de juicios, copulativa en un caso y conjuntiva en el otro. En las induc-
eiones amplificadoras la conclusion es distinta de las premisas formal
y materialmente. Son formas en las cuales de juicios particulates dados
se deduce un juicio universal, no siutetizador, sino amplificador. Segon
que esta extension 0 amplificacion vaya de algunas especies de un género
a la totalidad de este género (amplificacion de la extension), o cle algunos
caracteres do un concepto al contenido general de éste (amplificacion del
contenido), convendro llamar las ampliiicaciones generalizadoras o tota-
lizadoras. . .” 7
Bergbohm, Merkl y Bierling aiirmaron que el procedimiento a quo
acabamos de referirnos podia aplicarse no onicamente :1 los [nnomenos
naturales, sino también al derecho. Para olitenc-r la nocion de éstn —de-
cian— basta con reunir un nomero suficientemente granule dc ll(’(‘ll0S ju-
ridicos, prescindir de sus notas accidentales y abslraer las que los scan
comunes. Igual proccdimiento poclrzi aplirarse a cualquier otro proble-
ma anzilogo, como, por ejemplo, la delinitrion del derecho :=ubjt'tiv0 o del
deber juridico.
El programa trazarlo por los partidurios de la prr-tendida ciencia
se considero muy pronto como intento fracnszulo. pues los jnristas 2-'e
percataron de que la aplicacion del motodo inductivo a la definition del
derecho implicaba el previo nonorrimiento tie aquello que con tal mo-
todo se tratabn de alvanzar. Iin efecto: para abstracr de una ;-"vrie de
rlatos juridicos las notas que Ies son comunes, es ner‘(-sariu conocer de
antemano la esencia del dereclio. ya que, dc otro modo, rr-sultn impo-
sible seleccionar los Ienomenos que habron do servir do base a la in-
duccion.
“El movimiento do la teoria general del derecho en Alemania, co-
mo su correspondiente, el de la Esvtlela .~\na|itir‘a do .llll'lSDl‘U1lPl'|ClEl en
Inglaterra, se propusieron la construccion de un sistema (le los conceptos
primeros de la cieucia juriclica que nvabase con la anarquia de la produc-
cion cientiiica en las ramas pnrticulares. Es interesante recoger la inr-
mulacion que dio stuart Mill de esta pretension, en relacion con la Rs-
cuela Analitica inglesa: “Los detalles do los diierentes sistemas legales
son clistintos; pero no hay ninguna razon para que las clasiiicaciones y
los elementos fundamentales do la ordeuacion no sean en gran merlida los
mismos. Los heclios de que la ley tiene conocimiento, aunque muy lejos
de ser idénticos en todas las sociedades civilizadas, son lo su[icicnte-

‘I T Kvar Joacmu Cam: Logica. trad. de l\iim\|..‘prig. 129.

\
122 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mam-zcno

mente anélogos para permitir una organizacion de ellos dentro de los


mismos cuadros. . . La misma terminologia, nomenclatura y principio
de ordenacion que permiten constituir un sistema juridico en su forma
definitive y hacerlo comprensible, pueden servir, con adiciones y varia-
ciones de pequeiio detalle, para prestar idéntico servicio a otro sistema.
Aliora bien: los instrumentos dc que una y otra escuela pretenden valerse,
son los puramente empiricos de la induccion y la clasificacion del mate-
rial dado por la ciencia juridica. El objeto es llegar a obtener con estos
instrumentos los conceptos genéricos de la ciencia del derecho, empe-
zanclo por el concepto del derecho mismo; y asi, mediante la abstraccion
de caracteristicas generales de los conceptos manejados por las ciencias
del derecho, lograr una serie de conceptos volidos por todas ellas y en-
garzados, por tanto, en un sistema unificador.” 3
Al iniciarse el renacimiento de las especulaciones filosoiico-juridicas,
a fines del siglo xix y comienzos del actual, ahandonaron los juristas los
procedimientos metodicos propuestos por aquellas escuelas, y dedicaron
buena parte de sus afanes a la investigacion dc los métodos idoneos para
el desarrollo de los estudios fundamentales acerca del derecho. Puede
decirse que, desde entonces, el problema metodologico es la principal'pre-
ocupacion de los cultivadores de Ia filosofia juridica, En una obra como
la presente no es posible emprender el estudio del problema a que alu-
dimos. Nos limitaremos a hacer unas cuantas indicaciones de caracter
general. Hay que advertir, desde luego, que los filosofos del derecho
no han conseguido ponerse enteramente de acuerdo sobre los métodos
que deban emplearse en tal disciplina. El onico punto en que hay coinci-
dencia es cl que consiste en Ia repudiacion del empirismo. Las nociones
a cuyo analisis esta consagrada la filosofia juridica tienen carécter apric-
ristico y, en consecuencia, no pueden ser definidas mediante el prooedi-
miento experimental. El método de aquélla debe ser enteramente diverso
del que se aplica en las ciencias naturales.
5i prescindimos de esta capital coincidencia, solo encontraremos dis-
crepaneias. Es posible, sin embargo, descubrir ciertas tendencias mas 0
menos definidas, que permiten una clasificacion de las diversas escuelas.
Las corrientes principales estan representadas por el formalismo y la
filosofia de los valores. Entre los defensores de la primera podemos citar
a Stammler y Kelsen; entre los dc la segunda, a Radbruch y a Lask. Dos
famosos kelsenianos, Félix Kaufmann y Fritz Schreirer, han aplicado al

3 JOSE M|:ni.\'.It ECllAVM'lRlA, Filosofiu Juridica, pog. 48.


FILOSOFIA JURIDICA Y TEORIA GENERAL mar. oemccuo 123

estudio del derecho el método fenomenologico de E. Husserl. Gerhart


’ l
Husserl, W. Schapp y Adolfo Reinach pertenecen tambien al grupo dc
los juristas ienomenologos.9

9 Consultnr sobre este punto: J. Mr-;o1:vA Ecu/wannia, Filosolia Juridim; 1.. Rr,rA5i-';_\-5
SICIIES, Direccianes Contcmporrineas del Pensamieruo Juridico; Max En.\s'r {\I:\Yi;n. Filosofia
del Dercclm, trad. -LEGAZ Lacnninnn, espccialmente cl cnpitulo titulado: Direcriones dc la
Filosajia del Dcrecho; Encano Boniztviis-:1:-ieri, Teoria del Derecho, trad. de Vlcexre He-
nneno; Kant. L.\nr:.\'z, La Filasolia Contempaninea del Derecfw y del Estado, trad. de CALM
Guriénncz y TRUYOL Senna.
CAPITULO IX
LA JUHISPRUDENCIA TECNICA

SUMARIO
61.--»Su olrjeto. 65.--Remus de Ia juri:-prudencia tor-nica. 66.—El problema de In
rlasilicacion de las ciencias. 67.-I.a sistemotica juridica. 68.--La lécnir-a juridiea.

64-. su 0BJE'1‘0.-—-La jurisprudencia zécni-ca£i_ene por objet-0 la ex-


posiciort ordcnada 3' cohermitc dc los preceptos jurirlicos que sv hallan err
vigor en una época y urt lugar detcrm-inado_s_,_|y cl estudio dc los proble-
mas relatives a sa in!('rprr'tm'i6n y aplicacion.
Tomando en cuenta la definicion anterior, podemos decir quo la ci-
tada discipline oirece dos aspectos fundamental:-“s: uno rcérim 0 siste-
mritico. otro técnico 0 proctico. En el primero, es una cxposicion de las re-
glas juridicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y espzwialmente
circunscrito: en el segundo, el arte dc la interpretacion y aplicacion de las
normas (legalcs 0 consuctudinarias) que lo integran.
|La jurisprudencia técnica es una doctrina del orden positivo, ya que
no verse, como la teoria iuridica fundamental, sobre la esencia del de-
recho, ni estudia los valore.-2 supremos del mismo, como la Awiologia
]uridic:_1_Jsino que so reduce :1 la sistcmatizacion do las reglas\quc consti-
luyen determinado ordenamiento, e indica en qué forma pueden ser re-
sueltos los problemas que su aplicacion suscita.
Al emprender dichas tareas, procedc de manera dogmotica. Quere-
mos decir que no examina la justificacion de las disposiciones que com-
ponen cada derecho positivo. sino que, por el contrario, considera a to-
das como intangibles y aulzirquicas, o sea, como un conjunto do normas
en relacion con las cuales cl problema estimativo no debe siquiera ser
planteado. Esta caracteristica de la jurisprudencia técnica revela una
diferencia fundamental con la filosofia juridica. Para la primera, el
orden positivo es un conjunto de reglas cuyo valor no se discute; para
la segunda, una congerie de prctensiones cuya justificacion depende del
sentido que encierren y los valores que realicen.
1.4 JURISPBUDENCIA TECNICA 125

Atendiendo a su indole dogmética se ha escrito que aquella disciplina


7

aseméjase a la geometria y a la espeeulacion teologica. Asi como el geo-


metra parte en sus desarrollos de axiomas o verdades evidentes, que no
necesitan ser demostrados, y el teologo se Iunda en dogmas que estima
revelados por Dios y reputa indiscutibles, el jurista, cuando procede
estrictamente como tal, vuelve los ojos a las leyes e instituciones de un
ordenamiento determinado y se limita a clasificarlas y sistematizarlas,
mas no emite juicios de valor acerca de su contenido ni se atreve a poner
en duda su ohligatoriedad.
La postura del filosofo del derecho ante el orden juridico es radical-
mente diversa. Dicho orden no es para él un codigo de mandamientos
absolutos, sino fenomeno cultural cuya justiiicacion solo puede estable-
cerse de acuerdo con critcrios ultrapositivos dc valoracion.
A diferencia de la teoria general del derecho, que quiere descubrir
lo que todos los sistemas tienen en eomon, y elevarse inductivamente
hasta los conceptos juridicos fundamentales, la jurisprudencia técnica
aparece ante nosotros como doctrina especial de cada ‘ordenamiento
y, en vez de estudiar aquellas nociones, las da por conocidas, concretén-
dose a exponer el contenido de las leyes 0 costumbres que forman el
sistema a que se halla referida. Los estudios dc Jurisprudencia Técnica
pueden ser tan numerosos como los derechos positives que la historia
rcgistra; en cambio, desde un punto de vista estrictamente logico. solo
podemos aceptar una teoria fundamental o una teoria general del de-
recho. Aquella discipline no sistematiza onicamente las reglas en vigor;
puede también referirse a las instituciones y preceptos dc ordenamien-
tos pretéritos. Pero, en todo caso, tales instituciones y preceptos repre-
sentan para el jurista un material que él no ha creado ni puede modificar,
un sistema de imperatives de validez indiscutible, como son indiscutibles
para el teologo los dogmas que la divinidad ha revelado, o evidentes para
el geometra los axiomas en que sus deducciones se fundamentan.

65. mums or: LA JURISPRUDENCIA "rEcNrcA.—&l primer capitulo de


la Iurisprudencia Técnica suele dérsele la denominacion de sistemética
juridico; el segundo se llama técnica juridico o doctrine de la aplicacion
del Jerech0_;]
Antes de sefialar en detalle cuéles son las tareas concretas de las dos
ramas de la materia a que hemos venido aludiendo, es necesario inquirir
la naturaleza de esta oltima, y establecer qué lugar le corresponde dentro
del cuadro general de las disciplinas cientiiicas. A fin de cumplir tal
proposito, discutiremos previamente el problema de la clasificacion de
las eiencias. El conocimiento de dicha clasificacion es, para nosotros, muy
126 INTRODUCCION AL ESTUDXO mar. nsazcno

fitil, porque nos permitiré determinar el sitio asignado en ella a las disci-
plinas juridicas auxiliares.

66. EL PROBLEMA ms LA CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS.---Una de


las clasificaciones mas conocidas es la del filésofo alemén Wilhelm Win-
delband (1848-1915), expuesta en un célebre discurso rectoral pronun-
ciado en Estrasburgo} Hay, segun el mencionado pensador, dos clases de
disciplinas cientificas: nomotéticas e idiogréficas. Las del primer grupo
(ciencias de leyes), expresan las relaciones necesarias que existen entre
los fenémenos naturales; las del segundo (ciencias de sucesos), estuclian
los hechos pretéritos en su inclividualidad caracteristica. A estas ultimas
suele dzirseles la denominacién de ciencias histéricas.
Las nomotéticas no desdeiian el examen de los hechos, pero cuan-
do los toman en cuenta, lo hacen con el deseo de descubrir lo que tie-
nen en comun con otros, 0 a fin de estahlecer sus efectos o sus causas.
Para los cultivadores de las ciencias do la naturaleza (fisica, quimica,
biologia, etc.), los fenémenos son “casos particulares do una ley, ejem-
plares —en si indiferentes— dc una clase; porque la fijacién de lo
individual y particular Ies sirve solo como medio para la consecucién de
su propio fin cognoscitivo, que es la aprehensién de relaciones generales,
el conocimiento de leyes”. El historiador, en cambio, se atiene a lo par-
ticular, a Io finico, a lo intuitivo; su problema consiste “en dar nueva
vida y actualidad ideal a determinadas formas del pasado, con la totali-
dad de su fisonomia individual”. El investigador de la naturaleza intenta
hacer abstraccién de los objetos sensibles que continuamente apareoen y
desaparecen, para comprender las leyes vélidas dc todo acontecer, en su
intemporal invariahilidad; construye como “verdadera esencia” do las co-
sas “un mundo de étomos incoloros y mudos, sin el frescor de las cua-
lidades sensibles”. El historiador se sumerge gustoso en lo concrete y
temporal, y “nos da cuadros de hombres y vidas humanas con toda la
riqueza de sus peculiares formas, con la plenitud de su vida individual”?
Quien pretendiese siluar a la jurisprudencia técnica en alguna dc
las dos divisiones de la clasificacién de Windelband, fracasaria, porque
la disciplina en euestién no formula leyes, como las ciencias nomotéticas,
ni describe sucesos, como las idiogréficas. Si aquella materia posee ca-
rzicter cientifico, habrzi que concluir que la clasiiicacién de Windelband
es incompleta.

1 Citadn por Avcusro Mnssnn en su obra La Filosolia Actual, paig. 74 do la trad. easie-
llann dc J. XIRAU.
2 Mnsst-In. obra citada, pig. 75.
LA JURISPRUDENCIA TECNICA 127

Examinemos ahora la tesis de Kelsen.


El jefe de la Escuela de Viena sostiene que las disciplinas cientificas
deben dividirse en explicativas y normativas. Aquéllas son las ciencias
naturales y coinciden, por tanto, con las nomotéticas do la doctrina de
Wildelband; las segundas, que no figuran en la clasificacion primera-
mente estudiada, caracterizarrse en que su objeto no estriba en explicar lo
real, sino en conocer normas, es decir, reglas do conducta que postulan
deberes.
El anzilisis do las teorias de Windelband y Kelsen revela, pues, la exis-
tencia de tres grupos do disciplinas:
1. Nomoléticas 0 explicativas;
2. Idiogréficas 0 liistéricas;
3. Normativas.

La combinacién prececlente no forma todavia una clasificacién com-


pleta, porque en ella no aparecen las ciencias mateméticas. En efecto:
éstas no estudian hechos, ni cafisas, ni normas. Creemos que es posible
definirlas como ciencias de axiomas, ya que estén integradas por propo-
siciones que se obtienen deductivamente partiendo de una serie de prin-
cipios necesarios o evidenles.
Hay, por ende, cuatro clases de disciplinas:
Ciencias de leyes;
Ciencias de sucesos;
Ciencias de axiomas;
:9‘?-‘!°!" Disciplinas normativas.

De acuerdo con la tesis de Félix Somlé, expuesta en el libro Teo-


ria Iuridica Fundamental, las citadas en ultimo término deben ser di-
vididas en dos grupos. Las del primero, que el jurista himgaro llama
rwmogré/icas, tienen por objeto la exposieion sistemética de determina-
das reglas normativas; la mision de las del segunclo, que designa con
el nombre de nomotéticas (aunque no en el sentido de Windelbartd),
estriba en la creacién de preceptos de la misma indole. La ,-zramética, por
ejemplo, pertenece al segundo grupo; la jurisprudencia técnica forma
parte ctel primero. Mas no hay que olvidar que dicha diaciplinaposee,
ademés de su faceta cientifica, un aspecto técnico. No es {micamente cien-
cia, sino arte.
67. LA SISTEMATICA JURIDICA.--——El estudio realizado en las lineas
precedentcs nos ha conducido a la conclusion de queflg jurisprudencia
128 INTRODUCCION AL nsrumo ner. nsmzcno

técnica, en su aspecto teérico, es una disciplina nomogrzifica cuyo objeto


estriba en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones,
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
juridico‘;
Veamos ahora en qué forma realiza tal exposicién. Antes que otra
cosa, es indispensable clasiiicar esas disposiciones, tomando como cri-
terio clasificador no su forma 0 estructura légica, sino su contenido. El
procedimicnto no ofrece dificultades, porque los preceptos que com-
ponen los distintos sistemas de derecho reglamentan relaciones de indole
diversa e importancia desigual. Los juristas romanos {ueron los prime-
ron en abordar el problema, y a ellos se debe la division, generalmen-
te aceptada todavia, que separa los preceptos juridicos en normas de
derecho priblico y de derecho privado. Estas dos ramas son luego subdi-
vididas en disciplinas especiales: el derecho pfiblico, en constitucional,
administrative, penal y proccsal; el privado, en civil y mercantil.3 La
clasiiicacion alude exclusivamente al derecho interno; pero si tomamos en
cuenta no solo las normas de éste, sino las que rigen relacion:-s do na-
turaleza interestatal, puede obtenerse un cuadro completo. Al lado del
derecho publico y del derecho privado internos, encontramos un derecho
publico y un derecho privado internacionales y, relativamente a los fil-
timos, cabe hacer subclasificaciones semejantes a las _de los primeros (de-
recho penal internacional, derecho internacional administrative, derecho
mercantil internacional, etc.).
La tarea de sisternatizacién no termina al ser agrupadas las reglas
del derecho en disciplinas especiales. Debe continuar en el émbito de cada
una de ellas. De acuerdo también con un criterio de indole material, tales
disciplinas son divididas en varias partes. Carla una de las partes generalcs
posee asimismo un sistema. Se forma agrupando las rcglas juridicas en
instiluciones.
Institucién es cl rnicleo dc preceptos que reglamentan relaciones de
igual naturaleza. Podemos mencionar como ejemplos las normas relativas
a la hipoteca, el matrimonio, la filiacion, el contrato de seguros, la so-
ciedad mercantil, etc. etc. Las instituciones pueden ser (segun la clasi-
ficacién de Du Pasquier) secundarias o principalesfi Las primeras agri-
panse alrededor de las segundas y representan subdivisiones o especies de
un género comfin. El contrato de aprendizaje, verbigracia, es institu-
cién secundaria en relacion con cl dc trabajo, y éste, a su vez, una clase
especial del negocio juridico, al lado dc otras.

3 Ver el capitulo siguiente.


4 Introduction 5 la tbéorie générale et ti la philosophic du draft, pég. 14-1.

Li _ _
LA JURISPRUDENCIA rscmct 129

68. LA TECNICA Jumo1cA.-La hemos deiinido C0m0El artc de la in-


terpretacidn y aplicacién de los gmmgtos del derecho 1:igentgJExplique-
mos en qué consisten dos problemas que forman su objeto de cstudi2_.J

-- 1. Interpre£acir5n.—fl‘odo precepto juridico encierra un sentido. Pero


éste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresion es
verbal o cscrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean
acepciones multiples, 0 que la construccion sea defectuosa y haga dificil
la inteligencia de la irase_.tEn tal hipotesis, cl intérprete se "ve obligado
a desentraiiar la signiiicacion de la misma. El conjunto dc procedimien-
tos destinados al desempefio dc esta tarea constituye la técnica inter-
pretativa. La labor de que hahlamos representa un trabajo previo, rela-
tivamente al acto por el cual las reglas del derecho son aplicadas.
Segtin su autor, la interpretacion puede ser privada, judicial o au-
téntica. La primera es obra de particulates. Si éstos son especialistas
se habla de interprctacién doctrinal. La segunda proviene de los jue-
ces o tribunales encargados dc aplicar el derecho a casos concretos. La
ultima la realiza el mismo legislador, con la rnira de fijar el sentido
dc las leyes que ha dictado. Se le da el nombre de inzerpretacién le-
gislativa.

- 2. Inzegracién.-—La interpretacién solo resulta posible cuando hay


preceptos que deben ser interpretados. Pero puede presentarse el caso
dc que una cuestion sometida al conocimiento de un juez no se encuen-
tre prevista en el ordenamiento positivo. Si existe una laguna, debe
el juzgador llenarla. La misma ley le ofrece los criterios que han dc
servirle para el logro de tal fin. Casi todos los cédigos disponen que
en situaciones de este tipo hay que recurrir a los principios generales del
derecho, al derecho natural o a la cquidad.5 Pero la actividad del juez
no es, en esta hipotesis, interpretativa, sino constructiva. En efecto: no
habiendo norma aplicable, no puede hablarse de interpretacion, ya que
ét-"ta debe referirse siempre a un determinado precepto; cl juzgador ha
dejado dc ser exégela y se encuentra oolocado en situacién com-
parable a la del legislador; debe establecer la norma para el caso con-
creto sometido a su decision.“ l‘-‘leis tarde estudiaremos cuales son las
limitaciones a que dicha labor ha de quedar sujeta. Lo {mico que por el
momento nos interesa es suhrayar que, ademas de la iuncién puramente
interpretativa, los jueces y tribunales desempefian una labor creadora.

~" Estudiarcmos estos conceptos en cl cnpitulo consagradu a las laguntas de lu ley.


G Recuérdese lo expuesto en la 5(‘Ct.‘l0n 33.
130 n~i'rno1>ucc1o1v AL rzsrumo ner. cam-zcno

W Adoptando la terminologia empleada por Del Vecchio y Carnelutti,' cree-


mos que a tal actividad conviene el nombre de integracién.

“ 3. Vigeru:ia.—Llegado cl momento dc la aplicacion puede presentar-


se el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevén el
caso sometido a la consideracion del juez, estan vigentes 0 han sido dero-
gados. Ya hemos visto cuales son las reglas que sobre iniciacion, duracién
y extincién de la vigencia establecen nuestras leyes."

‘-- 4. Retr0actividad.—Una de las cuestiones mas arduas que pueden


surgir en el momento de la aplicacién, estriba en saber si una
disposicién legislative puede aplicarse a situaciones juridicas concretas,
nacidas bajo el imperio de una ley anterior. Bien conocido es el prin-
cipio que domina esta materia: a ninguna ley se darén efectos retroacti-
vos en perjuicio do persona alguna,° o, como dice el articulo 2° del
Codigo Civil francés: “La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point
d’cffect rétroactif.”
“El principio de la no retroactividad es —dice Du Pasquiei-—-— una re-
gla de moral legislative; pero no se funda en la naturaleza de las cosas, y
gesultaria inexacto decir que el legislador nunca usa de ella. El alcance
el principio varia, sin embar o, en las diversas ramas del derecho.” 1°
En la cuarta parte de esta obra indicaremos cuales son las excepeiones mas
importantes a ese principio.
» 5. Conflictos de leyes.—La jurisprudencia técnica debe sefialar las
regias de acuerdo con las cuales han de solucionarse los prohlemas deriva-
dos de la pluralidad dc legislaciones. A éstos se les conoce con el nom-
bre dc problemas sobre aplicacién de las leyes en el espacio, para distin-
guirlos de los relativos a la aplicacién de las normas juridicas en el
tiempo (retroactividad). Como después veremos, hay una disciplina que
estudia los primeros, con especial referencia al derecho comfm; el derecho
internacional privado. Pero la dificultad puede presentarse igualmente
en relacion con normas de derecho pliblico; en materia penal, por ejem-
plo. Todas estas cuestiones serén mas tarde tratadas por nosotros.

' Croaoto net. Vnccmo, “Lea principes généraux du droit", en Recueil d'étude.: sur Ies
sources do droit, en. Manneur de F. Gény, L II, pég. 69. FRANCESCO CAam:u.I'rrt, sistema di
rliriuo. Drocessuale civile, t. I, pég. 130.
B Ver seccion 26 I).
° Articulo 14 constitucionnl.
'° Du Pasouttza, ob. cil., pég. 130.

;
CAPITULO X

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO

SUMARIO
69.—La distincién entre derecho ptiblico y derecho nrivado. ‘F0.—Teorio ro-
mana. 71.-—Teoria de Ia naturaleza do la relacion. 72.—Tesis de Roguin.
73.—Concluai6n.

69. LA ntsrnvcrou ENTRE msnrzcno PUBLICO Y nsnscno PR-IVADO.--—


Alno de los temas mas discutidos por los juristas es el de la distin-
cion entre derecho privado y derecho pf1lJliccUMientras ciertos antores,
como Radbruch, estiman que dichos conceptos son categories aprioris-
ticas de la ciencia del derecho,‘ otros afirman que se trata dc una dicoto-
mia de indole politica, y no pocos niegan enfétieamente la existencia de
un eriterio vzilido de diferenciacién. Duguit, por ejemplo, cree que tal
criterio posee tinicamente interés pr:ictioo;2 Gurvitch niega la posibilidad
de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material,3 y Kclsen
declara que todo derecho constituye una formulacion de la voluntad del
Estado y es, por ende, derecho pfiblico.‘
En el presente capitulo expondremos las teorias més importantes que
acerca del asunto han sido formuladas, para indicar después cual es la
significacién y el valor que en nuestro concepto corresponden a aquella
distincién.

70. TEORIA Rorvmma.-—E.a division de las normas juridicas en las dos


grandes ramas del derecho privado y el derecho ptiblioo es obra dc
los juristas romanos.;La doctrina clésica hfillase sintetizada en la co-
nocida sentencia del juriseonsulto Ulpiano: “Publicum jus est quad ad
statum. rei romanae spectat; privatum. quod ad singulorurn. u-tilitatem.”
LDerecho pfiblico es el que ataiie a la conservacién dc la cosa romana;
Raosnucn, Filosolia del Derecho, pig. 163. ed. castellana.
Traiti dc utroit constitutronnel, t. I, pég. 522. \
Gtmvncli, L’idée an drait social, pég. 13.
nmzal-I Teorio General del Estoda, pig. 108.
132 INTRODUCCION AL as-rumo um. nsnact-to

Qrivado, el que concierne a la utilidad de los particulares_.;@ esta con-


cepcion se la conoce con el nombre de teoria del interés en jueggl La na-
turaleza, privada o ptiblica, de un precepto o conjunto de preceptos, de-
pende de la indole del interés que garanticen o protejanqhas normas del
pfib1i_co corresponden al interés colectivp; las del _p_rivado relie-
Fénse a ,intqese;@at §I‘Dicese ‘publico’ lo que bani a la_gg-
munidad. iDerecho pfiblico’ es, pues, el que regula relaciones provccho-
'§as‘p”ara el comfig;\Las facultades de derecho ptihlico -—-por ejemplo: las
gubernativas'del empleado, el derecho dc voto del ciudadano— cnncéden-
se para ser ejercitadais en orden al bien generalqfll derecho ptiblico rige
los poderes que se hallan directamente _a_l_ seryicig de todos; es decir, del
lg cambio,@s derechos_privadas --por ejemplo: el de propio-
dad——- los tiene el _i’r_1t_t;r_esa_do__para__si antes que para nadie; liéllanse al
servicio de_ st; poder, de su voluntaglj’ 5
- gQu'é—valor debe atribuirse a este criterio?
En' contra de la teoria del interés han sido esgrimidas numerosas obje-
ciones. He aqui las principales:

1. La nota del interés en juego cs criterio sumamente vago


que. por otra parte, los autores de la doctrina no se tomaron el trabajo
de definir.

2. La teoria clasica desconoee, o parece ignorar, el hecho de que los


intereses privados y pfiblicos no se hallan desvinculados sino, por el con-
trario, fundidos de tal manera, que es dificil, cuando no imposible, se-
fialar en cada caso donde termina el particular y donde empieza el co-
lectivo.

3. Si se acepta el criterio preconizado por los romanos, la determi-


nacién de la indole, privada o publica, de una institucién o una norma
‘dc derecho, queda por completo al arhitrio del legislador, ya que éste
sera quien estahlezca en cada caso, segun sus personales convicciones, qué
interescs son do orden pftblico y cuales de naturaleza privada. Y. en tal
hipotesis, la distincion, puramente formal, resultara sujeta a consideracio-
nes de oportunidad, fundamentalmente politicas, que le quitaran todo va-
lor cientifico.
Pensamos que el error mas grave cle la teoria estriba en proponer,
como criterio do una clasificacion que pretende valor objetivo, una no-
cion esencialmente subjetioa. Quien dice interés, en el sentido propio
R 5 R. Sonar, lnstituciones dc Derecho Prirmdo Romano, pég. 13 de la trad. de W.
ocss.
osaacno PUBLICO Y otznscno Pnlwmo 133

del término, alude a la apreciacion que una persona hace de determinados


lines. Tener interés en algo significa atribuir valor o importancia a su rea-
lizacion (independientemente de que resulte 0 no intrinsecamente valiosa).
De aqui que todo interés sea, por esencia, subjetivo. Tal interpretacion del
término sirve de base a la tercera de las objeciones enumeradas. Si el
interés es aigo subjetivo, la. determinacion de la indole de los fines que
cl derecho ha. de realizar queda necesariamente sujeta at arbitrio del
legislactor.
“La imposibilidad de establecer un criterio material do distinciun en-
tre el derecho publico y el derecho privado, imposibilidad reconocida en
nuestros dias por un numero siempre creciente de juristas —dice Gur-
vitch——, puede verificarse por el hecho de que hay mas de un centenar do
tiefiniciones diferentes de esas dos especies de derecho, de las cuales nin-
guna ha podido adquirir una aceptaciun mas o menos general. Consultese
sobre este punto la obra tan caracteristica de J. Hiilliger, El criteria dc
la oposicion. entre derecho pziblico y derecho privado, que expone 101»
teorias acerca del indicado tema, para concluir que ninguna de ellas es
satisiactoria.” 6
Querer dividir las normas del derecho en funcion de los intereses que
aspiran a realizar, equivale —-dice Kelsen— a hacer una clasificacién de
los cuadros dc un museo dc acuerdo con su precio. No es posible hablar
de normas exclusivamente destinadas al logro del interés individual, por-
que todo precepto tiene como meta la realizacién de intereses de ambos
géneros. “Desde el momento en que una norma de derechoiprotege un
interés individual, esa proteccién constituye un interés colectivo. Cuando
el orden juridico contiene normas reguladoras del préstamo ——normas ju-
ridicas ‘privadas’, indudablemente— ponese de manifiesto que existe un
interés colectivo en la existencia dc tales normas. Y, de modo analogo, en
cada norma positiva de derecho administrative 0 penal -—-derecho ‘publi-
co’ uno y otro, a no dudarlo-H puede determinarse el hombre al cual so
reconoce un interés en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese
interés. Esto ultimo no aparece tan claro en derecho politico Y procesal,
porque éstos no contienen normas juridicas autonomas y perfectas. Se-
gun la teoria del interés, la antitesis de derecho publico y privado coin-
cide, en cierto sentido y considerada en algunos de sus aspectos, con la
antitesis de derecho objetivo y subjetivo sefialada en la misma teoria. El
interés protegido, es decir, el derecho subjetivo, es siempre el interés in-
dividual; la proteccién del interés, es decir, cl derecho objetivo, es siempre
el interés colectivo.”"
— 6 L'idée du draft social, pug. 13. _
" Teoria General del Estado, pug. 103 de la traduccion castellana.
134 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL uanncno

71. TEORIA as LA NATURALEZA DE LA RELACION.-—l..a doctrina mas


generalmente aceptada consiste en sostener que el criterio diferencial
entre los derechos privado y publico no debe buscarse en la indole dc
los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las
normas de aquéllos establecen.LU_na relacion es cle cogrdinacién. cuando
los sujetos que en ella figurah encuéntranse colocados en un we
igualdad, como ocurre, verhigracia, si dos particulares celebran un con-
fFa'.lo'd'é' mutuo 0 de comprave1at_agLos preceptos del derecho dan origen
a relaciones de subordinacion, cuando, por el contrario, las personas a
quienes se aplican no estan consideradas como juridicamente iguales,
es decir, cuando en la relacion intervienen el _Estado, en su caracter de
entidad soberana, y un particular. [Las relaciones de coordinacion 0
igualdad no solo pueden existir entre particulares, sino entre dos orga-
nos del Estado, 0 entre un particular y el Estado, cuando el ultimo no
interviene en su caracter de poder sober:-1no;_gLa relacion es de derecho
privado, si los sujetos dc la misnuz eru:u.én1mn.se colocados por la norma
en an plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como erzzidad
soberano. Es de derecho priblico, si se establece entre an particular y
el Estado (cuando hay subordinacién del primero al segando) 0 si los su-
jetos de la misma son dos 6rgan.0s del poder pziblico 0 dos Estados so-
beranos.9
La distincién establecida por la tesis que acabamos de exponer, puede
resumirse do la manera siguiente:

RELACIONES JURIDICAS DE RELACIONES JURIDICAS DE


COORDINACION SUBORDINACION

E . . . . . . . . . . . . P.
E . . . . . . . . . P.
D. PRIVADO2 P . . . . . . . . . . . . P. D. PUBLICO:
P . . . . . . . . . E.
P . . . . . . . . . . . . E.

D. PUBLICO: E . . . . . . . . . . . . E.

El Estado puede entrar, por consiguiente, tanto en relaciones do co-


ordinacion como do supraordinacion con los particulates. El problema re-
ducese, pues, a determinar cual es cl carécter con que figura en la relacion
juridica. Pero, gexiste un criterio firme para establecerlo? g,Cuando debe

9 Una persona puede ser conaidcrada como érgano estntal cuando, de acuerdo con la
ley, realiza determinados actos que no valen como suyos, sino como actos del Estado.
nnnacno rusuco Y neat-zcno Pmviwo 135

el Estado ser considerado como entidad soberana, y cuando se halla en


un plano de igualdad con los particulates?

72. "rests on noou1t\'.—Este autorlha tratado de resolver la cuestién


que acabamos do plantear, diciendo que la calidad con que el Estado in-
terviene en la relacion juridica puede determinarse examinando si la acti-
vidad del organo tie que se trate se encuentra sujeta a una legislacion espe-
cial o a las leyes comungi/Si cxiste una legislacién especial, establecida
con cl proposito de regular la relacion, ésta es de derecho publico; si, por
el contrario, el urgano estatal se somete a la legislacién ordinaria (por
ejemplo, cuando el Estado compra a un particular determinadas mercan-
cias, de acuerdo con las normas del derecho comun), la relacion es do
indole privada.°

73. CON(:LUSl0N.—Creemos que ninguna de las teorias elaboradas


para distinguir el derecho privado y el puhlico, y de las cuales unicamente
hemos expuesto las mas conocidas, resuelve satisfactoriamente el punto. En
ultimo. instanciafilodas ellas hacen depender do la voluntad estatal la
determinacion dc carzicter dc cada norma 0 conjunto do normagj Si se
acepta que el criterio vélido es el del interés en ueg_g,_ la division se deja
al arbitrio del le_gislado_r_o_de@e5, segun los casos; si, en cambio, se
admite la otra teoria, reconucese implicitarnente que la tleterminacién de
la indole, privada 0 publica, de un precepto de derecho, depende también
de la autoridad del Estado. Pero entonces hay que aceptar que la distin-
cion carH:e'de funclainiento, desde cl punto de vista teorico, y' solo posee
importancia przictica, primordialmente politica. Nada de extrafio tiene que
dentro de un régimen como el nacional-socialista se declarara que tal
clasificacion debia repudiarse, en cuanto “ningun fenomeno de la vida
privada 0 publica es ajeno al Estad0”.1° Esta tesis implica, en ultima
instancia, la aceptacion, sin restricciones, de la tendencia que sirve de ba-
se a la doctrina tradicional.

9 Citado por CLAUDE DU P.-\5Qt‘1F.R, llttrorimfirrrt ll M tluiorie gtintirnle ct it In p]!t'.'ns‘rIj'7/l!'(?


do draft. pug. 150.
1° NICOLAI, El Eszada en la Cnncepc.-kin \'aci¢:naI-Frwcialisto dc! .'llun-In. c-itado (‘n vi
libro de Du Pasounza, pug. 15-I-.
CAPITULO XI

DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS


JURIDICAS AUXILIARES

SUMARIO
74-.—Disciplinas juridicas especiales. 75.---Derecho cnnstitucional. 76.—Derecho
administrative. 77.—Dcr¢~rho penal. 7B.—Derecho penal disciplinario y Derecho
militar. 79.—Derecho procesnl. 80.—Derecho intemacional publieo. Bl.——-Dere-
cho civil. 82.--Derecho mcrcantil. B3.——Derecho intemacional privado. B4.--llamas
juridicas do creacion reriente. B5.»-La Introduccion al Estudio del Derecho y
las disciplines juridicns rspeciales. B6.—-Las disciplines auxiliares.

74-. DISCIPLINAS JURIDICA5 EsPEcmLEs.—L_a distincion entriudgtlecho


.es _,el_eje en_myoiicE1 fiHEHcT?
técnica. en su aspecfo sistematico. Cada una de las idos grandes rarnas
dividese en varias discipliriasfa lasloue suele darse el nombre de especia-
les. Dc acuerdo con la clasificaoion generalmente aceptada._ _pCllPI1£§_(lt'3l1 al
_ l5y;_ §lj2_l]?_(_2l!t)S constitucional, administrative, penal y pro-
cesal; al_p$:a(i_o, el civil i§llr1t§§antil.‘Est":Tdiv'ision ‘r'efi€résé'al derecho
interno. es decir, al orden juridicoide cada Estado. Pero como las relacio-
nes juridicas pueden rehasar cl umbito de validez de un determinado sis-
tema do derecho, cabe hablar de aquellas disciplines no solo en su aspccto
nacional, sino en su facets internacional. Al lado del derecho nublico v
el derecho privado nacionales (0 internos), hay un derecho publico y un
derecho privado internacionales. De manera semejante, a cada subdivi-
sion de los derechos privado y publico corresponde otra paralela del in-
ternacional publico y el internacional privado (__penal _intern_acio-'
nal, mercantil internacional, administrative internaciona-l-, etc.). “
Infiérese de lo dicho que a la clasificacion de las disciplinas juridi-
cas en materias de derecho publico y de__derecho privado se enlaza otra,
que consiste en referir las normas de cada una cle aquéllas al derecho
interno o al interestatal. Combinando los dos puntos de vista, Du Pas-
quier ha trazado el siguiente cuadro:
IJISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 137

D§IfiiE§i10iINTERN6 } DERECHOINTEliN§1iCI01\iAL
1 ‘ Derecho constitucional

DERECHO
PUBLICO Den-echo penal

Derecho administrative 3

i Ramas especiales del


i derecho privado.
DERECHO Derecho intemacional privado.
PRIVADO
Derecho civil.

El derecho procesal no figura en la clasificacién que antecede. Se-


gfm Du Pasquier} cada una de las ramas especiales, tanto en derecho
interno como en derecho internacional, posee sus reglas procesales. No hay
solamente un derecho procesal civil y un derecho procesal penal; pode-
mos hablar, asimismo, de un derecho procesal constitucional, dc un de-
recho procesal administrative 0 dc un derecho procesal internacional. El
procesal perlenece al derecho pfiblico, aun en aquellos casos en que se
relaciona con el derecho privado. Explicaremos cl fundamento de nuestra
opinién més ade1ante.2

75. DERECHO CONSTlTUCl0NAL.—-‘El derecho politico 0 c¢0nstitu,ci0-


rial es cl conjunto de normas relativas a la estruczura fundamental del Es-
tado, a las funciones de sus érganos y a las relaciones dc éstas entre si y
con los parziculares. Al referirnos, en la seccién 57 de esta obra, al con-
cepto de constitucién, vimos cémo puede entenderse en sen-
tido formal 0 en sentido material. Desde el punto dc vista formal la
palabra comtitucién se aplica a1 documento que c0ntie_ne las normas re-
lativas a la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vista
material, en cambio, apiicase a esa misma estructura, es decir, a la or~
ganizacién politica, a la competencia de los diversos poderes y a los prin-
cipios concernientes al status dc las personas.
De acuerdo con esta cloble posibilidad, cabe hablar del derecho po-
litico tanto en sentido formal como material. La acepcién en que aquel

1 Introduction 6 Ia tbéorie générale es 6 la philosophie du draft, pig. 52.


2 Al hablar del derecho su jetivo de accién.

v.‘
138 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mm-zcno

concepto se tome dependeré do Ia forma en que la palabra constitucién so


emplee.
Si entendemos el término en sentido material’, liahremos do admitir
que todo Estado tiene una constitucién. “Tomada, en efecto, la constitu-
cién, en su acepcién amplia, es aplicable a todo tiempo y lugar. Se trata,
entonces, de un concepto do alcance y valor muy generales y refer-ibles
no solo a los Estaclos, sino a los cuerpos fisicos. . .” “La palabra cons-
titucidn, dice Sclimitt, reconoce una diversidad do sentidos. En una acep-
cién general de la misma, todo, cualquier hombre y objeto. .. puede
tener una constitueién. De aqui no cabe obtener ningfin sentido especifico.
Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra masti-
tucirin. a la constilucién del Estado, es decir, dc la uniclad politica de
un pueblo.” 3 Pero aun entendida de este modo, la expresién puede to-
marse, segfin diiimos antes, tanto en sentido formal como en sentido mate-
rial. En este ultimo sentido, todo Estado tiene una constituciéng en el
primer sentido solo la poseen aquellas cuya organizacién polilica aparece
regulada en un clocumento solemne, al que se da el nombre de Constitu-
cion (ley fundamental, norma de normas).
Aun cuando todo Estado tiene —materialment¢ hal1lanclo— una cons-
titucién ——escrita 0 c0nsuetudinaria— el término Estado oonstitucional
suele aplicarse finicamente a las organizaciones polfticas “cuyas maxi-
mas fundamentales no solo definen como deben ser elegiclos o designa-
dos aquellas a quienes so confie el ejercicio de los poderes soberanos,
sino nue imponen rcstricciones eficaces a tal ejcrcicio. con el fin do oro-
teger los derechos y prerrogativas inrlividuales y defenclerlos contra cual-
quier accion del poder arbitrario”/‘ El carzicter fundamental do una (‘Ons-
titucion escrita. en sentido moderno, como dire Borgeaud. es ser “una
ley dc proteccién publica, una ley de garanlias”.5
De aqui que en los Estados Constitucionales que poseen cons-
tilucién escrita, esta filtima lenga, al lado de la Parte Orgénica, una
Parte Dogmética (Bill of Rights). en donde se consagran los dereclios
subjetivos publicos del individuo}; Pero es claro que un Estado puede
quedar comprendido dentro de aquella categoria aun cuando carezca, co-
mo lnglaterra, cle constitucién escrita. Por ello es que al clefinir el
Derecho Constitucional como conjunto dc normas relativas a la estructu-
ra fundamental clel Estado, a las funciones de sus érganos y a las relacio-

A. Posmm, Derecho Politico, 5' ed., Madrid, 1935. II, pig. 13.
Frases de Cooley, cilado por Posam, II. pég. 15.
Citado por Auo1.ro Pos/nu. Den-aha Politico, H, ptig. 16.
ORB“
Recuérdese lo expuesto en Ia seccion 57.

.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 139

nes de éstos entre si y con los particulares, aludimos tanto a reglas escritas
como a normas consuetudinarias.

76. mzm-zcno AnM1NrsTRA'r1vo.—“El derecho administrazivo es la ra-


ma del derecho pziblico que tiene por objeto especifico la adrriinistracion
pliblica.” Esta definicién, que expresa el concepto mas moderno del dere-
cho administrativo, no puede ser entendida si no se explica su (iltima parte

Administrar significa, en términos generales, obrar para la gestion o


el cuidado de determinados intereses, propios 0 ajenos. La administra-
cién, pliblica puede ser definida como actividad a través do la cual el
Estado y los su.j€t0s auxiliares ale éste tienden a la satisfaécidn dc intereses
colectivos."
Para precisar el concepto de funcién administrativa es necesario re-
cordar la doctrina de la division do poderes. De acuerdo con tal doc.-
trina, las funciones del Estado pueden ser concehidas en dos sentidos dil
versos, uno material y otro formal. Desde el punto de vista formal, las
diversas funciones son definidas de acuerdo con la indole de los poderes:
asi, la legislativa es atribuida al Congreso; la jurisdicoional, a los jueces
y tribunales y la administrativa a los érganos ejecutivos.8
Esta delimitacion no coincide en todo caso con la indole material de
las clistintas funciones. Puecle ocurrir que un acto administrative desde
el punto de vista formal, sea, desde el material, jurisdiccional 0 legis-
lativo, 0 que un acto realizado por e1 Congreso 0 nor los tribunales tenga,
desde e1 segundo punto de vista, carficter administrativo.
En los Estados modernos tanto la administracion como la juris-
diccion encuéntranse normativamente reguladas. Esta subordinacion de
las citadas funciones al orden legal es distinta en cada caso. Al ejercitar
la de juzgar, el Estado persigue la realizacion del derecho oontroverticlo
0 incierto; al ejercitar la administrativa, tiende a realizar intereses ge-
nerales.9
Las funciones legislativa y jurisdiccional ofrecen dos caracteristioas
comunes: imparcialiclad y objetividad ( Santi Romano ). Los jue-
ees deben aplicar el derecho existente y se' encuentran colocados por
encima de las partes; el legislador, en cuanto tal, nunca interviene en
las relaciones juridicas que derivan de las normas por él formuladas. En

T 5.A\"r| '?'“M:\'0, Corso iii diritto Jmrninistrutiuo. Principi gcnerali, 2‘ ed.. Pailova,
1932. pair. l.
9 ‘\-'Pr sort-ion 56.
D Ҥnlr~m0Ԥ ordenar la diversiriad do las actividacles estalales en tres grupos: Legis-
lacion, Justicia y Adminislrucion. La legislacion crea el derecho; la Juslicia y la Admi-
140 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nsmzcno

cambio, al realizar la tarea administrativa, el Estado obra por si mismo,


es decir, como sujeto o parte interesada en el ejercicio de dicha fun-
*0
CIOH.

Los procesalistas han elaborado un criteria que permite distinguir


claramente las funciones aclministrativa y judicial. Al realizar esta ulti-
ma, el Estado obra por cuenta ajena, suhstituyéndose a los particulares
para la cleclaracion y tutela del derecho controverticlo o incierto, en tanto
que, al desempefiar la primera, obra por cuenta propia.
“Cuando el Estado, dentro de los limites que le ha sefialado el de-
recho, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa. Por
el contrario, cuando interviene para procurar la satisfaccion de ciertos in-
tereses a que el titular no puede proveer por si mismo, a causa de la
incertidnmbre y de la inobservancia de la norma que los protege, existe
la iurisdiecion. La distincion entre actividad administrativa y jurisdicci0-
nal estriba, pues, en que mientras con la primera el Estado persigue direc-
tamente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos_ con
la segunda interviene para satisfacer intereses de otro, que han quedado
sin satisfaccion y que no pueden perseguirse directamente.
”Administrar, aqui Como en cualquier otro orden, es cuidar intereses
propios; hacer iusticia es intervenir en el interés de otro.” 1°
La posibilidad de definir las funciones del Estado desde el doble pun-
to de vista, material y formal, vuelve a presentarse en relacion con el con-
cepto de administracion pfiblica. En efecto, dicho concepto puede ser
entendido tanto formal como materialmente.
La administracion publica, en sentido material u objetivo, es la acti-
vidad del Estado encaminada a la satisfaccion dc intereses generales (sea
cual fuere el érgzano que la realice).
En sentido formal, por administracion pfiblica se entientle todo acto
del poder ejeculivo (aun cuando tenga, desde el punto do vista material,
carécter diverso).
Para precisar nuestra definicién del derecho administrative tendre-

nistracion estain suhordinadas al mismo. pero de modo diverse; In Iustieia tiene por olijeto
la realizacion del dererho rliscutido; la Administracion. la realizanién del interés ptihlico,
dentro del marco del derecho. A in _luslir'itl qnerria el Derecho, si pudiera. prescribir. do
modo univoco, las derisiones que son conforme al Derec-ho; en r-amhin, deja a la fldmi
nistranion, la mayor parte do las vcr-cs, un amplio mar-gen. dentro del cual puede. moverse
libremente. inspirando sus dc-terminaciones por razones dc conciencia o de utilidad ptihlira.
Para la funcién judicial, el derecho es do ordinnrio un gain. un indicadnr taxutivo; para
la Administracion. en cambio y aeneralmente. solo una walla, una verja: cl guia de ésta
es la ‘razon do Estado'." Cl'S'|'l\\'0 Ranrmncn, Inlroduccidn a la Ciencia del Dererllo, trad. de
Rscasézvs Sicnss. Madrid. 1930. pég. 191.
- 1° Huco Rocco. Derecho Pmcesol Civil, trad. ile Fl-ZLIPI-Z DE .l. Tr-INA, México, 1929, pzig. 43.

m
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAREIS 141

mos que decidir en qué sentido ha de tomarse en ella el término adminis-


tracién pilblica.
Los autores no han conseguido entenderse en este punto. La mayoria
so inclina, sin embargo, en favor del criterio formal. De acuerdo con este
iiltimo, el derecho administrative podria definirse como el “complejo de
normas juridicas que regula la organizacion y la actividad de l-'1 adminis-
tracién puhlica en sentido formal”.“

77. DERECHO P1~:NAL.—El criminalista espafiol Eugenio Cuello Ca-


lon lo define como el “conjunto do normas que determinan los (IP15!/rs. las
penas que el Estadn impone a los rlr>lincuentr>s 9' las merlidas de scgaridarl
que el mismo establece para la prflamncirin do la criminali¢larl”.1"’
Se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas
por la ley, cuya comisién hace acreedor al delincuente a determinaclas
sanciones conocidas con el nombre especifico do perms. En la mayor
parte de los sistemas juridicos modernos tienen solamente el carzicter de
hechos delictuosos las acciones u ornisiones que la ley considera como
tales. El principio no hay delito sin ley, ni pena sin ley, hallase consa-
grado en el articulo 14- de la Constitucién Federal: “En los juicios del
orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y aun por
mayoria de razon, pena alguna que no esté decretada por una ley exac-
tamente aplicable al delito de que se trata.” La nocion de delito que sirve
de base a nuestra legislacion es, por ende, puramente formal. Adoptando
la definicion de Cuello Calon, podriamos decir que en el derecho mexi-
cano cl delito es una accién antijuridica, tipica, culpable y sancionada con
una pena.13
“El delito representa generalmente un ataque directo a los derechos
del individuo (integridad fisica, honor, propiedad, etc.), pero atenta siem-
pre, en forma mediata o inmediata, contra los derechos del cuerpo so-
cial. Por eso es que la aplicacion de las leyes penales no se deja librada
a la iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo contadisimas
excepciones: aunque la victima de un delito perdone a su ofensor, co-
rresponde al poder piiblico perseguir y juzgar al delincuente. De ahi que
el Derecho Penal sea considerado, a justo titulo, como una de las ramas
del D8I‘80l10 Pfllilico, ya que son publicos, en definitiva, los intereses tu-

11 E. Ar'rALl6N y F. Gaacia Oum-0, Introduccién al Derecbo, 3° ed., Buenos Aires,


1937, pita. 321.
12 Euczmo CU!-ZLLO cm», Derecho Penal, t. I, pdg. 8 de la 3“ ed.
13 CUELLO CALON, obra cituda, piig. 252.

-- d
14-2 INTRODUCCION AL ESTUDIO or-:1. nsnacno

telados y es pfiblica la sancion (pena, medida de seguridad) impuesta a


quien los ataca.” 1"
La pena es definida como “el sufrimiemo impaesto por el Estado
en ejecucion ale una sentencia, al culpable do una infraccién penal”.15 Ese
sufrimiento puede consistir en la restriccion o en la pérdida de ciertos
bienes del sujeto sancionado, como la libertad, la propiedad, la vida, etc.
Al lado de las penas, cuya finalidad inmediata es represiva, e1 dere-
cho penal establece una serie de meclidas preventivas, 0 de seguridad (re-
clusion dc locos, sordomudos, degenerados y toxicémanos, confinamiento,
confiscacion de cosas peligrosas 0 nocivas, vigilancia de la policia, medi-
das tutelares para menores, etc.).“‘ De acuerdo con esta distincion puede
hablarse, en consecuencia, de derecho penal preventive y derecho penal
represivo.

78. DERECHO PENAL mscrpunaruo Y DERECHO MILITAR.——“Al defi-


nir el derecho penal nos referimos al derecho penal en su sentido real y
verdadero, al que tiene por fin el mantenimiento del orden juridico. Pero
junto a éste existe el llamado derecho penal disciplinario, proveniente
del ejercicio do la potestad disciplinaria que pertenece al Estado, cuyo
fin es el mantenimiento, por parte de los funcionarios, de una conducta
ajustada a los deberes y obligaciones que su reglamentacién profesional
les impone. El derecho penal disciplinario es de naturaleza penal, pues
conmina con males (correcciones disciplinarias}, en el caso de ejecu-
cion de actos ilicitos (faltas profesionales); pero no obstante tal seme-
janza le separan hondas diferencias del derecho penal verdadero y pro-
pio, especialmente su diverse fin, pues mientras éste aspira a la conserva-
cién del orden juridico y a su restablecimiento cuando ha sido violado
por el delito mediante la conminacién, imposicion y ejecucion de la pena,
el derecho disciplinario tiende a mantener a los funcionarios en la obser-
vancia de sus deberes y a sancionar su infraccion por medio de la impo-
sicién cle medidas correctivas y disciplinarias.” 1"
El derecho penal comfm debe también ser distinguido del penal mi-
litar. Este iiltimo es definido por el tratadista trancés Pierre Hugueney
como el “conjunto de leyes que organizan la represion de las infracciones
militares por medio de las penas”.13

14 Arra1.r61\' y Gnncia Oumo, Introduccidn. al Derecho, 3° ed., paig. 324.


15 CU!-JLLO CAL6N, obra citada, pig. 544 del t. I.
1“ Ver capitulo XXI.
1' CUELLO CALoN, obra citada, pig. 8.
18 Citado por R. Canaaaow Snmmwo en su Derecho Penal Militar. Ediciones Minerva,
México, 1944, pag. 22.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIABES 143

El derecho militar (law sensu.) no se reduce, sin embargo, al estu-


dio de las leyes que castigan las infracciones militares; refiérese tam-
bién, como dice el profesor Octavio Véjar Vazquez, a las normas “que
coordinan, sincronizan y conciertan las relaciones derivadas de la vida
mareial”.19
En cuanto regulacién juridica de la disciplina militar, el derecho cas-
lrense norma, segfin el mismo autor, “la conducta personal del soldado;
las relaciones reciprocas del personal militar; los deberes de los miembros
del ejército; las relaciones de éstos con otros organos del Estado y con la
sociedad y, por filtimo, la organizacién y funcionamiento dc las institu-
ciones armadas”.
“La razén dc ser del ejército y la necesidad bzisica de la disciplina
para que pueda cumplir eficazmente los fines de su existencia, generan
un orden juridico peculiar dentro del general del Estado. En este orden
juridico especial la estimativa de la conducta militar es diferente de
la de la civil, pues la ley castrense aprecia los mas altos valores hu-
manos en forma diversa y a veces antagénica a la del Codigo comfin,
como ocurre, por ejemplo, tratandose de la vida, la libertad, el honor,
la propiedad, el valor y la obediencia.” 2° Tal diversidad de criterios
axiologicos explica las peculiaridades de la legislacion castrense y per-
mite, a la vez, considerar la disciplina de que hablamos como indepen-
diente, no solo del Derecho Penal comfin, sino del disciplinario de orden
administrative.” En su Aatonomia del Dereclzo Milizar, el profesor Véjar
Vazquez hace un amplio exarnen de los criterios estimativos inspirado-
res dc la legislacion marcial y, después de mostrar las diferencias que los
separan de los que sirven de base a la legislacion comim, llega a la con-
clusion de que el derecho militar —como lo indica el titulo de su obra—
debe ser considerado como disciplina independiente o autonoma.

79. oamzcno PROCESAL.—~E$ el conjunto ale reglas destinaalas a la


aplicacion de las normas del derecho a casos particulares, ya sea con el
fin. dc esclarecer una situacién jaridica dudosa, ya can el proposzto ale que
los érganos jurisdiccionales declaren la existencia do aleterminada obliga-
cién y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiaa.
La facultad de pedir de los organos jurisdiccionales del Estado la

1° 0c'rAv10 Vélan Vlzquaz, Autonomic! del Derecho Militar, Editorial Stylo, México,
1948, pig. 14.
2° OCTAVIO V|7:JAa Vrlzousz, Apunres dc Derecho Mililar.
21' El derecho penal disciplinario diiiere del disciplinario del orden administrative.
pues “comprende la aclividad del inferior dentro y iuera del servicio, y_ concede la po-
teslad de sancionar las Iallas a todo superior y no solamente a los de elevada jerarquia”.
OCTAVIO Viuaa Vfizousz, Autonomic del Derecho Militar, pég. 32.
144 mrnoouccxox AL ESTUDIO DEL m-zmzcr-to

aplicacién de normas juridicas a casos concretos, con cualquiera de las


finalidades a que acabamos de referirnos, recibe el nombre de derecho
de accion. El deber correlativo, impuesto a los jueces y tribunales, deno-
minasc deber jurisdiccional. Al cumplir tal deber, realiza el Estado una
de las funciones fundamentales que 1e estén encomendadas: la de juzgar,
0 jurisdiccional.
El vinculo que se establece entre los érganos jurisdiccionales y la per-
sona que hace valer el derecho cle accion 0 de defensa, llémase relacion
juridico procesal. En su aspecto activo esté constituida por las facultades
legales de las partcs frente a los érganos encargados cle la jurisdiccién
Y, en su aspecto pasivo, por el deber jurisdiccional de tales érganos. Se
trata, como veremos en el capitulo XVII, de una relacion juridica com-
pleja; es decir, que no se agota en un solo vinculo normativo, sino que se
desenvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proce-
so. El derecho procesal es precisamente el conjunto tde normas relativas
a este filtimo, es decir, al desenvolvimiento de la relacion procesal.
El proceso puede tener una fase declarativa y otra ejecuziva. En su
fase declarativa tiende al esclarecimiento dc una situacién juridica con-
trovertida 0 incierta; en su fase ejecutiva, su finalidad consiste en hacer
valor, por el empleo de la eoaccién, determinados derechos cuya cxistencia
ha sido judicialmente declarada.
El derecho procesal, en el sentido moderno del término, solo pudo
nacer al abolirse el régimen de la autodefensa. En las organizaciones so-
ciales de épocas primitivas Ia tutela del derecho amenazado 0 lesionado
no correspondia al poder pfihlico, sino a los particulares. Cuando éstos se
consideraban lesionados en sus derechos, solo disponian, para defenderse,
de su propia fuerza fisica, 0 do la ayuda del grupo de que formaban parte.
El resultado de las contiendas dependia, mas que de la justificacién de las
pretensiones en conflicto, de la fuerza bruta de que pudiesen clisponer los
contendientes. _
La funcién jurisdiccional aparece tan pronto como la solucion de
las controversias y, en general, la tutela del derecho, queda encomendatla
al poder pfiblico. Por ello se ha dicho que esa funcién resulta de la
substitucién de la autodefensa de los particulares por una actividad de
ciertos érganos del Estado. En vez de que cada titular de derechos sub-
jetivos se haga justicia por si mismo, el poder ptiblico so substituye a
él en esta funcién protectora y dc manera objetiva estudia si las facultades
que las partes se atribuyen realmente existen y, en caso necesario, las
hace efectivas. La accion manifiéstase entonces como un derecho auto-
rwmo, ya que su existencia no depende cle la de los derechos subjetivos
materiales invocados en el proceso. El procesal es, consecuentemente, un
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 145

derecho instrumenml o adjetivo, dolado de autonomia frente al rruuerial 0


substantive.”

80. nemacno INTERNACIONAL Pvauco.—Es cl conjumo de normas


que rigen las relaciones de los Estados entre si y sefialan sus derechos y
deberes reciprocos.
Algunos autores opinan que la expresién derecho iniernacional debe
ser substituida por el término derecho interestatal, y se fundan en que el
concepto de rwcién, a que alude aquélla, no es juridico, sino sociologico.
La fuerza dc la costumbre se ha impuesto, sin embargo, a la precision del
lenguaje. Antiguamente, el internacional era designado con el nombre
de derecho de gentes. “La expresién ius gentium, que en el derecho ro-
mano tenia su significacion propia, independientemente del objeto que nos
ocupa, fue utilizada por el espaiiol F. Suarez (1548-1617) y el holandés
Hugo Crocio (1583-1645), designando la idea de un orden juridico no
escrito para regular las relacioncs entre los pueblos, idea que nacio vincu-
lada con la del derecho natural. Esta expresion tomo carta de naturaleza
en la rnayoria de los paises, traducida a las respectivas lenguas (en fran-
cés, droit des gens; en inglés, law of nations; en espafiol, derecho de gen»
£63; en italiano, diritto delle genti); pero ha sido substituida modernamen-
te por la denominacién derecho internacional (droit international, interna-
tional law, dirirto intemazionale), menos en Alemania, donde perdura
la expresién “derecho de los pueblos” (V6lkerrecht).”
Se ha disculido largamente el caracter juridico dc las reglas que
integran el llamado derecho internacional. Si se parte del dogma dc
la soberania y se toma el concepto en cuestién en un sentido ahsoluto,
resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento juridico su-
praordinado a los Estados, ya que dicho ordenamiento implicaria, l6gi-
camente, la destruccién de aquel concepto. “Si los Estados son nor_mai-
mente soberanos, esto es, si constituyen el supremo poder sobre la tierra,
no cabe pensar una potencia superior que establezca como poder legis-
lativo un derecho sobre ellos, lo declare como poder judicial e imponga
coactivamente su realizacion como poder ejecutivo.” 2‘ El error dc quie-
nes argumentan de este modo ——dice Radhruch— estriba en creer que
Ia aparicién y realizacion de las normas juridicas presupone una orga-
nizacion de los sometidos a tales preceptos. Ya hemos visto como la
sociedad no organizada puede producir derecho independientemente do

'3? Desarrollaremos con toda amplitud estos conceptos en el cupilulo XVII, consagrado
a estudiar el derecho subjetivo public-o de arcién.
93 T. NIEMEYER, Derecho International Priblic0_ trad. de BALLVE, ed. Labor, 1925, pig. 9.
1" RADRRUCH, Iruroduccién a la Ciencia del Derecho, prig. 223.

I0
146 INTRODUCCION AL 1-zsrumo or-:1. mznncno

los organos legislativos (derecho consuezudirwrio). Del mismo modo,


la comunidad no organizada dc las naciones ha podido crear, por medio
de la costumbre, los principios fundamentales del derecho do gentes.
Entre ellos, hay uno que ha preparado el camino para la “creacion ju-
ridica c0nsciente”: la regla pacta sum servarula, es decir, el principio se-
gon el C1101 los pactos legalmente celcbrados deben ser cumplidos pun-
tualmente. La costumbre y los acuerdos internacionales son, por ello, las
dos fuentes caracterislicas de aquel derecho.
La carencia do un poder judicial y de organos ejecutivos tampoco
quita al derecho de gentes su carécter juridico. Las normas internaciona-
lea no carccen de sancion, como a menudo se afirma. Ann cuando técni-
camente muy imperfectas, tales sanciones existen. Las represalias y la
guerra pueden ser juridicamente consideradas como sanciones tipicas del
ms gentmm.
“El derecho internacional no solo carece de la diferenciacion entre
pena y ejecucion forzosa, sino que también le falta cl principio de la
equivalencia entre cl delito y la sancion. Es cierto que las represalias y
la guerra representan dos grados diferentes de sancion, es decir, dos gra-
dos dc intervencion forzada en la esfera do intereses do un Estado; pero el
derecho internacional no se decide en favor de una u otra dc las san-
ciones, cuya diferencia depende de la gravedad del delito internacional
contra el cual la sancion constituye una reaccion. Segon el derecho inter-
nacional general, el Estado lesionado queda en libertad de escoger la san-
cion con la cual desea reaccionar contra la persona que lo lesiono, sin
tomar en cuenta la gravedad del delito, es decir, la clase do lesion. Esta
es una de las peores omisiones on la técnica del derecho internacional.” 25

81. DERECHO c1v|L.—El derecho civil “determina las consecuencias


esenciales de los principales hecho; y actos cle la vida humane (naci-
miento, mayoria, rnatrimonio) y la situacion juridico del ser humane
en relacion con. sus semejanzes (capacidad civil, deudas y crérlitos) o en
relacion con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)”.2“ Esta rama suele
ser dividida en cinco partes, a saber:
I. Dereclw de las personas (personalidad juridica, capacidad, estado
civil, domicilio);
II. Derecho familiar (rnatrimonio, divorcio, legitimacion, adopcion,
patria potestad, tuteia, curatela, etc.);

*5 H. KB!-SEN, Derecho y PM en la: Relaciones lntemacionales. Version dc F. Acosn.


México, I943, pég. 133.
'4 DU PASQUII-Ill, lruroduclion 5 la théorie génémle ct ti In Philosophie du Droiz, pog. 18.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES v n1scr1»1.rms JURIDICAS AUXILIARES 14.?

III. Dcrec-ho de los biencs (clasificacion de los bienes, posesion, pro-


piedad, usufructo, uso, habitacion, servidumbres, etc.);
IV. Derecho qsncesorio (sucesiones testamentana y legitima);
V. Der-echo rle las obligacioncs. _ l i

Entre los romanos, la expresion “ins civile” tenia un significado diver-


so. El ius cinile era el aplicable finicamente a los ciudadanos de Roma, en
oposicion al ius gentium, aplicable a los extranjeros.

82. nanacno MERCAI\?TIL.—-—ES el conjunto de normas relativas :1 los


comcrciantes y a los actos de comercio. Alfredo Rocco lo define como “la
ramrr rlvl derecho que estudio los preceptos que regulan el comercio y las
actividades rzsimilarlos a él, y las relm,-iones juridicas que se derir.-an do
esas n0rmas”.27
El mernantil cnnstituye, relativamente al civil, un derecho excepci0-
nal o especial, es decir. un complejo _de normas de derecho privado e-=nr~-
ciales para los comerciantes y la actividad mercantil. Por su peculiar
naturaleza, las relaciones do cambio reclaman, como dice Ascarelli, una
disciplina “mas simple y a Ia vez mas rigurosa que la del derecho
comfin”.28
En sus origenes, el mercantil era esencialmente un derecho de los
comerciantes; posteriormente, se convirtio en reglarnentacion juridica de
los actos do comercio, considerados independientemente de la calidad de
las personas. La nocion de acto de comercio constituye el concepto fun-
damental del derecho mercantil moderno. Dicho concepto es particular-
mente importante en el derecho mexicano, porque nuestro Codigo estable-
ce, en su articulo 1°, que sus disposiciones solo son aplicables a los actos
de comercio. De aqui que el derecho mercantil mexicano pueda ser defi-
nido como “el conjunto de normas que sc aplican a los actos de comercio
sin consideracion de las personas que los reolizan. Esto se deduce de los
articulos 4-, 1049 y 1050, y especialmente del 1° del Codigo de Comercio
mexicano”.29
El sistema que sigue nuestra ley es, por tanto, enteramente obje-
tivo, en cuanto la realizacion dc un acto do comercio, sea cual fuere Ia
calidad de los sujetos que en el mismo intervienen, determina el carécter
mercantil de la relacion juridica y la sumision de ésta a los preceptos del
propio ordenamiento.

=1 Dereclm Mcrcontil, trad. Ganmcrnas, Madrid, 1931, pég. 5.


29 Dereclzo Mercanzil, trad. Tam, Moxico, I940, prig. 3.
1" Jonocin Ronaicusz Y Rouaiccm, notas al Derecho Mercanzil de Ascarelli, pég. 23.
148 mraoouccrox AL nsrunro om. nsnscao

Debc advertirse quo el concepto juridico do acto de comercio no so


confundo con el economico, pues hay actos quo no corresponden a este
filtimo, y tienen, desde el punto do vista juridico, naturaleza comercial.
Los do comercio, on sentido juridico, son, on consecuencia, todos
aquellas a los que el legislador —por consideraciones economicas 0 do
cualquiera otra indole——— otorga ese carécter.
Nuestra ley no define los actos do que hablamos, sino que so limita a
enumerarlos.3° Dicha onumeracion posee, como afirma ol profesor Rodri-
guez y Rodriguez, un “caractor exclusivamente ejemplificativo y abier-
t0”,31 pues on la fraccion XXIV del articulo 75 dol Codigo so indica que

3° Articulo 75 del Codigo de Comeroio: “La ley reputa actos do comercio:


I.-—Todo.s los adquisicionos, onajonacionos y alquilores verificados con propésito de
ospecnlaoion comorcial, do mantenimiento, articulos, muebles o mercadcrias, sea en estado
natural, sea después do trahajados o labrados;
II.—Las compros y ventas do bienos inmuebles, cuando so liagan con dicho propo-
aito do ospeculacion comercial:
III.--Las compras y ventas do porcionos, accionw y obligaciones do las sociedadcs mer-
cantilos;
IV.—I.oa eontratos relatives a obligaciones del Estado u otros titulos do crédilo co-
rrienles en ol comercio;
V.—Las empresas do abastocimiontos y suministros;
VI.—La.s emprosas do construcciones y trabnjos pfiblicos y privados;
VII.--Lao emprosas do fébricao y manufacluras;
VlII.—Las empresas de trunsportos do personas o cosas, por tierra o por agua; y las
empresas do mrismo; '
IX.—Las librorias y las omprosas editoriales y tipogroiicas;
X.—-Las ompresaa do comisiones, do agencies, de oficinus, nogocios cornercialos y os-
tablecimientoa do vontas on pfiblica almorieda;
XI.—-Las empresas do ospectéculos poblicos;
XII.-Las operaciomos do comision mercantil;
XIII.—Las operaciones do mediacion en negocios mercantiles;
XIV.--Las operaoiones do bancos;
XV.-—-Todos los contratos relatives al comercio maritime y n la navegacion interior
y exterior:
XV1.—Los contratos do soguros do toda especie, siempre que soon hechos por empresas;
X11/'II.—Los depositos por causa do comercio;
XVIlI.—Los depositos en los almacenes genornlos y todas las oporaciones hechas sobre
los certificudos do deposito y bones do prenda Iibrados por los mismos;
XIX.-—Los cheques, letras do cambio 0 remesas do dinoro do una plazo a otro, entre
toda clase do personas;
XX.—Los wales u otros titulos a la orden o al porlador, y las obligaciones do los co-
rnorcinntcs, a no ser quo so pmebo quo so derivan do una causa extrafia ul comercio;
XXl.—Las obligacionos entre comorciantes y banqueros, si no son do nnturaleza esen-
cialmenle civil;
XXII.—Los controtos Y obligacionos do los emploados do los comeroiantes on lo que
conciorne al comercio del nogocianto que los tiene a su sen/irio;
XXIII.-La onajenacion que ol propielario o el cultivador hogan do los productos do
an finca 0 do su cullivo.
XXIV.-—Cualosquiora otros actos do naturaloza anologa n los oxpresados en este Codigo.
En caso do duda, la namralcza comencial del acto seré fijada por arbitrio judicial.”
31 Notns a Ia obra do Ascm|:LLr, Derecho Mercanzil, México, 1940, pég. 23.

kid W __ .__.
nrscnmruas JURIDICAS ssrnzcrrtuzs v IJISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 14.-9

son mercantilos todos los actos do naturaleza anéloga a la do los enume-


rados on las precedentes fraccionos del mismo precepto.
Divorsos autores so han eslorzado por dar un concepto juridico del acto
do comercio. Las conocidas dofiniciones do '1Ihaller y Rocco 33 son, dc
acuerdo con Rodriguez y Rodriguez, inaplicablos a nuestro derecho. “La
nota esencial que encontramos en las XXIII fraccionos primeras del articu-
lo 75, y que nos ha do dar el criterio do distincion e informador do la
fraccion XXIV, es quo todos ellas presuponen actos quo so realizan on
masa. Eslos actos quo so roalizan repotidamente y do un modo igual, las
compravontas en una tienda, los contratos do suministro, las constructio-
nes, las operaciones do doposito, todos, en suma, suponen actos que so re-
piten del mismo modo una y mil veces. Y lo mismo quo la ropeticion do
un acto produce modificaciones psicologicas en el sujeto que lo realiza
(hzibito), asi también la repeticion on masa do determinados oporaciones
juridicas produce una adaptacion, una acomodacion do las normas que los
rogulan. El derecho tiene que tener presentes las necesidades vitales que
regula y acomodarso al influjo do éstas. El derecho especial que resulta do
la-acomodacion do las normas juridicas a la roalizacion do actos on masa,
es el derecho morcantil. La nota comon do todos los actos do comercio con-
siderados on ol articulo 75 es la do ser actos que so realizan on masa. Las
oporaciones mercantiles, por ser operaoiones on masa, ticnden a ser tipicas.
La tipicidad do los actos do comercio so pone do relieve en ol dosarrollo
fabuloso do los contratos tipo on la esfera morcantil.
“Es completarnente exacto quo todos los actos onumorados on ol ar-
ticulo 75 so realizan on masa, pero no puede olvidarse quo hay actos on
masa no mercantilos (arrendamientos, ejercicio do algunas profesiones li-
berales, otc.).
“En mi opinion, es necesario cornplotar la anterior oxposicion no 0lvi-
dando la reforoncia al sujeto especial de tales actos. Es tipico do los actos
do comercio que so roalicen on masa; pero falta como nota diferenciadora
la del sujeto quo los realiza: la €mpr€sa.33 De este modo, conectando la
roalizacion on masa, con la present-ia do un sujeto economico lipicoz la
emprosa, podemos docir que son actos do comercio los actos on masa reali-

W El acto do comercio -4:-n sentido juridir'o— consiste, soguin TIIALLEII. on ser “un
acto do intorposicion profesional on In cirmzlncion do productos, dinero, tilulos”. Segon
Rocco, la nota romim y esencia] do todos los actos do comercio consiste "en praclirar un
camlnio indireolo 0 por personas interpuestas, una funcion do imerposicion on ol c-ambio",
Ronnicuez Y Ronnicur-;z, notas al Dererho Illvrmnril do AscAnr:u.|, pog. 24.
33 “L09 bione-1 0 servicior-z pueden produrirso directamento por quien los coloca en
el morc-ado, 0 pueden, on cambio, producirse recurriendo al trobajo do otro, por parto do aquel
quo los coloca despuos on el mc-rcado. La corocteristira dol acto roalizado por ompresas. f‘stI'il13
justamento en la rircunsmncia do que el laion o servicio, colocodos on ol mercado por el empre-
sario, so han producido rerurriendo o la colaboracion do otros elementos, divvrsos del em-
150 mraonuccrox AL ESTUDIO DEL namscao

zados por empresas. La existoncia do la empresa esta explicita o implicita


en todas y cada una do las fraccionos dol articulo 75.” 34

83. mznacno INTERNACIONAL PRIVADO.—-—-ES oi conjunto do normas


quo indican en qué forma deben resolvorse, en materia privada, los proble-
mns do aplicacion que derican do la plnralidacl do legislaciones. A estos
problomas so los ha dado el nombre do problomas do aplicacion do las lo-
yes on ol espacio, para distinguirlos do los relativos a la aplic-acion do las
leyes en el tiempo.
En principio, el ambito espacial do vigencia do un ordenamiento juri-
dico so halla limitado al torritorio do la organizacion estatal a que porte-
neco. Craciasaesta limitacion es posible la cocxistencia do diversos Esta-
dos on el planeta. Pero como la actividad do las personas no so desenvuelvo
siempre dentro do las fronteras dol Estado do que cada individuo forma
parte, sino que puede desarrollarse en el extranjoro o on relacion con
nacionales do otros paises, con frocuencia so suscitan problomas sobre
la ley que deba aplicarse a los actos juridicos roalizados por tales personas.
“El objeto de la ciencia donominada derecho intornacional ——oscribo
Fiore—- consiste on determiner Ia autoridad extraterritorial do cada ley;
esto es, en indagar y establecer, con arreglo a los principios del derecho,
si la autoridad, la fuerza y la eficacia do todo precepto imperative sancio-
nado por cada legislador deben terminar en las fronteras dol Estado on
que so ha dictado, o deben extonderse en ciertos casos al torritorio sujeto a
otra sobcrania; y en ol supuesto do que deba admitirso la autoridad extra-
territorial do la ley, precisar los Iimites dentro do los cuales puede aqué-
lla ser admitida.” 35
El filtimo capitulo de esta obra esta consagrado a estudiar las reglas
generales que sirven do base a la solucion do tales cuestiones.

84. RAMAS JURIDICAS DE CREACION aEcn2N'r1:.—Entre las ramas juri-


dicas do croacion reciento, las mos importantes son el Dorocho Agrario, el
del Trabajo y el Aéreo.
prosario. Asi puede verse on la empresa una intormediacion on el trabajo. Por un lado, el
ernprosario organiza y remunera a los quo concurren on la produccion do los liiones 0 servi-
cios oirccidos al mercado; por otro, coloca on ésto tales bienes 0 sorvicios, cspeculando con la
diloroncia ontro su costo do produccion y el precio a quo so colocan en el mercado. El em-
prosario so diioroncia, pues, del arlosano, e] cual refine on si las funciones del empresario y
las del oporario." Tuuo Ascnnr-11.1, Dorecho Mercanzil, trad. Fr-11.1?!-: or: J. Tam, con nolas do
derecho mexicano por ol Dr. Joaquin Ronnicunz Y RODRIGUEZ. México, 1940, pig. 17.
3“ Joaquin Ronnicuaz v Ronaicum, notas al libro do AscAncu.|, pég. 25. Ronrmro
MAn'ru.r.A I\’Io|.t:~ra ha hecho la critics do la tesis do Roonicunz Y Ronniourz en el articulo
titulado “Sobro la deiinicion do acto do comercio”, quo aparocio on ol Tomo V, Nfims. 18, 19
y 20, abril-diciombro do I943, do la Revista do la Escuela Nacional do Jurisprudencia.
35 FIOHE, Derecho Intemocional Privado, t. I, ptig. 49 do la version eastollana.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 151

A) DERECHO AcRARl0.—El derecho agrario, aambién llamado dere-


cho rural, es definido como “la rama del Derecho que conziemz las nor-
mas reguladoras de las relaciones juridicas corwemiemes a la agricultu-
ra”.36
Mendieta y Nfifiez lo define como “el conjunto de normas, leyes, regla-
mentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refle-
ren a la propiedad nistica y a las explotaciones de carécter agricola”.
“Es indispensable fijar, ante todo, la extensién del término ‘agrari0',
para exponer un concepto sobre el derecho rural. La palabra mencionada
viene del latin agrarius, dc ager, campo y, en consecuencia, designa todo
lo relalivo al campo. Derecho agrario es, dentro de tan extenso significa-
do, solamente cl estatuto juridico del campo. En otras palabras, se refiere
a las normas legales que rigen loda relacién cuyo objeto es la tierra co-
mo propiedad 0 como fuenle econémica de carécter agricola, entendiendo
ese earécter en su més amplio significado, es decir, en cuanto explota-
cién.” 37
Segfm Mendieta y Nfifiez, dentro del concepto de agricultura no sélo
debe comprenderse la cria de animales y el cultivo de vegelales, sino tam-
bién el aproveehamiento de lo producido esponléneamente por la tierra,
cuando se hace de manera sistemética. Quedan excluidas de aquel concep-
to la pesca, la caza y la mineria. En cambio, la silvicultura si perleneoe
al dominio de lo agrario, por la influencia que los bosques ejercen en las
condiciones hidrogréficas, esencia-ale; para la agriculturn.
El derecho agrario esté constituido, de acuerdo con lo expuesto, por
las normas relativas a la propiedad nistica, a la agricultura y ganaderia,
al crédito rural, al aprovechamiento de las aguas, a los bosques, a la co-
lonizacidn, a los seguros agricolas y, en general, por todas las que
se refieren a la agricultura.
La rama de que tratamos no ostenta en todos los paises cl mismo
canister. En ltalia, por ejemplo, es esencialmente de derecho privado; en-
tre nosotros, dc indole pfiblica.“

3“ Lo expuesto aqui averca del derecho agrario, se has: en e1 brillantc lrahajo que
cl Prolesor LUCIO Nlnunla-m Y Nirfinz publiué con el limlo dc Ineroduccién al estudio del
Dcrecfw Agrario, en los nflmeros I8, 19 y 20 de Ia Rexisla dc la Escuela dc Iuribpmdencia
de la Universidad de México, abril-diciembre de 1943, pigs. 43 a 90.
3" Articulo citado, pég. 43.
"5 “En nuestro concepto, el carécter prevalcnlemenle péblicu 0 privado del Derecho
Agrurio depende, en cada pais, de los amecedenles hiszéricos. sociales y juridicos de la
legislacién respecliva. Eu Mexico el Derecho Agrnrio tiene un carficter eminenlemente pia-
blico. En efecto, se deriva en su parte fundamental del articulo 27 cle la Conslilucién Po-
152 mrnonucclon AL esremo ner. mzmzcno

B) DERECHO DEL '1‘RABAJO.-—-El derecho del trabajo, llamado tam-


bién derecho obrero o lrcgislacion industrial, es el conjunto de normas
que rigen las relaciorws entre trabajadores y patronos. Constituye, como
dioe De la Cueva, el derecho comfin en materia de trabajo, en tanto que el
civil aparece frente a él como derecho de excepcion. Los benefieios dc la
legislacién sobre la materia no se hallan limitados, entre nosotros, a un
determinado grupo de trabajadores, sino que se extienden a tocla clase de
obreros, jornaleros, domésticos y artesanos y, en general, “a toda persona
que pone a disposicion de otra su fuerza de trabajo”.3“ Solo escapan a su
regulacién, en determinadas condiciones, el mandato, la prestacion de ser-
vicios profesionales y el trabajo cle los altos empleados dc las empresas.
La rama dc que hahlamos ha nacido como derecho do clase y tiene,
por ende, cl carécter dc legislacién protectora de los trabajadores. “Es un
derecho protector dc una clase social y se funda en la imperiosa necesidad
del proletariado cle mejorar su nivel de vida, en espera, y esto es lo funda-
mental, de que se opere la transformacion del mundo hacia un régimen
mis justo. El derecho del trabajo no es una finalidad filtima, sino una or-
denacion transitoria, esto es, una medida exigida por una clase social para
evitar la explotacion de que era victima.” "°
Lo mismo que el Derecho Agrario, el del Trabajo es considerado entre
nosotros como rama del Pfiblico,“ aun cuando, en realidad, no esté inte-
graclo exclusivamente por normas do esta indole.

litica cle la Repfihlica. Las autoridades encargadas de lramilar los expedientes agrarins
son administrativas, el procedimiento es administrativo excluaivamenle ante dichas autori-
dades y cuando intervienen, en los 1-usos de ampnro, las autoridades judiciales, éstas son
las de orden federal. El ejido, aun después de entregado a los benelicindos no constiluye.
como veremos oportunamente. propiedad privudn absoluta y queda sujeto n constante in-
terveneién de autoridndes administrativaa.
También s-e derivan del articulo 27 constitucional las dispoaiciones referentea al uso y apro-
vechamiento de aguas federales, a los boaqua, al fraccionnmiemo de latifundios, ct In colo-
nizaciénl a las _lierras_ociosas, tierras nacionales y organizer-ion de la agriculture.
Las leyes sobre el crédito ejidnl, relacionarlas directamente con In organlzacion del ejido,
participan, en gran parte, del caraieter pflblico de esa organizaeién: pero en otros aspectos
tales leyes y las de crédito agricola entrnn en la esiera del derecho jirivado.
La pequefia propiedad protegida por la Constitucién y la propieclud purcelaria no
ejidal, corresponden al derecho privado. En este mismo derecho se clasifican los contratos
de carficter agricola, como la aparceria y el arrendumiento de predios ritsticos, no ejidales, do
que se ocupa el derecho civil. . _
Asi se comprende que no es posible delinir en Mexico el oaréctrr del derecho agrano
como pfiblico 0 privado exclusivamente." MENDIETA Y Nt'?fir.z, lntrodurcién al Esmdio del Dc-
recho Agrario, en la Revism de la Escuela Nacional dc lurisprudencin, t. V, Nfims. 18, 19
y 20, pig. 48.
9° Mnaio on LA Curzvn, Derecho del Tmbnjo. I. pfig. 22 de la 2' edicién.
‘° MARIO as LA Cvnva. Derecho del Trabajo, pig. 216.
" Este es el crilerio defendido por la Suprema Corte de Justir-in en In ejccutoriu dc 13
cle enero dc 1935. dictada en el amparo prornovido por Francisco Amezcun. Sobre este punto
ver MARIO on LA Cucvn, Derecho del Trabafo, t. I, cup. VII.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES

C) DERECHO AEREO.——-Es in disciplina que estudia las normas rela-


tives a la naccgacirin aérea, a las acronaves y al espacio aéreo, como ele-
mentos indispensables de tal nacegacién. Esas normas han sido y son con-
templadas por los juristas de muy diversas maneras.

“I. El legislador mexicano, que expidio una ley especial sobre aero-
nautica civil en 1930, considera boy la aeromiutica como un capitulo tie la
Ley de Vias Generales de Comunicacién.

"II. Hotchkiss establecc un paralelo entre el derecho aérco y el fe-


rroviario. Eugenio Spassiano afirma que todas las instituciones del aero-
nziutico son simples adaptaciones de las del derecho maritime. En la Es-
cuela Libra de Derecho dc México, la nueva disciplina se ensefia en el
Curso de derecho comercial terreszre, maritime y aéreo,

”lIl. Pereterski preconiza la unificacién del derecho cle transportes,


cualquiera que sea el instrumento de locomocion empleado, lo que haria
del Derecho Aéreo una de las partes de ese régimen juridico. En Brasil,
Juan Vicente Campos redacté en 1940 un proyecto de Ley Orgénica de los
Transportes que incluia los que se realizan por el aire.

”IV. Scialoja y la Escuela-Napolitana sostienen que la materia orga-


nica es la navegacién, es decir, que tanto la acuética como la aérea deben
ser consideradas como especies del mismo género. Esta doctrina inspiré
el Cédigo de la Navegacién vigente en Italia desde 1942.

”V. Kaftal opina que “el derecho aéreo constituye en el dominio


juridico un fenémeno completamente extraordinario sin lazo alguno con
el pasado”, y Michel de Iuglart escribe: “Pensamos que el derecho aéreo
dcbiera ser construido sobre bases juriclicas enleramente nuevas y exigir
normas juriclicas originales.” "9 Esta es también la opinion del profesor
Octavio Véjar Vazquez, quien en sus Apuntes de Derecho Aéreo ha subra-
yado cuidadosamente todas las peculiaridades de la nueva disciplina.

85. LA INTRODUCCION AI. ESTUDIO ner. m-zmzcno Y LA5 DISCIPLINAS


JURIDICAS ESPECIALES.—LOS cursos consagraclos a las disciplinas juridi-
cas especiales constituyen, como es sabido,-la parte central y mas extensa
do la ensefianza imparticla en las Facultades de Derecho. Tales cursos
inicianse en el primer afio de la carrera y terminan en cl filtimo, durante

'2 OCTAVIO Vi';.r.\a Vlzoum, /(puntes de Derccho Aéreo, México, 1953.


154 INTRODUCCION AL ESTUDIO um. mzm-zcno

el cual se estudia también la filosofia juridica. Esta asignatura, que


represents, segun explicamos antes, el coronamiento de los estudios pro-
fesionales del abogaclo, supone el conocimiento, por parte del alurnno,
cle las diversas ramas dc los derechos privado y publico, asi como el de
los cursos de materias filoséficas impartidas durante el bachilleraio. Es
verdad que se trata de una materia primordialmente filosofica; pero
no es menos cierto que el objeto a que se halla refericla es el derecho
mismo. De aqui que implique esa doble preparacion, filosofica y ju-
ridica. y
_ - Pero como la filosofia del derecho no puede ser estudiada con fruto
sino al finalizar la carrera, y los cursos especiales se inician desde el
primer afio, el alumno que llega a las Facultacles de Jurisprudencia ha
menester dc una ensefianza introductoria, de caracter general, que le
ofrezca una nocion acerca del derecho, le ponga en contacto con los con-
ceptos fundamentales del mismo y le brinde" una vision panoramica
de las distintas comarcas que forman el vasto territorio de las discipli-
nas juridicas. Tal ensefianza forma el objeto de la Imrociuccion al Estu-
alio del Derecho. Por la indole cle su asunto y las finalidades pedagogicas
que persigue, esta materia tiene necesariamente, frente a las disciplinas
especiales, caracter exclusivamente formal. Dichas disciplinas estén
consagradas, segun lo hemos explicado, a la sistematizacion y exposicion
del contenido de un determinado ordenamiento positivo. La materia a
que se refieren es, por consiguiente, el derecho que efectivamenle norma
la vida de una comunidad en un momento dado de su historia. No hace
falta gran esfuerzo para comprender que esas disciplinas no pueden,
sin traspasar sus propios limites, ofrecer al estudiante una nocion univer-
sal acerca del derecho, 0 definir los conceptos funclamentales del mis-
mo. Aquella nocion, lo mismo que estos conceptos, no son clefiniclos,
sino supuestos por las disciplinas especiales. Toclas ellas versan sobre
clistintas ramas del derecho, y en todas se trata de normas juriclicas,
derechos subjetivos, deberes y sanciones; pero su objeto no consiste en
decirnos qué sea el derecho (universalmente considerado) ni como puedan
clefinirse los supuestos juridicos, los derechos subjetivos, los deberes ju-
ridicos o los sujetos de derecho. Tampoco pueden, las disciplinas especia-
les, dar al estuclioso una vision cle conjunto sobre las diversas formas del
conocimiento juridico, explicar los métodos empleados por el jurista o el
filosofo del derecho, 0 discutir los multiples problemas cle la técnica de
aplicacion e integracion. Estos temas forman el objeto dc nuestro cur-
so; por ello lo hemos dividido en cuatro partes: una consagrada a la
definicion del dereclio; otra, a las disciplinas juridicas; otra mas, a
los conceptos fundamentales y, la filtima, a la técnica de aplicacion. Las
orscirnrms JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JLIRIDICAS AUXILIARES 155

ensefianzas impartidas en relacion con dichos temas constituyen la parte


general del conocimiento juridico. Aun cuando el contenido de nuestra
disciplina coincide esencialmente con el de la primera parte de la filo-
sofia del derecho, a la que hemos dado cl nombre de Teoria .luridica
Fundamental, hay entre ambas una dilerencia importante en la forma
de ensefianza, ya que el curso introductorio, por su finalidad propia y
el lugar que ocupa en el plan de estudios, debe ser rnucho mos elemental
que el tratamiento filosofico del problema de la clefinicion del derecho y
los conceptos juridicos fundamentales. Ademzis, en el curso de Introduc-
cion no se toca la parte central y mas dificil de la filosofia del derecho,
que es la axiologia juridica.

86. LAB DISCIPLINAS JURIDICAS AUX1LIARES.—-S8 da este nombre a las


que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho. Solo nos refe-
riremos aqui al derecho comparado, la historia del derecho y la socio-
logia juridica, por ser, en nuestro concepto, las mas importantes.

A. SOCIOLOCIA DEL mznr-;cHo.—Constituye, como su nombre lo in-


dica, una de las ramas o aspectos de la sociologia general. Podré dis-
cutirse si la oltima represents el conjunto de las ciencias sociales par-
ticulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso debera
admitirse que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otra
forma tratan de explicar los fenomenos que engendra la vida comtin.

Para entender en qué consisten el objeto y el método de la socio-


logia juridica creemos necesario aludir, en primer término, a la disci-
plina general de que aquélla ——al menos segon la opinion preponderan-
te— forma parte.
“En su sentido mas amplio, puede decirse que la sociologia general
se ocupa del hecho dc la sociabilidad del hombre como un modo de su
ser y existencia. En este sentido su atencion se dirige a las distintas
formas de socializacion 0, dicho con otras palahras, a las distintas maneras
en que los hombres aparecen agrupados o meramente relacionados. Y
trata de explicarse con unos u otros medios, las causas, manifestaciones y
oonsecuencias de esos aaregados v relaciones humanas.” ‘*3
Se suele eonsiderar como fundadores de la sociologia al filosofo fran-
cés Augusto Comte (1798-1857) y al pensador britanico Herbert Spen-
cer (1820-1903). Al primero débese la creacion del neologismo que sir-

" Josi; Mentm Ecnnwmnia, Sociolagia Contemporénea, Méxieo, 1940, pog. 23.
156 mraonuccron AL ESTUD10 var. mznecno

ve de nombre a dicha disciplina. “La palabra —que se compone de


los vocablos socius, socio, y logos, tratado-— aparecio por primera vez,
en su forma irancesa sociologie, en el cuarto volumen de la obra de
Augusto Comte, ‘Curso de Filosofia Positiva’, publicacla en 1873. El
contenido tematico de esta nueva ciencia seria el estudio, desde un punto
de vista positivista, de todas las leyes fundamentales de los fenomenos
sociales, en contraste con los fcnomenos del mundo inorgénico o fisico y
orgénico o biologico.” 44
Augusto C‘omte considcraha a la sociologia como una ciencia nueva,
cuyo objeto de estudio esta constituido por los fenomenos sociales y cuyo
método dc trahajo en nada debe distinguirse del empirico-inductivo que
emplean los investigadores de la naluraleza.
A fin de in_cluir la nueva disciplina dentro del cuadro general de
los conocimientos humanos, principio Comte por elahorar su famosa
clasificacion serial. En ella aparecen agrupadas, por orden de comple-
jidad creciente v generalidacl clecreciente. las diversas disciplines cien-
lificas, desde la matemética, pasando por la astronomia y la fisica, hasta
la quimica, la hiologia y la Sociologia.
Esta ordenacion se basa en el supuesto de que es imposible reducir
todos los conocimientos cientificos a una disciplina unitaria, en cuanto
cada una dc las ciencias estudia un grupo especial dc fenomenos,
rlotado de leyes propias y, por ende, irreductibles. Es cierto que cada
ciencia puede utilizar y aplicar los principios dc las que la preceden
en la serie; pero su objeto fundamental estriba en descubrir y sistema-
tizar sus propias leyes. Como la sociologia se halla en la cfispide de la
clasificacion comtiana, resulta ser, a un tiempo, la mas compleja y menos
general de las clisciplinas cientificas, en tanto que la matemritica, que
ocupa el primer sitio, es de méxima generalidad y de compleiidad
minima.
Las obras de los fundadorcs de la nueva ciencia, especialmente las
de Comte "y Spencer, tuvieron. de acuerdo con las amplias iinalidades
atribuidas por ellos a la sociolowia general, carécter enciclopéclico;
pero, en razon dc este caracter. planteose bien pronto el problema de
las relaciones entre dicha disciplina y las ciencias sociales particulates.
El objeto de la primera parecia coniundirse con el de las filtimas; habia,
pues, que optar entre uno de estos dos extremos: o la sociologia general
salia sobrando, o invadia el campo de las otras ciencias sociales cons-
tituidas antes que ella.
La preocupacion dc los sociologos consistio entonces en resolver la

" Ronanro Acnntnomz, Saeiologin, 3' ed., La Habana, I940, pég. 10.

m
ntscnmnas JURIDICAS I-ISPl£CI.’tLl-IS Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIABES 157

dificultad apuntada, a fin de asegurar la existencia de la sociologia como


ciencia independiente.
El mas interesante de los ensayos emprendidos en este sentido fue
el dc los sociologos alemanes de la llamacla direccion /ormalista.“
simmel, cl primero entre ellos, se planteo con todo rigor la cuestion
de la posibitidad de la sociologia como ciencia autonoma. Y creyo resol-
verla gracias a la distincion entre Iorma y contenido de la vida social.
La sociedad existe, segtin Simme], alli donde varios individuos entran
en accion reciproca. La accion reciproca de unos individuos sobre otros
es producida por determinados instintos o para determinados fines.
“lnstintos eroticos, religiosos 0 simplemente sociales, fines de defensa
o de ataque, de juego o de adquisicion, de ayuda o de ensefianza, e in-
finitos otros, hacen que el hombre se ponga en convivencia, en accion
conjunta 1 en correlacion de circunstancias con otros hombres"I es decir 1
que ejerza influencias sobre ellos y a su vez las reciba de ellos". ‘°

La forma de accion de unos individuos sobre otros cs llamada por


Simmel socializacion. El propio autor llama contenido o materia de la
socializacion “a cuanto exista en los individuos (portadores concretos e
inmediatos de toda realidad histories), capaz dc originar la accion sobre
otros o la recepcion de sus influencias; llzimese instinto, interés, fin, incli-
nacion, estado 0 movimiento psiquioo”.
“En todo fenomeno social, el contenido y la forma sociales consti-
tuyen una realidad unitaria. La forma sqcial no puede alcanzar exis-
tencia si se la desliga do toclo contenido; del mismo modo que la forma
espacial no puede subsistir sin una materia de que sea forma. Tales son
justamente los elementos (inseparables en la realidad) dc todo ser y acou-
tecer sociales: un interés, un fin, un motivo y una forma o manera dc ac-
cion reciproca entre los individuos, por la cual o en cuya figura -alcanza
aquel contenido realidad social.” ‘*7
Establecida la distincion entre forma y contenido de los procesos
de socializacion, declara Simmel que cl objeto propio y exclusivo de
la sociologia esta constituido por las formas que tales procesos asumen.
Los contenidos que en tales formas se manifiestan no son, por si mismos,
la sociedad, ya que ésta es siempre la sintesis indisoluhle de los dos ele-
mentos, formal y material. El objeto de la sociologia estriba en separar
ii-is
45 Sobre esta corrientc, lo mismo que sobre todas las dermis de la ciencia social. tanto
en Francis como en Alernania, lnglaterrn. los Estarlos Unidos e Itfllin, consultar el bien docu-
mentado lihro de I055; MEDINA ECHIU/‘ARR.iA, Sociologia Conrcrnporrinca, México, 1940.
4° JORGE SIMMEL, Sociologia, Buenos Aires, 1939, I, pig. 13.
4' SIMMEL, obra citada, I, ptig. 14.
153 INTRODUCCION AL ESTUDIO ‘DEL nsmscno

por la abstraccion dicbos factores y sistematizar y someter a un punto dc


vista metodico las diversas formas de socializacion 0 accion reciproca. De
este modo queda acotado el campo de la sociologia, sin que resulten inva-
didos los dominios dc otras ciencias.
El programs trazado por Simmel —no desarrollado por él de ma-
nera sistemética—-— ha sido adoptado y desenvuelto por Leopoldo von
Wiese, uno de los sociologos modernos de mayor relieve. Aun cuando
rechaza el calificativo de formalista, que suele aplicarse a su doctrina,
piensa, con Simmel, que cl obieto propio de la Sociologia consiste en
el estudio rle los procesos sociales 0 inter-humanos. De acuerdo con esta
idea fundamental, estima que aquella ciencia debe proponerse tres gran-
des tareas: 1. “Abstraer lo social 0 inter-humano del resto dc lo perte-
necierrte a la vida humana. 2. Conszatar los efectos dc lo social 3: el
modo como se producen. 3. En ziltimo lugar, restituir lo social al con-
junto de la vida immana para hacer comprensibles sus relaciones con
ésta.” 43 ,_ A ___ , _ __
La (iifcrencia entre lalsociologia general, y sus ramas especiales
se puede precisar, segtin Wiese, de este modo: aquélla estudia los pro-
cesos sociales en cada sector de la vida de los hombres y trata dc des-
cubrir lo que tales procesos tienen en comlin; en cambio, las sociologias
especiales se ocupan de los procesos sociales en los respectivos campos
de la cultura.“ El profesor espafiol Medina Echavarria considera que
no existe ni ha existido nunca esa supuesta incompatibilidad entre la
sociologia gc—neral,' y las ciencias sociales particulares. “Ninguno de
los creadores de la Sociologia pretendio que ésta absorbiera y sustitu-
yese a las demos ciencias sociales; pues una cosa es servirse de los datos
proporcionados por esas ciencias sociales y otra desplazarlas de su propio
campo.” 5°
Para destruir esa aparente incompatibilidad basta con tener en cuen-
ta que la sociologia general‘ puede ser perfectamente concebida como
ciencia sintética, que a menudo utiliza los resultados de las sociologias
esneciales, pero sin desplazarlas, ni invadir el area que les corresponds.
Ademzis, los conceptos sociologicos hasicos y, en primer término,
el de lo social, quedan fuera de la orbita de las sociologias especiales. “La
prueba esta en que sus resultados, supuestos vzilidos, aparecen aislados y
sin conexion entre si, y, por tanto, sin fructificarse reciprocamente. Esto,

‘"1 L. V. WIESE, Sociologia, Col. Labor, pig. 17.


4° L. V. WIESB. obra citada, pig. 19. ‘
5° J. Mznma Ect-iavannia, Sociologia: Teoria y Técnica, 9115- 93-

I
DISCIPLINAS JURIDICAS 1-:sP::cm1.1-:s Y mscwuzs".-\s JUBIDICAS AUXILIAHES 159

pues, do que no so ocupan las ciencias particulares, es 10 que constituye


precisamente la tarea de la sociologia .” 51
Sea cual fuere la ooncepcién que de esta filtima so tenga, en todo caso
habré que admitir que su objeto es mucho més amplio que el do cada una
cle las sociologias especiales, ya que la primera, como disciplina sink’-tica,
tiene que elaborar los conceptos sociolégicos hésicos y explicar “el hecho
de la sociabilidad del hombre, como un modo de su ser y existencia”, en
tanto que las filtimas se refieren a fenémenos sociales especificos (econo-
micos, juridicos, religiosos, etc.).
Refiriéndonos de manera concreta a la sooiologia del derecho, po-
demos definirla como una disciplina que tiene por objeto la explicacién del
feruimeno juridico, considerado como hecho social. De la definicién ante-
rior puede inferirse fécilmente qué cliferencias existen entre la sociologia
juriclica y la ciencia del derecho. Para esta filtima el derecho es simple-
mente un conjunto de normas; para la primera, un fenémeno social que
debe ser explicado en la misma forma en que lo son los (lemz-'15 productos
de la vida colectiva.
La consideracién sociolégica del derecho desentiéndese del aspecto
normativo de éste, y lo estudia como hecho, es decir, como una de
las formas de marfiestacion de la conducta humana. Asi, por ejemplo:
cuando se investigan las causas de la positividad del derecho, las relacio-
nes entre el derecho legal y el realmente vivido o las condiciones de naci-
miento, desarrollo 0 exlincidn de la costumbre, se hacc sociologia juridica.
En cambio, cuando se pregunta qué consecuencias normativas debe pro-
ducir, dc acuerdo con el Cédigo Penal, la comisién de determinado hecho
delictuoso, 0 cuéles son los tipos de sociedades mercantiles admitidas por
la ley mexicana, las cuestiones planteadas pertenecen al émbito do la ju-
risprudencia técnica.
“La primera y més importante funcifin dc la sociologia del derecho
-—-dice Eh:-licl1— consiste en ofrecer una exposicién de los elementos co-
munes en las relaciones juridicas, sin referencia al derecho positivo que
las gobierna, y estudiar los elementos peculiares de cada relacion con
referencia a sus causas y efectos.”52 La Sociologia Juridica es. por
tanto, no una disciplina normativa, sino una ciencia explicativa. N0 le
mteresa lo que segfin los cédigos deba hacerse en tales o cuales cir-
cunstancias, sino el contenido real de las relaciones juridiu-as entre los
hombres —e£ derecho viviente, como dice Ehrlich——, lo mismo que el

51 I. Ml-:m1\'.\ ECIIAVARMA, obra ciluda, pég. 98.


5* Enaucn, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Massachussets,
1936, pég. 478.
160 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL nsmzcno

descubrimiento do las causas y factores determinantes de dicho con-


tenido.” 53

B. I-IISTORIA DEL DERECI-l0.—-La historia del derecho, como su nom-


bre lo indica, es una rama 0 capitulo dc la historia general. Antes dc
seiialar el objeto de estudio de la primera, convendré, pues, de acuerdo
con el mismo método que empleamos al hablar de la Sociologia Ju-
ridica, decir algunas palabras acerca dc la historia, genéricamente con-
sideracla.
De acuerdo con la oonoepcién tradicional, suele ésta ser definida como
la narracién de los sucesns ocurridos en el pasado. La definicion es, en
realidad, demasiado amplia, pues la historia no se refiere, ni Podria ha-
oerlo, a todos los sucesos pretéritos. La definicién clésica iinicamente tie-
ne validez con-tres restricciones:

1. La primera obedece a la limitacion de los conocimientos humanos


acerca del pasado. Los conocimientos propiamente histéricos solo alcan-
zan hasta donde llega el testimonio escrito.

2. La segunda es puramente convencional, y consiste en referir la


historia exclusivamente a sucesos humanos. Teoricamente, nada impi-
de concebir una historia no referida a la existencia del hombre. En su
célebre obra De Dignitazis et Augmentis Sciemiarum, Lord Bacon decia,
por ejemplo, que la “historia es natural 0 civil. En cuanto a la division
de la natural, saczimosla del estado y la condicién dc la naturaleza, la
cual puede ballarse en tres estados diferentes y sufrir en cierto modo tres
especies de regimenes. Porque, 0 es libre la naturaleza y se desarrolla
en su curso orclinario, como en los cielos, los animales, las plantas y
todo lo que se presenta a nuestra vista, 0 es, por virtud do la mala dispo-
sicion y lo reacio de la materia rebelde, arrojada fuera dc su estado, como
en los monstruos, o, por filtimo, en razén del arte y la industria humana,
se constrifie, modela y en cierto modo rejuvenece, como en las obras ar-
tificiales.
"En la histeria civil se relatan las hazafias del hombre. Sin duda,
las cosas divinas no brillan en la historia natural como en la civil; dc

53 “El derecho viviente es el que domino la vida misma, aun cuando no haya sido formu-
lado en proposiciones legales. Las fuentea do nuestro conocimiento de este derecho son, en pri-
mer término, los clocumentos juriclicos moclernos; en segundo lugnr, la olxservucién dire:-ta de
la vida, del comercio, de los usos y costumbres y do todas las asociuciones. no 9610 de las re-
:-onncirias por la ley, sino también dc las que no ha tornado en cuenta o ha liechn a un lado. lo
mismo que dc las do aquellas a las que ha negado su aprobacion.” EHRLICH, obra citada, pig. 493.
.

DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAHES 161

suerte que constituyen también una especie propia de historia que, co-
mfmmente, se llama sagrada o eclesiéstica.” 54

3. La tercera limitacion es la mas importante, porque al historiador


no le interesan todos los hechos ocurridos en el pasado, sino unicamente
aquellos que han ejercido influencia considerable en el curso general de
la vida humana. La historia solo debe relatar, como decia Bacon, “las
hazaiias” del hombre.
Al hablar, en el capitulo IX, de la distincion establecida por Windel-
band entre disciplinas nomotéticas e idiogréficas, seiialamos ya las ca-
racteristicas esenciales del conocimiento historico. A diferencia de la in-
vestigacion cientifica, que tiende a la aprehension de relaciones generales
y a la for-mulacién dc leyes, la historia se atiene a lo particular, a lo fini-
co, a lo intuitivo. “En tanto que las ciencias estudian lo que se repite uni-
versalmenle, Io que es una vez, y mas veces, y siempre, la historia se re-
fiere a lo unico, a lo que nunca vuelve a ser como fue.”
“En tanto que las ciencias son dueiias del tiempo, y para prever el
futuro se desarrollan, la historia pone su mirada en el pasado, y solo
el pasado investiga y a él se contrae.” 55
Los hechos hisloricos ofrecen, dice Antonio Caso, tres caracteristi-
cas esenciales, a saber: preteridad, unicidad e individualidad. Pretori-
dad, en cuanto no hay historia del presente ni del futuro; unicidad, en
cuanto los hechos historicos no se repiten; individualidad, en cuanto la
historia no se interesa por lo que los hechos pasados tienen en comim,
sino exclusivamente por lo que en ellos hay de diverso, de irreductible,
de imico.
Estas caracteristicas han dado lugar a la cuestién, siempre debatida,
de si la historia es o no es ciencia. Pues resulta indudable que el co-
nocimiento historico no tiene cabida dentro del concepto aristotélico
de ciencia. Si, como decia el Estagirita, no hay ciencia dc lo particular
como particular, tampoco habré ciencia de lo histérico, porque la his-
toria se refiere precisamente a lo particular y nunca a lo genérico. Asi,
pues, habré que optar por cualquiera de estos extremos: 0 se amplia el
concepto aristotélico de ciencia, o la historia no es cientifica. Windelband
ha optado, segfin vimos antes, por el primer extremo; la mayoria de los
autores se decide por el ultimo.
Schopenhauer acufio una expresién que ha hecho fortuna: la his-
toria —decia— es an saber, no una ciencia. Se trata, segun la formula de
Caso, de un tipo irreductible de conocimiento.
54 Citado por Am-omo Cnso, El concepto de la Historic Universal, México, 1923, pég. 120.
55 Cnso, ohm citada, pég. 70.
162 rurnoouccrox AL ESTUDIO net. nrmzcrro

“La historia ——-escribe este 1'1ltimo— es una imitacion creadora; no


una invencion como el arte, ni una sinlesis abstracta como las ciencias,
ni una intuicion dc principios universales como la Iilosofia.” 5“
El método liistorico tiene incuestionablemente un aspecto cientilico,
en cuanto la tarea del historiador debe principiar por la seleccion de los
datos y la depuracion de los testimonies; pero este esfuerzo erudito no
basta; una vez reunidos todos los materiales, el trabajo historico solo pue-
de realizarse mediante la reconstruccion de los hechos pretéritos, en su
individualidacl caracteristica. Y este frltimo esfuerzo es esencialmenlc, co-
mo dice Antonio Caso, cle carocter estético. “Solo por la intuicion so al-
canza; solo por el genio poético se cumple.”
Una vez limitado el objeto de la historia, parece de interés securi-
dario la discusion sobre si tiene o no tiene carécter cientifico. Pues es
obvio que la conclusion a que se llegue dependerai, a fnrtiori, del concepto
de ciencia dc que se parta.
Si volvemos ahora a la historia del derecho, podremos decir que es
una disciplina cuyo objeto consiste en cl conocimiento dc los sisrcmas juri-
dicos del posado. Al relerirse a los derec-hos do épocas pretéritas, el histo-
riador solo poclro, si quiere hacer historia, consiclerar a éstos on su unici-
dad e inclividualidad caracteristicas, es decir, como productos cultnrales=
que han existido una vez y no habrfm de repetirse nunca. La sociologia ju-
ridica puede también reierirse a los ordenamientos juridicos del pasarlo,
pero, cuando lo hace, aplica al estudio do los mismos un método comple-
tamente rlistinto, y no dirige su interés a lo que esos sistemas tienen do
individual, sino a las causas y factores cleterminantes do su aparicion
o de sus cambios.'iL§._ _hist_o_ria del derechtfnos pomlrzi de manifiesto los
aconte-cimientos do prorluccion y mocliiicacion del derecho en su propio
inclividualidarl real: ofreccrzi la pelicula tlcl desenvolvimir-nto tlvl (lu-
recho encajado en el resto de los hcchos historicos. La -sociologia del de-
recho versaro, no sobre la sucesion do acontecimientos singularcs en un de-
terminado proceso historico, sino sobre la rcalidadsocial del derecho y
sobre la disposicion y cl funcionamiento general de los factores _qu'e inter-
‘. '3, 57 _
vienen en su gestacion y evolucclon.

C. DERECHO C01\lPARADO.—-Como so nombre lo indica, esta disci-


plina consiste en el estudio comparative dc instituciones o sistemas juri-
dicos do diversos lugarcs 0 épocos, con cl fin dc deterrninar las notas
cflmuncs y los difcrcncias que cnzre ellos cxisten, y derivar tie tal exarncn

4"‘ A.\"ro_~u0 Cnso, obra cilmla. pzitz. I36.


" Rrzcnséns Stcmzs, Estudios dc Filoso/Ia dol Derecho, Barcelona, 1936. pzig. 27.
DISCIPLINAS JIJRIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 163

conclusiones sobre la crolucion de tales instituciones 0 sistemas y criterios


para su. perfeccionamiento y reforma.
El simple parangon dc instituciones o sistemas cle épocas y lugares di-
ferentes tendria un valor muy escaso si tie él no se derivasen conclusiones,
teoricas y do orden préctico. El examen comparativo de derechos o de ins-
tituciones juridicas distintos debe emprenderse, segon Scialoja,“ con las
siguientes finalidades:

1. Dar al estudioso una orientacion acerca del derecho cle otros


paises;

2. Determinar los elementos comunes y fundamentales do las institu-


ciones juridicas y seiialar el sentido de la evolucion de éstas;

3. Crear un instrumento adecuado para futuras reformas.

El derecho comparado, como disciplina cientifica, es dc creacion muy


reciente. Sus primeros gérmenes aparecen en el curso del siglo pasado, y
solo alcanzan a desarrollarse conforme se debilitan la dominacion y el
prestigio do la Escuela Exegética.
Naojiro Sujiyama, profesor de la Universidad Imperial de Tokio, es-
tima que “cl nacimiento efectivo del derecho comparado data do un Con-
greso Internacional de derecho comparado que se reunio en Paris el afio
de 1900. La disciplina del derecho comparado, aunque haya tenido algu-
nas oscilaciones intermitentes, no ha cesado de progresar desde dicha fe-
cha y cle difundirse continuamente.
“Pero, por otra parte, como contrapeso de este prodigioso desen-
volvimiento, ha tenido que sufrir una tan extremada diversidad de es-
cuelas, al menos de tendencias o de tesis, que se podria decir casi coo-
tica.” 5°
El profesor Sujiyama ha emprendiclo un interesante ensayo de cla-
sificacion de esas diversas tendencias. De su estudio se colige que las
discrepancias surgidas entre los autores no se refiéren al objeto inmediam
del derecho comparado, sino a las finalidades a que debe servir el anili-
sis de las notas comunes y cliferencias de los sistemas juridicos _de dis-
tintos paises y tiempos.
in

59 Citado por Joaouint Ronniounz Y Ronaicorz en su estudio El Problema del Método


on la Cienciu Juridico-Mercanlil, del volumen Concepto y Métodos del Derecfzo Carnparado,
Mexico, 1941, pog. 27.
5° Enstryo de una concepcion sintética del Derecho Compurado, en la coleccion do eetudics
titulada Concepto y Métados del Derecho Comparado, pig. 41.
164 INTRODUCCION AL asruoro DEL namzcao

El ohjeto inmctliato de la disciplina queda indicatlo en la siguiente


definicion, propuesta por cl propio Sujiyama: “El derecho r~omp;1md0
consiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un
objoto fijo, lo que hay cle particular y lo que hay de comon entre dos 0
varios derechos nacionales o supranacionales, tomados en el mos amplio
sentido de la palabra.”6°
Pero las divergencias principian apenas se trata de inquirir cufil es
ese “objeto fijo” o, dicho mejor, cual el fin a que tiendeo debe tender
el establecimiento de las semejanzas y cliferencias entre dos o mas de-
rechos.
Las diversas linalitlades asignadas a la citacla disciplina por las es-
cuelas y tenclencias mas importantes pueden resumirse asi, segfin el autor
que hemos venido citando:

1. Investigar la esencia del derecho y las leyes 0 ritmos dc su evo-


lucion.
2. lnvestigar el mismo derecho positivo, ya sea cornparando diversos
sistemas juridicos, distintos grupos de srstemas o drferentes conceptos Ju-
ridicos, ordenados por categorias.
3. Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.

En lo que toca a la extension concedida al objeto del derecho com-


paratlo y al método comparativo, Sujiyama establece las siguientcs closi-
ficaciones:

Primcra clasi]icaci6n..—Sc hace desde el punto dc vista de las ramas


del derecho a que ha de aplicarse el método comparative. Para algunos
autores, todas ellas pueden for-mar indistintamente el objeto del derecho
comparado; otros piensan que si no se limita el objeto dc éste a ciertos
campos, es necesario emprender estudios distintos en relacion con cada
materia.
Segundo cIt1si]icocion.—Se establece segfin que se limite Ia compara-
cion a legislaciones ale tendencias similares o se extienda a sistemas de
tipos dilerentes.

Tercera clasificacio'n.—Consiste en dividir las escuelas o tendencias en


el grupo de las que tienden a la comparacion de las legislaciones en su

‘"1 Obra citada, pog. 43.


DISCIPLINAS JUBIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 165

conjunto, y el dc las que se preocupan solamente por la comparacion de


determinadas materias.

Cuarta clasificacion.—C0nsiste en agrupar, por una parte, las ten-


dencias o escuelas que estudian onicamente las relaciones juridicas inter-
nas y, por otra, las que consideran a un tiempo las internas y las ex-
ternas
Algunos autores estiman que la comparacion debe limitarse a las le-
gislaciones de diferentes paises y épocas; otros, como Eduardo Lambert
y Georges Comil, sostienen que el estudio comparativo debe referirse,
para ser completo, a la costumbre, alas decisiones judiciales y a la doctri-
na de los juristas.
“Para tener un concepto exacto del grado do uniformidad de la re-
glamentacion juridica en un campo determinado, no basta considerar
la legislacion, sino que es preciso agregarle la interpretacion judicial 0
jurisprudencial. Por ello no es sorprendente encontrar a Eduardo Lam-
bert entre los creadores de la Coleccion Internacional do Iurisprudencio
del Trabafo que, desde 1925, publica cada aiio el resultado del resumen
de la jurisprudencia alemana, inglesa, francesa, italiana y arnericana, re-
lativa al régimen del trabajo. Por otra parte, en cl cuadro mos amplio de
conjunto del derecho privado, la imponente publicacion del profesor Sal-
vador Galgano prosigue desde 1927 una revista detallada dc la legislacion,
la doctrina y la jurisprudencia de la mayor parte de las naciones, bajo el
titulo de Anuorio ale Derecho Comparado y dc Estndios Legislativos.” 61
Los estudios do Derecho Comparado realizanse en la actualidad, a tra-
vés de numerosos organismos, en los principales paises del globo. Ademos
de los Institutos que en forma exclusiva se consagran a dichos trabaios,
existe gran nomero dc publicaciones y revistas sobre la materia, como la
coleccion de Borchardttitulada Die Handelsgesetzeder Erdball (Las le-
yes comerciales del mundo); la Zeitschrift filr oergleicherule Rechtswis-
senscluztf (Revista ale Cierwia Iuridica Comparoda); la Zeitschrift fiir
ausliindisches uncl internatioruzles Privatrecht (Revista 'de Derecho Pri-
vado, extranjero e internacional) ; el An-mmrio (ii diritto comparato, pu-
blicado en Italia, y las publicaciones francesas Annuaire de Législation
étmngére y Bulletin mensuel de législation comparé.“ En nuestra Fa-
cultad existe, desde el afio de 1940, un Instituto de Derecho Comparado,
cuya finalidad estriba en la organizacion y fomento de los estudios a
que alude su nombre.
"1 La complefidod do las. fuentes del Dereclro Compnrado, en Cancepto y Métodos del
Der-echo Comparatio, pig. 111.“ _ _
<12 Datoa tomados del estudio de IOAQL'iN Ronnfctmz Y Ronafcurz, citado anteriormente.
r

TERCERA PARTE
LOS CONCEPTOS IURIDICOS FUNDAMENTALES
CAPITULO XII

SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS

SUMARIO
B7.-La norma de derecho y los supuestos juridicos. 88.--Supuesto juridico y
consecuencins de derecho. 89.--La ley do causalidad juridica. 90.-—Supue=,tos
juridicos simples y complejos. 91 Hechos juridicoa dependientes e independEen-
tes. 92.—Fusion de supuestos juridicos. 93.—I-Iechos juriclicos de elicacia inma-
diata Y do eficacia diferida. 94.-Hechos juridicos compatibles e incompatibles
(Schreier). 95.—Clasilicacion de Carnelutti. 96.—Cla5ilicacion de los hechos
juridicos en materia civil. Doctrina rancesa. 97.-~Definiciones de Bonnecase.
98.-—Cuasicontrato, delito y 1-nasidelito, segon Pothier.

87. LA NORMA on or-zar-zcao r L05 surunsros JURIDICOS.——En la sec-


cion 8 de esta obra l-legamos a la conclusion de que todo juicio normativo
expresa uno o varios deberes, cuya actualizacion depende de one §e reali-
cen ciertos supuestos que la misma norma establece. De acuerdo con este
principio, so ha dicho que las reglas que integran el orden juridico positi-
vo son imperativos hipotéticos. Solo que en la frase anterior la iiltirna ex-
presion no se usa en sentido kantiano.1 Llamamos imperatives hipo--
téticos a los juicios que postulan un deber condicionado.
Las normas juridicas genéricas encierran siempre una o varias hipote-
sis, cuya realizacion da nacimiento a las obligaciones y los derechos que
las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan. Encontramos aqui
una diferencia capital entre los supuestos morales y juridicos. Los prime-
ros condicioiian la iproduccion de deberesplos segundos, al realizarse, err-
gendran deberes iderechos. 0, como dice Petrasizky: 2 las normas mora-
les son imperativas, las juridicas tienen car-zicter imperativo-atributivo.
Segfin Kelsen, la_estrpctura logic_a deéstas puede resumirse asi: “en
determinadas ci_rcu_nstancias, un determinado sujeto debeobservar tal _o
cual conducta; si no la ohserva, otro sujeto, organo del Estado, debe apli-
car al infractor una sancion”, t

1 Ver secciones 6 v B.
'~‘ 1 (Jitado por Gunvrrcn en au obra L’r'dée do droit social, pfig. 105.
170 mraonuccron AL nsrumo ner. orznrzcr-ro

El enunciado corresponde, segun el jurista vienés, a la norma ju-


ridica completa 0 total, y se descompone en dos proposiciones parciales.
No estamos de acuerdo con esta doctrina lrelseniana porque, segim lo di-
jimos en otro lugar, ciertas normas juridicas carecen de sancion. Ahora
bien: si se acepta la existencia de preceptos juridicos no sancionados, ten-
dré que admitirse igualrnente que la formula; _e§,_c1eb_g§g_§,
enuncia
una regla juridicax cornpleta. A__di-:_rnas, _necesario sera reconocerhiiue la
s '$ara merecer el calificafivo do i11_1"iHié'a;"‘t‘éridra_*-"qn-e‘ en-
contrarse sancionada por una tercera, y ésta por otra, y asi
_te. Lo diohoino excluye la posibilidad de que dos preceptos se encuentren
ligados entre si de tal manera, que el incumplimiento de los deberes im-
puesto por uno de ellos constituya el supuesto juridico del otro. La
relacion de este tipo no es, empero, necesaria.
Los aut_ore5._n10.dem.Qs..nn.~sl1£!l‘iE'_$3B]_P_lg;_,.*£Ll,[2(;££I!g£_1i;Tgripr5egcLjyri-
dico. Prefieren lz;::dengninacip;n}t.r§@iio_rlalr hecho Luridico (fair juridique,
}‘ofio"§ii1‘ri£ir‘co, Tarbestand). El profesor Fritz Schreier usa también esta
ultima, a pesar de que, en su opinion, es incorrecta. La terminologia usual
fomenta la confusion entre el supuesto de derecho, como hipdtesis con-
tenida en una norma, y el hecho do la realizacion de tal hipotesis. Acla-
remos lo dicho por rnedio de un ejemplo: El articulo 67 de la nueva Ley
Federal del Trabajo, en su pérrafo segundo, prescribe que “las horas de
trabajo extraordinorio se pagarén con un ciento por ciento més del sala-
rio que corresponda a las horas de la jornada”. El supuesto do tal pres-
cripcion es que un obrero labore un rnirnero de horas mayor que el
sefialado para el correspodiente tipo de jornada (diurna, nocturna 0 mix-
ta). Trétase de una hipotesis normativa, que no debe ser confundida con
el hecho real de que tal 0 cual trabaiador trabaje tal o cual mimero
de horas extraordinarias al servicio de tal 0 cual patron.
El supuesto es comfinmente definido como an hecho que produce
un efecto juridico. De acuerdo con esta definicion, el género proximo
-del concepto que examinamos es la nocion de hecho. Constituye sin
embargo un grave error creer que los supuestos juridicos refiérense, en
todo caso, a acontecimientos reales provistos de consecuencias norma-
tivas. Para demostrar el equivoco de la teoria tradicional examinaremos
con mayor detenimiento qué entienden los autores por la palabra hecho.»
Enzo Enriquez dice que se trata de “cualquiera transformacion de la
realidad”.” Otros juristas hablan de una “transformacion del mundo ex-
terior”. En estas definiciones héllase implicita la idea de que un hecho

3 Enzo Enniourz, Lo sentenza come lotto giuridico, pég. 21.


suruzsros Y mzcnos JURIDICOS 171

es un suceso temporal y espacialmente Iocalizado, que provoca, a1 ocu-


rrir, un cambio en lo existente. Declérase que cuando la ley enlaza a
un acontecer de esta especie consecuencias normativas, aquél se trans-
forma en hecho juridico. La teoria es de una seductora sencillez, mas no
explica 0, mejor dicho, parece ignorar, Ia existencia de numerosos su-
puestos que no aluden a hechos reales, es decir, a modificaciones del
mundo externo insertas en e1 espacio. Ciertos supuestos juridicos estén
constituidos por realidades de otra indole, a las que solo impropiamente
podemos dar e1 nombre de hechos. Puede tratarse, por ejemplo, do un
derecho subjetivo que desempefie el doble papel de consecuencia y su-
puesto en diferentes relaciones. O bien, de una situacion juridica a la
que la ley vincule consecuencias normativas. Pero una situacion ju-
ridica 0 un derecho subjefivo no son hechos, ni transformaciones de
la realidad, ni se hallan tampoco espaciahnente circunscritos. Sin em-
bargo, condicionan el nacimiento de facultades y deberes. El articulo 34»
de la Constitucién Federal, verbigracia, dice que “son ciudadanos de la
Repliblica los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos,
refinan, ademés, los siguientes requisitos; I. Haber cmnplido 18 afios y
II. Tener un modo honesto de vivir". La disposicion anterior revela que
la nacionalidad es,en nuestro derecho,uno de los supuestos condicionantes
de la ciudadania. Ahora bien; la nacionalidad no es un hecho natural,
sino una situacién juridica. Es cierto que ésta se encuentra condicionada
por una serie de hechos; pero también es verdad que no se confunde con
ellos. Un eiemplo més: el derecho del duefio de un parque, de elegir
entre pasear 0 no pasear por éste (derecho de libertad), tiene como supues~
to otro derecho de aquél, el de propiedad sobre el inmueble.‘ No seria
correcto, sin embargo, considerar como hechos reales las facultades del
propietario.
Conviene, en consecuencia, substituir la denominacién hasta ahora
empleada por el término supuesto juridico y reservar e1 nombre de
hechos juridicos para los que realizan los supuestos normativos. El su-
puesto es uno de los elementos integrantes del precepto de derecho, y
su importancia es capital, ya que sefiala los requisitos que condicionan
las facultades y deberes establecidos por el mismo precepto. En este
punto no podemos dejar de subscribir la tesis defendida por Koykounov,
segnin Ia cual ioda norma juridica genérica consia do dos pe\_1jt§\s,£/fzipdteaisl
[Y dispoo'i_ci_on.jJg La primera coincide con lo que nosotro§'"I1Z\*ma§zI‘ric6s"‘SI1-‘
'puesto juridico, y puede definirse como el conjunto de condiciones de

4 Ver capimlo I.
5 “Las nonnas'juridicas son condirionoles. Todo precepto de derecho se compone rlc la
definicién de his condiciones de aplicacién dc la regla juridico y de la expasicifin de Ia regla
mismo. El primero de estos elementos de derecho puede expresurse de In siguiente manera:
172 INTRODUCCION AL ESTUDIO um. mamzcno

cuya r_ealizaci6n depende la vigencia dc la_ segunda._Esta filtima in-


Hlca _qg§'_£o_nsecu§n§i_a§ _nor_matiya_s_ s§_e_ncuentran detenninadas gor la
realizacion delZsupues’t9l§T0mando en consideracion las definiciones pro-
puestas por el jurista ruso, pensamos que no hay inconveniente en usar
como sinénimos los tecnicismos supuesto jmfi1_i_ic0 e hipdtesis juridico.
La clenominacién condicién juridico, que utilizan algunos juristas ger-
ménicos, se p1-esta a confusiones, en cuanto generalmente ha sido aplicada
a una categoria especial (condiciones suspensivas, modificativas, reso-
lutorias). Tampoco creemos recomendable la terminologia de Francesco
Invrea. Al- referirse este autor a los supuestos cle derecho les da el
nombre dc titulos juridicos. La citacla expresion es equivoca, pues, como
el mismo jurista lo reconoce, posee dos significaciones cnteramente di-
versas: en una primera accpcion quiere decir “hecho constitutivo de
un derecho” o “causa eficiente de ésta”; en un segundo sentido, equi-
vale a documento probatoriof‘ Por otra parte, suele aplicarse solamente
a los hechos constitutivos de derechos, no a los condicionantes de obli-
gaciones.

88. SUPUESTOS JURIDICOS Y CONSECUENCIAS DE DERECHO.-——H6l1'i0S


definido el supuesto juridico como la §_le
cuya realizacién depen-
den lo; oqrgsqcuencias €stablQcida$_;;o_1-jg norma. La citada definicién re-
vela el carécter necesario del nexo entre Ia realizacién do la hipotesis y
los cleberes y derechos que el precepto respevtivamente impone v otorga.
[Las consecuencias a que da origen la produccién del supuesto pueden con-
sislir en cl nacimiento, la transmision, la modificacién 0 la extincién dc
facultades y 0bligaciones_._;
Mucho Se ha discutido acerca cle Ia indole del vinculo que une los
supuestos y las consecuencias normativas.kAl_g_gnos autores loflcgmgzg
ran al qu_e7eLxi_ste entre las causas y ]os_efecfl}s. EH éléurnbito de _la_1_1a-_
turaleza. r,Veamos qué ensefianzas puede ofrecernos ese paralelo.
Segfin J fisico aleman Helmholtz, la ley natural establece que “a

Si... entonces. . . Ejemplo: si el difunto tiene varios hijos, los bienes serén divididos por panes
iguales. Si alguien comets el delito de robn, debe sufrir ml 0 cual pena corpora]. S610 que no
todo articulo de un texlo legal contiene necesariamenle los dos elementos de que hemos habla-
do. En efecto, la norma puede hallarse expuegta en val-ins articulos: en tal caso, uno do ellos
contendré Ia hipétesis, y el otro la disposicién." (Jours ale théone generate an droiz. Paris.
1914-, 2° ed., pig. I95.
9 “En el derecho romano y el latino clésico la palahra titulus no tenia el significado, que
adquirié 1-mis tarde en el derecho intermedio, dc hecho constitutive de an derecho, 0 sea, dc
causa eficiente 0 productora del mismo. En italiano, la palabra tilulo se empleo, tanto en el
lenguaje juridico como en el vulgar, en los sentidos de causn eficiente y documento proba-
rorio.” FRANCESCO Invmza, La parte generals del diriuo. Cedam, Casa Editrice Ant. Milani,
Padova, 1935, paig. 163, en nota.

~
a
suruasros Y nncnos Juarmcos 173

determinadas condiciones (que en cierto respecto son iguales), se hallan


necesariamente unidas determinados consecuencias (que en otro cierto
respecto también son iguales)”." Expresado en otro giro: al presentarse
la causa, e1 efecto prodficese fatalmente, si las condiciones que la ley
enunoia no varian.
Parafraseando la formula de Helmholtz podria decirse que toda nor-
ma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto respecto son
iguales), imputanse cleterminadas consecuencias (que en otro cierto res-
pecto también son iguales).
g,Qué diferencia hay entre los dos enunciados?. . .' Desde el punto
de vista gramatical, ninguna. Trétase de juicios expresados hipotética-
mente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo necesario entre
fenémenos, el segundo so refiere al cnlace normativo de una hipotesis
y una o varias consecuencias de derecho. El efecto sigue a la causa do
manera ineluctable; la consecuencia juridica debe en todo caso enlazarse
a la realizaoion del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquélla
no so produzca.
Un par de ejemplos aclararii lo dicho. La fisica ensefia que si so-
metemos un cuerpo a la influencia del calor. amnentara de volumen.
He aqui una ley natural que, para mayor sencillez, hemos expresado
al estilo de Helmholtz, es decir, en forma hipotética. El Codigo Civil
del Distrito Federal prescribe, también hipotéticamente, que si alguien
rlescubre un tesoro en terreno ajeno, tendra derecho a la mitad del te-
soro, y estarzi obligado a entregar Pl resto al cluefio del predio.“ Obser-
vese como, en ambos ejemplos, se trata de sendas suposiciones. El fi-
sico dice: “si un cuerpo es sometido a la influencia del calor...”; la
norma juridica ordena; “si alguien enruentra un tesoro en terreno aje-
no...” Las dos hipotesis son posibles. aun cuando lo ultimo resulte
mucho mas dificil. Imaginemos que dichas hipotesis se realizan. Una
persona coloca un termornetro sobre una flama. El calor provocaré ne-
cesariamente la dilatacion de la columna de mercurio.Si el experi-
mento se repite un millon de veces, la ley natural quedaré oonfirmada
otras tantas. Segundo ejemplo: un hombre descubre un tesoro en un
predio que no le pertenece. Si la hipotesis anterior se presentase un
millén de ocasiones, es seguro que las consecuencias juridicas del ha-
llazgo no quedarian cumplidas en todos los casos. Esto es obvio; las con-
secuencias de un determinado supuesto deben ser realizadas siempre por

" Cimdo por Kl-ZLSEN en su obra Hauptprobleme der Smazsrechzslehre, Tiibingen, 1911,
pxigina 5.
3 Articulo 877 del Cédigo Civil del D. F.
171$ INTHODUCCLUN AL ESTUDIO mat. mam-zcno

el sujeto del deber; pero es posible que el obligado no proceda ole acuerdo
con lo prescrito.
De lo anterior se infiere otra diferencia capital entre leyes naturales
y normas juridicas: el efecto 'de una causa puede ser un fenémeno pura-
mente natural, independiente de la aclividad humana (la caida do un
cuerpo, por ejemplo); las consecuencias juridicas, en cambio, consisten
en obligaciones o derechos, es decir, en exigenoias o facultades que {mica-
mente tienen sentido relativamente a las personas.

89. LA LEY ms causnuoao JuRn)1cA.—~Siguiendo el paralelo entre ley


natural y norma, Fritz Schreier habla do la ley de causalidad juridica,
que puede expresarse asi:\@__h_ay coilseguengia juridica sin supuesto de
derecho; O, en otra forma: toda consecueiicia. jzuridicahéllase condicio-
nada por determinados supuestos.°(Aludimos a la oposicion entre ne-
cesidad condicionada y deber condicionado, que corresponde a la distin-
cion entre reglas técnicas_y_preceptos_ juridicos). _
La ley do causalidad juridica posee el siguienter corolario:ls_i la condi-
cién juridica no varia,_ lasyconsenpuencius de derecho nojdeben cambiar.
Todo cambio en las condiciones juridicas determina una modificacion :15?!
las oonsc->ouenciaS.» " A
;Hasta qué punto es correcta la terminologia {orjada por Schreier? . . .
¢'_Son de la misma indole la relacion que une las causas y los efectos,
enmgl amhito as la naturaleia. la qge media entre el condiclonante y las
COI1SBCLl6l1Cl£1S,‘CIl’lE1 estera juridica?. . . Hay que advertir, desde luego,
que en el primer caso se trata de un vinculo entre fenémenos naturales y,
en el segundo, del enlace entre la realizacién do una hipotesis y determina-
dos derechos y deberes. La sornejanza que las dos relaciones ofreten estri-
ba en su carzicter necesario; pero una es relacion entre hechos,\ en tanto
que la otra es puramente normativa. Recuerde el lector la disposicién del
Cédigo Civil segim la cual, cuando los perros do caza penetran en un te-
rreno ajeno y causan daiios en dicho terreno, el cazador esta obligaclo a
indemnizar al cluefio del predio. Supongamos que la hipotesis que esa

9 “La cilada ley no es un analogon de la causalidad natural, como picnsa Zitelmann.


sino qm: alvrivzi (la la esencia do la relacion o, dicho de otro modo: so trata rle un simple
juiuio analitirn. De la esencia do Ia relacion reciproca depende también la verdad del
segundo |'1rim‘i[1i0, que representa una inversion del primero; ‘Toda transformacién del su-
puesto juridico produce una transformacion on la consecuenria de derecho.’ Conviene re-
cortlar en este punto que el supuesto juridico no es otra cosa que un hecho juridicamente
relcvante y que, por tanto. la transformncion 0 extincion del hecho natural no ejerce influen-
cia alguna en las consccumcias juridicas. Esta ley debe tencrse muy presente en e] desarrollo
dc las siguientes consideraciones. El fallecimiento real del ausente. verbigrocia. es juridica-
menlc irrt-Ievante mientras no existe una declaracién de muerte.” Grundbcgrijfc rmd Grund-
jw-mm dc; Recbls, pig. H.
l T

SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 175

. . . . \
norma establece se reallza. Tendremos entonces que distmguir con todo
cuidado:

1° El supuesto juridico, como simple hipétesis.

2*‘ La realizacion dc ésta.

3° La actualizacion de las consecuencias de derecho (obligacion del *


cazador de indemnizar al duefio del terreno; derecho del duefio a la in- i
demnizacién).

4" La realizacion 0 no realizacién de las consecuencias juridicas


(cumplimiento del deber dc indemnizar y ejercicio del derecho corre-
lalivo).

Lil-Jilacién en§_r_e elgsupiresto juridico y su_realiz:a<;i*§n efectiva esf\€0n-'3


tingengi. Esto significa que la existencia de la norma no determina 'eI
hecho" do la realizacion del supuesto.“ La hipétesis do que los perros
de caza penetren en un terreno ajeno y causen tales o cuales dafios, puede
realizarse o no realizarse.
El gnlggflentre la realizacion del supuesto yla_p_r_oducci6n de las
conséiiuencias _j?_riJ_i_ga§—es, en cambio, tiiicesarioijlilixpresado cle otro modo:
al'T'E7.-iliEar!§:' I5 hipotesis normativa (es §leg:i_r2i>g:_uan_do los p_t';rro.=:_(ie un
cazador entrap__en_un__terreno do otra persona y _causan dafios), ipso
]‘a¢rtY>“quéi:li'i—aquél_obligado a imiemnizar al cluefio del predio, y éste ad-
quiere cl clerecho d_e e.\:i_;gir que se le indemnice.
“‘ Por“fiItTnio’:':el yinculo entre las consecuencias de derecho y su reali-
zacién efectiva es contingenta, ya que cl cazador puede (aunque no deba)
tiejir '(ie‘i:un1plir eon su obligacion. y cl tiuefio abstenerse cle cjercitar
so derecl1o..La existencia tie un deber juridico no implica su observancia,
nil 15‘ aiilijuiisicion rle un derecho determina en todo caso su ejercicio. Es
posible tener obligaciones y no cumplirlas, 0 tener derechos subjetivos y I
no hacerlos valer.
F.NLACE CAUSAL
Hecho A. . . . . . . . . . . . . . . H:-rho B.
(Causa) rt-lat-ién necvsaria (Efecto)

1° Ila," rierlos snpueslos que I10 P1195?" deiflf de l'@l1|iZfl1’F-B (P9-' "l"""l"!"7 la m'““'"'
rle las personas, cl n-rmmnt; pero.. -
en- tales casos,
- _
In ; reallzacton_ de dtthon
'
2-n;1uesto~_ no
. u -.- --
es un efecto o rcsultado dc Ia lnpolt-'-=59 normatna, s.nn consecuenna do Ia n.x.1...i=.n
de las cosas.

I
176 mrnoouccron AL ESTUDIO DEL nsm-zcno

ENLACE JURIDICO NORMATIYO


Deber juridico. . . . Cumplimiento.
supuesto Realizacion 1 (Hecho B).
0 <—-———) del supuesto. <-'—">
HiP'5te5i9 (H9650 A)- JDerech0 subjetivo. Ejercicio.
(Hecho C).
I.—RELAC ION Il.—RELACION NECESARIA III.--RELACION
CONTINGENTE 8 CONTINGENTE

90. sueussros JURIDICOS SIMPLES Y COMPLEJOS.—-L05 supuestos ju-


riclicos pueden ser simgles 0 Q_QflftpL§1;OS. Los primeros estziri___con;Qy__i_clo§,
por una sola hip6tesis,j los segunclos sgogmpqnen gledos 0 mas ‘supuestos
simples. Comowejemplo do aquéllos citaremos la mayoria do edad o la
muerte dc las personas; de éstos, el homicidio calificaclo.
En el caso del homicidio calificado, el supuesto juridico complejo en-
cierra las siguienles hipotesis:

a) El homicidio.
b) La premeditacién.
c) La alevosia.
cl) La ventaja.

91. macnos JURIDICOS DEPENDIENTI-IS E INDEPENDIENT'ES.——LOS he-


chos juridicos, dice Schreier, dividense en»depert_Jientes"e indepennlien-
res.“ Adoptando la formula dc Husserl définiremos los primeros como
“aquellos en relacion con los cuales vale la ley de que solo P1§eden existir
como partes do un todo”.‘2 He_chos_i1_iriiflicgs,§in§ependientes son “los 'qi.1e
producen por si mismos consecuencias de\dérecl1o',' sin necesidad de lia-
Ilz§fse"i1r'ii(To€'alotros.5Aquéllos son, segfin la terminologia do Invrea, titu-
los furidicos irnperfectos; éstos, titulos juridicos perfectos.13
Pongamos un ejemplo. La celebracién del contrato do trabajo da
nacimiento a determinados dereehos y deberes, sin necesidad de hallarse
ligada a otro u otros hechos. En cambio, un accidente sufrido por un
trabajador en el desempeiio de sus labores no provoca por si mismo con-
secuencias juridicas, sino solo en cuanto so encuentra uniclo a otro hecho,
a saber, la existencia de la relacion contractual entre obrero y patrono.

11 Farrz Scmn-man, Grundbegrilfe and Crundformen des Rechts, pég. 93.


1‘-1 Scnasn-zn, obra cimda, pég. 95. ._
13 Invat-:A, La parte generale del=diriuo,- Padova, 1935, pég. 164.
SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 177

El accidente engendra ciertos derechos y obligaciones, relativamente a


las partes contratantes, no en cuanto mero accidents, sino en atencion a
su carécter especifico de riesgo profesional. Se trata, pues, de un hecho
juridico dependientc. Cosa amiloga podriamos decir de las enfermedades
profesionales, dc las calificativas del homicidio 0 de las modalidades de
las obligaciones.“ Solo producen consecuencias de derecho en cuanto so
hallan unidas a supuestos juridicos independientes.
La celebracion de un contrato a plazo produce por si consecuencias
normativas y, por ende, es un hecho independiente; en cambio, el tér-
mino cuya llegada retarda la exigibilidad de las obligaciones que
el negocio juridico engendra, es dependiente, ya que solo tiene conse-
cuencias por hallarse vinculado a otro hecho.

92. FUSION DE supussrosJumolcos.--Laiusio_n de supuestos juri-


dicos es unilateral o reciproca.“ Hay fusion unilateral si Ia consecuen-
cia‘ de uno ‘dc los supuestos puede nacer aun cuando el supuesto ju-
ridico fundado no se realice. Por ejemplo: las consecuencias del con-
trato do mutuo (supuesto fundante), se producen independientemente
de que el deudor cumpla puntualmente 0 incurra en mora (supuesto
fundado). Otro caso: e_l contrato de trabajo produce sus efectos aun
cuando el_VLraba_iadoI._,_I!9 contraiga una enfermedad profesional. Algo
semejante podria decirse del delito de robo (supuesto fundante), en
relacion con las hipotesis gle horadacion y fractura (supuestos funda»
dos). La fusion es reciproca ‘sj ninguno de los supuestos provoca aisla-
damente, al realizarse, consecuencias do derecho. §Expresado en otra
forma: los dos supuestos tienen que producirse para engendrar efectos
juridicos. De ‘ello se infiere_que la fusion reciproca se da entre supuestos
absolutamente dependientes. “La relacion de fusion es, pues, reversible,
porque cada hecho juridico parcial es, al propio tiempo, fundante y
fundado.” 16 5 ;/
Y _ A I

93. necnos Jummcos on EFICACIA INMEDIATA Y ma El-‘ICACIA DIl-‘E-


moA."—La eficacia de los heel-nos juridicos puede consistir en la creacion,
'4 Ver seccion 92.
15 “La fusion puede ser reciprocu o unilateral; reciproca cuando la legalidad relative
es reversible; unilateral, en el caso contrario. El color sin la extension es algo tan imposible
como Ia extension sin el color, por lo que en este caso hay una legalidad reversible y, por tanto,
una fusion I'0cfpl‘0C£l; por el contrario, un juicio puede fundarse en representaciones, las cuales
no son necesarinmente fundamento de un juicio. En este caso hay. por ende, fusion unilateral.”
Scmmuzn, obra citada, pég. 99.
1° SCI-IREIER. obra cituda, pog. 99.
11' La terminoloaia ueada en esta seccion la hemos tomado del libro de Invnsa, Parle
generale del dirizto, Padova, I935, pig. 166. Solo que e1 citado autor no habla dc supuestos
ni de hechos, sino dc timlas iuridicos.
178 INTRODUCCION 41. esrumo oat. nnnscno

Ia modificacion 0 la extincion de deberes y facultades. En el primer caso


se habla de eficacia constitutiva; en el segundo, de eficacia modificativa
y, en el tercero, de eficacia resolutoria.
La de los hechos juridicos no es siempre inmediata. A veces depende
de un suceso futuro. Se dice entonces que el hecho es de eficacia di-
ferida. Cuando la eficacia (constitutiva, modificativa 0 resolutoria) se
encuentra sujeta al advenimiento 0 realizacion de un suceso cierto, nos
hallamos en presmicia de un hecho juridico sujeto a término. Si, por el
contrario, el acontecimiento venidero es contingente 0 incierto, la eficacia
del hecho resulta condicional.
Cuando la eficacia, constitutiva o modificativa, depende de un acou-
tecimiento futuro e inevitable, el término es suspensivo. Si lo que se hace
depender de la llegada del término es la extincion de una relacion juri-
dica, aquél se llama final‘.
El suspensiuo condiciona unas veces el nacimiento 0 la modificacion
de determinadas consecuencias juridicas; otras, difiere solamente la exi-
gibilidad de obligaciones preexistentes. En la primera hipotesis, los de-
beres y derechos derivados del hecho juridico no nacen hasta que el tér-
mino llega; en la segunda, existen desde que el supuesto se realiza, pero
antes de la llegada de aquél no puede el titular exigir del sujeto pasivo
el cumplimiento de su obligacion.
Pongamos un par de ejemplos. ‘El articulo 2384 del Codigo Civil
del Distrito Federal define el mutuo como un contrato en virtud del
cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad do una suma de
dinero 0 de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se compromete
a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Supongamos que
/,1:/presta cien pesos a(@ y que el deudor se obliga a pagarlos en _un
plazo de dos meses, El derecho de A a la devolucion de la cantidad pres-
tada existe desde el momento de la celebracion del negocio (supuesto
juridico independien_te);; pero el deber de B no es exigible antes del ven-
cimiento del términofi (supuesto juridico dependiente). El plazo fijado
por las partes no retarda el nacimiento del derecho subjetivo del acree-
dor, sino ninicamente la exigibilidaad de la obligacion correlative.
TTEIHUVB.

Segundo ejernplo. El articulo 1153 del propio Codigo establece que


los bienes muebles se adquieren por prescripcion en tres afios, cuando
han sido poseidos con buena fe, pacifica y continuamente. Suponga el
lector que X posee con buena fe, en forma pacifica e ininterrumpida,
un mueble Y. La adquisicion de este, por prescripcion, dependera del
transcurso de aquel tiempo. Antes de que transcurran tres afios, no podré
l
SUPUESTO5 Y H1-ICHOS JURIDICOS 179

X ronvertirse en duefio de la cosa. Y es que cl término no solo suspende


la exigibilidad de un deber juridico,._sino el nacimiento de un derecho y
de la obligacion correspondiente.
Volviendo a las condiciones, diremos que suelen ser clasificadas en
su-spensivas, modifications y resolutorias, segiin que aplacen el nacimien-
to de determinados deberes y derechos, los modifiquen o aniquilen.‘8

l Constitutivos.
A.—m~; EFICACIA INMEDIATA. 1 Modificativos. l
\ l _,Extmtlvos.
i i \
l
\

_ Constitutive.
l‘—S‘"5Pens“'°' __Modificativo.
< a). Término.
B _DE EFICACM 2.~~Final 0 extintivo.
44 :-
DIFERIDA. :
OSJ
HECI-I URIDICOS b) Condicién Suspensiva.
< Modificntiva.
L Resolutoria.

9-1. mzcnos JURIDICOS cozuenrnuzs 12: INCOMPATIBLES (scum-zisn).


Dos o mas hecbos juridicos son compatibles entre si cuando al realirarse
stirnan sus cnnsecuencias o producen otras nuevas. Un hecho juridico
es incompatible con otro si, al enlazarse con él, aniquila sus efectos.
F1 mzis sencillo eiemplo de in:-nmpatibilidad nos lo ofrecen las obliga-
ciones suietas a rondicion resolutoria. Cuando tal condicion se realiza,
desaparece la obligacion derivada del hecho juridico independiente. L0
mismo ocurre con los neszocios juridicos cuya eficacia se halla sujeta
a un término final. La llegada dc éste destruye las consecuencias de
aquéll0s.‘9
13 lln solo negocio juridico engendra, al propio tiempo, un titulo con.<tr'mt:'vo incon-
dicionmio y otra exrinzivo candicional. Tal cosa ocurre en_el caso de los contratos bilate-
rales. pues cl incumplimiento de la oliliaarion contrairlo por una de Ins panes puede ser
invocndo por In mm como 1-ausa extintivu del deber juridico que le correspnnde. Ver
Codigo Civil del Distrito Federal, art. 194-9. F. INvn54, obra citada, pzig. 165.
1" "Esta incompalihilidarf cle simaciones de herlio no debe ser confnndida con la
que existe en otras esferas. No se trata de incompatibilidad de signifiraciones, es decir,
de un sinsentido. Tampoco de la incompatibilidad dc intuiciones, es decir, de un contra-
aentido. porque entonces estarinmos frente a un derecho irreal; menos aim dc una incom-
patiliilirlad natural (imposibilidad: como cuando decimos montafia de orol. Ln incompa-
tibilidad de que al-torn tratamos radica en la esfera de los objetos (conceptos) y iiniromente
tiene el sentido de que los hechos juridicos incompatibles entre si no produren ninmma
consecuencia de derecho. Por snhido se calla que las situacionea naturales de herho no
resultan aniquiladas. Mos adelanle veremos como la extincion dc la situacion de hecho no
180 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Toda incompafibilidad normativa implica, légicamente, la relacién


de dos 0 més hipétesis. La incompatibilidad es siempre incompatibilidad
de un hecho con otro, cuyas consecuencias suprime. I
Schreier divide los hgcihos 4j1;njc_li<;o5_ incompatibles en Vabsolytg y re-
lativaniqrite incprfzpqtibles. Lbs_ primeros (el jurista vienés los llama ‘I1-Z“
gfiiiizgs), 310 l‘Il61'lBIlMI_I'l_é§ fliiicien Tqlue"dest1"uir la eficacia de otros. Ejem-
p105: desisfi‘11T1e‘i1—’cE: revocaciéri, renuncia; jaago, etc. Iios segpntlqc exigen-
dran _p_0:-si-n1isIn0§ consecuergciag»; _pe[o _cl:l§ndp__entrai_11“_en4 felaci_6_n con
0tr0§ de detem1i_1_1ada__e$pe_ci¢4 _e;;i,inguen sus efectes. La muerte de una
persona ‘produce por si, en forma independieriie,_varias consecuencias
(derecho sucesorio); pero, a la vez, extingue los efectos de ciertos hechos
independientes (por ejemplo, las sanciones impuestas por la comisién
de un hecho delictuoso).
1
Olro_ caso: el articulo 37 A) de la Constitucién Politica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos dice que la nacionalidad mexicana se pierde: I. Por
adquisicién voluntaria de una nacionalidad extranjera; II. Por acepta‘:
0 usar titulos nobiliarios que impliquen sumisién a un Estado extranjero;
III. Por residir, siendo mexicano por natmafizacién, durante cinco afios
continuos, en el pais de su origen, y IV. Por hacerse pasar en cualquier
instrumento piiblico, siendo mexicano por naturalizacién, como extranjero,
0 por obtener y usar un pasaporte extranjero”. E1 supuesto establecido en el
inciso I de la disposicién transcrita es relativamente incompatible, en
cuanto, al realizarse, produce por si determinadas consecuencias (adquE-
sicién de una nacionalidad nueva) y, al mismo tiempo, destruye la efi-
cacia de los supuestos cuya realizacifm dio origen al derecho de ciu-
dadania.”

95. cLAsn#lcAc1c'm ma CARNELU'I'TI.—-—EXp011(II'6ITl0S ahora dos clasi-


ficaciones de los hechos juridicos; una general y otra especial, relativa
al derecho civil.
Hablaremos en primer iérmino de la clasificacién general propuesta
por ei jurista italiano Francesco Carnelutti. 2‘
Los hechos juridicos, dice este autor, puecien ser clasificados desde
dos puntos de vista:

aignilica necesariameme In dmaparicién del hecho juridico. Y a fa inversa: el hecho


natural puede perdurar nun cuando el juridico haya sido aniquilado." SCIIRI-III-ZR, obra
cilada, pig. 116.
2° La distincién entre Iusién unilateral y reciproca es también aplicable.
21 Famcrsco CARNELUTTI, Sislema di dirilto processuaie tiuile, I, pég. 59.

cu
SUPUESTOS Y HECHOS J URIDICOS 181

a) Atendiendo a su naturaleza;
b) De acuerdo con los efectos que producen.

a) Clasificacién del los hcchos juridicos de acuerdo con su natura-


leza.--Examinados desde este zingulo, los hechos juridicos aparecen divi-
didos en dos grupos: ggaturales 0 causales y humanos 0 voluntarios.
Como las denominaciones lo indican, los primeros son fenémenos dc la
naturaleza los segundos acontecimientos voluntarios; a los que la ley
eniaza BOHVSBCIICIICIRS de derecho. Los liltimos son también conocidos con
eI nombre de actos juridicos.
“Estes forman el grupo més numeroso e importante de hechos ju-
ridicos. Ifneden dividirse en tres clases, atendiendo _e las relaciones
entre el fir], prdczicd y el efecto juridico del__acto.;~.Ta1es relaciones son-
de tres
. tipos: a)__]_)e incliferencie;
A9 b De coincidencia; c) De ~ _ oposicion.
Ii
1) Cuando la finaliiiad préctica no coincide con la consecL_1engia__n91f-
Enativa, ni _se opone__gfelle,,§dicese que la relacion es dc indiferencié;'yJ
qucléfecfo _é§é(§1Yféinente]‘ licito. Ejemplo: el hecho de que yo escriba
un libro no tiene una Iinalidad przictica concordante con 1:1 efecto_j'1,1ri-
dico del mismo '(eis:;¢iecir, el nacimiento de mi derecho de propiedad in-
teleclual), ni represent-a tampoco un caso de oposicion entre la conse-
cuencia juridica y el fin que persigo.-,

2) »Si-3]-—fi-Q-P1"5§tiidPl i'1§9!'-df;l acto concuerda con _la_con§e_cggn-


cia juridico de éste, nos encontramos en presencia de un acto juridico
en sentido e§trTct‘6l"g0r ejemgloz cgqndo compro el papel necesario para
escribir una novela. El fin préctico (adquisiciém del papel que me hace
falta) coincide con la consecuencia de derecho (lransmisién de la pro-
piedad).

3) Por filtimo, cuando entre_l:.;ii@li_cl_ad przictica y la consecuen-


C18 jundlca hay_op e_hgbla§s_e'_de“’dctos furidicos ilicizosi Si"
en vez dc comprar el papel indispensable para escribir una obra, lo robo, /
no liabrzi coincidencia entre el fin préctico y la consecunmcia dc derecho, i
sino 0p0S1Cl0Il, porque en vez de adqumr la propiedad del papel me ( '
liago acreedor a una pena y contraigo la obligacién de restituir lo ro
bado.

|
182 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nsmacnc

a) Naturales 0 casuales.

b) I-Iumanos o volunta-
HECHOS Jummcos , . .
nos. 1.—Licitos.
2.—Actos juridicos, stric-
c) Actos Iuridicos.
I0 Sffnsu.

3.-—Acto5 ilicitos.

_CLt1$.i[Lg_a1Ii6Q de lg,g_a_et0s iy,r;i_clic_q,5_ e_[z_$f;_n£ida-e.sIrict0.—L0s actos ju-


ridicos, stricto senisiz, dividense, segiin Carnelutii, en proveidos de lgs
eutoridades, negocios juridicos y actos obligetorios.??T.Hs"f)i'imfiéiEo§'Ye-
piesentan el iejercicid He un ‘poder, los segundos el ejercicio _gi_e_i;§:-
cho y los fillimos la observancia de una_obligaei_6_n. I '
Segfin su estructura, los acios juridicos pueden ser _sinzPI6s Q_c0m.-
plejos. Eslos consten_qde_actos simfies‘ 'de_i1ne'o dé varias personas; 5111
primer caso, se llaman dciokicomplejos unipersonales; en eI segfindo, ac-
to; compleios pluripersonales. '-
b) Clasificacién de los hechos juridicos de acuerdo can los efectos
que producerz.-—Desde este punto de vista, dividense en hechos d§_eficq-
cia principal y dc efieacia 5ecu_r;§laria.! “Se habla de eficacia secundiirii
C_UiZiflaQ__@I;l1‘QQl_l_()_[lQ_’_Ié_C[1B_CIQQKOS sino unido a otro, cuya eficacia modi-
i'ica‘.1"'*'_3_\IJos ode eficacia pflflfilfilll pueden pfovocar por si mismos con_se-
cuencias de derecho. A los dc eficacia secundaria se les llama también
condiciones _ju,ridicas..j ' "
L0s_pringipgl_e:s son constitutivos 0 extintivos, segiin que den naci-
miento a una ielecién de derecho o la extingan.
\ “Las cggiciones jurigljcas pueden paralizar 0 modificar la eficacia dc
los hecho§ fifinciyifiles; por esta razén se habla de condiciones impedin-
vgvs y modificativas.
J’plincipa]eS_ { Constitutivos.
Extintivos.
mzcnos J Ummcos
. Condiciones impeditivas.
S8CUI'ld3l‘1OS. . , , _ _
Condiciones modaficntivas.
Kl La clasificacién que hace Carnelutti de los hechos juridicos de cfica-
ci sccundaria nos parece incompleta, porque en ella no figuran las di-
versas clases dc términos ni la condicion res0lut0ria.3,
\

~ CAHNELUTTI, obra cilada, pég. 58.


CARNELUTTI, obra cicada, pig. 59.
U3
#3I’!

i ' ‘T ’_"
r\\
| \

‘ ..

suvuzsros Y mzcnos Jummcos 133

96. CLAs1FicAc10.\' DE L05 HECIIOS JURIDICOS EN I‘-IATERIA c|\'1L.


DOCTRINA FRANCESA.-—LOS hechqs juridicos pueden coneistir en hechos o
estados dc hecho independientes de la actividad l1umana,_o,en acciones
humanas volunlarias 0 involulariasg Como ej§mpl_0_s__de__hec_hos 0 estados
dejieeho puramente namrales podemos” cite: el_ £1gcim_i_enl0,_1i:1 mayoria
de edadola muetle (181515 personas. ' ¢ ° i “ ' ‘ ‘
Las acciones humanas pueden producir consecuencies janlo en rela-
'ci6n con sus autores como re1a_[iyamente_ a_oti'oe sLije_t_os_;_ verbigracia, en
el caso de responsabilidad por hechos de un lercero. Hay también conse-
cuencias juridicas que tienen como supuesto 0 condicion los ries‘gos o
daiios producidos por cosas, fitiles 0 animales.
Las acciones del hombre, en tanto que el derecho subietivo las con-
sidera'co_r'no_l1ecI1'oF§ juridicos, dividense en,I:i¢;i_13§_:9:i_]__i_(;i;_.g_§~,, segiin que
sean conformes 0 COI1iL1‘3.l'l3S a los preceptos de aqué1.”Cuando las de
un sujeto eon’ licitas Y su finalidad es la creacion, lalirngmisién, Ia
modificaciono 15 extincién de obiigaciones y derechos, iléimanse actos
ffiridicos. Estes pueden ser unilaterales 0 bilqteigles; Los bilaierales re-
‘6i‘l)é'i'_f l_a_idei1omin_aci6n de conveniog. Subdividense en com*eni0s_sensli
-$Lir_i_c_tip__y__Qn_§i1at0s;, Cu__a_|1_do_ tienen como finailidad la creacion,_vla mo-
dificacion, Jlzablranfimisién 0 la extincién deiicoifiecuiéncieeiiide defecho,
reci.l1en{.4;=1_;_;1onil;r_e_de hechos juridicos. Bajo la expresién hechos juri-
dicos, los autores franceses comprenden los puramente maleriales, los de
un terceropy los ilicitos.
¢ ,
»-

Unilaterales.
Actos juridicos. w I Contratos.
l

M,-';. »= . I ‘ 1 Bilaterales. .
Q‘ ' ’ » "5 L(.on\'en|0s.
.1 r l
HECIIOS JURIDICOS ‘ "
4

(hue sens"). i’ Hecllos iisicos.

i llcchos juridicos. Hechos juridicos en sentido


estricto: Cuasiconlralos,
\ ._ ~.
delilos, cuasidelitos.

97. DEFINICIONES PROPUEISTAS POR 13oNNscAsE.—“La nocion de he-


cho juridico es susceptible de revestir un sentido general y una signil'i>
cacion especilica. En el primer sentido comprcnde la nocion de acto
juridico. El hecho juridico es entonces un acontecimienlo engendrado
por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma
1&1» INTRODUCCION AL ESTUDIO m-:1. mm:-zcno

en consideracién para hacer derivar de él, a cargo 0 en provecho de


una o varias personas, un estado, es decir, una situacién juridica general
0 permanente 0, por el contrario, un efecto dc derecho limitado. Pero
la expresién hecho juridico es con mas frecuencia empleada en un sen-
tido especial, en oposicion a la nocion de acto juridico. En tal caso se
alude, ya a un suceso puramente material, como el nacimiento 0 la fi-
liacién, ya a acciones mas 0 menosvoluntarias, generadoras de situa-
ciones o dc electos juridicos sobre la base de una regla de derecho, cuan-
do el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la inten-
cién de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho
juridico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales,
sino en acciones mas o menos voluntarias, es llamado, segiin los casos,
cuasicontrazo, delito o cuasidelizo, en oposicion al contrato, que repre-
senta el tipo mas caracterizado del acto juridico.
”Pasem0s aliora a la definicién de éste: el_act0 juridico es una mani-
feslaci6!},_£1Ll¢Jinr—_de-velnntad, bilateral 0 unilateral, cuyo lin directo
7=°"=*§§§§ €'l,.§,"£~?,!1.¢l!1!ri.s=_011.f_u_n§1HI11@£"9_.¢L1 we rselfi ilveifiiéfcrchb 531 ‘una
ingtitucién juridico, a cargo o en provecho de una o varias persqriggkyn
éstado, es__>c_iej::_ii:, una situacién juridica permanente y general 0, por el
contrario, un efecto cle derecho limitado,irelativo1a~la forinacién,.2fioglifi-
caeiiillr 9.,.s_>er_ia1¢.i,<5n dc 11!"! r¢l»1vi<511-ii»-ridic-1!-’-2‘
98. CUASICONTRATO, DELITO Y_CUASIl‘lELlT0, sscun P0'I‘HlER.—-“S6
denqrnina cuasicontrato, dice Pothier,_El'l|e'ch6 de'una persona permitido
polfla ]ey,_1p1e l_a__obliga hacia otra, u obliga a otra liacia ella, sin que
.3F1l"'<‘-*;ari1§e_§ cxista ningiin convenio. Por ejemplo, la aceptacicin que un
lleredero hace de una lierencia es‘i.tn cuasicontrato relativamente a los
legatarios, porque es un hecho permitido por las leyes que obliga al here-
dero a pagar a los legatarios los legados establecidos en el testamento,
sin que haya mediado entre éstos y aquél convenio alguno. Otro ejemplo
de cuasicontrato lo tenemos en el hecho dc que alguien pague, por error
de hecho, una cosa que no debe. El page de ésta es un hecho que obliga
a quien la ha recibido a devolverla, aun cuando no pueda decirse que
haya mediado convenio alguno acerca de la restitucion. La gestion que
una persona hace dc los negocios de un ausente, sin que éste le haya
dado tal encargo, es también un cuasicontrato que oblige a la primera a
rendir cuentas, y al ausente a indemnizar al gestor por los desembolsos
realizados con motive de la gestién. . .”
“En los oontratos -—afiade P0thier—-, es el consentimicnto de las par-

" BONNECASL, Précis de droir civil, ll, pég. 216.


\
\
SUPUESTOS Y mzcnos JURIDICOS 185 \.

tes contratantes el que produce la obligaciéng _en los cuasig_ontr;ito_s__no


hay consentimiento; la ley_o L1 eguidad natural sorilas que producen el
del5Ef"jiiri'd1co.Z‘i ello obedece que estos hechos scan Ilafiiados cuasicon-
:r5:B§;'pu_¢s,,’o§in ser contratos, ni menos aim delitos, producen 0bligacio-
nes,-eornq,-aqtléllos. . .,/3’
“Se llama delito el hecho por el cual una persona, por dolo 0 mali-
cia, causa un dafio o un perjuicio a otra. Los delitos y los cuasidelitos
difieren de los cuasicontratos en que el hecho de donde resulta el cuasi-
contrato es permitido por las leyes, en tanto que el que constituye el
delito o el cuasidelito es un hecho condenable.” 25

/l F".
e .. , 3*
ir '7 will-".4
-{ -

pr 1 ,4 P -
+

?5 BONNI-zcitsz, Supiément (en la obra de Baudry-Lacantinerie) T;-qué Uqggrique (_‘[


pratzque de droit civil, Paris, I925, ll, pég. 323.
CAPITULO XIII

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

SUMARIO
' \\

99)-Supueatos 'uridicos y consecuencias de derecho. 100,7-Tesis de Bernardo


Vifindsclieitl. ~Tesis dc Rodolfo lbering. l02.—Cri!ic‘a‘ de Ia teoria del in-
lerés. l03.— ria Ecléctica. 104,--Tgsiir de Kelseu.' l05.—Crilica de Ia Isis
-" de esen. "

99. sueuesros JURIDICOS Y CONSECUENCIAS DE DERECHO.—Efl el ca-


pitulo anterior enunciamos el siguiente principio: £0 hay consecuencias
de derecho sin supuestos juridicos. Toda consecuencia de derecho liéllase
condicionada por una hipétesis que, al realizarse, la produce‘;
La nocién de consecuencia de derecho es otro de los conceptos ju-
ridicos fundamentales.;_Los autores franceses usan la expresién efecto
iuridico, en vez del término que nosotros empleamos;._]En nuestra opinion,
(la palabra efecto debe ser repudiada por la termmologia juridica, ya
que evoca la idea de una sucesion de fenémenogflgfecto es el resultado
de una causa; un eslabén dentro de un proceso natural_._|Las consecuen-
cias juridicas, en cambio, sélo pueden ser imputadas a la condicién ju-
ridica merced a una operacién logica; no son efectos de un fenémeno
precedents, sino enunciacién dc un deber ser o de un derecho, cuya exis-
tencia se encuentra condicionada por la realizacién de determinada. hi-
pétesis.
{Las consecuencias dc derecho refiérense siempre a las acciones del
hombre, ya que no tendria sentido dictar normas a la naturalezgg Esta
cs una diferencia esencial entre leyes naturales y normas. En el orden
fisico un hecho puede tener como efecto otro absolutamente independien-
te de la actividad humana (la caida de un cuerpo, por ejemplo]; en la
csfera juridica, en cambio, la realizacién de un supuesto solo puede te-
ner como resultado el nacimiento, la transmisién, la modificacién 0 Ia
extincién de derechos y debercs.
En el capitulo presente iniciaremos el examen del derecho subjetivo.
Al desarrollar tal estudio, nos sujetaremos al siguiente programa: en

i
PBINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

primer lugar discutiremos las mas importantes doctrinas que acerca de


aquella nocion han sido elaboradas; después expondremos nuestra pro-
pia tesis sobre el mismo asunto y, finalmente, haremos referencia a las
diversas clases de derechos subjetivos.

100. EESIS DE BERNARDO WIND5CIIEID.—‘LEl derecho subjetivo es-


cribe este auto1'—,LeIs un poder 0 seiiorio de la voluntad, reconocid'b—por
el orden juridico;
La expresion derecho subjetivo”, dice Windscheid, suele emplearse
en dos sentidos diferentes.
En primer término, por derecho subjetivo entiéndese@ jacultad _de_H
exigir determinado_§omp0rtarnjent_Q,__positivo o__ngggtiv_o, de la per-
§>_na,Q_pers0nas q jmAnmh;g'ra1 facultad aparecc
cuando el orden ]l1l‘I(llC0 prescribe que en_ determinadas circunstancias se
_hag5 u oggjtg alguna cosa, y pone a disposiciénide otro sujeto el impe-
rativo que contiene dicha oglen. llglq, ypoluntad del beneficiado de-
penfi _e_nt_0l1$es.Q11ale-rseeo t10,__del precepto, o poner en Ina};-3 I55 medics A-
de_ga1;anti@1_qil!§_§!_1__Eppio ordenamiento juridico otorga. El derecho ob-
jetivo se convierte de estaigpnisa, relativamente al, sujeto a quien la norma
protege, en derecho subjetivo del_mismo, es decir, en “su” derecho.
La palabra fisase también en otra acepcién. Se afirma, verbigracia,
que el propietario tiene el derecho de enajenar sus-3__p_rq]li§§lades, que el
§rc§egd'o_§§11j;ifl’_(;__'r'E_gTfis,I'i'fc:r‘€j_i“toj_1) que un contrfithrate esté faeultado -para
rescindir el C0-t:tllIl§1£Q,_Sl la otra parte no cumple con lo pactado, En es-
to?s“y pareifidos casos, lo ue quiere expresarse es ue la voluntad del
tj_t‘ular__es_decisiva para_el1ln_a_cimient0_£1_e_=i'acultade2 del primer tipo 0
para lalextincion Q___II1£ffl,ii_ igabién preeiifientesl De la voluntad de 4*‘
la’ persona_depende en tal coyuntura la 'exist“éii_r3_i;i"g;c<_iert_r;r5n__inaeion e im-
;I=,raTWos juridicos;Tn ei prirnel17‘c.a'so,"' en icarnbio, su voluntadxsélo es'
decisiva para la actuacién dgprfgeptos ya establecidos. '
La teoria que acabamos de eicponer ha sidoblaiido de objecioncs
multiples. La critica més sélida que de ella existe es, en nuestro con-
cepto, la que emprende Kelscn en su obra Problemas Capitales de la
Teoria Iuridica del Estado, publicacla en 1911.9 Los argumentos esgri-
midos contra la doctrina del célebre pandectista pueden resumirse asi:

1.-—Casos hay en los cuales el titular de un derecho subjetivo no


clesea ejercitarlo. Por ejemplo: una persona tiene el derecho de exigir

1 Wl.\‘n5CHEln. Diriua dclle Pandcue. trad. FMJDA e Bzxsn, Torino, 1925, piig. 103.
3 Hauptprobleme der Staatsrcchzslchrc, pig. 584.
188 INTRODUCCION AL ESTUDIO ni;-:1. m-znecao

el page dc una cantidad que ha prestado, mas no quiere cobrar lo que


se le debe. Esta circunstancia no destruye la facultad concedida al aeree-
dor. Si el derecho subjetivo dependiese dc su voluntad, al desaparecer
ésta, aquél deberia extinguirse.

2.——Numerosas personas juridicas carecen de voluntad en sentido psi-


cologico. Son incapaces de querer y, ello no obstante, poseen facultades
y deberes. Es el caso de los incapacitados, los recién nacidos, las perso-
nas morales. Un sindicato o una sociedad mercantil carecen de poder
volitivo propio, pero son sujetos de derechos y pasibles de obligaciones.
Si la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer, habria que ne-
garles la calidad de personas en sentido juridico.

3.—Los derechos no desaparecen aunque el titular dc los mismos ig-


nore su existencia y no haya, en el propio titular, un querer orientado
hacia ellos.

4~.—Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.


En la legislacién mexicana, por ejemplo, son de esta clase los que la
Constitucion y Ia Ley Federal del Trabajo conceden a los obreros. Un
trahajador que ha sufrido una enfermedad’ profesional esta facultado
para pedir que se le indemnice. Aun cuando renuncie al page de la in-
demnizacién que le corresponde, la renuncia no produce consecuencias
juridicas. En este caso, la ley protege al trabajador incluso en contra de
su voluntad.

En respuesta a las objeciones dirigidas contra su teoria, sostuvo


Windscheid que por “voluntad” debia entenderse la del ordenamiento
juridico. Esta variante modifica esencialmente la tesis primitiva, pl‘lV5.n-
dola de su verdadero sentido. Pues la voluntad del orden juridico es
algo enteramente diverso de la de los individuos, 0 sea, del querer en
sentido psicolégico.

101. EESIS on nooonro JHERING.--Jllering expone su doctrina sobre


el derecho subjetivo en el Libro II de una obra famosa: El espiritu del
derecho r0mrmo.3
El autor aleman hace en primer término una critica de las defini-
ciones formales del derecho en sentido subjetivo y, después de proclamar
la insuficiencia de la teoria de la voluntad, concluye que en todo dere-

3 L'esprit dulr{r_0i_! rcnz_az'n', trad. O. on MEULEMERE, 3° ed.. mics. 317-355 del tomo IV.

L
PRINCIPALES TEORIAS ACERCA m-:1. nrznscao SUBJETIVO 189

cho hay dos elementos igualmente importantes: formal uno, substam.-ial


el otro.‘
La relacion entre ambos es comparable a la que existe entre la cor-
teza y la medula de una planta. El interés representa el elemento in-
terno; la accion, el protector del derecho subjetivo. Este debe definirse,
en consecuencia, como un interés juridicamcnte prozegido.
La palabra interés debe tomarse en un sentido latisimo, dice Jhering.
Se aplica no solo a los intereses susceptibles de apreciacién pecuniaria
(econémicos), sino a los de otra indole, como la personalidad, el honor,
los vinculos familiares, etc. La salvaguardia de los numerosos biencs
a cuya consecucion puede hallarse orientada la actividad individual,
constituye la meta illtima del derecho. El hombre es el destinatario de
toda facultad juridica.
Jhering da el nombre de bien a cualquier cosa que posea utilidad
para un sujeto. A la idea que acabamos do definir encuéntranse indi-
solublemente unidas las de valor e interés. El valor es la medida dc la
utilidad de un bien; el interés, el valor en su relacion peculiar con
el individuo y sus aspiraciones.5 Derechos hay que valen por si mismos,
no obstante lo cual no interesan a determinados sujetos; verbigracia: una
servidumbre de vista para un ciego, 0 la entrada a un salon de concier-
tos para un sordo.“
La nocion a que aludimos es por esencia subjetiva y, consiguiente-
mente, variable. A través del tiempo, y en lugares diversos del espacio,
vinculanse los intereses a objetos disimiles y dan nacimiento a derechos
diferentes; pero los ultimos aparecen en todo caso como proteccion dc
los primeros.
Para que haya derecho no basta el elemento material; requiérese,
ademzis, que el interés esté juridicamente garantizado o, lo que es lo
mismo, que el goce del bien a que se dirige se encuentre protegido por
medio de la accion. Posible es, por ende, que un interés no posea ca-
récter juridico. Tal cosa ocurre cuando la ley favorece a ciertos indi-
viduos o colectividades, sin concederles la facultad de exigir el cum-
plimiento de lo que sus preceptos ordenan. La norma ejerce entonces
una accion refleja ' en beneficio de aquéllos, mas no les otorga derecho
:4 “Dos elementos ponstituyen e_l principio del derecho; uno suhstancial, en el que reside
el fin practice, la utilidad, venta]a o gananciu asegurada por el derecho; otro formal,
que se relamona con.el _p_rlmero como un medio con su fin, a saber: la proteecién del
derecho. la accion en justicia.” obra citada. pzig. 327.
~' Senarnas correcto decir que el interés es ln apreciacion que el sujeto hace de los fines
cuya realizacron se propane.
_ 5 Para ser conseouente, deberia J linnlnc odrnitir que en ates casos no tray derecho subje-
tivo, 0 bien reconocer true la nota del lnteres no es esencial al concepto }lIl'lCllC0 de fucultad.
7 Obra citada, pag. 339 del tomo IV.
190 mmoouccron AL ESTUDIO mar. nsnzcno

alguno, ya que no los autoriza para demandar judicialmente la obser-


vancia de las obligaciones que impone.
_ “La accion es, pues, la verdadera piedra de toque de los derechos
privados. S1 no hay sino para ella, el derecho civil deja de proleger los
mtereses, y la administracion loma su lugar.” 3

102. cnmcn 01-: LA TEORIA DEL INT:-:R|:s.——La teoria de Jhering ha-


Ilase expuesta a objeciones del mismo tipo que las esgrimidas contra la
de Windscheid. La primera y mas importante queda resumida en la si-
guiente frase: si la nota del interés fuese esencia! al derecho subjezivo,
éste no existiria, dc faltar aquélla. La persona que ha prestado dinero
a un amigo pobre, por ejemplo, no siempre esta interesada en reclamar
cl pago. De hecho, es posible que desee precisamente no reclamarlo.
Cuando tal cosa ocurre, el derecho del mutuante subsiste, lo cual de-
muestra que no dependia de sus intereses.
Por otra parte, el propio Jhering acepta que el legislador no reco-
noce ni puede garantizar todo interés. Para proceder con congruencia,
el cilado autor dcberia admitir que el finico elemento esencia] al con-
cepto que analizamos es Ia proteccidn juridico, no lo protegido 0 tute-
lado, ya que, como arriba dijimos, el interés individual no existe inde-
fectiblemente.
Las fallas de la tesis expuesta son, pues, analogas a las de la doc-
trina dc Windscheid.9 Ello nada tiene de extraiio, ya que los conceptos
de interés y voluntad perienecen al mismo linaje psicolégico. Sélo se
quiere aquello en que se tiene interés; solo se tiene interés en aquello
que se quiere. El interés es un medidor do los objetivos de la voluntad.
Esta se orienta hacia el logro de finalidades numerosas; mas no todas
son igualmente anheladas por el sujeto. Atrihuye a unas mayor valor que
a otras y, consecuenlemente, prefiere las que le parecen cle superior
range. La medida dc la estimacion es precisamente lo que denomina-
mos interés. Trétase de una dimension psicologica variable. Crece 0 dis-
minuye paralelamente a Ia valoracién que el individuo hace de sus
fines.
El interés es, por esencia, subjetivo. Hablar de intercses objetivos es
sélo una figura o, mejor dicho, una ficcién. Tratando de evitar las obje-
ciones formuladas contra su punto de vista, quiso Jhering substituir la
nocion psicolégica de interés por un concepto mas vago y flexible, el dc
int<=n‘s nzvdio.

5 Ohm cilada, pig. 340 del tomo V.


° “Ln clilerencia entre ambas n#icn, mas que en cl contenido, en la lerminolog|a."
S01-||.6, Jrzrisrische Grundlebre, pzig. 4 .
PRINCIPALES nzonms ACERCA nu. nrznzcno SUBJETIVO 191

Intereses medias son, para el famoso jurista, los predominantes ‘en


una determinada sociedad. Pero aquella expresién es sélo, como dlC6
Kelsen, una formula 0 abreviatura, con la que quiere resumirse el pen-
samiento de que la generalidad de los sujetos que pertenecen a cierto gru-
po social posee un repertorio comfin de juicios estimanvos, y dmge su
actividad hacia la conseeucién de los mismos bienes.1°
Cuando se habla cle intereses meclios, implicitamente se acepta que
cl interés, como realidad psicologica, no se cla necesariamente en todo
caso. Dicho de otro modo: se reconoce que la proteccién juridica pue-
de referirse a facultades legales cuyo ejercicio, en un momento dado, y
relativamente a tal 0 cual sujeto, no preocupa a éste en absoluto. Sin
eznbargo, insistese en hablar del derecho subjetivo como proteccién de
un interés, a sabiendas de que el famoso “elemento medular” no siempre
existe. Se finge entonces su existencia, e ingenuamente sc cree que la
ficcién se justifica en cuanto, por regla general, lo que el derecho objetivo
protege es algo que interesa a todos los destinatarios de la norma.

103. TEORIA F.cL1-:c'rIcA.—Entre los partidarios de la tesis ecléctica


se cuenta a Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo diciendo que
es “un intcrfisigtfllarlo por lalgy. m._enl'ian;e el_1j_econncin_z1'er_r_(g1 1-'9;
__l_rg5_{r;(l’_iL15l_i|;icltial”._L;:F§§i‘Ei3n Elenlextintolprofesor cle la Uiiiversiclad de
l*leirle:llierfz_es_liia combinacién dc las doctrinas de Windschoicl y Iber-
ing. Las obieciones que hemos hecho vaier contra estas filtimas, valen
también contra la opinion cle Iellinelc. El error consiste en pensar que
basta una sintesis dc los elementos divergenles para lograr una clotitrina
verdadera. En realidad, lo que debe buscarse no es una sintesis, sino la
superacién dc las dos posiciones arriba cliscutidas.

10-1. TESIS on KELS!-IN.—-Fiel al lema dc la pureza metédica, sostie-


ne que/£1 derecho suhietivo debe estudiarse de acuerdo con an criterio ex-
clusivamente normativo y formal, hacienclo total abslraccién de los ele-
mentos dc carécter psicolégico que en el mundo cle los‘ heclms puedan
corresponder a las normas del derecho existent_e_.j
La falla de las teorias que hemos discutido hasta ahora estriba, .=(-grin
el jurista vienés, en que conciben el derecho subf('!i1.'0 como alga esen-
cialmente rliverso del objetivo. Sus autores se preocuparon solo por in-
vestigar qué es lo que el derecho subjetivo protege o reconoce, es decir,
lomaron en cuenta el elemento subslancial, y olvidaron, 0 relegaron

1° KELSI-ZN, Hauprprobleme der Staalsrcdnslelzre, pig. 576.


192 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

a un plano secundario, el elemento formal, que es el (micro juriclicamen-


te relevante. Los errores de Windscheid, Jhering y Jellinek puedlen com-
pararse a la falta en que incurriria un estudiante de geometria al cle-
finir la esfera diciendo que puede ser do bronce, madera 0 carton, 0
a la de un soldado que habiendo sido enviado como espia para exa-
minar las fortificaciones de una ciudad enemiga, se limitara a descri-
bir ante sus jefes la belleza de los parques y edificios de dicha urbe, 0 a
hacer el elogio de la cultura de sus habitantes. “Pues el derecho es for-
ma, no substancia; la proteccién, no lo protegido.” 11
Si esto es verclad en relacion con el derecho objetivo, debe serlo tam-
bién en lo que concierne al subjetivo. Este {ultimo no es, ni puede
ser, realidad distinta de la norma; es el mismo derecho objetivo en una
relacion sui-géneris con un sujeto.
Kelsen plantea la cuestién del siguiente modo: gcuando pueclo decir
que e1 derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo?. . .
El derecho objetivo transférmase en derecho subjetivo cuando esta
a la disposicion de una persona, 0 sea, cuando aquél hace depender de
una declaracién de voluntad dc ésta, la aplicacién del acto sancionador.
De aqui la definicifm: “dereclzto subjetivo es el mismo derecho objetivo
en relacion con el sujeto de cuya deelaracién de voluntad depende la
aplicacién del acto coactivo estatal sefialado por la norma”. Recuerde el
lector la tesis sobre la estructura légica de la proposicién juridica: en de-
terminaclas circunstancias, un sujeto X debe ohservar tal 0 cual conducta;
si no la observa, otro sujeto (organo del Estaclo), debe aplicar al viola-
dor una sanciénz
Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C.
Al realizarse el supuesto juridico A, actualizase una primera conse-
cuencia de derecho: la obligacién de un sujeto X de olbservar la conduc-
ta B. Por regla general (de acuerdo con la tesis de Kelsen), el deber
juridico derivado de la norma secundaria es correlative de una facultad
de otro sujeto (derecho 0 la prestacién). Si se realiza el segundo su-
puesto juridico, es decir, si el obligado no ejecuta la conducta B, nace el
deber de un érgano del Estado de aplicar a X la sancién C. Cuando la
aplicacién del acto coactivo se haoe depencler de una declaracién de vo-
luntad cle otra persona, por ejemplo, del titular de la facultacl correlativa
del deber de X, puede decirse que esa persona, a quien llamaremos Y,
tiene un derecho subjetivo, ya que esta autorizacla por la norma para
pedir que se sancione al obligaclo.
Ejemplo: Primus celebra con Secundus un contrato de mutuo, en

11 KeLs1:N, Haupzprobleme der Smatsrechtslehre, pég. 618.


PRINCIPAL!-15 rnonms ACERCA om. nrzmzcno SUBJETIVO 193

virtud del cual éste recihe de aquél la suma de cien pesos, obligén-
dose a devolverla en un plazo de ocho dias. El primer supuesto juri-
dico es la celebracion del contrato, y las consecuencias del mismo con-
sisten en la obiigacion de Secundus de devolver el dinero al ven-
cerse el término estipulado, y la facultad de Primus de exigir su de-
volucion. Si se realiza el segundo supuesto, es decir, si Secundus no
cumple con su deber, tiene Primus la facultad dc pedir (mediante una
demanda presentada ante juez competente) que se condene_ al obligado a
cumplir con el contrato. Primus posee un derecho subjelivo, precisarnen-
te en cuanto la aplicacion del acto coactivo estatal se hace depender de
una declaracion de voluntad suya.
La facultad correlativa del deber derivado de la norma secunda-
ria no es para Kelsen un derecho independiente de la facultad de pedir
la aplicacion del acto coactivo. No se trata de dos derechos distintos,
sino de un mismo derecho en dos relaciones diferentes. Pero la pri-
mera facultad (a la que suele darse el nombre de derecho a la pres-
tacion), solo existe en cuanto existe la segunda (derecho de accion). Si
la aplicacion de la sancion no depende de una declaracién de voluntad
de un particular, no puede liablarse cle derecho subjetivo.
“Las dos formas subjetivas de manifestacién del precepto juridico
se hallan entre si en una relacion de tal naturaleza, que el derecho
de un sujeto se encuentra siempre dirigido hacia la obligacion de otro,
mas no a la inversa. Pues cada norma juridica estatuye un deber, pero
no siempre otorga un derecho, ya que la voluntad de que la sancion
se aplique no depende necesariamente de una accion. El deber juridico
es, por ende, una forma subjetiva necesaria del precepto, mientras que
el derecho subjetivo es solo una forma posible de manifestacion del pro-
pio precepto.” 12
“El derecho penal, en su estructura moclerna, constituye un ejemplo
de legislacion que estatuye obligaciones sin otorgar {acultades (siempre
que no so trate de delito perseguible a instancia dc parte); poco sig-
nifica que se apropie la técnica procesal civil, la cual concede facul-
tades, haciendo clepender cl castigo dc la acusacion fiscal, pues esto
no es mas que un momento externo, ya que el plantear la acusacion,
aceptada la punibilidad del hecho realizado, es un deber juridico del
fiscal. Es impensable un orden juridico y aun una simple norma de
derecho sin deberes juridicos, pues la obligacion juridica no significa
otra cosa que la sumision al derecho; y er; esta sumision o vinculacion

12 KELSI-IN, Hauptprobleme der Staatsrechtslekre, pug. 620.


194 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. DERECHO

juridica radica la esencia del derecho considerado tanto en su conjunto


como en cada una de sus normas.” 13
Uno de los aspectos mas discutidos de la teoria kelseniana se refie-
re a la libertad y a los derechos reales. Estos han sido tradi-
cionalmente considerados como derechos a la propia conducta, en opo-
sicion a los derechos. sobre la ajena. La facultad de hacer aquello que
no esta ordenado ni prohibido por la ley, o la de disponer y disfrutar
de los objetos que nos pertenecen, son simples rcflejos de un deber ge-
neral de respeto, impuesto por el derecho objetivo a todas las personas,
mas no constituyen un verdadero derecho. Quienesiafirman que el pro-
pietario puede hacer de sus propiedades el uso que le plazca, siendo li-
cito, o que cualquier individuo esta autorizado para realizar u omitir
aquellas acciones que no implican una obligacion, repiten en forma su-
perflua el concepto del deber juridico. Los derechos de propiedad y Ii-
bertad no son otra cosa que el reverse o complemento dc una obligacion
negativa, impuesta por la ley a todo el mundo.
“El derecho a disponer librernente sobre las cosas propias, lo mismo
que el derecho a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el re-
flejo subalterno do las normas que estatuyen deberes juridicos. El con-
tenido juridicamente relevante dc toda expresién afirmativa de tal de-
recho subjetivo, agotase en el establecimiento del deber juridico de otro
de abstenerse de toda intervencion en “mis” cosas, las cuales se hacen
“mias” precisamenle en virtud dc ese deber; juridicamente aparece,
pues, un derecho frente a las cosas, un derecho dc usar, abusar, etc.,
de las cosas. Pero cuando se afirma: yo tengo derecho a respirar, a tra-
bajar, a pasear, a arnar, etc., no quiere decirse sino que no existe nin-
guna norma juridica que me obligue a lo conlrario.” 14

105. cnmca on LA T1-:s1s on KELSEN.-—El error fundamental de la


teoria consiste en la identificacién de las nociones de derecho objetivo y
derecho subjelivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en de-
terminado relacion con on sujeto, equivale a confundir las nociones de
norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una
norma, no demuestra que norma y facultad scan lo mismo. El derecho
subjelivo es una posibilidad de accion de acuerdo con un precepto o, en
otras palabras, una autorizacion concedida a un'a persona. La regla nor-
mativa es, en cambio, el fundamento dc tal facultad. El sofisma de Kel-
sen es comparable al paralogismo en que incurriria quien dijera que

1’ KB!-‘HEN. Teoria General del Emrdo. pig. ‘F9 de la araduccién castellana.


" K2Ls£n, Teoria General del Estado, peg. 74- dc la tradurcion rastellann.

-
PRINCIPALES Tl-ZORIAS ACERCA om. manncno SUBJETIVO 195

como entre las ideas de padre e hijo media una relacion necesaria, no hay
diferencia ninguna entre ellas.
Si prescindimos del punto de partida y analizamos el desarrollo de
la tesis, descubriremos varios aspectos vulnerables y ciertas conclusiones
incongruentes con las premisas en que pretende apoyarse.
Creemos que es falsa la aiirmacion de que cuando una Iacnllad ju-
ridica no se encuentra garantizada por la accion, no es derecho subje-
tivo. También es incorrecto decir que el derecho a la prestacion y el
de pedir la aplicacion del acto coactivo no son facultades distintas, sino
un mismo derecho en dos relaciones diferentes. La prueba esta en que
el supuesto que condiciona la existencia del segundo de esos derechos es,
como Kelsen lo reconoce, la inobservancia del deber correlativo del pri-
mero.
Si volvemos al ejemplo del contrato cle préstamo, podremos perca-
tarnos de la independencia de las dos nociones. El derecho a la pres-
tacion es correlativo de un deber del otro contratante y tiene el carécter
de un derecho privado subjetivo; el de accion es correlativo de un deber
impuesto por la norma al érgano jurisdiccional y es, por tanto, de in-
dole publica.
Por otra parte, tanto la ley como la doctrina reconocen‘ la existen-
cia dc derechos subjetivos que no es posible ejercitar coactivamente.
Queremos referirnos a los correlativos de las obligaciones naturales. Como
es sabido, los civilistas distinguen dos especies de obligaciones: ciuiles
y naturales. Cuando las prirneras no son cumpliclas, puede el acreedor
exigir su observancia por medio dc la accion; en cambio, la inobser-
vancia de las segundas no faculta al acreedor para exigir judicialmente
el cumplimiento. En el caso de las civiles, el titular del derecho co-
rrelativo posee, ademiis de la facultad dc reclamar la prestacion, la dc
pedir la ejecucién forzosa; en el de las naturales, tiene finicamente el
lerecho a leterminada prestacién. Como ejemplo de obligacion na-
tural podemos citar, en nuestro derecho, la de pagar una deuda con-
traida en juego no prohibido, cuando el monto de Ia misma excede do
la vigésima parte de la fortuna del perdidoso._“El que pierde en un
juego o apuesta que no estén prohibidos, queda obligado civilmente,
con tal que la pérdida no exceda dc Ia vigésima parte de la fortu-
na...” (art. 2767 del Cédigo Civil del Distrito Federal). Supongamos
que una persona ha perdido, en iuego no vedado, tres vigésimas
partes de su hacienda. Su obligacién es civil relativamente a una
vigésima parte; natural en lo que se refiere al resto. Dicho de otro
modo; el acreedor solo podré cxigir judicialmenie el pago de la primera
cantidad, y tendré finicamente, en lo que concierne a la scgunda.
196 INTRODUCCION AL ssrumo um. osnscno

el derecho a la prestacion. La existencia de tal derecho separa a la


obligacion natural de las obligaciones éticas. Aquélla no es solo obliga-
cion, como diria Radbruch, sino deuda; éstas son deberes, pura y sim-
plemente. Cumplida la primera, no puede el deudor ejercitar una accion
en repeticion de lo indcbido, precisamente porque su deber era una deuda
frente al acreedor.
Otro ejemplo de obligacion natural lo encontramos en el caso en
que prescribe la accion para cobrar una suma. En tal hipotesis, el acree-
dor pierde el derecho de accion, pero conscrva el de pedir el cumpli-
miento de la prestacion. Si el derecho de accion y el derecho a la presta-
cion fucsen una sola facultad en dos relaciones diierentes, al desaparecer
el primero, desapareoeria el segundo. Pero es indudable que no ocu-
rre asi. En consecuencia, estamos autorizados para sostener que la teoria
kelseniana no explica la facultad juridica correlativa de las obligaciones
naturales. ‘
Por otra parte hay casos en que la accion existe sin que exista el
derecho material. Por ello afirman los procesalistas que Ia actio
es un derecho autérwmo, relativamente al otro. (Ejemplos: accion de
mera declaracion y accion infundada.)15
Para concluir, diremos que los argumentos aducidos por Kelsen con
el propésito de demostrar que los derechos reales y de libertad son sim-
ples reflejos de un deber general de respeto 0, como dicen los autores
franceses, de una obligacion universal negativa, tampoco nos parecen
aceptables. Al criticar la distincion entre derechos a la propia conducta y
sobre la conducta ajena, el jefe de la Escuela Vienesa demuestra algo com-
pletamente distinto de lo que se proponia. Estamos de acuerdo con el
famoso jurista en que libertad y propiedad son faeultades correlativas
de un deber impuesto a todas las personas; mas no creemos que
constituyan una duplicacion superflua del concepto del deber ni, menos
aim, que no sean auténticos derechos. La conclusion que logicamente se
desprende dc la argumentacion kelseniana es que aquellas facultades,
como todo derecho subjetivo, son correlativas de determinados deberes
o, como dice Kelsen, reflejos de los mismos. Aun admitiendo que el tér-
mino que acabamos de emplear fuese adecuado, la tesis deberia rechazar-
se, porque un derecho no puede nunca ser copia, trasunto o reproduccién
de obligaciones. Ademzis, no entendemos por qué razén no aplica Kelsen
a los derechos de crédito, verbigracia, el razonamiento que esgrirne al
sostener que la libertad y la propiedad no son derechos. Pues cl de cré-
dito es correlativo de una obligacion, aun cuando ésta no sea general, sino

1° Ver el capitulo reierente al derecho de. accion.


PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

especial. La teoria que discutimos podria aplicarse, con igual rigor logioo,
a los derechos personales. Estos son también reflejos dc ciertas obligacio-
nes. Pero ello no quiere decir que no existan, ni que sean duplicacion
infitil del deber correspondiente. Mi derecho a exigir una cosa que he com-
prado es correlativo del deber del vendedor de entregarmela y, sin embar-
go, no podemos declarar que aquella {acultad duplique de manera super-
flua la obligacion del vendedor. Lo finioo que podemos decir, tratandose
de los derechos de crédito, cor_no de cualesquiera otros, es que el de-
recho subjetivo es correlativo de un deber, general o especial, de una, de
varias o do todas las personas.

- |
j
CAPITULO XIV

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

SUMARIO

106.--Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena. l07.--De-


rechos relatives y derechos absolutos. 1[t8.—Derechos subjetivos privados y
ptiblicos. l09.—Clasi[icaci6n kelseniana. l10.—Derecho del obligado y derecho
del pretensor. l._ll.—Derecl'1os subjetivos dependientm e independientes.

106. eunncnos SUBJETIVOS A LA PROPIA connucra Y A LA connucra


.»\.JENA.—-Los derechos subjetivos suelen ser dividiclos en derechos a la
propia conducta y a la conducta ajena.
Como caso tipico de la primera especie se cita el derecho de propio-
dad. El dueiio do una cosa esta facultado para usarla, venclerla, per-
mutarla, etc. Ahora bien: éstas, y las demas facultades que la ley le
concede, refiérense a la actividad del propietario, y son, por consiguien-
te, derechos a su propia conducta.
En cambio, mi derecho a exigir la clevolucion de un libro que be
prestado no se reliere a mi- propio comportamiento, sino al de otra per-
sona. Si el que ha hecho un deposito desea que lo depositacle le sea de-
vuelto, tiene que recurrir al depositario; si el duefie de una finca quiere
vivir en ella, le basta con ejercitar el ius utendi, y no ha menester de la
intervencién de otros sujetos.
Cuando cl derecho a la propia conducta es de hacer algo, llémase
facultas agemii; cuando es de no hacer algo, denominase facu-ll-as omit-
tendi. El derecho a la conducta ajena recihe, por su parte, la denomina-
cién do facultas exigendi.
Las facultates omiztencli existen en dos cases. El primero esta cens-
tituido por el derecho a la ornision de la conducta ilicita; el segunde,
por el que todo el mundo tiene dc no ejercitar sus derechos, cuando
éstos no se fundan en una obligacién propia. Si una conducta esta vedada,
tengo el derecho de omitirla; si he prestado cien pesos a un amigo, puede,
si lo deseo, no reclamarle el page de la deuda.
Tanto las facultates agenuli come las emitzendi son correlativas de

i ——
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

un deber universal de respeto. En ello difieren de la facultas exigendi,


que en todo case es correlativa del deber de una o mas personas indi-
vidualmente determinadas.
En el caso de las iacultades de hacer y de omitir, el cumplimiento
del deber de respeto permite al titular el paciiico ejercicio de las mis-
mas, sin necesidad de pedir nada a los sujetos pasivos de la relacion;
en el de la facultas exigendi, per el contrario, el concurso del ebligado
resulta indispensable.
Aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto mas obvio
es el que se reiiere a la conducta del titular y, en otros, el referido a
la ajena, no es menos cierto que en todo iacultacl existen los dos as-
pectes de que habla la doctrina. En cuanto posibilidad dc hacer o dc
omitir licitamente algo, el derecho subjetive implica siempre la autori-
zacien o facultamiento de cierta conducta, positiva o negativa, del ti-
tular. Esto ocurre lo mismo en cl caso de los reales que en el de los
de crédite. Vivir en su propia casa es actividad del propietario, como
es actividad del oomprador reclamar la entrega de__una mercancia. En
este sentido, toda Iacultad juridica refiérese a la conducta del derecho-
habiente. Pero come los derechos subjetivos implican la existencia de
un deber impuesto a otras personas, el titular no solo esta auterizado
para proceder de cierto modo, sino para exigir dc los sujetos pasivos
el cumplimiente de sus ebligaciones. Velviendo a los ejemplos, diremos
que el duefio de un inmueble no solo tiene el derecho de vivir en él,
sino el de pretender que los demas no se lo irnpidan. De manera seme-
jante, el que compra un reloj tiene derecho a la conducta impuesta al
vendedor, y puede exigirlc la observancia de lo prescrito, lo que supone
una actividad del mismo cemprador.

107. or-:Rr~;cnos RELATIVOS Y m:nEc110s'1\osor.uros.—-Un derecho as


rclntieo cuando la obligacién corrcspondicnze incumbe at uno o varies
sujetos, indivirlualmente determinados; absolute, cuando el deber correla-
tive cs una obligacién universal dc respeto.-—-Claude Du Pasqnier pro-
pone las definiciones siguientes: “Les derechos relatives valen frente a
una e varias personas determinadas, mientras los absolutos existen frente
a todas. La categoria tipica de los relatives es la do los derechos de
crédito, llamados también ‘persenales’, en oposicion a los reales. Es-
tos tiltimos representan el grupe mas caracteristico de los absolutes.
La distincién se funda en la natnraleza del sujeto pasivo y de la pres-
taciomlgl derecho es absolute cuando los sujetos pasiros constituyen
la universalidad de las personas, a quienes se impone una obligacion
negativa, es decir, una abstencion; por ejemplo: el derecho que cada
200 mraoouccron at. rzsrcmo nu-:1. DI-ZRECI-I0

quien tiene sobre su propio nombre, obliga a los demzis a ahstenerse


do usurparl_o,l(Codige Civil Suizo, art. 28). Los demés derechos son
relatives; por ejemplo: los que derivan de un convenio. Solo pueden
ser sujetes-pasivos las personas que han sido ‘partes’ en el mismo,
o sus causahabientes. Res inter alias acto aliis neque prodesse neque
nocere potest. (Lo que determinadas personas ban convenide entre si no
puede beneficiar ni perjudicar a otros.)” 1
Sabemos ya que el derecho subjetivo no consiste en la voluntad ni
en los intereses del titular, aun- cuando pueda concordar con ellos. La
esencia do todo derecho estriba en una posibilidad juridica —no un in-
terés o un querer—-— sino un estar autorizado o iacultade para hacer
0 no hacer algo, en aquellos cases en que se dan los supuestos que
condicionan el nacimiento del mismo derecho. En el zitnbito dc la na-
turaleza no hay autorizaciones ni permisos; solo encontramos iuerzas,
poderes 0 atributes. Quien dice facultad (en sentido juridico) refiérese
a una posibilidad de accion cencordante con una norma, no a hechos
ni fenemenos volitivos. Si una norma me otorga la facultad de proceder
de tal 0 cual manera, no es necesario que mi comportamiento coincida
efectivamente con aquélla, ni que haya concordancia entre mi voluntad
y mi derecho. Aun cuando no haga use de las facultades que la ley rnc
concede, éstas subsisten, ya que su existencia no depende de que yo
las ejercite.
La distincion no solo eonviene, como algunos afirman, al derecho
privado. Es una distincion general, aplicable también al publice. El de-
recho do peticion,verbig-racia, e relative, porque existe frente a deter-
minados organos del Estado; los de libertad son absolutos, ya que pue-
den hacerse valer contra cualquiera.
No pocos autores sostienen que todo derecho relative es, al propio
tiempo, y en cierto respccte, absolute, porque so ejercicio debe ser res-
petado por todo cl mundo. El dc exigir la devolucion 'de un deposite,
por ejemplo, no existe iinicamente frente al depesitario, sino frente a
los demas, porque éstos estan obligados a no impedir al depositante que
lo haga valer. Solo que no se trata de un mismo derecho, sino de dos:
relative el primero, absolute el segundo. Aquella facultad (la de reclamar
la cosa) existe frente al depositario; ésta (la de ejercitar 0 no ejercitar
el primer derecho), es absoluta, existe ergo omnes. Ademas, el primero
es personal, el segundo, de libertad.2

1 Du Pasourrn, Introduction dz la: théerie génémle et ti la philosophic du. draft, 1937,


prigina 103.
3 Desenvolveremos estos ideas en el cepitule XVI.
CLASIFICACION on LOS osuscnos surusrrvos 201

108. or-zurzcnos SUBJETIVOS PRIIVADOS Y PUBLICOS.——Pat‘alelamenl6 a


la distincion entre derecho privado y derecho publico objetivos, se habla
de derechos subjetives privados y publicos. Mejor dicho: la primera closi-
licacion, relativa al derecho como sistema de normas, ha sido aplicado al
derecho como conjunto de facultades. Habiendo estudiado ya los criterios
que los autores han propuesto para distinguir aquellos conceptos, creernos
innecesario repetir nuestras explicaciones, y nos limitaremes a indicar cua-
les son las facullades juridicas que, de acuerdo con las teorias mas recien-
tes, suelen ser consideradas como derechos subjetivos pitblicos, y cuales
como derechos subjetivos privados.
Los iiltimos dividense en dos prupes: pvrsonalcs 0 dc crédito, y rea-
les. El fundamento do la distincion radica, como lo explicaremos en el
capitulo que sigue, en la indole de los deberes cerrelativos y en la deter-
minacion o indeterminacion de los sujetos obligados.
En materia tie derechos subjctiros piiblicos, Jellinel-2 clistingue, segun
dijimos antes,3 tres clases de fncultadesz

1. Derechos de libcrtad;
2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencion
del Estado en provecho de intereses inclividuales;
3. Derechos politicos.

El conjunto de los derechos publicos de una persona constituye, segtin


la terminologia del citado autor, el status del sujeto. Es la some de facul-
lades que los particulares tienen frente al poder ptiblico, y I'6pI‘BS€‘l'1l3 una
serie de limitaciones que el Estaclo se impene a si mismo.

109. CLASIFICACION KELSENIANA on Los onuscnos sL'nJr:r1vos.-—“@t


conducta humana;=——escribe Kelsen—@uede hallarse en triple relacion con
el orden juridicTj_.__;O bien el hombre esta sometide a la norma, o bien la
produce —es decir, participa en su creacion de algun modo—, o bien esta
libre frente a la misma, es decir, no tiene con ella la menor relacion. Sin
embargo, se habla dc libertad en sentido amplio, siempre que la relacion
con la norma no es de suberdinacion. En el primer caso, la relacion del
hombre con cl orden juridico es la de pasividad; en el segundo, la de
actividad; en cl tercere, la de negatividad.”"‘
L_(luando la relacion entre la conducta y los preceptos juridicos es pu-
ramente negativa, dicese que el sujeto es libre frente a la norma e, para

3 J. _]m.|.11~:|-:|<, L’Etat rnaderne ea sen droiz, trod. l-‘aunts, Paris, 1913, t. ll, pig. 51.
4 KELSI-ZN, Teoria Genera! del Eszado, trad. Lrcaz Lacmuann, pug. 197.

LT. W'ooas. U ch: R


4 - "u iii C A
i_‘Z\@Ul.l1’A@ Y @iI‘<§l§$’uno~i@;».\’f'-3Ql‘:-‘ii
l
202 INTRODUCCION AL ESTUDIO err. or-znrzcno

emplear la terminologia tradicional (combatida por Kelsen), que el su-


jeto tiene el derecho de ejecutar u emitir aquellos actos no regulados de
ningun modo por la ley_._jSi el hombre se encuentra en relacion pasiva
frente al orden juridico, su conducta no representa el ejercicio de un
derecho, sino que se traduoe en el cumplimiento o la violacion de un de-
ber, segtin que concuerde o no con las exigencias de ese orden. Por ul-
timo, cuando la persona se halla en relacion de actividad con el orden juri-
dico, e interviene en la creacion do nuevas normas, su comportamiento
aparece como ejercicio de derechos subjetivos. La intervencion del su-
jeto en la formacion de Ia voluntad del Estado puede manifestarse, era
en la creacion de normas genéricas, era en la de normas individualiza-
das. En el primer caso, el acto de creacion constituye el ejercicio de
un derecho politico. La creacion de normas individualizadas (sentencia
judicial, resolucion administrative, contrato, etc.), es realizada unas ve-
ces por organos del Estado; otras, por particulares, ya directa, ya indirec-
tamente.
, “En la creacion de normas individuales, el hecho condicionante del
deber (que es siempre una manifestacion de voluntad con el fin de pro-
vocar la conducta debida) puede contener 0 no la manilestacion de vo-
luntad del obligade, es decir, puede ser un act'o_ bilateral e unilateral.
El ejemplo tipico de la segunda especie es el acto imperative estatal, la
sentencia judicial, la resolucion administrativa. En realidad, el concep-
to de derecho subjetivo no tiene aplicacion, en las teorias rccientes, en
este caso de creacion dc normas o de iormacion de la voluntad estatal.
Se considera dicho acto mas bien desde el punto de vista de la {uncion
orgénica que del derecho subjetivo (si bien aqui no existe ningnna anti-
tesis, puesto que el elector es consider-ado tanto como organo cuanto como
sujeto de derecho); y la participacion en la formacion dc la voluntad
estatal -—que es la definicion eficial de los derechos politicos——- tiene que
ser neccsariamente funcion organica. Es indudable que, en los cases dc
los actos politicos individuales, realizados por regla general per organos
investidos de la calidad de luncionarios, el caraicter funcienarista despla-
za la orientacion subjetiva que late en el concepto de facultad juridica.
En general, no se habla del ‘derecho’ del érgano, sine de sus ‘faculta-
des’, de su ‘competencia’, entendiéndose por competencia no solo el
limite cle su poder juridico, sino ese mismo poder. Sin embargo, hay
excepciones; asi, por ejemplo, la competencia de los monarcas recibe
generalmentc la denominacion de derecho.
”Un scgunde caso de fundacion unilateral de deberes existe por de-
terminacion de ciertas normas, las cuales hacen clcpcnder la rcalizacion
del acto coactivo (asi como la totalidad del prececlimiente preparato-

m _
CLASIFICACION ma LOS mrancnos SUBJETIVOS 203

rio del mismo) dc una manifestacién dc voluntad del perjudicado, de la


actio, demanda 0 querella. Precisamente en este caso se habla de la exis-
tencia dc derechos subjetivos propiamente dichos. Realmente, es enton-
ces cuando el interés individual es particularmente atendido. Pero desde
el momento en que cl presunto titular dc un interés tiene a su disposi-
rion el orden juridico, participa en grado extraordinario en la formacién
de la voluntad estatal, traducida en cl acto individual de la sentencia 0 el
acto administrativo.”
“El caso tipico de la fundacién bilateral de deberes constituyelo cl
negocio juridico del contrato. Las normas generales prescriben que, sien-
do dada la condicién de la manifestacifm coincidente de la voluntad de
dos hombres, ambos, 0 solo uno dc ellos, viene obligado a compor-
larse dc acuerdo con lo pactado. Es el caso tipico del derecho subjetivo
privado, aunque también aqui cl derecho subjetivo consiste en una par-
licipaciénien la formacién de una voluntad estatal, en la creacion del
orden juridico; pues en ese hecho ——c0n0cido con el nombre de ‘autono-
mia privada’— no existe otra cosa que una delegacién de la ley a las
partes contratantes para deterrninar por si mismas el contenido do las nor-
mas juridicas individuales, es decir, para continuar el proceso dc crea-
cion juridica.” 5
Las ideas antcriores quedan resumidas en el siguiente cuadro:

a) Pasividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Deber juridico.


la) Negatividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertacl.
c) Actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos subjetivos.
I. Creacién de normas generals:-s . . . . . . . . Derechos politicos.

ll. Creacién dc normas individualizadas:


Unilateralmentcz derecho de accion
3) POT Particulares Bilateralmentcz derechos privados sub-
jetivos.

_ Sentencia judicial, resolucion adminis-


b) Por organos del H-a[jv3_
Estado. _
(C0mpetenc1a.)

Al tratar cle la accion y dc los derechos politicos liaremos la critica


rle la clasificacion precedente.

5 KELSEN, Teoria General dc! Eslado, trad. LEGAZ LACAMIJRA, pig. 200.
204 INTRODUCCION AL ssrunro m-:1. nsmzcno

110. nsmzcno DEL OBLIGADO Y DERECHO 01:1. Pm:T1s1\'son.—La perso-


na pasible de un deber juridico tiene en todo caso el derecho de acatarlo.
Por ejemplo, la obligacién de cubrir un impuesto condiciona, dc manera
necesaria, la exislencia de una facultad del conlribuyente: la dc pagar di-
cho impueslo. Si la ley no concediese a los sujetos a quienes impone obli-
gaciones cl derecho de cumplirlas, seria contradictoria, ya que ordenaria y
prohibiria, al propio tiempo, un mismo proceder. Empleando una expre-
sion que aparece a menudo en las obras de Husscrl, podriamos decir que
11.0110 deber juridico se funda en el derecho de acatarlo. Ann cuan-
do en ninguna norma se haga mencion de este ultimo, no por ello deja dc
existir, vinculado indisolublemente a las obligaciones que el orden juridico
estatuye. Tal facultad cleriva, légicamente, del mismo deber juridico. Se
llama derecho del obligado, por ser el que éste tiene dc cumplir con su
deber.
A diferencia dc los que se reducen al cumplimienlo do una obligacién
propia, hay otros que no se fundan en un deber del titular. Por ejemplo:
el concedido al mutuante, de exigir del mutuario el page do la deuda, no se
basa en una obligacién del acreedor. Al referirse al derecho subjetivo, los
juristas emplean el término en este sentido, es decir, en el de derecho no
fundado en un deber del derechohabiente.

111. nznncnos SUBJETIVOS DEPENDIENTES E lI\'DEPEND]ENTES.——F01‘-


manhel primer grupo los que se basan en otro derecho 0 en un deber juri-
dico del titular; integran el segundo, los no fundados en un deber o en otro
derecho del mismo sujeto. La facultad de disponer de nuestras propiedades
es indepencliente, ya que no dimana de un deber juridico; la que en Mé-
xico se otorga al ciudadano, do intewenir en las elecciones presidenciales,
es, en cambio, dcpendiente, puesto que se funda en cl deber de votar.
Los derechos subjetivos de la segunda especie pueden tener su fun-
damento en una obligacién, caso en el cual son derechos del obligado,
0 basarse en otro derecho, en cuyo caso se traducen en la facultad dc
escoger entre el ejercicio y cl no ejercicio del que condiciona su exis-
lencia. El de elegir entre el ejercicio o no ejercicio do otro se llama
de libertad.6

° Vénse el cap. XVI de esta obra.


CAPITULO XV

DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

SUMARIO

112.—P1-incipales doctrinas acerca de la distincién entre derecho real y derecho


personal. 113.--Derecho real y derecho personal, dc acuerdo con la tesis de
la Escuela Exegética. 114-.-—-Teoria monista de la equiparacion del derecho
personal al real (Vittorio Polacco].- ll5.—-Teoria monism dc la equiparacion
del derecho real a un derecho personal correlative de una obligacién universal
negative. Tesis de Planiol. 116.--Tesis do Ortolan. l17.—-Juicio critico.

112. PRINCIPALES DOCTRINAS ACERCA DE LA DISTINCION ENTRE nema-


cno REAL Y DERECHO PERSONAL.-—Para comprobar la exactitud de las
definiciones expuestas en el capitulo precedente, nada mejor que hacer un
anélisis do las diversas clases de derechos subjetivos. En primer lugar, nos
referiremos a la distincion entre reales y personales.
Relativamente a este tema estudiaremos, por su orden:
1° La teoria claisica 0 dualism, segiln la cual existe una irredu.cii-
ble oposicion entre las dos clases de derechos (Escuela de la Exé-
gesis).
2° La teoria monisza ale la equiparacién del derecho personal al dere-
cho real (Polacco, Gaudemet, Gazin)
3° La doctrina nwnista de la equiparacién del derecho real a an dere-
cho personal correlativa de una obligacién universal negativa. (Ortolan,
Planiol.)

113. DISTINCION ENTRE DERECHO REAL Y PERSONAL, DE ACUERDO CON


LA TESIS DE LA ESCUELA EXECETlCA.—El't la exposicién de esta doctrina
seguiremos las ideas que Baudry-Lacantinerie, uno dc los representan-
tes més destacados de aquella escuela, desenvuelve en su Manual de
Derecho Civil.‘ Los derechos que forman el elemento activo del patri-

1 Cilado por BONNECASE en su obra Précis de droit civil, tomo II, pég. 33.
206 INTRODUCCION AL nsrumo DEL nnnncno

monio, escribe el mencionado autor, diviclense en reales y personales.


lkrecho real e_s gl que e'ercitam.os en forma inrrpediaza sobreana cosa.
_Es unafiultad en m‘HuiFE%‘lE czTaT aquefla nE?‘iT€r{eriE'ce; lya an“ su
4_@__ti'1_§‘c__i£¢Zz_1a enicierfifs réépcftos, esegrm qiiéltenganzos sobre la rnisma
_p an derecho deJJropz'eHad“Tf afguno d2 s11§_desr}iéirzbrarniéii%'s§ como las
' servuiifrfilziggs Q altlsnullrgcio. Si anal'fiaTnFs' la relacion juridica a que
' da origen un derecho real, liallaremos que consta do dos elementos: a)
el titular del» derecho, por ejemplo, el propietario; b)_gl objeto del de-
recho, la cosa sobre la cual la facultad juriclica se ejerce. La relacion
entre el sujeto y el objeto es, en este caso, inmediata. El derechohabien-
te puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad dc recurrir
a intermediario alguno, todas o parte cle las ventajas que es suscep-
tible de producir. La inmediatez del vinculo explica el nombre de
derecho real, que se ha dado a las {acultades dc esta especie (res =
cosa).
El derecho real pertenece a la clase dc los absolutos. La ley impone
a todo el mundo la obligacion de respctar su ejercicio. Por ello se ha
dicho que en la relacion a que da nacimiento hay un numero indefini-
do do sujetos pasivos. Pero esta obligacién negativa, es decir, el deber
que todos tienen de no impedir al titular que ejercite su derecho, no
merece ser tomada en cuenta, porque no es posible estimarla pecuniaria-
mentc. “Nadia tendré la ocurrencia cle inscribir dicha obligacién en el
pasivo de su patrimonio; al valor positivo que figura en el activo del titu-
lar del derecho real, no corresponds un valor negativo en el patrimonio dc
otra persona. Por esto es que en la nocion del derecho real se hace abstrac-
cion de los obligados.” 2
Baudry-Lacantinerie divide los reales en principales y acceso-
rios. Los primeros tienen existencia independiente, como la propia-
dad o cl usufructog los segundos solo se conciben en conexion con un cle-
recho principal, como la hipoteca 0 la prenda en relacion con un derecho
de crédito.
Veamos abora en qué consiste el derecho personal. Los dc esta especie
manifiéstanse en una relacion juridica mas compleja. En ella hay tres
términos, a saber: a),_a-Lderechohabiente, a qyienisnele llamarse acres-
dorcreditor) 0 sujeto activo de lap relacion;fb,l,_Ql_ol§_lIgado, afjuien
se dlenomina deudor (daaizorfo siijeto pasivo de la misma; c) el obje-
’to do la oEl1gac1ofi,“cLU_é'€ons1ste, ya en un l§9;q1;9;;;igfs§t3"v_<b'_y;fefi'1a pres-
'—T§c§éJ1_de una cosa, yal'en_una abstefiiénz De acuerdo con lo dicho po-
"@7105 definir el lderacfho Us crlidico como la -facultad en _virtu.d~
—-—f-" ale la

2 Cilado por Bozvrvrcasa en su obra Pfétil de droic civil, tomo ll, pig. 33.
nsnscno REAL Y DERECHO PERSONAL 207

cual unaJp‘§;§_.s_o;rLcz¢_l_la;r1;ar2{a\acraed0r<, pue£i_q_g_xigir_(le otra, _den.om-inada


_¢{¢j;'_u§lQr,»an.-hcflq_, ulna abstcncién 0 la cnirega de una cosa.
En cl caso de los derechos de crédito, la relacion entre el sujeto ac-
tivo y el pasivo es direota; pero la que existe entre el acreedor y el ob-
jeto cs mediata 0 indirecta. Expresaclo en otro giro: el acreedor no puede
obtener por si mismo, del objeto dc su derecho, las ventajas que éste
implica, sino que tiene que recurrir al deudor. $i he prestado cien
pesos a Pedro, tendré que dirigirme a él para obtener la devolucion de
lo prestado. En cambio, si soy duefio de una casa no he menester de nadie
para usarla o disponer dc ella.
Otra de las diferencias entre las dos clases de derechos consiste en
que los primeros valen erga omnes, es decir, frente a todo el mundo,
en tanto que los segundos son relativos.3 A la facultad juriclica del titular
de un derecho de crédito corresponds en todo caso una obligacion espe-
cial de uno 0 mas sujetos individualmente determinados. En cambio, la
{acultad juriclica que llamamos derecho real no es correlativa de obliga-
ciones especiales, sino que todas las personas, indistintarnente, deben
respetarla.
El enunciado de un derecho personal es mas complicado que el
cle un derecho real. “Enuncio claramente un derecho real diciendo:
soy propietario de tal cosa; tengo un derecho do usufructo 0 un derecho
de servidumbre sobre tal otra. Por el contrario, enuncio de manera in-
completa un derecho personal si afirmo: soy acreedor de tal cosa, dc tal
suma do dinero, por ejemplo. ¢'_Acreedor cle quién? Esto es lo esencial.
Mi crédito es excelente si el deuclor es de reconocida solvencia; carece
de valor si es insolvente. Es, pues, necesario, indicar la persona del su-
jeto pasivo, decir, verbigracia: tango un crédito de mil francos contra
Pablo.” 4
En lo que concierne al objeto también hay importantes diferencias
entre las dos categorias de derechos. El real recae sobre una cosa. El
de crédito puede tener como objeto la prestacién de una cosa, un hecho
positivo o una abstencion. Ademzis, el primero se refiere a una cosa
individualmente determinacla, mientras que el segundo puede recaer so-
bre un objeto determinado solo en género, no en especie (por ejemplo,
cuando una persona vende a otra cien kilogramos de café de tal o dual
clase).

114. "rzonin M01\'rs'm DE LA EQUIPARACl6N DEL DERECHO PERSONAL


AL nznrpno REAL (v. PoLAcc0).——En su libro La alazione in pagamento
3 Vcr seccion 110. , _ ' _ _ _ _
4 Cimdo por llownrcnsn, Prects de drotz cwel. ll, pug. 33.
208 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. DERECHEO

(1888), Vittorio Polacco sostiene que “en las obligaciones, rnés que una
voluntad vinculada a otra, existe un vinculo entre dos patrimonios con-
siderados como personalidades alostractas. Un determinado patrimonio es
el que debe cierta prestacion a otro determinado patrimcnio, y las perso-
nas, entre las que parece que nace el vinculo, no son mas que los orga-
nos, los representantes, por Io demés subrogables, de las respectivas perso
nalidades patrimoniales” (pag. 14-8, cita y traduccion de Alberto Vazquez
del Mercado en su obra Concesidn Minera 3/ Derechos Reales, Porriia
Hermanos y Cia. México, 194-6, pég. 23). De acuerdo con Vazquez del
Mercado, Eustache Pilon, en su estudio Erzsayo de una teoria general ale
la representacio'n en las obligaciones (1897) difundié en Francia la teo-
ria de Polacco, y diez afios mas larde fue acogida por Gaudemet en la
monografia titulada Estudio sobre la cesidn ale deudas a tilulo particular
(1898). Si Ia paternidad de aquella teoria se atribuye a Gaudemet —es-
cribe el mismo Vazquez del Mercado-— ello se debe a que el autor fran-
cés no cita al italiano. Gauclemet sostiene que e1 derecho personal no es
derecho sobre las personas 0 frente a ellas, sino facultad sobre los bienes.
En el caso del derecho real la facultad se ejerce exclusivamente sobre una
cosa determinada, mientras que el personal recae sobre una colectividad
de bienes. En forma parecida, Gazin afirma que “el derecho real es una
relacion entre una persona como sujeto activo y todas las demés como
sujetos pasivos. El derecho personal es, podria decirse, un derecho real
indeterminada en cuanto a1 objeto en que recae”. 5 Es cierto que el deu-
dor debe responder, con todos sus bienes, de los compromises que ha
contraido; pero la facultad otorgada al acreedor do exigir que, en caso de
incumplimiento, se haga efectivo su crédito en el patrimonio del obli-
gado, es distinta del derecho real. Por ello es que, para hacer elective la
garantia, tiene el derechohabiente que recurrir a los tribunales.“ Planici
hace en los siguientes términos la critica de las ideas de Gaudemet y de
Gazin: “Puedo concebir —escribe— el cambio de personas en una relacion
juridica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes
y el deudor es e1 patrimonio; para ello no hace falta dejar do ver en
la obligacion un vinculo juridico entre dos personas; basta con admitir
la sustitucion de un sujeto por on-o, y declarar, como Salpius, que la per-
sonalidad del deudor es indiferente, lo que hace de la deuda algo
impersonal”. “Por otra parte, ¢-como explicar con esta concepcion (ya
que Gazin rechaza la teoria de Aubry y Bau cle que un individuo que
carece de bienes solo posee, como escribe elegantemente Demogue, un
‘patrimonio potencial’, es decir, la capacidad o posibilidad de adquirir un
patrirnonio, corno explicar que una persona semejante, cuya bolsa esta
vacia, pueda obligarse, si la obligacién recae sobre los bienes?. . .” '
or-zaecno REAL Y DERECHO PERSONAL 209

115. TEORIA MONISTA on LA EQUIPARACION oat. neat-zcno REAL A UN


DERECHO PERSONAL CORRELATIVO DE UNA OBLIGACION UNIVERSAL NEGATI-
VA. TESIS on PLAN1oL.—Seg1in el jurista francés Marcel Planiol,E_odo de-
recho privado subjetivo es una facultad correlativa de obligaciones perso-
nales. Planiol niega enféticamente la posibilidad de que entre una persona
y una cosa haya relaciones de carécter juridico. Veamos en qué forma com-
bate la teoria de la Escuela de la Exégesis: “He aqui, mas o menos, la
definicion corriente clel derecho real: bay un derecho do esta clase cuando
una cosa se encucnlra someticla, complcta 0 parcialmcnte, al porlcr (la una
persona, en, virtud dc una rclacién inmerliata, oponiblc a todo cl mundo /
(Aubry et Rau, t. ll, 172). Esta definicion implica, como nota esencia] del
derecho real, la creacion do un vinculo entre un sujeto y una cosa. Con
esto quiere decirse que, en todo derecho real, no bay intermediario entre
el titular de la facultad y la cosa sobre la que el derecho recae. Si soy pro-
pietario cle una casa tengo el derecho de babilarla; para el ejercicio del
mismo puede hacerse abstraccion cle cualquiera otra persona diversa
del derechohabiente. Otra cosa seria si solo luese arrenclatario; no tcndria
entonces sobre el inmueble ningfin derecho que me perteneciese en lo per-
sonal; seria iinicamente acreedor cle su propietario, quien estaria obligado
a procurarme el goce de aquél. Si el duefio no se hubiese ligado contrac-
tualmente conmigo, no tendria yo sobre la casa derecho alguno. . .”

“Este analisis del derecho real explica bastante bien las apariencias;
nos da una idea del mismo que se adapta cle manera satisfactoria a las
necesidades de la priictica. Tiene un aspecto claro y simple, porque ofrece
en cierto modo una vision concreta de la propiedad y demés derechos rea-
les; nos muestra al propietario o al usufructuario en posesion do sus bie-
nes, respetado por todo el mundo en el goce de éstos, sin necesidad de
pedir nada a naclie. En el fondo, empero, la concepcion a que aludimos es
falsa. La relacion directa es un hecho, llamado posesion, y estriba en la
posibilidad de detentar la cosa y servirse de ella como duefio. Entre una
persona y una cosa no puede existir un vinculo juridico; semejante rela-
cion careceria de sentido. Por definicién, todo derecho es un vinculo entre
personas. E5 éste un axioma inquebrantablc, la verdad elemental en que
se funda toda la ciencia del derecho. En otros términos: el derecho real,
como todos los clemzis, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto

7 Citado por BONNECASE, Précis de':lr0it Civil. ll, peg. 41.


IN'I'llOl)UCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO

pasivo y un objcto. La rlefinicion clzisica comete el error do suprimir al


Sll]Cl0 pasivo y limltarse a los otros dos términos, al declarar que (-1 den-I.
cho real es solamente la relacion entre cl sujeto activo y cl objeto de su
derecho, la cosa poseitla. . .” 8

En la relacion _iuridica en que el derecho real se manifiesta hay,


como en todo virlculo dc esta clase, dos términos: cl titular y todas las
demas personas, a quienes la ley impone la obligacion dc abstencrse de
nialquicr acto que impida o estorbe al derecholiabiente el eiercicio de las
facultades do que dispone. El derecho real es correlativo cle una obliga-
cion negativa universal y, por esto, “el propietario difiere del ladron que,
tomo él, se halla asimismo en relacion directa oon la cosa”. Mientras
los obligados cumplen con su deber, la relacion juridica entre el titu-
lar y las demés personas pasa inadvertida; pero so hace visible en cl
momento en que alguno dc ellos molesta al derecbohabiente. Este puede,
en tal hipétesis, rechazar la intromisién 0 cl ataque, y la razén de que
esté facultado para hacerlo radica en la yexistencia del nexo obligatorio.

“Los derechos reales —-observa Planiol— no son las fmicas relacio-


nes obligatorias que comprendcn oomo sujetos pasivos a todos los hom-
bres, excepcion hecha del sujeto activo. Existen muchas obligaciones le-
gales establecidas de pleno derecho entre las personas, que se caracterizan
por ser universales en an aspecto pasivo, como los derechos reales. Para
mayor semejanza, dichas obligaciones legales tienen un objeto negative;
como el derecho real en su aspecto pasivo, imponen solo una abstencién.
Entre ellas se encuentran las obligaciones de respetar la vida, el honor y
la salud de terceros. Estas relaciones obligatorias tienen como acreedor
a un solo sujeto. La analogia es sorprendente. La vida y cl honor son
bienes garantizados de la misma manera que la propiedad dc las cosas,
por medio de una obligacion universal negative, establecida en nuestro
provecho. Son los derechos que Roguin, Boistel y muchos otros juriscon-
sultos llaman absolutos, para format una clase {mica que abarca a los
reales y se opone con tal nombre a los de crédito 0 personales, que no son
sino derechos relatives, oponibles solamente a uno o varios sujetos.” 9

Las ideas expuestas anteriormente pueden resumirse del siguiente


modo:

B Ciiado por BONNI-ICASFZ. Précis de Dmir Civil. pig. 43.


° Citado por Boxmzcnsn, Préci: dc Droi: Civil, II, pig. 41.

_ _ _i ___ _ _
onascuo REAL Y or-zmacno PERSONAL 211

a) El derecho dc crédito es una facultad correlativa do obligaciones


especiales. Existe frente a uno o varios sujetos individualmente determina-
dos. El real, en cambio, es correlativo do una obligacion universal de
respeto. Expresaclo con otras palahras: el personal es relativo; el real,
absolute.

b) La obligacion correspondiente al derecho real no implica una


restriccién de las {acnltacles naturales o legales do los obligados, ni
significa para ellos un sacrificio economico. El deber correspondienle
al personal, por el contrario, significa en todo caso una merma de las
facultades del deudor. Se traduce siempre en la prestacién do una cosa,
en un hecho positivo o en una abstencion que, a diferencia del simple
deber dc respeto, recorta en alguna forma los derechos del sujeto pasivo.
Tal obligacién, ademés de impedirle algo que en otro caso podria rea-
lizar, representa un valor negative en su patrimonio.

c) “El derecho real no puede exislir sino relativamente a una cosa


determinada; no serian oonoebibles la propiedad, el usufructo, ni los
demés derechos reales, sobre una cosa que no tuviera tal carécter. Por
lo contrario, la que fonna el objeto de la prestacién a que un cleudor esta
obligado, puede clesignarse seiialando solamente su cantidad y naturaleza,
por ejemplo: entrega de 1,000 kilos do carbon; se alirma entonces que so
halla determinada in genere y no in specie 0, como se dice en francés,
que su objeto es un género y no una cosa (corps certain). Esta diferencia
explicase faicilmente, porque el derecho real tiene siempre por objelo ga-
rantizar el hecho de la posesién, que es algo concrelo y no puede existir
sino sobre cosas determinadas.”

116. TESIS DE ORTOLAN.--— La cloctrina de Planiol es desenvolvi-


miento de la defendida mucho tiempo antes por Ortolan, en una obra ti-
lulada Ceneralizacién del Derecho Romano." El citado jurista resume
asi las diferencias entre las dos clases de facultades: “Todo derecho, en
dz-Iinitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la
facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna cosa: pues
lo fmioo que es posible exigir inmediatamenle de una persona es que
haga o se abstenga de hacer, es decir, una accion o una omisién. A esto
se reduce todo derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo dc hacer
o dc abstenerse, cs lo que se llama en el lenguaje juridico obligacién.
1° Owrounc, Generulizacién del Dcrecho Romano; llfld. Penn. Ann y Pénn RWA8,
Madrid, 1887, pig. 88.
212 INTRODUCCION AL ESTUDIO or-:1. nsnscno

Todo derecho, en. definitive y sin excepcién, si se quiere llegar al fondo


do las cosas, estnba en ohligaciones.”

“Estas son de dos especies: la una general, propia do todas las per-
sonas, conslste en la necesidad que todas tienen, sin distincion, (le dejar
hacer _al sujeto activo del derecho, de dejarle obtener el provecho y
la unlidad que su derecho le alrlbuye, y no oponer a ello ninglin obs-
laculo. Es una obhgacion general de abstenerse. Esta filtima existe en
l0d0 derecho, pues en todo derecho hay siempre, por una parte, cl sujeto
activo, a quien el derecho se atribuye; y, por otra, la masa de todos los
hombres, de todas las personas ohligadas a abstenerse, a dejar obrar a
aquel a quien pertenece el derecho, y a dejarle en libertad do obtener el
provecho y las ventajas que le corresponden.”

“Pero si esta obligacién general y colectiva existe en todo derecho,


hay casos en que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho
confiere al sujeto activo la facultad de sacar directamente dc una cosa
una utilidad, una ventaja mayor 0 menor, sin otra obligacién que la im-
puesta a todos de dejarle que haga, y la de que so abstengan de poner obs-
téculo y de turbar a los demés en su derecho.”

“Hay casos, por lo contrario, en que fuera de esta obligacion gene-


ral siempre existente, confiere el derecho al sujeto activo la iacultad de
obligar a una persona inclividualmente determinada a una accion, como
dar, suminislrar, hacer alguna cosa, o a una omisién, como permitir o
sufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso el sujeto pasivo del derecho
es, por decirlo asi, doble: por una parte, el conjunto de todas las perso-
nas ohligadas a no poner ningfin obstéculo al goce del derecho; por otra,
el sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer 0 no hacer alga-
na cosa.”

117. JUICIO cm'r1c0.——De las teorias expuestas creemos que solo es


vercladera la de Planiol. La concepcion del derecho real como vinculo
juridico entre una persona, sujeto_activo, y una cosa, objeto del derecho,
es enteramente falsa. Toda relacion juridica se resuelve en facultades y
deberes; por ende, una cosa no puede formar parte de aquélla. Derechos
y deberes los tienen solamente las personas. Estrictamente hablando, lo
que se llama objezo de una obligccién no as la cosa material que eventual-
mente debe ser suministrada por cl deudor (por ejemplo, lo cambiado

n
DERECHO REAL Y nnancuo PERSONAL 213

en el caso del contrato do permuta), sino la obligacién do entregar aqué.


Ila. De manera semejante, lo que los autores franceses denominan objeto
del derecho, no es la cosa dc que el titular puede disponer o disfrutar (de-
recho real): 0 la que esta facultado -para exigir de otra persona {del-e.
cho de credito); es la facultad misma, es decir, la posibilidad de hacer o
no hacer licitamente algo.

Las razones que Planiol hace valer contra la concepcién tradicional


de los derechos reales, son aplioables a Ia tesis de Gaudemet y Gazin. Es-
tos autores no solamente incurren en el error combatido por Planiol, sino
que lo duplican. El hecho de que el deudor responda con todos sus bienes
de las obligaciones que ha contraido, no significa que los derechos correla-
tivos sean derechos contra los bienes. La facultad del acreedor corresponde
a un deber del deudor. Y esta obligacién no debe ser confundida con las
garantias que la ley concede al acreedor, como tampoco debe confundirse
la facultad correlativa (derecho a la prestacién) con el derecho que el
acreedor puede ejercitar, en el supuesto de que el obligado no cumpla
(derecho de accion).

Relativamente a la tesis de Ortolan, queremos llamar la atencién del


lector sobre el hecho de que el citado jurista, en el filtimo de los pérrafos
transcritos, confuncle el derecho de erédito con el de libertad, al sostener
que en este caso “el sujeto pasivo del derecho es, por decirlo asi, doble:
por una parte, cl conjunto do personas obligaclas a no poner ningfin obs-
téculo al gocc del derecho; por la otra, cl sujeto individualmente pasivo,
obligado a hacer o a no hacer alguna cosa”. No es que el derecho de
crédito sea correlativo de dos obligaciones distintas, como dice Ortolan;
lo que ocurre es que en el personal se funda otro diverso, conocido con el
nombre de derecho de libertad. Hay, pues, dos relaciones juridicas dife-
rentes. La primera so (la entre el acreedor y cl o los deudores, y consiste
en la faoultad que aquél tiene de exigir de éstos un hecho, una abstencién
0 la entrega de una cosa; la segunda existe entre el mismo acreedor_.y
todas las demés personas, y estriba en el deber de respetar el ejercicio del
derecho de crédito.“ Las definiciones aceptadas por nosotros, son, pues,
las siguientes: '

11 Desenvolveremoa con toda amplimd estas ideas en el capimlo que sigue.

I
214 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mznncno

Derecho de crédito es la facultad que una persona, llamada acrecdor,


tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstencién 0 la
entrega de una cosp.
Derecho real es la facztltad ——-correlativa de un deber general tie res-
pet0——- que una persona tiene de obtener directamente de una cosa todas 0
parte de las ventajas que ésta es susceptible de prorlucir.
CAPITULO XVI

EL DERECHO DE LIBERTAD

SUMARIO

1l8.—PrincipaIes acepciones de la palabru liberlad. Il9.—Definici6n del derecho


de Iibertad. l20.—Acepciones posilivisla y no positivism del término liberlad
juridico.

118. PRINCIPALES ACEPCIONES or: LA PALABRA LlBERTAD.——-E5 poco


probable que en el léxico cientifico y iiloséfico, e incluso en el cotitliano,
haya muclias vooes Ian equivocas como la palabra libertad. Podriamos
compararla a esos illiles construiclos por el hombre para un fin especial,
que algunas veces son también empleados, con mayor o menor éxito,
en la consecucién de otros propésitos. Una plegadera, por ejemplo, puede
usarse como arma; un facislol, servir de caballete. De modo semejante,
vocablos que en un principio tuvieron una acepcién clararnente definida,
reciben, andando el tiempo, otras muy diversas, hasta que llcga un dia
en que no se sabe cual fue el sentido originario. Sucede con ellos —dice
Jellinek— lo que con algunas monedas muy antiguas: pasan por tanlas
manos que el cufio se borra, y a la postre es (lificil decir si estén fuera
de curso.
El concepto a que aludimos es tan flexible, tiene tantos matices, que
lla podido aplicarse no solo al individuo y su conducta, sino a los animales
y a las cosas; unas veces, en sentido fisico; otras, para expresar ideas mo-
rales 0 juridicas.
En las conversaciones diarias, por libertad se entiende Ia ausencia cle
trabas en relacion con los movimientos posibles do una persona, un ani-
mal 0 un objeto. Del reo encerrado en su celcla decimos que no es libre,
y en el mismo sentido declaramos que han quedado en libertad cl gas
que so desprende de una probeta, al producirse una reaccién quimica, 0
el péjaro que escapa de las rejas de su jaula.
La acepcién que acabamos de citar es puramente meczinica. Alude
a una simple posibilidad de movimiento, frente a la que no hay 0l1stzicu-
los capaces de clestruirla 0 limitarla. Por esta razén, al referirse el escri-
216 mraonuccrou AL ESTUDIO DEL oaancno

tor inglés Hobbes al concepto que analizatnos, dice que no podriamos con-
siderar privados de libertad al hombre imposibilitado para moverse (un
paralitico, verbigracia), 0 a la piedra tirada en medio del camino}
El término se emplea igualmente para indicar la carencia de ocu-
paciones o Ia extincion de una pena, como cuando hablamos do la vida
libre del vagabundo 0 clecimos que un semejante se ha liberado de un
gran dolor.
En el lenguaje corriente posee asimismo la palabra un significado
moral, y en tal sentido se aplica a las personas que observan una conducta
escandalosa 0 llevan una vida contraria a las exigencias del decoro. El
vocablo es entonces sinénimo de li-bertinaje o indecencia.
Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la
terminologia filoscifica y juridica. Conviene, desde luego, distinguir la li-
berlad como atributo do la voluntad del hombre, do la libertad como dere-
cho. Aquélla es generalmente concebida como poder, 0 facultad natural
de autodeterminacion. Podria definirse diciendo que es la aptitud do obrar
por si, 0 sea, sin obedecer a ninguna fuerza 0 motivo determinante. Es,
como cliria Kant, una causalidad cuyo primer momento es solo causa, no
efecto cle otra causa.
No podemos discutir aqui e1 dificil problema del libre albeoirio, ni
mencionar siquiera las multiples formas en que, a lravés de las épocas,
ha sido planteado y se ha pretendido resolverlo. Tan solo deseamos dis-
tinguir la libertacl del querer, como hecho, de la juridica, que es facul-
tad derivada de una norma. No se nos oculta que el término facultad es
ambiguo, y que generalmente se emplea para designar diversas aptitu-
des y predisposiciones naturales, que nada tienen que ver con el derecho
de libertad. Alabamos, verbigracia, las facultades extraorclinarias cle un
virtuoso del violin y, en sentido todavia mas amplio, solemos hablar do
las facultades del alma. En estos giros, el vocablo equivale a aptitud 0
atributo.
E3 libertad juridica no es poder, ni capacidad derivada de la natu-
raleza, sino derecho. Podriamos decir, con toda justicia, autnrizacién.
Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos
aeto_§_._Los alemanes expresan esta idea con el verbo diir/en, sin equiva-
lente en castellano.
Frecuentemente se afirma que, desde el punto de vista juridico, se
es libre cle hacer 0 no hacer aquello que no esta prohibido. Como lo
demostraremos mas adelante, la anterior afirmacién es incorrecta. Hay
nurnerosasi aociones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no per-

‘ Tnomns Hoanzs, Leviathan. Ever-yman's Library, London, 1937, pég. 110.


EL DERECHO on LIBERTAD 217

tenecen al sector de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la


ley, es decir, a los que representan el cumplirniento de un deber juridico.
En relacion oon ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una
conducta determinada no esta facultado (normativamente hablando) para
clejar do observarla, aun cuando, de hecho, falte a su deber. La violacién
do la norma es entonces una manifestacién del libre albedrio, mas no re-
presenta el ejercicio de la libertad juriclica.
En todos los tiempos, numerosos autores han pretendido oponer a
la juridica una supuesta libertatl natural, ajena. a tocla regnlacion, cu-
yos limites coincidirén con los cle la fuerza cle cada individuo. Usanclo
el término en la forma que acabamos de explicar, decia Spinoza que
en el estado do naturaleza el derecho de cada uno se extiende hasta don-
de llega su poder. Este concepto ha desempefiado importantisimo
papel en la historia do las doctrinas filosofico-juriclicas y, especialmente,
en la evoluoién do las teorias politicas. Frente a la libertacl juridica,
‘lOI'II13.|Il\'3‘l'l1€l'llB limitada, colécase la libertacl absoluta tle la naturaleza.
De esta suerte, aquélla_a_@1:c_§e;Qtno una deformacién de la libertad ver-
dadera; cl derecho resulta un grillete, y cl Estado un rnal. No es, pues,
extrafio que los defensores mas decididos de esa supuesta libertad absoluta
sean los anarquistas.
La nocion ha sido utilizada asirnismo por los partidarios de la cloc-
trina del contrato social. Esta tesis, so pretexto de explicar el origen de
la comunidad politica, pretends referir la validez del orden juridico a
la voluntad de los particulares, ya que ve en el derecho el fruto de un
contrato, celebrado por ellos en uso de su autonomia. De aqui que la doc-
trina contractualista y la teoria rlcl reconocimiento so hallen situatlas en el
mismo plano, y persigan una finalidad idéntica.

119. DEFINICION DEL mzrnzcno DE Ln3EnTAo.—A1 hacer el anélisis de


las relaciones entre deber juridico y derecho subjetivo pudimos percatar-
nos de que las facultades que no se fundan en un deber clel titular cons-
tituyen solo una especie dentro de un género, y que, al lado dc ellas,
existe la categoria de las de ejercicio obligatorio. Como el derecho sub-
jetivo es una facultad normativa do accion o de omisién, nada impide
aceptar que su ejercicio sea en ciertos casos potestativo, obligatorio en
otros. Tan licito es hacer lo que so debe, como ejecutar u omitir lo que,
estarulo permiticlo, no se encuentra juridicamente prescrito.
En cuanto derecho dependiente, el del obligaclo se basa siempre en
un deber. La relacion entre éste y el derecho de cumplirlo es de las
que los logicos llaman de fundamentacién. Tratase do una relacion uni-
lateral tie dependencia, en que el deber juridico es funclante del derecho
218 mrnovuccton AL osruoro DEL assoc:-10

al curnplimionto, y éste aparece lundado en aquél. El vinoulo es unilate-


ral, porque la oxistencia del derochoesta condicionada por la dol deber,
mas no a la invorsa.
La facultad do quo hablamos no roquioro una consagracion oxpresa,
pues cada voz quo la loy impone un deber a un sujeto, implicitarnonto lo
autoriza a hacer lo quo le manda. Poco importa que el logislador tenga
o no conciencia do tal hooho, pues la facultad on ouestion oxisto siempre,
como manifestacion ineludible del deber j uridico. La rogulacion imperative-
utributiva no puede prohibir y ordenar, a la vez, un mismo acto, do donde
so signo quo el deber por ella impuesto condiciona la oxistoncia dol do-
rocho al cumplimionto. La ejecuoion do lo juridicamento obligatorio no
puede ser ilioita o, lo quo es igual, siempre so pormito. A esto, y no a
otra cosa, so reduce ol aserto do quo todo el mundo tiene ol derecho do
cumplir sus propios doberes.
Docla-rar quo un acto esta permitido equivalo a sostener quo puede
ojocutarso on ejercicio do un derecho. La relacion entre ol deber fun-
danto y la facultad fundada no depende do la voluntad do los organos
logislativos, sino do conexionos esonciales do caraicter formal entre deber
y derecho. Sea cual fuero ol contenido do las normas quo intogran cada
sistema, los doberos establecidos por ellas son, on todo caso, por necesi-
dad légica esoncial, fundantos del derecho al cumplimiento. Asi es, y
no puede ser do otra suerto, porque la conoxién entre ol deber fundante
y el derecho do cumplirlo tieno oaracter aprioristico. El logislador no
podria destruir tal eonoxion, aunque quisiera, como no puede impedir quo
los angulos do un triangulo sumen 180 grados, o quo la distancia minima
entre dos puntos soa la linea roota. 0
Es necesario distinguir, con todo cuidado, las relaciones juridicas on
quo aparocen insertos ol deber fundante y el derecho do cumplirlo. A la
primera puede llamarsele relacién juridico fundante; a la segunda, rela-
cién juridica fundada.
Sujoto activo do aquélla es la persona a quien so permito exigir del
obligado el cumplimionto do su deber; sujeto pasivo, ol mismo obligado.
La fundada tieno on cambio, como sujeto activo, a esto tiltirno, on su
caractor do titular del derecho a la obsorvancia do su propia obligacién, y
como sujotos pasivos a las domas personas, a quienes so impone ol deber
do respetar el ejercicio do tal derecho.
Miontras ol debor corrolativo del derecho dol obligado es, on todo
caso, una obligacion universal do respeto, ol fundanto corresponde a uno
0 varios sujotos (nunca a todos) y puede tenor contenido positivo o no-
gativo.
En la relacion fundanto ol obligado desompoiia ol papel do sujeto
* m

sr. nnascno on unsrrmn 219

pasivo; on la iundada es sujeto activo. El titular dol derecho corros-


pondiente al deber iundante (sujeto activo do la relacion on que tal
rlober so halla inserto) os on la fundada uno do los sujetos pasivos,
lo cual significa quo debe respotar ol cumplimiento do la obligacion
fundante.
Si on vez do proguntarnos por las distintas espocios do derechos sub-
jetivos, volveinos al plano do los actos juridicamente regulados, doscubri-
rernos que necosariamente pertenecen a una de estas tres categories: orde-
nados, prohibidos, potestativos. Y esta clasiiicacion sirve do base a la de-
finicion tradicional do la libertad como derecho.
En sentido negativo_,_li_bertad juridico eilgqculmd do hacer 0 do omi-
tir tiqttellos actos que no esttin ordenadositt pr0hib fa§:
ose dereclF?e rafters‘ sieniproifla ejecuciotfojlfirciniision do los actos
potostativos.
El sector de lo juridicamento potestativo comprende todas las formas
do conducta que el derecho no prohibo ni ordena. La posibilidad do
definir, por exclusion, el ombito do la actividad juridicamonto libre,
ha hecho creer a varios autores que ese zimbito debe ser considerado
como un espacio juridicamente vacio. La relacion entre ol orden juri-
dico y todas esas for-mas do comportamiento quo el derecho no prohibe
ni manda es, do acuerdo oon una expresion acufiada por Kelsen, pura-
mente negation. Erronoamente so piensa que -los actos do esta clase
no ostén juridicamente regu1ados.. Tales actos quedarian, do acuerdo con
la misma doctrina, fuora del derecho, normativamente desligados do éste,
en una zona adiéfora o neutra, desprovista do significacion juridica. Quie-
nes do tal opinion participan olvidan dos cosas: 1° Que el sector‘ do lo
potestativo no estai exclusivamente integrado por esas iormas do con-
ducta quo no son objoto do una regulacion expresa; 2° Que-"la circuns-
tancia do que una conducta no sea materia do regulacion, no la priva do
su carécter potestativo (en el supuesto, claro esto, do que no so encuentre
ordenada ni prolzibidal.
En relacion con el primer punto, rocordomos que las normas del
derecho pueden conceder expresamento la facultad do realizar u omi-
tir determinados actos, como ocurre, verbigracia, on ol caso dol articu-
lo 11 do la Constitucion Politics do los Estados Unidos Mexicanos, so-
gtin el cual “todo hombre tieno derecho para entrar on la Ropfiblica,
salir do ella, viajar por su territorio y mudar su residencia, sin nece-
sidad do carta do scguridad, pasaporto, salvoconducto u otros requisites
sernejantes. . .”
En cuanto al segundo punto, conviene no olvidar que aun cuando
ninguna norma coniiora a nn acto do osa especie carzicter potostativo,
220 mrnonuccron AL ssruoro mar. nnnscno

el acto tieno tal carocter, porque ol orden juridico concede on forma


presunta la facultad do hacer u omitir lo quo sus normas no ordonan
ni vodan. La pruoba esto on la prohibicion do quo ose sector do acti-
vidad libro sea atacado. La imposicion dol deber do respotar la zona
do actividad potostativa implica el técito otorgamionto dol derecho do eje-
cutar u omitir los actos comprendidos dentro do ose timbito. Si tal derecho
no oxistieso, ninguna necesidad habria do prohibir las interforoncias. La
norma que impone un deber juridico a uno 0 mos sujetos, corrolativamento
concede a otro u otros un derecho subjetivo. Si so limitaso a imponer obli-
gacionos, sin concedor las corrospondientes lacultados, no seria en realidad
un precepto do derecho.
Kolsen sostieno quo la posibilidad do ejecutar u omitir los actos
que no ostén ordonados ni prohibidos es un simple “reflojo” del dobor
impuesto a todo ol mundo do no impedir que so ejecuton (si el sujeto
quiere ejocutarlos), y no exigir que so ojecuton (si no quiere ojecutarlos).
Do acuerdo con la tesis del jofo do la Escuela Vionosa no tongo ol dere-
cho do dar 0 no dar un pasoo, porque el hacer 0 no hacer tal cosa solo
implica ol disfruto do una situacion creada por el cumplimiento do un
deber juridico impuesto a todos los demos. g,Poro como —do no exis-
tir tal dorocho— podria justiiicarso la imposicion dol deber do res-
peto? ,1 Si no estoy facultado para hacer lo quo todos los demos tienen
el deber do no impedir, por qué so obliga a éstos a no ostorbar lo que
no tengo el derecho do hacer? So ha sostenido 2 quo lo finico a quo
tonemos derecho, on relacion con los actos cuya ojocucion u omision
no so nos ordena ni prohibe. es a exigir que los demos no interfieran
on nuestra conducta, si no bay una norma quo oxprosamente autorico
la interferencia. Segon esto, tonomos el derecho do oxigir que no so
nos impida pasear por un parquo, pero no estamos facultados Para dar
el pasoo, pose a la circunstancia do quo todos los demos ostén obli-
gados a no estorbar esa manifostacion do nuestra actividad libro. Pero
si no tongo cl derecho do pasoar por el parque, gcomo es quo so me
otorga la facultad do ropudiar cualquier impodimcnto? Diceso quo puo-
do juridicamonto exigir quo no so mo impida pasoar porque todos los
demos ostén obligados a no ostorbar quo lo haga. De acuerdo oon esta
opinion, el derecho corrolativo del deber quo los otros tienen do no
impedirmo que pasoe, no es el do pasear, sino ol do oxigir que ello
no so me impida. Esto oquivalo a declarar que tengo el derecho do exigir
que otros so abstcngan ale impedirme que haga lo que no tengo el dere-

= RAFAEL ROJINA Vtnuzcns, Teorlo Juridica _de la Conducto, E_dicionos Botas, México,
1947, ptigs. 65 y siguiontes, en donde oi autor discute nuestra teoria sobre el derecho do
libenad.
in

EL nnascno ma usnnmn 221

cho do hacer. A tan extrafia conclusion solo puede llegarse cuando se


olvida que la facultad correlativa de la obligacién universal es un de-
recho absoluto, y que éste puede ser ejercitado sin necesidad de exigir
nada a los sujetos pasivos. Cuando alguno do los obligados falta al cum-
plimiento de su ohligacién, el titular dc la facultad correlativa puede
exigir la remocion del impedimento. La exigibiliclad del deber de res-
peto depende de la comisién del acto violatorio; pero el citado deber
existe desde un principio y, en este sentido, el derecho correlative apa-
rece como facultas exigendi. Si, como ensefia Del Vecchi0,3 el destina-
tario final de la norma juridica no es el obligado, sino el pretensor,
resulta casi inexplicable que la posibilidad normativa de ejecutar u omitir
un acto no ordenado ni prohibiclo se relegue a un espacio jiiridicamente
vacio, 0 sea vista como simple “reflejo” de un deber universal, al que no
corresponderia ningim derecho.
La clasificacién tripartita de las formas de conducta juridicamen-
te reguladas (obligatorias, prohibidas, potestativas), que sirve de base
a la definicién tradicional del derecho de liherlad, demuestra que el
sector de la actividad libre no so confunde con el do lo permitido, ya
que, desde el punto de vista juridico, no solo se autoriza la ejecucién
0 la omisién de los actos potestativos, sino la ejecucién de los ordena-
rlos y la omision do los prohibidos. Lo permitido coincide, pues, con
lo licito, y lo prohibido con lo ilicito. Pero como la actividad licita re-
basa el émbito de lo juridicamente libre, esa actividad puede ser obli-
gatoria 0 pozestativa. La conducta licita es obligatoria cuando se per-
mite su ejecucion y se prohibe su omisién; potestativa, cuando no solo
se autoriza su ejecucion, sino también su omisién. Pagar un impuesto,
por ejemplo, es licito y, a Ia vez, obligatorio, en cuanto se prohibe no pa-
garlo. En cambio, el acto de beber un vaso dc agua es licito, mas no obli-
gatorio, porque su omision estai permitida.
Resumiendo, podemos decir que es licita:
a) la ejecucién do los actos ordenados;
b) la omisién de los prohibidos;
c ) la ejecucién y la omision de los que no estén ordenados ni pro-
hibidos.
Es ilicita:
a) la omisién de los actos ordenados;
b) la ejecucion de los prohibidos.

" Du. VECCHIO, Filosofia del Derecho, trad. R1-:cAsr';ns SIC!-IE5, I, pigs. 112 y siguientes.
222 INTRODUCCION AL 1.-:s'run1o 01:1. mzmzcno

_ En su libro lfautoritiz della cosa giudicata e i suoi limiti soggctivi,


afirma Hugo Rocco que la libertad juridica solo puede definirse negativa-
mentef‘ Esta aseveracién es incorrecta. El derecho do libertad puede y
debe ser definido en forma positivai, pues de lo contrario se indioan sus
limites, mas no su esencia.
-AD Libertad juridico, en sentido positivo, es la faculta e rsona
tzelyula optar entre elglfgrcicjo 3/Mel nokejgigigio ale sus derecho; _s_ubje_l_j1;@5,
cuando el conjenidqirflos mismos fio'se 7aggta_egJa_p0r§,1ll1Llidad nor;n_qt_iz1a
“do cumplir an debe; p;QpiQ,_ l '
Dela definicion anterior se infiere que el de libertad no es derecho
autonomo, sino dependiente 0 fundado. Mas que una especie al lado de
otras, dentro de la clasificacion general de los subjetivos, es una forma
categorial de manifestacion de todos los que no se fundan en un deber
juridico.
El ncxo entre tal derecho y las facultades que lo sustentan puede
expresarse diciendo que estas iiltimas son dc primer grado, en tanto
que aquél es ale segundo. La libertad, en sentido juridico, es una fa-
cultas optandi, ya que consiste en el derecho concediclo al titular de
la facultad independiente, de optar entre el ejercicio y el no ejercicio
de ésta.
Como so ejercita optando, el dc libertad puede manifestarse tanto
en el ejercicio como en el no ejercicio del derecho en que descansa. En
el primer caso, el deber correlative consiste en no impedir al titular el
ejercicio do la facultad fundante; en el segundo, en no exigirle que
la ejercite, si no quiere ejercitarla. La opcion, en cuanto tal, es un
fenémeno interno; pero puede manifestarse‘exteriormente, ya a través
del ejercicio, ya a través del no ejercicio del otro derecho. De aqui
que se obligue a todo el mundo a respetar las (los formas do exteriori-
zacion del mismo fenémeno. Cuando la lilJerta_d juridica se manifiesta
en el ejercicio do la facultad fundante, aparece ante nosotros como
facultas agendi; cuando se manifiesta en el no ejercicio, como facultas
omittendi. Decir que el titular dc la facultad fundada tiene el derecho
de optar entre el ejercicio o no ejercicio de la fundante, equivale a
sostener que puede licitamente hacer u omitir lo que constituye el objoto
del derecho de primer grado. Esto no significa que, en vez cle uno,
haya tres derechos dc libertad (facultas optandi, facultas agendi, facul-
tas omittendi), porque la facultas Optaruii (en que la libertad juridica
realmente consiste), solo puede manifestarse a través do una accion o

'1 Pzig. 346 (en nota).

ai A _._
1:1. nsnscno 01-: LIBERTAD 223

una omision. Dicho de otro modo: la faeultad _de optar entre liacer y
_n9_hacer alg_g_nee\§ariamente implioaqla Iicitud de la accion y la omi-
sion. Pues tanto la facultad dc hacer lo que se tiene el derecho de omitir,
como la de omitir lo que se tiene el derecho de hacer, presuponen la facul-
tas opmndi, que en ellas se reileja o traduce.
La relacion en que el derecho de libertad se halla inserto es una
relacion fundada. Fundante de ella es la que existe entre el titular
del derecho de primer grado y el sujeto pasible de la obligacién co-
rrelativa.
El do libertad puede fundarse en un derecho absoluto o en un de-
recho relativo, pero siempre conserva su carécter absoluto. Pongamos
un par de ejemplos: el propietario de un edificio no solo tiene el de-
recho de venderlo, sino el dc optar entre hacer y no hacer tal cosa.
El comprador de un reloj tiene el derecho de exigir que éste se le
entregue y, ademzis, el de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de
la facultad fundante. En el primer caso, el derecho independiente es
absoluto; en el segundo, relativo. La facultad fundada es absoluta en
ambos.
Cuando, a consecuencia de la realizaoion de un solo supuesto ju-
ridico, una persona adquiere varios derechos independientes, todos ellos
son funclantes do otros tantos de segundo grado. Por ejemplo: el hecho
juridico que condiciona la adquisicion del derecho de nropicdad, hace
nacer, en favor del propietario, diversas facultades normativas; pero el
legislador, baséndose en la teoria de la “funcion social”, puede, si lo
desea, limitar la libertad juridica del cluefio, para lo cual le basta
suprimir algunas de esas facultades o hacer obligatorio el ejerci-
cio do otras. Cuando tal cosa sucede, el propietario solo es juriclicamen-
to libre en relacion con el ejercicio 0 no ejercicio de las que no se agotan
en la posibilidad normativa de cumplir su propio deber. La ley puede
lransformar un derecho de ejercicio libre en derecho de ejercicio obli-
gatorio, mas no impedir que los de primer grade sean fundantes de la
facultas optandi.
La violacién del deber de respeto, correlativo de tal iacultad, puede
asumir dos {ormas distintas. Si la libertad juridica se manifiesta como
ejercicio del derecho de primer grado (esto es, como facultas agendi)
cl correspondienle deber consiste en no impedir el ejercicio de la fabultad
fundante; si se manifiesta en el no ejercicio (esto es, como facultas omit-
tcndi) el deber correlativo consiste en no vxigir el ejercicio del derecho
independiente.
224 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

120. ACEPCIONES POSITIVISTA Y N0 POSITIVISTA DEL TERMINO LIBER-


TAD JURIDICA.-——Nuestra definicién del derecho do libortad no prejuzga
sobre la vioja antitesis entre positivismo juridico y teoria do los dos orde-
nos. Lo mismo tiene validez en el arnbito de una concepcion positivista, quo
dentro del marco do la doctrina del derecho natural. Ello no es extraiio,
tratandoso, como so trata, do un concepto puramente formal, basado on
el examon do las conexiones esenciales entre deber juridico y derecho
subjetivo.
Quien sea partidario del monismo juridico positivista, esto es, quien
sostenga quo no hay mas derecho que el positivo y vigento, tendra que
admitir que todas las facultades concedidas por éste son fundantes do
un derecho de libortad, si no so agotan on la posibilidad normativa
do acatar los propios doberes.|La esfora de la libertad juridica do cada
sujeto encuéntrase limitada, do acuerdo con la tesis positivista, por los
derechos subjetivos indopendientes que a este sujeto confiere ol ordena-
miento en vigo1;jExpresado oon otras palabrasztgl émbito do la libortad
juridica do cada persona corresponden tantas facultates optandi cuantos
sean los derechos do primer grado entre cuyo ejercicio o no ejercicio pue-
da optar, do acuerdo siempre eon el ordenamiento do que so trateijllllo
equivale a sostener quo este ordenamiento es o1 quo lo otorga tales acul-
tades, determinando asi el sector do su actividad libre.
El monismo positivista implica la conviccion do que la libortad, on
sentido juridico, no es un derecho innato do la persona, ni puede con-
siderarso como un haz do facultades inmodificables, sino que consti-
tuye la rosultante do los derechos independientes que la ley confiere
a cada sujeto. Se trata, de acuerdo con la misma concepcion, do una
magnitud variable, que el legislador y, en general, los organos croado-
res do derecho pueden modificar y rostringir, si al haoerlo so ajustan
a ciertas condiciones de forma. Incluso en aquellos casos on que Ia
Constitucién otorga a ciertas libertados el caracter do derechos subje-
tivos publicos, y los protege do manera especial, modiante una ley do
garantias, osos derechos pueden ser limitados o suprimidos, si la limi-
tacion o supresion so consuman a través do una reforma a la ley su-
proma. La (mica diferoncia entre tales facultados y las demas do pri-
mer grado do que cada individuo dispono, consiste on que para alte-
rarlas o suprimirlas es indispensable seguir un procedimiento mas com-
plicado y dificil que el que debe adoptarse cuando simplemente so
trata de introducir cambios en la logislacién ordinaria. Pero como el
derecho do libertad existe on funcion do las facultades independientes
on que doscansa, nuestra teoria rosulta igualmonte verdadora dentro do la
orbita do las concepcionos no positivistas.

mi
er. nmacr-1o no LIBERTAD 225

Quien diga que al lado 0 por oncima del orden juridico on vigor,
hay otro natural quo vale en si y por si, con ontera independencia do
las prescripcionos logales, podré afirmar, al propio tiempo, que cada
sujeto es juridieamente libre para ojercitar o abslenerse do ejercilflr 10$
derechos independiontes que el segundo do tales érdones le conoede. El
sector do la libertad juridica do cada persona so hace asi depender do nor-
mas ultrapositivas, y no do las quo tienen su fuento on la voluntad soborana
dol Estado.
La aceptacién do tal dualismo lleva en linea recta a la do posiblos
conflictos entre las exigoncias del derecho natural y los preceptos del
positivo. Si afirmo que hay faeultados innatas que el legislador debe reco-
nocor y sancionar, y declaro que on ellas so funda mi esfera juridica do
libortad, cada voz que esas {acultades sean atacadas por los preceptos vi-
gontes, tendré que negar la validez do éstos, y ol conflicto resultara inevita-
ble, porquo, desde ol punto do vista del poder pfiblico, solo son juridicas
las normas creadas o roconocidas por él.
lncidiendo on la postura positivista, cabria decir que nada importan
las opiniones do los parliculares acerca del derecho natural, ya quo, para
los organos del Estado, no hay mas normas que las sancionadas por
estos mismos organos. Al modo como ol teorico del derecho natural niega
validoz a las proscripciones positivas que restringon o suprimen los dero-
chos quo juzga inalionables, ol legislador ropudia en absoluto cualquiora
pretonsion no fundada on el ordenamiento vigento. Y ol sogundo tiene on
todo caso la ventaja do quo sus normas pueden ser coactivamento im-
puostas.
La conquista do ciertos derechos fundamentales y, en general, ol
ensanchamiento do la esfera do la libertad juridica, solo pueden lograr-
so, desde ol punto do vista do la teoria do los dos ordenes, si esos derechos
son reconocidos por cl positivo, lo quo nocesariamento implica, do no exis-
tir tal reconocimiento, la necesidad do reformar, do modo pacifico 0
por la via rovolucionaria, las prescripciones on vigor. Las luchas, mucbas
do ellas sangrientas, quo a lo largo do la historia so han librado en nom-
bre do los idoalos libortarios, son el roflejo do una discropancia entre la
concepcion filosofica do nuostros derechos y prerrogativas y las normas do
cada ordenamiento concreto.
El ambito do las facultados que estas normas conceden a las personas,
jamés coincide, do manera cabal, con ol do los derechos que, desde ol
punto do vista ostimativo, debieran reconocérselo. Valiéndonos do una
imagon podriamos hablar do dos circulos excéntricos, do diforentes di-
mensiones, cuya zona do coincidoncia croco 0 docroco on el curso del tiem-
po. El ideal do los partidarios dol derecho natural seria la coincidencia
226 INTRODUCCION AL esrumo om. mam-zcao

total do los dos circulos, esto es, la oliminacién do su excentricidad y


sus diforoncias do tamafio. Los dofensoros do la actilud positivista nio-
gan tal dualismo, y no roconocon mas derechos subjotivos que los que
la ley, la jurisprudencia o la costumbre estatalmento admitida consagran.
Cada voz quo los hombres 0 los puoblos obtienon el reconocimionto
do un nuevo derecho, concomitantomonto aumonta su libortad; cada vez
que sus facultados logalos son restringidas, su libertad disminuyo. Ha-
blando on lenguajo matemaitico podriamos declarar que esta ultima es,
cn todo caso, una funci6n5 do los derechos subjotivos indepondiontes.
Si el numoro do éstos varia, ol zimbito do la libortad necosariamcnto
so modiiica. Y es que ser libro (en sentido juridico), no es otra cosa quo
tenor derechos no fundados on nuostros propios doboros.

5 "La palalrrn funcicin cquivalo, pues, a variable depondionto do otra variable. Tamliiyén
so uaa In pulabra [uncirin para designer _ln ley dc corrospondenrin." "Sc dice quo la va-
rialrle u cs funeion do las \-arialvlcs imlopcndirntes x. 3-, :.._ 1. o quo depende do 1'-slas,
cuando a cada gmpo dc valores nnméricos do x. y, .._t, correspondcn uno 0 vnrios valores
do u." J. REY Pasron, Curso dc Czilculo Infiniu-.<5ma!. Segundo edicién. Buonos Aires,
1929. pzig. 7. Cimdo por J. M. on Sr.MI'm':N Y Gunnm. en su obra El sentido funoimml del
Jgreeho do propicdnd. “Rovista do Derccho Privado", Madrid, 1933, pig. 157.

I
CAPITULO xvn
EL DERECHO DE ACCION
SUMA RIO

l2].—El regimen do la autodofensa.‘.\122.—Ln Inncion jurisdiccional. 123.—Prin-


cipales teorias acerca del derecho dc aceién. 124.—Teoria do Nicolés Co-
viello. l25.—Tosis do Hans Kolson. 126.-—Teoria do la autonomin del derecho
do accion. 127.—Lu accion como derecho ahstraclo. l2B.—Teoria dol derecho
concrelo a tutola juridico. l29.—-Teoria do In accién como derecho potmmtivo.
l30.—La relacion juridico proceso].

121. EL REGKMEN or: LA AUTODEFENSA.-—En las organizaciones socia-


los do épocas primitivas la roaccion contra el entuerto es asunto puramen-
te privado. Corresponde al particular, do§:pdgr sy_d_orocl1o,
repolor los ataquos di_1'igidos_co|_1tra ésto,1_ _conseJg§r__p_or toda suerfo
do_modi0f, eE_:Yr1do__l:aiviol,ao_i:¢11;_so_l1a, ,c_or_1su_r_n,ado ol restablooimionto
___..,.* .o__ _ do
_

‘Tats cosas a__;-,2 §§ado_anto_rior. Trzitaso do la etapa conocida con‘ el


“fiom5ro' do régimen do autodefensa. El poder publico no interviene on
esta época on la tutela y rostablocimionto dol derecho. El sujeto que
so oonsidera amenazado u ofondido suele reaccionar violontamonto, a
fin do dosviar la amonaza o vengar la ofonsa recibida. La {uerza es ol
rinico medio do quo cada uno dispono para la salvaguardia do sus inte-
resos. Ademés, la dotorminacion dol carécter juridico o antijuridico do
cualquier proceder, queda por comploto al arhitrio do los particulares.
El prosunto agraviado conviértese do esto modo on juez y parte. Y la
solucion do los conflictos so reduce a una cuestion do fuerza. .. Tal
estado do cosas no podia subsistir. “En voz do que la fuorza fisica os-
tuviose al servicio dol derecho, este ultimo so encontraba a merced do
aquélla.” 1 Por esta razon, ol podor'pt'1blico principio a intorvonir on las
contiondas, a fin do limitar la vonganza privada y buscar soluciones ob-
jetivas. “Introdujo primoramente algunas rostricciones al desagravio in-
dividual, aparociendo entonces el zalién como forma moderada do la
vonganza. Procuro dospués dosompofiar ol papel do rirbitro 0 conciliador,

1 Aunzaro Dos R:-:15, Processo Ordinério e Sumério, t. I, 2° ed., Coimbra, 1928, ping. 95.
228 mrsonuccron AL ssrumo oer. mzzuzcrro

para substituir la lucha individual por una composicién amigable. Y, por


ultimo, fue roservando paulatinamonte para si la solucion dirocta del con-
flicto.” 2
De esto modo so llogo al principio sogun ol cual la dofensa privada
es solo caso do excopci6n,3en tanto quo la. rogla esta constituida por Ia
solucion oficial do los litigios, a través do la funcion jurisdiccional.

122. LA FUNCION JURlsDIcc10NAL.—Cuando la solucion do las con-


troversias y, on general, la tutola dol derecho, queda oncomondada al
poder publico, aparece la funcién jurisdiccional. Hosulta do la substitu-
-:--—.J
fl@d do los particulareslzor la dol Estado, on la aplipa-a
cién del derecho objetivo a casos concrotos.‘ En voz do quo cada pro-
‘sunto titular fdofifacdltades jufidicas deeida acerca do la oxistoncia do
las mismas y protonda hacerlas valor por medio do la fuerza, ol Estado
so substiluyo a él y, en ejercicio do su soberania, aplica ol derecho al
caso inciorto o controvortido.@l protonsor no puede ya, do acuerdo con
esto orden do ideas, hacorse justicia por propia mano, sino quo tieno
que ocurrir a los organos jurisdiccionales, a fin do quo dotorminon
si las facultados quo el roclamante so atribuyo oxiston realmento y, on
caso necesario, ordenen su satisfaccién, incluso por medios coactivo_§_,1
La tarea do los juocos debe definirse, segfm Dos Rois, como “adap-
tacion do una rogla general do derecho a un caso singular, adaptacion
que obliga a los partieularos y puede hacorse ofoctiva por modio do la
coacci6n”.5
La actividad do quo habla el procosalista portugués no es sino apli-
cacién del derecho objetivo a casos ospocialos. Consiste on exa-
minar si una determinada situacion, sometida al conocimiento dol
tribunal, puede o no ser considerada como realizadora dol supuesto ju-
ridico do una norma. En caso afirmativo, la disposicion que ésta formu-
la vale para el caso, lo cual significa que las consocuencias juridicas
ostablecidas por el precepto deben onlazarso a las personas quo el mismo
indiquo. La dofinicion do Dos Rois puede acoptarso, pero con un pe-
quefio cambio. El eitado autor habla do adaptacion do reglas gonerales
a casos particulares; pero esto concepto os domasiado estrecho, pues los

2 Dos R218, Processo Ordinério e Sm-mi:-io, I, pég. 96.


5 Aludimos a la legitima defense. El articulo 15 del Cédigo Penal ostuhleee, on su
fraccion III, quo son eircunstancias excluyontes do responsabilidad penal: ". . . Obrar ol acusado
on defense do su persona, do su honor 0 do sus bienes, o do la persona, honor 0 biones do otro,
repeliendo una agrosién actual, violenta, sin derecho y do lrcual resulte un peligfg imnj-
nonto...”
4 H. Rocco, L’au10n'ui dolla cosa giudicata, pég. 222.
° Dos Rois, Processo Ordinénb e Sumério, pig. 106.
EL nnancuo on ACCION 229

jueces no s61o aplican normas generales 0 abstractas, sino individua-


lizadas.6 Dc acuerdo con lo anterior, la funcién jurisdiccional pne-
de definirse como aplicacién de normas juridicas a casos concretos,
aplicacién que obliga a los particfilares y puede hacerse efectiva aun con-
ira su voluntad.
La diferencia entre las funciones jurisdiccional y administrativa con-
siste en que, al realizar la primera, procede el Estado por cuenta ajena,
en tanto que, al ejercitar la segunda, lo hace por cuenta propia. La acti-
vidad aclministrativa tiene como fin la satisfaccién clirecta dc los intereses
pfiblicos garantizados por el derecho objetivo, mientras que la de los
érganos jurisdiccionales tiende a suprimir los obstéculos que se oponen
al cumplimiento de las normas juridicas, y garantiza en forma indirecta
los inlereses privados.’
Como esta funcién se orienta hacia la proteccién de derechos sub-
jptivos dc los particnlares, se ha sentado el principio cle que el aparato
jurisdiccional sélo puede moverse a instancia de las partes. El desempefio
dc la funcién de juzgar es para los érganos correspondientes un deber
juridico; pero este- deber, como todos los que el derecho obietivo esta-
blece, es correlative dc una facultad concedida por el mismo derecho a
los particulares y, en ocasiones, a otros érganos del Estado, como ocurre
en el caso dc la accién penal, traléndose de delitos que se persiguen dc
oficio. Para que la obligacién de juzgar se actualice, es indispensable, de
acuerdo con los principios cle la técnica procesal moclerna, que se de-
mande la observancia de aquélla, por eiercicio del correspondiente dere-
cho, al que se cla, en la terminologia iuridica, el nombre de accién. Define-
se ésta como la facultad ale pedifu. Ins érganos jurisdiccionales la aplica-
cidn dc las normas juridicas a casas conrrrefos, ya sea con el proprisim de
esclarccflr una sizuacirin juridica dudosrz, ya con Pl rle declarar Ia existen-
cia cle una obligacién y, en caso necesario. hacerla efectiva. Antes de ex-
plicar la definicién que antecede, queremos referirnos a las prinrzinales
teorias elaboradas en torno al citado concepto, ya que, dc este morln. re-
uniremos los elementos necesarios para precisar, con la claridad debida,
la nocién a cuyo estudio esté consagrado este capitulo.

123. PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO DE ACCION.——El pun-


to central clel debate, en lo que concierne a la esencia del derecho dc ac-
cién, consiste en determinar si éste es independiente del substancial (de-

° Ver sencién 42.


" Huco Rocco, Dew-echo Pmcesal Civil, ping. 44 de la tracluccién espaiiola de Fsupz
nn I. Tam.
230 INTRODUCCION AL ESTUDIO ner. nznrzcuo

recho a la prestacién) 0, por el contrario, se trata de un mismo derecho,


considerado desde dos angulos v‘isuales distintos.
Lligs dos concepciones tradicionales dc la accién son conociclas con
los nombres de teoria de la accién-derecho y de la accion mea!;'_o_.? De
acuerdo con la primera, que tiene su anteccdente en las ideas de los
jurisconsultos romanos, la accion es el derecho material en movimien-
to, es decir‘, en cuanto exigencia que se hace valer ante los tribunales, a
fin de conseguir el cumplimiento de la obligacién correlativa.
E] concepto anterior, contenido en las Institutas, fue cluramente cri-
ticado por los mismos comentaristas del derecho romano, quienes sos-
tuvieron la tesis de que la accion es, en realidad, un medio destinado
a obtener, a través de un procedimiento judicial, el reconocimienlo y
salisfaccién dc las facultades legales que nos pertenecen. Esta idea fue
precisada con gran elegancia por el Vizconde de Seabra, quien dio a las
acciones e1 nombre de derechos sancionarlores, para distinguirlas de las
facultades a cuya proteccién estén destinadas, 0 derechos generadores.9
El proble/ma esencial tfue planteado por vez primera en Alemania,
cuando los procesalistas cle ese pais se preguntaron si el derecho de
accion depende del substancial o es, por el contrario, facultad do-
tada de vida propia. Nacio asi la doctrina de la autonomia de la accion,
que puede ser vista como el {ruto mas valioso de las discusiones soste-
nidas en los illlimos liempos acerca del concepto a que hemos venido
refiriéndonos.

124. Qaonm ma NICOLAS covnzLLo.—La tesis de la autonomia de la


accion no es unénimemente aoeptada por los juristas conlemporéneos.
Uno de sus principales adversarios es el civilista italiano Nicolas Coviel-
Io. A conlinuacién haremos un resumen de las ideas que expone en su
Doctrina General del Derecho Civil.
[La accion puede definir-se, seguin Coviello, como “facultad de
invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derechillfiro
es necesario distinguir la accion como poterufial‘idad y como actua_c16_:aJEn
su primer aspecto conf1'1ndese_ con elv derecho subj_e_ti_yo y gagi pasa inad-
vertida; en el segundo, en cambio, se destaca con tanta claridad que
parece tener vida propia. Y es que en el segundo estadio la defensa
del derecho amenazado 0 violado es necesaria, cosa que no ocurre en un
[)l'lI'1Clp]0. .

5 Dos REIS, Processo Ordinério e Sumzirio, pig. 107 del tomo I.


9 Cilado por Dos REIS, Processo Ordinério e Surmirio, I, pig. 108.

J~
£1. mznscno ma ACCION 231

Qa accion no posee existencia independiente, sino que es sim-


ple funcién del derecho subjetivo)“Tal cs, a no cludarlo, en el estadio
potencial, en que ninguno podria ver en ella una enlidad distinla del
derecho; constiluye un elemento clel mismo, forma parte de su conte-
nido, pero nada mas. Tan cierto es eslo, que algunos han hecho derivar
cl nacimiento de la accion cle la violacion del derecho. En el segunclo
estadio es claro también que la accion es la misma facultad abstracta que
se cletermina y concreta; por tanto, ni siquiera entonces puede verse en
ella un nuevo derecho.” 1°
@a accion no puede ser considerada como derecho accesorlo, por-
que ello equivalclria a destruir el concepto mismo del derecho subjetivo_./
Expresado con otras palabras: si fuese derecho distinto del mate-
rial 0 substancial, este fillimo careceria de toda garantia.
Por otra parte, resulta erroneo afirmar que se trata de un derecho
subjetivo pfiblico, porque, no te_ni_enclo existencia auténoma, participa de
la naturaleza del derecho a que se halla vinculado o, lo que es lo mismo,
del caréeter privado de este filtimo. __
La accion puede también estudiarse desde un punto de vista pura-
mente formal, y entonces equivale a la invocacion efectiva de la autori-
dad del Estado, para la proteccién de determinado derecho. Si to-
mamos la palabra en este sentido, dice Coviello, la accion no puede
ser vista ni como elemento del derecho ni como derecho aulénomo, sino
como mero hecho. “Asi como el ejercicio del derecho puede de hecho
electuarse por quien no tiene el derecho que ejercita, ya abrigue la
creencia de tenerlo, o bien la oonviccién contraria, asi la accion en sen-
tido procesal puede ejercitarse aun por el que no tiene el derecho que
pretende hacer valer, y aun por el que esta convencido de no tenerlo.
En otros términos, puede existir la accion dc hecho, sin que exista el
derecho de obrar. No obstante esta distincién entre accion en sentido ma-
terial y en sentido formal o procesal, ‘no debe desconocerse el nexo intimo
que media entre las dos. Puesto que la facultad cle obrar, como elemento
clel derecho subjetivo, es lo que conslituve el funclamento dc la accion en
sentido procesal, ésta serzi aclmiticla si el magistrado rlescnbre la existen-
cia del derecho, y rechazada en la llipotesis contraria'.” 11
Para el derecho civil la accion es, por consiguiente, un elemento
del derecho, que solo se destaca cuando éste es amenazado o violado;
desde el punto de vista procesal, en camliio, es un mero hecho, a sa-
I
- 1
1° Nrconfls CovIeu.0, Doctrma General del Derecho Civil, tracl. Feurr; m: I. Tam, Me-
xico, 1938. pig. 538.
11 Covu-:u.o, Doctrina General del Dereclm Civil, pég. 539 ole la lracluccion castellana.
232 INTRODUCCION AL asrunro mar. mamacno

her: el ejercicio de la facultacl juridica. Ahora bien: si el juez descubre


que el derecho no existe, tiene la obligacién de declarar que la accion es
infundada.

125. TESIS on HANS 1<ELsEN.—El jefe cle la Escuela Vienesa llega a


conclusiones muy semejantes a las de Coviello. Estima que el dere-
cho subjetivo no puede concebirse independientemente de la fackltad de
pedir de los organos jurisdiccionales la aplicacién del acto coactivgden
aquellos casos en que el obligado ha faltado al cumplimiento de su
deloer. Si la ley no hace clepender de la declaracion de voluntad de un
particular la imposicion de las sanciones que la propia ley sefiala, no
hay, estrictamenle hablando, derecho subjetivo. Es incuestionable que
el derechohabiente tiene la facultad de reclamar del obligado el cum-
plimiento cle su obligacion, como tiene la de exigir que se le sancione
en caso de inobservancia; pero no se trata de dos derechos diferentes, sino
cle un solo derecho en dos relaciones distintas. La primera facultad solo
puede ser considerada como elemento de un derecho subjetivo en cuanto
la seguncla exisle. O, expresado con otras palabras: si no liay accion,
tampoco hay derecho subjetivo. Coligese de lo expuesto que la facultad
correlativa de las llamadas obligaciones naturales no es, de acuerdo con
la tesis que examinamos, un verdadero derecho, ya que el pretensor no
puede pedir, en caso de incumplimienlo, que se sancione al obligado.
Pero ya hemos visto como el derecho a la preslacién puede existir des-
ligado clel de accion, y viceversa. Por otra parte, la doclrina de Kelsen
no explica los casos en que no ha habido incumplimienlo cle un deber,
y solo se pide, por ejemplo, la cleclaracién de que una persona X esta
exenta. de una obligacion (acciones de mera declaracidn negativa Tam-
poco explica el caso cle la accion inlundada ni, en el supuesto contrario,
el del derecho cle contradiccién.12
l-Iacer depender la existencia del derecho subjetivo de la posibilidad
dc la accion, es falsear por completo la nocion del mismo, y confundirlo
con uno de los meclios establecidos para asegurar, en la meclicla de lo
posible, su cumplimiento.
Si las teorias de Coviello y Kelsen fuesen correctas, habria que Ile-

1= En an articulo Azione, del Nrwvo diefl-"0 iwliflflfl. péig. 92 del 1. II, mdopm Przxrus
una posicién muy aemejante a la de Kl-:I.5£1v. “Entre acreedor y dcuclor surge una relacion solo
en cuanto los hechos ocurridos (delito o contrato, poco importa) condicionan en favor de
aquél el poder de hacer que se ejercite, bnjo determinados requisitos, una actividad coactiva 0
sancionadora en contra de éste 0, lo que es lo mismo. en cuanto se olorga al primero un dere-
clzo dc accion. Si tal poder falta ab origine o dejm de €l£iSli1' zractu. tempo:-is por cualquier mo-
tivo, las cualidades de acreedor y deudor no pueden considernrse snhsistentes, al menos desde
cl punto dc vista estatal. Podria decirse, recurriendo a una imagen, que la llumada relacion

a.
an nnascno 01: ACCION 233

gar a la conclusion de que en la época en que el poder piiblico no ejer-


cia la funcion jurisdiccional, nadie tenia derechos subjetivos. Lejos de ser
un elemento esencial, la accion es una forma historica y, por tanto, con-
tingente, de garantia, es decir, uno de los medios clestinados a dar mayor
eficacia a los preceptos juridicos.

126. QEORIA on LA AUTONOMIA DEL DERECHO DE Acc|0N.—De acuer-


do con la teoria mas generalmente aceptada por los procesalistas contempo-
raneos, el de accion es derecho distinto e independiente del substan-
cial, o tfiaecho a la prestacién. Tal autonomia obeclece a las siguientes
razones:

a) En primer término, hay casos en que existe la accion y no encou-


tramos un derecho material, 0 viceversa;
b) En segundo lugar, el dc accion es correlativo de un deber del
Estado, al que suele darse el nombre de ohligacién jurisdiccional;
c) Por filtimo, y como consecuencia cle Io que acabamos de decir,
el de accion es ptiblico, en tanto que el otro tiene generalmente carzicter
privadfl

Examinemos detenidamente cada una de estas afirmaciones.


En lo q ue toca
_ a_ la rimera 1 veremos como las facultades correla-
tlvas de las obllgaclones naturales 13 no pueden hacerse efectlvas por
medio de una accion. Ello no obstante, son auténticos derechos sub-
jetivos, porque el pretensor puede legalmente exigir el cumplimiento de
los correspondientes deberes, no ante los tribunales, por supuesto, pero si
por otros medios, con tal de que scan licitos. Ademas, si el deuclor
paga, el page esta bien hecho, y no cabe ejercitar una accion. en repe-
ticién. de lo indebido. Aplicando a este caso la terminologia de Rad-
bruch,“ poclriamos decir que la diferencia entre obligaciones naturales y
ohligaciones éticas estriba en que las segundas son cleberes, pura y sim-

juridico substantial. por ejemplo, la que direclamente se do entre el acreedor y el deudor, no


es en el mundo juridico otra cosa que In sombre proyectada por las dos relaciones que aquél y
éste tienen con el Estado, consislentes, la primera, en el derecho de ccién del arrcetior, es
decir, en su derecho a la accion del Estado y, la :-tepguncla, en la sujecién efectiva en que el deu-
dor resulta colocado respecto a ese derecho." Recientemente, el romunista Clo‘-'A:\'.'~:t PIYCLIESE
he soslenido que “la accion es un poder instrumental puesto al servicio del derecho subjetivo
substancial” y que, en consecuencia, ml derecho es; cl necesario presupueslo de aquélla". Pero,
oponiéndose a la tesis de l(sl.S|:|v, niega que se trate de un solo derecho en dos relacioncs
dislinms. Actio e diriuo subieztivo. Miluno, 1939. Dott. A. Giullré, Editors, ptig. 214.
13 En esta misma seccion.
" Ver seccion 9.
2131 INTRODUCCION AI. asrumo mar. DERECHO

plemente, en tanto que las primeras tienen el caracter de una deuda


para con el titular del derecho correlalivo. El acreedor tiene solo el
derecho a la prestacién, mas no por ello carece de ciertos medios para
conseguir que cl cleudor cumpla. No hay en el caso una sancién poli-
tica, pero si dc otra indole, en ocasiones mas eficaz que el recur-so a
los tribunales. Se clira que esa sancién no es juriclica, sino convencional.
Pero, aun admitiendo este extreme, habria que aceptar que tiende a lograr
el cumplimiento de un deber juridico, y solo juridicamente se justifica.
Piénsese, verbigracia, en los meclios de que el ganancioso dispone para
conseguir el pago de una deuda de juego. Ademas, el que ha perdido no
considera su ohligacion como un deber moral, ni ve en el page una simple
lileralidacl para con el acreedor, sino la ohservancia de un deber juri-
dico. Solo dentro del marco de una concepcion positivista puede haccrsc
rlepentler la existencia cle un derecho de Ia posibilidad de emplear la
coaccion pfiblica contra el deudor. Pues no hay que confundir las
facultacles juridico-normativas con los medios destinados a obtener un
mejor cumplimiento de los corresponclientes deberes. Los hombres que
poseen un sentimiento juridico no ofuscaclo por prejuicios, cumplen las
exigencies legales por respeto a las facultades de sus acreedores, no
por evitar la ejecucién forzosa. Y esta presion del sentimiento juridico
es, también, una forma de garantia. Desconocer tal hecho, o declarar que
se trata solamente de una presion moral, es jugar con las palabras.
Pues esa presién indiscutible no puede justificarse por razones éticas.
Moralmente, en efecto, no es concebible la ohservancia forzada de un
deber. Y cuando el moral es acalado de manera no espontzinea, la accion
pierde todo sentido ético.“ De aqui que el pago no voluntario de una
deuda de iuegzo no represente nunca el cumplimiento de obligaciones
morales. En cambio, no hay dificultad ninguna en considerarlo como
observancia do una ohliszaeion iuridica. Este y no otro es el verdacle-
ro sentido de la coercibilidad del derecho. El error radica en creer que
ésta puede finicamente manifestarse a través del ejercicio de una accion.
Si asi fnera, repetimos, habria que admitir que dentro del régimen do
la autodefensa nadie tuvo derechos subjetivos, ni siquiera el de defen-
clerse.
Las razones que algunos juristas invocan para sostener que las obli-
gaeiones naturales no son juridicas, nos parecen deleznables. El pro-
fesor Guillermo Moreira arguye que en este caso no hay vinculo
iuriclico entre acreedor y deudor, porque el primero no puede constrefiir
al segundo a que cumpla; y si la ley prohibe la accion en repeticion

15 Ver seccion II.

- — - —
1-:1. mznrcno m: ACCION 235

de lo indebido, es porque considera conveniente no destruir un hecho con-


sumado. Las obligaciones naturales serian, segtin el mencionado autor,
relaciones de hecho de las que derivan ciertas consecuencias de dere-
cho, que en parte coinciden con las que implican las obligaciones ci-
viles.1G
Si las naturales son relaciones de hecho de las que nacen consecuen-
cias normativas, replica Dos Reis, no se entiende por qué se les ni(";:1 el
carzicter cle obligaciones iurirlicas. Pues aun cuando includablemente (lilie-
ren de las civiles, también se distinguen de las puramente morale: 0 de
conciencia. Y si produccn lJll8lCl'3lIT1Cl1lB sus efectos, légico es incluirlas
entre las juridicas, si bien como obligaciones impcrfcctas."
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la ley solo respeta los
hechos consumaclos cuando ocurren en concorclancia con el derecho. Y
si se insiste en sostener que la coaccién es csencial a éste, entonces hay que
distinguir la coaccion psicologica de la puramente iisica. “La coaccion
psieologica esta representacla por todos los motivos que pueden inrlur-ir a
la voluntad a conformarse con una norma y a observarla, desde los eleva-
dos sentimientos cle solidaridad humana y las razones do concorchmcia con
el precepto por su utilidad y justicia, hasta el temor de las sanciones one
seran aplicadas en caso de inobservancia. La coaccirin fisica consiste
en el uso de la fuerza material para asegurar la ejecucion del pre-
cepto o para hacer sufrir al transgresor las consecuencias de su acto
ilicito.” 18
Hemos demostrado como el derecho a la prestacion puede existir
desligado del de accion. Examinemos ahora el caso en que ocurre lo
contrario.
Traténdose de las llamaclas acciorzes do simple apreciacién, 0 declara-
rivas. no encontramos el derecho a una prestacion rleterminarla, pero si,
indudablemente, la otra facultad iurirlica. El actor no pretende en estos
casos tener un derecho substancial correlativa cle una obligacion del de-
mandado, sino que recurre a los érganos iurisdiccionales para que ponean
lin a una situacion de incertidumbre, declarando si existe un determinado
derecho; si el promovente tiene o no cierta obligacion, o si en un titulo o
hecho concurren tales o cuales requisitos de legalidad.
“La apreciacion que se pide al juez puede ser positivo, que se de-
clare, por ejemplo, que un titulo es auténtico —o negativa—, que se es-
tablezca, verbigracia, que el actor no estzi obligado a pagar determi-

1° lnszizugfies do direizo civil porzugués. vol. 2°, 2° ecl., pigs. 22 y 23. Citado por Dos
Rats, Pmcesso Ordinério e Sumririo, pig. 116.
" Ver seccion 45. _ _ _
15 D05 Rt-:15, Processo Onfiruirio e Sumano, peg. 119.
236 INTRODUCCION AL as-rumo mar. orznscno

nada cantidad o que no es padre de un individuo que pretende ser su


hijo.” 19
En todas estas hipotesis, el actor no afirma tener un derecho contra
alguien, sino que solo pide una declaracién judicial, positiva 0 negativa.
Hay, en consecuencia, accion, mas no derecho material.
La demostracion mas clara de la autonomia de ese derecho, la en-
contramos en el caso de las acciones infundadas. Supongamos que una
persona presta a otra cien pesos, y que el deudor paga, no obstante
lo cual presenta e1 mutuante una demanda, pidiendo se condene al mu-
tuario a la devolucion del dinero. En tal hipotesis estariamos en pre-
sencia de una accion infundaala. Demostrado por el deudor que ha cum-
plido con el contrato, tiene el juez que emitir un fallo absolutorio. El
demandante ejercita indudablemente en este caso el derecho de accion,
ya que pone en movimiento a los organos jurisdiccionales y logra de
ellos la realizacion de la tarea que les es propia; mas no tiene, al
demandar, derecho a prestacién ninguna. Aqui se advierte con toda
claridad la indole de la accion. Lo que en realidad se pide es el des-
Bmp9fi0 de la funcion jurisdiccional; y el deber correlative queda cum-
plido cuando se resuelve que la.acci6n es infundada 0, lo que es lo
mismo, que no existe el derecho substancial invocado por el actor. Sos-
tener que en tal supuesto el ejercicio de la accion no corresponde a
ningfin derecho, no es correcto, porque la presentacion de la demanda
actualiza el deber jurisdiccional. Esta obligacién es incuestionablemem
te juridica y, por ende, término de una relacion que en su aspecto activo
se traduce en una facultad normativa: el derecho de accion.
Descubrimos de esta suerte una tercera diferencia entre los dos ti-
pos cle derechos. El de accion es, en todo caso, correlativo dél deber ju-
risdiccional v tiene, por tanto, indole piiblica. El otro, en cambio, puede
ser privado. En el caso del ejemplo del préstamo, el derecho del mutuante
lrente al mutuario es de caracter privado, mientras que el que eiercita al
‘tlemandar es un derecho subjetivo pfiblico. El sujeto pasivo de la pri-
mera\relaci6n es un particular; el de la segunda es el Estado.”

127. LA ACCION COMO DERECHO ABSTRACTO.——EntI'e las doctrinas


que defienden la idea de la autonomia de la accion, la mas importante es,

'9 Dos Rats, Processo Oniinririo e Sumcirio. I, pig. 112.


2° La Suprema Corte de Justicia de la Nacién ha aceptado B)tpl'€StIl'Il€1’llE la doctrine de
la autonomia del derecho de accion en una ejecutoria de 28 de mayo de 1930 (Manuel Rivero
Alamilla vs. Sucesién de Victoriano Arcen Gamhoa). Esta ejecutoria aparece publicada en el
N° 3 de la Revista General de Derecho y Jurisprudencia, fundadn por ALB£nro Viizqvzz nay.
Mnncano. (Afio I, pigs. 459 y sigs.)

F _ _ _
EL nsaacno on ACCION 237

sin duda alguna, la sustentada en Alemania por Degenkolb, en ltalia por


Alfredo y Hugo Rocco, en Hungria por Plosz, en Portugal por Dos Reis
y en México por Vazquez del Mercado. A esta tesis se la conoce con el
nombre de teoria dc la accion como derecho abstracto. Basaremos nues-
tra exposicién en los libros de Hugo Rocco titulados L’auzoritri dclla cosa
giualicata e i suoi limiti soggetivi y Derccho Procesal Civil (traduccién de
Felipe de J. Tena. México, 1939).
El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado
el eiercicio cle su actividad para la satisfaccion de los intereses ampa-
rados por el derecho --dice Hugo Rocco-—, se llama derecho de ac-
cion.” 21
Este derecho tiene las siguiente§§ :
a) _Es un derecho subjetivo pziblico, porque es correlative do una
obligacion impuesta a ciertos érganos del Estado. Tales organos deno-
minanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas gene-
rales a casos concretos, para lasatisfaccion y tutela de los intereses que
éstas protegen.
b) 1% relativa, porque corresponde a una obligacién especial de una
persona mdividualmente determinadii_l(es decir, el Estadu, representado
por sus 6rganos).22
c) Es abstracw, pues puede ser ejercitado por cualquier persona,
aun cuando no tenga un derecho material que hacer vale1j_._jNo se, trata
de un derecho frente al adversario, sino de una facultad correlativa de
una obligacién estatal.

Es posible, en consecuencia, el eiercicio del derecho de accion por


quien afirrne, indebidamente, ser titular de un derecho substancial. Pues
la accion no es derecho a obtener una sentencia favorable, como afirma
Wach,” sino simplemente derecho a scntencia o, para expresarlo con ma-
yor exactitud, derecho a pedir la prcstacién de la funcién jurisdiccio-
nul. “Esto ocurre cabalmente en el proceso de declaracion. Aqui el in-
terés que constituye el contenido del derecho de accion consiste en ob-
tener del Estado la declaracion de lo que es derecho en el caso con-
creto, y no la declaracion del derecho de un modo mas bien que cle otro.
En la cadena do los fines perseguidos por el actor, el de obtener una
sentencia favorable es el fin remote que el derecho no torna en consi-
deracién en modo alguno; pero el fin préximo, o sea el interés que fini-

21 Huco Rocco, Derecho Procesal Civil, trad. de F. ma J. TENA, México, I939, pig. 152.
£2 Ver seccion 106.
23 Citado por D05 Rt-11$, Processo Ordinério c Sumdria, pag. 126, nota l.
238 INTRODUCCION AL 1-zsrumo DEL manacno

camente el derecho protege, es el de obtener una sentencia, es decir,


la declaracion sobre una relacion incierta. Solo de este modo se explica
que el derecho de accion pueda corresponder también al que no tiene
el derecho material, y solo asi puede darse al proceso una base autono-
ma, independiente del derecho privado. La intima razon de esa auto-
nornia reside precisamente en la naluraleza secundaria y abstracta del
interés que forma el contenido substancial del derecho de accion.” 24
La circunstancia de que el derecho material eventualmente invocado
por el actor exista 0 no en un caso especial, es indiferente, porque basta
la simple proteccion, in abstracto, de ese derecho, para que la accion
pueda ejercitarse.
Si A presenta una demanda exigiendo de X el pago de una can-
tidad que éste recibio en préstamo y devolvio oportunamente, no existe
un derecho concreto de A al page de la suma ya entregada, pero si
un derecho de accion correlativo del deber que cl Estado tiene de re-
solver si efectivamente debe reconocerse el derecho material que el de-
mandante se atribuye. Y la accion existe porque la ley protege, in abs-
tracts, al mutuante, como titular de un derecho de crédito contra el
mutuario (no a A, ni a B, ni a C, sino a cualquier persona que celebre
con otra un contrato de mutuo).
El interés del acreedor en conseguir del deudor el pago de una
cantidad determinada es, segtin la tesis de Rocco, ale primer grado; el de
obtener la prestacién de la funcion jurisdiccional, a fin de que se esta-
blezca si cl,otro interés existe, es, en cambio, ale segundo graclo.
“Al ejercer su actividad jurisdiccional, el Estado no satisface directa
e inmediatamente los intereses principales protegidos por el derecho ob-
jetivo; solo aparta los obstaculos que estorban o impiden la satisfaccién
de tales intereses. De modo que el interés contenido en el derecho de
accion es un medio para la realizacién de los derechos substanciales que
a trarés del proceso se pretende hacer efectivos.” 25
El interés implicito en el derecho de accion es, ademas, inmutable y
anion, porque tiende siempre al mismo objeto: la prestacién de la fun-
cion jurisdiccional. Los de primer grado son, por el contrario, variables
y multiples.
Es, por ultimo, ideal o inmaterial, ya que no posee, por si mismo,
contenido pecuniario, sino que corresponde a cada ciudadano, y se di-
rige a obtener una prestacion de derecho ptiblico, desprovista de carzicter
economico.

1" Huco Rocco. Derecho Procesal Civil, trad. FELIPE as J. TENA, México, 1939, pég. I61
25 D05 Rt-:|s, Processo Ordiruirio e Sumério, pég. I4-0 del t. l.

;* _A__
£1. DERECHO DE ACCION 239

Aplicanclo la tesis de Jhering sobre cl derecho subjetivo 26 al caso es-


pecifico de la accion, afirma Rocco quc en esta filtima hay, como en
toda facultad juridica, dos elementos divcrsos: uno substancial y otro
formal. El substancial es precisamente el interés cuyas caracteristicas aca-
bamos de explicar; 2' el formal consiste en el poder atribuido a la volun-
tad individual de reclamar la intervencion del Estado para el reconoci-
micnto y realizacion coacliva do los intereses primarios que el derecho
objetivo protege.“
En contra dc la teoria dc Alfredo y Hugo Rocco se ha objetado que
estos autores consideran como derecho auténomo lo que no es sino una
dc tantas manifeslaciones del dc libertad. La facultad dc ejercitar cl
dc accion no diferiria, subslancialmento, dc la de ejecutar cualquiera dc
los actos cuya realizacion u omision constituyen el contenido dc la Ii»
bertad juridica, como, por ejemplo, leer un libro, salir a la (‘£1llC, asislir
a un concierto, etc.” De acuerdo con tal doctrina, el derecho de que ve-
nimos tratanclo no existc antes do la presenlacién dc la ldemanda sino
como simple posibilidad, y finicamenle so transforma en verdaclero dere-
cho cuando se presentan determinados circunstancias dc indole substan-
cial (condiciones de la-accion) y procesal (presupuestos procesalcs).
A lo anterior responden los mencionados maestros diciendo que cl
derecho dc accion no debe equipararsr: al do libertad, porque este lilti-
mo es correlativa dc una obligacién puramente rmgatira, en tanto que

2° Ver seccion 100.


97 Rocco llama interés al juicio formarlo por el sujeto de una necesidad acerca de la uti-
lidad 0 valor dc un bien como medio para la salisfnrrién de dlI‘lIZ1 necesidad. “El inlerés es,
por tanto, un acto dc la inteligcncia. constituido por la represenlncién de un olrjeto (bien), la
dc una necesidad, y la de la elihacia del objelo como salisfactor de ésta." "El bien cs interés
en cunnlo como tal es percilnido por In inteligencia; obj:-to o fin on cuanto la voluntad livnde a
él." “Los bienes pueden salisfaccr las ncccsiclmles hnmzinas direcla o indireclamente. Los prime-
ros dcnominansc inmedinlos. direclos o dc primer grudni los otros, mediates. indirecms 0 de
scgundo gradn (bienes medias). Paralelamenle puedu lmblarse de inlereses dc primero y se-
gunrlo grades. segfin Ia indole: dc los biencs a que sc hallen rlirigirlos. Los derechos subjetivos
pueden tener como elemento Sllll$l£lI1Cl|1l tanto un interés de primer grado como de segundo
grade. Asi como los intereses son auténomos, también Io son lo; derechos a ellos vinrulado.=.”
H, Rocco, L’au1orini della cosa giudicata c i suoi limiti saggctivi. Allienamm, Roma, 1917,
prigs. 193-197.
=5 En la ejecmoria mencionada en In seccion 131, la Tercera Sala do la Corte acepta ex-
prcsamenle In teoria dc la accion como den-r-ho ah:-lrurto. Dr-spués (la transrribir un largo pi-
rrafo de La scntcncin civil dc A. Rocco y plro de so obra II fuliimcmo. cim a CAn.\'2Lu'rn y a
Huco Rocco, y Ilega a la conclusion dc que la accion no dohc (‘Ol'l!~'lll£‘I'Zll'.~'6 como clcmcnln, como
nn mnmento 0 ncccsnrio del dCl‘PlI‘l10 m:1tP|'inL sino 1'n:i~= lsirn como rlcrcrha auninnmo do nalur:1-
lem pro:-esal y, en consecuenc-ia, como un derecho mibiirn que tiene por ronlr-nido la fur-nllad
que rnrre+=pondc u [ollo ciudmlano rle 0l)!l‘1.'1.1‘I‘ la intvrwlirifin dol Eqado para |1:1('¢=r l‘f('|'I§\(.\S
Ills rulmrionos juridirns concrclns.
1'9 Ver el cap. XVI.
240 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

al primero corresponde una obligacion de naturaleza positivo, a saber:


la jurisdiccional dc los tribunales y los jueces. Por otra parte, la nega-
tiva correspondicnte al derecho do libertad es, como antes vimos,“ una
obligacién genérica, es decir, un deber impuesto por cl derecho objetivo
a todo el mundo. La correlativa del derecho de accion, por el contrario,
es obligacion especifica, que solo incumbe al Estado, representado
por los érganos que tienen a su cargo el desempefio de la funcion juris-
diccional. A lo dicho cabria afiadir, aplicanclo la teoria que expusimos
en el capitulo XVI do esta obra, que, mientras el derecho dc accion es
do primer grado, el de libertad es de segundo, ya que se relaciona siem-
pre con otro derecho, y consiste en la facultad de optar entre cl ejercicio
0 no ejercicio do éste. De aqui que la libertad juridica pueda hallarse
refcrida aI derecho dc accion, y eslribe, en este caso concreto, en la posi-
bilidad de escoger entre ejercitar 0 no ejercitar tal derecho. Pues no
es lo mismo tener la facultad de presentar una demanda ante los
lribunales, que estar autorizado para optar entre hacerlo y no hacerlo.
Tralando dc precisar su pensamiento, afirma Hugo Rocco que otra
de las diferencias entre ambos derechos consiste en que el de accion
es una facultas exigendi, en tanto que el de libertad es solo una facultas
agendi. Pero ya hemos visto como todo derecho implica, al propio tiempo,
facultates agendi y facultates exigendi.“
Sostener, como lo hacen algunos procesalistas —entre ellos Dos
Reis—32 que antes dc la presentacion de la demanda no hay derecho
dc accion, sino simplemente cl poder legal do constituir la relacion ju-
ridica procesal, equivale a confundir ese derecho con el hecho real de su
ejercicio.
El fmico punto en que no estamos de acuerdo con la tesis de Al-
fredo y Hugo Rocco, es el de la inclusion del concepto de interés en
la definicion del derecho dc que hemos venido tratando. Tal inclusion
se debe a que los Rocco aceptan, sin restricciones, Ia doctrina de Ro-
dolfo Jhering sobre cl derecho subjetivo. Las criticas que han sido diri-
gidas contra esta filtima deben, pues, hacerse a la do aquellos autores.”

128. TEORIA DEL DERECHO CONCRETO A TUTELA JunrmcA.3‘—Los


parlidarios cle esta doctrina no creen que la accion deba ser considerada

3° Ver seccion H9.


31 Ver seccion I06.
32 Processo Ordiruirio e Sumério, I, pég. 147.
33 Ver seccion 102.
34 Los principales ndeptos de la teoria dc la accion como derecho concrelo a tnlela jnridica
son, en Alemaniaz Wacu, Srzm. How!-zn, Gr!-znm-:. Hsu.w1c. y en Italia: Fnonn, Smo:-'c|:|.r.: y
M£1~u-:5'rnn~'A. Citados por Dos R215, Processo Ordindrio e Sunuirio, t. I, pig. 126, nota 1.
EL DERECHO DE ACCION 241

como un derecho abstracto, que corresponda a cualquier sujeto por el


simple hecho de tener personalidad juridica. Para que quepa hablar del
derecho de accion es necesaria la concurrencia dc un conjunto de requi-
sitos, tanto de orden substancial como de orden procesal. Estos reciben,
respectivamente, las denominaciones de condiciones de la accion y pre-
supuestos procesales.“ La accion solo puede pertenecer a quien tiene
una facultad de indole material, y ~es siempre derecho concrete a la
tutela juridico del Estado. Trzitase de un derecho subjetivo pfiblico, {rents
al cual encontramos la obligacién de los organos jurisdiccionales de pres-
tar esa tutela mediante una senlencia favorable.
“A esta doctrina que concibe la accion como derecho a sentencia
favorable, puede equipararse el concepto de Bulow que ve en la accion
un derecho a senzencia jusza. El derecho del ciudadano para con el Es-
tado es el dc obtener justicia; y a ese derecho corresponde la obligacién
estatal -de administrarla, mediante sentencia quei ‘represente la apli-
cacion oerdadera y justa del derecho objetivo.” 3°
Los partidarios de la doctrina de la accion como derecho abstracto
formulan contra las ideas de Bulow y Wach las siguientes objeciones;

a) La tesis dc la accion como derecho concreto a tutela juridica no


explica, ni puede explicar, el caso en que la accion carece de fundamen-
lo, porque, en tal hipotesis, la sentencia debe ser ahsolutoria.
b} Ademés, hace depender indebidamente el derecho dc accion de
la existencia dc la facultad juridica material cuya tutela se busca.“No
puede escapar, por otra parte, a este dilema: o la accion se confunde
con el derecho substancial que se pretende hacer valer, 0 es el derecho
abstracto de pedir la prestacion jurisdiccional del Estado. El derecho a
una sentencia favorable solo puede nacer al concluir la causa, 0 sea,
cuando se han aportado los elementos que permiten al juez formarse una

35 “Para que pueda constituirse la obligacién del juez de proveer a las demanrlus, se re-
quieren (ademris de la existencia de una demands rorrefla y regiilamente notilicada, que ea
el acto constitutive} alpunaa condiciones que so llumun prcsupuestos procesales. No solo de-
ben exisxir Ins tres sujelos, un orgnno, investido de jurisiliccién ordinaria [segfin las normas
reguladoras do la iurisdiccifin y de la organization fud|'cial)_ y clos panes reconocidos por el
derer-ho como sufetas de derecho (rapacidad para ser parte). sino que dclien tener riertos
requisites de capacidad (cornpetencia de los érganos jurisdiccionules, capacidad proceso! cle
las partes y, en algunos cnsos, cl poder de pedir en nombre propio la actuncion cle una volun-
tad de ley que garanlice un bien a otros, lo que se llama sustitucién procesal). J. Cmovr-zxms,
Principios de Derecho Procesal Civil, trad. Cnshs y SANTAL6, Madrid, I922, t. I, pig. 111.
3° Dos RI-:15, Processo Ordimirio e Sumzirio, pig. 126, t. I.
242 INTRODUCCION AL nsrumo ner. manncno

conviccién favorable al demandante. Pero si lo anterior se acepta, resul-


ta indispensable dcterminar la indole del derecho ejercitado durante el
curso del proceso, es decir, antes do que cl juez haya podido formarse
lma conviccion sobre las pretensiones dc los litigantes.
Los secuaces de la doctrina que examinamos se defienden diciendo
que cuando las pretensiones del demandante son infundadas no hay en
realidad derecho de accion, sino un simple hecho abusivo que el juez
debe repeler. Pero olvidan que la prestacidn de la iuncion jurisdic-
cional es un deber para los jueces y tribunales —no solo en la hipotesis
cle que el actor tenga, aclemas del cle accion, el derecho a una prestacion
determinada-—— sino también en el caso contrario.

129. TEORIA ma: LA ACCION como DEREIC1-[0 POTESTATIVO (Weismann,


Chiovenda).-—El derecho subjetivo es, segiin Chiovenda, “la expecta-
tilra cle un bien de la vida, garantizada por la voluntad del Eslado”.37
El proresalista italiano (la cl nombre (le bien al “goce de una cosa ex-
terior”. La ley puede garantizar el goce absoluto (propiedad), o sim-
plemente el relativo o limitado (desmembramiento de la propiedad:
uso, habitacion, usufructo, etc.). Olras veces, el bien juridico consis-
te en la posibilidad dc realizar cierta actividad respecto cle una cosa
aiena para el mejor goce de la propia; 0 en la actividad de otro, en
cuanto se clirige a procurarnos una utilidad determinacla (obligaciones
tle hacer y de dar) 0, por ultimo, en una abstencion de los demés, si
dicha abstencién nos permite el mejor goce Cle un bien que nos perte-
nece (por ejemplo, obligacién de no abrir un comercio como el nuestro
en la misma calle).
A los derechos absolutos de carzicter privado suele clzirseles el nom-
bre de reales; a los relativos se Ies conoce con la denominacion de
personales." Pero, al lado de éstos, que en todo caso son correlativos

"7 "El derecho subjetivo pone al que lo posee en una especial condicion de preeminen-
cin lrente a los dermis. por lo que se relierc nl luien rte que es nhjeto ese derecho: porque
este bien corresponde solo a él, con exclusion dc lorlos los otros. En sentido propio el derecho
subjetivo supone, pues. un bien de la vida que idehlmente puede corresponder también n per-
sona distinln de aquella investida rle tal rlererlio. Pero larnliién se lmlila dc derecho snlljelivo
en un sentido mis lato. porque las normas que we rlirigren a la conserve:-ion del individuo
lprohilnicion do matnr, de ofender mi honor, tle llevnr mi nombre, de dnfiar mis liienes, de
menu.-u-al)ar.mi lilvertarl y otros semejantes) pueden sub/'eu'vr|r.re, en cuanto que eualquiera pue-
de dC1‘ll'I tengo clererho u que otro no me mate, no me olcnda, no me cause rlafio, no quebran-
te mi liliertad, etc. Asi halilamos de derecho a la villa. al honor, a la lilierlad. v otros seme-
jantes. aunque mi vida. mi honor, mi Iiliertad, no puedan pertenecer a otros." Josiz Clll0VI-?N-
mt, Principios de Derecho Procesal Civil, trad. de Josi: CASXIS y Snunto, Madrid, I922,
pégina 44 del tomo I.
3° Ver capilulo XV.
1:1. DERECHO ma ACCION 243
¢

defciertos deberes (generales 0 especiales) de determinaclas personas,


existe —dice Chiovenda— la categoria de los potestativos, cuya
caracteristica esencia] estriba en que, frente a ellos, no encontra-
mos un deber correspondiente dc otra persona. Tales. derechos consti-
tuyen un mero poder juridico, cs decir, se resuelven en la facullad de
producir un efecto dc derecho, sin que la persona que sufre éste se halle
ohligada para con el titular. Como ejemplos cita cl profesor italiano
el derecho dc rescindir un contrato por incumplimiento de una cle las
partes, 0 el de pedir la separacion 0 el divorcio. El ejercicio del "dere-
cho potestativo puede tener como consecuencia Ia extincion de una si-
tuacion juridica preexistente o el nacimiento de un nuevo efecto dc
derecho. “Asi la ley concede al conyuge, por ciertos motivos, la facul-
tad de pedir la separacion personal o la separacion de bienes, y al con-
tratante la de impugnar el contrato, o rescinclirlo, y al mandante y al
donante, las de revocar el mandato 0 la donacion, al vendedor la dc
volver a su {inca 0 pedir la rescision por lesion, y a1 cornunero, al socio,
la de obtener la division de la cosa o la cesacion dc la comunidad dc
pastos 0 la disolucion de la sociedad, al propietario Ia de pedir el des-
linde y amojonamiento, la concesion dc servidumbre de acueducto 0 de
paso sobre el fundo ajeno 0, por el contrario, la supresion de las servi-
dumbres sobre su propia finca; al que ejerce una industria eléctrica,
la dc pedir la servidumbre de conduccion"de energia; al concesionario
de una red telefonica, la de pedir la servidumbre de tendido de cables,
y al que debe realizar una obra de utilidad pfiblica, la de expropiar los
fundos necesarios, etc. Estas facultades son diferentes entre si, ya sea
por las condiciones a que se hallan subordinadas, ya porque algunas se
ejercen mediante una simple declaracion de voluntad, y otras con la
necesaria intervencion del juez (sentencia constitutiva). Pero todas tienen
do comfm la tenclcncia a proclncir un efecto juridico en favor dc un sujeto
y a cargo de otro, el cual no debe hacer nada, ni siquiera para librarse
de aquel efecto, perrnaneciendo sujeto a su actuacion. La.sujeci6n es un
estado juridico que no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni
ningnna accion suya.” 39
Fl derecho cle accion es, segfin Cbiovencla, del mismo tipo one los
anteriormente enumcrados, ya que se resuelve en cl poder juridico de
dar vida a la condici-on para la actuacion dc la voluntad de la ley, sin
que el eiercicio de ese poder engendre obligacion alguna a cargo del
demandado. Lo anterior significa que el ejercicio del derecho de accion
es, en muchos casos, condicion indispensable para que el cumpli-

-W Principios de Derecho Procesnl Civil, trad. de Cnsiirs y SAN'rALo, pig. 54.


24/L mrnoouccrou AL ESTUDIO mar. nznscno

miento coactivo de determinadas ohligaciones pueda lograrse. O, expre-


sado en otro giro: la actividad de los organos sancionadores no siem-
pre es desplegada de oficio. Por regla general, requiérese que los par-
liculares, ejercitando su clerecho de accion, la provoquen. En tal bipo-
lesis, ese derecho constituye un poder juridico condicionante Cle la fun-
cion jurisdiccional, y produce una serie de efectos que pesan sobre el
riemandado, pero sin engendrar a cargo del mismo ningiin deber.
El derecho de que hablamos es autonomo, ya que puede existir des-
ligado del derecho a la prestacion. Lo anterior no significa, por supues-
to, que no haya relaciones muy estrechas entre las mencionadas faculta-
des, “pues ambas se dirigen, como hemos dicho, a la misma voluntad
concrete de ley que garantiza un bien determinado, y tienden a la conse-
cucion de este mismo bien, aunque por caminos y medios diferentes. De
aqui que, satisfeclia una obligacion mediante la prestacion del obligado,
se extingue la accion,“ y satisfecha la accion en la ejecucion forzosa, se
cxtineue la obligacion”.‘“
Chiovenda expresa gr:-ificamente, por medio del siguiente esquema,
las citadas relaciones:

Voluntad concreta de ley (derecho objetivo)


que garantiza la consecucion de un bien

rnediante la prestacion y en su defecto con los demos


de un obligado. medios posibles en el proceso
del tiempo y lugar.

derecho subjetivo a la
prestacion. derecho subjetivo dc accion.

. I
g,Qué valor debe atribuirse a la tesis dc Chiovenda? Creemos que
la afirmacion capital dc la misma, a saber, que la accion es un derecho
potestativo I resulta inaceptable 9 porQ ue, en primer término, es falso que

4" Creemos que esta afimiacion del procesulista italiano contradice la teoria de la auto-
nomia, porque hace depender la existcncia de la accion dc la del derecho subjetivo material. De
hecho puede ocurrir que, cumplida la obligacion, el acreedor demande no obstante a su deu-
dor. En tal caso la accion cnrece de Iundamento, mas no puede negarse que ha sido ejercituda.
41 Cmovsmm, Derecho Pracesal, u-ad. Cnsérs y SAN'|‘ALo, pég. 63.
EL DERECHO on ACCION 245

a la facultad juridica del actor no corresponde un deber juridico y,


en segundo lugar, porque todo derecho auténtico es correlative de de-
terminados deberes, generales 0 especiales, de otras personas. Si la te-
sis que comentamos fuese correcta, habria que renuneiar a la doctrina
de la bilateralidad, que expusimos en el capitulo II dc esta obra. “Los
llamados derechos potestativos —escribe Hugo Rocco——-, son en oltimo
amilisis, 0 facultades comprendidas en ciertos derechos do cuyo con-
tenido forman parte 0, cuando son autonomos, debe corresponder a
los mismos, cnan-do menos, la obligacion de no hacer 0 de soportar,
que es de naturaleza juridica, en cuanto el derecho la establece. De
aqui que sea inadmisible la concepcion del aspecto pasivo de los de-
rechos potestativos como pura sujecion material. Mos bien hay que
considerarla como sujecion juridica que implica una obligacion
negativa —la dc no hacer o sop0rtar—.” ‘*2 A las precedentes conside-
raciones cabe afiadir ésta, que nos parece decisiva: si frente al llamado
derecho potestativo solo hubiese una sujecion material y no juridica,
habria que considerar licito cualquier acto ‘tendiente a eludir tal su-
jecion. Ademas, no podria exigirse el respeto dc un “derecho” que, por
definicion, no es correlativo de obligacion alguna. Pues si ningiin deber
existe frente a él, no es obligatorio respetarlo. Y si, por el contrario, so
afirma que merece respeto, la primitiva afirmacion queda destrulda.
De aqui que la tesis dc Cbiovenda implique la negacion del concepto
mismo del derecho, en cl sentido de facultad normativa.
Refiriéndose a la nocion que discutimos, escribe Carnelutti que “hay
pocas concepciones mas erroneas que ésta. Pues tan ilogico cs hablar de
un derecho sin obligacion correlativa, como absurdo pcnsar en una mo-
neda que solo tuviese una cara”.“3 Todo derecho subjetivo es término de
una relacion juridica y, por tanto, no se concibe desligado del deber co-
rrespondiente.
En lo que atafie al derecho de accion, podemos, desde luego, decla-
rar que la obligacion correlativa no corresponde al demandado, en lo
cual tiene razon Chiovenda; mas dc aqui no se sigue que ningfm deber
exista frente a dicha facultad. “El ilustre procesalista italiano se halla
bajo la influencia dc la tradicion latina que ve en la accion no un poder
clirigido contra el Estado, sino un poder que se dirige contra e1 deman-
dado; dc aqui la afirmacion dc que cs un derecho contra el adversario,
al que no corresponde ninguna obligacion.” 44

4° Rocco. L’aumrin‘r della cosa giudicaza. pzig. 322. __


' ‘g FRANCESCO Caanarurrr, Sistema di dirizto processuale .civile, Padova. 1936, 1
pap. 4-. ‘ ' ' '
*° Dos Rats, Processo Ordimirio e Sumério, I, pig. 131.
24-6 INTRODUCCION AL 1-zsrumo um. oamacno

El Ienguaje cotidiano fomenta la confusion a que aludimos. Sole-


mos, en efecto, hablar de que hemos demandado a X 0 a J, como si
nuestro derecho de accion fuesc correlativo dc una obligacion dc 1 o de
X; y tal uso lingtiistico se explica en cuanto el fin remoto de nuestra
actividad no es obtener la prestacion de la {uncion jurisdiccional, sino
conseguir, a través del ejercicio de la misma, las prestaciones que X o
I deben realizar en favor nuestro. Pero tales deberes so hallan insertos
en una diversa relacion juridica, a saber, la que en su aspecto activo
se traduce en el derecho a la prestacion y en su aspecto pasivo en la
obligacion correspondiente.
A la tesis segfin la cual el derecho dc accion es correlativo de un
deber del Estado, se opone Cbiovenda alegando que, si efectivamente la
accion fuese una facultacl juridica del actor contra el poder pitblico,
ello supondria un conflicto o pugna de intereses entre ambos, cosa in-
aceptable, ya que, en vez de oposicion, hay perfecta coincidencia, pues
tanto el particular como cl Estado persigucn un fin idéntico: la realiza-
cion del derecho objetivo y la satisfaccion de los intereses que el mismo
protege.
A lo anterior responde Dos Reis que, si bien es cierto que la fina-
lidad perseguida por el Estado a través del ejercicio de la funcion ju-
risdiccional es la rcalizaciori del derecho obietivo, también es verdad
que tal ejercicio se halla condicionado por cl del derecho de accion, y
que los organos jurisdiccionales tienen frente a las partes el deber dc
realizar la tarea que les es propia. “Entendido asi, cl concepto es exacto,
porque en realidad el actor consigue, por e1 ejercicio de su derecho
de accion, constrcfiir a los organos jurisdiccionales a la prestacion de su
actividad especifica.” 45
Chiovenda pretende destruir este argumento sosteniendo que el deber
jurisdiccional de los rnencionados organos no existe frente a los parti-
cttlares, sino frente al poder pfiblico. Solo que —afiade—- cl ejercicio
de la accion condiciona el nacimiento de ese deber 0, expresaclo en
otra forma, la constitucion dc la relacion procesal esta subordinada a
la practica dc un acto del demandante: la presentacion de la demanda.
De todo lo cual concluye que el actor solo tiene derecho a los efectos
juridicos dc la accion, y que tales efectos se produccn relativamente al
adversario, lo que viene a corroborar Ia tesis de que el derecho de que
hablamos no es un derecho contra el Estado. Pero Cbiovenda no distin-
gue, apunta Rocco, dos tipos completamente diversos de relaciones, a
saber:

45 Dos Rsrs, ohm citada, pég. 133.


st. nsnscno DI-I ACCION 247

a) La que media entre los organos jurisdiccionales y el Estado, en


virtud dc la cual aquéllos se hallan obligados frente a éste a cumplir los
delberes organicos que lcs incumben;

L) La que existe entre el Estado y las partes, en virtud dc la cual


cl primero esta obligado a la prestacion de la Iuncion jurisdiccional, co-
rrelatitamente al derecho de los segundos de solicitarla.

El primer vinculo tiene como sujeto activo al Estado y como suje-


tos pasivos a los encargados dc la funcion jurisdiccional; el segundo se
establece entre el Estado, como sujeto pasivo, y las partcs, como sujetos
activos. La relacion entre el poder ptiblico y los organos jurisdiccionales
es, dice Rocco, una relacion dc scrvicio, regulada por las leyes dc orga-
nizacion judicial; la que liga a las partes con el Estado es, en cambio, la
relacion proccsal propiamente dicha. A su estudio consagraremos la til-
tima seccion de este capitulo.

130. LA RELACION JURIDICA PROCESAL.—-ll€l1‘l0S dicho que la accion


cs la facultad de pedir de los organos jurisdiccionales del Estado la
aplicacion del derecho objetivo a rasos concretos, ya sea con cl proposi-
to de esclareccr una situacion juridica dudosa, ya con el dc que se de-
clare la existencia de una determinada obligacion y, en caso necesa-
rio, se haga eiectiva, aun en contra de la voluntad del olaligaclo. Como
toda facultad juridica, el derecho de que bablamos supone la existen-
cia de la obligacion correlativa. Esta obligacion constituye el contenido
de la {t1n_cio_r1_juI_'L$diccional.lL‘lgy, consecuentemente, una
dica rocesal, que en su §_§p_¢£;l.fl_fl.L‘.Ll1p esta representada por las,__{amL-
tades Qgales de las part£s_ir_ep_te_ ap los orgagos _'en_ca_r_ga11os _de laJ'1,ggis-
‘Hiccion y, en su aspecto pasivo, por_g]___deber iurggliccional de ta]es_“or-
_§3'39§'—J
Una cle
. . .
las caracteristzcas esenclales de la relacion procesal es su
complejidad. Se dice que cs compleja porque no se agota en un solo
vinculo normativo, sino que se desenvuelvc en una serie de relacioncs
de derecho, constitutivas del proceso.
Examinemos, en primer término, cuales son los elementos principa-
les de éste, en su fase declarativa. Tales elementos redticense a tres, con-
viene a saber:

a) La demanda;
b) La defensa;
c) La sentencia.

l
24-8 INTRODUCCION AL ssrumo om. mam-zcno

La primera es un acto del demandante 0 actor; la segunda corres-


ponde al demandado, y la tercera debe ser dictada por el juez.
Tanto la demanda como la contestacion 0 defensa tienden a un mis-
mo fin: la emision de la sentencia 0, lo que es igual, la aplicacion del
derecho objetivo al caso singular, para el csclarecimiento de una situa-
cion juridica incierta 0 controvertida. Desde este punto de vista, actor
y demandado persiguen, dentro del proceso, exactamente el mismo pro-
posito. A fin de comprobar este aserto, analizaremos con todo cuidado la
indole de los nexos existentes entre el actor y los organos jurisdicciona-
les, por una parte, y estos tiltimos y el demandado, por la otra.
La relacion entre el demandante y el juez es generalmente cono-
cida con cl nombre de relacion juridico rle accion. La que existe entre
los organos jurisdiccionales y el demandado se llama de contradiccion 0
de dcfema.
Como arriba expusimos, el sujeto pasivo de ambas es el Estado; las
partes, los sujetos activos. Frente al derecho subjetivo que el actor po-
see de pedir la aplicacion del derecho objetivo a casos concretos, para
la consecucion de cualquiera de los mencionados fines, encontramos el
deber de tales organos dc desplcgar su actividad jurisdiccional. De mo-
do analogo, frente al derecho de defensa del demandado existe la obliga-
cion impuesta al juez dc realizar su {uncion especifica.
Entre la demanda y la sentencia hallamos, dentro del proceso, una
serie mas o menos complicada dc actos, preparatorios del iallo. “Pues
éste no surge (le improviso; el derecho procesal objetivo no permite
que la sentencia sea dictada sino después dc practicados una serie dc
actos tenclientes a preparar la resolucion. El fallo es cl término natural
de una secuela de actos ejecutados por las partes y los funcionarios ju-
diciales. De este modo el dercclio dc accion o el dereclio a sentcncia des-
doblanse en una congerie de facultades 0 dc poderes a los que corres-
ponden otras tantas obligaciones dc los organos encargados cle la fun-
cion juriscliccional. El actor ejerce varios poderes contenidos en el dere-
cho de accion, desde la peticion inicial l1asta las alegaciones finales,
y provoca la préctica de los correspondientes actos por parte de los fun-
cionarios judiciales.” 46
Pero, lo mismo que el actor, cl rco tiene derecho a realizar un con-
junto dc actos dc procedimiento, correlativamente a los cuales existen las
obligaciones del juez o tribunal. Se establece asi una compleja trama de
vinculos juridicos que, considerada en su totalidad, aparece ante nos-

“ Dos Rats. Processo Ordinririo e Sumério, I. pég. 150.


EL nsnncno ma ACCION 2‘-19

otros como un proceso orientado hacia la declaracién oficial del derecho,


mediante sentencia.
Los procesalistas han discutido largamente la indole de ese derecho
dc defensa que, como antes sostuvimos, constituye el aspecto activo de la
relacién entre el demandado y los érganos eslatales. Algunos autores},
como Wash y Hellwigffl afirman que asi como el del actor es derecho
concreto a la tutela juridica de sus intereses, el del demandado tiende
al propio fin y, en consecuencia, puede definirse como derecho a que se
declare la improcedencia de la accién.
La citada doctrina resulta notoriamente insuficiente, ya que no ex-
plica el caso en que la accién es funclada 0, 10 que es igual, la hipétesis
en que la defense. carece do base legal. Entonces no cabe hablar de un
derecho a que se declare la improcedencia de la accién, ya que partimos
precisamente del supuesto contrario.
Lo que hemqs afirmado contra la opinién de Hellwig y Wrath po-
demos repetirlo frcnte a la de Chiovenda, segim la cual el de defensa.
es un coniraderflcho relativamente a la accién, es decir, un derecho que
tiende a destruirla 0 nulificarla.
“El reo ocupa en cl proceso una posicién auténoma e independien-
ie; goza de facultades y de prerrogativas semejantes a las que la ley ase-
gura al actor, ya sea que la accién promovida por éste resulte funclada,
ya sea que carezca de fundamento. En consecuencia, no son dc aceptar-
se las concepciones que ven en 21 derecho procesal del demandado un
ataquc contra acciones infundadas, puesto que tales concepciones estable-
cen, en realidad, una dependencia del derecho de defensa relativamente
:11 substancial que cl demandado pretende hacer valer, asi como las
Joctrinas que ven en la accién una moclalidad del derecho subjetivo ma-
terial establecen la depcndencia del de ar-cidn Irente al substancial que
se pretende realizar.” 48
El de contradiccién 0 dc (lefensa es, pues. lo mismo que el otro,
derecho auténomo o independiente, pudiendo decirse lo propio de
la 1'vlar*ién juridical en que se manifiesta. Es, asimismo, relativo, como cl
(la :u*(-ién, en cuanto ambos existen frente a obligaciones especiales de
una persona juridica individualmente determinada (cl Estado, represen-
tadn por los érganos jurisdiccionales). Pertenece, por filtimo, a la cate-
goria de los derechos pfihlicos, subjetivos, ya que. segfin acabamos dc in-
dicarlo_ sq; halla inserlo en una relacién dc derecho pilblico. En este sen-
tido suele decirse que es un derecho frente a la institucién eslatal.

4" Ciladns por Dos R1315. Proresso Ordindriv c Sumdrio. pig. 15].
4‘ l)ns RI-‘J5, obra cilada, ping. 152.
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Ciertos autores discuten si la relacion juridica de que tratamos es


exclusivament: pfihlica o tiene, al propio tiempo, carécter privado y
pfiblico.
Segfin M01-tara,“ hay que distinguir, dentro del proceso, las rela-
dones entre las partes y los érganos juriscliccionales, y las que median
entre éstos y cl demandado.
Tales relacioncs dan origen a los siguientes deberes y derechos:

a) En cuanto al actor:

]. La facultad dc provocar cl ejercicio dc la funcién jurisdiccional


para ia tutela dc un derecho y a fin de obligar al demanclado a que se
someta a la decision judicial.

2. El deber dc sufrir las consecuencias del ejercicio dc la activi-


dad jurisdiccional, tanto en las relaciones con el juez 0 tribunal, como
en las relaciones con el dernandado.

1)) En cuanto al demandaclo:

1. La obligacién de participar en la relacion procesal (esta obliga-


cion es consecuencia del ejercicio del derecho de accion).
2. El derecho de defensa, o sea, el do oponerse a las pretensiones
del demandante y solicilar la tutela do los intereses propios, a través
del ejercicio de la funcién jurisdiccional.

c) En cuanto al juez:

1. El deber de prestar su actividad.

2. El poder do realizar los actos necesarios para emitir el fallo.

De lo dicho so infiere que, en opinion de Mortara, hay entre las


partes, dentro del proceso, deheres y derechos reciprocos. Segfin Dos
Reis, esta opinion es falsa, porque sélo cabe afirmar que una persona
tiene un derecho contra otra, cuando puede obligarla a hacer 0 a
no hacer algo, es decir, a una prestacién positiva 0 a una abstencién.
Pero es el caso que el clemandante no puede obligar al demandado a

4° Commenmrio, vol. II, pégs. 535 a 538. Cilado por Dos RI-IIS, Processo Ordimirio e
Surnzirzb, I, pag. 154.
1-:1. mzmacno DE ACCION 251

quo comparozca, ni a que so presente a absolver posicionos 0 a ofrecer


pruebas, ni a ninguna otra cosa. Es posible quo el reo sea rebeldc, es
docir, quo no quiora comparocer ante ol tribunal. Claro os quo su ro-
boldia lo coloca normalmonle on una situacion do inlorioridad dentro
dol proceso; pero aquella actitud no implica el incumplimionto do un
dobor, ni es tampoco ilicita. “Para asogurar la participacion dc los liti-
gantos on cl juicio, limitaso la ley a establecer ciertas cargas, mas no
les impone obligaciones; do aqui que no haya —dice Carnolutti— una
relacion juridica procosal entre las partos. Las relaciones que so forman
en el proceso entre los contondiontos no son juridicas, porque no puede
docirse quo uno do ollos osté obligado para oon el otro a comparocor,
o a contostar, o a absolvor posicionos, o a rondir pruobas, 0 a alguna
otra cosa.” 5°
Adomés do la declarativa, puede habor on el procedimiento una fa-
so ejecuziva. La finalidad del proceso, on esta filtima, no estriba en do-
clarar la oxistenoia do una obligacion, sino on consoguir coactivamonto
su observancia. Cabo hablar, por tanto, do una relacion procesal do eje-
cucién.
“La relacion procosal do ojocucion ——osoribo Chiovonda— so consti-
tuye con la demanda do una modida ejecutiva: en muchos casos so hace
oralmento al érgano ejecutivo y no so comunica al advorsario; éste tiene
nnticia do ella por la comunicacién do actos quo ya pertenecen al dos-
arrollo do la relacion ojecutiva y al procedimicnlo cjocutivo. La relacion
ejeeutiva tieno, pues, un caractor propio, originado por ol hecho do quo
procodiondo do una declamcién (titulo ejccutivo), la convicoion do los
érganos ojocutivos acerca do la voluntad do ley esta ya formada.” 51

5° Dos Rsls, Processa Ordindrio e Sumeiria, pég. I57.


"1 Principios do Derecho Procesal Civil, trad. Cnsils y SANTAL6, Madrid, 1923, l. I,
pig. 114.

in
CAPITULO XVIII

DERECHO DE PETICION Y DERECHOS POLITICOS

SUMARIO

131.-—-El derecho do policién. l32.—Derochos politicos. l33.—-Derochos politicos


y prerrogativas do] ciudadano, do acuerdo con la Conslilucion Fedora].

131. EL DERECHO on P1:1"1cio1\'.—-Al hablar, on el Capitulo XIV do


esta obra, do los derechos pfiblicos subjetivos} dijimos quo ol jurista
germénico lgr_i\;o__]ollil1ol‘<:‘loTs‘“divi'do ';1fifrE§ gr_upos, a sabor: 1.-_—Doro-
cligs C16 lihortad; 2.-—.De.rochos quo so traducon on la facultad do pedir
la intorvencifm do_los 6fga11os.del~»-EsIa§_Q_'on Tplrjgvocbo do inloresos in-
.d-ividualos, y 3.—Der_ochos politicos. Hemosostudiado ya el concepto do
libertad juridica, asi como ol derecho do accion, quo queda comprendido
en el sogundo gwpo do la clasificacion citada. En el prosento oapitulo
trataromos dol do poticion, quo portonoco al mismo grupo, y do los poli-
ticos, quo intogi-an ol torcoro.
Nucstra ley fundamental, on su articulo 8°, toxtualmento dice:
‘:Los 1'u_noionarios_y jamploados pfiblicos lfospotarén el ejercicio del
A __dorocho dopetici6n,_ sieiilproitiuo osta so formal; po1::§=E:1?t_o,_de mama
paoifioaflyirospotuosa; pero ioiidnatoria politico S1-;~‘1B'po(1raii haooi"us6' do
‘Z ose. déieEB¢{‘tbs7@H5E[g'={>s]1é;_1a_Bepal§l'E"'“““'"- " ' "
1' fi”.3l todaipotioion debeirii recaer un acuerdo oscrito do la autoridad a
quien so haya dirigido, Ia cual tieno obligacién dcfhaoorlo conocer en
breve término al peticionario.”
Sogfin el publioista anteriormento mencionado, ol derecho do poti-
cion dobo sor incluido ontro las llamadas garantias do derecho piiblico.
“No hay mas derecho —oscribe—— quo aciuol que roalmonto so halla on
vigor. Pero la aplicacién del derecho debe sor garantizada o, lo quo
es lo mismo, debe habor ciertos poderes cuya existoncia permita al ciu-

1 Seitcifm 108.
|'

DERECHO as PETICION Y nssscnos POLITICOS 253

dadano consoguir que las roglas dejen do ser simples protensiones abs-
tractas dirigidas a la voluntad do los hombres, para convertirso on actos
concrotos. . . Las garantias do derecho piiblico son, on diferontos épo-
cas y Estados distintos, tan diversas como los ordonamientos juridicos.
El orden juridico do cada época tiene siempre sus garantias ospocificas.
En consocuoncia, solo un estudio ospocial do las instituciones particu-
laros de'un Estado concreto, on una doterminada época, puede ponotrar
bien on la esencia do las mismas y dar do ellas una vision complota. . .
Ello no obstanto, si la teoria general del_Estado pretende cumplir inte-
gzralmonto sus fines, debe intontar la exposicion y clasificacién general
do los diversos m;e4_Il_i9_s__do_gg;-antia__,§filAbl§c_i‘]%_ 1101'Jl_dereoho_ pit-
blico.” 2
jolligok encuentra que osos medios son do tros Liposz a) Garantias
(sociales; bl G_ar;:al1tias politicas; c) Camntias juridicas. '
Las prig1_§ras estén constituidaspor lasvgijandos fuorzas quo determi-
nan y oriontan la vida do una coloctividad: religion, cost-umbres, mora-
lidad,‘ c6h\7onEionaIismos,_oto.' Estos factoros obran constantomento sobre
el desarrollo, ol mantenimiento y, también, la transformacién do los di-
v6I‘SOS ordenamientos juridicos.
La_s opsiston on las rolaoiones do ppder quo oxiston entre
los diversos Esta os —cuando del orden internacional so trata— y los
distintos érgahos do cada instituoién politvica,on el caso dol nacional.
“L_a’gaTrFrRia ‘polities. mas importanto del orden ostatal es lgjoparacién
do po_'doros realizada on la organiiacién del Estado. Esta separaciiiil do
podorospiiedgliillai-sE'iritonizionalinento dirigida haoia ol establecimien-
to de una garantia do derecho ptiblico, 0 llegar al mismo rosultado por
el simple hecho do existir.” 3
Las garantias juridicos so distirtguon do las sociales y politicas on quo
su acci'6T1Tmede—so_r;fialoHlada do antoniano con toda certidumbro. Jelli-
nek las subdiiiide on dos categories: la pi'iniora'ofl5 fofmada por las
que tienen como fin primordial asegurar la obsorvancia del derecho ob-
iotivo; la sogunda, por las quo tiondon principalmonto a hacer rospetar
los derechos dol individuo. La_s insgtucionos juridicas a través do las
oualos esas garantias puodori roalizaFs'e:‘dividenso a’s11 -voz on cuatro
espocios:
_- M"?-
_
1. Control do los actos do érganos 0 miombros dol Estado por auto-
ndades supertoros (controles administrativos, financioros, parlamonta-
nos, etc.);

" .Ir.u.Im:|<, l.'Emz modeme es son draft, trad. FARDIS, Paris, 1913. t. II, pig. S56.
1'4 II-ZLLINEK, L’Etat madame et son droit, trad. Faams, Paris, 1913, t. II, pég. 563.
254 mraoouccrow AL ESTUDIO om. nsnscno

2- Sistema do respomabilidad do los funcionarios estatales;

3. Organizacién jurisdiccional;

4-. Otros medios juridicos do garantia do que los individuos pueden


echar mano para la proteccion do sus derechos (derechos do accion,
do peticion, otc.). “Los particularos no solo pueden dirigirse ———para
invocar sus dorechos~ a las autoridades administrativas y judiciales,
sino también a los érganos suporiores dol Estado. Puoden, por ejemplo,
ocurrir ante las Camaras, gracias al derecho do peticién, que permito
a éstas tomar rosolucionos on oposicion al gobierno. Esto dorocho do peti-
cion es susceptible do modalidados muy divorsas. Puode ser concobido sim-
plemente como una manifostacion do la libertad individual, on ol sentido
ile que so ejercicio no es vedablo ni puniblo.4 Pero puede implicar asi-
mismo un verdadero derecho: las Cémaras tionon entonces la obligacion
do tomar una decision sobre el asunto.” 5

El derecho dc poticién, segiin lo ostabloce ol articulo 8° do la Cons-


titucion do los. Estados Unidos Moxicanos, implica no solo la _fa ciultad
or escrit0,”_do manera respetuosa_X>__pacifica,
sino la do obtener un acuerdosobro ellas, que_d'Ebo_sor cozrrnitinicz-130 on
/"move tén Como ol do accion, oi do poticiéii debe
tambten ser considorado comcL__]‘ac_uJtad ]LLTLdlC¢I abstrgcttz on cuan-
L —— _'§~

lo oxiste indopondiontenrento dol doroclto_g_t_1o eventualmente pueda to-


ner el poticioparjo on relacion con lo que solicita.d1'aliFéT‘<ji1e distin-
"guir,ion consocuencia,zdos”posibmid'z§Ié€? 1*‘-1:5‘Fe quo so tenga de-
recho a aquollo que so pido; 2°—La do que ose derecho no exista. Pero
o] doroclto a la obtortcion do lopodido no debe confundirso\con ol do
peticion. Pues no es lo mismo ballarso facultado para pedir algo y
obtener una rospuosta (favorable 0 no), quo tenor derecho a aquollo
quo so pido.
Entre nosotros. el do _potici61;_p11o_de _ s_er_ _qi$Icitado__por cual-
quier persona, menos en materia politica, ya quo on tal supuesto corres-

‘ De acuerdo con nuestra teoria sobre la Iihertad juridico, no podemos acoptar esta
inlerprolacion do _Isu.ms|<, pues una cosa es el derecho do poticién 0 Iacultad do dirigirse
paciiica y respomosamento a I05 Iunrionarios y emploados ostatalos, pidiendo algo por es-
crito. y nlra ol derecho do Iiliortad quo on la misma fqcultad so Iunda. El do petioion cs
un derecho subjetivo do primer grade. en tanto que ol do libortad es do sogundo. De aqui
quo lns personas tengzan no solamente oi derecho tic nacor poticiones por oscrito a las
miloridndes. sino también el do optar entre cl ejercicio 0 no ejercicio-do Ia Iacultacl Inn-
dante. Y la iucullad fundamc es, on este caso. eI derecho do poticion.‘
5 Jst.um:r<, L'Etat modeme ea son droit, trad. I-‘Aunts, Paris, 1913, pig. 575 dol t. II.
?_7 ___ _ _ if

massct-10 or-: PBTICION 1' osascnos 1=o1.rrtcos 255

ponde }'1_l1j.c.g_r1_oLt_o a los ciudadanos. La poticién debe formularso por


escrito, i do manerzimpacifida y—respotuosa”.
Se trata do un derecho subjetivo ptiblico, on cuanto oxiste fronto al
Estado. Tiene, por filtimo, caracter rolativo, ya quo a él corresponde
una obligacion ospocial do personas determinados, es docir, el deber do
las autoridades a quienes la poticion so dirigo, do acordar ésta y oomuni-
car al peticionario, en breve término, el acuerdo.

132. nrznscnos POLITICOS.-——El tercer grupo do derechos subjetivos


pftblicos esta integrado por los politicos.
La doiinicion que nos parece mas correcta es la quo propono Jellinok
on el tomo segundo do su Teoria General del Esztzdo. Derechos politicos
—dice el moncionado publicista— son los qudconsisten on__I_a facultad
do intowenir on la vida ptiblpica como érgano dol Estado. El derech
dojdtofverbigradiiazjislide indolempoliiicaiporqtlo es ia jprotonsién to
tomar parto en la eleccién do ciertos érganos, ftmcion quo tieno asimis-
mo caréctor orgénico. Esto quiere decir quo el votante obra como érgano
estatal, ya quo desempefia una funcion pfiblica. Jellinek advierte, sin
embargo, que ol derecho do sufragio no debe ser confundido con ol acto
mismo do votar, porque este {iltimo ya no es derecho politico, sino cum-
plimiento do una funcién. El derecho do voto es simplemente “la pro-
tension do intorvenir por medio dol voto en la eleccién do los organos
politic0s”.5 Lo propio puede docirso dol do ser votado. La protension do
ser olocto es ol derecho politico; ol dosompeiio do los cargos do elec-
cifin es. on cambio, funcién orgzinica. “La voluntad del Estado es una
voluntad humana. Aquél so procura, do acuerdo con un determinado or-
den legal, las voluntades individuales dc-stinadas a llenar sus funcionos.
Consigno estas voluntades on una doble forma: imponiondo obligacionos
0 coniiriendo derechos. Los derechos quo concede con ese fin croan una
nueva condicién do la personalidad. Iilsta so enriquoce con el derecho
do ser admitido en ol ejercicio do la actividad politica 0, Io quo os lo
mismo. con la facultad do servir como érgano del Estado. Pero —como
lo domostraromos mas tarde— es necesario distinguir cuidarlosamonte
la pretonsion dol individuo y la actividad del érgano. Esta filtima por-
tenoce exclusivamento al Estado, do modo tal que el derecho del indi-
viduo solo puede consistir on pretender ser admitido on calidad do 6r-
gano. Lo dicho vale tanto on ol caso do todos los derechos que so puedan
tenor a dosempofiar el papel do érgano pormanonte, como on ol do la
protonsién do participar por el voto on la creacion do los érganos po-

“ JF-Ll.l_Nl-Iii. l/Eta! moderne ct son draft. trad. FARMS, Paris, 1913, prig. 55 dol t. II.
256 nwnonucctou AL nsrumo m-:1. nzmzcno

liticos. Votar es obrar por el Estado; el voto es, pues, una actividad 0rgé-
nica; cl derecho del individuo sélo puede consistir en que se le admita
en el acto electoral.” 7
Kelsen, por su parte, define el j£rg ico como_ facultad
dz, intervenir en la creac_i,én_de_11g_£r_nas juriglicas gefiefaTes.B “La crea-
cion He_i10'rrfias' generales -—leyes—— puede realizarse directamente por
aquellos para los cuales dichas normas poseen fuerza dc obligar (de-
mocracia directa); entonces, el orden juridico estatal es producido di-
iecta e inmediatamente por cl ‘pueblo’ (esto es, por los subclitos), reuni-
clos en asamblea; cada ciudadano es titular de un derecho subjetivo dc
participar con voz y voto en dicha asamblea. O bien la legislacion es
obra cle la representacién popular; el pllBl)l0 legisla indirectamente a
través cle los representantes por él elegiclos (democracia indirecta, re-
presentativa, parlamentaria); entonces, el proceso legislativo -—es (le-
cir, la formacién de la voluntad estatal en la etapa do las normas ge-
nerales—- comprende dos fases: eleccién del parlamento y resolucio-
nes adoptadas por los miembros del parlamento elegidos por el pueblo
-frliputados); en ese caso hay un derecho subjetivo de los electores —un
sector més 0 menos amplio de l10mbres—, el derecho electoral; y un
derecho cle los elegidos -—un numero relativamente menor—- a parti-
cipar en el parlamento con voz v voto. Estos l1BCl105 —-las ‘condiciones’
cle la creacion dc normas genera1es— son los que reciben esencialmente
el nombre dc ‘derechos ppliticos’. En esencia, se les puede definir cli-
ciendo que son aquellas que conceden al titular una participacién en la
formacién de la voluntad estatal,” 9
La diferencia entre las teorias dc Jellinek y Kelsen radica en que
el primero considera el derecho politico como pretensién de ser ad-
mitido para el desempefio cle las funciones orgfmicas, y el st-gundo como
el desempefio de tales Iunciones, cuando éstas tienden, directa 0 indirec-
tamente, :1 la creacion cle normas juridicas abstractas. Pensamos que el
derecho dc voto y, en general, todos los otros del mismo grupo, presentan,
cuantlo son ejercitatilos, un doble aspecto: son derechos politicos en ejer-
cicio y constituyen, al propio tiempo, una funcién del Estado.
Si acept.-iramos la tesis de Jellinek segfm la cual el derecho politico es
simplemente la pretensién de llegar a ser érgano estatal, tendriamos que

1 J ELLINEK, L’E!at modeme ez son draft, trad. FARDIS, II, pig. 54.
3 Recuerde el lector la distincion kelseniana entre normas genernles y normas indjvi.
dualizadas, que estudiamos en la seccién 42 de esta obra.
° Kzusnw, Teoria General del Estado, trad. Latmz LACAMZBHA, ed. Labor, Madrid, 1934,
pzig. 109.
DERECHO 01-: vsrzctou Y mam-zcnos POLITICOS 257

admitir igualmente la imposibilidad dc ejercitar tal derecho. Es cierto que


cuando el ciudadano vola realiza una funeion orgénica, ya que sus actos
tienden a la integracion de la voluntad estatal; pero ello no significa que
al proceder de tal suerte no ejercite un derecho subjetivo. Lo que ocurre
es que el ejercicio del derecho politico es, al propio tiempo, realizacién
de una funcién publica. Jellinek disgrega indebidamente el derecho po-
llllCO, como facultad normativa, del hecho real de su ejercicio.“ Tal
disgregacifin equivale en el fondo a considerar que el acto de votar es
un mero hecho, no el ejercicio dc una facultad legal.
La restriccién que Kelsen establece, al decir que los derechos po-
liticos se reducen a la intervencién de los individuos en la creacion tie
preceptos generales 0 abstractos, también nos parece injustificada. La de-
finicion kelseniana es totalmenle inaplicable, por ejemplo, al derecho
de tomar las armas en el Ejército 0 en la Guardia Nacional para la de-
Iensa de la patria, porque la funeién publica que el Ejército realize no
tiende a la creacion de normas juridicas generales. La tesis de Kelsen
solo seria aplicable al caso del derecho de votar y ser votado, si bien
con algunas restricciones que, en nuestro concepto, vienen a demostrar
la insuficiencia de la teoria. El derecho de intervenir en la eleccién del
Presidente de la Repfiblica es, sin duda alguna, de indole politica; pero
las funciones del Presidente no se refieren de manera exclusiva a la crea-
cion de normas juridicas abstractas. Es cierto que, en el sistema juridico
mexicano, el Presidente interviene en el proceso legislative en la forma
que indicamos en la seccion 40 de esta obra; pero tal intervencién consti-
luye solamente uno de los multiples aspectos dc su actividad orgzinica. Si
tomésemos al pie cle la letra la tesis de Kelsen, tendriamos que declarar
que la intervencion de los ciudadanos en las elecciones presidenciales s6lo
puede ser considerada como ejercicio cle un derecho politico, en cuanto el
Presidente de la Repfiblica desempefia un papel en el proceso legislativo.
Mas no hay que olvidar que la funcién esencial de dicho organo es la
ejecutiva.
133. DERECI-IOS POLITICOS Y PRERROCATIVAS mar. CIUDADANO, 01-:
ACUERDO CON LA CONSTITUCION 1'=EoERAL.——Los:_cll:_1_-echos politicos son pre-
rrogativas del ciudadano;_mas no todas las prerrogzitiyas civieés iteaéri el
carE6F€r'He'H:fi§clios politicos. ‘Tales prerrogativas son etitmeradas por
el articulo 35’(Y)'fi§tiluci5n?tl,*que a la letra dice: ‘
‘figli prerrogz-1tiva_s_tlel giugadanot I.——V0tgg'_e1_q la5_e_l_eecjones popu-
lares; lI.—Ppcler ser votatio para todos los cargos_;leT_el_ecci§_n popular
1° Sabre la distincién entre los derechos y su ejercicio, recuérdese lo dicho en la sec-
cion B9 de esta ohm.
--»
I
258 mmoouccron AL asrumo net. onnscno

n 0mbrado pa ra c ual qu'er


1 0t1'0 emp I eo o comisiopi teniendo Iaspalidades
‘pqifi estililclca Yap léf;_li[l;;1isoci_a1%ejaraj1Eafter los £;1Q§é1_1t_o§iE)li'til:o§1i'el
“ pais i [Vl—-Tomar las armas e_n_e_l Eié_rcito 0 Guardi§rlfl_a;;io11a_l:p§l“_5“la"de-
—fensa'Tfela1{épt‘i'5l1ca y de sus 1n§titucior_1_es,_ enj_l9§>té’rmino_s q1_1e__pIr'e§cri-
'E)_§l”la: leyeg, y V—E]§rcer en t0_¢aFlase;t1e;_n_egoc'ios el tlerecho de pe-

Las facultades a que se refieren los incisos I, II y IV son los derechos


politicos que nuestra ley fundamental reconoce. La facultad a que alude
la fraccién III es un caso especial del derecho de zisociacién que consagra el
articulo 9 de la misma ley suprema.“ El derecho egtablecido en la frac-
ci6n V pertenece, como hemos visto, al segundo grupo de la clasificacién
de Iellinek. '

11 “No so podré coartar cl derecho dc asociarse o reunirselpaciiicamente con cual-


quier objeto licito; pero solamente los ciudadanos de la Republica podrén hacerio para tomar
parte an los asumos politicos del pus...”
CAPITULO XIX

LA NOCION DEL DEBER JURIDICO

SUMARIO

134-.——El deber juridico como consecuencia dc derecho. 135.—El deber juridico


como obligacién ética indirecta (Testis dc Kant). l36.——Tesis dc Laun. 137.-—
Critica de la tesis kantiann de la autonomia dc la voluntad (Nicolai Hortmann).
l3B.—Crilica de la tesis de Laun. 139.—-Tesis de Kelsen. 140.—Doctrina de Gustavo
Radbruch. ]4l.—Conexiones esenciales cle carticter formal entre deber juridico
y derecho subjetivo. Ontologiu Formal del Derecho y Logica Iuridica.

134-. EL DEBER JURIDICO como cousacut-zncm DE nEREcHo.—-En la


seccion 88 explicamos como la realizacion de los supuestos queles normas
iuridicas contienen, produce, de manera légicamente necesaria, deter-
minadas consecuencias dc derecho, las cuales pueden consistir en el na-
cimiento, la transmisién, la rnodificacién 0 la extincién de factfltades y
deberesbflniiérese de lo dicho que las formas esenciales dc manifestacion
de tales consecuencias son el deber juridico y el derecho subjetivo. Hemos
hablado ya de la correlatividad de ambas nociones: a todo deber ju-
ridico corresponde una facultad dc la misma clase, y viceversa. La obli-
gacién que el vendedor tiene de entregar la cosa vendida, por ejemplo,
es correlativa del derecho que corresponde al comprador de exigir la
entrega.
A pesar de que las nociones de deber y derecho poseen la misma
importancia, los juristas, con muy raras excepciones, han descuidado
por‘ complete el anélisis del primero de dichos conceptos, para dedicarse,
casi exclusivamente, a investigar la esencia del segundo. Corresponde
a Jellinek y Kelsen el mérito de haber combatido la deficiencia de que
hablamos, y sefialado la necesidad de consagrar al deber juridico un
estudio especial, paralelamente a la discusién sobre el derecho como
facultad normativa.
Entre los autores que han abordado el tema, es posible descubrir
dos tendencias iundamentales. Una de ellas esta representada por las
doctrinas que pretenden establecer una identificacién entre deber juri-
dico y deber moral; la otra, por las que sostienen la independencia de
260 rnrnonuccton AL 1-zsruoto oar. n1-znacao

ambas nociones. A continuacién consideraremos los dos puntos de vista,


para indicar después cual nos parece correcto.

135. EL DEBER JURIDICO como OBLIGACION ETICA INDIRECTA ("rests


ma KAN'l‘).—-LOS juristas para quienes el deber juridico no difiere esencial-
mente del moral inspiranse en la doctrina ética kantiana, mencionada ya
por nosotros en diversas ocasiones.
%a legislacién positiva, como conjunto de reglas de conducta ema-
na as de la voluntad del legislador, no puede, por si misma, ser mirada
como fuente de auténlicos deberegj Para que un precepto legal posea obli-
gatoriedad, es indispensable, de acuerdo con la Fumiamentacién Meta-
jisica de las Costumbres, que derive de la voluntad del sujeto que ha
de cumplirlo y tenga, a la vez, valor universal. O, expresado en otro
giro: para que una regla do accion me obligue, debe ser auténoma,
cs decir, tener su origen en mi voluntad. Si no deriva dc ella, sino del
albedrio ajeno, la regla es heteronoma y, por ende, no me obliga. Pero
como el hombre puede, en uso de su autonomia, aceptar las érdenes del
legislador, convencido dc su validez universal, la observancia de la ley
llega de esta guisa a convertirse en contenido de un deber. Los subdi-
tos, proqediendo auténomamente, estén capacitados para transformar los
mandatos legales en normas verdaderas. Esto ocurre cuando les reco-
noccn validez y se someten voluntariamente a ellos. S610 que en este ca-
so, el individuo, mas que cumplir con el derecho, cumple con la moral
0, mas precisamente, acata la ley por razones morales. De aqui la dis-
tincion, trazada por Kant, entre obligaciones éticas directas e indirectas.
(ii?-juridica resulta, de acuerdo con la tesis que examinamos, una obli-
gacion ética indirectaj

I36. TESIS DE LAUN.—En la presente seccion expondremos la teoria


del antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo contenida en el dis-
curso rectoral titulado Moral y derecho, que aquél pronuncio el 10 de
noviembre de 1924-. La disertacion de que hablamos constituye una fina
critica de las especulaciones kelsenianas, y uno de Ios mas apasionados
alegatos contra la tesis de la heteronomia de lo juridico.
Mientras Kelsen coloca una aureola sobre la caheza del legislador,
Laun lo sienta en el banquillo de los acusados y convierte en juez al
suhdilo.
|:_L0s particulares y la ciencia del derecho no son los esclavos del
autor do la ley, sino sus jueces, quienes aun en el caso do que tengan

1 .-’l/Ielaphysik der Sittert. Herausgegeben von J. H. V. Kirchmann, Leipzig, H70, pug. 32.
LA NOCION DEL DEBEB JURIDICO 261

que doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver a cada
momento nuevamente si aquollo que les ha ordenado dicha fuerza cs
bueno, es decir, moral y juridico a la veg?
Tradicionalmente -——dice Laun—- se ha sostenido que el orden posi-
tivo es un conjunto de normas heteronomas. La heteronomia del derecho
se hace consistir en que los preceptos juridicos no derivan de la volun-
tad de los sujetos que han dc cumplirlos, sino de la de un sujeto distinto,
a quien so llama Iegislador. Mas si se acepta la tesis kantiana segun la
cual dc los hechos no es licito desprender conclusiones normativas, ten-
dré que admitirse que una voluntad ajena —~—en este caso la del autor
de la ley—- no puede obligarnos.
En realidad —sigue diciendo el famoso jurista— no es correcto
hablar de normas heterénomas. Gramaticalmente nada impide expresar
de manera imperativa la voluntad de un individuo, en relacion con el
comportamiento de otro. Pero el hecho dc que el primero quiera algo
y lo ordena al segundo, no demuestra que éste tenga la obligacién de
obedecer. “Un imperative en sentido lingiiistico es 0 heterénomo, en
cuyo caso no puede expresar un deber, o expresa un deber, pero en-
tonces no puede ser heteronomo. Si tratamos do traducir este pensamien-
to dc los filésofos al Ienguaje cotidiano, podremos decir aproximada-
mente lo que sigue: una frase que me ordena algo es 0 la expresion de
una voluntad ajena, caso en el cual no me puede obligar, o me obliga, pe-
ro entonces no puede ser la expresién de una voluntad ajena.” 3
De aqui se inliere que si hay normas juridicas auténticas, tendrzin que
ser, necesariamente, autonomas.
Solo que el orden positivo, como tal, es un complejo dc exigencies
emanadas de los que tienen- el poder. Aun cuando tales exigencias sean
formuladas como verdaderas normas, solo constituyen juicios enuncia-
tivos que establecen en qué condiciones hahran de aplicarse determi-
nadas penas a quienes no acaten los mandamientos de la autoridad. “F.l
llamado derecho positivo es, en consecuencia, una congerie de enun-
ciaciones sobre la aplicacion condicionacla del poder del mas fuerte. Fls
poder, pura y simplemente. N0 encierra ningitn deber, ninguna ohli2a-
ci6n.”“ Si nos obstinamos en considerar el orden juridico como sis-
lema de preceptos heteronomos, llegaremos fatalmente a la conclusion
de que entre los hombres rige el mismo “derecho” que entre los ani-
males: “el mas fuerte devora a su gusto al mas débil. mientras no se

2 Runou-* Laun, Recht und Sinlichkeit, Hamburg, 1927. Verlag von C. Boysen. Zweite
Aufluge, ptig. 22.
3 Rechz and Sinlichkeit, pég. 6.
‘ Laun, Recht and Siulicbkcit, pig. B.
262 mrnooucctozv AL esrumo mar. nsnscno

lo impida alguien mas fuerte todavia, sin violar con ello ningfin ‘deber’
ni cometer tampoco una ‘injusticia’. La palabra ‘derecho’ resulta en-
tonces superflua. No hablamos, verbigracia, del ‘derecho’ del lobo de
destrozar a la oveja. Por tal razén seria mas exacto no hablar nunca
del ‘derecho del mas fuerte o del vencedor’, sino del poder del mas
fuerte y, en consecuencia, preferible seria también no hablar del ‘de-
recho positivo’, sino del ‘poder positivo’, caso en el cual podria periecta-
mente suprimirse la palabra ‘p0sitivo’.” 5
No podemos negar, sin embargo, que en la mayoria cie los individuos
t-xiste el sentimiento del deber, ni desconocer que los preceptos del de-
recho son generalmente acatados de manera esponténea. El cumplimien-
to del orden juridico no descansa, ni puede descansar exclusivamente,
en el temor a las sanciones. Si aquel sentimiento no existiese, no podria
la fuerza por si sola imponer los preceptos que integran ese orden.
El verdadero derecho no es heterénomo, sino auténomo. Para que una
conducta constituya la realizacion de un deber juridico, Ia norma que
lo establece ha de derivar de la voluntad del obligado. Cuando el su-
jeto convierte en maxima de sus actos determinada regla, convencido
de su validez universal, si puede hahlarse de un auténtico deber juri-
dico. Con gran frecuencia, los particulates acatan voluntariamente, sin
pensar siquiera en las sanciones y castigos, los preceptos que cl legis-
lador formula. Y, al acatarlos, seguros de que expresan un deber, trans-
forman la exigencia ajena (que como tal no puede obligarles), en norma
auténoma, es decir, en verdadero derecho.
Pero el reconocimiento de la ohligatoriedad de una disposicion le-
gislativa, por parte de los destinatarios, debe existir en cada caso de
aplicacion concreta. No puede tratarse, por consiguiente. cle un reco-
nocimiento general o “aceptacion en blanco”, como dice Radbruch. Se-
mejante aceptacién traduciriase en una obediencia ciega, sin significacién
normativa.
Requiérese, ademzis, que el sujeto solo convierta en normas cle con-
ducta reglas que valgan de manera obietiva, o sea, principios dotados
de validez universal. Un mero deseo subjetivo, un querer arbitrario, no
pueden ser fuente de obligaciones.
“De lo expuesto se desprende que solo existe un deber. Derecho y
moi“; concebidos ambos como un deber, en oposicion al acontecer, son
una y la misma cosa. Son la totalidad dc las vivencias del deber; el
deber concebido unitariamentg“ Tal unidad no queda destruida por

5 Laun, obra citadu, prig. 8.


6 Laun, Recht una! Siulichkeit, pig. 16.
LA NOCION oar. ocean JUBIDICO 263

los llamados conflictos entre derecho y moral, porque, 0 se trata dc


oposiciones entre un deber auténtico y una necesidad impuesta por la
fuerza, o de una pugna entre dos deberes de la misma indole. Ahora bien:
en el primer caso no es el derecho el que entra en lucha con la moral,
sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al deber;
“pero nada nos autoriza para afirmar que de un lado se halle precise-
rnente el derecho, y del otro la moral. . . En realidad. los conflictos entre
deber y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos
como conflictos internos de la moral, o conflictos morales. Estos son
resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por el mismo
individuo. El es el unico capaz de resolver dentro de su conciencia, qué
valor, qué deber, qué obligacién merecen preferencia. Por tanto, tampoco
en esta hipétesis se pone en duda la unidad dc moral y derecho”?

137. cnmca on LA TESIS KANTIANA on LA AUTONOMIA on LA vo-


LUNTAI) (NICOLAI HARTMANN).—-La doctrina que acabamos de exponer
es una aplicacién, al campo del derecho, de las ideas desarrolladas
por Kant en su Fundarnentacién de la Mezafisica de las Costumbres. '
Queremos referirnos. especialmente, a la famosa teoria de la autono-
mia de la voluntad. De acuerdo con esta tesis, una conducta s6lo es mo-
ralmente valiosa cuando la maxima que la rige no derive de una vo-
luntad ajena, sino del mismo obligado. “Recibir la ley del exterior,
aceptar su autoridad, seria heteronomia.” Un precepto moral debe ser
-segun Kant—— la propia ley de la voluntad, la expresién de su verdadera
tendencia. La razén przictica ha de ser autonoma; debe darse a si mis-
ma sus maximas. La esencia metafisica cle la voluntad estriba cabalmente
en esta autolegislacién.
fLDe acuerdo con la interpretacién kantiana, results invertida la re-
lacion entre deber y querer. El deber no determina ya a la vo
luntad, sino que ésta es la que determine al deber. El deber, lo ob-
jetivo, revélase ahora como lo subordinado. Es simplemente la expresion
de la ley, la objetividad del querer puro. . . Nos encontramos frente a
una rcduccién de lo valioso a otra cosa, que le es extrafia; lo valioso
es explicado por e1 Filosofo do Koenigsberg en funcion de algo que no es
un valor. Y aqui, como en el eudemonismo, el principio de explicacién
es también una tcndencia interior del sujeto. Nadie dejara do porci-
bir, sin embargo, la profunda dilerencia que hay entre las dos posi-
ciones: en el primer caso, la explicacion se basa en una tendencia na-
tural c impulsiva; en el segundo, en una tendencia racional y
" Laun, obra citadn, pig. 17.
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

metafisica. Pero, en principio, las dos explicaciones hallanse en el mis-


mo plano. Ambas reducen algo que es objetivo, que existe en si, a lo
subjetivo.. "3
La tesiskdel subjetivismo trascendental hace imposible la libertad, y
revela que la doctrina kantiana do la autonomja es falsa. Para el Filésofo
do Koenigsberg solo es buena sin restriccion la voluntad que obra no
unicamente conforms al deber, sino también por deber. De aqui se
infiere que la voluntad pura solo puede obrar por deber. Si obrase
por motivos diferentes, ya no seria voluntad pura, sino querer empirico.
Ahora bien: una voluntad que obra exclusivamente por deber, no es
libre, ya que no puede apartarse de aquél. Y, si no es libre, tampoco
ea buena, pues sin libertad no hay moralidad.
Al lado del querer puro admite Kant una voluntad empirica, la
cual si puede obedecer a otros motivos dc determinacion. Resulta enton-
c