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Civil II U.Central Bienes
Civil II U.Central Bienes
PRIMERA UNIDAD
LOS BIENES
concepto de bien jurdico. Expone este autor que cosa jurdicamente hablando, es
todo aquello que puede ser objeto de una relacin jurdica.
Para este profesor las cosas tienen las siguientes caractersticas.
1.- Cosa se contrapone a persona. Es todo aquello que no es persona.
2.- La relevancia jurdica. La cosa tiene que interesar al derecho para que merezca su
proteccin.
3.- La posibilidad de apropiacin. La cosa tiene que ser susceptible de apropiacin, no
importa que efectivamente lo sea, lo que interesa es la posibilidad de serlo.
4.- que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad material o
moral, actual o futura.
5.- Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea
actualmente, puede serlo a futuro.
CLASIFICACIN
1.- Cosas corporales e incorporales (art.565)
Artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles segn el
artculo 566)
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas. (Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o personales segn el
art.576)
De ah que la doctrina ensea que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos:
A) Muebles por su naturaleza, que puede ser a su vez:
a) Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b) Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para trasladarse, como
un auto, una silla, etc.
B) Muebles por anticipacin (art.571): Es una categora especial, refrendada por
algunos autores. Son muebles por anticipacin, aquellas cosas que aunque unidas a un
inmueble son consideradas muebles por la ley para el efecto de constituir un derecho en
favor de una persona distinta al dueo.
Por ej.: la fruta de un rbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran muebles
para efectos prcticos, como para venderlos.
Art. 571: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas
de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
De ah que la doctrina nuevamente nos ensea que las cosas corporales muebles pueden
ser de tres tipos
A) Inmuebles por naturaleza: Minas, tierras.
B) Inmuebles por adherencia: Son aquellos que se encuentran permanentemente
adheridos al suelo, aunque sean muebles. (plantas, rboles, la loza que se adhiere a una
pared)
Se requiere entonces:
1. Que la adherencia sea permanente
2.- Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el rbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, est directa y
permanentemente adherido al suelo que es un inmueble.
C) Inmuebles por destinacin (art.570): Estos son bienes que en realidad son
muebles, pero que, por una ficcin jurdica pasan a considerarse inmuebles, por estar
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi parcela, tengo un tractor, y lo destino
al cultivo, ste tractor se transforma en un inmueble, a pesar de que sea un bien mueble,
debido al uso permanente y especfico que se le da en el cultivo.
Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio.
Cosas incorporales (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos.
Estas cosas incorporales consisten en meros derechos, como los crditos, y las
servidumbres activas.
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Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificacin: Derechos reales y personales y
muebles e inmuebles.
Derechos Personales (art.578): Son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o por disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa,
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Caractersticas:
- Existe una relacin indirecta entre el titular y el objeto del derecho o prestacin
- El objeto del Derecho es una prestacin, ya no la cosa: Se hace o no hace algo.
- Es relativo: Slo puede exigirse respecto de ciertas personas.
- Existe un nmero ilimitado de Derechos personales.
- Su fuente puede ser tanto la voluntad de las partes como la ley
Ejemplo de derecho personal creado por la ley, se encuentra en la pensin alimenticia,
donde el hijo [sujeto activo] slo podr exigir la pensin alimenticia [Prestacin] a su
padre [Sujeto pasivo].
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Ejemplo de derechos personales creados por la voluntad de las partes: todos los contratos.
Decamos que las cosas incorporales aceptan una clasificacin que es propia de las cosas o
bienes corporales: los bienes incorporales se clasifican segn la cosa en que se ejercen o el
hecho que se deba (los derechos reales y personales) en muebles e inmuebles.
Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real, se ejerce sobre un mueble,
es mueble, sobre un fundo, ser inmueble. Si el derecho personal, el crdito que se debe
recae sobre un libro, la accin del acreedor ser mueble o bien si lo que se pretende es el
pago de una finca, ser inmueble.
Sin embargo cuando la prestacin o el derecho personal no consisten en dar o entregar una
cosa sino en ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un hecho, veremos que la ley
los considera siempre muebles.
Art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la accin para que un artfice
ejecute la obra convenida o resarza los perjuicios causados por la ejecucin del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro, no
debemos de hacer distincin alguna en relacin a la cosa que se debe, pues claramente el
constructor o el pintor no se han obligado a dar nada sino a ejecutar algo, la accin del
acreedor ser por lo tanto siempre mueble. Cosa distinta es si el constructor ya construy el
edificio y vende la cosa inmueble o si el pintor ya pinto la obra y vende su cuadro (mueble)
ah si no cumple, por ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligacin
de entregar el edificio o el cuadro, la accin del acreedor ser mueble o inmueble
dependiendo de la cosa que se deba.
De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son pretensiones
que se hacen valer en juicio para obtener que stos sean reconocidos, satisfechos o
respetados. Cuando la accin nace del derecho real, ser una accin real y cuando nace de
un crdito ser accin personal.
Analicemos brevemente esta clasificacin de las acciones, que no son ms que el derecho
puesto en movimiento.
i.-
Acciones Reales: Son las que derivan de un Derecho real.
Acciones Personales: Son las que derivan de un Derecho personal.
Un ejemplo de accin real, es la Accin reivindicatoria, que tiene el dueo no poseedor en
contra del poseedor no dueo. Un ejemplo de la accin personal ser la que tenga el
arrendador contra el arrendatario para que le restituya el inmueble arrendado.
ii.-
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Acciones Muebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo
de bienes.
Acciones inmuebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este
tipo de bienes.
Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales pueden ser a su
vez muebles o inmuebles, pero en estos ltimos cuando lo que se deba sea un hecho o una
abstencin, siempre sern muebles.
tanto que los bienes muebles aportados por cualquiera de los cnyuges o adquiridos a
cualquier ttulo durante el matrimonio, ingresan al haber de la sociedad conyugal (art. 1725
CC). En la misma sociedad conyugal veremos que las facultades del administrador de la
sociedad conyugal que es el marido se encuentran limitadas tratndose de la enajenacin
o gravamen de bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal (el marido no va a
poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes races sin la autorizacin de la mujer
(art.1749 inc.2).
6.- Cuando estudiemos los vicios de la voluntad, se suele estudiar adems un vicio del
contrato que es la lesin. Lesionado un contrato de compraventa o permuta puede anularse
pero slo cuando recae sobre inmuebles (art.1891).
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 vemos que hay derechos
reales que slo pueden ejercerse respecto de bienes inmuebles y otros slo de bienes
muebles. As, los derechos reales de servidumbre, habitacin e hipoteca, slo pueden
recaer sobre los bienes inmuebles. Por su parte, el derecho de prenda slo puede recaer
sobre bienes muebles (art. 2384: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.).
8.- En materia de acciones de proteccin del dominio y la posesin, principalmente respecto
de estas ltimas, los interdictos posesorios, slo proceden respecto de bienes inmuebles y
jams sobre muebles (art.916).
9.- En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma distinta
segn si la accin que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos especficos para
cada una de estas categoras de bienes: el hurto y el robo recaen slo sobre bienes
muebles y, respecto de los inmuebles, el delito especfico existente a su respecto es la
usurpacin.
Ya que analizamos en ltimo lugar el derecho penal, las acciones pueden clasificarse de
diversas formas en relacin con la materia jurdica a la que se refiere. La ms importantes
es la distincin que analizaremos, pero hay muchas otras.
iii.-
Acciones Penales o civiles
Accin penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener el castigo
del culpable.
Accin civil, tiene por objeto la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin de
perjuicios.
La otra clasificacin referida a cosa mueble que trata nuestro cdigo civil, es entre cosa
fungible y no fungible.
Concepto doctrinario de cosas Fungibles: Son aquellas que tienen igual poder
liberatorio, esto es, que pueden reemplazarse mutua o recprocamente, sin reclamo ni
perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los alimentos, el vestuario fabricado en serie.
Cosas no fungibles: Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio (liberar al
deudor del cumplimiento de la obligacin), no pueden reemplazarse unos a otros, sin
perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Czanne, y luego me manda el vendedor el de otro pintor,
entonces ste otro cuadro, no puede liberar al deudor del cumplimiento de la obligacin
contrada.
A su vez puede darse el caso de cosas consumibles y no fungibles a la vez. Ej: Una botella
de vino, de un ao especfico; o de cosas fungibles y no consumibles a la vez. Ej.: la ropa
que se fabrica en serie.
Cosas Principales: Son aquellas que subsisten por si mismas, sin necesidad de otra.
Por ej. el suelo, la tierra.
Cosas Accesorias: Son aquellas que requieren de una cosa principal para subsistir,
siguiendo por consiguiente la suerte que siga la cosa principal.
Si se extingue la cosa principal, por regla general se extingue tambin la accesoria. Del
mismo modo el que es dueo de lo principal, por regla general, se hace dueo de lo
accesorio.
788 CC.:
El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo
que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
1123 CC.:
Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no ms.
- Cosas comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de actos de comercio, de
actos jurdicos de apropiacin.
- Cosas incomerciables: Son aquellas que no pueden ser objetos de actos de comercio o
de apropiacin.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa.
- Incomerciabilidad Absoluta: Nunca en ningn momento puede ser objeto de actos de
comercio Art. 585 CC. Cosas que la naturaleza a hecho comn o todos los hombres. El alta
mar.
Art. 585 CC.: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene
derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional.
Las concesiones: los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de
apropiacin privada, sin embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones. Estas se
caracterizan por que en virtud de ellos se permite que por un determinado tiempo una
persona llamada concesionario haga uso preferentes bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurdica de las concesiones. As
por ejemplo para don Leopoldo Urrutia las concesiones son un derecho real de uso; para
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don Luis Claro Solar son un permiso de ocupacin precaria, La jurisprudencia considera las
concesiones como actos administrativos revocables que solo conceden la mera tenencia.
a.- Alta mar: Es el espacio martimo que se extiende mas all del mar territorial, es una
zona comn a todos lo hombres y no es susceptible de apropiacin privada. Art. 585, bien
nacional.
b.- Mar territorial: Es la superficie martima que se extiende desde la lnea de base hasta
las doce millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el dominio martimo de
Chile. Cualquier acto, contrato que se ejecute o celebre en esta zona debe regirse por ley
chilena a menos que se haga a bordo de un buque de guerra.
c.- Zona contigua: Es el espacio martimo que va desde las doce millas a las 24 millas
marinas. Es el mar territorial, ms doce millas. Estos no forman parte del dominio de Chile,
sin embargo, al Estado puede ejercer actos de soberana por razones de seguridad, Art.
593.
d.- Zona econmica exclusiva: Es el espacio martimo que se extiende hasta las 200
millas marinas medidas desde la lnea base (las ms bajas mareas). En todo lo que excede
las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio, no obstante, tiene derecho para
realizar la exploracin y explotacin sobre la flora y fauna marina, Art. 596.
Dominio pblico fluvial y lacustre: todas las aguas son bienes nacionales de uso
pblico, lo que la ley permite es que los particulares puedan tener derecho de
aprovechamiento en virtud del cual ellos puedan servirse de las aguas. Este derecho de
aprovechamiento es un derecho real, regulado en el Art. 6 del cdigo de aguas.
Dominio pblico areo: el Estado de Chile es dueo del espacio areo que cubre el
territorio de la republica y las aguas territoriales.
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DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clsicos.
Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por que tienen un contenido econmico y
moral a la vez.
Concepto
Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley concede a los productos de obras
creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio temporal y exclusivo de
reproduccin y explotacin para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.
Diferencias:
1.- El dominio es permanente, dura mientras as lo desee su titular. Los derechos
intelectuales duran toda la vida del autor y hasta 50 despus de su muerte.
2.- El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa que le
pertenece. Los derechos individuales tienen lmites, contenido moral, este hace que la obra
sea inalterable
Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se limita a
sealar que las producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores y
que esto se regir por leyes especiales. El legislador se dio cuenta que son derechos
especiales, para que se regulen por una ley especial.
Ley de propiedad intelectual, 17.336.
Ley de propiedad industrial, 19.039.
Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (econmico moral), son
derechos especiales.
En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer con libertad
de su cuerpo en lo relativo a la celebracin de actos jurdicos.
Avelino Len al igual que la mayora de la doctrina piensa que solamente se puede disponer
de su cuerpo con fines cientficos.
Existe acuerdo en que siempre cualquier acto de disposicin es a titulo gratuito.
Esto esta regulado como ya lo vimos anteriormente por una ley especial. La ley 18.173
derog todo el libro IX del cdigo sanitario. Se le denomina ley de trasplantes.
En ella se establece que se pueden donar rganos, tejidos o partes del cuerpo de un
donante vivo o de un cadver con fines cientficos o teraputicos y esta donacin slo
puede ser a titulo gratuito.
Adems tienen que darse ciertos requisitos:
1.- Si esta vivo, debe ser una persona legalmente capaz (mayor de 18). Si es un cadver,
su cnyuge y familiares cercanos deben dar su autorizacin.
2.- La donacin es solemne, debe constar en un instrumento privado autorizado ante
notario, donde el donante expresamente manifieste su animo de donar, tambin al
momento de renovacin de la cedula de identidad o de licencia para conducir. Siempre la
autorizacin es personal, no puede darse a travs de un mandatario (esta es excepcin, al
igual que con el testamento).
3.- Al momento de hacerse el trasplante, si esta vivo, debe levantarse un acta ante el
director del establecimiento donde queda constancia que el donante conoce los riesgos de
la donacin.
4.- Estas donaciones slo se pueden hacer con fines de investigacin cientfica, para la
docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos, para la realizacin de
injertos o para trasplantes teraputicos.
Tratndose de cadveres, la ley, Art. 147: los cadveres de personas fallecidas que no
fuesen reclamados dentro del plazo que seale el reglamento, podrn ser destinados a fines
teraputicos. El reglamento seala el plazo de 24 horas.
UNIDAD II
LOS DERECHOS REALES
Generalidades.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atencin a lo explicado con
anterioridades al referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a modo de
resumen, que los derechos reales, son aquellas cosas o bienes incorporales que confieren
un seoro o poder inmediato sobre la cosa, erga omnes, es decir, sin respecto al sujeto
pasivo que debe observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el legtimo
ejercicio del derecho real por el titular de mismo.
El Cdigo Civil chileno, titula el Libro II De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y
goce (arts.565 a 950) y es aqu en donde se desarrolla el estudio de los derechos reales,
bien que en l se haga referencia slo al derecho real de dominio.
Sin embargo no slo en este libro del Cdigo civil son estudiados los derechos reales. En el
Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos, se regulan, conjuntamente con
los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, adems, el censo,
que, como veremos ms adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga
sta (art. 579).
El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en el mismo Libro
IV, su cesin (arts.1909 y 1910).
Pero no slo el Cdigo civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales.
No son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos. Ciertamente se puede criticar el
hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en el Cdigo civil (aunque algunas
de ellas se encuentren en su apndice) ello clama, tal vez, a un nuevo cdigo civil que las
rena, en una sola, pero eso es materia de otra discusin.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apndice del Cdigo, donde encontramos la ley
19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre el registro Conservatorio de
Bienes Races, la ordenanza general de urbanismo y construcciones, el DL 2695 sobre
regularizacin de la pequea propiedad raz, la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento,
la ley 19.253 sobre propiedad indgena, las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad
intelectual e industrial. Si analizamos otros Cdigos, como el Cdigo de Aguas encontramos
los derechos de aprovechamiento de aguas (tambin considerados derechos reales); en el
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hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como
el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
Quizs ahora podamos comprender un poco mejor porqu en nuestro programa de derecho
civil II referido al derecho de bienes, estudiemos los derechos reales. Todo lo que no es
derecho personal (crditos) son por lo tanto derechos reales y viceversa. Todo el derecho
patrimonial que no dice relacin con las obligaciones (derechos personales) entonces ser
materia de derechos reales, por conclusin, los bienes sobre los cuales recaen las
obligaciones, son tratados como derechos reales, eso s, derechos reales principales, pues
veremos en su momento que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.)
que ellos s, son garantas de crditos que continan a ser estudiados fuera de la rbita del
derecho de bienes.
Derechos personales por lo tanto puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurdica. conforme al principio de la autonoma de la voluntad,
podrn los particulares crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes?
La respuesta a esta pregunta, si es afirmativa nos dir que el nmero de los derechos
reales es abierto (numerus appertus); de lo contrario, ser cerrado, (numerus claussus).
La verdad es que en la legislacin chilena no hay una disposicin formal que diga que slo
son derechos reales los que seala la ley, pero nunca se ha dudado de que entre nosotros
slo la ley puede fijar los derechos reales.
UNIDAD III
LA TEORA DEL DOMINIO
cosa, esta facultad egosta es una facultad oponible a cualquiera y no slo al personalmente
obligado como sucede con los crditos o derechos personales.
Entre los derechos reales el primero es el dominio, no slo porque se encuentra en primer
lugar dentro de la enumeracin que se hace de ellos en el cdigo (art.577), sino porque l
representa la suma de todos los derechos reales, all se concentran todas las facultades que
confieren los dems derechos reales. Andrs Bello adems ejemplifica con este derecho
real.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio.
De ah que cuando analicemos cada uno de los derechos reales concluyamos que el titular
de ellos slo detenta alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio agrupa,
las que le han sido conferidas por el dueo para ser ejercidas en una cosa ajena: ello
sucede en el usufructo, uso o habitacin, prenda, hipoteca y servidumbres activas. Tema
aparte sin duda es el caso del derecho real de herencia pues l no recae sobre una cosa
singular, sino que sobre una universalidad jurdica, el patrimonio de una persona difunta.
Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real ms completo que existe
pues confiere al titular las ms amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real
que confiera a su titular facultades de tal extensin.
Se usan los trminos dominio y propiedad como sinnimos, este es en general el sentir
mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinnimas ambas expresiones.
Ayudmonos de la etimologa de ambos trminos para descubrir si esta sinonimia es
justificada. Dominio viene del latn dominium mientras que propiedad viene de proprietas,
cuya primera raz es prope que nos representa la idea de proximidad.
Pareciera que el dominium para los romanos era ms amplio que la proprietas, sin embargo
los autores discrepan de esta interpretacin.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, as reservan
la expresin dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz
propiedad se considera de carcter ms amplio para denominar todo gnero de derecho
susceptible de apreciacin pecuniaria, incluidas por cierto las cosas inmateriales. De Diego
por ejemplo sigue esta idea pues considera que la nocin de propiedad es ms amplia que
la de dominio pues ste ltimo sirve para designar el derecho ms tpico entre los de
naturaleza real.
La opinin mayoritaria, seguida por nuestro cdigo civil y la mayora de los cdigos
modernos, es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.
por razones de defensa no tena la tenencia de ellas, el vasallo en cambio tenia la tenencia
pero no la propiedad.
Suele decirse que la revolucin francesa y el Cdigo de Napolen mantuvieron y
exacerbaron la visin individualista de la propiedad, no obstante el marcado carcter social
de la revuelta. En realidad si analizamos los cambios producidos por la revolucin
efectivamente hubo un marcado tinte social pues se suprimieron los derechos feudales, se
confiscaron los bienes de los inmigrantes, se nacionalizaron los bienes de la Iglesia y se
impulsaron reformas socialistas como por ejemplo la de vender los bienes nacionales con el
objeto de crear miles de pequeos propietarios.
En nuestro pas, tributarios del derecho civil Francs y del Cdigo de Napolen, se regul y
protegi la propiedad en los mismos trminos individualistas. Se defini al dominio
hacindose de l un verdadero elogio al egosmo. La propiedad es concebida como una
libertad, como un derecho cuyos lmites los fija el arbitrio o voluntad del individuo y es
emancipada de las restricciones feudales y de toda inmovilizacin a fin de asegurar la libre
circulacin.
A nivel constitucional, lo veremos mas adelante, la Constitucin de 1833 estableci como
garanta constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad.
Las corrientes liberales se suceden a las corrientes sociales, igual como expona don
Fernando Fueyo, se suceden los flujos privatizadores y los publicizadores que influencian al
Derecho. Aparecen corrientes dentro de pensamiento jurdico, como las de Len Duguit, y
Maurice Hauriou en Francia, que proclama, durante el segundo y tercer cuarto del siglo XX,
la funcin social de la propiedad para justificar severas limitaciones al derecho de dominio.
La iglesia catlica no se encuentra ajena al asunto y a travs de las encclicas Rerum
Novarum (Len XIII) y Cuadragesimo Annu (Po XI) siguiendo las reflexiones de Santo
Toms de Aquino sostuvieron el aspecto social e individual de la propiedad.
Mas contemporneamente el Papa Juan XXIII con la encclica Mater et Magistra establece la
idea que al derecho de propiedad le es intrnsecamente inherente una funcin social. Juan
Pablo II en su encclica Laborem Excercens confirma la doctrina de la iglesia en este
aspecto, recurdese la celebre frase pronunciada en el Seminario Palafoxiano de Puebla
donde sealo que sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social.
Esta funcin social tambin la consagra nuestra actual Constitucin Poltica del Estado como
lo veremos ms adelante.
Concepto
Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa definicin.
Art. 582 del Cdigo civil define el dominio en los siguientes trminos: El dominio (que se
llama tambin propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
El artculo 583 del mismo cdigo establece que sobre las cosas incorporales hay tambin
una especie de propiedad.
Esto permite entonces entender no slo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino
tambin sobre las incorporales.
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La verdad es que la redaccin no es acertada, pues pareciera que la propiedad sobre las
cosas incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un gnero ms amplio.
Lo cierto es que no es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como
es ejercido sobre una cosa incorporal, tiene sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definicin del artculo 582 por ser muy amplia y exageradamente
egosta. Lo dice el profesor Tapia Rodrguez cuando expresa que en este artculo se le hace
un elogio al egosmo. Neruda no habra podido hacer una mejor oda al egosmo que la que
hizo el vate Bello en este artculo.
Luis Claro Solar tempera un poco las crticas diciendo que el arbitrio del propietario no
significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni contra
la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redaccin del Cdigo de Napolen
advirti que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El cdigo civil
francs define en el artculo 544 el dominio diciendo la propiedad es el derecho gozar y
disponer de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella un uso
prohibido por las leyes o por los reglamentos.
Marco constitucional.
Veamos que el artculo 582 y el artculo 583 del Cdigo civil establecan las bases del marco
legal del derecho de dominio en Chile.
Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es la
Constitucin Poltica del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro del catlogo
de garantas individuales.
El artculo 19 n 24 de la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Adems se garantiza en el artculo 19 n23 la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, slo pudiendo limitarse por una ley de qurum calificado.
La constitucin concede una accin constitucional de proteccin para resguardar la
propiedad en el artculo 20 que es lo que conocemos como recurso de proteccin.
b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar
y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepcin absoluta del derecho de dominio en trminos que confiere a su titular un
poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a l le plazca, es
considerada como una concepcin exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el
titular del derecho de dominio, segn la ley, tiene efectivamente facultades libres y
exclusivas, pero slo dentro de los lmites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio seala precisamente que estas limitaciones no siendo contra ley o
contra derecho ajeno contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad.
Con l los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho absoluto sino
como general e independiente porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa.
As entonces aparece que estos lmites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de
dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como
sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las
facultades del titular, como sucedera si se constituyera un usufructo sobre un inmueble,
pues en tal caso, el titular del dominio vera limitado el ejercicio de su dominio, porque un
tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitacin a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas
por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de
dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es sta la concepcin que consagra el
legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere
facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, tambin establece
limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones
son: la ley y el derecho ajeno.
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
nico, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisin de
terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades que
confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se
inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir
sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una
persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo
sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueas de
la totalidad de la cosa, es decir dos o ms dueos del todo.
Es perfectamente posible entonces que dos o ms personas sean titulares de un derecho de
dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o ms personas como titulares de un derecho de
dominio total sobre la cosa.
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Se dice que cuando dos o ms personas son titulares de un derecho de dominio sobre una
misma cosa, caeran igualmente dentro de la concepcin del derecho de propiedad del
cdigo civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y,
en el otro, a varias.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o
condominio.
A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de
dominio al cual se refiere el art.582 del Cdigo civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecera la
caracterstica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que
no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de
derecho, existiendo una distincin solamente en que en un caso hay un solo titular de un
derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carcter
exclusivo del dominio.
Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo,
los cuales podrn ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carcter exclusivo del dominio es el hecho que sobre
una misma cosa existan dos o ms derechos de dominio, totales, absolutos e
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o ms personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situacin que no se presenta en la
copropiedad, pues en ella cada dueo o copropietario, individualmente considerado, no es
titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que slo de una parte o cuota de un
mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo. Esta caracterstica nos indica que el derecho de dominio no est sujeto a
limitacin de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de
ejercerse.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde
cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesin de la cosa y ella es
adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
prescripcin adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
As lo ha fallado por lo dems la Excma. Corte Suprema sealando que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores sino
que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripcin adquisitiva. En cierto modo hay una sancin al titular negligente que dej que
otro la hiciera suya.
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria en
donde el propietario fiduciario es dueo de la cosa pero est expuesto a perder el dominio
de ella si se cumple una condicin resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad
intelectual o los derechos de autor.
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2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueo se apropie de los frutos y
productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se obtengan
con ocasin de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.
Es en virtud de esta facultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce;
pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisicin de los frutos de
una cosa por el dueo por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a travs de un modo
de adquirir que es la accesin, que segn el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
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Esta concepcin del CC de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario a travs
de la accesin no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa
a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesin, sino por el ejercicio de la facultad
de goce, es decir, en virtud de la ley.
pacto, es decir, que pasa si existiendo esta clusula limitativa el dueo enajena igualmente
la propiedad.
A.- Para algunos se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado por el juez
y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenacin de la cosa contravinindose
la prohibicin convencional adolecera de nulidad absoluta, conforme al art.1464 n.3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sancin
establecida por la ley para la infraccin de sus propias disposiciones y no para la violacin
de los pactos entre las partes.
Se estima tambin que las clusulas de no enajenar constituyen una obligacin de no hacer
y que su incumplimiento dara derecho a la indemnizacin de perjuicios conforme al
art.1555 CC: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez. Se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulacin y disposicin de los bienes, el cual
est consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la caracterstica muy
especial de que las normas que cautelan la libre circulacin de los bienes son de orden
pblico y es justamente este carcter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Sealan que slo el legislador podra establecer
excepciones a estas normas de orden pblico que consagran la libre circulacin de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clusulas de no enajenar,
no habra razn alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para
ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carcter general que se oponen a esta
clusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse clusulas de no enajenar:
...disponer de ella arbitrariamente....
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales
de la tesis anterior, que es la disposicin del art.53 n.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Tomando como base el mismo artculo, dice que no puede concluirse que el legislador
est aceptando la validez de las clusulas de no enajenar; al contrario, este artculo est
permitiendo hacer una inscripcin, pero no significa que la est exigiendo. Por lo tanto, la
infraccin a este precepto no tiene sancin; adems sealan que el art.53 n.3 est
contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictacin de este reglamento se
realiz en virtud del propio CC (art.695) y tendra fuerza de ley- y las disposiciones
contrarias a la clusula estn contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede
sobrepasar las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula convencional de no
enajenar?
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Se estima que esa clusula sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito, porque
contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas clusulas que si se contraviene el pacto no
habra nulidad absoluta por objeto ilcito fundado en una contravencin del art.1464 n.3,
como sustentan algunos partidarios de la validez de estas clusulas.
Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 seala que hay objeto ilcito cuando se contraviene
una prohibicin judicial de enajenar y en estas clusulas se estara solamente ante
prohibiciones de carcter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen
los tribunales que estas clusulas comprenden una obligacin de no hacer y que si se
infringe una obligacin de no hacer, es decir, si se hace aquello que no deba hacerse, la
otra parte tiene el derecho de demandar indemnizacin de perjuicios (art.1555).
Hay otro sector que estima que cuando se conviene una clusula se habra establecido una
condicin resolutoria (1489), que consistira en el incumplimiento de una obligacin
contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibicin
de no enajenar se estara incumpliendo la obligacin y operara la condicin resolutoria y se
estara concluyendo el contrato, pudiendo tambin alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales de no
disponer, esto es, a aquellas clusulas convenidas e incorporadas en el acto jurdico por la
sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la
ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infraccin adolece de nulidad absoluta
por objeto ilcito (art.1464 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines
especficos, por ejemplo: la ley que prohbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio
habitacional. O el caso de los vehculos internados con beneficio de exiliados, o con
franquicia aduanera por vivir ms de 5 aos en el extranjero.
Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las clusulas convencionales de
no enajenar pueden concebirse en trminos relativos o absolutos.
En trminos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante
cierto perodo de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sera
en trminos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jams de la cosa.
Los tribunales de justicia, sin excepcin, rechazan la validez de las clusulas convencionales
de no disponer concebidas en trminos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no
cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulacin o disposicin de los bienes.
Las concebidas en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa facultad,
pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el perodo, habr
plena posibilidad de disponer.
Esta solucin claramente viene del derecho francs en donde desde hace mucho que las
clusulas de no enajenar en trminos relativos son aceptadas por los jueces. Claro est que
dos condiciones deben de darse: La limitacin en el tiempo, el inters legtimo de la
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clusula. All es comn pactar una pena para el caso de incumplimiento de la clusula o en
su defecto el juez condena en daos y perjuicios al infractor.
Esto se ve claramente en los llamados pactos de preferencia. Pinsese solamente que una
parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas se obliga a no
enajenar la cosa mientras dure un perodo de opcin o de reflexin de la contraparte que se
muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supngase que el dueo
ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son
enormes pues el contratante qued sin poder adquirir el inmueble, y salvo una
indemnizacin de perjuicios elevadsima podra reparar el dao causado.
Vase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado slo ha obtenido la
clusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a comprar, el
dao por el tiempo de inmovilizacin y por la prdida de la oportunidad de vender a un
tercero, es enorme para el dueo.
3. Limitaciones al dominio
El Cdigo civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista
indicar que ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a continuacin el
legislador sealan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que
confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.
1.- La Ley.
A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien pblico, etc. Algunas se
encuentran en la ley Orgnica de Municipalidades, en la ley de servicios elctricos, en la
ordenanza general de urbanismo y construccin. Entre las limitaciones establecidas por la
ley, una muy importante es la posibilidad de expropiacin de los bienes por causa de
utilidad pblica. La limitacin es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de
dominio por causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.
Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que
se sealan a partir del ttulo VIII (del libro II) denominado De las limitaciones del dominio
y primeramente de la propiedad fiduciaria. (arts.732 y ss.)
4. Clases de propiedad
1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artculo
582 del Cdigo civil la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene
la suma de facultades que ste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposicin.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para s slo la facultad de disposicin.
Esta situacin la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo
a favor de un tercero.
2.- Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto o
fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento
implique la extincin del derecho de dominio.
b) Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo
cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
4.- Por ltimo, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. As se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad
indgena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones bsicas de
propiedades especiales.
Bstenos por ahora sealar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se
encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.
Pero no slo a estos se aplica el rgimen de propiedad horizontal, sino que tambin a los
conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o ms pisos, aunque tengan
salidas individuales.
Eso lo veremos tambin ms adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la
multipropiedad.
5. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Ms
bien se produce la situacin contraria existiran serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los trminos
copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y propiedad colectiva como
sinnimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o
abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el
gnero.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la
misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
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Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier
ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.
Al ser cada comunero dueo de su cuota, sta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa
singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)
Bello tambin se apart del derecho romano en cuanto dio a la particin, que es el derecho
de pedir la divisin y liquidacin de la cosa comn, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquira el
dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, sta era su antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la particin un efecto declarativo, dndole por consiguiente un efecto
retroactivo al acto de la particin, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la
cosa comn opera una ficcin legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre
ha sido dueo exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la
cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficcin su hipoteca caduca, pues se
entiende que el comunero que hipotec su cuota sobre la cosa en comn nunca fue dueo
de ella.
b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin
expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron
por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado dems.
c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de
culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a
los dems.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurdica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las
sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en
este aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho slo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
divisin que se hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurdicas
presenta adems s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin
entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no
lo hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmndose que en el caso
de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los
distintos bienes, y as, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes
considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas.
Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su
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2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen de
la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de
la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas
adquieren en comn el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley
hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho
todos los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo pueden
ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duracin
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisin, en virtud del
cual convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho
plazo no puede exceder de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no
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existe pacto de indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la particin en
cualquier tiempo.
La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta disposicin es
una manifestacin de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de
pedir siempre la divisin. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley,
pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes
comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad
horizontal se mantienen en indivisin las cosas que la ley declara comunes.
Problemas que se plantean en materias de prescripcin y de reivindicacin de
cuota
1.- Puede un comunero prescribir respecto de la cuota de los dems?
3 posiciones doctrinales existen para explicarlo:
1 posicin: No procedera jams: a) Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva
sino en nombre de todos; b) Por cuanto en cualquier momento cualquier comunero puede
pedir la particin de la herencia, lo que impedira la posesin interrumpida y exclusiva; c)
Por cuanto si a pesar de todo un comunero actuara como seor y dueo de la cosa comn
no sera sino por mera tolerancia de los dems.
2 posicin: Si operara: a) Por cuanto el CC no lo prohbe expresamente; b) Por cuanto es
perfectamente posible que un comunero inicie posesin exclusiva y realice actos
inequvocos de dueo; c) Porque aunque la accin de particin sea efectivamente
imprescriptible basta que no se pide por un tiempo suficiente para extinguir la accin de los
dems y consolidar la adquisicin de la cosa comn por prescripcin adquisitiva.
3 posicin. Si opera con requisitos: Operara cuando se posee a nombre propio, pero esa
posesin se basa en un ttulo por ej. cuando un tercero compra de buena fe aun comunero
que se hace pasar como dueo exclusivo.
La extincin de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunin de las cuotas en una sola persona;
b) La destruccin de la cosa comn;
c) La divisin del haber comn.
6. La propiedad horizontal
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C. La propiedad Austral
Tiene solamente un inters histrico pues la legislacin sobre ella hoy es inaplicable.
Al formarse la Repblica en la parte austral del territorio, es decir, todas las tierras que se
encontraban al sur del ro Malleco hasta el norte de la provincia de Magallanes, segn el
DL.N575 , estaban habitadas en su mayora por indgenas que ocupaban legtimamente
sus tierras pero sin ttulo alguno.
Entonces para 1) defender a los indgenas en sus derechos, 2) para defender los intereses
del Estado de quienes ilegtimamente ocupaban esas tierras, 3) para arraigar a los
indgenas en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar la constitucin de la
propiedad territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley en donde se seala que las
personas que se crean con derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al
Presidente de la Repblica el reconocimiento de la validez de sus ttulos y con el objeto de
asegurar esta regularizacin la ley otorg al ejecutivo la facultad discrecional para
reconocer como vlidos aquellos ttulos incompletos o que no cumplieran con todos los
requisitos.
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Por el DL. N1939 se fijo como plazo fatal el de 90 das desde su publicacin (nov. 1977) la
regularizar los ttulos.
C. La propiedad minera.
El rgimen de la propiedad minera est regulado bsicamente en la Constitucin poltica del
Estado de 1980 (artculos 19 n24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097, L.O.C. sobre
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Concepto.
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Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como ciertos hechos materiales o
jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio.
Esta definicin olvida de incluir los actos jurdicos, de ah que pueda ser complementada
sealndose que los modos de adquirir el domino son ciertos hechos o actos materiales o
jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio.
Los modos de adquirir estn enumerados en el artculo 588 del CC, enumeracin
incompleta en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como ocurre con
la expropiacin y al derecho legal de goce que tienen los padres que ejercen la patria
potestad sobre los bienes de los hijos.
Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la
tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la
sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
Por ttulo decamos adems, siguiendo a Alessandri, que se trataba del hecho (o acto) que
da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real, en otras palabras, el
antecedente mediato o causa eficiente del derecho, siendo el modo el antecedente
inmediato o directo del derecho real que se adquiere. So a lo anterior sumamos que los
modos de adquirir son numerus clsussus es decir existen en la medida que la lo dice,
entonces la ley pasa a ser el ttulo o antecedente remoto de todo de todo modo de
adquirir.
Fernando Rozas nos da una definicin mucho ms simple del ttulo, seala que es el hecho
jurdico que da la posibilidad de adquirir el dominio o los dems derechos reales
mientras el modo es el hecho jurdico que produce efectivamente la adquisicin del
derecho.
Pues bien, el cdigo civil
Esta distancia que puede presentar el ttulo (antecedentes remoto, mediato o inmediato)
respecto de la adquisicin del derecho tiene su importancia por cuanto ciertos autores la
relacionan, como lo veremos mas adelante, con los modos derivativos y modos originarios
de adquirir el dominio, as slo los modos derivativos requeriran ttulo, mientras los
originarios no, o a lo sumo, ttulo y modo se fundiran en uno slo.
Regularmente se suele ensear en esta parte, adelantando el programa, los ttulos en
materia posesoria, lo que a nuestro juicio corresponde siempre que se haga una
advertencia a fin de no confundirse.
El ttulo en la posesin se traduce, siguiendo a don F. Rozas, en el hecho o acto jurdico que
hace nacer la posesin en una persona (la posesin es uno de los elementos que unido a
otros elementos dentro de los cuales se encuentra el simple transcurso del tiempo, hacen
que opere un modo de adquirir el dominio o los dems derechos reales denominado
prescripcin).
El ttulo en los modos de adquirir, ya venimos dicindolo con insistencia es el hecho o acto
jurdico que posibilita la adquisicin de un derecho a travs de la intervencin de un modo,
pero que no produce la adquisicin del mismo directa y efectivamente.
El punto en comn que pueden tener el ttulo en los modos de adquirir y el ttulo de la
posesin se puede dar en los primeros en estado imperfecto es decir, aquellos que por
alguna razn no sirvieron de antecedente mediato de la adquisicin del dominio, pero que
colocaron a la persona en situacin de iniciar posesin sobre la cosa. Por ejemplo,
supongamos que una persona creyendo vender lo suyo vende lo ajeno no dotar de ttulo
para adquirir el dominio al comprador, pero si de un ttulo bastante para iniciar posesin de
la misma afn de ganarla por prescripcin. Imaginemos que creyndonos legatarios de una
persona por haber sido nombrados en un testamento que con posterioridad fue revocado
por el testador, el testamento no nos servir como antecedentes para adquirir el dominio
de la misma aunque se haya hecho la entrega por parte de los herederos, pero nos servir
de antecedente para iniciar posesin.
El ttulo en los modos de adquirir aparece como elemento del dominio mientras en la
posesin como elemento de la posesin regular, en cuyo caso, adems, se requiere que sea
justo (justo ttulo).
A pesar de todo lo dcho, el propio A. Bello se encarga de confundir an ms las cosas, pues
al momento de tratar los ttulos para la posesin (art.703) clasifica los ttulos desde el punto
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de vista del dominio, pues se refiere al justo ttulo como los constitutivos o traslaticios de
dominio.
En su momento comprenderos que ello es un error pues la posesin principia siempre en el
poseedor, o sea, siempre se tratar de ttulos constitutivos y nunca operara con el
esquema de ttulos traslaticios pues stos son los que sirven para transferir el dominio.
Clasificacin y conceptos.
3
Diez-Picazo L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Edit. Civitas, 4 ed. 1995, Madrid, Espaa, Vol. III, p.
768, quien destaca que los rasgos de esta construccin terica se encuentran en los textos de los siglos XI al XIII, con el
Brachilogus, las Exceptionis Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditionis praecedens. Los autores sealan
que la expresin modus, de origen escolstico, es muy tarda (citado por Barcia R., U. de Talca, apuntes de clases,
indito)
Curso de Derecho Civil I 51
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4
V teora de la presuposicin.
5
V teora de la voluntad declarada.
6
V Interpretaciones del espritu realista del derecho romano.
7
De Casso y Romero I. y Cervera y Jimnez-Alfaro F. (bajo la direccin de), precitados, T.I, p.228.
8
Artculo 1138 del Cdigo civil francs.
9
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A., op. cit., n192, p.133.
10
V. fallos del art.544, p.519.
11
Artculo 609 del Cdigo civil espaol : La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.
12
V. Mucius Saevola, Comentarios al cdigo civil, Madrid, lib.III, 1891.
13
Roca Sastre R.M., Instituciones de derecho inmobiliario, Barcelona, 1 ed., 1942.
14
Castn J. Derecho civil, Madrid, 1943.
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El artculo 1095 del mismo cdigo pareciera en todo caso servir no slo de complemento del
anterior citado, el 609, sino reforzar la doctrina clsica dualista al establecer que: El
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla.
Sin embargo no adquirir derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
No se puede decir con certeza absoluta si el sistema dualista o a dos marchas o el sistema
unitario como el que se establece en Francia o en Alemania sirve mejor los intereses de un
mecanismo moderno de analizar los modos de adquirir el dominio. Pero si nos adentramos
someramente en los distintos modos de adquirir el dominio o los dems derechos reales
podemos llegar a conclusiones que nos hagan pensar que el ttulo tiende a desaparecer sea
porque la ley sirve de antecedente al modo, sea porque el modo se basta a si mismo,
confundindose entonces ttulo y modo de adquirir, caso en el cual una sola marcha basta
para adquirir el dominio. Esta posicin podra alentarnos a sostener que en Chile una
corriente de interpretacin podra desplazar la doctrina clsica, la autonoma del modo
podra entonces ser reconocida, quedara por determinar que trascendencia prctica tendra
ste planteamiento terico.
Tal vez un reestudio de los modos de adquirir nos sirva para confirmar que el sistema
dualista fue una buena eleccin de don Andrs Bello y que en todas las hiptesis el ttulo
existe, slo bastara encontrar su verdadera naturaleza.
enumeracin que hace el art.588 no se exige ttulo alguno, el nico caso en el que se exige
es la tradicin en el art.675.
Importancia de la distincin:
En los modos originarios no es necesario analizar el ttulo anterior. En cambio, en los modos
derivativos, se debe atender al derecho del causante o tradente para determinar el derecho
del sucesor o adquirente.
A travs de la ocupacin, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas, las hago mas
sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe). En otras palabras el
derecho de dominio nace en m. En los modos derivativos, hay que analizar el derecho del
antecesor pues ste no puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. Es
decir, los derechos que adquirir no son ms ni menos que los que tena el antecesor sobre
la cosa o derecho en cuestin.
15
La sucesin por causa de muerte a ttulo singular slo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los
legados de gnero se adquieren por tradicin.
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5.- Segn su extensin es posible clasificar los modos de adquirir desde el ms extenso al
menos extenso:
a) Ocupacin: Por sta slo se puede adquirir el dominio de cosas corporales muebles.
b) Accesin: Slo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
c) Prescripcin adquisitiva: Es posible adquirir las cosas corporales y derechos reales,
exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes y por
supuesto los derechos personales.
d) Tradicin: En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e incorporales y una
sucesin hereditaria cuando se cede el derecho real de herencia.
e) Sucesin por causa de muerte: En virtud de ella se pueden adquirir cosas corporales,
incorporales y universalidades jurdicas.
LA OCUPACIN
Generalidades y evolucin
Histricamente es el derecho de ocupacin el primero de los modos de adquirir el dominio.
En Roma la persona que ocupaba una cosa sin dueo, con nimo de retenerla como suya,
adquira por este acto (ocupatio) la propiedad de la cosa (res nullius cedit ocupanti).
Concepto
El art.606 define la ocupacin.
Art.606: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
Requisitos
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Para que opere la ocupacin es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la
adquisicin no est prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique
la aprehensin material de la cosa y que concurra el nimo de adquirir el dominio.
Veamos paso a paso cada uno de ellos.
b) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupacin las cosas inapropiables
e incomerciables. La ley prohbe la ocupacin de animales bravos en ciertas pocas, nos
referimos a la prohibicin de pescar o cazar en ciertas pocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Pblico (pero tambin el derecho chileno art.641), por ejemplo,
prohbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.
16
Este ltimo caso es bastante discutible.
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Clases de ocupacin
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupacin se pueden resumir en 5:
a) De cosas animadas Caza
Pesca
b) De cosas inanimadas Invencin o hallazgo
Descubrimiento del tesoro
La ocupacin se aplica slo respecto de las cosas corporales muebles y puede ser de los
siguientes tipos:
a) Formas de ocupacin de cosas animadas: La caza y la pesca.
A esta ocupacin se refiere el art.607. Para los efectos de la caza los animales se clasifican
de la siguiente forma:
i) Animales bravos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
ii) Animales domesticados: Son los que siendo bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravos y los domesticados que han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los animales bravos, que viven
encerrados, y escapan recobran su libertad y cualquiera puede apropirselos, salvo de ir el
dueo en su persecucin (artculo 619 del CC).
iii) Animales domsticos: Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.
Los animales domsticos y los domesticados que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre estn sujetos a dominio, es decir no pueden ser objeto
de ocupacin (artculos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).
(iii) en tierras ajenas que no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, sin permiso del
dueo a menos que existe prohibicin expresa notificada de ste.
La inobservancia a estas reglas da lugar a indemnizacin de perjuicios y sanciones penales
(artculos 609; 610 del CC.; 494 inc. 1, n 21 y 496 inc. 1, n 34 del CP).
A la pesca martima se refieren los artculos 611 a 615 del CC).
A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los siguientes permisos
especiales: (i) Carn de caza y pesca otorgado por la Direccin de Caza y Pesca. (ii)
Prohibiciones en torno a lugares, armas y especies o veda.
Invencin o hallazgo
Concepto.
Es una forma de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella con nimo de adquirirla.
(624 inc.1)
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja
el mar y que no presentan seales de dominio anterior (624 inc.29. Se trata por lo tanto
de res nullius. A esta forma de ocupacin se le denomina hallazgo o invencin propiamente
tal.
En cambio tratndose de res derelictae las cosas abandonadas por su dueo al primer
ocupante- la ley se limita a asimilarla al hallazgo.
Art. 624 ic. 3 Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo, se hace dueo de
ellas desde su descubrimiento en la forma y modo prescritos por la ley.
Esta definicin puede extraerse del art. 625. En su inciso primero se dice que el
descubrimiento del tesoro es una especie de invencin o hallazgo y en el segundo se
define lo que se entiende por tesoro: Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueo.
la autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un
aviso a otro.
Las especies muebles al parecer perdidas no son res derelictae por cuanto, a pesar de ser
abandonadas por su dueo, no existe la voluntad de ste de desprenderse del dominio. En
la medida que no conste esta intencin la especie debe de considerarse al parecer perdida.
A la ocupacin de cosas muebles al parecer perdidas se les aplican las reglas de la
ocupacin de las cosas inanimadas, como a los efectos preciosos que han estado
sepultados por corto tiempo.
La contravencin al artculo 629 del CC conforme al artculo 631- produce la prdida de la
especie, debiendo indemnizacin de perjuicios a favor del dueo, sin perjuicio de arriesgar
una posible accin penal por hurto.
e) Captura blica:
Concepto
Se considera captura blica la constituida por las propiedades que se toman en guerra de
nacin a nacin, no slo a los enemigos, sino a los neutrales y an a los aliados y los
nacionales, segn los casos, en conformidad a las ordenanzas de Marina y de Corso
(art.640)
En el fono es el botn que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede respecto de
los bienes de los particulares, salvo en la captura martima. En todo caso sta se rige por
los artculos 640 y 641 y Convenciones a nivel Internacional.
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LA ACCESIN
Concepto
La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)
Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decamos anteriormente que esta caracterstica de la accesin no sera tal pues
representara una simple consecuencia del dominio.
De partida la accesin no rene todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que stos
son actos jurdicos y la accesin no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la
naturaleza en otros del hombre.
La ocupacin requiere de la intencin de adquirir el dominio, la tradicin del consentimiento
del tradente y adquirente, la prescripcin necesita ser alegada por el prescribiente y la
sucesin por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato)
del causante. La accesin, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es
ms bien una consecuencia del dominio.
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es ms que una
consecuencia del dominio. El cdigo civil francs (art.547 y ss.) lo denomina derecho de
accesin, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia del
dominio.
Rozas Vial nos dice que la accesin es un modo de adquirir el dominio porque as es tratado
por el Cdigo civil, sin embargo l distingue entre la accesin de frutos o discontinua, que
no es ms que una consecuencia del dominio, particularmente una manifestacin de la
facultad de goce, y la accesin continua o propiamente tal, que sera s un modo de adquirir
el dominio.
b) Es un modo de adquirir originario
La accesin no deriva o se desprende de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito
Excepcionalmente la accesin exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en
algunos casos de accesin de mueble a inmueble.
d) Es un modo de adquirir entre vivos
No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.
e) Es un modo de adquirir a ttulo singular
f) Es un hecho jurdico propiamente tal
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Clases de accesin
1.- Accesin natural, industrial o mixta.
2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.
Accesin continua de inmueble a inmueble Aluvin
Avulsin
mutacin del cauce de un ro
formacin de una isla
de mueble a inmueble Edificacin
Plantacin
Siembra
de mueble a mueble Adjuncin
Especificacin
Mezcla
LOS FRUTOS
Frutos naturales
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Decamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros slo desde su
percepcin. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
a) Pendientes: Es decir lo estn mientras adhieren todava a la cosa que los produce,
como los productos de los rboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han
enajenado (consumidos jurdicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueo segn el art. 646, sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.
La ley puede hacer una distribucin o atribucin diferente de los frutos. Veamos el caso de
las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artculo 907) o el de los frutos
del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad
(artculo 252 inc.1 del CC).
Tambin puede modificarse la distribucin por un hecho del hombre como en el usufructo,
anticresis o arrendamiento.
Frutos civiles
Decamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueo de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueo consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles segn el artculo 647 inc.1 los precios, pensiones o cnones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales slo pueden estar pendientes, mientras
se deben, y percibidos, desde que se pagan (artculo 647 inc. 2). Adems los frutos
civiles slo pueden ser percibidos desde que se devengan da a da. Los frutos civiles
pueden encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier ttulo.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del
atributo del goce y por regla general sern del dueo, salvo que por la ley o por la voluntad
del titular pueden pertenecer a un tercero.
Requisitos
i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se crear un nuevo inmueble, que pasara a
ser propiedad del Fisco (artculo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artculo 650.2 del C.c.). A su vez, el retiro de
las aguas puede ser natural o artificial.
b) La avulsin:
Concepto
La avulsin es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por otra
fuerza natural violenta le es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros trminos la avulsin es aquella accesin que se produce respecto de un terreno
transportado de un sitio a otro producto de una avenida o por otra fuerza natural violenta.
El artculo 652 lo norma expresamente: Sobre la parte del suelo que por una avenida o por
otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueo su
dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente
ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada.
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Requisitos
Para que opere la accesin tratndose de nuevas islas es necesario que concurran tres
requisitos:
a) Que se formen en ros o lagos, porque las que se forman en el mar territorial pertenecen
al Estado.
b) Que se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas,
porque en caso contrario tambin pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carcter definitivo, porque en caso contrario continua formando
parte del cauce (artculo 656.1 y 35 del Cdigo de Aguas).
Concepto
Hay accesin de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este ltimo con
materiales, plantas o semillas pertenecen a persona distinta que el dueo del suelo.
2.1. La edificacin
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando se edifica con materiales ajenos en suelo
propio.
A esta clase de accesin se refiere el artculo 668 CC.
Artculo 668: Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se
har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin, pero estar
obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de accesin son evitar
la destruccin y la consecuente prdida de recursos que ella arrojara de lo edificado o
sembrado.
2.2 La plantacin
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando una persona planta con plantas ajenas en
suelo propio.
2.3. La siembra
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando una persona siembra con semillas ajenas
en suelo propio.
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Reglas para determinar los derechos del dueo del suelo y los derechos del
dueo de los materiales, plantas o semillas
El Cdigo civil distingue tres situaciones diferentes:
1 situacin. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales, plantas o
semillas ajenas.
Habr que determinar si el dueo de los materiales, plantas o semillas ignoraba o no el uso
que de ellos se haca.
En todos los casos el dueo del terreno se hace dueo de los materiales, plantas o semillas;
pero lo que vara es la forma como responder de su devolucin y de los daos causados al
dueo de los materiales.
Ignorancia del dueo de los materiales
- Si edific, plant o sembr de buena fe, pero con justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estar obligado a pagar al dueo de los
materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
- Si edific, plant o sembr de buena fe, pero sin justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estar obligado a pagar al dueo adems
indemnizacin de perjuicios.
- Si edific plant o sembr de mala fe, procediendo a sabiendas que los materiales,
plantas o semillas no eran suyas deber pagar el justo precio o restituir otro tanto sin
perjuicio de quedar sujeto a la accin criminal competente.
Con conocimiento del dueo de los materiales
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En realidad hay aqu verdadera compraventa, el dueo del predio estar obligado a pagar al
dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud.
3 situacin. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno tambin ajeno.
Esta situacin, no ha sido contemplada por la ley, pero del anlisis de los artculos
estudiados varias hiptesis pueden producirse, dependiendo si el dueo del terreno o el de
los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo fundamentalmente de la actitud del
dueo del terreno de querer quedarse con la edificacin, plantacin o siembra.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicacin simultnea de las reglas de los
artculos 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos conflictos el juez lo
decidir, conforme a los artculos 170 N 5 del CPC y 24 del C.c., es decir aplicando la
equidad y el espritu general de la legislacin.
El Cdigo civil se ocupa de estas tres clases de accesin conjuntamente, en cuanto tienen
los siguientes caracteres comunes:
i) Las tres estn gobernadas por el principio que el dueo de lo principal se hace propietario
de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vnculo contractual o convencin.
iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carcter industrial en
que para nada interviene la naturaleza.
La adjuncin
Concepto
La define el artculo 657: La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando
dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante
de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio.
Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueos.
b. Que la unin se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad y puedan
ser separadas, y subsistir despus de la separacin.
Este requisito distingue la adjuncin de la especificacin y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c. Que la unin se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe de la otra
(artculo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjuncin, porque en caso contrario incurren en
sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque en caso contrario
quiere decir que ha consentido y ya no hay accesin, sino una convencin entre las partes.
La unin en la adjuncin, puede producirse de cualquiera manera como inclusin, soldadura
o costura. No hay adjuncin en la pintura o escritura, porque se forma una cosa nueva; y
no hay simple unin de lienzo y de pintura, o de tinta y papel.
Efecto de la adjudicacin
En virtud de la adjudicacin se produce una atribucin de dominio de las cosas unidas por
la adjuncin, conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el
gravamen o carga de pagar al dueo de la parte accesoria su valor (artculo 658).
Para la determinacin de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:
i) Conforme al artculo 659 inc.1, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms
estimacin que la otra, la primera se mirar como principal y la segunda como accesorio.
La regla general es que, por estimacin se entiende su valor de venta. Sin embargo se
mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de
afeccin (artculo 659 inc.2).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660).
Curso de Derecho Civil I 69
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iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes se mirar
como principal la de mayor volumen (artculo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habr comunidad entre los dueos de las
dos cosas unidas.
La especificacin
Concepto
La especificacin conforme al artculo 662 inc.1 se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si
de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se hace una copa, o de madera ajena una
nave.
En realidad, no hay propiamente accesin, sino aplicacin del trabajo humano a una cosa
para formar otra distinta.
Reglas para la determinacin de la cosa principal
De acuerdo a lo sealado lo esencial en la especificacin ser la determinacin de lo que es
principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio de que el dueo de lo principal se
hace dueo de lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro Cdigo, se considera como cosa principal la materia,
salvo que el valor de la nueva especie sea muy superior al que tena la materia. De este
modo proceder aplicar el artculo 662 inc.2 y 3.
As No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el
de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la
materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
En ambos casos se exige que no exista mala fe del artfice, porque si la hay queda sujeto a
indemnizacin de perjuicios y a la sancin penal correspondiente.
Se exige, adems que no haya conocimiento del dueo de la materia, porque si lo tuvo
existe una verdadera convencin tcita, y no puede hablarse de accesin, sino de
remuneracin de trabajo o de venta de materia.
Si la materia es en parte propia del artfice y en parte ajena, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura
(artculo 662 inc.4).
La mezcla
Concepto
Es una especie de accesin que se verifica cuando de materias ridas o lquidas de distintos
dueos se forma una cosa distinta que no puede separarse en forma irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias ridas o lquidas de
distinto dueo, de tal manera que se confundan y no puedan ser separadas (artculo 663
inc.1, primera parte).
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De acuerdo con el citado artculo, la mezcla comprende la confusin de que hablaban los
romanos, o sea, la unin de materias ridas en que la separacin es fsicamente posible,
pero impracticable.
En la mezcla tambin se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y mala fe por
la otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenece (artculo 663
inc.1).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho ms valor que la otra, el dueo de
la principal se hace dueo de lo accesorio, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble (artculos 664
a 667) 1 Derecho de restitucin
El artculo 665 CC regula la restitucin en los siguientes trminos:
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin sino de tradicin, ya que opera una compraventa.
2 Derecho a pedir la separacin de la cosa
A este derecho se refiere el artculo 664 CC:
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin,
podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella .
Si la separacin no es posible sin deterioro de lo dems, tendr lugar las reglas de la
accesin, salvo que el dueo de la materia se quede con el precio de sta. En dicho caso
no hay accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
3 Presuncin del consentimiento
La adjuncin, especificacin y mezcla exigen que no haya conocimiento de una parte, ni
mala fe de la otra.
El artculo 666 se pone en el caso de que el dueo de una de las cosas tuviere conocimiento
de lo que con ella se haca. En tal caso, la mala fe se presume y slo tendr derecho a
reclamar el valor de la cosa.
4 Efecto de la mala fe de una de las partes
El artculo 667 regula la mala en los siguientes trminos:
El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa
de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido
en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
LA TRADICIN
Curso de Derecho Civil I 71
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Concepto
Est definida en el inciso 1 del art.670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo.
Caractersticas de la tradicin:
La tradicin es a la vez un acto jurdico y un modo de adquirir. Veamos sus caractersticas
en ambas situaciones.
A. como acto jurdico
a) Es un acto jurdico bilateral
b) Es un acto jurdico del tipo convencin y no contrato, pues con ella se extinguen
obligaciones.
c) Es un acto jurdico de disposicin.
d) Es un acto jurdico de atribucin patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, como tambin
los derechos personales. De ah que sea un modo de adquirir ms extenso que la
ocupacin y la accesin. Se puede adquirir por tradicin entonces el dominio y los dems
derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y
un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente ms derechos de los
que tiene segn el artculo 688 inciso 1 del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesin de los derechos hereditarios, que es la
forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del
causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesin derechos hereditarios sobre una
persona no difunta adolecera de objeto ilcito, se tratara en el fondo de un pacto sobre
una sucesin futura.
d) Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a ttulo universal.
e) Es una convencin y una forma de pago a la vez. La tradicin es siempre una
convencin, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este
sentido la tradicin extingue las obligaciones que nacen del ttulo traslaticio que s es un
contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donacin, el aporte en sociedad. Es adems
una forma de pago en la medida que la tradicin constituya el cumplimiento de una
obligacin contractual.
f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a ttulo gratuito u a ttulo
oneroso. Ello depender evidentemente del ttulo que le sirve de antecedente. Si el ttulo
es un contrato gratuito como la donacin ser gratuita, si, por el contrario, el ttulo es
oneroso, como en una compraventa, ser ella onerosa.
Curso de Derecho Civil I 72
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9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradicin para que sea vlida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los
concurrentes; la validez del ttulo traslaticio en que se funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.
lugar a la ejecucin. En otras palabras la Corte estimara que en toda obligacin va implcito
el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los lmites del mandato o la
representacin del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habra
sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.
La ctedra estima que concurren ms de una institucin para explicar este fenmeno, una
de ellas la ms fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.
cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no
hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa
calificacin jurdica de la forma empleada para transferirla.
Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradicin y debe ser estudiado entonces
en forma restrictiva para esta institucin. La tradicin para que sea vlida debe fundarse en
ttulo. Est claro entonces que el error en el fundamento de la tradicin vicia la tradicin
desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman error en la causa.
En cuanto al error en la persona, el artculo 676 inciso 2 lo circunscribe slo a la persona
del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradicin se
producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le
perteneca. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no
produce efectos jurdicos en el acto mismo de la tradicin.
- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradicin por lo que
se rigen por las reglas generales.
d) LA ENTREGA DE LA COSA
El trmino entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materializacin del acuerdo de
voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo de voluntades en cuestin.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un caf en el casino, la
forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del caf es mediante el
traspaso del vaso de caf de las manos del tradente al adquirente. As es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que
se trata.
Entre tradicin y entrega hay entonces una relacin de gnero a especie. El Cdigo al
definir la tradicin nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradicin supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
por s sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradicin s, pero cuando ella
transfiere la mera tenencia evidentemente no.
Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Cdigo a los alumnos hasta fin
de ao, hay entrega pero no tradicin, pues esa entrega no transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradicin hay intencin de transferir el dominio mientras que
en la entrega tal intencin no existe, es un simple acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tena extrema claridad
entre los trminos, pues en esas disposiciones claramente los confundi. Fernando Rozas
cree que el Cdigo no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello sigui en materia de
tradicin el derecho romano en donde se distingua entre la nuda traditio (entrega de la
tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir
que consisten en la entrega traslaticia de dominio)
Por otro lado, si analizamos el artculo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los trminos. All claramente hizo la distincin entre una y otra.
Al hablar de efectos de la tradicin nos queremos referir a las consecuencias jurdicas que
se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varan:
1 situacin: El tradente es dueo y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.
Si el tradente es dueo, y tiene facultad de enajenar, opera la tradicin como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2 situacin: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular
no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueo, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, slo
transferir los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.
Curso de Derecho Civil I 77
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Entonces no queda claro cul es el efecto de esta clusula; es decir si el vendedor se puede
reservar el dominio hasta el pago del precio o esta clusula slo produce los efectos propios
del incumplimiento de las obligaciones.
Las posiciones de la doctrina son las siguientes:
a) Para Alessandri y Rozas lo sealado en el artculo 680 inc.2 contradice
abiertamente a los artculos 1873 y 1874, pero priman stos, por aplicacin del principio de
la especialidad del artculo 13 del Cdigo civil. Esta posicin es ms que discutible, ya que si
ello fuera as se debera hacer la siguiente distincin:
i) En la compraventa primaran los artculos 1873 y 1874, por lo que la clusula de no
transferir dominio, sino en virtud del pago del precio, produce slo el efecto de dar derecho
a demandar alternativamente el pago del precio o la resolucin del contrato.
ii) Para los otros ttulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo una
sociedad, primara el artculo 680 inc. 2 pudiendo el acreedor reservarse el dominio
mientras no se enteren los aportes por los otros socios.
b) La distincin precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del Cdigo
civil, adems no explica por qu en un caso la clusula produce efectos y en la
compraventa no produce ninguno. De esta forma, la posicin que se critica no considera
adecuadamente el que si se considera al artculo 1874 como una norma especial, debe
aplicarse slo a la compraventa, y entonces no procede respecto de otros ttulos traslaticios
de dominio.
Ello genera una separacin entre la compraventa y los dems ttulos traslaticios que no
tiene precedente alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el artculo 1874 son los
generales respecto del incumplimiento de las obligaciones.
No parece lgico hacer la diferencia que se desprende de la posicin de Alessandri y Rozas,
como entre la sociedad y la compraventa que comparten la calidad de ttulos traslaticios de
dominio.
Adems la posicin de estos autores ni siquiera aborda los problemas aqu planteados, el
slo decir que el artculo 1874 prima por aplicacin del artculo 13 sobre el artculo 680 inc.
2 deja demasiados cabos sueltos. Por ello esta posicin debe ser rechazada y slo queda
darles a las normas en estudio una interpretacin coherente a ambas disposiciones, es decir
de aplicacin general.
El artculo 1874 dispone que la clusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago
del precio no producir otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el
artculo precedente, se est refiriendo a su mbito de aplicacin, es decir slo a los
derechos personales. En tal sentido, el artculo sealara que siempre el vendedor podr
pedir la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de lo
estipulado en la clusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si
pide esto ltimo, la clusula dejara de producir efecto porque significara un pago doble, es
decir el vendedor se quedara con la cosa y la indemnizacin de perjuicios compensatoria.
De este modo los referidos artculos 680 y 1874 no estn en contradiccin.
Adems, la compraventa precede a la tradicin, y la clusula de no transferir el dominio por
el no pago del precio, afectara a la tradicin y no a los efectos del contrato, que se regulan
en el Prrafo 9, Ttulo XXIII del Libro IV, denominado De la Compraventa. Esta
interpretacin se adecua al tenor literal de las normas, ya que el artculo 682 se refiere a la
Curso de Derecho Civil I 80
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La ctedra plantea otra explicacin pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de
los modos de adquirir.
De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del ttulo y el modo. Los contratos no
sirven por s solos para transferir el dominio, slo generan derechos y obligaciones
personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial, Bello se separa de la
solucin francesa y estima que una vez celebrado el contrato nace un derecho personal del
comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el vendedor de exigir
el pago del precio. Hasta ah no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del
vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el
precio, es decir cumpli con su obligacin personal, tiene derecho a exigir que el vendedor
cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entreg
la cosa esperando el pago del precio que no se ha efectuado, tiene derecho a exigir de l el
cumplimiento de su obligacin.
Qu pasa en este ltimo caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?
Siguiendo la teora a dos marchas esa entrega no es tradicin, no ha transferido el derecho
pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino slo ha
efectuado la entrega con la intencin de cumplir la obligacin contenida en el ttulo.
Como en la mayora de los negocios simples, como comprar un caf, el ttulo y la tradicin
se verifican casi simultneamente, el Cdigo, entonces, lo que hace es presumir que la
entrega es tradicin. Para destruir la presuncin basta que el vendedor exprese que se
reserv el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con ello demuestra que esa entrega
es simple intercambio de bienes, pero no tradicin.
Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandar la restitucin de la
cosa (efecto de la resolucin de la venta) o el cumplimiento forzado de la obligacin, ms
indemnizacin de perjuicios. Es decir, estamos todava, naturalmente, en los efectos de la
compraventa.
Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convencin-tradicin es
consensual, raramente se escritura, por ello pocas veces tendr la ocasin de ser expresada
en esa forma. De ah que se exprese entonces en el ttulo cuando ste se escritura. Pero
atencin a los trminos en que se expresa, pues de ello depende la comunicabilidad hacia
la convencin tradicin.
En trminos generales en el ttulo se encuentra implcita la condicin de su resolucin si no
se cumple por uno de los contratantes lo pactado. En los contratos en general el legislador
entiende implcita esta condicin y consiente que en caso de incumplimiento el contratante
Curso de Derecho Civil I 81
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Si se expresa esta condicin en el ttulo traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos
reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolucin del
contrato (ttulo) o el cumplimiento de la obligacin correlativa de pagar el precio.
Pero esta condicin no est referida sino a los efectos del contrato o ttulo.
Otra cosa es que en el ttulo pactemos la condicin de que de no pagarse el precio no se
transfiere el dominio, pues aqu el ttulo estara entrando a regular los efectos de otra
convencin, los de la tradicin propiamente tal.
El ttulo en tanto antecedente de la tradicin puede comunicar sus efectos a ella, pero no
puede entrar a regular los efectos propios de la tradicin. Es decir, la clusula de que si no
se paga el precio se resuelve el contrato (ttulo) con indemnizacin de perjuicios, se refiere
a los efectos propios del ttulo. La clusula segn la cual si no se paga el precio no se
transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradicin.
La clusula del art.1874 est contenida en el ttulo o contrato de compraventa. Ella se
refiere a los efectos de otra convencin que es la tradicin. Lasela de otra forma: la
clusula (contenida en el ttulo) de no transferirse el dominio (efecto de la tradicin) sino en
virtud de la paga del precio (obligacin del ttulo) no produce otro efecto que el de los
art.1877 o 1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta clusula pues
pretende regular los efectos de otra convencin, que dicho sea de paso no es accesoria de
la compraventa, por el incumplimiento de una obligacin emanada del ttulo.
En conclusin si se ha efectuado la tradicin de la cosa, o sea la entrega traslaticia de
dominio con la intencin de transferirlo, el incumplimiento de las obligaciones emanadas del
ttulo no pueden afectarle, an cuando as se haya expresado. De all que si el vendedor
obtiene la resolucin del contrato, estando la cosa an en poder del comprador perder el
comprador el dominio de ella, la que volver al patrimonio del vendedor, pero ello no como
consecuencia de ser invlida la tradicin, esa tradicin, fue vlida en su momento y
transfiri el dominio de la cosa.
Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradiccin alguna con el art.1874:
verificada la entrega (traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradicin los problemas seran
menos) por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio (esto se presume siempre sin necesidad de pactarlo), a menos que el
vendedor (pactndolo expresamente en el ttulo) se haya reservado el dominio hasta el
pago.
Curso de Derecho Civil I 82
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La ctedra propone una reflexin distinta. Si se parte de la base que la tradicin es una
convencin, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce
en sntesis como limitacin la ley, el orden pblico y los derechos legtimos de terceros.
No prohibindolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden pblico ni lesionando
derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre
cosa mueble diferentes a las sealadas en el artculo 684, sin problemas.
Aterricemos la discusin a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un
supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automvil en
que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregrsenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simblica que nos ha
hecho dueos de las mercaderas. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueos no poseedores.
A mayor abundamiento el Cdigo de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradicin de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su
propia etiqueta.
Concluyamos entonces que la enumeracin no es taxativa.
requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien
inmueble por adherencia, como tambin lo hace el artculo 685 que trata a los frutos como
bienes muebles19.
Dispone el artculo 685: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica
en el momento de la separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a
cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
19
BELLO, Andrs, Tomo XIV, Obras Completas, Cdigo civil de la Repblica de Chile N 1, Caracas, Venezuela, Fundacin La Casa
de BELLO, 1981, Segunda Edicin, pgina 402.
Curso de Derecho Civil I 86
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El Cdigo civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artculo 686
no exige la inscripcin del derecho real de herencia como forma de tradicin.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesin por causa
de muerte.
Curso de Derecho Civil I 87
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Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo har
por un acto entre vivos (art.1909). Aqu se trata bien entonces de transferir el derecho real
de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurdica llamada herencia. En este caso
el ttulo traslaticio, regularmente una cesin a ttulo oneroso o gratuito consta por escritura
pblica independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc.
2)20. Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la prctica ms que por un
fundamento terico.
El Cdigo civil no seala cmo debe hacerse la tradicin de los derechos hereditarios lo que
ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
a) Para Jos Ramn Gutirrez la forma de efectuar la tradicin depende de los bienes que
comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la
tradicin se har segn las reglas de stos. Si comprende bienes races, ser de la forma en
que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe
realizarse conforme al artculo 686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurdica, o sea un continente
distinto de su contenido. Por tanto la tradicin del derecho real de herencia se realizar de
cualquier forma que signifique por una parte la intencin y facultad de transferir el derecho
real y por la otra, la intencin y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradicin se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesin
efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradicin en
los trminos de los artculos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la
masa comprende bienes races21.
Para finalizar no se debe dejar de lado que ello slo se refiere a la tradicin del derecho real
de herencia, es decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes especficos de la herencia cada uno de
esos bienes individualmente considerados seguir la regla de la tradicin de los bienes
muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de
disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artculo 688.
El artculo 699 seala que La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario
20
Esta situacin es distinta de la cesin del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesin un legatario que adquiri por
causa de muerte como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos hereditarios
a un tercero. En este caso, no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradicin habr que distinguir segn se trate de un
mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la tradicin del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A su vez, la tradicin del
legado de gnero se regir conforme a las reglas de la tradicin de los derechos personales. MEZA BARROS, Ramn, Manual de
Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pgina 113.
21
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurdica, y los bienes de
que sta se compone. En este punto el Cdigo civil se habra separado del Derecho romano, como se desprendera de los artculos
1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1991, pginas 615 a 629.
Curso de Derecho Civil I 88
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LAS INSCRIPCIONES
22
MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
pgina 188.
Curso de Derecho Civil I 89
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23
Como destaca HERNNDEZ la funcin de las inscripciones de los artculos 688 y 689 del C.c. puede ser calificada
como declarativa o preclusiva. De esta forma, las referidas inscripciones no crean derecho real alguno, pero como seala
el referido autor dichas inscripciones desempea(n) un papel importante para el perfeccionamiento de dicho derecho (se
refiere al dominio) en relacin con terceros, aun cuando ya se halle incorporado al patrimonio del titular por uno u otro de
los medios de adquirir ya sealados. HERNNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre Reforma al Cdigo Civil
de Comercio, Cuarta Parte, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Fundacin Fernando Fueyo, 2003, pgina 218.
Curso de Derecho Civil I 90
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Artculo 695. Un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.
El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los ttulos e instrumentos que se le presenten al
Conservador para su inscripcin, en alguno de los tres o cuatro registros principales segn
el caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los ttulos
que se le presenten al Conservador en estricto orden cronolgico o de llegada, cualquiera
sea su naturaleza.
El Conservador est obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten .
La trascripcin extractada del ttulo presentado que se hace en este Libro se denomina
anotacin, y sta se efecta, como se seal, conforme al orden de presentacin al
Conservador (artculo 27 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).
La fecha y orden de la anotacin son importantes, ya que determinan la fecha y orden de
inscripcin en los Registros del Conservador.
Presentado un ttulo para su inscripcin, el Conservador lo anota en el Repertorio, y puede
rechazar la inscripcin por motivos subsanables o insubsanables; si dentro de dos meses la
anotacin pasa a ser inscripcin, la fecha de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la
anotacin.
Si no se inscribe la anotacin dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la
anotacin.
Respecto a la inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado en el repertorio la Corte
Suprema ha dicho que la anotacin presuntiva en el repertorio slo importa para
determinar la fecha de la inscripcin, pero que no impide otras inscripciones aunque sean
incompatibles con la anotada.
Al final de los Registros, se agregan los documentos y ttulos que debe retener el
Conservador.
Cada Registro debe llevar un ndice General, que contenga un orden alfabtico de las
inscripciones efectuadas.
El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las
traslaciones de dominio (artculo 32.1 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races).
Aplicando la definicin del profesor Peailillo el Registro de propiedad es un conjunto de
instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen
lugar en los bienes inmuebles o races. Pinsese que los instrumentos (escrituras de
compraventa u otros ttulos traslaticios generalmente) se van aadiendo uno despus del
otro, hasta llegar a un nmero determinado de ellos que hace necesario su archivo o
empaste a fin de poder analizarlos. Esta prctica ha hecho que se considere el registro
como una serie de libros, que se conocen por su ao, por ej. El registro de propiedad del
ao 2005.
Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios ms que
un registro de propiedad, pues (y ello es una de las principales crticas que se le hacen a
nuestro sistema registral) la imprecisin en el seguimiento de la historia de la propiedad raz
(deslindes poco definidos, superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que l no sea
absolutamente fiable a la hora de determinar con precisin cual es la propiedad que se
transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un ndice en orden alfabtico.
Ah se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relacin
con ttulos traslaticios de dominio como la compraventa, donacin, permuta, o las
sentencias judiciales o arbitrales que declaren la prescripcin adquisitiva, sin perjuicio de
todos los instrumentos en que conste la trasmisin de la propiedad raz por sucesin por
causa de muerte.
El ndice General
Es el libro que se lleva por orden alfabtico y que se forma a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres registros.
adquirir por prescripcin adquisitiva el dominio u otro derecho real sobre inmueble (artculo
689) o las inscripciones para disponer de los derechos hereditarios sobre inmueble (artculo
688).
La sancin a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad respecto de terceros
(artculo 2513) a excepcin de la sancin a la infraccin del artculo 688 que ser estudiado
ms adelante
CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN
La inscripcin debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las partes; (ii) El
ttulo; y (iii) El inmueble.
La omisin de estos requisitos puede subsanarse por escritura pblica o minutas simples
(artculo 82 del Registro Conservatorio de Bienes Races). La inscripcin termina con la
firma de las partes y del Conservador. Hecha la inscripcin, el Conservador devuelve el
ttulo al adquirente con la certificacin correspondiente de haberse solicitado.
LOS TTULOS
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Generalidades
En esta materia nos ceiremos a lo prescrito en los artculos 52 y 53 del Registro
Conservatorio de Bienes Races que contienen la enumeracin de la mayora de los ttulos
que deben y que pueden inscribirse respectivamente.
Art.52 N1
- Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races;
- Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos.
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros
slo vale si se inscribe (Cdigo Civil artculos 689 y 2513)
Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de
Comercio.
Este numeral 2 del artculo 52 debe de concordarse con el artculo 735 del Cdigo Civil.
Artculo 735 del Cdigo Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber
inscribirse en el competente Registro.
Esta norma slo se refiere a la constitucin del fideicomiso y no a los ttulos traslaticios o la
tradicin de la propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se est regulado
en el n 1 del artculo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Races. A su vez, se ordena
inscribir la constitucin del usufructo, uso y habitacin por acto entre vivos (artculos 767 y
812 del Cdigo civil). Si se constituyen por testamento, se deben hacer las inscripciones
que exige la sucesin por causa de muerte (artculos 687 y 688 del C.c.). A la constitucin
del censo y otros actos relativos a l y a la inscripcin de la hipoteca se refieren los artculos
2027, 2036 a 2038 y 2410 del Cdigo Civil.
Art. 53 N1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes races o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripcin tendr el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un
bien raz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolucin
(artculo 1491).
Artculo 1491 del Cdigo Civil: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o
gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pblica.
Art. 53 N2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo anterior como las servidumbres.
As sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artculo 1962 del Cdigo civil, y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley. La tradicin de las
servidumbres activas se hace por escritura pblica, pero la ley permite su inscripcin para
efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la inscripcin como forma de
Curso de Derecho Civil I 98
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tradicin, estaramos frente a un ttulo que debe inscribirse (artculo 52, n 1 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un
contrato solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento
inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los trminos del artculo 1962.1, n 3
e inciso 2 del Cdigo Civil.
24
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1998, pginas 185 y 186.
Curso de Derecho Civil I 99
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La primera parte de la disposicin se refiere a la posesin legal. Este artculo slo rige
para los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de
la propiedad raz.
inobservancia de las inscripciones del artculo 688 del Cdigo Civil. La jurisprudencia ha
evolucionado del siguiente modo:
a) Nulidad absoluta como sancin la contravencin del artculo 688. En tres fallos la
Corte Suprema estableci esta sancin al no respeto del artculo 688, pero con los
siguientes matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se deca que el artculo 688 era una norma prohibitiva, ya que
prohibi a los herederos el disponer de un inmueble sin efectuar las inscripciones.
La sancin sera la nulidad absoluta, conforme a los artculo 10, 1466 y 1682 del Cdigo
Civil. Adems las normas que regulan las inscripciones y al Conservador de Bienes Races
son de orden pblico, como sucede si un heredero constituye una hipoteca sobre un bien
raz de la herencia sin practicar previamente las inscripciones del artculo 688.
ii) Un segundo fallo extendi la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones voluntarias,
como las forzadas.
iii) Un tercer fallo seal que esta sancin slo se aplica a las enajenaciones voluntarias y
no a las forzadas.
Este primer grupo de fallos fue desechado en atencin a las siguientes consideraciones: (i)
El artculo 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa. (ii) La nulidad absoluta no
puede ser ratificada, en cambio la omisin de las inscripciones puede sanearse por la
voluntad de las partes o incluso por ratificacin de los restantes herederos mediante una
inscripcin posterior. (iii) La nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del tiempo, en
cambio la omisin de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.
b) La nulidad de la tradicin como sancin a la trasgresin del artculo 688 del Cdigo
Civil. Un cuarto fallo sent esta segunda doctrina, segn la cual es nula la tradicin hecha
por los herederos en contravencin al artculo 688. Pero conforme a esta posicin el
contrato de compraventa es vlido, ya que por el contrato slo se transfieren derechos
personales y ste no se ve afectado por el artculo 688 que se refiere a la disposicin de los
bienes inmuebles. Esta posicin permite que posteriormente se pueda efectuar la tradicin
de los derechos una vez efectuadas las inscripciones a que alude el artculo 688. El artculo
688 impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios y la expresin disponer es
sinnimo de enajenar. As el contrato de compraventa que celebra un heredero es vlido,
ya que por dicho contrato no se transfiere el dominio, sino que solo nacen derechos
personales. Esta doctrina tambin fue desechada por los siguientes argumentos: (i) La
tradicin no puede ser nula porque podra sanearse la nulidad por el transcurso del tiempo.
(ii) El artculo 1810 hecha por tierra esta posicin porque pueden venderse todas las cosas
cuya enajenacin no est prohibida por la ley, por lo que la compraventa si se vera
afectada por el artculo 688 del Cdigo Civil.
c) La posicin definitiva de nuestros tribunales fue considerar al artculo 696
como la sancin al incumplimiento del artculo 688.
Artculo 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn
o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no regir
Curso de Derecho Civil I 101
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sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el
reglamento antedicho.
En consecuencia, la sancin al artculo 688 no es la nulidad por aplicacin del artculo 10,
sino el considerar como mero tenedor al adquirente. La trasgresin al artculo 688
impediran que la tradicin produzca sus efectos naturales, a saber: (i) Transferir el
dominio. (ii) Dar lugar a la posesin.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artculo 688, la tradicin no produce sus
efectos propios. Por ello al adquirente slo le quedarn las acciones personales que nazcan
del incumplimiento de la obligacin de transferir.
25
Las donacin irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donacin irrevocable de un bien raz o de derechos
sobre un bien raz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pblica e inscripcin
conservatoria. Esta es la interpretacin que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artculo 1400 del Cdigo Civil.
26
MEZA BARROS, RAMN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, pginas 292 y 293.
27
LECAROS SNCHEZ, JOS MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 1997, pginas 78 a 84.
Curso de Derecho Civil I 103
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Adems, se exhibirn los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (artculo
57.2 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Conforme al artculo 62 del
Reglamento, el Conservador admitir como autntica, toda copia autorizada con las
solemnidades legales por el competente funcionario. A su vez, siempre que se transfiera un
ttulo antes inscrito, se mencionar la precedente inscripcin en la nueva (artculos 690 del
C.c. y 80 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Si la inscripcin se refiere a una
minuta o documento que no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pblica,
se guardarn dichas minutas o documentos en el Archivo de Conservador, bajo su custodia
y responsabilidad (artculo 694 del C.c. y 85 del Registro Conservatorio de Bienes Races).
Dichos documentos se agregarn numerados al final del respectivo Registro, por el mismo
orden de inscripcin.
Excepciones
(a) Si el ttulo no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripcin se hace
en el domicilio de la persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles
(artculo 65 del Registro Conservatorio de Bienes Races).
(b) En la sucesin por causa de muerte, el decreto de posesin efectiva de la herencia, que
se inscribir en el departamento en que haya sido pronunciado (artculo 55 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Si la sucesin es testamentaria, se inscribir con el
testamento.
(c) Si una modificacin se hace en virtud de un nuevo ttulo, requiere de una nueva
inscripcin complementaria.
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a
las subinscripciones (artculo 90 del Registro Conservatorio de Bienes Races).
LA POSESIN
Concepto
Define el artculo 700 del Cdigo civil: la posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo.
La posesin es un hecho, no es un acto jurdico: La propiedad, que es un derecho, real,
conlleva, implcitamente, la posesin, es decir, en la normalidad de los casos, pues puede
que el dueo no tenga la posesin (en cuyo caso le asiste el derecho a reivindicarla del
poseedor no dueo) como asimismo puede que el poseedor no sea siempre el dueo.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos presume
entonces, como lo seala el inciso segundo del art.700, al poseedor dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueo de la cosa, puede encontrarse de buena o mala fe
poseyendo. Estar de buena fe si se comporta convencido que es dueo; estar de mala fe
si sabiendo que no es dueo de la cosa acta como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor acte como dueo de la cosa, pues desde el
momento que comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesin convirtindose en
mero o simple tenedor. De ah que el art.714 defina la mera tenencia como la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueo sino en lugar y a nombre del dueo, es decir,
reconociendo dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesin la conceptualiza como la tenencia de una cosa
determinada, con ello se puede deducir que se refiere a cosas corporales, las nicas
susceptibles de apropiacin material; sin embargo las cosas incorporales tambin pueden
ser objeto de posesin, all se le llama cuasiposesin y est tratada en el art.715.
A ttulo de conclusin recojamos la reflexin del mismo Pablo Rodrguez que sostiene que
en sntesis, entre posesin y dominio hay una secuencia que slo puede destruir el
verdadero dueo, y una relacin de causa (posesin) a efecto (dominio) que opera a travs
del tiempo por medio de la prescripcin.
Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas ms precarias que las otras y
algunas, como la posesin, a todas luces ms estables y dignas por ello de proteccin. Ello
no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho jurdico por la aptitud que tiene
de producir importantes consecuencias de derecho. La posesin, hecho jurdico, mutar en
derecho (real), slo una vez que haya operado el tiempo necesario para transformarse por
prescripcin.
La cuasiposesin
Decamos que el art.715 estableca esta posesin sobre derechos al establecer que la
posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
Curso de Derecho Civil I 107
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De esto que se coliga que hay posesin de derechos y sabemos que las cosas incorporales
se dividen en derechos reales y personales. Concluyamos que tanto unos y otros se pueden
poseer, en sentido jurdico, por no haber distinguido en sentido contrario la ley.
La mayora de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesin de los derechos
reales, por as establecerlo la misma ley tratndose del derecho real de herencia, cuando
seala en el art. 688 que en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se
confiere por el slo ministerio de la ley al heredero. Esta posesin legal o en sentido
jurdico se traduce en el ejercicio del derecho real.
Sin embargo, tratndose de derechos personales la mayora doctrinaria piensa que estos
crditos no pueden poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado de ellos (sabemos
que al ejercerse se extinguen) no seran entonces susceptibles de posesin.
Una minora estima, no obstante, que los crditos si pueden poseerse. Esta posicin
doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla expresamente de posesin
de derechos personales e incluso con el apoyo del texto de la ley que establece en el art.
1576 inc.2 que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca de el crdito no le perteneca.
Confirmacin de lo anterior es que el crdito, segn el art.2389 puede darse en prenda,
entregando el ttulo.
28
El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella, posee
slo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.
Curso de Derecho Civil I 108
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Diferencias
1.- El dominio supone una relacin jurdica, mientras la posesin una relacin de hecho.
2.- El dominio slo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesin se inicia
por una situacin de hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesin es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesin se inicia.
Curso de Derecho Civil I 109
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5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesin son de entidad distinta.
Ventajas de la posesin
1.- La posesin est amparada por una presuncin de dominio (art.700 inc.2). Es una
presuncin simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presuncin de
conocimiento de la ley, segn las palabras de P. Rodrguez, pues constituye un supuesto
fundamental de la vida jurdica racionalmente organizada. Pinsese que sin ella todo el
tiempo deberamos estar probando que lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesin habilita para adquirir el dominio por prescripcin. Veremos ms adelante
que si la posesin es til y regular se podr adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria,
en cambio si la posesin es irregular el tiempo de prescripcin es mayor y opera la
prescripcin adquisitiva extraordinaria.
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de buena fe no
es obligado a restituir los frutos, en cambio probada su mala fe debe restituirlos.
4.- La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos est
protegida por acciones posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una accin reivindicatoria que se llama accin
publiciana.
Clasificaciones
1.- Posesiones tiles y posesiones intiles.
Posesin til es aquella que habilita para adquirir el dominio por la prescripcin
adquisitiva. Esta posesin til puede ser, como lo veremos posesin regular o irregular.
La posesin intil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la prescripcin
adquisitiva. El art.709 dice que Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
En adelante veremos cada una de estas posesiones tiles e intiles.
La posesin regular est definida en el art.702 inc.2 del CC: Se llama posesin regular la
que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.
Al requerir ciertos requisitos (positivos) para que, de conformidad a la ley, haya posesin
regular y presentando ste tipo de posicin til en contraposicin a las posesiones intiles
(que utilizaremos como requisitos negativos) podemos intentar una definicin de la
posesin regular desde otro prisma:
Posesin regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, ejercindose adems sin
clandestinidad, y que se encuentra amparada de justo ttulo y buena fe.
De esta definicin se desprende con claridad que la posesin regular requiere del
cumplimiento de dos requisitos positivos que deben siempre concurrir y de un tercero que
es eventual: por una parte se requiere siempre un justo ttulo y la buena fe, y desde que se
invoca como justo ttulo uno traslaticio de dominio se requiere que haya operado la
tradicin.
I. El justo ttulo
El Cdigo slo se limita a numerar los ttulos injustos en el art.704, por lo tanto, no define
lo que es justo ttulo ni tampoco los enumera y no define tampoco lo que es ttulo injusto.
La doctrina clsica a partir de Pothier define el ttulo en la posesin como todo acto o
contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesin de la cosa. Es la
causa que justifica o en que se funda la posesin.
El Cdigo civil claramente tom la palabra ttulo en este sentido, como causa o antecedente
jurdico de la posesin.
Vitorio Pescio seala que son justos ttulos los que consisten en un acto o contrato
traslaticio de dominio seguido de tradicin y que sirven para crear en el adquirente la
conviccin o razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, an cuando esta creencia
sea equivocada.
Arturo Alessandri expresa que por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que
por su naturaleza y su carcter verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el
dominio.
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores sealan que
se trata de una enumeracin taxativa y b) que es claro que ella se refiere a situaciones
genricas y no particulares.
Del anlisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en la
posesin, la doctrina colige que el justo ttulo debe reunir tres condiciones copulativas: a)
debe ser autntico; b) debe ser real y c) debe ser vlido.
Curso de Derecho Civil I 111
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En la venta de cosa ajena encontramos esta hiptesis en donde una persona se hace pasar
por duea de la cosa y la vende a un tercero, sabemos que la sancin legal es la
inoponibilidad del acto al dueo, la venta en s misma es vlida, hasta mientras no obtenga
el dueo la declaracin de nulidad, vlida que es el comprador tiene ttulo justo y la ley le
permite adquirir por prescripcin ordinaria.
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Podemos decir que los ttulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una persona
(aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene slo la apariencia de existir.
En los ejemplos que da el Cdigo, el heredero putativo no es slo aquel que ha obtenido la
declaracin judicial o la resolucin administrativa que le otorga la posesin efectiva (lo que
sera raro o excepcional), este caso lo contempla expresamente la ley, sirvindole de justo
ttulo el decreto o resolucin, habilitndolo por lo tanto segn el art.1269 para ganar la
herencia por prescripcin ordinaria de 5 aos. Tambin se aplica al heredero que sin ste
decreto posea la herencia y lo habilita para prescribir extraordinariamente, como
consecuencia de la prescripcin extintiva de la accin del heredero real, llamada accin de
peticin de herencia, que expira en 10 aos.
Clases de ttulos
Segn la ley los ttulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se agrega por la
doctrina los declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:
Ttulo constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir, producen al
mismo tiempo la adquisicin del dominio y el inicio de la posesin. El Cdigo en el art. 703
no los define slo se limita a sealarlos. As son constitutivos de dominio la ocupacin, la
accesin y la prescripcin.
Con los dos primeros el carcter de constituido no es puesto en duda. Tratndose de la
posesin nos cuesta entender porque ha sido incluido en la enumeracin, sobre todo si se
piensa que la prescripcin supone como requisito previo la posesin, es decir, prescribe
quien posee la cosa, en su virtud no se adquiere al mismo tiempo el dominio y se inicia
posesin.
Ttulos traslaticios o derivativos de dominio estn definidos en el art. 703 como
aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta o la
donacin entre vivos.
Estos ttulos no transfieren el dominio sino que son aptos para transferirlo y se llaman
derivativos pues existe una relacin causal entre el antecesor y el sucesor del ttulo.
Ttulos declarativos de dominio son como su nombre lo indica los que se limitan a
reconocer o declarar el dominio o la posesin preeexistente. Se advierte entonces que ellos
no transfieren un derecho ni modifican uno existente, slo se limitan a declarar la existencia
de una situacin previa ya dada.
Pensemos en el contrato de transaccin en donde se est negociando el dominio de una
cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una de ellas efectivamente el
dominio que pretenda, es un ttulo declarativo, pues no ha habido variacin de la situacin
preexistente de aquel que pretenda ser dueo de la misma. La situacin es radicalmente
Curso de Derecho Civil I 113
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distinta cuando ella recae sobre un objeto no disputado, aqu claramente es traslaticia de
dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios o en los actos
legales de particin.
La particin es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar,
dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata
de sus respectivas cuotas. Las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios
tienen como fin el de singularizar o hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa
comn, es decir, por la adjudicacin el dominio que antes era colectivo se transforma en
individual y exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay adjudicacin
entonces cuando la cosa comn ha pasado a manos de uno de los comuneros. De ah
entonces que cuando el partidor por decisin de la comunidad decide de vender la cosa a
un tercero para repartir en definitiva el fruto de la venta entre los comuneros, esa venta a
un tercero no es adjudicacin, an cuando en la prctica se emplea el trmino.
El Cdigo le dio a la adjudicacin el carcter de ttulo declarativo hacindola operar con
efecto retroactivo pues entiende que una vez que al comunero le ha sido adjudicado el bien
reputa que siempre ha sido dueo y que jams ha existido comunidad, sin embargo las
sentencias de adjudicacin segn el art. 703 son consideradas como ttulos traslaticios de
dominio.
Como explicar esta contradiccin?
La doctrina en su mayora estima que Bello habra utilizado la expresin adjudicacin en el
sentido que utiliza la prctica, es decir, considera ttulo traslaticio de dominio cuando la
sentencia adjudica el bien a un tercero ajeno a la comunidad, lo que no es tcnicamente
adjudicacin sino simple compraventa, pero que en su sentido tcnico la adjudicacin es
claramente ttulo declarativo de dominio.
II. La buena fe
En trminos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el derecho, es una
nocin que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo y all entendemos que ella
consiste en trminos generales en la conviccin ntima de actuar lcitamente, o desde un
punto de vista objetivo, es decir, asociado a un comportamiento o conducta media de un
hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definicin (art.706): La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
El mismo artculo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria tratndose
del ttulo traslaticio de dominio: As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer una
distincin en relacin al tipo de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3 del art.706 dispone que un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe. Esta norma ha trascendido la estricta aplicacin en materia
posesoria, aceptndose su carcter de principio de aplicacin general.
Error de derecho: El inc. 4 dispone pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. De toda evidencia este artculo
no es ms que la aplicacin lgica y coherente de la presuncin del conocimiento de la ley
del art.9 del CC.
Se dice que a diferencia del inc. 3 esta norma es de aplicacin estricta a la posesin. Se
advierte por algunos autores que no se presumir la mala fe cuando la finalidad de esa
alegacin sea diferente de excusar el cumplimiento de una obligacin, en ese caso no
podra presumirse de derecho el desconocimiento de la ley. Con toda certeza esa distincin
no obedece al tenor del art.9 norma estrictsima pero al fin y al cabo existente en nuestro
derecho.
III. Tradicin
Es un requisito eventual, decamos, pues depender si el ttulo posesorio que se invoca es
constitutivo o traslaticio de dominio.
El inc. final del art. 702 contiene una presuncin simplemente legal de tradicin: la
posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
LA POSESIN IRREGULAR
Define el Cdigo la posesin irregular en el art.708: Posesin irregular es la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el art.702.
La posesin irregular es posesin til, como lo veamos anteriormente, por cuanto habilita
para adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria, cuyo plazo es de 10 aos
cualquiera sea el bien de que se trata.
LA POSESIN VIOLENTA
La define el art.710: Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Podemos definir la posesin violenta como aquella que se inicia por la fuerza o bien aquella
que iniciada pacficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le
repele, es tambin poseedor violento.
Art.712: Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo
de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre
de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se
ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o
tcitamente.
despus de que cesa la violencia pueda la posesin mutar en til lo que trae como
consecuencia que permitira al poseedor adquirir el dominio por prescripcin.
Pareciera haber consenso en cuanto a la que violencia es indeleble, se tratara en cierta
forma del mismo efecto del fraude que todo corrompe, podramos decir que la violencia
marca definitivamente a la posesin de un sello de inutilidad, de suerte que el poseedor
violento nunca puede llegar a ser dueo por prescripcin. Dos razones se han dado para
ello:
a) El repudio que el Cdigo civil manifiesta por la violencia que marca definitivamente los
actos (recurdese que cuando se regula el plazo de 4 aos para alegar la nulidad relativa
no es el mismo cuando interviene el vicio de la fuerza o en el art. 2510 cuando da reglas
excepcionales para que opere la prescripcin extraordinaria, excluyndose en la regla
tercera, 2 hiptesis, el haber existido violencia);
b) Cuando la ley regula la otra forma de posesin intil, la clandestina, utiliza el trmino
ejerce con lo que dara a este vicio un carcter temporal que no tendra a contrario sensu
o por exclusin el vicio de la violencia.
LA POSESIN CLANDESTINA
La define el art.713: La posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella.
El requisito faltante que hace que esta posesin sea intil es el de la publicidad. El poseedor
clandestino no la oculta a todo el mundo, sino slo respecto de quien puede oponerse a
ella, el dueo naturalmente, u otro poseedor o incluso un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un ttulo que le permitira adquirir la cosa por
prescripcin.
Con el mero tenedor se da una situacin curiosa precisamente por lo excepcional pues ste
reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su ttulo no lo habilita para iniciar posesin, incluso
ms hace presumir su mala fe) a pesar de ello el Cdigo lo contempla como un potencial
prescribiente extraordinario del dominio bajo ciertos requisitos que se hayan en el art.2510
regla tercera.
A diferencia de lo que se plantea con la posesin violenta la posesin clandestina no marca
definitivamente o de forma indeleble la posesin, los autores piensan mayoritariamente que
desapareciendo la clandestinidad, es decir, haciendo pblica la posesin a aquellos que
pueden oponerse a ella, la posesin se transforma en til, y por lo tanto habilitante para
adquirir por prescripcin.
Veamos cuales son los requisitos que deben reunir las cosas para ser posedas.
Cosas corporales: Tienen que ser a) determinadas y b) comerciables.
El carcter comerciable est dado por el hecho que la prescripcin adquisitiva que es el
medio por el cual el poseedor llega a ser dueo, exige como condicin que as lo sea.
Agreguemos que las cosas corporales no pueden poseerse desde que son destruidas, y la
destruccin de la cosa puede ser fsica o jurdica.
AGREGACIN DE LA POSESIN
Cuando analizbamos la naturaleza jurdica de la posesin decamos que era
mayoritariamente considerada un hecho, ms especficamente un hecho personal, de ah
que la posesin no se transmite ni se transfiere, principia en el poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este principio de la
personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesin por causa de muerte como a
los actos que operan entre vivos.
Sin embargo en el art.717 se establece una excepcin que va ha ocupar nuestra atencin,
este fenmeno es el de la agregacin de la posesin, conocido tambin como adjuncin,
sucesin o unin de posesiones.
Dispone el art.717 que Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de
una serie no interrumpida de antecesores
Este fenmeno de la agregacin de posesiones consiste entonces en la facultad que tiene
todo poseedor de agregar a su posesin, la de sus antecesores para as poder llegar al
dominio por la prescripcin pero en un menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin embargo dos
bemoles, de ah que sea explicable que sea una simple facultad y no una imposicin de la
ley. El primer bemol o limitacin que hace que en ciertos casos no sea conveniente agregar
la posesin de los antecesores es que al agregrselas se lo hace con las mismas calidades y
vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta que uno de
los antecesores haya tenido una posesin irregular para que toda la posesin del que se
quiere beneficiar de la agregacin se transforme en irregular.
El segundo bemol o limitacin es que la agregacin debe hacerse respecto de una serie no
interrumpida de antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institucin del estudio de ttulos que se hace por el
comprador al momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicacin clara del este fenmeno de la accesin de posesiones lo encontramos en el
art.718 inc.2, pues la ley le da al poseedor adjudicatario la facultad de agregarse la
posesin de la comunidad.
tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario o por sus
representantes legales.
BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIN
Aqu aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesin de cosas muebles se
inicia en el mismo instante en que se adquiere el c orpus y el animus, o sea desde el
instante mismo en que se aprehende la cosa con nimo de hacerla suya.
CONSERVACIN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesin, sin embargo en
ciertos casos si se conserva el animus se conserva tambin la posesin aunque se haya
Curso de Derecho Civil I 119
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perdido el corpus, pero es menester que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a
ttulo no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquier otro
ttulo no traslaticio de dominio.
El art. 727 establece que La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
sobre bienes muebles e inmuebles; posesin inscrita.
La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de conservar la
posesin no es necesario estarla continuamente manifestndola o exteriorizndola, esto por
cuanto la ley presume esta voluntad, mientras no aparezca voluntad en contrario.
Existen sin embargo situaciones en donde se pierde la posesin por el hecho de perderse el
corpus.
PRDIDA
Se pierde la posesin, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y el animus,
sin embargo hay casos en que se pierde slo perdindose el animus y otros casos
excepcionales en donde se pierda por perderse el corpus.
1.- Prdida de corpus y animus: Decamos que es la regla general y se da cuando el
poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intencin que la haga suya el primer
ocupante, por lo que en esta ltima situacin cualquiera que se apodere de la cosa con
nimo de hacerla suya podr iniciar posesin.
2.- Prdida de corpus: estos casos de excepcin los encontramos en los artculos 726,
2502 n1, 608 inc.2 y 619 y art.624.
3.- Prdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues
conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art.684 n5 ( Constitutio possesorio).
3.- El art. 730 donde se establece que si el mero tenedor usurpa la cosa el no inicia
posesin, a menos que este mero tenedor enajene la cosa, porque en ese caso el que la
adquiere si inicia posesin.
La ley eso s establece en el inciso segundo una excepcin relativa a los inmuebles inscritos.
CONSERVACIN
La posesin se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la sola falta
del animus y en otras por la falta del corpus.
PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, segn lo dispone el art.729.
ADQUISICIN
Aqu se distingue si el ttulo que se invoca es:
Constitutivo de dominio: En este caso para iniciar la posesin del inmueble no se
requiere inscripcin, porque estos ttulos son en s mismos modos de adquirir.
Traslaticios de dominio: Tratndose de posesin regular no hay dudas que es necesaria
la inscripcin, pues:
- El art.702, al definir la posesin regular exige la inscripcin;
- El art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse
por la inscripcin, nadie puede iniciar la posesin si no es por ese medio.
- El art. 728 seala que si el inmueble est inscrito nadie puede iniciar la posesin mientras
no cese la posesin inscrita y esta cesa por una nueva inscripcin.
- El mismo art. 729 que permite iniciar posesin sin inscripcin slo se aplica a los
inmuebles no inscritos.
Curso de Derecho Civil I 121
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Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si para iniciar la
posesin irregular se requiere o no inscripcin. Aqu la doctrina se encuentra dividida:
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripcin no sera necesaria para iniciar posesin
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, esto
porque el propio art.708 dispone que la posesin irregular es aquella que carece de uno o
ms de los requisitos de la posesin regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia sealan que la
inscripcin conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble est inscrito, no
importando la posesin que se invoque, regular o irregular. Las razones que se esgrimen
son las siguientes:
1.- El art.724. Segn l todos los inmuebles se tramitan por la inscripcin en el CBR y como
la ley en este artculo no distingue entre posesin regular o irregular, sera aplicable
entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2 donde tampoco se distingue entre posesin regular e irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestin no permite que opere la prescripcin de los bienes
races o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro ttulo inscrito, de all
que se colija que si bien la posesin irregular habilita para llegar al dominio por la
prescripcin extraordinaria, sostener que sta no requiere inscripcin equivaldra a sostener
que habra prescripcin contra ttulo inscrito, lo que es un resultado ilgico.
4.- El mensaje del Cdigo dice que la inscripcin es la que da lugar a la posesin real o
efectiva, y mientras no se haya inscrito el ttulo no se es poseedor sino mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema registral,
que se inscribieran en el CBR respectivo, de ah que contrara este fin el sostener que
despus de cumplido, o sea despus de lograrse la inscripcin y su adscripcin al sistema
registral pudiera salirse del rgimen de la posesin inscrita por medio de la posesin
regular.
CONSERVACIN
El art. 729 seala que la posesin se conserva mientras no se cancele la inscripcin y ni an
el despojo violento o clandestino afecta esta posesin, segn el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripcin debe darse
alguno de los tres casos que regula el art.728: Cancelacin por la voluntad de las partes;
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o; decreto
judicial.
El punto nuevamente en cuestin es el de saber si esta disposicin es aplicable a toda
posesin o slo a la posesin regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito podra iniciar posesin irregular, pues segn la propia ley esta posesin carece de
Curso de Derecho Civil I 122
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PRDIDA
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se pierde entonces
la posesin de un inmueble inscrito por la cancelacin de la inscripcin. Esta cancelacin
puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelacin voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesin por el juez.
La inscripcin sera el signo de la posesin de los bienes races, equivaldra en cierto modo
a la tenencia de los muebles, de ah que no sea dable, desde esta perspectiva, iniciar
posesin si se carece de inscripcin. Entonces el que no tiene el inmueble inscrito jams
podr prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente por cuanto la inscripcin sera
fundamento de la posesin regular o irregular de los bienes races.
Don Luis Claro Solar sostiene que la inscripcin slo coloca al poseedor inscrito en una
situacin preferencial para adquirir por prescripcin, es en cierta forma una recompensa o
premio que recibe de la ley por haberse sometido al sistema registral. sta le garantiza
(art.728 inc.2 y 726) que mientras mantenga vigente su inscripcin no perder su
posesin.
Por ello respondiendo a la pregunta que sirve de ttulo, los autores en su mayora sostienen
que toda teora de posesin inscrita se funda en una ficcin legal, pues supone que quien
tiene ttulo inscrito es poseedor del inmueble an cuando realmente no lo sea. De ah que
quien no tiene ttulo inscrito no puede prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente.
Otros reconocen que la inscripcin es garanta pero no ficcin. Eso sera ir muy lejos. La
inscripcin no es sinnimo de posesin, nada permite exonerar al poseedor inscrito de las
reglas bsicas de la posesin en donde debe concurrir el corpus y el animus. Faltando uno
de estos requisitos no hay posesin aunque haya inscripcin.
Leopoldo Urrutia da a estas inscripciones el nombre de inscripciones de papel.
Presunciones de posesin
Tres presunciones importantsimas se contienen en el art.719.
Curso de Derecho Civil I 124
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1.- Inc. 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega.
2.- Inc. 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas. Si habindose comenzado a poseer a nombre
ajeno (como mero tenedor) y luego se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
existencia de un ttulo que justifique esta nueva posesin, en caso contrario se presume
que contina poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3: Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio.
LA MERA TENENCIA
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo,
sino en lugar y a nombre del dueo.
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.
Posesin y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.
Caractersticas
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueo y de terceros. Si es perturbado
pacficamente en su tenencia debe recurrir al dueo para accionar. Si es perturbado
violentamente la ley le concede una accin directa la querella de restablecimiento.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor sern tambin meros tenedores, a menos
que hayan credo que el causante era dueo de la cosa, ah la sucesin por causa de
muerte le sirve como justo ttulo para poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relacin con el art. 2510) Dos requisitos deben
siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor pero adems pasividad del dueo de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato por el cual
tiene la cosa.
El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas son formas
de adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
Sujetos (art.951).
En la sucesin por causa de muerte intervinene dos sujetos:
- El que transmite, la fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954), si
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se
llama legatario (art.1104).
El carcter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
jurdico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilcito. (pactos sobre
sucesin futura art.1463).
Asimismo el 1001 consagra que toda disposicin hereditaria es esencialmente revocable, lo
que no podra hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relacin con
el art.955, que sealan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera,
excepcin a esto son los pactos de no mejorar.
El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ultimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes.
Caractersticas
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene
del causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el
causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio econmico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
Curso de Derecho Civil I 128
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LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Concepto
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institucin puede definirse como un modo de
adquirir las cosas ajenas por haberse posedo stas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales29.
Esta definicin la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata
conjuntamente este instituto y el de la prescripcin extintiva en el Ttulo XLII del Libro IV
del CC.(art. 2494 a 2524).
Del mismo modo anterior, la prescripcin extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro
curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos
por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Los estudiosos de nuestro Cdigo civil concluyen, no sin razn, que Andrs Bello sigue
formalmente al Cdigo civil francs. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos
cuerpos legales conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva, pero materialmente
o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Cdigo un tratamiento distinto.
Podemos decir slo con el nimo de aclarar ciertos trminos bsicos que en realidad cuando
se estudia la prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N10) se
est cayendo en una imprecisin de lenguaje jurdico pues por la prescripcin extintiva
como se vio de la definicin no se extinguen sino las acciones, la obligacin sigue
existiendo, otra cosa es que mute en obligacin natural, pero ella no se ha extinguido.
Una crtica casi unnime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte
dos institutos distintos. Ciertamente hubiese sido ms pedaggico haber tratado la
prescripcin adquisitiva dentro del estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la
prescripcin extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador
tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos institutos son comunes,
29
Dichos requisitos son que la posesin sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripcin y que
no haya sido renunciada.
Curso de Derecho Civil I 129
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Decamos que poseyndose una cosa, unido a la inactividad del dueo de ella y al
transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripcin adquisitiva, sin embargo la
concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en
situacin de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artculo desmiente la opinin de una parte de la
doctrina que estima que la prescripcin opera de pleno derecho.
Analicemos esta situacin.
Un juez no podr declarar la prescripcin si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo
pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de
ella. Pinsese que en el fondo la prescripcin es casi un acto expropiatorio, an cuando el
juez tome conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos legales
no puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en
conciencia, pedir la declaracin judicial para beneficiarse de ella.
Esta situacin es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el
razonamiento de don F. Rozas Vial cuando seala que dndose los tres presupuestos ya
analizados la prescripcin ha operado, de pleno derecho, pero que sin embargo los
beneficios de la prescripcin se encuentran en cierto modo suspendidos o condicionados
a la declaracin judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, pinsese solamente en aquel que se produce al
estudiar la capacidad que se le otorga al embrin antes de ser persona, que puede adquirir
derechos pero condicionada al nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de
ellos.
Curso de Derecho Civil I 131
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA
Digamos que en cierto modo habra aqu una suerte de embrin de prescripcin o
prescripcin embrionaria, que est sujeta a la condicin de ser declarada por el juez, para
entra al goce de sus beneficios.
La prescripcin puede, en efecto, alegarse como accin u oponerse como excepcin. La
excepcin de prescripcin es mixta, de aquellas que trata el art. 310 del CPC; es decir,
puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito antes de la citacin para or
sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la
prescripcin en estricto rigor no la alega (lo que la ctedra no comparte en todo caso), por
ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla como excepcin para beneficiarse de ella,
tiene que se alegada por el demandado siendo la alegacin una pretensin que requiere ser
puesta en movimiento a travs de una accin jurisdiccional. De ah que algunos concluyan
que debera el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de
alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aqu aquellos que as argumentan parecieran no entender la mecnica procesal de la
excepcin mixta, pues de un lado la reconvencin slo puede hacerse valer en el escrito
mismo de la contestacin de la demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su
derecho) mientras que, por otro lado la excepcin en cuestin puede oponerse en cualquier
estado del pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a or
sentencia en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Concluyamos entonces que una interpretacin armnica de estos textos nos muestra que
basta con excepcionarse de prescripcin para que se de el presupuesto del conocimiento
necesario que requiere el juez para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo
de oficio, sino que a travs de la excepcin la prescripcin es alegada por el demandado
como defensa.
Esta interpretacin armnica permite seguir considerando a la prescripcin antes de su
alegacin como operada de pleno derecho, o como la ctedra la ha titulado como
prescripcin embrionaria.
Bien que conforme al anlisis de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic este es
ms bien un caso de caducidad que de prescripcin 30.
Artculo 2494. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo
despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.
Artculo 2496. El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor.
De este modo, la renuncia de la prescripcin slo opera respecto del que la efecta no
perjudicando ni beneficiando a los dems deudores.
Incluyndose, aunque el Cdigo civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general
encuentra una excepcin pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se
suspende la prescripcin como se ver.
Concepto
Ya lo habamos visto, pero reiteramos una vez ms: el art. 2492 define la prescripcin
adquisitiva como un modo de adquirir las cosas ajenas (...) por haberse posedo
31
La usucapin significa adquisicin por uso.
Curso de Derecho Civil I 135
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las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Una accin o derecho real se seala prescribir, cuando se adquiere dicho derecho por
prescripcin adquisitiva, ya que la prescripcin extintiva no opera respecto de los derechos
reales, sino slo respecto de los derechos personales, crditos u obligaciones.
Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el dominio
(aquel que est en vas de perderlo por su inaccin) evidentemente no hay ninguna relacin
de causalidad con l. El prescribiente adquiere el dominio independientemente del titular
anterior, an ms absolutamente en contra de los intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a ttulo gratuito. El prescribiente no sufre ningn
detrimento mediante la prescripcin.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a ttulo singular pues habilita para
adquirir especies determinadas. Excepcionalmente se pueden adquirir por prescripcin las
universalidades. El en caso de la herencia, el heredero putativo puede en 10 aos
prescribir, requiere eso s un justo ttulo que es el decreto de la posesin efectiva de los
bienes del fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes (art. 882, 2498 y
2513).
En este sentido es un modo de adquirir ms amplio que la ocupacin y la accesin, pero
ms restringido que la tradicin.
Requisitos
1.-Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.
2.- La posesin. Esta debe reunir las cualidades de ser til (no violenta ni clandestina) y
continua o no interrumpida adems de poder ser regular o irregular.
3.- Transcurso del tiempo que seala la ley.
Art. 2498: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles,
que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn expresamente
exceptuados.
Curso de Derecho Civil I 136
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En este sentido, no slo se puede adquirir por prescripcin el dominio, sino tambin la
herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1 n 4; 882, 1269 y
2512).
Artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera
que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de
diez aos.
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jams se adquieren por
prescripcin. Dichos derechos slo pueden extinguirse por la prescripcin extintiva.
A parte de la exclusin general de la prescripcin de las cosas incomerciables, tampoco se
pueden adquirir por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
Art. 2499 inc.1 La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede ejecutar
en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
De los ejemplos que se dan en los incisos 2 y 3 del mismo artculo citado se pueden
definir los actos de mera tolerancia: Son aquellos que para el que los soporta implican la
facultad de permitirlos o no. Son entonces actos de mera tolerancia los que permite
o tolera un propietario benvolo en lo suyo por parte de un extrao, siempre que
ello no signifique un gravamen.
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del derecho slo
por benevolencia. De ah que el hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual
est facultada, nada puede significar a favor de terceros extraos.
Art. 2499 inc.2 As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Art. 2499 inc.3 Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto.
Curso de Derecho Civil I 137
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La posesin sola no basta para prescribir, adems ella deber ser til -es decir no debe ser
violenta, ni clandestina-, y continua. Ya vimos adems que la posesin puede ser regular o
irregular. Ambas formas de posesin sirven para que opere la prescripcin adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesin consiste en que en la posesin
irregular, el tiempo de prescripcin es ms largo. Sin perjuicio de lo cual la persona que
est prescribiendo para completar el plazo de prescripcin puede agregar a su posesin la
de una serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus
calidades y vicios (art. 717 y 2500).
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo
dispuesto en el artculo 717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripcin adquisitiva
extraordinaria, pues ni siquiera es poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podr adquirir
por prescripcin extraordinaria, siempre que su posesin no sea clandestina ni violenta y
que el que se pretende dueo no pueda probar que el prescribiente ha reconocido expresa
o tcitamente su dominio (art. 2510 regla.3, Reglas 1 y 2 y 730 inc.1).
La mera tenencia no pierde su caracterstica de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artculo 730, puede adquirir por prescripcin. Ello se debe a
que la prescripcin opera respecto del adquirente, pero jams respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta caracterstica es de la mera tenencia y no afecta al adquirente que
se transforma en poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artculo 2510, reglas 1 y 3, la prescripcin adquisitiva
extraordinaria requiere de la pasividad o negligencia del presunto dueo por un lapso de
diez aos. En otras palabras, la prescripcin exige una posesin aparente de diez aos.
Por otra parte, la prescripcin adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de nadie
(con excepcin de los cnyuges), y se puede interrumpir natural o civilmente.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
La interpretacin del artculo 2505 ha originado problemas:
La primera duda que plantea dicha norma consiste en determinar si procede respecto de
ambas clases de prescripcin o slo en la prescripcin adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripcin un predio inscrito sin ttulo de
posesin, es decir, si la posesin material sirve para adquirir por prescripcin.
Hay autores que estiman que el artculo 2505 slo es aplicable a la prescripcin adquisitiva
ordinaria, de tal suerte que por medio de la prescripcin adquisitiva extraordinaria se podra
adquirir un predio inscrito, sin necesidad de inscripcin y teniendo slo la posesin material.
Dichos autores esgrimen los siguientes argumentos:
a) Del mensaje del Cdigo civil se concluye con claridad que la idea es que los derechos se
consoliden una vez extinguido el plazo de prescripcin extraordinaria.
b) El artculo 2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria y, como ella
slo requiere de posesin irregular, no sera necesaria la inscripcin siempre que haya
posesin material. Tampoco se exige la tradicin, puesto que se trata de posesin irregular.
Curso de Derecho Civil I 139
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Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de
diez aos.
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
El art. 2501 seala que para poder adquirir por prescripcin la posesin debe ser continua,
es decir, no debe ser interrumpida.
Art. 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o
civil.
Esta condicin de continuidad se deduce de los elementos de la prescripcin:
Si falta la posesin hay interrupcin natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupcin civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo,
la posesin continua y prolongada; y elemento negativo, la no reclamacin de sus
derechos por parte del dueo) interrumpe la prescripcin.
Este instituto de la interrupcin de la prescripcin ha sido definido por M. Planiol como
todo hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripcin
adquisitiva hace intil todo el tiempo transcurrido.
Esta definicin nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupcin. Cuando se
interrumpe la prescripcin se produce como efecto la prdida de todo el tiempo transcurrido
Curso de Derecho Civil I 141
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b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 n
2).
Decamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesin de la cosa pierde
todo el tiempo de posesin anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.
Curso de Derecho Civil I 142
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Los casos
a) Recuperacin de la posesin por vas de hecho: Se pierde todo el tiempo de
posesin anterior, inicindose una nueva posesin. Este supuesto excluye la aplicacin del
artculo 717, es decir el poseedor no podr sumar ninguna posesin anterior.
b) Recuperacin de la posesin por una va jurdica: se entiende que la posesin no
se ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina slo las
acciones posesorias producen este efecto por aplicacin del art. 731. Sin embargo, dicha
disposicin se refiere al que recupera legalmente la posesin, y en este sentido se
admitira la accin reivindicatoria e incluso una transaccin, aunque no puede dejarse de
lado que esta solucin es ms que discutible32.
En resumen, el efecto de esta causal de interrupcin natural es la prdida del tiempo
anterior a la interrupcin, salvo que el poseedor recupere legalmente la posesin (art. 731 y
2502 inc.2).
Art. 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio.
La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ella, pues los
hechos son objetivos y susceptibles de prueba.
Cuando el poseedor ha recuperado la posesin de la cosa por medios legtimos la ley es
ms clemente y slo le descuenta el tiempo en que no estuvo en posesin de la cosa.
Esta causal, por expresa disposicin de la ley, no afecta a la posesin sobre inmueble
inscrito. Mientras subsista la inscripcin, los actos de apoderamiento material de inmueble,
no constituyen interrupcin de la prescripcin. (art.728 y 2505)
En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupcin del tiempo de
prescripcin (art. 726 y 729).
ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la
prescripcin (art. 728 y 730 inc.2).
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
32
El adoptar una u otra posicin es especialmente importante respecto de la posesin de los bienes muebles porque respecto de ellos no
proceden las acciones posesorias.
Curso de Derecho Civil I 143
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Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos
siguientes:
1 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2 Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia;
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda.
La regla general que se desprende de este artculo es que el efecto de la interrupcin civil
reside en que hace perder todo el tiempo de posesin anterior, lo que implica, si se
recupera, volver a poseer por el tiempo que seala la ley. Los numerales que all se
consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir un recurso judicial
del que alega ser dueo, no se interrumpe la prescripcin y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesin anterior.
La redaccin del art. 2503 ha dado lugar a entender que slo una demanda judicial
interrumpe la prescripcin. As se desprendera para algunos autores de la utilizacin de la
expresin recurso judicial. Dicha expresin se entiende referida a una accin que el dueo
interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada exclusivamente en el derecho de
dominio. Incluso ms, la jurisprudencia entiende que la interrupcin civil de la prescripcin
tiene lugar slo una vez notificada legalmente la demanda.
Otra parte de la doctrina estima que la expresin recurso judicial debe entenderse en
trminos ms amplios, como toda accin o peticin hecha valer ante un Tribunal de la
Repblica para resguardar un derecho que est siendo afectado, manifestndose
claramente la intencin y la voluntad de conservarlo.
Por otra parte, tambin se ha entendido que existe interrupcin an cuando el demandante
o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello
se debe a que se cumplira con el supuesto bsico de la interrupcin, que consiste en que el
dueo sali de su inactividad. Lo mismo ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal
incompetente.
La interrupcin civil slo la puede alegar el titular o dueo que intent la accin, pues es
una forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripcin (slo produce efectos inter
partes). Pero ni an ste podr hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificacin de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda, o se declar el abandono del
procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupcin de la prescripcin.
LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
La suspensin de la prescripcin slo opera en la prescripcin ordinaria a diferencia de la
interrupcin que se aplica a ambas prescripciones.
Concepto
La suspensin de la prescripcin consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que
son dueos del derecho que va a extinguirse por prescripcin, se ven favorecidas pues sta
no correr en su contra, sino que detiene su curso mientras dure la causal legal que la
justifica. Su efecto es impedir que la prescripcin contine o empiece a correr.
Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3 La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido,
ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
rgimen de sociedad conyugal- slo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que
no puede ganarlos por prescripcin.
El inciso 4 en estudio ha generado una fuerte discusin en torno a si su aplicacin se
extiende a la prescripcin extraordinaria, ya que sta no se suspende.
Arturo Alessandri y Jos Clemente Fabres estimaban que toda prescripcin, inclusive la
extraordinaria, se suspenda entre cnyuges. El fundamento de esa posicin est en la
utilizacin en el artculo 2509 inc.4 de la frase: ... siempre entre cnyuges.
En la prctica, ello se traducira que la prescripcin no operara jams respecto de los
cnyuges, es decir, no operara ni la prescripcin ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresin ... siempre entre cnyuges hace alusin a todo rgimen
de bienes que exista entre los cnyuges, es decir, slo se aplicara a la prescripcin
ordinaria.
Efectos de la suspensin
La suspensin de la prescripcin ordinaria no puede durar ms de diez aos. Esto se debe a
que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripcin extraordinaria, respecto
de la cual no opera suspensin (art. 2511).
Curso de Derecho Civil I 147
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LA ACCIN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela.
Por la accin reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho de dominio
del propietario no poseedor sobre una cosa, disponiendo como consecuencia, que el
poseedor no propietario sea condenado a restitursela. Decimos que haga constar, pues el
actor no pretende una declaracin de dominio a su favor sino un simple reconocimiento a
fin que el poseedor sea condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la ms eficaz defensa del derecho de propiedad al no
permitir que retenga un tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesin van ordinariamente unidas y mediante esta accin de dominio se
permite al propietario que recobre la posesin indebidamente perdida.
Por definicin se dice que esta accin no puede intentarse contra el mero tenedor, la
doctrina eleva esta deduccin casi a la categora de principio de derecho, pues en el caso
que la cosa la tenga materialmente un mero tenedor al dueo le basta ejercer la accin
personal que nace del contrato respectivo. Y si no hay contrato de ninguna especie, que
accin podr ste ejercer contra el mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la accin de precario
contenida en el inciso segundo del art.2195: Constituye tambin precario la tenencia de
una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Sin embargo, esta posicin doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en contrario que le
permite al dueo reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto es el art.915 que seala
expresamente que las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
A este mero tenedor la doctrina lo llama injusto detentador. Esta doctrina, mayoritaria
(Claro Solar y Rozas) cree que la ley al exigir al injusto detentador la restitucin de la cosa,
lo que hace es hacer aplicable las normas de la accin reivindicatoria en todo lo que sean
compatibles con la accin personal que deba intentar. Este criterio ha sido ratificado por la
jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posicin minoritaria, la ctedra cree
que esta accin procede contra el mero tenedor, pues en varios casos ste posee sin ttulo
que lo vincule al dueo, por lo que ste carece de accin personal. Pinsese solamente en
la venta o el arrendamiento de cosa ajena, que reflexionaremos ms delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayora de la doctrina,
desestimando la procedencia de esta accin en contra del mero tenedor. De partida, a
nuestro juicio la accin vlvula que se contiene en el art.2195 se refiere a una hiptesis
que no recubre la accin reivindicatoria. Sabemos que por la accin de dominio se pretende
la restitucin de la cosa de quien la tiene contra la voluntad del dueo. La accin de
precario en cambio se posesiona en dos hiptesis diferentes, es decir, en primer lugar,
Curso de Derecho Civil I 148
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cuando el dueo simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa
tolerancia se ha vuelto intolerable, y en segundo lugar, cuando esta tenencia se produce
por mera ignorancia del dueo, quien al tomar conocimiento del hecho ignorado decide
recobrarla.
Claramente entonces para la reivindicatoria la hiptesis que prima es la tenencia contra la
voluntad del dueo, mientras que en la accin de precario existe sea la anuencia, la
querencia del dueo que tolera ese estado de cosas, sea su ignorancia del mismo orden de
cosas.
Procesalmente hablando la accin de precario es absolutamente ms rpida y efectiva que
la accin reivindicatoria, pero no por ello soluciona todas las pretensiones de las partes.
La accin reivindicatoria le exige, ya lo veremos, al actor que pruebe su dominio. Decamos
en clases pasadas que probar el dominio no es viable en la mayora de los casos sino a
travs de la prescripcin. De ah que se d perfectamente el caso que el dueo prefiera o
deba, segn sea el caso, entablar una accin posesoria para recuperar la posesin, pues
sta slo le exige probar posesin lo que una vez hecho har presumir el dominio conforme
al art.700. La nica limitacin existente en este caso es que la cosa que se pretende
recuperar sea inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
La Corte Suprema ha fallado en todo caso como perfectamente posible que el propietario
que no est en posesin de la cosa pueda intentar la accin publiciana, que es una especie
de accin reivindicatoria.
Naturaleza jurdica
La accin reivindicatoria es una accin real pues protege el derecho real de dominio que
puede ser, por aplicacin de los art.580 y 581, mueble o inmueble segn sea la naturaleza
de la cosa sobre el cual recae.
Caractersticas
Del examen de su naturaleza jurdica podemos establecer las caractersticas de la accin de
dominio.
a) Es una accin real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble segn la naturaleza de la cosa sobre la cual recae.
c) Es una accin que no tiene un plazo fijo de prescripcin.
Requisitos
Para que proceda la accin reivindicatoria es necesario que tres requisitos se presenten
copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueo de la cosa.
2.- Que el dueo est privado de la posesin de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicacin.
Entremos al anlisis de cada uno de estos requisitos.
A ttulo de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
accin:
1.- Que la intente el poseedor regular.
2.- Que la posesin regular se haya perdido.
3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio de
la prescripcin.
4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.
Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueo tambin puede ejercer esta
accin. Esta decisin es muy favorable al dueo pues aquel, por medio de la accin
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a travs de la publiciana le basta probar
la posesin regular.
c.- La prescripcin: Si se alega ser dueo por este modo de adquirir deber probarse
entonces que se posey ininterrumpidamente por s mismo o invocando la posesin de
poseedores anteriores, por el plazo establecido por la ley. Esta es, en todo caso, la forma
regular de probar el dominio en Chile.
Regla general
Art. 890 inc.1: Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles
Curso de Derecho Civil I 152
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Art. 891 inc.1: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto
el derecho de herencia.
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
Queda en desamparo el heredero contra aquel que le ha privado de la posesin de la
herencia?
Ciertamente que no. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privndole de la
posesin del derecho real de herencia puede intentar la accin de peticin de herencia,
que a decir verdad, es una especie de accin reivindicatoria que tiene el heredero preterido
a quien no se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia para obtener del juez que
el heredero putativo amparado de la posesin efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a
ella o a reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica
restituirlo en la posesin de la herencia.
Como se puede apreciar esta accin de peticin de herencia es una suerte de accin
reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha sido
preterido, y que por ello no est en posesin de la herencia, contra el heredero putativo,
poseedor de la misma, a fin que ste sea condenado a restituirle la posesin de la herencia
(el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).
Procesalmente, la cosa pedida es la posesin de la herencia y la causa de pedir es la calidad
de heredero. Que quede claro que esta accin se ejerce con la finalidad de recuperar la
posesin de la universalidad de la herencia.
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la
herencia, la ley reconoce tambin la legitimidad del ejercicio de la accin reivindicatoria
segn lo prescrito en el art.1268.
Regla general
La regla general es sabida, esta accin se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si
ste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.
No siempre el dueo de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para
poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su
accin solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa
comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.
Esto est establecido claramente en el art.896.
Qu pasara si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueo
declara ser l el poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situacin, condenando al tercero a la indemnizacin de todo
perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que
el poseedor adquiera por prescripcin ste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por
poseedor y que as lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una
prdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseda por varios la reivindicacin deber dirigirse contra todos ellos. Este
caso de reivindicacin contra co-poseedores est tratada en relacin a la accin que se
dirija contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicacin contra los herederos del poseedor,
estableciendo dos reglas:
1 regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deber
dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero slo en la parte en que
stos posean.
2 regla: Tratndose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aqu la accin se dirige
contra todos los herederos en proporcin a sus cuotas hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas
hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicacin del
art.1354.
Curso de Derecho Civil I 154
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Art. 1345: El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la
particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin.
Art. 1347: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas.
La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.
Excepciones
Excepcionalmente la accin reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es
poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no est poseyendo.
1er caso
Este primer caso est regulado en el art.898 y en opinin de la doctrina mayoritaria sera
aplicable slo al poseedor de buena fe.
Art. 898: La accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma
por el mismo hecho la enajenacin.
La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se
sita en la situacin que el dueo intente la accin de dominio contra el que dej de poseer
por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De
esta situacin se colige, bien que el cdigo prefiera sealarlo expresamente, que por ello se
ha hecho difcil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.
Como consecuencia lgica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la
persecucin de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle
al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la enajenacin ha sido
a ttulo gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al
reivindicador.
Llama la atencin que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta accin. Algunos
sostienen que no se trata verdaderamente de una accin reivindicatoria, pues la accin real
se habra transformado en accin personal, pues pretende la restitucin de lo que se haya
recibido por la enajenacin de la cosa, y esta accin no puede ser dirigida sino contra cierta
y determinada persona.
La ctedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aqu no
opera una transformacin de la accin, sino otra institucin que es la subrogacin real,
Curso de Derecho Civil I 155
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donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido
por la enajenacin de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posicin pues considera la accin como
reivindicatoria pero especial, el mximo tribunal la llama accin reivindicatoria ficta
pues no se concede para reivindicar la cosa (accin reivindicatoria real) sino para que se
restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el cdigo lo castiga condenndolo adems a la
indemnizacin de perjuicios, lo que no deja de ser lgico. Luego veremos en el segundo
caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.
Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurdico que tiene la
restitucin del precio de la enajenacin, este efecto podemos llamarlo de confirmacin de
la enajenacin.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2: El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.
La ley hace operar una ficcin por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del
enajenador y no desde la confirmacin del dueo. Esta disposicin debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2 y 1819 inc.1.
Art.682 inc.2: Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste
transferido desde el momento de la tradicin.
Art.1819 inc.1: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha
de la tradicin.
2 caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1 y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opcin al reivindicante por cuanto puede dirigir su accin contra
la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que
actualmente poseyere la cosa.
Art.900 inc.1: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyere.
Claramente la situacin se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lgico. Al
Cdigo le es absolutamente indiferente si la enajenacin ha dificultado o imposibilitado la
persecucin de la cosa, incluso puede que el dueo sepa quien es el actual poseedor de la
misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicacin contra el poseedor que enajen de
mala fe.
Como se explica este fenmeno?
Claramente hay aqu una sancin a la mala fe del poseedor.
Pinsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajen la cosa de mala fe,
como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues est
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y adems deber pagar los
Curso de Derecho Civil I 156
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deterioros que sta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnizacin de perjuicios que ya
habamos estudiado en el art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podr restituir la cosa, en este caso
entonces deber pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajen la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los
frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en su
poder.
Resumamos la situacin:
El dueo tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dej de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregndole
el precio de la cosa y los frutos, aplicndosele las reglas de los poseedores de mala fe; o
b.- Intentar la accin reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente
demandar al que dej de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio ms
indemnizacin de perjuicios.
Esta accin prescribe cuando opera la prescripcin adquisitiva del dominio. Estudiamos que
la prescripcin se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta cuantos
aos requerir el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas, para adquirir
por prescripcin.
El art. 2517 nos dice que toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
De ah que cobre especial significacin la frase del profesor Rosende que expresaba que la
accin reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio.
2. Las mejoras tiles slo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y slo
respecto de las efectuadas antes de la contestacin de la demanda (Art. 909)
El artculo 909 en su inciso 3 da al reivindicador un derecho optativo, segn el cual puede
elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles, o bien, el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras tiles siempre
que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehse pagarle el
precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)
4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
stos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de
retencin hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfaccin. Art.
914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos
de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artculo 546 CPC.
El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los inmuebles y los
derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe de sumrsele la exigencia
del art.917 que prescribe que la cosa adems sea susceptible de ganarse por prescripcin.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
1.- Todos los bienes inmuebles.
2.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepcin de las servidumbres
discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden ser adquiridas por
prescripcin, de conformidad con el art.917. Adems, en las servidumbres discontinuas e
inaparentes no habra propiamente posesin porque faltara el corpus.
Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de proteccin posesoria:
1 Los bienes muebles.
2 Los derechos muebles.
3 Los derechos que no pueden ganarse por prescripcin. (servidumbres discontinuas e
inaparentes)
4 El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carcter de mueble o inmueble.
5 Los bienes nacionales de uso pblico, que tampoco son susceptibles de adquirise por
prescripcin.
Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la entrada en
posesin ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que cesa la violencia o
clandestinidad.
La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).
Prueba de la posesin
Entablada la accin posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que
se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un ao completo, y que se le ha
arrebatado o turbado la posesin (molestia, embarazo, prdida o despojo violento de la
posesin).
La prueba de la posesin en los bienes races est reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.
Art.924: "La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla".
Art.925: "Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin".
Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradiccin:
a) La primera teora establece que el artculo 924 se refiere a la posesin de todos aquellos
derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente a la prueba
del dominio, ya que este ltimo es ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artculo 916
que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los
dems derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo
identifica con bien raz. Luego, esta identificacin se aplica a la prueba de la posesin. Si se
trata de probar la posesin del dominio, se aplica el artculo 925, est o no inscrito el
inmueble.
Crticas: Se le ha objetado a esta teora precisamente el fundamento de ella; es decir, la
identificacin del dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos est el dominio. Adems, el art.924
no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesin de los derechos inscritos... y el dominio
es tan derecho como los dems derechos reales.
Curso de Derecho Civil I 165
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b) La segunda teora declara que el artculo 924 se refiere a la posesin de los bienes races
inscritos y el 925 a la posesin de los bienes races no inscritos.
Don Humberto Trucco seala que el artculo 924 trata de la prueba de posesin de todo
derecho real inscrito, an el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la
posesin de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posicin armoniza
con la teora de la posesin inscrita, no est exenta de crticas.
Crticas: La aspiracin de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripcin con el
dominio, es decir, que la inscripcin constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta
aspiracin se hubiese realizado el artculo 925, no tendra aplicacin y slo vendra a ser
una disposicin transitoria; tampoco tendran aplicacin los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta ltima teora, dejando a salvo que el artculo 925 tambin se
aplica a algunos casos de bienes races inscritos, que son los siguientes:
Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo: Cuando el poseedor
inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le servir de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
que est en posesin material.
Inmuebles con inscripcin de papel.
Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en
la inscripcin no son exactos y hay discusin respecto a ellos, se prefiere al que est en
posesin.
Se ha discutido, tambin, el punto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que
se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio, como sucesin por causa de muerte
o accesin. Se ha dicho que en estos casos, como es posible adquirir posesin sin
necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el art.925.
Otra cuestin relativa a la prueba de la posesin es la situacin de bienes del Fisco.
Se ha resuelto que si bien el Fisco est amparado en su dominio por el artculo 590,
respecto de las tierras que carecen de otro dueo, no hay disposicin que le conceda de
pleno derecho la posesin de esos bienes, por lo que, si entabla accin posesoria, debe
probarla.
Sin embargo una importante doctrina considera como nicas acciones posesorias la querella
de amparo y la querella de restitucin, Las otras atenderan ms bien la mera tenencia o el
dominio.
A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y los derechos reales
constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva an la posesin de la cosa, pero
que ha sido molestado o perturbado en esta posesin.
Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la accin es el que se establece en los art.551 y ss. del
CPC.
La accin se dirige contra el que ha perturbado la posesin, aunque ste sea el propietario
porque nadie puede hacerse justicia por s mismo.
La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicndose los medios de
prueba que se ofrecen hacer valer en el juicio. La prueba del actor deber concentrarse en
el probar tanto su calidad de poseedor til como el hecho de la turbacin, amenaza o
molestia.
B. Querella de restitucin:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Segn el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesin de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor
que sucede al usurpador est de buena o mala fe (Art. 926 y 927).
Objetivos:
1. Que se restituya la posesin
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero
de mala fe.
Curso de Derecho Civil I 167
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Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpacin de posesiones inscritas (cuando
el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2. Lo
que procede en este caso es interponer la querella de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la accin reivindicatoria, podra
sostenerse que an en los bienes inscritos la posesin material es un elemento
fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la
posesin y, por lo menos, habra un despojo parcial.
C. Querella de restablecimiento:
Es la accin que tiene por objeto el restablecer en la posesin o mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesin o mera
tenencia le ha sido despojada violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por s mismos.
De ah que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueo que pretende
por s mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una accin
posesoria, sino ms bien una accin de carcter personal con fines de polica.
Atencin, aqu no es necesario acreditar posesin, sino nicamente el despojo pues slo
tiene por objeto restablecer la situacin anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses.
Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918
que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est comprometido el
inters pblico.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o
sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destruccin o reparacin de una obra: Esta obligacin es indivisible: o se destruye
o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de
ellos.
- Obligacin de indemnizacin de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligacin
es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin
perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre si a prorrata de la
parte que tenga cada uno en la obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes tambin existen 2 obligaciones:
- Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra;
- Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido, a menos
que legitime su personara relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).
1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces
cosas muebles o inmuebles.
AP. Slo proceden tratndose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre
ellos.
2.- AR. El titular, por regla general, es el dueo, salvo el caso de la accin publiciana.
AP. El titular es el poseedor til, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor.
3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es adems su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesin, que es adems su causa de pedir.
4.- AR. Su naturaleza es la de ser una accin mueble o inmueble, aunque siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.
Curso de Derecho Civil I 170
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Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda propiedad como la
propiedad fiduciaria tienen un elemento en comn, tanto el nudo propietario como aquel
que tiene su derecho sujeto al gravamen de pasar el dominio a otro en el evento de
cumplirse una condicin, tienen derechos reales de dominio pero menos completos que el
propietario pleno. Visto desde el otro lado del mismo fenmeno, los derechos reales que
limitan al dominio son derechos reales de menor entidad.
Decamos adems que el cdigo civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera
a primera vista indicar que ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a
continuacin el mismo legislador sealaba dos grandes limitaciones a este derecho y al
ejercicio de las facultades que confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734)
contempla.
2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho
en las cosas que pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado
por la sujecin a una condicin (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la
privacin de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitacin) o 3.- limitado por una
carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un predio) en beneficio de
otra cosa. (las servidumbres)
Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el evento de
verificarse una condicin es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso de una simple
compraventa de una casa en la que no paguemos el precio de compra, declarada
judicialmente la resolucin por incumplimiento de nuestra obligacin (condicin resolutoria
tcita art.1489) pasar a la persona del vendedor, pero no hay bajo ningn aspecto
propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definicin del Cdigo es incompleta y no revela toda la riqueza de la
institucin de la propiedad fiduciaria.
Recurramos a la etimologa de la palabra y veremos cual es el verdadero alcance de esta
institucin.
Curso de Derecho Civil I 172
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Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a
quien grava con una obligacin de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una
condicin.
El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa
con la carga de restituirla.
Esta persona es duea hasta que se cumple una condicin, por lo tanto, se afecta una
caracterstica del dominio que es la perpetuidad y por esta razn la propiedad fiduciaria se
estudia como una limitacin al dominio.
El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo si
es que se cumple una condicin.
De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser as el constituyente har las veces de
fiduciario.
Art. 748. Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera razn el fiduciario designado, estando todava
pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos.
El fideicomisario tambin puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no
exista al momento de deferrsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al
Curso de Derecho Civil I 173
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Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condicin (lo hace al
fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no
genrico.
Los derechos
1.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueo tiene, en
consecuencia y por regla general, todos los atributos del derecho de dominio lo que ocurre
es que existe una condicin resolutoria que lo afecta, ya que cuando se cumpla la condicin
se va a extinguir su derecho.
Ciertamente hay que tener presente que los trminos ms o menos amplios de este
derecho de dominio se encuentran establecidos por la voluntad del constituyente (art.760).
2.- Una vez cumplida la condicin, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de
retencin si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.
Obligaciones:
Curso de Derecho Civil I 176
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1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario est obligado a conservar la cosa,
cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condicin. Esto como consecuencia de
tener la libre administracin del fideicomiso, de ah que pueda mudar su forma, pero
conservando su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa leve.
2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos trminos que
el usufructuario. Eso s a diferencia del usufructuario no est obligado a rendir caucin a
menos que se le exija por decisin judicial como consecuencia de una peticin de medida
conservatoria (761 inc.2)
El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitucin.
2.- Por la resolucin del derecho de su autor (como consecuencia de la prdida del dominio
del constituyente).
3.- Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.
4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los
derechos de los substitutos.
5.-Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.
6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de nico fiduciario.
Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el inciso
segundo del art.582 que nos evoca esa propiedad desmembrada pues separada del goce de
la cosa que se llama mera o nuda propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una pseudo
propiedad, pues por esencia la propiedad es tal en cuanto concurren las facultades de
usar, gozar y disponer de la cosa. Sucede que, en el caso del nudo propietario, ste
momentneamente se haya separado del goce de la cosa, y por ello sigue siendo
propietario, pues si la separacin fuera perpetua o definitiva no habra, stricto sensu,
propiedad de que hablar.
De ah que, como razona acertadamente el profesor Barcia, la propiedad plena confiere el
goce actual de la cosa. En cambio, la mera o nuda propiedad es la que se encuentra
actualmente desprovista del goce de la cosa, como consecuencia de un derecho real
impuesto sobre ella y que confiere el goce a una persona distinta del dueo. Un caso de
nuda o mera propiedad es el usufructo, en el que se produce una separacin de los
atributos del dominio; el uso y goce quedan en poder del usufructuario, en tanto que el
dueo slo conserva la facultad de disposicin.
Usufructo es una voz derivada de las latinas usus (uso) y fructus (fruto), que nos revelan el
derecho de usar de una cosa ajena y aprovecharse de sus frutos. En efecto, la cosa
fructuaria no pertenece al usufructuario, sino al nudo propietario. El usufructuario usa la
cosa ajena para aprovecharse de sus frutos.
Conocida es la definicin que tom Justiniano de Paulo: usus fructus est jus alienis rebus
utendi, fruendi, salva rerum substantia.
Mucho se ha discutido acerca de la verdadera significacin de la frase rerum substantia.
Mientras un sector de la doctrina espaola sobretodo cree que esta expresin significa que
el usufructo slo puede recaer sobre cosas que sean susceptibles de un uso reiterado, otros
afirman que el usufructo se extingue con la prdida de la cosa, en fin otros autores piensan
Curso de Derecho Civil I 178
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que dichas palabras expresan que el usufructuario est obligado a restituir la cosa.
Probablemente la primera de las opiniones representa el punto de vista de Paulo, la
segunda el de Justiniano, mientras la tercera la de Pothier y la mayor parte de la doctrina
moderna.
Veremos en su momento que Bello pareci seguirlas todas a la vez.
Sea como sea la definicin de Paulo pas con muy pocas variaciones al Cdigo de Napolen
que en el art.578 lo define como el derecho de gozar de las cosas ajenas como el
propietario mismo, pero con la obligacin de conservar su sustancia.
Naturaleza jurdica.
Entre nosotros pareciera no haber discusin, pues histricamente as nos ha sido enseado,
que el usufructo es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, ms precisamente por razones histricas,
se discute si es bien un derecho real o una servidumbre. De hecho, en la legislacin
romana, al igual que el uso y la habitacin, el usufructo constitua una servidumbre
personal. No es sino por el Cdigo francs (por recelo que inspiraba la expresin
servidumbre personal) que se consider el usufructo como un derecho de naturaleza
especial.
En Derecho espaol, el Cdigo de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo considera una
servidumbre personal. El Cdigo civil espaol se separa al igual que el francs de esta
concepcin (por influencia seguramente de ste) y lo considera un derecho real de
naturaleza independiente.
En todo caso para ser justos, la decisin del derecho espaol de no considerar el usufructo
como una servidumbre personal no dice relacin con el resabio feudal de la legislacin
francesa en contra de la expresin servidumbre personal, sino a la distinta naturaleza
jurdica de ambas instituciones.
Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y autnomo, que
limita poderosamente las facultades del propietario llegando a privarlo, aunque
temporalmente, del derecho de disfrute de la cosa.
Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa
(cosa fructuaria), l es el titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueo de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el
derecho de dominio limitado slo al ejercicio de la facultad de disposicin pues est privado
del uso y del goce de la cosa.
Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayora de ellas, sin
embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido prctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razn de su origen:
a.- Legal
Curso de Derecho Civil I 179
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b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripcin, modo de adquirir donde interviene tanto la
voluntad como la ley)
Caractersticas
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El
derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.
Curso de Derecho Civil I 180
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2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitacin al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el
dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende
que el plazo es cierto y determinado ya que no puede durar ms all de la vida del
usufructuario (artculo 765 inc.2). De no indicarse un plazo expresamente en el usufructo,
ste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se seala que el plazo es un elemento de
la esencia particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin
perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse
entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueo del derecho real de usufructo
pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.
De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en comn con otro
contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables,
veamos las similitudes y diferencias.
Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para
que las use. Tienen en comn que ambos son ttulos traslaticios de dominio; se hacen
dueos y tienen la obligacin de devolver otras cosas de igual cantidad y calidad o de
pagar su precio.
Curso de Derecho Civil I 181
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Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene
su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre
vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es
un contrato real porque se perfecciona por la tradicin.
Usufructo y arrendamiento
Tienen en comn que ambos son ttulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orgenes. En el
arrendamiento es la voluntad de las partes su nica fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre
mientras que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue
en buen estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer
reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador
(las que no son de ordinaria conservacin).
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es
consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es
consensual.
Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, ste puede
constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.
La constitucin del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como
se dijo sobre bienes muebles o inmuebles.
Si recae sobre un mueble la constitucin es consensual.
Curso de Derecho Civil I 182
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c.- Por disposicin de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art.
810.
En l se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de
su mujer.
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales ms bien la ley entrega al
padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o
de la mujer respectivamente.
As se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligacin de
rendir caucin, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, segn seala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la
disolucin de la sociedad conyugal o la emancipacin del hijo.
Otro caso de constitucin de usufructo que se estudia por la sola disposicin de la ley se
encuentra en el caso de los efectos de la dictacin del decreto de posesin provisoria de los
bienes de desaparecido (declaracin de muerte presunta) y en el caso de la donacin
revocable.
Veamos cada uno de ellos.
- En la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, segn lo vimos en el art.89, tienen un derecho de usufructo
sobre los bienes del desaparecido.
33
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edicin, Lexis Nexis, 2004, n 349, pgina 305.
Curso de Derecho Civil I 183
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d.- Por prescripcin. Holgaba sealar en el art. 766 N4 esta forma de constituirlo pues
las reglas generales sobre prescripcin adquisitiva que hemos estudiado lo permiten
respecto de los derechos reales en general. Al no sealar reglas especiales se aplican
entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de usufructo se
puede adquirir siendo posesin regular en el plazo de 2 a 5 aos y siendo poseedor
irregular en 10 aos. Por hablarse de ttulo traslaticio de dominio no requerira tradicin.
e.- Por sentencia judicial. Para la mayora de los autores este tipo de constitucin
judicial estara consagrada en el art. 1337 regla 6, donde la ley regula la particin de
bienes y seala que el partidor (juez arbitro) puede con el consentimiento de los
interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese caso
tendra su origen en la sentencia del juez partidor.
Tratndose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensin un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del obligado al pago de la pensin,
bien que por regla general recaiga sobre bienes sociales (races o muebles). El art.11 inc.1
de la Ley n 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, seala
que el Juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del
Juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el CBR.
El profesor Barcia aade la situacin especial de la que trata el art.1337, Regla 10, en cuya
virtud el juez podr durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad,
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitacin sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el mbito de aplicacin del art.1337, Regla 10 del
art.147 inc.1 primera parte. En virtud de esta ltima disposicin, el Juez podr durante el
matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor
del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares. La LF, reform el artculo 147 dejando fuera de su mbito de aplicacin la
muerte real o presunta del cnyuge sobreviviente porque precisamente el artculo 1337,
Regla 10 regula esta situacin.
Sin nimo de contradecir a este ilustre profesor, la ctedra estima que al no haberse
sealado expresamente el usufructo dentro de la numeracin de derechos reales que puede
34
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., n 347, p.302.
Curso de Derecho Civil I 184
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Limitaciones
1.- Afecta el carcter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni
gozar la cosa.
2.- Afecta el carcter perpetuo del dominio porque el usufructuario ser dueo de su
derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre
circulacin de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:
- Prohbe la constitucin de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se
constituyeren todos los usufructuarios despus del primero se consideran sustitutos de l y
por lo tanto el primer usufructo que produzca efectos hace caducar los posteriores por el
tiempo que el constituyente hubiese establecido (art. 769). En el fondo se aplica la misma
regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745
- La ley prohbe constituir usufructos bajo una condicin que suspenda su ejercicio.
(art.768). La ley prohbe entonces la constitucin de usufructos bajo plazo o condicin
suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma no tendrn valor alguno. La
razn de esta prohibicin es evitar que se constituyan usufructos sucesivos encubiertos por
esta figura.
Curso de Derecho Civil I 185
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La excepcin est dada por el mismo 768, pero en el inc.2, pues tratndose del usufructo
constituido por testamento si esta condicin que impide el ejercicio del usufructo se ha
cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo
vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condicin para que cuando se verifique
ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2 nos seala que si
la condicin no es cumplida antes de la expiracin de dicho tiempo (en el plazo establecido
para la vigencia del usufructo) la condicin se tiene por no escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relacin con la llegada a cierta edad de una persona otra
que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2 establece que si esa persona fallece
antes de llegar a edad establecida, valdr el usufructo hasta el da en que esa persona
hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que
Pedro cumpla 50 aos o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, segn
el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 aos ms?
No, aqu prima la condicin (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto dejo mi
casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 aos si no muere antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.
en prenda el usufructo, pero al igual que cuando dispone de ella, siempre, estar sujeta al
plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).
5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario
tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el
usufructuario es un mero tenedor y podr entregar la cosa en arriendo, pero la duracin de
dicho contrato no podr exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y 794).
6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar
la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligacin de rendir caucin e inventario
(art.776 y 777 inc.1).
7.- Derecho para ejercer la accin reivindicatoria en caso que se vea afectado en su
derecho real de usufructo.
Obligaciones
El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el
secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligacin y son:
- Usufructuarios legales.
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligacin (Segn
algunos autores).
2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las
rentas del arrendamiento.
La ley concede al usufructuario un derecho real de retencin (art.800) por cuya virtud
puede como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario
no le pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.
Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.
2.- Hipoteca su propiedad, tambin con el gravamen del usufructo.
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.
4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.
5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.
6.- Derecho a ejercer la accin reivindicatoria.
7.- Derecho a exigir el trmino del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido
gravemente sus obligaciones. Art. 809.
LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad
de dueo de la cosa tiene la obligacin de hacer las reparaciones o expensas
extraordinarias. Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no poda exigir el nudo propietario que cumpla esta
obligacin y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendra el usufructuario es el
derecho de retencin al trmino del usufructo (opinin mayoritaria).
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. stas comprenden las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan y el pago de impuestos peridicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Segn el art.798 se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa
fructuaria.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deber el inters legal de
los dineros invertidos en ellas.
Curso de Derecho Civil I 189
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Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el trmino del usufructo por no
haber cumplido el usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado
daos considerables en la cosa,
8 causal. Por la destruccin completa de la cosa fructuaria.
De este modo si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y
653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se
extingue por la inundacin de la cosa fructuaria aunque las aguas tarden ms de 5 aos en
retirarse.
9 causal. Por expropiacin.
El usus en general para los romanos fue entendido como el derecho de servirse de la cosa
ajena, conservando su substancia, pero sin percibir ninguno de los frutos. Luego se va
ampliando esta nocin para incluir una parte del goce de la cosa por ejemplo cuando se
trata del uso de cosas consumibles que no se puede separar del goce.
En el derecho de las partidas el uso es tomado como el derecho de percibir de una cosa
ajena los frutos que el usuario y su familia pudieran necesitar.
Hoy su naturaleza esta definida, ambos son derechos reales, ambos son ttulos de mera
tenencia respecto de la cosa, es decir, el usuario y el habitador son meros tenedores,
reconocen dominio ajeno pero son poseedores y dueos de sus derechos reales
respectivos.
Concepto
El uso y la habitacin estn definidos en el art.811.
Art.811. El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitacin son usufructos limitados, ya
que, a pesar de las importantes similitudes con dicha figura, el titular de los derechos de
uso y habitacin est mucho ms restringido en el ejercicio de sus facultades que el
usufructuario.
El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa.
El derecho real de habitacin: es el derecho real que consiste en la facultad de gozar
limitadamente de las utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al derecho de morar en
ella.
Caractersticas
Ambas figuras, en relacin con el usufructo, tienen en comn ser derechos reales,
temporales, intransmisibles, y constituir una limitacin al derecho de dominio.
Los derechos de uso y habitacin particularmente por ser derechos personalsimos son
intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.
Adems, el uso y la habitacin no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.
Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice
que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y
habitacin legales.
En el derecho real de uso el usuario no est obligado a hacer un inventario solemne a
menos que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no
tiene la obligacin de hacer un inventario.
En cuanto a la caucin ni el usuario ni habitador deben rendir caucin. Art. 813.
Hay que analizar el ttulo donde se constituye y si nada se ha dicho en el ttulo se aplican
las reglas legales. As lo establece el art.814.
A falta de esta determinacin, los art.813 inc.2 y 815 a 818 regulan esta materia de la
siguiente forma:
35
Adems, el uso comprende el nmero de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos y las personas a quienes stos deben alimentos.
Curso de Derecho Civil I 193
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LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n3 las enumera como limitacin al dominio. Estn reguladas en el art.820 y ss.
Concepto (art.820)
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Decamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al estudiar los
de uso y habitacin, que en Roma se conocan dos tipos de servidumbres, las que se
establecan en beneficio de una persona (servidumbres personales) y las que se establecan
en beneficio de los inmuebles o predios (servidumbres prediales). En las primeras, los
romanos estudiaban el usufructo, el uso y la habitacin, dejando las segundas para lo que
nosotros conocemos como servidumbres propiamente tales.
El Cdigo civil francs reticente a la expresin servidumbre personal elimina esta
referencia, quedando la expresin servidumbre exclusivamente para las prediales.
Nuestro Cdigo civil sigue al Cdigo civil francs sin duda, pero insiste en una doble
denominacin servidumbre predial o simplemente servidumbre , como si hubiera
necesidad de distinguirla de otro tipo de servidumbres no prediales.
Caractersticas
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos
reales inmuebles).
3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueo.
Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de l la
servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella).
Respecto de l, entonces, la servidumbre es activa y es sta la que se mira como derecho
real.
Curso de Derecho Civil I 194
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c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonoma
de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convencin entre el titular del predio
sirviente y el del predio dominante.
4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la
servidumbre de trnsito sin puerta o camino.
diferentes, que tienen un orden cronolgico, adems de un objetivo comn, el de fijar los
lmites definitivos entre dos propiedades.
La demarcacin es anterior necesariamente al cerramiento, con la primera como su nombre
lo indica se marcan o fijan los lmites a travs de mojones o signos materiales mientras que
con la segunda se clausuran esos lmites mediante el cerco o cierre de las propiedades
cuyos lmites son definidos. Por ello puede haber demarcacin sin cerramiento, pero no
puede haber cerramiento sin demarcacin.
Concepto.
La servidumbre de demarcacin es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
lnea de separacin de dos predios colindantes de distintos dueos mediante signos
materiales.
Naturaleza jurdica.
Se razona del mismo modo que con la demarcacin, por lo que nos remitimos a lo dicho
antes.
Naturaleza jurdica.
Pareciera que al sealar el propio cdigo que se trata de una servidumbre poco podramos
objetar a ello. De hecho resulta lgico si se razona diciendo que cada uno de los predios
colindantes est sujeto al gravamen de contribuir a la muralla medianera. Sin embargo
aparece a nuestros ojos que no cambian los fundamentos dados anteriormente, pues se
trata ms bien de una obligacin o deber legal impuesta a los dueos de los predios
colindantes.
Curso de Derecho Civil I 200
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Prueba de la medianera.
Los art.852 y 853 nos ensean como puede probarse la medianera. Bsicamente ello
procede:
a) Cuando consta de un ttulo (art.852)
b) Cuando conste de seales exteriores (art.853).
Naturaleza jurdica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante,
desprovisto de salida al camino pblico; y un predio sirviente. Adems, el predio sirviente
est sujeto a un gravamen: Dejar pasar al dueo del predio dominante.
Caractersticas
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual del
hombre (art.822).
b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer al
dueo del predio dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comnmente es aparente (art.824)
Curso de Derecho Civil I 201
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Caractersticas
a) Es positiva, ya que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar de hacer
algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
2.- Que el dueo del predio dominante pruebe que tiene el derecho de disponer de las
aguas que se pretendan conducir.
3.- Que el interesado pague las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio
sirviente y las expensas que requiera su constitucin (art.861 inc.2). En especial, se debe
de pagar el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectas por la
construccin del acueducto.
Caractersticas.
a.- Es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de abstenerse de
hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas, etctera
Caractersticas.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por seales exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueo del predio dominante, y
el dueo del predio sirviente no puede impedir el gravamen.
En este supuesto, el dueo del predio, a quien pertenece la muralla, puede abrir las
ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello est ejerciendo simplemente su
derecho de dominio (art.874 inc.2). No procede en este caso la servidumbre de luz.
2do supuesto. La muralla, adems de ser divisoria, es medianera, pertenece a ambos
dueos de los predios (art.874 inc.1)
En este supuesto tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la
medianera.
3er supuesto. La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios
colindantes.
Si el vecino pretende que le abran una ventana se producira una verdadera servidumbre de
luz.
Las reglas por las que se rige la servidumbre legal de luz estn indicadas en los art.875 y
876.
La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre
hace interrumpir este plazo de 3 aos an cuando no se trate del predio dominante.
Art. 887. Si la cosa est en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre sta siempre
se mantendr con tal que pueda ejercerse durante 3 aos. Ej.: servidumbre de acueducto.