ORIGEN DEL

HOMBRE Y EL
DERECHO
1. LA VIDA DEL HOMBRE PRIMITIVO Y EL

DERECHO

1.1. Origen del hombre

La expresin origen del hombre remite a dos puntos de vista

bsicos, el que tiene que ver con la ciencia y el que tiene que ver

con la religin. Para algunos, ambos aspectos no son excluyentes,

dado que afirmar que el ser humano tiene un origen divino no

equivale a afirmar que no existan aspectos biolgicos,

argumentando que la biologa es una ciencia y, como tal, no

pretende discernir sobre aspectos metafsicos. Para otros, ambas

perspectivas son antagnicas o mutuamente excluyentes.

1.2 El Desarrollo del hombre primitivo

El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo,

inteligencia y organizacin social. De las primeras dos facetas

conservamos pruebas "tangibles" en su mayora de cmo se

desarrollaron, sin embargo de la tercera slo puede hacerse un

anlisis de modo indirecto, realizndolo por medio de analogas,

observando lo que sucede en los modernos grupos primitivos y

entre animales evolucionados.

Los primeros aspectos jurdicos de la vida primitiva son los

referentes a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual

y ligadas a ella con la jerarqua dentro del grupo de los que

conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo

nmada. Ya que los homnidos comienzan su existencia con un

prolongado perodo de ayuda y proteccin, esto crea una relacin

"social" entre la madre y los hijos, surge as alrededor de la madre

un grupo social jerarquizado.

Al carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los dems

animales, y vivir con un constante deseo, se hizo necesaria la

presencia continua de la mujer junto al hombre, esto conjuntado al

problema expuesto en el prrafo anterior pudo ser el origen de una

verdadera "familia".

"Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al

que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosmil: el

amor paternal parece ser un agregado bastante tardo a la

convivencia humana."

Es seguro que el hombre del paleoltico haya conocido el sistema

exogmico para los matrimonios de grupo o para sus otras formas

de convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con

ciertos tabes y con el totemismo.

"As el derecho de familia, la jerarquizacin dentro del grupo y el

derecho penal (totemismo) se desarrollan juntos en ntima relacin

con la magia y las religiones primitivas."

La transicin hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo,

obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las que la

ayuda mutua permite vencer la resistencia de la naturaleza es as

como surgen las ideas jurdicas de propiedad y posesin. Al paso

del tiempo las comunidades primitivas se convierten en pases, y

de las luchas de los diversos pases surgen esclavos y amos, esto

es: la estratificacin social, al mismo tiempo que el "derecho

internacional".

Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a

diversificar su produccin para competir en un mundo

primitivamente capitalista, lo que permite una divisin del trabajo y

por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aqu al fin

donde encontramos los primeros documentos jurdicos, escritos en

alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas.

Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el

momento es que se busca mantener un documento de forma

permanente, grabndolo en materiales que resistan con facilidad el

paso de los aos.

1.3 LA FORMACIN DE SOCIEDADES COMO CAUSA PRINCIPAL

DEL NACIMIENTO DEL DERECHO

Antes de iniciar el estudio de las caractersticas del derecho primitivo

en relacin a diversos factores, debemos referirnos como base a

algunas manifestaciones del hombre en la antigedad.

En primer lugar encontramos el sedentarismo, que fue la primera

manifestacin de agrupacin del hombre, debido a la bsqueda del

espritu y la accin, ya que al vivir a merced de la naturaleza y en

condiciones extremadamente precarias, se vio en la necesidad de

organizarse en pequeos grupos y asentarse en un lugar, aprendiendo

de esta forma a convivir con ms seres de su misma especie y

repartiendo deberes y obligaciones tales como el cultivo y la caza.

Despus, el mismo hombre primitivo, aprendiendo a vivir en conjunto

con otros seres, forma la primera institucin social: La familia, cuya

evolucin es importante por ser la primera unin con otros seres

biolgicamente necesarios.

Nadie sabe en s cundo surge la familia como tal, porque no existen

modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda estructurarse el

conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre empez a

vivir con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su convivencia.

Lo cierto es que marc la pauta para la primera estructura social. Con el

tiempo, y con la ayuda del medio ambiente y la familia, se desarrollan

ciertas formas pre estatales como: son la banda, la tribu, la horda, la

gens y el clan.

Debemos dar como ultimo aporte que la bsqueda de grupos fue lograr

una organizacin como familias o grupos de familias cada uno con sus

distintas costumbres que poco a poco se fueron convirtiendo en normas

de convivencia para la solucin de conflictos adentro y fuera del mismo

grupo.

Los grupos sociales tenan carcter gentilicio, la clula de la sociedad

prerromana es lo que los romanos llamaron gentilitas. Estas gentilitas

son agrupaciones familiares de descendientes de un tronco comn. Un

grupo de familias es la gens. Todos estos grupos son cerrados y

personalistas.

Los pactos de hospitalidad eran pactos que se daban entre dos grupos

gentilicios, por los cuales se extendan recprocamente una proteccin

jurdica. Las tesseras recogan estos pactos de hospitalidad.

Los pactos de clientela eran semejantes a los anteriores. Un grupo

gentilicio acoge a un cliente (grupo o individuo), que ofrece un

determinado servicio a esa comunidad y el grupo le da servicio jurdico,

le alimenta, etc. Normalmente el servicio prestado por el cliente es de

carcter militar.
1.4 Nacimiento del derecho en la era primitiva

Los antroplogos coinciden en afirmar que la expresin ms

representativa del derecho primitivo es la costumbre. Enfrentado

a un mundo imprevisible, el hombre de la Antigedad tiende a

repetir constantemente aquellos comportamientos que pueden

satisfacer sus necesidades sin provocar daos y deduce que

estas manifestaciones de los espritus que animan la naturaleza:

ste sera el origen de las costumbres. stas presentan un

elemento objetivo, integrado por la repeticin de un cierto

comportamiento, un elemento subjetivo, consistente en otorgar

un valor positivo a ese comportamiento. En las sociedades

primitivas, las normas consuetudinarias operan en el interior de

grupos escasamente estructurados y que carecen de un

mecanismo judicial comparable al moderno. Por lo tanto, su

fuerza vinculante descansa en un pacto de reciprocidad, segn el

cual el sujeto acepta comportarse de cierto modo a cambio de

algo que le interesa; o bien sobre la sancin en sentido estricto,

derivada de la presunta influencia de fenmenos sobrenaturales.

A pesar de eso se pueden establecer unas caractersticas generales:

1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la

organizacin tribal de esos pueblos.

2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es

fijado por la conducta de los hombres y la repeticin de una misma

 solucin a un determinado problema le dara la fuerza obligatoria de

una norma jurdica escrita.

3. Se habla tambin de sanciones para aquellos que se apartan de la

conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el

cumplimiento de las normas de comportamiento.

4. Derecho de carcter divino, con componentes religiosos que

hacen muy difcil distinguir entre norma jurdica, norma moral y uso

social. Su origen se explica por la voluntad de los dioses

manifestada a travs de los mortales.

5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de l cada grupo social el

suyo propio, exclusivo y diferente a los dems. En estas

comunidades rige el principio de personalidad del Derecho.

A partir de estas premisas, el norteamericano Edward Adamson Hoebel,

en su ya clsica obra El derecho en las sociedades primitivas (1954),

formula la siguiente definicin del derecho: "Una norma social se

convierte en jurdica si su inobservancia o su infraccin se contrarresta,

de forma efectiva o nicamente bajo amenaza, con la aplicacin de la

fuerza fsica coercitiva por un individuo o un grupo que posee el

privilegio socialmente reconocido para actuar de ese modo."

El derecho aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de

tab, un trmino polinesio que significa "prohibido" y que demuestra el

carcter sagrado de la prohibicin en todas las poblaciones no

desarrolladas.
La violacin del tab es pecado y es castigada por entes

sobrenaturales. De todos modos, los miembros de la sociedad que

intervienen si el pecado -no reparado o no reparable- involucra a toda la

comunidad. En tal caso, el pecado puede ser considerado tambin

delito y por lo tanto recibir una sancin jurdica. Si la reparacin religiosa

es suficiente para compensar las consecuencias de la infraccin, sta

permanecer en la esfera religiosa y no jurdica. Por el contrario, las

relaciones entre los individuos recaen generalmente bajo el control

jurdico. Prueba de ello es que en la mayor parte de las sociedades ms

primitivas el homicidio tiene relevancia en el campo del derecho y no en

el de la religin.

Por lo tanto, la respuesta a la pregunta "est la religin en el origen del

fenmeno jurdico?" ha de ser negativa, aunque en muchos casos se

recurre a la religin para entender el derecho, sobre en lo que concierne

a la legitimidad de las pruebas, como en el caso del juramento. La

relacin entre derecho y religin, por lo tanto, vara de una sociedad a

otra, aunque en todas ellas el primero regula las relaciones entre

individuos y la segunda trata de las relaciones entre los hombres y lo

sobrenatural. Ambos regulan slo una parte, ciertamente muy

importante, de la vida del individuo, existiendo una influencia quiz ms

directa de la religin sobre el derecho, en el caso de aquellas

sociedades ms unidas e integradas.

Las ltimas investigaciones histricas han puesto en evidencia que las

sociedades primitivas no posean un equilibrio interno, sino que

funcionaban con una dinmica a menudo crtica (Balandier). La primera

y ms importante forma de desigualdad era la existente entre los sexos.

La mujer, adems de asegurar la reproduccin, constitua un objeto

fundamental en las relaciones sociales. El matrimonio comportaba

generalmente una compensacin econmica para la familia de la

esposa. En una sociedad agraria, como lo era bsicamente la primitiva,

cada persona vala por el trabajo que poda realizar y por los hijos que

era capaz de traer al mundo, aumentando as la riqueza del grupo del

que formaba parte.

A esta primera desigualdad se aada una segunda, la de la edad, que

conllevaba, por un lado, la de la iniciacin a la sexualidad.

Finalmente, algunas relaciones sociales giraban en torno a los roles

econmicos, sea porque incidan sobre la propiedad de los medios de

produccin o bien, supuesto ms frecuente, porque afectaban a las

funciones que cada uno asuma dentro del grupo.

Todo ello se traduca en la configuracin del grupo familiar, ncleo

central de la comunidad primitiva. Tambin incida en su organizacin

jurdica, ya que derechos y obligaciones se atribuan bsicamente en

atencin al puesto ocupado en esa estructura y a la forma en que se

articulaba: paterno lineal, materno lineal, etc.

El derecho adquiere importancia a medida que la sociedad se torna ms

compleja, pasando de la caza rudimentaria y el cultivo primitivo a un tipo

de caza ms evolucionado, a la horticultura, a la ganadera y a la

agricultura. La tierra adquiere un valor determinante a partir del

momento en que el derecho se articula en nuevas modalidades ms

complejas y abstractas.

La propiedad de los fundos, que en las sociedades primitivas constitua

la base de la economa, otorgaba relevancia al grupo en cuyo seno sta

se reparta. La propiedad comn de la tierra conllevaba la

responsabilidad jurdica del clan entero. As, si un miembro cometa un

delito, nicamente el clan dispona de media (la riqueza derivada del

fundo)) para pagar el perjuicio causado.

1.5 La familia y los clanes

Antroplogos y socilogos han desarrollado diferentes teoras

sobre la evolucin de las estructuras familiares y sus funciones.

Segn stas, en las sociedades ms primitivas existan dos o tres

ncleos familiares, a menudo unidos por vnculos de parentesco,

que se desplazaban juntos parte del ao pero que se

dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos. La

familia era una unidad econmica: los hombres cazaban mientras

que las mujeres recogan y preparaban los alimentos y cuidaban

de los nios. En este tipo de sociedad era normal el infanticidio

(muerte dada violentamente a un nio de corta edad) y la

expulsin del ncleo familiar de los enfermos que no podan

trabajar.

Un clan es un grupo de gente unida por parentesco y

ascendencia, est definida como la percepcin de ser

descendientes de un ancestro comn. El mismo poda ser real o

mitolgico, humano o no, y en ese caso se habla de un ttem

animal o de una planta. Aun si los verdaderos linajes no se

conocen realmente los miembros del clan reconocen a un padre

fundador smbolo de la unidad del clan. En general, el parentesco

difiere de las relaciones biolgicas ya que tambin envuelve la

adopcin, el matrimonio y lazos genealgicos ficticios. El vnculo

que una a los miembros del clan fue el parentesco que tenan

como descendiente de un antepasado. Al igual que en la horda la

organizacin fue Matriarcal, debido a que las relaciones de

familia se establecieron en la mayora de los casos de madres a

hijos. Los clanes se pueden describir de manera ms sencilla

como subgrupos de tribus y usualmente constituyen grupos de

7.000 a 10.000 personas. Los integrantes eran nmadas

pastores, pobres que llevaban una vida frugal. Por lo general, los

clanes viven en la igualdad originada por la escasez. El hecho de

que todos los hombres porten armas y se sientan ligados por una

solidaridad de sangre los converta en excelentes guerreros.

 DESARROLLO DEL HOMBRE Y EL

DERECHO

1. DERECHO DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS

Al referirnos al Derecho en los pueblos prerromanos de Hispania nos

encontraremos con una situacin heterognea debido a la gran diversidad

de estos, la zona ms avanzada se situaba al sur, en la actual Andaluca y

en la costa levantina.

Hay que tener en cuenta que hasta ese momento la Pennsula Ibrica no

estaba formada por un solo pueblo ni tampoco constitua una comunidad

homognea sino que estaba formada por pueblos de orgenes y formas de

vida muy diferente.

Uno de los problemas que se nos plantea para estudiar este derecho

primitivo son las dificultades para su conocimiento ya que no existen

fuentes directas y por lo tanto se habr de recurrir a las fuentes indirectas,

especialmente a los restos arqueolgicos y fuentes literarias de escritores

latinos y griegos.
 A pesar de eso se pueden establecer unas caractersticas generales:

1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la

organizacin tribal de esos pueblos.

2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es fijado

por la conducta de los hombres y la repeticin de una misma solucin a

un determinado problema le dara la fuerza obligatoria de una norma

jurdica escrita.

3. Se habla tambin de sanciones para aquellos que se apartan de la

conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el

cumplimiento de las normas de comportamiento.

4. Derecho de carcter divino, con componentes religiosos que hacen

muy difcil distinguir entre norma jurdica, norma moral y uso social. Su

origen se explica por la voluntad de los dioses manifestada a travs de

los mortales.

5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de l cada grupo social el suyo

propio, exclusivo y diferente a los dems. En estas comunidades rige

el principio de personalidad del Derecho.

1.2 DERECHO CONSUETUDINARIO. PATRIARCAL Y MATRIARCAL.

La mayora de los pueblos prerromanos tenan un Derecho consuetudinario,

que en un principio deba regular la actividad cazadora del hombre y en donde

existan unas reglas mnimas de ordenacin social basada en la divisin del

trabajo y la obediencia al jefe de la tribu.

En un momento histrico ms avanzado pudo existir un rgimen patriarcal de

carcter poligmico; como los actividades ganaderas necesitaban de una gran

cantidad de gente la necesidad de disponer de un mayor nmero de personas

har que las mujeres al casarse abandonen su familia y pasen a formar parte

de la familia del marido.

Sin embargo se tienen noticias de la existencia de un rgimen matriarcal en el

norte de la Pennsula. No se trata de que la mujer tenga una mayor importancia

en la sociedad, sino que la estructura de la familia est establecida en funcin

de la mujer y ser ella quien herede y por ende sern los hombres quienes al

casarse con ellas abandonen su familia y pasen a formar parte de la familia de

la mujer, esto dar lugar a la aparicin de una institucin llamada covada.

1.3 TARTESSOS

La mayora de los pueblos prerromanos tenan un derecho consuetudinario sin

embargo sabemos de la existencia de un derecho escrito en Tartessos, el

escritor griego Estrabn nos dice que stos tenan textos antiguos escritos y

adems leyes en verso.

Esas leyes pueden identificarse con las leyes que el escritor Justino atribua a

un rey legendario llamado Habis, como Estrabn ofrece pruebas de la

existencia de ese Derecho legislado como son la existencia de una escritura

entre los Tartessos y de que su lengua era distinta a la del resto de pueblos

beros.
1.4 PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO

En los pueblos primitivos el grupo familiar y el local eran comunidades

cerradas y quien no fuera miembro de esa comunidad no poda disfrutar de su

Derecho. Exista por tanto el llamado principio de personalidad del Derecho,

que significa que el Derecho est concebido nica y exclusivamente para que

se rijan por el los miembro de cada comunidad y si entran en contacto con otra

comunidad no podrn disfrutar del Derecho de la ltima .Exista por tanto un

sentimiento de hostilidad hacia los extraos a los que se consideraba incluso

como enemigo.

Con el desarrollo de la sociedad se hace necesario establecer vnculos entre

las comunidades y favorecer esos crculos jurdicos cerrados. Con este fin

surgen dos tipos de pacto, por un lado aquellos en condiciones de igualdad,

pactos de hospitalidad y otros, en condiciones de desigualdad, relaciones de

clientela.

Pacto de hospitalidad: acuerdos por los que una comunidad acepta a

todos o parte de los miembros de otra comunidad como si pertenecieran a

ella extendindoles su Derecho.

Se poda celebrar entre individuos, entre grupos o entre individuos y grupos,

los firmantes del pacto y condiciones del mismo se hacan constar en unas

tablillas que reciben el nombre de teseras de hospitalidad y se les considera

el primer documento de aplicacin del Derecho.

Pactos de clientela: el cliente se somete a la proteccin del patrono a

cambio de la prestacin de una serie de servicios, generalmente de

carcter militar. En ocasiones ese vnculo se reforzaba por una unin

religiosa. Este es el caso de la devotio iberica en donde el cliente

consagraba su vida a la divinidad con el fin de que la divinidad protegiese

al patrono y si este mora en combate el devoto se suicidara. Se trataba

de una clientela militar y religiosa vigente entre los beros.

 RELACIN DEL DERECHO CON LA
VIDA DEL HOMBRE PRIMITIVO
1. DERECHO PRIMITIVO Y LA COSTUMBRE

La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social de los hombres

primitivos en los pueblos fue regulada casi en forma exclusiva por las

costumbres, que aparecen en la infancia como nicas normas de conducta. En

un principio se dan como un hecho puro de poder social irresistible y no como

normas; ms que conciencia de una obligacin, es un carril forzado sobre el

que camina por inercia, irreflexivamente, el hombre primitivo enmarcado en la

colectividad. Mas luego cuando el hombre va tomando conciencia de su vida,

hacen su aparicin los usos y costumbres a travs de los cuales reflejan

formas de vida con pretensin normativa , ofreciendo el aspecto de un faz

tornasolado en la que se dan diferentes coloraciones, predominando unas u

otras segn los pueblos y los tiempos

Como dice acertadamente. REALE:

Son dos los grandes canales a travs de los cuales se origina el

derecho como costumbre. Uno est representado por la fuerza tanto su

 acepcin moral como su acepcin fsica, porque la supremaca de un

individuo puede imponerse en el grupo `por el prestuigio de su

inteligencia, de su sabiduria, de su astucia y, tambien por la potencia de

sus msculos () el otro medio de expresin del derecho

consuetudinario primitivo se manifiesta a travs de procedimientos

religiosos o mgicos(); el hombre primitivo es un ser dominado por el

temor, que necesita defenderse de todos y de todo () a causa de su

angustia permanente frente a su propia existencia y frente a la

naturaleza que lo envuelve y que el no acaba de comprender.

Conversin del uso social en costumbre jurdica: existen muchos usos y

convensionalismos sociales que no son costumbres jurdicas. en qu

momento o con que requisito se convierte en costumbre jurdica?

2. ETAPAS DEL DERECHO PRIMITIVO

Primera etapa: La costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada

hacia el campo ms concreto del uso social.

Segunda etapa: Empieza a configurarse la costumbre jurdica en su elemento

externo u objetivo, por ende se crea un hbito social para la repeticin continua

de una conducta; l ha bito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisin y lo

distingue de otros hbitos similares. El uso social que integre el elemento

objetivo de la costumbre jurdica debe ser jurdicamente relevante y adems

como decan las Partidas, CON RAZON DERECHO E NON CONTRA LA LEY

DE DIOS NI CONTRA DERECHO NATURAL.

TERCERA ETAPA: en un momento posterior y en virtud de que un uso

colectivo se va repitiendo y acatando en un medio social determinado, surge

en la comunidad el sentimiento de su obligatoriedad con la conviccin de que

su cumplimiento puede ser exigido en forma coactiva por los rganos del

estado: es el elemento interno de la costumbre jurdica

Se ha dicho que a las normas de la sociedades, no habra que llamarlas leyes

sino costumbre. Cabe responder que las costumbres fijas y generalmente

seguidas no se distinguen en realidad de las leyes. El derecho romano aparece

mucho antes de la Ley de las Doce Tablas y en el Derecho consuetudinario se

basan en gran cantidad de derechos histricos y actuales, y hasta uno tan

solemne e importante como el ingls.

Por otra parte, se ha buscado la distincin que, aun en pueblos primitivos

puede llamarse costumbre jurdica a todas aquellas de las cuales en etapas

mes desarrolladas han evolucionado normas de derecho. Puede ocurrir, sin

embargo, que las normas jurdicas actuales carezcan de ese antecedente; y

que leyes antes exigidas hayan desaparecido ya. Ms aceptable parece, por lo

tanto, la lnea divisoria que traza L. Adam, basada en el principio de la

relevancia. Aquella costumbre cuyo cumplimiento es exigido por una

necesidad social, real o imaginaria, dentro de una obligatoriedad concreta, son

de hecho, jurdicas. Coinciden esta frmula con la distincin que hace

Malinowski entre normas y costumbre: la primera necesita una especie de

poder pblico reglamentado que obliga al acatamiento, de acuerdo en la

opinin general.

El derecho primitivo se caracteriza por:

mbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a

los que slo se accede por:

Nacimiento.

Creacin del derecho de forma popular y por tanto

consuetudinariamente (no escrito), basado en la

Costumbre.

Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurdico.

Faces del derecho primitivo:

Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos

para conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en

tres fases:

1. Fase primitiva:
 El derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno

o malo para los Dioses.

2. Fase:

El derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque tambin con

influencias divinas.

3. Fase:

Se utiliza la ley escrita como forma de expresin de lo jurdico y del

poder de un prncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una

ley desptica.