Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per

UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANN

FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURDICAS

ESCUELA
ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
POLTICAS

HISTORIOGRAFA DEL DERECHO EUROPEO,

INDIANO.- HISTORIA JURDICA PERUANA.-

COLONIA.- REPUBLICANA.- IMPORTANCIA Y

EFECTIVIDAD DEL DERECHO PERUANO

CTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra

ALUMNOS:

o Alex Francisco Choquecahua Ayna

o Katherine Francis Gutierrez Otero

o Ivette Jhoselyn Loza Ordoez

o Kevin Yusepp Mendoza Lupaca

TACNA- PERU

2010
 1

DEDICATORIA:

A nuestros queridos padres que da a da se esfuerzan

para que seamos buenos hijos

y mejores estudiantes.
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AGRADECIMIENTOS

* Agradecemos a la Dra. Mitzi Linares Vizcarrra por su exigencia y rigidez,

ya que ello contribuye a que tengamos una mejor formacin acadmica.

* Al Dr. Rafael Enrique Azcar Prado por habernos orientado y dado las *

pautas para la elaboracin de la monografa.

* A la Sra. Carmen, personal de la biblioteca del INC, por habernos

facilitado una buena bibliografa.

* A nuestros padres, ya que sin su apoyo no nos sera fcil salir adelante.
 3

El derecho vive prcticamente de la costumbre, que es la expresin

inmediata de la conciencia jurdica popular.

SAVIGNY
 4

INTRODUCCION

Estudiar la historia del derecho es comprender la evolucin poltica, social y

cultural de los pueblos, desde las pocas primitivas hasta los albores de
nuestro siglo. Conocer y estar inmersos en el mundo jurdico implica a la vez la
necesidad de conocer el desarrollo de derecho a travs de la historia, a partir
sus orgenes hasta su desarrollo cientfico, tanto en Europa como tambin en el
Per. Por ello, contribuyendo al conocimiento del estudio de la historia del
derecho, realizamos esta monografa que tiene como principal objetivo darnos
un alcance de la historiografa y la historia del derecho.

La presente monografa, utilizando el mtodo expositivo, nos describe la

historiografa - el estudio histrico que se hizo a lo largo del tiempo - del
derecho europeo y del derecho indiano, asimismo como tambin la evolucin
histrica del derecho nacional, junto a ello puntualizando tambin la
importancia y eficacia del estudio del derecho peruano.

Haciendo una breve sntesis temtica podemos estructurar el trabajo de la

siguiente manera: el primer captulo muestra las generalidades conceptuales
de la historiografa y de la historia del derecho. El segundo captulo , describe
la historia e historiografa del derecho europeo , desde la poca del derecho
romano, hasta la actualidad, haciendo nfasis en el desenvolvimiento histrico
del derecho en la edad media , como el de los visigodos , germanos, y francos,
as como tambin mencionando los sistemas jurdicos mas importantes de
Europa. El captulo tercero hace una amplia descripcin de la historia e
historiografa del derecho indiano, junto a ello tambin menciona, las
principales instituciones polticas del virreinato y los organismos jurdicos y las
leyes de indias. El cuarto captulo, titulado, historia jurdica peruana, realiza una
amplia descripcin de la evolucin poltica y jurdica del Per, dese el
establecimiento de la colonia, hasta el desarrollo en el periodo republicano
descollando y haciendo mencin las constituciones poltica del pas y sus
antecedente mas remotos como las que se dieron durante los ltimos aos del
virreinato. El quinto captulo es una argumentacin sobre la importancia y
efectividad del estudio del derecho peruano, donde se reitera la trascendencia
del estudio de de la historia del derecho de nuestro amado pas.

Debemos destacar que en la localidad existe poca bibliografa que se avoque

en el estudio del derecho peruano y su historiografa, sin embargo, este trabajo
monogrfico, es una exquisita y completa recopilacin al respecto, por lo que
servir de gran ayuda al conocimiento de nuestra materia.
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SUMARIO

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTOS

INTRODUCCION

OBJETIVOS

INDICE

CAPITULO I
GENERALIDADES; HISTORIA E HISTORIOGRAFIA.

CAPITULO II
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO.

CAPITULO III
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO.

CAPITULO IV
HISTORIA DEL DERECHO PERUANO.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA
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CAPITULO I
GENERALIDADES

Cuando empezamos el estudio de un tema en especial, es necesario para

lograr la comprensin ptima, conocer ciertas nociones bsicas acerca de la
materia. Empezaremos entonces a desarrollar el concepto de Historiografa
considerando su etimologa y concepto, veremos que tan importante es sta
ciencia en el Derecho.

La Historia del Derecho resulta muy interesante ya que implica para su

entendimiento estudiar los hechos y procesos histricos que expliquen la
situacin actual del Derecho, cmo estudiar y cmo llegar a estos hechos?
Es primordial entonces, manejar la historiografa jurdica desarrollada.

I. HISTORIOGRAFIA:

1. CONCEPTO Y ETIMOLOGA:

La historiografa es el registro escrito de la historia, la memoria fijada

por la propia humanidad con la escritura de su propio pasado.
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El trmino proviene de historigrafo, y ste del griego

([historiogrfos]), de ([histora]: historia) y - ([grfos]),
de la raz de ([grfein]: escribir); o sea, el que escribe (o
describe) la historia, por lo que se dice que el concepto de
historiografa naci en Grecia evolucionando claramente a travs del
tiempo.

La historiografa es el arte de escribirla, pero tambin la ciencia de la

historia. El nfasis en su condicin de "arte" (, [tchne]) o
"ciencia" (, [epistme]) es uno de los objetos de debate
metodolgico ms importante entre los historiadores, con abundante
participacin de todo tipo de intelectuales que han reflexionado sobre
ello, dada su posicin central en la cultura. Para una parte de ellos, ni
siquiera puede hablarse de "historia" en singular, puesto que la
condicin de relato de sus productos los convierte en "historias" en
plural. Para la mayor parte de los historiadores contemporneos, en
cambio, la condicin cientfica de la historia, o al menos la aspiracin a
tal condicin ("ciencia en construccin"), es irrenunciable; e incluso
est muy extendida la visin que no percibe ambos rasgos (ciencia y
arte) como estrictamente incompatibles, sino como complementarios.

2. ORIGEN:

El inicio de la historiografa se remonta a dos grandes e importantes

culturas de la antigedad: Grecia y Roma, siendo la primera, cuna de
los ms grandes historiadores clsicos y los primeros en registrar
diferentes acontecimientos que generalmente presentaban tintes
antiromanistas, en respuesta a stos aparecen los analistas, quienes
fueron historiadores romanos que cuentan desde su punto de vista los
diferentes sucesos por los que atraviesan ambas culturas. Aunque se
acepta que anteriormente ya exista una concepcin histrica en
Oriente, un deseo de permanencia de todo lo que se ha hecho. Ahora
bien, esa concepcin histrica primitiva es una mera transmisin de
 8

datos histricos que, como las listas reales del Antiguo Egipto,
carecan de anlisis histrico, por lo que no se trataban de
historiografa, sin negar por ello su valor documental

2.1 HISTORIOGRAFA GRIEGA:

Comprende aquella realizada en la Antigua Grecia, desde el siglo

V a. C. hasta el siglo IV d. C., desde Herdoto hasta Zsimo,
pasando por Tuccdides, Posidonio, Polibio, etctera. En total,
Jacoby, en Fragmente der griechischen Historiker, diferenci a 856
historiadores griegos, incluidos los mitgrafos y cronistas locales.

Se considera a Herdoto el primer historiador, tanto en la

actualidad como en la antigedad. Tuccdides estableci
posteriormente la base racional y metodolgica de una
historiografa nacida como reaccin ante lo irracional de la
mitologa griega. Previamente, ya Hecateo de Mileto haba
atenuado lo sobrenatural, pero la separacin total no se produce
hasta Tucdides. Herodoto concibi su Historia como un medio de
evitar el olvido de aquello que mereca ser recordado. En la
Antigua Grecia se vea tambin la historia como medio de mostrar
ejemplos, aunque no modelos de acontecimientos futuros.
Asimismo desde Herdoto los historiadores realizan un examen
crtico del pasado y de los hechos supuestamente acaecidos.

En cuanto a las fuentes que consideraban los griegos, exista una

preponderancia de las fuentes orales sobre las escritas. En los
orgenes de la historiografa era casi obligado el uso de fuentes
orales, pues a diferencia de los historiadores actuales, que se
basan en la investigacin de textos, los griegos antiguos no
disponan la mayor parte de las veces de suficiente material
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archivstico o bibliogrfico. Sin embargo, cuando ya s era posible

trabajar con los fondos de las bibliotecas, los historiadores
siguieron prefiriendo la tradicin oral; e incluso criticaron a los que
slo trabajaban con fuentes escritas como, por ejemplo, Timeo.
Aun asi se gesta en Grecia historiografa, ya que narran en su
mayora por via oral la historia de sta, posteriormente se utiliza
fuentes escritas.

Cabe resalta que Los historiadores griegos no obtenan ningn

beneficio social de su labor. La mayora eran expatriados o
exiliados, como por ejemplo Tucdides de Atenas o Herdoto de
Halicarnaso, lo cual contrasta con la posicin de los historiadores
romanos, que formaban parte de la lite dominante. Sin embargo,
esta situacin daba mayor libertad de crtica a los autores griegos,
dndose pocos casos de persecuciones. El ms conocido es el de
Calstenes, que fue mandado ejecutar por conjurar contra
Alejandro Magno. Dentro de la propia historiografa se consideraba
de menor importancia la antiquaria, que haca referencia al estudio
de los tiempos remotos.

2.2.1. PRINCIPALES HISTORIADORES GRIEGOS:

HERDOTO

Naci entre los aos 490 y 480 a. C., en una familia de

notables de Halicarnaso. Diferente a todo lo anterior, se
caracteriza por ser un autor personal claramente definido y
no cuenta ninguna historia narrada por musas, sino el
resultado de una investigacin. Adems su obra narra los
sucesos del hombre; los dioses dejan de tener cabida en la
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historiografa, al menos de forma directa o personal. Para

Schrader, la obra de Herdoto est integrada por una
Historia de Lidia, una Historia de Persia y una Historia de
las Guerras Mdicas. Su Historia, dividida en nueve libros
en la biblioteca de Alejandra, se articulaba segn un
criterio ternario. Asimismo, cada pasaje se articula en tres
partes: una introduccin, una digresin y la narracin del
episodio de que se trate pudiendo haber digresiones
adicionales en algunas partes.

TUCCDIDES

Naci en torno al 460 - 455 a. C. en Atenas, su trabajo ha

llegado a la actualidad sin nombre definido y dividido en
ocho libros, pero se suele conocer como la Historia de la
Guerra del Peloponeso donde intenta diferenciar las
causas polticas de la guerra en causas "superficiales" y
"verdaderas o la razn profunda".

JENOFONTE

Naci el 431 a. C. en Atenas, en el seno de una familia

acomodada. De entre sus obras destaca la continuacin de
la obra inacabada de Tucdides (considerando que no fue
el nico en completarla hizo aporte a esta obra incompleta
a travs de las Helnicas) . Tambin hizo una biografa de
Ciro II el Grande, la Ciropedia y diversas obras sobre el
proceso que se instruy contra Scrates. Adems escribi
la Anbasis donde narra la expedicin militar de Ciro el
Joven contra Artajerjes II
 11

El estilo de Jenofonte es decadente y pesimista, con mucha

influencia retrica y poca metodologa histrica.

TEOPOMPO

Nacido en Quos en 380 a. C., se le considera el mejor

historiador de este siglo. Aunque se ha perdido toda su
obra, quedan muchos fragmentos copiados por otros
autores. De su obra ms temprana, las Helnicas, apenas
quedan fragmentos. Es una continuacin de la obra de
Tuccdides.

Su obra ms importante son las Filpicas, conocida por los

numerosos fragmentos en obras de otros autores.
Teopompo fue el primer historiador que apreci el
agotamiento de las tesis de Tucdides y el cambio de
escenario por el acceso al poder de Filipo de Macedonia,
desapareciendo la principal lucha entre Esparta y Atenas.

Ya en el Periodo helenstico, la historiografa perdi su

carcter poltico, orientndose hacia la superficialidad y la
ficcin novelesca. El nmero de historiadores es muy alto,
pero destacan por su metodologa y trascendencia Polibio,
Posidonio y Timeo.

TIMEO

Es considerado el historiador ms destacable de los

comienzos del periodo helenstico. Escribi una Historia
Siciliana de treinta y ocho libros y, al final de su vida, una
Historia de Pirro. Su principal caracterstica es el uso
mayoritario de las fuentes escritas, lo que le vali duras
 12

crticas de Polibio, que se convirti en su mayor crtico.

Tuvo otros crticos como Polemn, que escribi un Contra
Timeo en el siglo II a. C

Introduce un tema indito en su obra: la historia de Roma.

Se cree que, brevemente en la Historia Siciliana y de forma
ms amplia en su monografa sobre Pirro, estudi los
orgenes de la incipiente civilizacin romana. Timeo fue el
primer historiador en comprender el ascenso de una nueva
potencia. Tambin es destacable por ser el primero en
establecer una cronologa con el cmputo de las
Olimpiadas.

POLIBIO

Fue el primer historiador griego en tratar el fenmeno

romano, influido por Timeo, con profundidad. Naci en el
ao 200 a. C. en Megalpolis. Poco despus de la
conquista romana fue deportado a Roma junto a otros
notables de su ciudad.

Escribi unas Historias en cuarenta libros de las que slo

se conservan casi completos los cinco primeros, quedando
del resto nicamente fragmentos. Su obra trata de la
historia del progreso romano y abarca desde la Primera
Guerra Pnica hasta el ao 146 a. C., tras la destruccin de
Corinto y Cartago. Por otra parte, a Polibio se le reconoce
un avance en el estudio de las causas de los sucesos
histricos. Tena en cuenta tres conceptos : la causa como
un conjunto de operaciones mentales que predisponen a
actuar una vez se ha hecho abstraccin de los
acontecimientos previos; el pretexto como el detonante o el
imperativo ineludible que obliga a pasar de inmediato a la
 13

accin y el comienzo que suele coincidir con un suceso

especialmente memorable.

Sometidos por los romanos la historiografa griega no desapareci por

la dominacin de stos. Segn Momigliano, fue el ascenso y
consolidacin del cristianismo lo que llev a la decadencia del mundo
griego y, por tanto, de su historiografa, considerndose como el ltimo
historiador griego reconocido a Zsimo, que vivi durante el reinado de
Anastasio I. Escribi una Historia Nueva contempornea en seis libros,
centrada en las sucesiones imperiales.

Surgi un nuevo tipo historiogrfico, la historiografa cristiana. En todo

caso, otros autores, como Roussel, consideran que la historiografa
griega no tena ms que contar y su agotamiento era patente tras
demostrarse el podero romano.

Sobre las limitaciones de los autores griegos, el filsofo francs Chtelet

seala adems su deficiente cronologa y el rechazo de los hechos
objetivos cuando estos no permiten restaurar un orden claro. El francs
atribuye asimismo las diferencias cientficas entre la historiografa actual
y la griega a la diferente concepcin del pasado y la temporalidad, pues
los griegos no consideraban al hombre como sujeto de la historia, sino
que tenan la idea de un "devenir csmico" prefijado 1.

4. HISTORIOGRAFIA ROMANA:

______________________________________________________________

(1) FRANCOIS CHTELET, El nacimiento de la historia: la formacin del pensamiento

histrico en Grecia, 1961.
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Las primeras noticias sobre Roma y sus guerras expansivas se

propagan a travs de historiadores griegos no afectos a la causa
romana. Esto fue tal vez lo que decidi a los romanos a escribir su
propia historia, llevados de una reaccin nacionalista y con una
finalidad de "propaganda poltica y afirmacin patritica".

Siguiendo la tradicin de los pontfices y otros magistrados, que

llamaban annales a las actas y documentos redactados en el
ejercicio de sus funciones, los primeros historiadores dieron a sus
escritos el mismo nombre de Annales, pues solan, como aquellos,
narrar los sucesos "ao por ao"; y ellos mismos son conocidos con el
nombre de "analistas".

El primer analista romano es Fabio Pctor, que escribe a finales del siglo
III a.C. Sus anales abarcan desde la llegada de Eneas al Lacio hasta la
segunda guerra pnica, poca en que vivi el autor. Tanto l como
sus inmediatos seguidores escriben sus historias de Roma en griego o
tal vez para que llegaran a los mismos lectores a los que haba
llegado una versin antirromana de los mismos sucesos; o tal vez
porque el latn no estaba an suficientemente formado para
adaptarse a sus necesidades. Fueron tambin analistas Cincio
Alimento, Postumio Albino y Cayo Acilio. Va a ser Catn el que
escribir la primera historia de Roma (atribuye el protagonismo al
pueblo, no a las familias patricias) con categora de tal, no unos Anales
puramente cronolgicos; y lo har en latn, marcando as el
camino a todos sus sucesores, que no volvern a escribir en griego.

Pero habr que esperar a la poca de Cicern para encontrar

historiadores que puedan codearse con los griegos. Los tres
historiadores ms notables de finales de la Repblica y los primeros
de los que se conserva su obra, o una parte apreciable de ella son
Csar, Nepote y Salustio, este ltimo ya un historiador de
verdadera talla. Con Salustio se cierra la historiografa de la poca
republicana. En seguida sube al poder Augusto, que va a inaugurar
la poca imperial. Su reinado posee caractersticas especiales: en l
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se alcanza la "paz interior" y el "podero universal". Augusto se traza

un programa a la vez poltico, religioso y moral, que tiene como meta la
restauracin de las virtudes primitivas, las del romano campesino,
austero y religioso. Los hombres de letras que rodean a su ministro
Mecenas (Virgilio, Horacio, Propercio...) sintonizan con estos ideales y le
ayudan a implantarlos y propagarlos. Lo mismo hace el ms grande de
los prosistas contemporneos, el historiador Tito Livio, que escribir
su historia de Roma con fervor y con la conciencia clara de que
est contribuyendo a divulgar las grandezas de los antepasados y
a insuflar en sus conciudadanos el amor a la ciudad dominadora
del mundo y el orgullo de ser y sentirse romano.

4.1. PRINCIPALES HISTORIADORES ROMANOS:

Destacamos a Cayo Salustio Crispo, Cayo Julio Csar, Tito

Livio,Plinio el viejo, CORNELIO TCITO y SUETONIO de
quienes conoceremos a detalle ms adelante.

La historiografa como herramienta fundamental para el Derecho permite tener

una idea de lo sucedido en un determinado tiempo y espacio, es gracias a las
interpretaciones de diferentes autores y stas llevadas a la escritura que nos
es posible saber hoy, lo que sucedi el da de ayer, siendo estas subjetivas o
influenciadas por ideologas es nuestro deber discernir y aprehender todo
aquello que nos permita entender la situacin de nuestra realidad jurdica, ya
sea en materia de la legislacin, el respeto de los derechos fundamentales,
nuevas especializaciones en ramas del Derecho, etc.
 16

II. HISTORIA DEL DERECHO:

1. DEFINICION:

La Historia del Derecho es la disciplina histrico-jurdica que analiza el

conjunto de hechos y procesos histricos relacionados con el conjunto
de normas jurdicas, as como los usos sociales "fuertes", es decir, que
tuvieran relacin con el Derecho.

La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace

que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como
son la Historia y el Derecho. De esta manera, la Historia del Derecho ha
tenido la necesidad de elaborar una justificacin que sustente su propia
existencia, as como su independencia del resto de disciplinas.

2. HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA:

Para que haya ciencia hace falta una esfera cientfica delimitada, y un
mtodo cientfico. Para estudiar esta asignatura hay que hacer un
estudio de cada perodo histrico. Las fuentes histrico-jurdicas, en un
principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal atribucin procede de
la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo
largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas
europeas incluiran dentro de las fuentes directas a la costumbre, las
sentencias judiciales y la doctrina jurdica.

3. OBJETO DE ESTUDIO:

La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulacin,

aplicacin y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones
sociales reguladas por l. De esta manera, se integra la historia del
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mundo del derecho, obtenida de los textos jurdicos, y la historia de las

instituciones, bien sean pblicas o privadas.

.ESPECIFICACIN MATERIAL

Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el mbito material

del que se ocupa la Historia del Derecho. A priori se dice que la norma
moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor
desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografa jurdica toma
su base en la distincin realizada por Ortega y Gasset entre usos
sociales "fuertes" y "dbiles".

Por otro lado, tambin se ha intentado establecer la frontera de la norma

jurdica basndose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento
que no acaba de resolver el problema, pues excluira de la Historia del
derecho a campos jurdicos tan evidentes como el derecho internacional
por no existir una fuerza coactiva vlida para restablecer la juridicidad.
Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactive
tiene de ninguna manera carcter jurdico, como por ejemplo la norma
que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuacin de la

Historia del Derecho dentro de las normas cuya violacin es perseguida
por el grupo social organizado mediante coaccin. Otros autores van
ms all, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para
la existencia de materia jurdica. As, puede considerarse que las
consecuencias derivadas de la infraccin de la norma que incluyan una
"conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango
jurdico-social o la satisfaccin de una pena" son, en principio, norma
jurdica.

ESPECIFICACIN ESPACIAL

Tradicionalmente, se ha hecho la distincin entre Historia del Derecho

interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del
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Derecho de cada pas suele ser el mundo jurdico de mbito nacional.

No obstante, tambin se ha pretendido realizar una Historia Universal del
Derecho. En este sentido, el primer intento slido de elaborar una
historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en
1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del
Imperio romano. Aqu se intent realizar una historia global del derecho
utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, as como en menor
cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe
sealar que la obra de Mitteis no tendra un carcter plenamente
universal, sino que adoptara una posicin intermedia, en la que
ampliaba el mbito geogrfico a un nivel supranacional, pero no llegaba
a abarcar una Historia global.

Hay que sealar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho
Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad,
debido a que ste ltimo se centra en el anlisis de sistemas jurdicos
vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundan. As,
hemos heredado de la escuela comparativa francesa el trmino
"analogas chocantes" (analogies frappantes), que haca referencia a
situaciones jurdicas similares entre culturas y ordenamientos
extremadamente distantes entre s, tanto cronolgica como
espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia

Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos
de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por
elaborar una Historia del Derecho con un carcter cada vez ms
supranacional se han intensificado en los ltimos tiempos. En Europa,
por ejemplo, se est avanzando rpidamente gracias, entre otras cosas,
a la creacin de ctedras de Historia del Derecho europeo comparado, o
al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el
"Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Frncfort, o el
Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la
Universidad de Florencia.
 19

ESPECIFICACIN CRONOLGICA

La periodificacin, o agrupacin de los diversos hechos histricos por

etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al
mundo jurdico, debido en parte a las peculiares caractersticas que
imponen la distinta evolucin de los sistemas iusnormativos. De esta
manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres
mtodos de anlisis histrico:

Mtodo histrico o cronolgico: su anlisis comienza realizando

una separacin de los hechos histricos en distintos periodos, y
con base en tal divisin, investiga los diferentes ordenamientos
jurdicos.
Mtodo sistemtico: establece que ha de comenzarse el anlisis
partiendo de una divisin de sistemas jurdicos, para
posteriormente situar el hecho histrico en la etapa
correspondiente.
Mtodo mixto: similar al mtodo cronolgico, aunque su estudio
parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurdico,
de manera que no se sita plenamente dentro de ninguno de los
mtodos anteriores, siendo as fruto de un planteamiento
sincrtico.

4. FUENTES:

A. Directas: Ley (normas legales en general).

B. Indirectas: todo aquello que nos pueda dar informacin sobre la vida
jurdica de los pueblos sea la tradicin oral, costumbres, crnicas,
novelas jurdicas, historias con algn contenido jurdico, objetos que
reflejen alguna informacin relacionada con lo jurdico, etc., habida
cuenta que el mundo jurdico tiene manifestaciones que trascienden
los meros textos legales.
 20

4.1 EVOLUCIN DE LAS FUENTES

Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia

exclusiva a la ley. Tal atribucin procede de la concepcin racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran dentro
de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la
doctrina jurdica. Por otro lado, abriran

La primera de estas corrientes cientficas se originara en el corazn de

la tradicin jurdica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan
importantes como Edmund Burke, quien incluira conceptos tales como
la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusin de
la costumbre, es tambin mrito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no slo

en el sistema del common law (ley comn ), sino en menor intensidad,

en la totalidad de las tradiciones jurdicas occidentales.

La Historia del Derecho no puede ser entendida fuera del contexto del
pensamiento de estos tres grandes historiadores-juristas: Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861); Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso Garca-
Gallo y de Diego (1911-1992)

VON SAVIGNY

Para sustentar su planteo, von Savigny se sublev contra el derecho

natural imperante en ese entonces. Para ello sigui las enseanzas del
conspicuo maestro de las universidades de Gttingen y Heidelberg,
Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero, s su
penitente lector -, en su versin racionalista. Fue l, quien us por
primera vez la expresin Filosofa del Derecho, la cual, ms tarde en
1821-, sirvi de ttulo para la obra del filsofo alemn Georg Wilhelm
Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte histrico est en el
 21

enfrentamiento con la conciencia cientfica de entonces: una realidad

que es la vida misma. En este contexto, tambin estuvo el maestro
alemn Georg Friedrich Puchta (1798-1846)

Von Savigny se desarroll como catedrtico de derecho romano e

historia del derecho en las universidades de Hamburgo y Berln. Gan
fama y prestigio. Afirm, entonces, que el derecho es producto de los
usos y costumbres de cada pueblo. De ah que sostuvo- que cada
pueblo tiene su propio derecho que responde a su propia, realidad,
naturaleza o espritu (Volksgeist). Es, fundamentalmente, el derecho
consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo.

El maestro de Hamburgo no slo se inspir en el positivismo social

comteano, sino se bas en la vigencia de las leyes romanas que fueron
compiladas por disposicin del emperador romano bizantino Justiniano I
(482-565 d. C.), al encomendar a sus jurisconsultos Triboniano, Tefilo y
Doroteo, hacer una recopilacin sistemtica del derecho romano, lo cual
puso en vigor el Cdigo de Justiniano, en 529, y un ao despus se
confeccionaron las Pandectas o Digesto. En 533, las Institutas o
simplemente Instituta, para, finalmente, despus de 534, aparecieron las
llamadas Novellae leges o Novelas. Por ello, el maestro sanmarquino
Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima 1993), apunt: Los
orgenes del estudio cientfico del derecho positivo, esto es, de la
Dogmtica Jurdica, se remontan al Derecho Romano. El propsito de la
compilacin de Justiniano fue crear un sistema cerrado y,
especialmente, poner trmino a cualquier libre interpretacin del Digesto

A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y

compiladores de la escuela jurdica de Bolonia, que cre el jurisconsulto
Irnerio, en el siglo XII, a instancias del emperador del imperio romano-
germnico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien convoc la Dieta de
Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisin y vigencia del
Derecho Romano Clsico, adoptando la forma absolutista y centralista
 22

de gobierno que imper durante el emperador bizantino Justiniano. Es

ms, todo ello gener el establecimiento de la universidad de Bolonia en
1158, para imitar a la de Pars, que se haba fundado ocho aos antes
(1150)

Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente, lo

resume magistralmente el tratadista y jurista ngel Latorre: La
elaboracin racional y sistemtica de las normas del Derecho positivo, y
el desarrollo deliberado y coherente de mtodos para resolver los
problemas jurdicos, slo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y
alcanzan su apogeo en los dos siglos siguientes para entrar en profunda
decadencia en el siglo III d. C. Ser preciso esperar muchos aos, hasta
el siglo XI, para que ese anlisis racional del Derecho resucite en Italia,
en torno a la Escuela de Bolonia, y de all se esparza progresivamente
por todo el Occidente europeo. Sin embargo, debemos dejar en claro
que Latorre no tiene en cuenta y por ello no lo menciona- la cima que
alcanz el Derecho romano en el Imperio de Oriente con el emperador
Justiniano.

Mutatis mutandi, para von Savigny fue fundamental conocer la historia

del Derecho romano para crear su Escuela histrica del Derecho y
comparando las instituciones jurdicas del imperio con las leyes
germnicas del siglo XIX, comprendi que el derecho positivo era el
derecho vigente creado por la voluntad del pueblo (Volksgeist) y
reconocido por el Estado, y el derecho no vigente que ya no era
derecho positivo- era objeto de estudio de la historia del derecho. Con
esta concepcin, la ciencia de la historia se sumaba al derecho para
conocerlo, interpretarlo y describirlo.

En principio, sus ideas sobre la Escuela histrica del derecho y el

positivismo jurdico, fortalecidos con el Volksgeist, fueron el sustento
para desarrollar las corrientes del historicismo y etnocentrismo jurdicos
en Alemania. Todo ello, de una u otra manera, contribuy a la unificacin
germana que llev a cabo el prncipe Otto-Leopold Bismarck (1815-
 23

1898), quien fue un monrquico luterano convencido de la funcin

negativa del parlamentarismo y opuesto a cualquier sistema poltico.

De ah que von Savigny, como tenaz adversario de las tendencias

racionalista y legislativa promovidas por el genio de Napolen Bonaparte
y la Revolucin Francesa, conden la codificacin del derecho. No poda
ser de otra manera, ya que el derecho es para l, producto del pueblo,
se encuentra en el espritu popular (Volksgeist, y, de ninguna manera
se hace, esto es, el derecho no se elabora, no se produce En otras
palabras, el legislador entra en accin despus que la costumbre popular
ha sido articulada por los juristas y se ha desarrollado y consolidado
plenamente, vale decir, el legislador recoge el espritu popular de la ley,
no lo produce.

Empero, las exigencias del maestro de Hamburgo y de Berln de

considerar como ciencia al derecho encontr muchas resistencias y no
fueron aceptadas ni por los propios positivistas. Por el contrario,
produjeron una extensa polmica y tediosa discusin hoy superada,
afortunadamente. Sin embargo, slo mencionaremos que su primer y
acerbo crtico, fue el fiscal berlins, Julius Hermann von Kirchmann
(1802-1884)

Dicho sea de paso, la situacin de reconocimiento cientfico tanto a la

historia como al derecho, gan rigurosidad cuando el filsofo alemn
Wilhelm Dilthey (1833-1911), sustent su teora de las Ciencias del
espritu, las cuales no tenan por qu someterse a las exigencias de las
ciencias naturales, afirmando que ellas son las ciencias humanas,
sociales, - como la historia, el derecho, la antropologa, etc- que,
fundamentalmente, se comprenden, mas no se explican (La naturaleza
se explica; la vida del espritu se comprende)

Los planteos de la Escuela histrica del derecho de von Savigny fueron

acompaados de las corrientes historicista y etnocentrista jurdicas, tal
como hemos sealado. Rpidamente ganaron adeptos en las diversas
 24

comunidades jurdicas nacionales, mxime, del sistema jurdico romano-

germnico. Fue as como muchos juristas sin formacin histrica, as
como muchos historiadores sin formacin jurdica, escribieron libros
sobre historia del derecho de sus respectivos pases. Es ms, las
universidades crearon la ctedra de Historia del Derecho.

As, por ejemplo, en el Per, la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos (UNMSM) la inaugur el 13-04-1875. Sobre quin fue el primer
catedrtico, existe discrepancia entre los tratadistas y profesores del
curso de Historia del Derecho Peruano. En efecto, para Juan Vicente
Ugarte del Pino (Lima, n. 1923) fue Ricardo Aranda y Vargas Machuca
(1846-1906), mientras que para Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) y
su hijo Jorge Basadre Ayulo, fue Romn Alzamora Mayo (1847-1883)
Dicho sea de paso, ste fue quien public el primer texto orgnico de la
asignatura, en 1876, tratando, fundamentalmente, la parte del derecho
inca, que hoy, indudablemente, se cuestiona si realmente existi.
Ugarte del Pino cree que tal derecho no se dio, corriente seguida por las
nuevas generaciones de abogados-historiadores con sustento en la
escuela revisionista de la nueva historia. Contrariamente, los
aprendices y repetidores del planteo antiguo, insisten en tan absurda
posicin de la escuela de la vieja historia, carente de anlisis e
interpretacin.

HEINRICH MITTEIS

Frente a la excluyente preocupacin por desarrollar solo la historia del

derecho nacional, llamada tambin interna, el jurista e historiador
alemn Heinrich Mitteis (1889-1952), hijo del reconocido historiador
Ludwig Mitteis, propuso, casi a mediados del siglo XX, la conveniencia e
importancia de elaborar una historia supranacional del derecho, es
decir, una Gran Historia Universal del Derecho. Esto es, la historia
comparada del derecho de diversas naciones, a la cual denomina
externa, teniendo como fuentes las historias de Derecho egipcio,
 25

griego, romano, anglosajn, musulmn, etc. Sin embargo, en honor a la

verdad histrica, la concepcin de la historia universal del derecho, fue
idea primigenia del jurista e historiador alemn Joseph Kohler (1849-
1919), profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Berln,
quien quiso denominar as a la asignatura que dictaba.

Sin duda, despus de von Savigny, puede ser ubicado Heinrich Mitteis
como el ms importante iushistoriador alemn y el ms relevante
historiador jurdico del siglo XX, junto con el jurista e historiador espaol
Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992).

Mitteis al igual que Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) - fue

profesor de derecho romano e historia del derecho. Ense estos cursos
en las universidades de Colonia, Heidelberg y Viena. Fue perseguido por
el gobierno nazi. A la cada de ste, regres a Alemania, y en 1947 fue
incorporado como catedrtico en la Universidad de Bonn. En 1952 pas
a la de Munich. Dos aos antes, haba sido elegido presidente de la
Academia Bvara de Ciencias (1950).

Entre sus obras ms importantes, destacan: Derecho imperial y popular

en las provincias orientales del Imperio Romano (1931); El Estado de la
alta Edad media (1940), la cual constituye una historia constitucional
comparada de Europa. Con las dos pudo formular su plan de la Gran
Historia Universal del Derecho; Historia jurdica de Alemania (1949);
La idea de Derecho en la Historia (1957).

Las ideas de Mitteis, hoy han sido revitalizadas por el Instituto Max
Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort del Meno
(Alemania) y por el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno de la Universidad de Florencia (Italia)

GARCA-GALLO

Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992) es, sin duda alguna, el

ms importante historiador del derecho de la segunda mitad del siglo XX.
 26

Destacado profesor de las universidades de Murcia, Valencia y

Complutense.

Autor de una inmensa obra histrico-jurdica que comenz con su

Manual de Historia del Derecho Espaol (861 pp), en 1934. l fue el
principal gestor para que en 1952, la comunidad cientfica aceptara
considerar a la historia del Derecho como ciencia histrica, lo cual
coadyuv a que, consecuentemente, el Derecho sea tenido tambin
como ciencia. Ello fue posible gracias a los grandes aportes sobre
historiologa del filsofo espaol Jos Ortega y Gasset (1883-1955).

La prolfica obra de Garca-Gallo fue determinante para este importante

y trascendente logro para los historiadores-abogados. Y es que hay que
decirlo sin tapujos de ninguna clase, para trabajar la historia del derecho
hay que ser abogado e historiador, a la vez, es decir, se requiere ambas
formaciones. Es insuficiente tener una sola de ellas, puesto que se
carece de la visin en conjunto.

En concreto, el gran aporte y herencia de Garca-Gallo y de Diego se dio

el 25-11-1952, en la conferencia internacional que ofreci en homenaje
del jurista e historiador espaol Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-
1919) en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Extraordinaria
exposicin que luego fue publicada en el Boletn de esta bicentenaria
institucin. El planteo original del ilustre profesor universitario fue
ampliado y desarrollado, al ao siguiente, en su trabajo de investigacin
Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la
Escuela de Hinojosa, publicada en AHDE n 23, pp. 5-3 6 (1953)

Sin duda, este fue el punto de inflexin que hizo posible que la Historia
del Derecho dejara de ser una disciplina ms y sea reconocida como: 1)
Una ciencia histrica basada en que la historia es una ciencia social; y,
2) Una ciencia parte del Derecho y no como un apndice o disciplina
separada de l. Es obvio que este reconocimiento cientfico a la historia
del Derecho sirvi de sustento para que, posteriormente, el Derecho
 27

alcance su cientificidad, tal como ya lo hemos afirmado.

A partir de entonces, la historia del derecho tiene como objeto de estudio

los sistemas jurdicos (Constituciones, leyes, normas legales, en
general) e instituciones jurdicas (familia, contratos como la compra-
venta, prstamo, enfiteusis, transacciones, pena de muerte, etc.) del
pasado y su comparacin con las del presente de un Estado o sociedad
y, tambin, con sus similares de otros Estados, tanto en espacios y
tiempos diferentes. En otras palabras, se fue ms all de la concepcin
de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y se recogi,
sustancialmente, lo planteado por Heinrich Mitteis (1889-1952).

De ah el inters de algunos iushistoriadores de querer elaborar una

Historia Universal del Derecho, tal como hemos mencionado, empero,
por cierto, es una obra sumamente ambiciosa y muy difcil de realizar, si
tenemos en cuenta que las fuentes para reconstruir la historia del
derecho son solo de dos clases directas e indirectas, tal como hemos
sealado con anterioridad.
 28

CAPITULO II
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO
EUROPEO

2.1 INTRODUCCION

La Historiografa del derecho europeo es una parte de la ciencia historiogrfica

que se dedica a estudiar y a analizar cmo se ha dado, a lo largo del tiempo, el
registro de hechos histricos sobre asuntos jurdicos en Europa; tiene en
cuenta los mtodos, las formas, las fuentes del derecho y los sistemas jurdicas
de cada poca en el viejo continente.

Seria inacabado detallar slo los nombres y las obras de los estudiosos de la
historia del derecho realizados en cada poca y pas de dicho continente, por lo
cual no se considerar nicamente ello, sino que tambin se describir las
investigaciones y aportes de las indagaciones histrico-jurdicas desde la
poca romana hasta el periodo de la codificacin europea, pasando no sin
antes por el periodo germnico-brbaro, y haciendo un breve bosquejo de
sistema anglosajn y el sistema socialista en Rusia y Europa del este.

La primera parte de este captulo mencionara los estudios historiogrficos que

se hicieron del derecho en Roma, la siguiente describir la historiografa e
historia jurdica de los pueblos brbaros , as como tambin se versar sobre
el proceso formativo del derecho espaol , y se detallara los estudios
historiogrficos en Francia, Alemania, Inglaterra , no sin antes detenindonos
en este pas para explicar su sistema jurdico, de la misma manera se
proceder con Rusia y el antiguo sistema socialista en Europa oriental.
 29

Finalmente se comentara el desarrollo historiogrfico europeo y se mencionara

avances histricos e historiogrficos para el futuro en Europa.

2.2 ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS SOBRE EL DERECHO

ROMANO

2.2.1 HISTORIOGRAFIA EN LA ANTIGEDAD

Los estudios historiograficos nacen en la misma poca antigua de roma,

siendo ms precisos, en el periodo republicano, o quizs antes. Antes bien, es
importante saber de dnde sacan la informacin los primeros historiadores?

Los escritores histricos romanos no se remontan ms all del siglo III a.

C., como es el caso de Fabius Pictor hay historiadores que tienen fuentes ms
que cercanas: como que son ellos mismos los protagonistas. Nos estamos
refiriendo a L. Cincius Alimentus y a C. Acilius, pero, sobre todo, a Julio Csar.
Las historias que escribe son sus propias historias, lo que l hizo, lo que l
protagoniz. Otros, como Salustio, cuentan hechos acaecidos poco antes, de
manera que las fuentes eran directamente los espectadores de los mismos. Es
decir, son fuentes de primera mano. Historiadores ms bien modernos. Este es
el caso de Tito Livio.

Segn el criterio cronolgico se puede agrupar en tres a los tipos de

personajes que redactaron la historia de Roma: Sacerdotes, Analistas E
Historiadores

SACERDOTES
Los primeros que relataron lo que pasaba, con unas simples notas, de
contenido tanto poltico como religioso, fueron los sacerdotes, los Pontfices,
que tenan a su cargo el calendario, establecer los das fastos y nefastos, as
como los das dedicados a las principales divinidades. Todas estas noticias se
 30

guardaban para que se tuviera constancia de la importancia de la religin oficial

y de sus principales representantes.

ANALISTAS

Estos personajes hacen su aparicin desde la segunda mitad del siglo III
a. C. Se trata de los Analistas, es decir, los que escriban Annales, que segn
su ttulo, no eran otra cosa que la narracin de los acontecimientos ao tras
ao. Los primeros de los que se tiene noticia escribieron la Historia de Roma
en griego, siguiendo la tradicin de los grandes historiadores helenos
(Herodoto, Tucdides y Jenofonte). Generalmente se contaba la historia de
Roma desde su fundacin (753 a. C.), pero muchos se remontaban a la llegada
de Eneas a Italia, primero, y a la desembocadura del Tber, despus. Cada uno
procuraba llegar hasta donde poda, que no poda ser ms all de los lmites de
su propia vida. Por eso, unos se quedaron en la Primera Guerra Pnica (264 -
241 a. C), y otros fueron un poco ms lejos. De todos estos autores nos
quedan unos pocos fragmentos. Los conocemos por relatos posteriores en que
aparecen sus nombres. Hubo otros analistas que escribieron en Latn, cuyos
escritos fueron clebres en la antigedad, e incluso alabados por otros
escritores ms recientes. Entre ellos podemos citar a:

Fabius Pictor (finales del siglo III y principios del II) ha sido muy seguido
por los historiadores posteriores, sobre todo, por Tito Livio. Contaba la
historia de Roma desde la llegada de Eneas a Italia hasta el fin de la 2
Guerra Pnica (201 a. C.). Escribi para los griegos, pretendiendo una
apologa de Roma. Corran unos Annales Latini, que se piensa que no
eran originales suyos, sino traducciones de sus historias en latn.

L. Cincius Alimentus, que fue propretor en el ao 210 a. C. y ms

tarde, prisionero de Anbal. Narr la historia de Roma desde su
fundacin hasta los acontecimientos ms cercanos a l, pero sobre todo,
la Segunda Guerra Pnica (219 - 201 a. C.). Fue una de las fuentes de
Tito Livio.
 31

C. Acilius, senador, que particip como intrprete de una embajada

ateniense a Roma en el ao 15.

Q. Claudius Quadrigarius (contemporneo de Sila), pero sobre todo al

gran poeta Ennio (239 - 169 a.C.), que escribi sus Annales en versos
hexmetros, con lo que introdujo este tipo de verso en Latn.

Hubo autores latinos que se dedicaron a escribir monografas histricas.

El primero fue L. Coelius Antipater (2 mitad del s. II a. C.) que narr la
historia de la Segunda Guerra Pnica (219 - 201 a. C.) intentando darle
un carcter literario. Insertaba discursos en el texto, muchos ficticios,
cosa que hicieron ms tarde Salustio y Livio. Con ello daba agilidad a la
narracin.

El ms importante historiador de esta poca fue M. Portius Cato (234 -

149 a. C.) Trat de narrar la historia de Roma desde sus orgenes, y por
eso llam a su libro con este trmino: Origines.

HISTORIADORES

JULIO CESAR

ste pernclito general romano descoll tambin en la historia, una de sus

principales obras que contribuyo al conocimiento de la historia fue: LA
GUERRA DE LAS GALIAS . En esta obra nos cuenta los ocho aos (del 58
al 51 a. C.) de la conquista de la Galia, hasta que los galos, con
Vercingetrix al frente, se rindieron, y convirti toda la Galia en provincia
romana.

Se atribuyen a Csar otras obras, que no parece que fueran escritas

por l. Todas juntas forman lo que se llama el Corpus Caesarianum.
Estas obras son De bello Alexandrino, De bello Hispaniense y De bello
Africano y tratan de las guerra que tuvo que mantener contra los restos de
los partidarios de Pompeyo en Alejandra, en Espaa y en el norte de
frica.
 32

SALUSTIO

La vida de Caius Salustius Crispus (86 - 35 A. C.) se desarroll

durante el siglo I a. C. En el 46 a. C., fue enviado como procnsul a frica,
de donde sac la documentacin para su libro Bellum Iugurthinum, Que
es un intento de mostrar la corrupcin de la aristocracia romana, y, de paso
justificar al partido demcrata o popular, al que pertenecan el caudillo de
dicha guerra, Mario, y el protector de Salustio en Roma, Csar. Toma como
pretexto la guerra que sostuvieron los romanos contra Yugurta, rey de
Numidia, ocurrida entre los aos 112 y 106 a. C.; aprovecha para ensalzar
a Mario, que en dicha guerra comenz a ser conocido como un gran militar,
y que ms tarde fund el del partido democrtico y fue to y antecesor de
Csar.

Tambin redacto otros importantes textos, titulados la conjuracin de

catilinia e historiae.

TITO LIVIO Titus Livius Patavinus, (59 a. C. - 17 d. C.). Se dedic a escribir

alejado de los asuntos pblicos. Segn Sneca el Filsofo escribi algunos libros
filosficos, en forma de dilogos y con contenido ms bien didctico. Adems
algunos escritos de crtica literaria. Pero fue "Ab Vrbe condita" ("Desde la
fundacin de la Ciudad"), una obra ambiciosa, la que llen los ltimos cuarenta
aos de su vida.

"Ab Vrbe condita", es la obra de Tito Livio. Es un monumento escrito a la

mayor gloria de Roma; llena 142 libros, en los que cuenta toda la historia de la
ciudad, desde sus orgenes, incluso anteriores a su fundacin, y llega hasta el ao
9 d. C. La mayor parte de estos libros se ha perdido. Se fueron publicando
separadamente en grupos de 10, por lo que tambin se les llam dcadas"

2.2.2. ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS ROMANOS EN LA EPOCA

CONTEMORANEA
 33

Antes de iniciar la descripcin, se debe mencionar que un significativo estudio

de derecho romano, concretamente del curpus iuris civilis, se dio en el
renacimiento, destacando a Dionisio Godofredo en ginebra en el s XVI.

En la poca contempornea, exclusivamente desde el siglo , XIX, se iniciaron

en Alemania estudios histricos del derecho , llevados a cabo por
representantes de La Escuela Histrica, Karl Von Savigny y Puchta.

Junto a ellos naci en Alemania en egregio historiador romanista, Teodore

Mommsen (1817-1903). Su obra ms importante, Historia de Roma (cuyos tres
primeros volmenes aparecieron desde 1854 hasta 1856), an se considera en
nuestros das una de las obras cumbres de la historiografa.

Fue en ese siglo tambin en que junto a la existencia de dicha escuela, nacen
tambin en Europa La Escuela Pandectista y El Movimiento Codificador.

En el siglo XX emergieron en toda Europa una gama de estudiosos y

compiladores sobre la historia del derecho romano, entre los cuales cabe
destacar a germanos como RUDHOLF VON MAYR, B. KUBLER y
RUDHOLF VON IHERING, tambin resaltan algunos franceses COMO
E. CUQ , F. FOURNIER y EUGENE PETTIT; algunos italianos como
PIETRO BONFANTE y GUSTAVO PIAZZI; y muchos espaoles entre
los cuales se encuentran M. RAVENTOS, NOGUER, A. SARIVA DE
CUINA, entre otros.(1)

(1)BASADRE AYULO, JORGE, Historia Del Derecho .editorial PRAXIS, 2000

En el s. XIX durante el periodo de La Escuela Histrica Del Derecho- muy

interesada en el derecho romano- y del Movimiento Codificador Francs, se
produce una oposicin doctrinal y un debate de carcter jurdico e
historiogrfico muy importante entre ambas escuelas
 34

. El primero afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la

evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones; el segundo, pretenda
unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una
proyeccin an mayor a raz de la codificacin francesa, con el posterior
trasplante del Cdigo Civil francs a pases y regiones de tradicin jurdica
distinta.

2.2.3. BREVE HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

EL DERECHO ROMANO

Derecho romano, conjunto formado por las disposiciones jurdicas y el sistema

legal desarrollado en Roma desde la primera compilacin de leyes, conocida
como la Ley de las Doce Tablas, en el ao 450 a.C., hasta la muerte de
Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el ao 565 d.C. De forma
concreta, se utiliza para designar la compilacin de la ley conocida como
Corpus Iuris Civilis, tambin llamado Cdigo de Justiniano, realizado bajo los
auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones
europeas continentales.

Antes de las XII Tablas, el Derecho en Roma tena un carcter religioso y su

interpretacin la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase patricia.
Las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la ley
consuetudinaria existente se escribiera aadiendo algunos principios que no
formaban parte de la costumbre. La Ley de las Doce Tablas, tras ser escrita,
fue sometida a una asamblea popular y aceptada. Este Cdigo contiene reglas
simples, ajustadas a una comunidad agrcola, establece la igualdad ante la ley
de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente de todo el Derecho
pblico y privado romano. El sistema legal instaurado por este Cdigo y el
conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era aplicado en
exclusiva a los ciudadanos romanos y se conoca como el ius civile.

La expansin territorial por la cuenca mediterrnea oblig a los romanos a

elaborar un sistema legal nuevo. Cada territorio conquistado contaba con su
 35

propio sistema, por lo que se requera un cuerpo de leyes que fuese aplicable
tanto a los ciudadanos romanos como al resto. Ms o menos entre el 367 a.C.
y el 137 d.C. este nuevo sistema se desarroll a partir de los edictos del pretor,
que defina e interpretaba la ley para los casos particulares. El pretor de los
extranjeros administraba justicia en Roma, en todas las controversias donde
alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor provincial
estableca sus edictos en materias de inters comercial tras los edictos del
pretor de los extranjeros de Roma. Durante los ltimos aos de la Repblica de
Roma las reglas de este nuevo sistema solan aplicarse a los conflictos entre
ciudadanos romanos. Este nuevo sistema legal se conoca como el ius
gentium. La ampliacin de la ciudadana romana a todos los habitantes libres
del Imperio romano hizo que la distincin entre ius civile y ius gentium quedara
obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de Roma, se convirtiera en la ley de
todo el imperio. Las diversidades provinciales fueron eliminadas por la
legislacin del Senado y del emperador y por la interpretacin de los
jurisconsultos. El hito ms importante en el desarrollo del sistema romano en
este periodo es el Derecho, concedido por el primer emperador romano
Augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de elaborar responsa, u
opiniones, en los casos que se presentaban en un proceso ante los tribunales.
Entre los ms famosos juristas romanos de esta poca estaban Gayo,
Papiniano, Julio Paulo y Ulpiano. Los tres ltimos citados desempearon el
cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro de justicia del Imperio
romano.

COMPILACIONES ROMANAS.-En el siglo III d.C. los decretos

promulgados por los emperadores fueron adquiriendo importancia en el
sistema legal romano. La primera compilacin de estas leyes imperiales, el
Codex Theodosianus, fue publicado por Teodosio II, soberano del Imperio
bizantino, en el 438 d.C. Teodosio estudi la propuesta, que no llev a cabo, de
realizar una obra ms ambiciosa, que incluyera un sumario oficial de la ley
antigua como inicio de la literatura jurdica.

Las Institutiones de Justiniano sealaban los elementos del Derecho romano y

estaban basadas en las Institutiones de Gayo. Al principio se destinaban a los
 36

estudiantes de leyes, pero al cabo de unos aos se publicaron con fuerza de

ley. El Digesta o Pandecta, compuesto a partir de extractos de la literatura
jurdica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una coleccin de
decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. El Novellae era
una coleccin de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores. El
Codex Constitutionum revisado era una compilacin de la legislacin imperial
hasta el 534 d.C.

INSTITUCIONES

Contienen una sntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida

extensin que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el
segundo, de la divisin de las cosas, de la propiedad, de los dems derechos
reales y del testamento; el tercero, de la sucesin intestada y de las
obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex
delicto y de las acciones, con un apndice de publicis iudiciis. La obra es fruto
del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Tefilo y Doroteo:
realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones
de Gayo en las escuelas. As fue promulgada el 21 de noviembre de 533
dedicada a la juventud estudiosa y ms tarde, el 30 de diciembre del mismo
ao, adquiri fuerza de ley.

DIGESTO

Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido

en 50 libros, es la parte ms voluminosa del Corpus y est formada por una
reunin de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas,
armonizando una edicin oficial de los ms selectos de la jurisprudencia
romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarg a Triboniano que
seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para
acometer la abrumadora tarea de compilar con carcter oficial los precedentes
jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en
leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a ordenar y eliminar
las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e
incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para
 37

lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la

aplicacin profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que
resulta indudable el enorme esfuerzo que conllev esta empresa, que adems
se caracteriz por la tremenda riqueza por su contenido, que todava resulta
actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en ttulos, dentro de
los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el
nombre del jurisconsulto, el nmero del libro y el ttulo de la obra originaria de
la que proceden, no contndose con una sistemtica prctica en la ordenacin
interna de cada ttulo.

CODIGO
Coleccin de disposiciones dictadas por los emperadores. Entr en vigor el 29
de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los
emperadores anteriores a Justiniano (que ya haban sido compiladas bajo su
mandato en el 529), as como las leyes que l mismo promulg hasta la
publicacin de este volumen.
NOVELAS

Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen

las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la
compilacin integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las
partes anteriores, las Novelas no estn recopiladas como unidad formal que
responda al designio de un soberano, sino que se conocen a travs de
colecciones particulares.

El autntico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos

ms tarde de la publicacin de estas obras, cuando la cultura europea adopt
su legado como una referencia cargada de autoridad y muy til para la
formacin de los nuevos juristas en un Derecho comn. El gran mrito de la
obra de Justiniano fue condensar el saber jurdico de Roma y actuar como el
eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia
jurdica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansin
del Derecho romano.
 38

2.3. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EN LA EUROPA

MEDIEVAL Y MODERNA

2.3.1. EL MEDIOEVO Y LA HISTORIOGRAFIA

Hablar de la Edad Media es hablar del perodo entre los dos nicos perodos
que se crean dignos de se estudiados: las civilizaciones de Grecia y Roma y la
civilizacin de la Europa Moderna.; por lo que podemos definir que la Edad
Media abarc un lapso desde el siglo V hasta el siglo XV de la era cristiana,
aproximadamente. De ah viene su nombre Media, ya que estaba en el medio
de esas dos civilizaciones, y se le conoce tambin como poca Medieval o
Medioevo. An as se encuentran ciertas ideas y directrices que van uniendo
un perodo con otro que marcan las caractersticas de esta gran poca.

La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la

desintegracin del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la cada
de Constantinopla en el Siglo XV y se divide en dos grandes etapas: la Edad
Media Alta que se extiende desde la formacin de los reinos germnicos hasta
la consolidacin del feudalismo (siglos IX y XII) y la Edad Media Baja hasta el
siglo XV que se caracteriz por el crecimiento de las ciudades, la expansin
territorial y el florecimiento del comercio. Todo el desarrollo de la Edad Media
se debe a tres elementos importantes: a) la herencia de la antigedad greco-
latina; b) el aporte de los pueblos germanos recin llegados y quienes
invadieron todas las tierras y c) la religin cristiana. Los germanos invasores
se instalaron dentro de las antiguas fronteras del imperio romano y en zonas
que nunca haban sido ocupadas por Roma como Alemania. Todos estos
pueblos fueron evolucionando y dieron origen a nuevos sistemas polticos y ,
adoptando nuevos aspectos normativos.

La historiografa medieval se escribe principalmente por hagigrafos, cronistas

miembros del clero episcopal cercanos al poder, o por monjes. Se escriben
 39

genealogias, anales aridos, listas cronolgicas de acontecimientos sucedidos

en los reinos de sus soberanos (anales reales) o sucesin de abades (anales
monsticos); vidas (biografias de carcter edificante, como las de los santos
merovingios, o ms tarde de los reyes de Francia), e Historias que cuentan el
nacimiento de una nacin cristiana, exaltan una dinasta o, al contrario, fustigan
a los malvados desde una perspectiva religiosa. Esta historia, de la que son
muestra Beda el Venerable (Historia eclesistica del pueblo ingls, siglo VIII) o
Isidoro de Sevilla (Etimologas e Historia Gothorum), es providencialista, de
inspiracin agustiniana, e inscribe las acciones de los hombres en los designios
de Dios. Hay que esperar al siglo XIV para que los cronistas se interesen por el
pueblo, gran ausente de la produccin de este periodo, por ejemplo la del
francs Frouintsart o el florentino Mateo Villani

2.3.2. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO

GERMANO-ALEMAN

 ASPECTOS HISTORIOGRAFICOS

Hablar de la historiografa del derecho germano y alemn desde sus

orgenes primitivos hasta los hechos del siglo XX implicara recorrer por
una prolija senda de estudios y hechos que realizaron los antroplogos,
historiadores y juristas alemanes sobre su nacin; sin necesidad de ello y
siendo ms concretos, sera preciso mencionar los estudios publicados
en libros que nos den buenas nociones y conocimientos sobre la historia
del derecho en la Alemania desde periodos formativos.

Desde la poca antigua no hubieron muchos historiadores romanos que

decidieron enfocar el aspecto jurdico y poltico de los germanos, con
tanta frecuencia como a los romanos, pero entre algunos cabe destacar
a JULIO CESAR y. CAYO JULIO CESAR, como lo conocemos, no fue
solo un general romano que combati a los barbaros, galos y germanos,
sino que tambin fue un historiador cronista .Se dedico a estudiarlos,
tanto en sus aspectos jurdicos, polticos y sociales, fruto de ello es su
gran obra comentarios de las guerras de las galias .Casi un siglo
despus otro notable poltico e historiador romano nos dio importantes
 40

aportes , se trata de PLUBIO CORNELIO TACITO, l publico entre

tantas, su principal obra, La Germania, donde realiza una descripcin
de dicho pueblo brbaro desde las primeras influencias romanas hasta
su poca, describindonos su aspecto poltico, social, familiar , jurdico,
penal; contribuyendo eficazmente al conocimiento de la historiografa
moderna.

Desde la poca clsica de los romanos hasta la poca contempornea

se han dado muy exiguos estudios histricos-jurdicos, recin con
Savigny, en el s XIX renacen los estudios en Europa y Alemania , pero
muchos de los grandes aportes se dieron en el siglo XX , donde podemos
considerar a historiadores y antroplogos como el italiano HENRI
PIRENNE que desde la dcada de los treinta publico numerosas
obras enfocadas en el estudio histrico europeo , considerando aspectos
y polticos con mucha importancia.

Coetneamente a dicha poca descollaron juristas en La Universidad De

Leipzig y, ms precisamente, en la universidad de Friburgo de Brisgovia
en Alemania, sobresaliendo el investigador KLAUDIUS VON
SCHWERIN, y ms adelante a HEINRICH BRUNNER y el antroplogo y
socilogo TEODOR STERNBREG, quienes se dedicaron a estudiar al
sistema social, a las persona , su forma de justicia, las ordalas, la
economa de aquella poca, entre muchos asuntos importantes en el
Medioevo.

No obstante, se debe destacar a valiosas investigaciones de

historiadores de otrs nacionalidades como a los espaoles JOSE
MANUEL PEREZ PRENDES, GALO SANCHEZ YALFONSO GARCIA
GALLO, que desde la poca de los treinta, cuarenta y sesenta del
presente siglo nos brindaron valiosos aportes

 ASPECTOS HISTORICOS
 41

Los germanos son grupos barbaros de origen indoeuropeo que desde el

siglo segundo antes de Cristo venan en olas migratorias desde el oriente
europeo aproximndose a las fronteras romanas , en el siglo que antecede a
Cristo comenzaron sus invasiones en las fronteras romanas de manera
pacfica cumpliendo labores agrcolas , pero la mayora de ellos se
asentaron en el lado opuesto del rio Rhin estableciendo un sistema social ,
poltico , militar y una organizacin tribal que se asent por ms de dos
siglos hasta que fueron empujados por las invasiones de los hunos
,penetrando as en el territorio romano hasta la cada del imperio romano de
occidente.

EL PUEBLO GERMANO

Los primitivos germanos o teutones habitaron entre el Rhin y el Danubio

que divide a toda la Germania de las Galia. Retias, Panonias, y de los
sarmantas ; y gracias a las montaas y al miedo que se tienen los unos a los
otros(1)

Socialmente estaban divididos en:

Hombres libres

Semi libres y

siervos
(2)
A su vez los hombres libres eran nobles o comunes . Los semilibre
reciban el nombre de LITEN , quienes eran aquellos que tenan una
categora media entre ambas clases, eran los subyugados a una categora
mayor, no tenan domicilio estable. Los semi libres seguan a sus amos, no
tenan libertad de movilizarse pues prestaban servicios a su seor , pero
tampoco eran esclavos . Los siervos tampoco estuvieron investidos de
derecho s, pero eran considerados como cosas o animales , eran explotados
, aunque no tan cruelmente.

(1)
Citado por Jorge Basadre Ayulo: CAYO CORNELIO TACITO. la Germania. Madrid,
editorial Aguilar, 1961
 42

(2) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit. p. 199.

En el triple distingo de las personas el siervo no tenia derecho al wergeld

(reparacin por agravios a la sippe) y el hombre liten solo a la mitad de lo qie le
corresponda al hombre libre(1)

ORGANIZACIN SOCIAL

La sippe era la organizacin ms importante antes de la romanizacin su origen

etimolgico proviene del gtico sibia que tiene un doble significado, de un lado
era el circulo de los parientes de sangre, y por el otro lado fue la organizacin
agnaticia asociado sobre la solera jurdica paterna(2). La familia germana primitiva
era agnaticia y se estructuro sobre `principios monogmicos.

EL RGIMEN JURIDICO

En un principio los germanos se basaron en principios consuetudinarios. Su

sistema jurdico se sustentaba en la vigencia de la paz entre los miembros
de la sippe.

Los primitivos alemanes no conocieron el derecho privado de un individuo

como los romanos, para ellos la tierra se cultivaban en conjunto pero
permanecan efmeramente en ella pues eran sedentarios, segn la estacin
y el lugar en el que se encontraban.

El rgimen de las obligaciones civiles era mas sencilla que los romanos
entre los germanos, ellos no conocan el prstamo de capital con usura ni el
arrendamiento(3) para finiquitar un contrato bastaba con un apretn de
manos, beso o un signo externo(4)

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito

sancionando y no la intencin. Los agravios, incluyendo el homicidio se
recompensaban con cierto nmero de cabezas de ganado que toda la familia
del agresor deba resarcir a la sippe del agraviado. En tiempos de guerra a
los traidores se les colgaba en un rbol y a los cobardes desertores de las
batallas se les ahogaba en una laguna.

La administracin de justicia se realizaba en las asambleas , en

forma pblica, oral y sin el uso de formularios , como medios probatorios
 43

conocieron la declaracin testimonial y las ordalas ( que era un

sometimiento de la persona al voluntad divina).el acusado deba prestar
juramento pudiendo utilizar a los conjuradores que eran miembros de la
sippe a las que perteneca el autor del delito , para dar fe a la credibilidad
del juramento y de quien lo prestaba. () en cuanto al contenido de la
sentencia, la partes formalizan ante un tribunal un contrato por el que
prometen la ejecucin de la prueba o en su caso satisfacer al contrario con
la pretensin. El acusado deba jurar la improcedencia de la accin frente
aun numero de conjuradores () el derecho no germnico no tuvo
ejecucin forzosa , pero no cumplir la sentencia era contravenir un alto valor
germnico que era la paz interna. (5)

2.3.3. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO

VISIGODO-ESPAOL

_______________________________________________________________

(1) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: BRUNNER, HEINRICH. historia del derecho germnico
.editorial labor, Barcelona 1936

(2)
BRUNNER, HEINRICH. Op. Cit.

(3) CORNELIO TACITO. op. cit.

(4) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: JULLIO CESAR comentarios de las guerras de las galias.
Madrid. 1992

(5) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit.

ASPECTOS HISTORIOGRAICOS

El desarrollo de los estudios historiogrficos sobre el derecho en la antigua

Espaa no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes
estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias
como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el apartado
 44

anterior; escritos o registros de los propios visigodos de la poca, encontrados

en los anaqueles por los historiadores ; redacciones de los sacerdotes, abades
de la poca que quedaron registrados en los monasterios; o documentos
escritos de la poca que nos den referencia del sistema poltico, judicial y
gubernamental de antao.

Hoy conocemos una amplia gama de libros de historiadores y juristas que nos
proporcionan informacin detallada de cmo era el rgimen poltico y jurdico
de aquel entonces, entre algunos de ellos podemos mencionar a JSE
ANTONIO DE ESCUDERO ; GALO SANCHEZ, que estudia la historia del
derecho europeo en general junto a PAUL KOSHAQUER Y JAQUES PIRENNE
; tambin son muy valiosos los estudios de ALFONSO GARCIA GALLO , R.
RIAZA, ALVARO DOOR`S, JOSE MANUEL PEREZ PRENDAS, JAIME
EYZAGUIRRE y un connotado estudioso del derecho en la edad media , como
es SAN ISIDORO DE SEVILLA.

Sobre todo es importante hacer mencin la labor que a finales del s XIX realiz
EDUARDO DE HINOJOSA junto a su escuela y sus discpulos que importo el
derecho comparado y llevo al florecimiento el estudio del derecho espaol.

 ASPECTOS HISTRICOS.-

La historia del derecho espaol , de la misma manera que su historia

propiamente dicha podra ser dividida en varios periodos , las cuales
serian muy prolija detallar : la primera etapa por la que atraviesa es la
visigoda-brbara y visigoda ; luego los ocho siglos de ocupacin rabe ;
luego , el periodo de unificacin y predominio de los reyes catlicos que
se expande hacia las conquistas a las indias , viviendo un periodo
monrquico por esta poca ; por ultimo se ubica el periodo republicano a
finales del S XIX.
 45

ORGANIZACIN SOCIAL

Los visigodos son una de los pueblos germnicos que desde principios
del S. V DC. Habitan en el territorio de la pennsula ibrica , en virtud de
un tratado en el que los romanos les daban tierras a cambio de una
ayuda militar

Socialmente los visigodos, as como ortos pueblos barbaros estuvieron

divididos en tres clase sociales :

La nobleza de sangre

Los hombre libres

Los siervos

La primera clase estuvo conformada por los reyes, los grandes

terratenientes hispano-romanos y la nobleza eclesistica, ellos gozaron
de muchos privilegios como por ejemplo tenan derecho ser juzgados en
tribunales especiales y diferentes a los del pueblo.

La clase popular, o de los hombres libres, estuvo conformada por los

campesinos, artesanos, colonos, encomendados y hombres libertos,
aunque estos ltimos tenan una condicin inferior.

Los siervos constituan la clase inferior, estuvo conformada por los

sirvientes de los terratenientes o del rey.

ORGANIZACIN POLITICA

El jefe de la organizacin poltica fue el rey. La monarqua visigoda fue

electiva. en los inicios del imperio , el rey era un caudillo militar elegido
por la asamblea de todo su pueblo, siglos despus debido a que el reyno
haba crecido por todo la pennsula , el rgano elector pas a ser solo
una aristocracia minoritaria.

El rey tena el poder militar y civil, pero no estaba por encima de la ley ,
aunque ostentaba los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, adems
era el encargado de la hacienda publica.
 46

En los siglos segundo y tercero despus de cristo el monarca contaba

con el asesoramiento de la asambleas pero dos siglos despus, debido
a que el territorio era mayor se fueron creando diversos rganos que
obraban en nombre del pueblo : el senado , el aula regia y los
concilios.

El senado o consejo de nobles era el primigenio rgano poltico

conformado por ancianos. En el siglo VI fue sustituido por el aula regia ,
bajo la orden del rey Leovigildo., que fue una asamblea permanente y
consultiva que aconsejara al rey. Los Concilios constituyeron otro
rgano importante asesor del rey()eran las asambleas de los altos
dignatarios de la iglesia para definir e interpretar la doctrina eclesistica ,
estos , aparecieron antes incluso que se asentaran los visigodos en
Hispania , realizando peridicamente en la ciudad de Toledo , donde
desde el III CONCILIO asisten el rey junto al aula regia el ao 589; el
ultimo CONCILIO DE TOLEDO que se realizo fue el XVIII el ao 702 ()
durante esta poca. estos concilios , TOLEDO Y EL DE SEVILLA
emanaron acuerdos de materia religiosa y hasta civil y poltica. 1

EL SISTEMA JURDICO VISIGODO

_______________________________________________________________________________________________
1
BASADRE AYULO , JORGE. Op. Cit. p. 223

 Desde la poca de la ocupacin por los romanos la principal

autoridad que emita normas era el rey , que en virtud de su ius
edicendi emita edictos, aos despus , con la consolidacin del
reino visigodo , continu l mismo bajo el consejo del senado
emitiendo normas como los sanctions, lex, decretum, iussum, y
autocritas .
 47

Durante esta poca algunas otras fuentes del derecho fueron la

costumbre, las decisiones judiciales y la doctrina.

A continuacin se nombrar en un breve esquema el desarrollo evolutivo

de los textos jurdicos visigticos:

 La promulgacin del Cdigo O Edicto De Eurico , el 476, que

fue una norma de carcter territorial, promulgada por los godos y
los sbditos hispano-romanos y judos.

 La promulgacin de El Breviario De Alarico o lex romanum

visigothorum promulgada por ALARICO II, que recoge muchas
responsas y compilaciones hechas ya anteriormente por
gregoriano y hermogeniano.que se elabor con el apoyo de
algunos juristas romanos.

 La derogacin del breviario de Alarico por el monarca

LEOVIGILDO y la puesta en vigencia nuevamente del Cdigo
De Eurico (572 586).

 La Promulgacin Del Cdigo De Leovigildo O Codex Revisus

de carcter territorial en su direccin a las personas , para cuya
redaccin se llamo a juristas romanos.

 La Promulgacin Del Liber Iudiciorum el 586 , que derogo todo

el bagaje jurdico dictado anteriormente .

El pueblo visigodo, hoy pueblo espaol cae el 711 bajo el dominio

poltico militar religioso y jurdico de los rabes hasta el ao 1492 , en
que se consolida la reconquista de los espaoles espaola de su
pennsula. Desde esa poca tambin se inician los viajes descubridores
y las conquistas coloniales por todo el orbe y el nuevo mundo , dando
ello como fruto el nacimiento del derecho indiano que se aplicara desde
la creacin de las primeras colonias en Amrica y el establecimiento de
rganos polticos indianos como la casa de contratacin de Sevilla y el
real y supremo consejo de indias.
 48

2.3.4. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO GALO-

FRANCS

 ASPECTOS HISTORIOGRAICOS

El desarrollo de los estudios historiogrficos sobre el derecho en la antigua

Francia no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes
estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias
como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el
apartado sub-anterior; tambin se tiene escritos o registros de los propios
barbaros de la poca, encontrados en los anaqueles por los historiadores ;
redacciones de los sacerdotes, abades de la poca que quedaron
registrados en los monasterios durante el Medioevo ; o documentos escritos
de la poca que nos den referencia del sistema poltico, judicial y
gubernamental de antao, del periodo franco-brbaro , as como tambin del
periodo del imperio carolingio, hasta el periodo de la codificacin en la poca
de Napolen.

De entre muchos autores que contribuyen al conocimiento del derecho

comparado y de la historia del derecho francs, es importante destacar a E.
GLASSON en el siglo XIX, con su obra historie du droit des institutions
politiquies de la france que cuenta con enciclopdicos ocho volmenes;
desde los inicios del s XX rutilan A. ESMEIN y F. CHENON ,con su
monumental obra de diez tomos titulada originalmente: historie generale du
droit francais public et prive des orgenes a 1815 (1)

 LA HISTORIA DEL DERECHO FRANCS

Se divide en tres secciones que son:

Derecho Antiguo: Desde el antiguo rgimen hasta los movimientos

revolucionarios; los cuales culminaron el 17 de junio de1789 con la
institucin de la Asamblea Nacional.

Derecho Intermedio: La poca de la Revolucin Francesa; que finaliza
con el Cdigo Civil el 21 de marzo de 1804.
 49

Derecho Moderno: poca postnapolenica, iniciada con la redaccin de

Cdigos Napolenicos; que subsiste hasta nuestros das.

1.-DERECHO ANTIGUO:

Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurdicas:

Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit).

Influencia del cdigo Justiniano, Teodosio y Alarico.

Derecho consuetudinario influenciado por la costumbre de los

pueblos (droit coutumier).

Se utilizaba escasamente el Derecho Romano, cuando la costumbre no daba la

solucin aun conflicto determinado. Por otro lado se daba, en otros lugares, el
uso de la costumbre muy escasamente.

_____________________________________________________________________________________________________________

(1) BASADRE GROHMANN, JORGE. historia del derecho peruano . Lima. 1992

Un grupo alegaba que el Derecho deba acudir a la ley Romana; otros

defendan el uso de la costumbre.

Norte y centro con el sistema jurdico consuetudinario hasta el siglo XIII,

cuando fue reducido a escritura. Al sur se da el sistema jurdico escrito.

Redaccin de las costumbres:

Las costumbres diferan segn el lugar donde se diera, dndose una

contradiccin que traa incertidumbre. Estas fueron reducidas a reglas escritas.
El monarca Carlos VII, segn ordenanzas de Montils-Les-Tours e1453; dispuso
redactar reglas consuetudinarias.

Un siglo despus fue concluido lo anterior con:

Costumbres de Orleans en 1509, variada en1583.

 50

Costumbres de Pars en 1510, variada en1580.

La creacin del Derecho pas del pueblo al Poder Estatal mediante rganos
pblicos. La ley es concebida en forma escrita.

Coleccin de costumbres en Coutumier General de Bourdot de Richebourg.

El Derecho Romano era considerado un artculo de importancia a la par de la

costumbre, esta ltima considerada por juristas costumbristas como Derecho
Nacional.

La legislacin fue dejada en manos de dos autoridades pblicas:

Realeza: Encargado de la materia jurdica.

Parlamentos: Conocidos como Estados Generales; compuesto por

clero, nobleza y plebe, este ltimo rige desde 1302 con funcionaros
urbanos. Nobleza de Toga o clase privilegiada.

13 Parlamentos en el pas, el ltimo celebrado en 1615.

Ordenanzas reales:

Monarqua triunfante despus de un ensayo fracasado de una Carta Magna

en1357, luego la Guerra de los Cien Aos al mando de Luis XIV; finalmente la
cada del feudalismo.

Dos maneras de crear el Derecho:

Edicto: Donde se manejaba un punto concreto.

Ordenanzas: Donde se manejaba una vasta envergadura.

Ejemplos:

Villiers- Cotterest en 1539.

Moulis en 1566.
 51

Blois en 1579.

Los dos primeros son referidos a administracin judicial; el tercero referido a la

Polica General del Estado.En el siglo XVII con Colbert, ministro de Luis XIV, se
regula el comercio y la hipoteca.Luego en el siglo XVIII, el canciller
D'Aguesseau con otras ordenanzas. Estas ordenanzas dadas por la monarqua
buscaban una unidad aplicable y centralizada; a lo cual se opona el
Parlamento, as que el monarca se desplazaba hasta donde estaban e impona
estas ordenanzas En su presencia (lit de justice).

Los decretos o Arrets del reglamento:

Estos eran dictados en los parlamentos, y se introducan como productoras del

Derecho.Eran decretos no casusticos, o sea que no se encargaban de un caso
concreto; sino ms bien a controversias y sus soluciones futuras.

El Parlamento no poda reglamentar hechos resueltos con derecho positivo,

consuetudinario, o escrito; sino que posea una tendencia supletoria y
subsudiaria, legisla slo donde tiene jurisdiccin y en temas especficos.

Por no haber jurisdiccin soberana en Francia, sino solamente 13 parlamentos

y 4 cortes soberanas, se resquebraj este sistema.

Organizacin social:

Clero y nobleza conforman los dos primeros grupos; perdieron poder

poltico, econmico y militar. Estos a su vez tenan exoneracin de
impuestos y jurisdiccin propia.

Los reyes y grupos acomodados eran nobles, el clero tena que ver con
sacerdotes y monjes. Los nobles se dividan en seores hautte,demi y basse
justice, segn su conocimiento litigioso.

Los plebeyos o plebe es la clase mayoritaria con un 80% de poblacin.

Se dividan en gremios urbanos (ejecutaban oficio comn en las ciudades) y

campesinos.
 52

Todos estos grupos forman lo que se conoce como Estados Nacionales.

Procesos judiciales:

Derecho Civil: Lento, costoso, enredado y basado en sistema

inquisitorial cannico.

Con propiedad limitada por cargas feudales y gremiales, inclusive en contratos.

Derecho de familia sujeto al padre y a regulaciones cannicas absolutamente.

Derecho Penal: Cruel y anticientfico, sin las ms elementales garantas

del individuo. Al acusado se le prohbe el derecho a defensa, poda
hacer su declaracin jurada, los testigos eran llamados en secreto, se le
hace muy complicado conseguir prueba.

DERECHO CANONICO

El Derecho Cannico es creado y aplicado por la Iglesia Catlica a base de

decretales papales y resoluciones conciliares. Era de aplicacin
contempornea con el derecho civil francs, por lo que complicaba an ms el
mosaico jurdico aplicado en Francia.

Los tribunales eclesisticos, llamados oficialidades, aplicaban el derecho

cannico bajo la premisa de que todo lo que rozaba a los sacramentos o a
cualquier artculo de fe, aunque fuera en la forma ms indirecta, caa bajo la
potestad de la Iglesia. As, el derecho civil francs y el cannico coexistieron y
antagonizaron en su aplicacin procesal, en su fondo y hasta en la enseanza.
Ambos se ofrecan como carreras independientes y el que estudiaba ambas,
reciba el ttulo de Doctor in utroque iuris (en ambos derechos).

La realeza francesa se aplic a hacer que el Derecho Civil venciera al

cannico, presionando para hacer decrecer paulatinamente la competencia de
las oficialidades, centralizando la materia jurdica en manos de una sola
autoridad, la monarqua.

Fuentes de derecho francs:

 53

Sufra este derecho de extrema dispersin que lindaba en el caos, por cuanto
una norma jurdica poda provenir de muchas fuentes incluso antagnicas: el
derecho romano, la ley consuetudinaria (millares de costumbres generales o
locales, ordenanzas expedidas por la realeza, edictos, decretos parlamentarios,
o el derecho cannico). Es por esta razn que se consider en esta etapa la
necesidad de producir codificaciones que llevaran orden al este caos.

Ensayos de codificacin:

El primer intento tuvo como resultado el curpus iuris canonici, en el fondo algo
apenas similar a un cdigo. Durante los siglos XV y XVI todas las costumbres
francesas fueron reducidas a escritura: los coutumier. Esto dio como
consagracin oficial a cada costumbre de cada lugar, lo que mantena la
dispersin.

Los Estados Generales (parlamento de la poca) insistan en la necesidad de

hacer una codificacin que declarara las mismas reglas jurdicas para toda
Francia. El mejor intento es la codificacin de 1629, denominada Code
Michaud, ordenado por el Canciller Michell de Marillac, el cual no fue aceptado
por el Parlamento.

Hasta Colbert (primer ministro de Luis XIV) se emiti una coleccin bastante
grande de ordenanzas: en 1667 sobre procedimientos penales; en 1669 sobre
aguas y bosques; en 1670 sobre procedimientos penales; en 1673 sobre
comercio terrestre y en 1681 sobre marina. No se incluy nada sobre Derecho
Civil hasta el Canciller D'Aquesseau: en 1731 sobre donaciones; en 1735 sobre
testamento; en 1747 sobre sustituciones testamentarias. Estas no tendieron a
la unificacin de la regla jurdica en Francia, sino que ampliaron la diferencia
entre costumbre y regla escrita. Con ellas se acab el proceso evolutivo en el
derecho francs hasta la Revolucin.

2.-DERECHO INTERMEDIO:
 54

La Revolucin aboli todos los antiguos privilegios al proclamar la igualdad de

todos ante la Ley. Esto redund en la integracin del derecho francs bajo la
premisa de que a una sola nacin indivisible, corresponde una misma regla
social obligatoria. Sin embargo, las asambleas revolucionarias no realizaron
este ideal.

LA REVOLUCION FRANCESA

LA DECLARACIN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO

Una de las consecuencias con mayor alcance histrico de la revolucin fue la

declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. En su doble vertiente,
moral (derechos naturales inalienables) y poltica (condiciones necesarias para
el ejercicio de los derechos naturales e individuales), condiciona la aparicin de
un nuevo modelo de Estado, el de los ciudadanos, el Estado de Derecho,
democrtico y nacional. Aunque la primera vez que se proclamaron
solemnemente los derechos del hombre fue en los Estados, la revolucin de los
derechos humanos es un fenmeno puramente europeo. Ser la La
Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadanos francesa de 1789 la que
sirva de base e inspiracin a todas las declaraciones tanto del s. XIX como del
S. XX.

El distinto alcance de ambas declaraciones es debido tanto a cuestiones de

forma como de fondo. La declaracin francesa es indiferente a las
circunstancias en que nace y aade a los derechos naturales, los derechos del
ciudadano. Pero sobre todo, es un texto atemporal, nico, separado del texto
constitucional y, por tanto, con un carcter universal, a lo que hay que aadir la
brevedad, claridad y sencillez del lenguaje. De ah su trascendencia y xito
tanto en Francia como en Europa y el mundo occidental en su conjunto.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

La Asamblea constituyente de 1790-1791 consagr en la Constitucin del 14

de setiembre de 1791 la orden de efectuar una codificacin general para todo
el pas. Sin embargo, la Asamblea Legislativa posterior no cumpli la orden,
 55

sino que hasta la Convencin se reiniciaron los intentos al votar leyes sobre
rgimen hipotecario y sucesiones. Se orden la creacin de un Cdigo Civil. El
jurista Cambacers fue el primero en presentar a conocimiento de la Convencin
su proyecto, el cual fue rechazado por conservador.

Los convencionales decidieron ordenar la redaccin a filsofos, los cuales no

estaban preparados y ni siquiera pudieron concebir el encargo. Cambaceres
present un segundo proyecto que esta vez fue acogido parcialmente y del que
votaron algunos artculos como leyes de la Repblica. Apareci aqu una nueva
Constitucin para Francia y el Directorio como rgano gubernativo.
Cambaceres present al Consejo de los Quinientos su tercer proyecto, el cual
tampoco tuvo xito.

Vino una nueva Constitucin para Francia (la del ao VIII) y un nuevo gobierno,
el Consulado: a ste, Jacqueminot le propuso un proyecto tambin fallido.
Entonces el Primer Cnsul (Napolen Bonaparte) se propuso lograr por s
mismo la tarea y nombr una comisin de cuatro tcnicos escogidos de los
jueces de la Repblica. El resultado fue el Proyecto del Ao VIII o Proyecto
Primitivo, que se envi inmediatamente para estudio al Tribunal de Casacin y
a todos los Tribunales de Apelacin. Con esto, quedaba listo para ser tramitado
en el rgido y difcil proceso legislativo francs de tres asambleas: el Consejo
de Estado, que lo estudiaba en comisin y, en caso de aprobarlo, lo enviaba al
Primer Cnsul para que este lo trasladara al Cuerpo Legislativo que, sin
discutirlo, slo lo enviaba al Tribunado. ste lo discuta y lo aprobaba o
rechazaba en conjunto, ntegro. Indiferentemente de este resultado, el
Tribunado devolva el proyecto al Cuerpo Legislativo al tiempo que nombraba a
tres de los Tribunos para que defendieran su decisin ante el Cuerpo
Legislativo en una discusin que tenan contra tres delegados del Primer
Cnsul. Los legislativos no podan participar en esta discusin, sino que a cuyo
final deban votar el proyecto en su nica versin (en ninguna instancia se
poda mocionar sobre l) para rechazarlo o aceptarlo, en cuyo caso era
promulgado en calidad de Ley de la Repblica por el Gobierno.
 56

Resulta que el Tribunado de la primera poca napolenica no le era dcil, por

lo que se opusieron a su proyecto. Para resolver esta oposicin, Napolen
retir de discusin el proyecto dentro de una jugada estratgica que lo llev,
das despus, a dar dos disposiciones: una reduciendo a cincuenta el nmero
de miembros del Tribunado (eliminando a sus oponentes) y la 2 creando el
procedimiento de la Comunicacin Oficiosa al Tribunado, segn la cual todo
proyecto de ley que hiciera el Consejo de Estado, deba someterse a ttulo
confidencial al Tribunado -incluso antes que al Primer Cnsul- el cual deba
discutirlo con la otra Asamblea para llegar a un acuerdo sobre el trabajo que
pronto se les presentara oficialmente, de manera que cuando, siguiendo lo
pasos formales, volva al Cuerpo Legislativo para ser aceptado como simple
formalidad: se llega a restituir al Tribunado, por va oficiosa y oblicua, aquel
derecho de enmienda que la Constitucin del Ao VIII le haba rehusado
formalmente.

TRABAJO PREPARATORIO

Al existir doble medida la cual fue inventada por NAPOLEON, se tiene que el
trabajo se desarrolla sin rapidez, sin tropiezos. Las discusiones promovidas en
el Consejo de Estado como en el Tributando y en el cuerpo Legislativo, las
mismas fueron transcritas en varias colecciones y estas tienen una importancia
fundamental para interpretar el pensamiento del Legislador de 1804, profundiza
y aclara el sentido del Cdigo Civil. Lo anteriormente sealado recibe el
nombre de PREPARATORIOS.

Los ms conocidos eran dos: El de Fenet en 15 volmenes y el de Lecre en 31

volmenes de los cuales solo diecisis se dedican nicamente al Cdigo Civil.
Tenemos que la primera coleccin es muchos ms importante que la segunda,
dado que aparecen todas las opiniones vertidas en relacin con el Cdigo, por
el Tribunal de Casacin y los Tribunales de Apelacin Franceses, estos no
fueron recopilados por LACRE.

EL VOTO Y LA PROMULGACION
 57

El Cdigo Civil Francs, se constituye de treinta y seis leyes independientes,

producto de lo anterior el Cdigo no se vot en una sola ley por lo que el mismo
se vot parcialmente en referencia a cada uno de los Ttulos. Todas esas leyes
tenan autoridad Legislativa por s misma, esto hasta que la ley 30 VENTOSO
del ao Xll, se establece todo en un solo cuerpo legal; esto lo que crea es la
promulgacin del Cdigo Civil como una sola obra, sin hacer referencia a las
emitidas anteriormente.

La anterior fecha es de gran importancia por cuanto, se establece una nuevo

derecho Francs, es igual para todos, deroga el anterior derecho segn art. 7.
La ley Ventoso viene a derogar las anteriores incluso aquellos sistemas
Jurdicos confusos y complicados que an tenan vigor Legal. Estas eran
derogadas tcitamente por la interpretacin de las normas del Cdigo, adems
las materias que no tocaba el Cdigo Ventoso eran muy pocas, lo anterior abre
un tercer perodo, es el derecho moderno.

3.-DERECHO MODERNO

La etapa moderna es de gran importancia por cuanto aparecen las

codificaciones como en 1807, el Cdigo Procedimientos Civiles, Cdigo de
Comercio, Cdigo de Instruccin Criminal y Cdigo Penal.

CODIGO CIVIL FRANCES

Posteriormente despus de la perfeccin y ampliacin de la Codificacin

Napolenica aparecieron otros cdigos, entre estos el Cdigo Civil el cual de
gran importancia de analizar en el derecho Costarricense, se puede analizar
tres puntos fundamentales:

Con qu materiales se cre el Cdigo Civil.

Cules fueron el plan y el mtodo empleado en su concepcin.
Cules son su espritu y su valor.

MATERIALES USADOS EN LA CREACION DEL CODIGO:

 58

Estos fueron el Eclecticismo y la equidad, lo anterior surgido en la comisin

redactora del Cdigo Civil, se basaron en las antiguas fuentes del derecho
Francs. Fue el Consuetudinario que cal ms en la comisin redactora por
cuanto es Autctono y representaba mejores ideas Jurdicas del Pueblo
Francs, el nico de la comisin que defendi el derecho Romano era
PORTALIS y como mximo defensor del consuetudinario el presidente
TRONCHET. Sin embargo el derecho Romano se refleja a lo relativo a las
obligaciones; Las ordenanzas de D AGUESSEAU establecen indicaciones en
donaciones, testamentos y sustituciones, la Jurisprudencia que haba sentado
los Parlamentos en sus decretos, se uso para conformar toda la
reglamentacin de la Ausencia, prelacin de crdito, la perdida del usufructo
por el abuso de la cosa usufructuada, ni el derecho cannico fue dejado por
fuera se uso la concepcin del matrimonio.

Los juristas que redactaron el Cdigo, se basaron en la obra del tratadista

ROBERTO JOSE POTHIER considerado como el gua habitual de los
redactores del Cdigo Civil, es as que muchos de los artculos son
transcripciones, ms o menos exactas de este jurista, quien escriba con un
lenguaje sencillo, preciso y limpio, lineamientos que sigui el cdigo, por lo que
es el modelo de legislacin de muchos pases occidentales. La ambicin de
POTHIER era cambiar los sistemas Jurdicos Franceses en un nico sistema
coordinado; sus obras, son una seleccin de los mejores materiales
encontrados por l en medio de un inmenso maremagum de leyes.

PLAN Y MTODO:

El cdigo consta de dos mil doscientos ochenta y un artculos los cuales estn
en un Ttulo Preliminar y Tres Grandes Libros, el primero constaba con treinta y
nueve artculos que fueron reducidos a seis; los Textos subsistentes no solo
son de gran importancia definitiva porque abarca todo el derecho y no-solo el
derecho civil.

El artculo primero del Cdigo dispone sobre promulgacin de las leyes en

general, el segundo es sobre el principio de la no Retroactividad de las leyes;
en el artculo stimo comienza el derecho privado; Los primeros textos del
 59

primer Ttulo del Libro Primero resuelven problemas de derecho Internacional,

el artculo treinta y cuatro del Ttulo Segundo del primer libro empieza el
derecho positivo francs.

El libro primero del artculo stimo al quinientos quince es sobre las personas,
el Libro Segundo del artculo quinientos diecisis al setecientos diez se
consagran los principios que regulan los bienes y las diferentes modificaciones
de la propiedad, por otro lado el Libro Tercero del artculo setecientos once al
dos mil doscientos ochenta y uno, mal llamado de diferentes maneras de
adquirir la propiedad se establece no slo la adquisicin de la propiedad, si no
todos los derechos, este es amplio pero en forma desmesurada con relacin de
los anteriores, estableciendo todo lo relacionado con las sucesiones, ocupando
dos tercios del cdigo.

ESPIRITU Y VALOR DE LA OBRA:

El Cdigo Napolen no tiene redaccin casustica; deja campo al jurista para

una creacin libre del derecho por la va judicial. El artculo cuatro dispone que
para el juez no caiga en penas estatuidas para la negacin de justicia, este
debe resolver todos los casos que se le presenten sin olvidar que la ley es
oscura o confusa.

El Cdigo se inspiro en los ideales revolucionarios con mayor valor que la

declaracin de los Derechos del Hombre. Las ideas revolucionarias tuvieron
acogida en el cdigo e igual ante la ley, supresin de las clases sociales,
inviolabilidad de la persona humana, secularizacin de derechos, propiedad
libre de gravamen dejando atrs los cargos que tena sometida el derecho
feudal y la libre contratacin.

Toda disposicin que fue una amenaza a la familia, el matrimonio, buenas

costumbres, la propiedad no tuvo cabida en el cdigo; los redactores
encontraron la frmula entre conciliatoria, la concepcin feudal y la concepcin
revolucionaria.
 60

Para franceses un cdigo esta destinado a ser aplicado da por da, por lo que
haba que ceder frente a la prctica las tentaciones de la dogmtica, se
entiende segn el Profesor Genny su terminologa la cual afirma que los
reactores se preocupan ms de los materiales, que de la construccin por lo
cual Albert Sorel dijo que haba que crear una obra ras de tierra.

Fondo y forma del cdigo se acoplan con genialidad creando armona. El

lenguaje del cdigo es tipo francs, es sencillo, preciso y directo; es
considerado por los escritores franceses como modelo, la expresin de
STENDHAL, ste todos las maanas se lea un trozo del cdigo Civil, es un
sano ejercicio para entrar con los trabajos literarios, se establece que ese
cuerpo legal es modelo y ejemplo para las legislaciones a pesar de ser una
obra excelente tiene sus crticas en dos bandos:

Los que consideran que el cdigo tiene siempre en ms miramientos y

protege al propietario sobre el poseedor, patrn sobre el obrero, capital sobre el
trabajo, amo sobre el criado, sea un cdigo Burgus.

Los que son individualistas ven con horror lo que tiene relacin con las
agrupaciones, asociaciones, y derecho; y algunos reproches son ciertos pero
sin fundamentos.

La revolucionaria declaracin de los derechos del hombre cuyo movimiento

social se desarrolla a todo lo largo del siglo XIX y su culminacin en el siglo XX.

Los legisladores guiados por Tronchet, establecieron un cdigo aplicable a una

sociedad de principios del siglo XIX sin visualizar el futuro. El legislador cumple
un papel en su propia poca, no es ir adelante sino el de crear derecho para
esa poca, los legisladores franceses cumplieron.

En 1807 el Cdigo Civil recibi el nombre Cdigo Napolen por influencias

polticas de la poca. Durante el segundo imperio mantuvo el mismo nombre.

Una rplica del Napolenico es el CORPUS IURIS JUSTINIANO, por cuantos

ambos se hicieron rpidamente, cambiaron el aspecto con la fisonoma de una
filosofa moderna.
 61

Desde que el Cdigo Napolen se promulg este tuvo en Francia una fuerza
revolucionaria, sino que abarc valones y flamencos del sur de los Pases
Bajos y a los alemanes del oeste del ro Rihn que en el ao 1804 eran
ciudadanos franceses. La aplicacin de este cdigo fue amplindose da con
da, debido que se convirti en un imperio Francia y al asimilarse nuevos
Estados el Cdigo se adapto.

El 30 de marzo de 1806, se promulg el Cdigo Napolenico de Italia, tambin

se da en Suiza, Holanda, Alemania, en el Reino de Wesfalia se promulg el 15
de noviembre de 1807, Frankfurt, Lippe y Hansa, del imperio Francs. La
conquista ms extica fue en Varsovia; la amplia difusin del Cdigo toma dos
aspectos, desde una ms o menos genuina aceptacin franca, hasta una
imposicin lisa y llanamente coercitiva.

El Cdigo Napolenico llena de orgullo a los Franceses por cuanto conquista

otros mundos, Inglaterra, Qubec y en todos los Latinoamericanos en mayor o
menor dosis, uno de los ms importantes papeles fue durante la dinasta Meiji
en el Japn, tambin se ensearon los sistemas jurdicos Francs, ingls y
alemn, despus de esta influencia occidental se orden un proyecto del
Cdigo Civil, se realizo uno sin la influencia del Francs, sino por la segunda
publicacin del Cdigo Alemn de 1900. En Japn causo una gran controversia
si se aplicaba el Francs o el Alemn por cuanto se crea que la ley se basaba
en la naturaleza Humana, la cual es Universal, por lo que tena que ser el
Cdigo Francs por tener expresin Ultra civilizada de Naturaleza Humana, por
otro lado quienes tenan una concepcin histrica del derecho, esto es la ley
como el idioma expresin de carcter nacional y un producto de la historia, sin
embargo triunfo la influencia Alemana y no la Japonesa.

El Cdigo Alemn, ms reciente inspira ms legislaciones contemporneas que

el francs, por lo que este cdigo era una obra de ejecucin ms cientfica que
el precursor Francs.
 62

2.4. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO Y SISTEMAS

JURIDICOS ANGLOSAJON Y SOCIALISTA

2.4.1 ASPECTOS PRELIMINARES.

Casi toda Europa hoy recibe la influencia hereditaria del derecho romano
,excepto Inglaterra que se encuentra en la rbita del derecho anglosajn y,
muchos pases del este europeo y sobre todo la URSS, que ostentaban el
derecho en el sistema jurdico socialista , hasta hace algunos aos.

Estudiar los dos sistemas jurdicos, diferentes al sistema romano por supuesto ,
sera muy importante pues no se podra dejar de lado la relevancia del derecho
anglosajn y tambin el mundo derecho en el sistema jurdico socialista que
constituye parte del bagaje histrico de la humanidad hoy a casi 21 aos de la
cada del muri de Berln.

Sistemas jurdicos o llamados tambin familias u ordenamiento jurdico, son el

conjunto de normas de carcter obligatorio que rigen la organizacin de un
estado, actualmente se conocen muchos sistemas jurdicos, los ms conocidos
son el sistema anglosajn y el sistema romano-germano, del que ya se ha
hablado en el primer apartado.

El Sistema anglosajn se basa en la jurisprudencia, es decir en el conjunto de

fallos emitidos por los tribunales. Este sistema es el que se dio por origen del
dercho ingles.

El Sistema romano-germano o tambin conocido con el nombre de sistema

continental se basa en la ley y tiene su origen en los pases de la Europa
occidental que conformaron parte del imperio romano.
 63

2.4.2 SISTEMA JURIDICO ANGLOSAJON: Historia E

Historiografa.

El derecho anglosajn o Common Law es el derivado del sistema aplicado en

la Inglaterra del Medioevo, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que
tienen influencia britnica. Se caracteriza por basarse ms en la jurisprudencia
que en las leyes.

Sistemas basados en el Derecho anglosajn o provenientes de la corriente de

ste son utilizados En Inglaterra Gales E Irlanda Y gran parte de las antiguas
colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva
Zelanda y Canad .En Asia Hong Kong (como antigua posesin britnica), al
igual que la india malasia y Singapur. En frica utiliza Sudfrica igualmente el
sistema de derecho anglosajn.
PRINCIPIOS BSICOS DEL SISTEMA ANGLOSAJN

El sistema de derecho anglosajn se basa, sobre todo, en el anlisis de las

sentencias judiciales y fallos dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus
tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones
tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias
se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos
aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han
hecho sobre leyes anteriores, pero similares).

Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurdicas
nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepcin, sin
embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por
ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho ms comn que
las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las
reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.

Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio decidendi de

las sentencias previamente dictadas obligan a un tribunal (y todos los tribunales
inferiores a ste) a fallar de la misma manera o de forma similar. Por esto el
 64

estudio del sistema se basa en el anlisis detallado de las sentencias de las

cuales se induce la norma, estudio que termina en la elaboracin de un "caso
tpico", el cual se compara con la situacin en estudio para ver si es similar o
no. En muchas ocasiones se analizan diversas sentencias que contienen el
mismo principio, visto desde diversas pticas, para extraer finalmente la norma
que se aplicar al caso en estudio.

COMPARACIN CON EL SISTEMA CONTINENTAL

La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el

sistema anglosajn radica en la distinta jerarqua existente entre las diversas
"fuentes" de esos derechos. El derecho anglosajn es un sistema
"jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias
judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales
tienen un carcter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces,
quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros
magistrados. En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del
derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocup porque las normas
jurdicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un
derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la ley.
En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros
jueces no tienen carcter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni
siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las ltimas instancias, como
las Cortes Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias
inferiores.

Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del

derecho), puede decirse que, mientras en el sistema anglosajn cada fallo de
cada juez sienta "precedente", esto no ocurre en el sistema continental, en el
cual poco importa que existan numerosas sentencias concordantes respecto de
determinado asunto: ello no implica una obligacin para ningn juez de fallar
conforme a esa "tendencia". La nica excepcin que, dentro del sistema
continental, existe para este principio general son los llamados "fallos
plenarios", segn se explica a continuacin. En la mayora de los pases
 65

adheridos al sistema continental, existen tribunales que actan divididos en

"cmaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada
una de las cuales entiende en casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes
salas de una misma cmara emitan soluciones dispares respecto de una
misma cuestin.

2.4.3 SISTEMA JURIDICO SOCIALISTA: Historia E

Historiografa

Dentro de los diversos sistemas jurdicos o familias jurdicas, que existen en el

mundo, el ms joven y el que apareci con una nocin revolucionaria del
derecho, es el derecho socialista. Su concepcin original y originaria de toda
una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las
otras familias jurdicas.

BREVE REPASO HISTORIOGRFICO.-

Para los ilustres profesores Ren David y John N. Hazard, la historia del
derecho ruso anterior a la revolucin de 1917, se divide en cuatro periodos. El
primer periodo del derecho ruso antigo, corresponde a la poca de la Rusia de
Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominacin de los Mongoles (1237-
1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y
finalmente, el cuarto periodo con la compilacin del zar Nicols I (1832). 4

Estos tratadistas sostienen que El Derecho ruso estuvo bajo la influencia de la

Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a
travs de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse
que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida
las soluciones del derecho romano. En el caso de las categoras y las
clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, stas han sido tomadas del
derecho francs. La terminologas del derecho ruso, los conceptos a los que
recurra, correspondan a la terminologa y a los conceptos del derecho francs
y alemn, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al
 66

derecho ruso de la poca zarista, entre los sistemas de tradicin romana, y se

puede considerar que el "derecho sabido" , enseado en las universidades y
aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de
"Europa continental". Con el inicio de la Revolucin de Octubre, los nexos
con la tradicin romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la
legislacin posterior a la Revolucin, tuvo como fin la abrogacin del derecho
zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administracin de justicia, por
medio de un decreto del 24 de noviembre de 1917 se abrog toda la legislacin
que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los nuevos tribunales se
constituan con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales
no necesariamente tenan que ser abogados. Las resoluciones eran
pronunciadas segn su consciencia revolucionaria. Posteriormente, con el
decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales deban inspirarse en los decretos
del gobierno sovitico y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente,
con el decreto del 30 de noviembre de 1918, se prohibi toda referencia a las
antigas leyes o decisiones judiciales. El derecho ruso anterior a la Revolucin
se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que tena que ser
rechazado.

LA FILOSOFA JURDICA SOCIALISTA

Segn la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase,

que expresa la voluntad esttica erigida en ley, de la clase econmicamente
dominante, voluntad condicionada por el cuadro material de su exis-tencia y
concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y
formalmente determinadas.8

Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo

histrico nuevo, por su fundamento econmico y su esencia de clase, basado
sobre la propiedad social y socialista, que posee una naturaleza
antiexplotacin, y que expresa la voluntad de los trabajadores, despus de la
victoria del socialismo. Su vocacin es la construccin de un rgimen social, el
ms humano: el socialismo y el comunismo.9
 67

Como se ve, el derecho socialista tiene una nocin totalmente diferente al

derecho de los otros diferentes sistemas jurdicos, en tanto que se encuentra
impregnado de un alto contenido ideolgico, que se manifesta en todas las
instituciones jurdicas que de l emanan.

 ASPECTOS HISTORICOS DEL SISTEMA

SISTEMA JURDICO SOCIALISTA

1917-1991
A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron
configurando una serie de instituciones bsicas, con un sentido o contenido
diferente a las de las otras familias jurdicas, dentro de las cuales podemos
mencionar, la nueva concepcin de las fuentes del derecho, de la propiedad
privada y entre otras, de la divisin de poderes.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Antes de adentrarnos al estudio de las fuentes del derecho, es necesario hacer

algunas precisiones en torno a dicho concepto. Como seala el destacado
comparatista Ren David, por fuentes del derecho, el jurista sovitico entiende
toda la infraestructura econmica que segn la doctrina marxista, condiciona y
determina la estructura de un pas determinado. En este sentido la fuente
principal est constituida por la doble circunstancia de que los bienes de
produccin son colectivos y por la dictadura del pueblo. Se habla de formes du
droit para sealar en la doctrina sovitica, los procesos tcnicos de ayuda por
los cuales se descubren y precisan las reglas jurdicas de un pas y de una
poca dada. Son a stos procesos tcnicos (la ley, la jurisprudencia, etc.) lo
que en nuestro trabajo entenderemos como fuentes del derecho.

A. La ley

La ley se consideraba como la fuente principal del derecho sovitico, se

entenda como el modo de creacin del derecho y un medio para los cambios
 68

rpidos y revolucionarios; situacin difente respecto del derecho romanista, en

donde la ley es ms bien, un modo de expresin de la reglas de derecho y no
un medio para los cambios rpidos y revolucionarios.

El principio de legalidad socialista pona de relieve la subordinacin del derecho

a la poltica de construccin del socialismo. El derecho -entendido como ley-,
como parte de la superestructura, no se justifica sino subordinado a la
economa socialista.

Respecto al papel de la ley en las otras naciones socialistas, al igual que la

Unin sovitica, se consideraba la fuente principal del derecho, pero tambin
bajo la misma perspectiva de un medio tcnico para la implantacin de la
economa socialista.

B. La jurisprudencia

No obstante la importancia de la ley en la URSS, la jurisprudencia tom una

mayor importancia durante el trayecto del derecho socialista, a tal grado que se
llegaron a realizar obras consagradas especialmente al estudio de la
jurisprudencia.

Es importante sealar que dentro de la nocin sovitica de jurisprudencia se

inclua la facultad de la Corte Suprema, para revocar un fallo, que estimaba que
tena una errnea interpretacin del derecho y que poda ser repetida en
alguna de las repblicas socialistas. En este supuesto, la Corte tena la facultad
de expedir una "directiva" de carcter obligatorio, para guiar a todas las
jurisdicciones soviticas en la aplicacin de las leyes.

En los dems pases socialistas, las colecciones de jurisprudencia publicadas,

eran consideradas de carcter oficial. En las que slo se inclua una seleccin
de sentencias, en la medida que podan servir de gua a los jueces o a los
juristas. La funcin de la jurisprudencia no era como en los pases occidentales,
de determinar una orientacin del derecho independiente a la voluntad del
legislador.

C. La costumbre
 69

Partiendo de la base de que el socialismo busca una transformacin total de la

sociedad para instaurar un rgimen socialista, la costumbre no tena cabida. No
se podan considerar las costumbres del ancien regime para construir el
socialismo, las costumbres eran antagnicas respecto a la nueva concepcin
de la sociedad y del derecho.

Aunque la no utilizacin de la costumbre, era de carcter provisional, puesto

que el ideal marxista-leninista, era construir una sociedad en la que no hubiera
derecho y en donde las relaciones entre los hombres seran reguladas slo por
la costumbre.

D. La doctrina

El primer rasgo caracterstico de la doctrina en el derecho socialista es que

sta se basaba en la filosofa socialista de Marx, Engels y Lenin, y aunque los
escritos de estos idelogos no necesariamente hablaran de derecho, ejercan
una autoridad doctrinal que resultaba incuestionable.

La doctrina socialista rusa tena dos orgenes. La primera, era producida por
quienes se dedicaban a la enseanza del derecho; y la otra, por aquellos que
se dedicaban a la investigacin del mismo. Los primeros no criticaban el
derecho, slo deban esforzarse en facilitar su conocimiento y aplicacin. Sus
obras no tenan ninguna originalidad, eran de carcter colectivo y antes de
imprimirse estaban sujetas a la crtica de una comisin. En contraste, las obras
de los que se dedican a la investigacin del derecho, eran objeto de discusin
antes de ser impresas, pero slo bajo el nombre del investigador individual que
las haba preparado.

La funcin de la doctrina en los otros pases socialistas no se apegaba a un

papel tan ortodoxo como en la URSS, debido a que no se descartaba la
existencia de tesis valiosas dentro del derecho occidental. Por ejemplo, en el
caso de Polonia, la doctrina conceba su rol similar al de la familia romano-
germnica, ms que a la manera sovitica, es decir, no slo exponan las
reglas de derecho existente, tambin colaboraban activamente en el
mejoramiento del mismo.
 70

LA PROPIEDAD

La doctrina marxista considera que en la estructura econmica lo ms

importante es la manera en que los bienes son apropiados. La distincin de la
propiedad en los derechos romanistas de bienes muebles o inmuebles, no tiene
ningn inters para los juristas soviticos. La distincin que ellos hacen con
base en la doctrina marxista, es de bienes de produccin y bienes de consumo.
Asimismo rechazan la nocin de los derechos reales, para ellos es necesario
tener una mentalidad capitalista para concebir un derecho que liga a una
persona -propietario- y a una cosa -propiedad-. Dicha concepcin de la
propiedad era retomada por las naciones socialistas, empezando con la Unin
Sovitica.

DIVISIN DE PODERES

Dentro de la concepcin occidental de la teora del Estado, la divisin de poder

permite, no slo fraccionar sus funciones para hacerlo ms eficiente -primera
concepcin desarrollada por Aristteles-, sino separar y limitar el poder pblico
mediante la divisin de este, con el objeto de impedir su abuso -concepcin
que se empez a desarrollar a partir de Locke-.

Ante esta nocin de la divisin de poderes, la perspectiva socialista considera

que, en el fondo, slo se trata de una invencin que permite esconder a los
verdaderos detentadores del poder, a los capitalistas. Los estados socialistas
slo conocan la unidad del poder, resida en los trabajadores, guiados por su
vanguardia, el partido comunista.

En tal sentido, dentro de la concepcin sovitica, el poder era ejercido por los
trabajadores, por medio de los soviets de diputados, los cuales constituan la
base poltica de la URSS, encargados de ejercer la dictadura del proletariado.
Por medio de ellos se llevan a cabo las medidas encaminadas a consolidar la
dictadura de la clase obrera y a edificar la sociedad comunista. Asimismo se
estableca que los soviets seran dirigidos por el partido comunista, se
consideraba intimamente ligado al pueblo. A partir de stos presupuestos, el
partido comunista era el encargado de seleccionar, preparar y acomodar a los
 71

cuadros del aparato estatal y controlar la actividad de los rganos de poder y

de la administracin del Estado.

La anterior concepcin la encontramos en los escritos de uno de los principales

idelogos socialistas, Lenin, quien sostena que: " La dictadura la ejerceel
proletariado organizado en los soviets y dirigido por el Partido Comunista
Bolchevique".

Dicha apreciacin tambin era compartida por los otros pases socialistas,
como Hungra, nacin que en su Constitucin estableca que el Partido
Marxista Leninista de la clase trabajadora era la principal fuerza en la sociedad.

A. Supremas cortes

Bajo la anterior concepcin socialista de divisin de poderes, las cortes

supremas, no desempeaban ninguna funcin de control de legalidad o de
constitucionalidad. El hecho de otorgarles tales atribuciones constituira un
rompimiento con la concepcin de unidad del poder, el cual, como ya vimos,
resida en el proletariado, bajo la gua del partido comunista.

El rgimen comunista polaco constitua un ejemplo al respecto, dicho rgimen,

rechazaba el concepto de judicial review, puesto que se consideraba que era
una institucin reaccionaria. La Corte no poda revisar las leyes del parlamento
porque sto constitua una limitacin a la soberana del Parlamento. ste
mantena la constitucionalidad de las acciones del Estado, por lo que resultaba
innecesario un poder "extra parlamentario" para ejercer la judicial review. Sin
embargo, en el fondo, era un camuflaje, porque la mayora de las decisiones
eran tomadas por el partido comunista polaco.

EL CAMBIO POLTICO Y JURDICO DESDE LOS 80

EN LA EUROPA DEL ESTE

No podemos entender los cambios jurdicos que han ocurrido en los expases
socialistas si no tomamos en cuenta el marco en que dichas transformaciones
han tenido lugar. En tal sentido es necesario hacer referencia a los diferentes
acontecimientos ocurridos en la Europa del Este.
 72

Los antecedentes del actual cambio jurdico tienen lugar a partir de la crisis que
experiment el socialismo en la vida poltica, econmica y social. Dicha crisis
tiene sus orgenes en las diversas inconformidades que se manifestaron en los
pases de la Europa del Este, que desembocaron "prcticamente" en la
desaparicin del socialismo como modelo ideolgico, poltico y por supuesto
jurdico.

Los inicios de la crisis de los expases socialistas se manifestaron

primeramente en Polonia con el movimiento sindical denominado "Solidaridad".
Dicho movimiento no obstante que tena una serie de intereses de carcter
sindical, tambin se podan apreciar algunos aspectos que, por su naturaleza,
trascendan de lo meramente sindical. Por ejemplo, entre sus demandas,
solicitaban la independencia del sindicato respecto al partido y las empresas,
derecho a la huelga, libertad de expresin, participacin en los programas
anticrisis y aumento de salarios y de pensiones

Sin embargo, el cambio social se hace ms evidente en la Europa del Este con
la salida masiva de ciudadanos y de manifestaciones msivas en la Repblica
Democrtica Alemana en 1989, movimiento que concluy con la integracin de
la Alemania del Este a la Repblica Federal Alemana. As como la cascada de
cambios que se originaron a partir de ese momento:

a) En Checoslovaqua la "Revolucin de Terciopelo" acab con el dominio del

partido comunista y marc el inicio del pluralismo poltico e ideolgico,
desembocando en el nacimiento de dos repblicas, la Checa y la Eslovaca.

b) En Rumania hubo una gran revuelta popular que origin la cada y la

ejecucin de Ceaucescu.

c) En Bulgaria con la cada de Todar Zhivkov -que haba gobernado por ms de

30 aos-, debido a cambios dentro del mismo partido comunista, y que por
medio de una reunin de todas las fuerzas polticas, se acord una transicin
pacfica a una sociedad pluralista, elecciones generales, convocar a elecciones
generales e igualdad jurdica para todas las formas de propiedad.
 73

d) En la URSS con la Perestroika, dentro del seno mismo del partido

comunista, marcando el inicio en 1990 de un sistema presidencialista y el
nacimiento de un pluripartidismo. Sin embargo, los cambios ocurridos dentro de
la URSS fueron rebasados por los acontecimientos sociales, hasta llegar a una
precaria Comunidad de Estados Independientes (CEI), en donde Rusia
pretende ser el Estado hegemnico.

Todos estos cambios han desembocado en la creencia de que el socialismo

fue un modelo que no funcion, y que en tal sentido era necesario un cambio
de modelo, lo que origin la vuelta al modelo occidental, en todos sus aspectos,
dentro de los cuales encontramos al jurdico.

Desafortunadamente, a raz del inicio de dichas transformaciones, han

resurgido una serie de problemas olvidados, tales como los conflictos
nacionalistas en Rusia (con el movimiento independentista de Chechenia) y las
guerras nacionalistas en la exYugoslavia, en Georgia, en Moldavia, en
Azerbayan, en Tadjikistan y en Armenia.

LOS NUEVOS CONCEPTOS JURDICOS

As como la Revolucin de Octubre dio origen a un nuevo sistema jurdico, las

revoluciones de 1989 dieron inicio a una reconfiguracin del derecho socialista.
Situacin que desde nuestro punto de vista ha originado un cambio
considerable dentro de la familia jurdica del derecho socialista. Situacin que
se refleja principalmente, en un regreso a una serie de figuras de la familia
romanista.

1. Las fuentes del derecho

En su conjunto, las fuentes del derecho, han retomado el papel que

desempean dentro de los pases que forman parte de la familia del derecho
romanista. En el caso de la ley, sta nunca perdi su papel protagnico en la
creacin del derecho, aunque como ya vimos, con un sentido diferente, de
mero instrumento del cambio acelerado al socialismo. En lo relativo a la
 74

jurisprudencia, a partir de que las supremas cortes conocen de legalidad y de

constitucionalidad -como veremos posteriormente- volver a tomar el papel que
desempea en los pases de la Europa occidental, constituyendo un elemento
fundamental para el resguardo del Estado de derecho. En el caso de la
costumbre, ser interesante ver como se le vuelve a considerar dentro de cada
orden jurdico de las repblicas exsocialistas. Respecto a la doctrina, sta
actualmente se encuentra en un momento de redefinicin, tambin ser
interesante como los doctrinarios del derecho revaloran su antigos conceptos
jurdicos, con el fin de que contribuyan a la construccin de la ciencia jurdica.

2. La propiedad

La propiedad privada, como vimos, es simplemente una figura que no

compaginaba con una sociedad socialista, sin embargo a partir de los cambios
sociales en los expases socialistas de la Europa del Este, nuevamente se ha
reconocido a esta institucin jurdica, incluso a nivel constitucional. Como es el
caso de Rumania y Hungra.

En el mismo tenor, actualmente la Constitucin de la Federacin Rusa

aprobada por referendum el 12 de diciembre de 1993, en la segunda parte del
artculo 8 seala que: En la Federacin de Rusia estn igualmente reconocidas
y protegidas la propiedad privada, del Estado, municipal y las otras formas de
propiedad; y en su artculo 35 seala que: El derecho de propiedad es
protegido por la ley...Dentro del mismo marco de la propiedad, es importante
sealar que los pases exsocialistas de la Europa del Este, han dictado una
serie de disposiciones legislativas, con el objeto de reprivatizar o privatizar la
propiedad -as como las empresas- o en su caso, indemnizar a los propietarios
que perdieron sus propiedades al pasar al dominio del Estado.

3. Divisin de poderes

Desde la era de Gorbachov al frente de la URSS, se hablaba de la divisin de

poderes, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, situacin que en consecuencia,
empez a romper con el control centralizado del poder.
 75

Actualmente la Constitucin Rusa en su artculo 10 seala que:. El poder del

Estado en la Federacin de Rusia es ejercido sobre la base de la separacin
de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los rganos de los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial son independientes.

Otro pas que retom el concepto de divisin de poderes, es Hungra, en las

reformas constitucionales de 1989, reintroduj el principio de separacin de
poderes. Actualmente, la separacin de poderes se refleja en la existen-cia de
un Poder Ejecutivo, un Legislativo y otro Judicial, en donde cada uno es
ejercido de manera independiente. Con las reformas constitucionales, se le
restituy a la Asamblea Nacional (Poder Legislativo) la funcin legislativa, al
presidente de la Repblica se le confiaron las funciones puramente ejecutivas,
aunque, es el Primer Ministro, ms que el presidente, quien ejercita genuinos
poderes ejecutivos.

Respecto a la divisin de poderes, es interesante dedicar algunas lneas para

comentar las nuevas funciones de las cortes supremas. Actualmente, dentro de
los nuevos cambios jurdicos, se puede encontrar la total independencia del
Poder Judicial y el ejercicio de su poder revisor. En dicha circunstancia se
encuentra actualmente Polonia.

Hoy en da, el Tribunal Constitucional polaco es un autntico protector de la

constitucin y reforzando el Estado de derecho, as como inhibiendo las
arbitrariedades burocrticas y legislativas. Por otro lado, la herencia comunista
de la preeminencia del Parlamento ha sido descartada. Actualmente el Tribunal
Constitucional polaco ha sido diseado como una institucin destinada para
incrementar la supremaca de la Constitucin sobre el Estado.

Por su parte, la Corte Constitucional de Hungra tiene como uno de sus fines
determinar la constitucionalidad de las leyes. Tambin en la nacin hngara a
la Corte Constitucional se le encarg como funcin principal la salvaguarda del
Estado de derecho en Hungra. As se ha sealado en el Prembulo de Ley de
la Corte, en donde se seala que el establecimiento de una Corte
Constitucional tiene por objeto la construccin de un Estado fundado en el
Estado de derecho.
 76

Tambin la Constitucin de la Federacin Rusa de 1993, en su artculo 125

seala que la Corte Constitucional podr decidir en torno a la legalidad y la
constitucionalidad de las leyes.

CONCLUSIONES SOBRE EL SISTEMA SOCIALISTA.-

A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han
ocurrido en el seno mismo de la tradicin jurdica del derecho socialista, por su
importancia, estn originando un regreso de dicha familia hacia la familia
jurdica romanista, ya que se estn retomado figuras bsicas de esta ltima
tradicin jurdica, tales como la concepcin de las fuentes del derecho, de la
propiedad privada, de la divisin de poderes y en particular una importancia
considerable al papel de las supremas cortes. Esta situacin hace que
podamos hablar de una neorromanizacin del derecho socialista.

Por otro lado no debemos olvidar, como ya lo anotamos, que el derecho

socialista tiene sus antecedentes en la familia romanista, adems de que nunca
abandon la tcnica y las categoras propias de dicha familia jurdica. Situacin
que tambin nos puede explicar el porqu del regreso a la familia romanista.

2.5 LA HISTORIA Y LA HISTORIOGRAFIA EN LA

EPOCA CONTEMPORANEA

2.5.1. LA CODIFICACION CIVIL EN EUROPA

 77

DEFINICION DE CODIGO CIVIL

Cdigo civil es un conjunto unitario,

ordenado y sistematizado de normas
de Derecho privado, es decir, un
cuerpo legal que tiene por objeto
regular las relaciones civiles de las
personas fsicas y jurdicas, privadas o
pblicas, en este ltimo caso siempre
que acten como particulares, es decir, desprovistas de imperium.

A partir del siglo XIX, todos los pases de Europa e Iberoamrica y varios de
frica, Asia y Oceana han promulgado cdigos civiles.

No obstante, la primera ley que utiliz esta denominacin fue el Codex

Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 (de Baviera); le sigui, en 1792, un
cuerpo legal que inclua Derecho civil, penal y poltico, el Allgemeines
Landrecht fr die Preussischen Staaten (de Federico II de Prusia). De todas
maneras, ambos an no satisfacan los cnones del movimiento codificador
moderno del Derecho.

CODIFICACIN CIVIL

El cdigo que de manera sobresaliente recogi las exigencias, que fueron

concebidas a partir de la Ilustracin, sobre la forma que deba tener un cuerpo
legislativo moderno, fue el Code Civil que promulg Napolen en 1804, razn
por la cual tambin es conocido como Cdigo de Napolen. Este result ser el
modelo que, por imitacin o imposicin, se expandi por los pases europeos y
americanos.

CODIFICACIN EUROPEA
 78

 En 1804, se aprueba en Francia el Code Civil o "Cdigo de Napolen".

 En 1812, Austria promulga su cdigo civil, el Allgemeines Brgerliches
Gesetzbuch.
 Italia y Portugal promulgan sus cdigos civiles en 1865 y 1867,
respectivamente.
 En 1888-1889, Espaa promulga su Cdigo Civil, bajo el impulso del
jurista Manuel Alonso Martnez; no obstante, el proceso codificador vivi
numerosos intentos previos, siendo de especial relieve adquiere el
proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena de 1851, el cual fracas
como el resto de iniciativas por la falta de acuerdo de como articular el
complejo asunto de los Derechos forales dentro del cdigo.
 En 1900 Alemania dicta el Brgerliches Gesetzbuch (BGB), obteniendo
la ansiada unificacin jurdica.
 Suiza en 1907 promulga el Zivilgesetzbuch.
 En 1942 se aprueba el nuevo Cdigo Civil italiano, en el que se
incorpor el Cdigo de Comercio, y en 1966 Portugal hace lo propio.

En 2002, el BGB sufri una profunda reforma en el Derecho de obligaciones

que, es posible, ejercer una importante influencia en el resto de
ordenamientos continentales.

CONTENIDOS.-

Un tpico cdigo civil trata del derecho de las personas, de las cosas (bienes),
obligaciones (contratos y otras fuentes), derecho de sucesiones y derecho de
familia. Generalmente, el derecho mercantil y el procedimiento civil est
codificado por separado.

En general, los cdigos del siglo XIX se estructuran siguiendo el modelo de las
Instituciones de Gayo (y de las Instituciones de Justiniano), es decir:

Personas (personam)
Cosas (res): cosas corporales e cosas incorporales; sucesiones
(hereditas) y obligaciones (obligationes)
Acciones (actiones): comunes a las dos partes.
 79

Se encuentran divididos en grandes secciones llamadas Libros (adems, a

veces incluyen un Ttulo preliminar de carcter introductorio), que se dividen en
Ttulos y ellos en Prrafos, donde se incluyen los artculos. Estos ltimos
habitualmente estn redactados de tal manera que primero viene el axioma y
luego las excepciones o la exposicin de casos, a modo ejemplar

2.5.2. ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

La escuela histrica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en el

Alemania durante el s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse
en base a la evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se
manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.

Surge como oposicin al movimiento codificador, que pretenda unificar y

sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una proyeccin
an mayor a raz de la codificacin francesa, con el posterior trasplante del
Cdigo Civil francs a pases y regiones de tradicin jurdica distinta.

Entre sus partidarios ms notables, figuraron juristas tales como Savigny,

Puchta, Jackob Y Whilem Greem, Eichhom, Nieburth Y Whindschein ,cuyos
trabajos fueron desarrollados a partir de La Escuela Pandectstica, que se
dedicaba al anlisis del Derecho romano. La escuela histrica terminara por
establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemn),
a la que se opondra otro gran jurista de la poca, Rudolf Von Ihering quien
defenda una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de
intereses.

ORIGENES
 80

Pese a que muchos autores sitan el comienzo de los primeros textos

historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el
inicio de la escuela histrica ha de situarse a raz de una polmica doctrinal
surgida entre Savigny y Thibaut. ste ltimo publicara en 1814 "Sobre la
necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendera la
elaboracin e implantacin a corto plazo de un cdigo para toda la nacin
alemana. Savigny le respondera ese mismo ao en un famoso texto titulado
"De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del Derecho".

Savigny afirmara que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda
Alemania, pues la tradicin jurdica nacional era demasiado endeble como para
ser compatible con tal pretensin. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la
investigacin sobre los orgenes del Derecho alemn, y ms concretamente, la
recuperacin del Derecho antiguo. Sostena tambin que la nica forma
correcta de proceder era mediante una ciencia jurdica orgnica y progresiva
que consiga aglutinar a toda la nacin, y no un sistema artificial que traera la
unidad para slo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchsimo
ms separada que antes.

Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela
histrica se dio en los crculos intelectuales y acadmicos de la universidad de
Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influira decisivamente en
Eichhorn y Jakob Grimm, este ltimo, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aqu ya
comenzaran a asentarse conceptos que iran ms all del mundo del Derecho,
de manera que los principios de gentica cultural, de evolucin guiada por el
Volksgeist, de creacin orgnica, de normativizacin mnima y dems, daran el
salto desde el mundo jurdico al mundo cientfico.

FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY

.

Savigny fue un jurista alemn nacido en Frncfort en 1779, falleci en Berln el

ao 1861, fundador de la escuela histrica del derecho de Alemania. Fue
 81

profesor en las universidades de Marburgo Y Landsurt y el primer catedrtico

de Derecho romano en la universidad de Berln, donde ense hasta 1842.

Public entre muchas obras una importante en 1814 titulada Beruf unserer
Zeit que expresa la idea de que el derecho es parte integrante de la vida
nacional, y combate la idea, demasiado asumida por los franceses, sobre todo
en el siglo XVIII, de que la ley podra ser arbitrariamente impuestas a un pas,
independientemente de su grado de civilizacin y la historia pasada. Incluso
ms valioso que sus servicios en la consolidacin de "la escuela histrica de
jurisprudencia" es el enftico reconocimiento a su obra el hecho de que la
prctica y la teora de la jurisprudencia no pueden separarse sin perjuicio para
ambos.

Historiografa

Savigny funda la historia del derecho, en el que plantea una oposicin al

derecho natural de los Ilustrados, que poda ser encontrado por la razn y que
son ideas de la revolucin francesa. Frente a ella, hay estados que se
enfrentan y Savigny niega el derecho natural y la razn como causa de esto.

Se dice ahora que el derecho es creacin de cada pueblo, de su espritu.

Entonces, lo que es bueno para unos puede ser malo para otros. Encontrar el
derecho se hace por medio de la historia para que luego lo estudien los juristas.
As cosas que para unos pueblos estn muy mal, para otros estn bien, como
la esclavitud.

Estas ideas defendan y sostenan los argumentos imperialistas y colonialistas

de la poca como ya hizo tambin Hegel en la poca del auge del colonialismo
francs e ingls.
 82

2.5.3. ACTUALIDAD

2.5.3.1 DERECHO DE LA UNIN EUROPEA

NOCIONES PRELIMINARES

El Derecho de la Unin Europea (anteriormente conocido como Derecho

comunitario o de las Comunidades Europeas) es el conjunto de normas y
principios que determinan el funcionamiento, corporacin y competencias de la
Unin Europea. Se caracteriza por tratarse de un orden jurdico sui generis,
diferenciado del Derecho internacional as como del orden jurdico interno de
los pases miembros. Su mecnica se engloba bajo una categora propia
denominada sistema comunitario o comunitarismo.

Su nombre deriva de las Comunidades Europeas (CE), que existen desde los
aos 50 (Comunidad Europea del Carbn y del Acero, Comunidad Econmica
Europea y Comunidad Europea de la Energa Atmica). Con el Tratado de la
Unin Europea (ms conocido como Tratado de Maastricht), de 1992, estas
tres Comunidades quedan englobadas dentro de la Unin Europea. No debe
confundirse el Derecho comunitario europeo con el Derecho emanado del
Consejo de Europa.

El Derecho de la Unin Europea es el fundamento jurdico necesario de todo el

sistema poltico comunitario europeo.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO EUROPEO

La UE es nica entre las organizaciones internacionales debido a que tiene un

complejo y altamente que tiene efecto directo dentro de los sistemas desarrollo
del Derecho comunitario que ha sido ampliamente moldeado por el Tribunal de
 83

Justicia Europeo, que ha establecido en su jurisprudencia una serie de

caractersticas propias y definitorias.

PRIMACIA

El Derecho emanado de las instituciones comunitarias en ejercicio de su poder

normativo prevalece sobre el Derecho nacional. Este carcter de supremaca
se fundamenta en la cesin de soberana que los Estados miembro realizan en
favor de las instituciones europeas. Tal cesin slo es posible dotando de
superioridad jerrquica a la norma comunitaria en materias de su competencia.
Algunos autores interpretan la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea en el sentido de que la norma comunitaria primara incluso sobre
aquellas normas nacionales de rango constitucional.

La primaca del ordenamiento comunitario es de aplicacin obligatoria por parte

del poder judicial. La caracterstica no se garantiza a travs de un mandato al
ejecutivo o al legislativo, sino que tal y como seal el Tribunal de Justicia de la
UE, es el juez competente en una materia determinada quien est obligado a
"aplicar ntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que ste
confiere a los particulares, dejando sin aplicacin toda disposicin
eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla
comunitaria"

APLICABILIDAD DIRECTA

El Derecho comunitario se integra en los ordenamientos jurdicos de los pases

miembros, de manera que no necesitan de frmula especial alguna para que
sea insertado y pase a formar parte de los distintos ordenamientos jurdicos
internos. No se puede tratar de evitar la normativa comunitaria en base a un
eventual incumplimiento del procedimiento de recepcin del Estado en
cuestin. En el caso de las decisiones y directivas, que sencillamente marcan
unos objetivos de obligado cumplimiento dejando su ejecucin en manos de
cada Estado miembro, no es que se produzca una recepcin propiamente
dicha, sino que sencillamente la forma de ejecutar los objetivos es determinada
en funcin del libre arbitrio de cada Estado.
 84

EFECTO DIRECTO

Los particulares tienen derecho a invocar ante los tribunales ordinarios las
disposiciones del Derecho comunitario, e igualmente, stas les conceden de
manera directa derechos y obligaciones. Esta caracterstica, pese a no estar
recogida en los Tratados fundacionales, ha sido recibida de buen grado por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Cabe distinguir en primer lugar el llamado "efecto directo vertical", que es aquel
que surge por la posibilidad del particular de invocar disposiciones del Derecho
comunitario ante los Estados miembro. Tambin se ha de mencionar el "efecto
directo horizontal", que consiste en la posibilidad de que el particular lo invoque
frente a otros particulares. Este segundo tipo cuenta con muchsimas ms
limitaciones.

No existe un criterio ntido para determinar si una norma comunitaria posee o

no efecto directo. El Tribunal de Justicia dice que al respecto se habr de
"considerar no slo la forma del acto en cuestin, sino tambin su contenido,
as como su funcin dentro del sistema del Tratado", y a ser posible, que "se
preste por su naturaleza a producir efectos directos en las relaciones jurdicas
entre los Estados miembros y sus justiciables.3 Por otro lado, el propio Tribunal
sentenci que el criterio determinante para que una norma tenga efecto directo
se fundamentar en que sta sea obligatoria, y no discrecional, para el Estado
miembro o la institucin comunitaria en cuestin.

POSIBILIDAD DE ALEGACION

Es una caracterstica sostenida por parte de la doctrina para referirse a los

casos en los que pese a no existir efecto directo en una norma comunitaria,
sta puede ser alegada por el particular ante el juez nacional para apoyar una
pretensin.

No obstante, los particulares no podrn sostener sus pretensiones utilizando

como nico argumento una disposicin de Derecho comunitario sin eficacia
directa. De hecho, a diferencia de las normas con efecto directo, el juez
ordinario no est obligado jurdicamente a tener en cuenta este tipo de
 85

disposiciones, pese a que nada le impide que al emitir su fallo, se apoye en

ellas.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO

Esta caracterstica surge a raz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 19

de noviembre de 1991, en el asunto Francovich y Bonifaci. Se admite que
cuando el Estado miembro incumple las obligaciones de transposicin de una
Directiva comunitaria, genera una desproteccin de los particulares por la
ausencia de aplicacin prctica de derechos que le corresponden acorde al
ordenamiento jurdico comunitario. Esa desproteccin, imputable al
incumplimiento de las obligaciones del Derecho comunitario por parte del
Estado, hace surgir la responsabilidad de ste, de manera que el particular
podr obtener una reparacin, indemnizacin que garantiza la plena eficacia de
las normas y la plena proteccin de derechos.

Hay tres requisitos fundamentales para que pueda nacer la responsabilidad de

un Estado miembro. En primer lugar, los fines y objetivos de la Directiva deben
tener como consecuencia una atribucin de derechos al particular. Por otro
lado, el contenido de tales derechos habr de poder ser identificado utilizando
las propias disposiciones de la Directiva. Finalmente, debe poder establecerse
una relacin de causalidad entre el dao producido al particular afectado y el
incumplimiento de la obligacin que pesa Esobre el Estado miembro.

FUENTES DEL DERECHO EUROPEO

El Derecho comunitario bebe de una multitud de fuentes, de variada naturaleza

y caractersticas. Tales fuentes han sido clasificadas y catalogadas por
mltiples autores, de cara a elaborar una sistematizacin y exposicin claras.

 Jean-Victor Louis diferencia entre Constitucin comunitaria, Derecho

internacional, principios generales del Derecho y Derecho derivado.
Dentro de esta ltima categora, distingue entre actos tpicos y actos
innominados.
 86

 Por otro lado, Etienne Cerexhe realiza una clasificacin cuatripartita que
incluye las fuentes obligatorias, fuentes no obligatorias, fuentes sui
generis y fuentes supletorias. Dentro de las fuentes obligatorias se
incluiran los tratados, el Derecho derivado, los actos convencionales y
los principios generales del Derecho.

 Finalmente se da la posicin doctrinal de Guy Isaac, cuya clasificacin

divide las fuentes entre Tratados, Derecho comunitario derivado,
Derecho surgido de los compromisos exteriores de la UE, Derecho
complementario y fuentes no escritas.

La clasificacin que se utilizar a continuacin ser la de Cerexhe, bastante

extendida dentro de la doctrina, y muy habitual en el mbito acadmico y
docente.

FUENTES OBLIGATORIAS

Derecho originario

El Derecho originario es aquel contenido en los diversos tratados que los

Estados miembros suscriben, siendo las fuentes de mayor rango, y aquellas
que posibilitan la aparicin del Derecho derivado, que est sometido al
originario. El Derecho derivado no slo ceder en caso de contradiccin con el
originario, sino que adems debe estar fundamentado y originado en los
diferentes Tratados que lo componen.

Tratados fundacionales:

Dentro de la categora de tratados fundacionales, se incluyen todas las normas

contenidas en el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero
(mientras existi), el Tratado de la Comunidad Econmica Europea y el Tratado
de la Comunidad Europea de la Energa Atmica.

Tratados modificativos y complementarios:

 87

Se incluyen en esta categora los tratados que, a lo largo del tiempo, han ido
modificando las disposiciones fundacionales. Los ms importantes son: el
Tratado de fusin, el Acta nica Europea, el Tratado de la Unin Europea, el
Tratado de msterdam y el Tratado de Niza. Tambin se incluyen en esta
categora los Tratados de adhesin de cada uno de los Estados que se han ido
adhiriendo a las Comunidades Europeas, puesto que alteran los Tratados
fundacionales al menos en lo que se refiere a la constitucin de las
instituciones comunitarias.

REGLAMENTOS

Los reglamentos son normas jurdicas emanadas de las instituciones europeas

que poseen efecto directo en los pases miembros, y que prevalecen sobre el
Derecho nacional de cada uno de ellos. Existen cuatro procedimientos para la
aprobacin de reglamentos. En primer lugar, el reglamento ser adoptado por
el Consejo a propuesta de la Comisin y con la aprobacin del Parlamento.

Por otro lado, la Comisin podr dictar reglamentos por su iniciativa propia en
los casos previstos por los Tratados, as como cuando reciba la
correspondiente delegacin del Consejo para tal emisin reglamentaria. Con el
nacimiento del Tratado de la Unin Europea, se introduciran dos nuevos
procedimientos (procedimiento de cooperacin y procedimiento de codecisin)
en los que el Parlamento pasa a tener un papel fundamental como colegislador,
junto con el propio Consejo.

En funcin de su objeto y su modalidad de adopcin, los reglamentos pueden

clasificarse en:

Reglamentos autnomos: Tambin conocidos como autosuficientes,

suelen ser adoptados por el Consejo.

Reglamentos marco: Adoptados por el Consejo, facultan a la Comisin

para emitir reglamentos de aplicacin o ejecucin.

Reglamentos de la Comisin: Algn Tratado declara competente a la

Comisin para emitir un determinado tipo de reglamento.
 88

DIRECTIVAS

Las directivas comunitarias son mandatos dirigidos a uno o varios pases

miembro, siendo competentes para su emisin el Consejo; la Comisin; y el
Consejo junto con el Parlamento. Su rasgo ms caracterstico es la ausencia
de eficacia directa en los Ordenamientos a los que va dirigida, necesitando de
una transposicin por parte del Estado miembro para que entren en vigor y
hagan nacer en los ciudadanos derechos y obligaciones.

De esta manera, la directiva contiene unos objetivos que los estados habrn de
cumplir usando los medios del Derecho interno, dentro del plazo indicado. As,
cuando versen sobre materias con reserva de ley, ser el Parlamento Nacional
el que haya de dictar una ley que haga posible cumplir lo prevista en la
directiva del Parlamento Europeo. Cuando se trate de una materia de mbito
reglamentario, sta ser reglada por normas de ese rango.

DECISIONES

Son ms limitadas porque, an teniendo carcter obligatorio, no suelen tener

carcter general, sino que se dirigen a destinatarios precisos. Se pueden
comparar con los actos administrativos en el mbito interno.

ACTOS CONVENCIONALES

Convenios en aplicacin de una disposicin de los Tratados.

Convenios no previstos en tratados, pero de objeto ligado a su

ejecucin.

Decisiones de los representantes en el Consejo.

Acuerdos entre la UE y terceros Estados.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMUNITARIO

Reglas no escritas pero aceptadas por los sistemas jurdicos de los miembros.
Ayudan a superar los problemas del derecho escrito. Se trata, entre otros, de
los principios de proporcionalidad, solidaridad, equilibrio institucional, no
 89

discriminacin. Algunos de estos principios, no escritos en los inicios, han ido

apareciendo posteriormente en documentos comunitarios o se han ido
definiendo por parte del Tribunal de Justicia de la Unin Europea.

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia

Surge del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Es una fuente formal muy
importante ya que ayuda a cubrir lagunas del derecho comunitario. Es
importante destacar que tambin los tribunales ordinarios van creando
jurisprudencia al aplicar derecho comunitario, aunque la interpretacin del
Derecho comunitario es prerrogativa del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea. Es por ello que est prevista la cuestin prejudicial por parte de los
tribunales ordinarios de los Estados miembros.

FUENTES NO OBLIGATORIAS

Dictmenes

El dictamen es un acto normativo de carcter no vinculante que expresa un

juicio o una valoracin. No son de obligado cumplimiento, suele proceder de la
iniciativa de una institucin comunitaria y es una invitacin para actuar de una
determinada manera, el dictamen suele ser emitido a consecuencia de una
iniciativa externa.

2.5.3.2. PROYECCIONES HACIA EL FUTURO:

CASA DE LA HISTORIA EUROPEA

No solo queremos limitarnos ha detallar los estudios historiogrficos del

pasado ,sino tambin las proyecciones historiogrficas que se realizaran en
Europa, entre ellos destaca prominentemente La Casa De La Historia
Europea, que es un museo que ser inaugurado en Bruselas en 2014 .se trata
de una exposicin permanente sobre la historia y la historiografa europea ,
que lgicamente no deja de lado los estudios jurdicos de la antigedad y la
poca contempornea con un rea de exposicin de hasta 4000 m, que
adems dispone de espacio para exposiciones temporales estos servicios le se
 90

completar con los eventos y publicaciones el proyecto de "promover una

conciencia de la identidad europea" es la creacin de Hans-Gert Poettering, ex-
presidente del parlamento europeo. El concepto fue debatido y redactado por
un comit de expertos compuesto por una docena de historiadores y
muselogos.

Debido a su ubicacin y su programa, este proyecto es liderado por el

parlamento europeo con la participacin de otras instituciones de la unin
europea, la regin de Bruselas- capital y la ciudad de Bruselas.

El costo de la obra se estima en 18 000 000 de euros, y se abrira para el

mundo desde el 2014.
 91

CAPITULO III
HISTORIOGRAFA DEL DERECHO INDIANO

Conquistar nuevas tierras y convertirlos en anexos, no slo significa una

ganancia prominente para el conquistador es ms que eso, requiere ordenar
esas tierras nuevas, implantar un sistema capaz de asegurar la convivencia y la
armona necesaria que asegure los inters perseguidos.

Cmo implantar un sistema en un pueblo ajeno a todo tipo de avance

moderno? Esta interrogante la asumi los conquistadores de tierras
americanas, siendo necesario implantar un ordenamiento jurdico capaz de
asegurar el bien comn para ambas culturas, impusieron pues una extranjera
quien modificndose a travs de la intervencin de varios personajes y sucesos
relevantes forman sin duda parte de la Historia del Derecho nuestro.

1. CONCEPTO:
 92

Es el sistema jurdico que se aplico durante tres siglos de la dominacin

espaola en la Amrica continental extensivo a cuatro siglos en la
Amrica insular (Cuba y Puerto Rico) y Filipinasy que contiene las
disposiciones legislativas promulgadas especialmente por la metrpoli para
las Indias (derecho indiano metropolitano o peninsular) y las promulgadas
por las autoridades delegadas en los territorios indianos (derecho indiano
criollo).

2. HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

Mltiple fue el origen de las leyes que rigieron las sociedades de la colonia,
en las que inicialmente poco o ningn derecho asista a los habitantes de
las tierras conquistadas. Esta situacin fue evolucionando muy lentamente,
a lo largo de los ms de tres siglos que dur la Colonia y de ello queda
constancia en los innumerables documentos que recogen tantos los
testimonios e influencia de quienes defendan los derechos de los
indgenas, por considerarlos seres humanos, como los de aquellos que
afirmaban lo contrario.

Las leyes, muchas veces contradictorias y abusivas en lo referente a los

derechos de los indgenas, venan de un reino convulso, fracturado tambin
por las sucesivas invasiones a sus territorios, por lo que al juzgar esa
poca y los excesos cometidos por los conquistadores.

Segn afirma el historiador argentino Ricardo Levene, ni en la poca en

que tuvo vigencia, ni en los posteriores enfoques histricos, se ha
encontrado un trmino que poseyera la aptitud conceptual adecuada para
abarcar la totalidad del orden jurdico imperante en las Indias Espaolas,
desde el descubrimiento y conquista de Amrica, hasta el siglo XIX,
durante el cual los territorios bajo el dominio espaol, se emanciparon y
conformaron diversos pases.

El uso historiogrfico de la expresin de Derecho Indiano parece haber

dado solucin al problema aade Levene.

El conjunto de normas y regulaciones que conforman lo que se suele

llamar derecho indiano tiene dos orgenes distintos y a veces
contradictorios entre s: la metrpoli de donde venan las leyes y quienes
las aplicaban y las regulaciones existentes en lo territorios
conquistados que, aunque no escritas porque los pueblos nativos no
conocan la escritura, eran muchas y muy severas.

El derecho indiano tuvo inicialmente su base en las leyes que se aplicaban

en el reino de Castilla y Toledo, pero los historiadores coinciden en que las
 93

primeras dcadas de la Colonia, no haba ms ley que la que aplicaban los

propios conquistadores. Y estas, es preciso reconocerlo, no tenan otro
objetivo que satisfacer la ambicin, de quienes haban dejado su patria
para ir a las Indias, a valer ms

Para comprender la absoluta autonoma de los conquistadores con

respectos a las poblaciones nativas, los historiadores recuerdan que hasta
1540 no haba ordenanza precisas que reglamentaran el trabajo indgena.
Recin en 1550, luego de la rebelin de los encomenderos, se puso la
primera tasa que rega el tributo que los indios deban de hacer a sus
nuevos amos. Aunque desde antes las disposiciones existan en papel, la
lejana de los pueblos conquistados haca imposible que los soberanos
espaoles, pudieran controlar a sus sbditos.

Para algunos autorespor ejemplo, para Natalicio Gonzlez, Alfredo

Palacios, Alejandro Unsain, etc.el incumplimiento se debi a que los
espaoles que llegaban a Hispanoamrica en la poca del virreinato venan
con ansias de riqueza y sus procedimientos no se ajustaban a los principios
generosos de la Ley1.

La tendencia humana al abuso, la psicologa del conquistador

hombre rudo o de armas, escasamente dotado de inclinacin hacia
ciertos sentimentalismos- la distancia, la propia incapacidad del
nativo, el alejamiento del feudo, la mina o la chacra, en que se
deslizaba la vida del encomendero y del encomendado, explican
suficientemente la infraccin a la Ley, inclusive sin el simbolismo
ritual del se acata pero no se cumple. (Dice Unsain)

Las leyes que poco a poco venan desde Espaa, traan a su vez un contenido
histrico que se remontaba a las culturas de los celtas, los tartesos, los ligures,
los iberos (que dieron el nombre de Iberia al reino de Espaa) y los griegos,
dejaron en esa regin conceptos elevados de arte, religin y pensamiento
jurdico.

Cartagineses y romanos se asentaron luego en lo que posteriormente fue el

reino de Castilla y, luego de que en el siglo V d.C. se derrumbara el dominio
romano, llegaron otros conquistadores, trayendo, a su vez, sus leyes, usos y
costumbres. Al establecerse en los territorios de la pennsula Ibrica el estado
visigodo-germano, llega con los conquistadores un complejo sistema de
costumbres, tradicin oral y rgimen penal que choca con el sistema hispano-
romano existente. A pesar de que estas diferencias eran muy grandes, los
vestigios del dominio del imperio romano que aun sobrevivan, acabaron por
imponerse en muchos aspectos dndose el caso de que eran los conquistados
 94

los que influan en los conquistadores, en especial en lo relacionado a leyes y

poltica.

____________
(1) NATALICIO GONZLEZ: Proceso y formacin de la cultura paraguaya, Buenos Aires,1939, pgs. 287.
ALFREDO PALACIOS: La fatiga, Eil. Claridad, Buenos Aires, 1944, pg. 348.ALEJANDRO UNSAIN,
prlogo a la obra de Luis A. DESPOTN: El Derecho del trabajo Crdoba, 1957.

Vino luego la invasin de los bereberes, que ocurri en el VII d.C. y que
signific la desintegracin poltica de Espaa. La dominacin rabe tuvo
una gran relevancia en el reino espaol de los siguientes siglos,
principalmente en la esfera jurdica, por tratarse de una cultura de gran
antigedad y continuidad, cuyas leyes estaban basadas en creencias
religiosas de gran arraigo en la poblacin y cuyo incumplimiento traa
consigo severos castigos. La cultura rabe tuvo, pues, gran influencia en el
llamado Derecho Castellano que era el imperante en el reino espaol,
desde l siglo XII hasta el siglo XV en que se produjo la conquista de
Amrica y en cual tambin influenciaron, sucesivamente, el Derecho
Romano, el Derecho Justinianeo, el Derecho Germnico y Derecho
Cannico.

Haba caos y desorden jurdico en el reino de Castilla al producirse la

expulsin de los rabes de Espaa y el trmino del dominio rabe y fue,
precisamente, la liberacin de las tierras que durante ocho siglos estuvieron
sometidas, lo que determin que los Reyes Catlicos decidieran apoyar a
Coln en su aventura de conquistar nuevos territorios.

Debido a la superposicin de leyes y al cambio que estas con frecuencia

experimentaban, en el Derecho Castellano rega el sistema de prelacin
hasta el 8o grado, o sea que la ley nueva primaba sobre la antigua,
sucesivamente hasta ocho veces y, as, todas ellas tenan vigencia. Es
decir que si para resolver un problema no se encontraba solucin legal en
la ley nueva, se iba retrocediendo hasta ocho veces, hasta encontrar
aquellas, que se acomodara a las circunstancias.

Fue debido a esas costumbres que, al legislar en el Nuevo Mundo, con

frecuencia eran las leyes a las que se conoca con el nombre de las
partidas, dadas entre 1252 y 1263, las que ms se aplicaban.
 95

El Derecho Indiano fue constituyndose a medida que se iban dando las

leyes que podan resolver los problemas que la nueva realidad presentaba
y cuya solucin no se encontraban en el Derecho Castellano.

Buscando una definicin se podra decir que el Derecho Indiano fue un

sistema legislativo en el que se busco integrar las leyes, principios y
costumbres que regan en el reino de Castillas y que fue creado para
organizar el gobierno temporal y espiritual de las Indias. Este sistemas
buscaba establecer la condicion de sus habitantes; regular la navegacin y
el comercio y sobre todo, convertir a los indgenas a la fe catlica.

3. LOS INICIOS DEL DERECHO INDIANO:

Dicen los estudiosos de la Historia del Derecho en el mundo, que las

primeras leyes del nuevo sistema legal que regira en las Indias fueron las
concesiones que se hicieron a Cristbal Coln, an antes de que l llegara
a las tierras de Amrica.

Esos dispositivos estaban contenidos en la Capitulacin de Santa Fe de la

Vega de Granada, que era un documento, suscrito en Abril de 1492, en el
que, en cinco captulos diferentes, se habla de la futura soberana de Coln
en las tierras conquistadas y a travs de leyes, provisiones reales, cdulas
reales, ordenanzas reales, instrucciones, decretos, autos y mandamientos
de gobierno, se le dio ttulos, mercedes y franquicias patrimoniales.

Al regreso de Coln a Espaa, en 1493 a la Capitulacin de Santa F se

le aadieron instrucciones sobre las normas a las que se deba sujetar su
segundo viaje y sobre la forma de gobernar, fijar la administracin, el
sistema judicial y el rgimen econmico al que deban estar sujetos los
indgenas.

Aunque a Coln se le recortaron algunos de los privilegios que

inicialmente le fueron otorgados, muchos de ellos fueron conservados por
su hijo Diego, quien, para algunos historiadores, por el gran poder del que
gozaba, fue el primer Virrey que tuvo la Corona Espaola en tierras de
Amrica, an sin habrsele dado oficialmente ese ttulo.
 96

Fue ese mismo ao, 1493, que el Papa Alejandro VI, a travs de las Bulas
papales, otorgaba los nuevos territorios a Espaa, a cambio de que se
procediera a la evangelizacin de los indgenas, lo que converta a las
tierras del Nuevo Mundo en un pago por el servicio especfico de
evangelizar a los infieles .

Quiz por eso, fue el problema de la evangelizacin, el ms grave e surgido

en los primeros aos de la Colonia, pues mientras haba disposiciones que
ordenaban proteger la vida y los derechos de los pobladores de los
territorios conquistados y que castigaban los excesos cometidos contra
ellos por los conquistadores, eran las mismas autoridades las que ejercan
violencia contra los aborgenes cuando se negaban a adoptar las creencias
religiosas que les predicaban los espaoles o cuando eran sorprendidos en
las prcticas de su antiguo culto, que los nuevos gobernantes consideraban
idolatras. Mientras tanto, la conquista y colonizacin de los nuevos
territorios se haba convertido en un negocio privado. Ya no era la Corona
Espaola la que financiaba los viajes sino que era, simplemente, la que
otorgaba los permisos de viaje a los grupos de personas que acreditaran
que podan solventar los gastos y llegar a Amrica para seguir expandiendo
las nuevas tierras del reino.

Eso trajo consigo nuevos y mayores abusos que eran cometidos por los
nuevos conquistadores contra los indios, a los que se les impona grandes
tributos, se les obligaba a cultivar la tierra y a realizar trabajos de toda
ndole, sin recibir pago ninguno y en condiciones casi de esclavitud. Eso
suceda porque, quienes haban invertido sus propios bienes en la aventura
de cruzar los mares para llegar a tierras desconocidas y, en otros casos
haban contrado deudas para lograrlo, no tenan otro afn que el de ser
ricos, para ascender en la escala social y para tener poder.

2.1 LAS ENCOMIENDAS

 97

Una institucin importante en los primeros tiempos de la colonia eran las

encomiendas o sea el reparto de indios, quienes deban rendir tributo a
los espaoles. No se repartan las tierras, pero s sus frutos puesto que
los indios, gobernados por sus curacas que eran las autoridades
nativas, deban entregar a sus nuevos amos, tiempo de trabajo gratuito,
adems de ropa, ganado y productos agrcolas como maz, trigo, frijoles,
aj y pescado, entre otros.

Las encomiendas eran entregadas por las autoridades locales de la

Colonia, sin que de ello tuvieran conocimiento los soberanos en Espaa.
Las que comprendan a una mayor cantidad de indios, se entregaban en
mrito a la antigedad de los espaoles en Amrica, a quienes haban
cumplido importantes hazaas guerreras en la conquista de los nuevos
territorios, a quienes haban tenido una mejor posicin social en Espaa
y a quienes tenan una relacin ms cercana con las autoridades locales
o con las del reino.

No todos los espaoles tenan encomiendas, pero de una forma u otra,

una gran cantidad se beneficiaba a travs de ellas, porque
desempeaban diferentes cargos, como los de mayordomos, que eran
los administradores de cada encomienda; los curas, como se llamaba a
los sacerdotes que vivan en los poblados, evangelizando a los indios y
los tcnicos mineros y los fundidores, que haban venido contratados
desde Espaa para explotar las minas que eran propiedad de los
encomenderos.

Alrededor del ao 1540, haba en los territorios de lo que luego fue el

Virreinato del Per, alrededor de 500 encomenderos, mientras que el
nmero de espaoles era de 5 mil, aproximadamente.

Dos aos despus, una sorpresiva disposicin real suprima la entrega

de nuevas encomiendas y ordenaba que stas no fueran perpetuas
como lo deseaban sus actuales dueos. Eso motiv la rebelin de los
encomenderos y una guerra civil que dur varios aos, caus muchas
muertes y ningn resultado a favor de los indios, pues don Pedro de la
 98

Gasca, quien lleg a Amrica con el ttulo de pacificador se vi

obligado a entregar las encomiendas de quienes haban muerto en la
lucha para premiar a quienes haban permanecido fieles a la Corona.

2.2 LA MITA

Un hecho importante en la Historia del Derecho Indiano en el Per, fue

que en la fase inicial de la colonia, sigui vigente, por decisin de los
espaoles, la obligacin que tenan los indgenas de participar en la
"mita", institucin incaica que regulaba el trabajo comunitario y rotativo,
para el cultivo de la tierra o la explotacin de las minas. La aceptacin de
esa costumbre, lo que reconoca su valor y la importancia del trabajo
colectivo, fue el primer paso de la incorporacin al Derecho Indiano, de
las costumbres, que en ese caso eran leyes no escritas, que regan
durante el imperio incaico.

Sin embargo, ese trabajo no estaba destinado, como en la antigedad, a

beneficiar a la comunidad, sino especficamente a los nuevos
propietarios de los que fueron dominios de los pobladores del Imperio
del Tahuantinsuyo.

As, lo que era una costumbre incaica en beneficio de los pobladores se

convirti en un trabajo forzado que constitua prcticamente una
condena a muerte.

De todos los trabajos a los que eran obligados a realizar los nativos, el
ms cruel era el de las minas. Y los cronistas cuentan que de cada cien
indios que eran llevados a realizar la mita minera, slo unos diez o
veinte regresaban al cabo de unos meses, generalmente, para morir al
poco tiempo, tanto se haba deteriorado su salud al permanecer das
interminables, sin salir de los socavones de las minas.
 99

En defensa de los indios

A pesar de que siempre haba habido voces aisladas, que clamaban por
un mayor respeto a los conquistados, nuevas voces, cada vez ms
fuertes y frecuentes, se comenzaron a alzar para condenar el maltrato
que los espaoles daban a los indgenas y el usufructo irrestricto que se
haca de su trabajo y de las tierras que ellos antes haban posedo.

Para gobernar los territorios incorporados al reino de Espaa, los Reyes

Catlicos, Isabel y Fernando, crearon, en 1511, una institucin llamada
la Colonia del Caribe, que fue la primera organizacin legal instituida por
la Corona en Amrica. Tuvo su sede en Santo Domingo y durante
muchos aos fue el nico Tribunal de Apelaciones que exista en los
territorios conquistados.

Ese mismo ao, el sacerdote Antonio de Montesinos conden, desde el

plpito de la iglesia de la Plaza Mayor de Lima, la actitud abusiva de los
conquistadores hacia los indios. Inicialmente se crey que esa arenga
era de su propia iniciativa, pero luego se supo que el documento que
protestaba contra el rgimen imperante de sometimiento de los
indgenas, haba sido redactado por la comunidad de los sacerdotes
dominicos establecidos en el territorio de la Isla Espaola, que es como
se llam inicialmente a Cuba.

La conmocin causada por el primer sermn de Montesinos fue en

aumento porque el sacerdote continu con su prdica a favor de los
indgenas. La queja por esta actitud, que las autoridades de la Colonia
consideraban que azuzaba a la rebelin en las Indias, lleg al Provincial
de los Dominicos de la Colonia, quien la transmiti a su superior en
Espaa. Y de ah lleg, rpidamente, a odos del Rey Fernando.

Conmocionado por el tema de la injusticia del trato a la poblacin nativa,

el mismo que haba merecido un prrafo en el testamento de la reina
Isabel, su esposa, quien pidi "justicia y bienestar a favor de los indios",
 100

el rey convoc a telogos y juristas a una reunin que es conocida como

la Junta de Burgos, por el nombre de la ciudad donde tuvo lugar.

All, mientras los sacerdotes, especialmente los dominicos, defendan a

los indgenas, algunos telogos afirmaban que los indios vivan en una
ociosidad "casi invencible", por lo que, consideraban, sera muy difcil
que ellos pudieran ser aceptados en la religin cristiana.

Por eso, decan los que denigraban a la poblacin americana, era

necesario establecer para ellos una tutora que deba durar tres vidas
o sea que slo se poda extinguir cuando hubiera sido heredada tres
veces.

Como resultado de esta reunin, en 1512 se redact una Declaracin

de Principios, que se conoce con el nombre de Leyes de Burgos y que
constaba de siete puntos. En opinin de algunos historiadores, estas
leyes fueron el primer esbozo de Derecho Laboral moderno, a nivel
internacional, porque reconocan los derechos de los trabajadores, como
tales, sin tener en cuenta su nacionalidad.

Refirindose a esas disposiciones, el historiador ngel Lozada, ha

dicho que, en su conjunto, las Leyes de Burgos fueron el primer cdigo
en la historia de la humanidad que rige las relaciones entre el pueblo
colonizador y el pueblo colonizado y les atribuye adems la
caracterstica especial y el mrito de haber sido promulgadas por el
opresor en beneficio del oprimido.

Esa legislacin, indudablemente, constituy un hito en el llamado

Derecho Indiano, a pesar de que slo se ocupaba de asuntos muy
puntuales en relacin a la problemtica de los indgenas.

Se estableca en las llamadas Leyes de Burgos que los indgenas

tenan que llevar sobre sus espaldas una carga mxima soportable,
que tenan derecho a descansos obligatorios y que las mujeres
embarazadas estaban eximidas de trabajar. Tambin contemplaba ese
 101

documento que los pobladores nativos merecan un buen trato y, para

hacer que esas disposiciones se cumplieran, se estableci que hubiera
inspectores que deban recorrer los territorios de la colonia vigilando que
se respetaran las leyes.

Estas disposiciones, sin embargo, no fueron del agrado de quienes

defendan la causa indgena. Fray Bartolom de las Casas, un sacerdote
que haba llegado a Amrica en una de las 17 naves que formaban parte
de la escuadra del segundo viaje de Cristbal Coln, fue uno de los
principales detractores de las Leyes de Burgos, a las que se opuso con
apasionados alegatos.

Como la polmica segua, al ao siguiente, en 1513, se convoc, esta

vez en la ciudad de Valladolid, una nueva Junta para revisar las Leyes
de Burgos. Y salieron entonces las Leyes de Valladolid, que hacan
algunas modificaciones, ms de forma que de fondo, a las anteriores.

Fray Bartolom de las Casas

Llamado por los historiadores el apstol de los indios, Bartolom de las

Casas era hijo de don Pedro de las Casas, espaol que ya se
encontraba en Amrica y era dueo de tierras cuando su hijo lleg, en
1502.

Se dice que Fray Bartolom de las Casas fue el primer sacerdote que
dijo su primera misa en el nuevo mundo, porque poco antes de viajar se
haba ordenado de presbtero.

En los primeros tiempos de su permanencia en Amrica, desempe el

doble y contradictorio rol de sacerdote y colono, pues tena una
encomienda heredada de su padre.

En su calidad de miembro de la orden religiosa de los frailes dominicos,

De las Casas estuvo entre los espaoles que por orden de Diego Coln,
haban ido a poblar Cuba y en esa ocasin, recibi de manos de Diego
 102

Velsquez, el jefe de la expedicin, un buen repartimiento de indios o

sea un gran nmero de indios que trabajaban para l.

Sin embargo, l insista en que no haba ninguna contradiccin entre

ambas posiciones, pues si bien los nativos trabajaban para l, reciban
un salario y un buen trato.

Criticando esa actitud, sus detractores decan que fue un sentimiento de

culpa, el que, aos ms tarde, en 1515, devueltas ya las encomiendas,
lo que lo llev a defender tan ardorosamente a los pobladores nativos de
Amrica.

Sus alegatos, para difundir los cuales us muchas veces la prensa o

sea panfletos impresos en la recin inventada imprenta, dieron origen a
la causa y a la doctrina Lascasista, en las que se enrolaron todos los
que defendan los derechos de los indgenas, los cuales, a pesar de las
prdicas y las leyes dictadas a su favor, seguan siendo materia de
explotacin y de malos tratos.

De las Casas no haba seguido estudios universitarios, como muchos

de los otros sacerdotes y juristas que se encontraban en Amrica al
mismo tiempo que l. Era autodidacta, pero sus continuas lecturas, sus
viajes y el conocer de cerca la realidad de los indgenas le daban
conocimientos suficientes como para defender firmemente su verdad.

Por sus ideas libertarias y por su tenacidad en defenderlas, De las

Casas ha sido comparado con Jean Jacques Rousseau, literato y
filsofo suizo que, siglos ms tarde pregon que el primer derecho del
hombre era el de ser libre. En su Discurso sobre el origen de la
desigualdad, Rousseau, preconizaba, como lo hizo De las Casas, en la
Amrica colonial, que era la sociedad la que corrompa a los hombres.

De las Casas ejerca la defensa de los indgenas en dos frentes: en el

aspecto de la evangelizacin, que l consideraba necesaria para la
superacin espiritual de los nativos y en el de la asistencia en el plano
 103

material, que l consideraba que deba realizarse con la intervencin de

los poderes pblicos.

En uno de sus pronunciamientos a favor de los indios, dijo: Toda

intervencin de un pueblo desarrollado en los asuntos de uno menos
desarrollado, ya sea con fines de ayuda material, para hacerle cambiar
de religin o de ideologas que se consideren errneas, debe estar
condicionada al absoluto respeto de las creencias ancestrales de dicho
pueblo.

An sin tener conocimientos especializados, guindose solamente por

el principio que rega su vida que era una oposicin resuelta a todo tipo
de violencia, De las Casas fue uno de los precursores del Derecho
Indiano en el aspecto del respeto a los derechos humanos de los ms
desvalidos.

- La Universidad Nacional Mayor de San Marcos

A mediados del siglo XVI, las colonias espaolas en Amrica crecan. Se

fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campaas a favor de un
mejor trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los
protegan, los maltratos de diversa ndole eran interminables.

En esa poca, los juristas venan desde Espaa y la visin del mundo
que encontraban estaba condicionada por los intereses que tena que
proteger el reino de Espaa y por los conocimientos que ellos haban
adquirido en su patria. Adems, generalmente, venan enviados por
Espaa y cuando no ocurra as quienes se aventuraban a llegar al
Nuevo Mundo tenan en mente ms sus intereses personales que eran
los de adquirir dinero y poder, que la administracin de justicia.

Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y

muchos acuerdos, para ser vlidos, tenan que estar aprobados por el
 104

Patronato, que es como se llamaba la autoridad conjunta de los

funcionarios polticos y de los eclesisticos.

Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la

Universidad de Lima, con Real Cdula del Estado y con Bula Pontificia
confirmatoria y teniendo por primera sede el Monasterio de Santo
Domingo. Haba nacido la primera universidad de Amrica, la misma
que, desde entonces, ha mantenido sin interrupcin, la continuidad
institucional, administrativa y acadmica.

Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la

cristiandad, slo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de
sus privilegios y mula de sus ctedras. Digna de gloriosa fama y de
mayores premios dijo refirindose a ella, en 1647, el cronista Fray
Antonio de la Calancha, segn lo recuerda el historiador Miguel
Maticorena en el opsculo San Marcos de Lima, Universidad Decana de
Amrica", publicado por el Fondo Editorial de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, la misma que el prximo 12 de mayo, celebrar el
452 aniversario de su fundacin.

La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambi el nombre

al de San Marcos en 1574, alcanza rpidamente una dimensin
continental, pues de ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron
a formar parte de la alta burocracia americana, tanto secular como
religiosa. Este hecho tuvo singular importancia en el campo del Derecho,
pues de los juristas graduados en Salamanca, se pas a los juristas
graduados en Amrica, cuya sensibilidad y cuyo entendimiento del
mundo indgena eran ms realistas, pues pertenecan, generalmente por
rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo Mundo.

El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre

muchas otras, de la obra La Universidad en el siglo XVI, habla de la
irradiacin sanmarquina en Amrica recordando que graduados,
profesores, incorporados o simplemente alumnos, intervinieron directa e
indirectamente en la creacin de diez universidades fundadas en el
 105

perodo hispnico. Los virreyes, con poderes omnmodos, se interesaban

en los procesos de administracin de justicia, pero no la aplicaban
directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o de
perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a Espaa, eran
sometidos a juicios de residencia, en los cuales deban dar cuenta de
todos los actos que haban realizado durante su mandato.

Por eso, a medida que la Corona Espaola aumentaba su podero

poltico militar en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los
colaboradores ms directos de los gobernantes. La caracterstica de este
grupo social, conformado tanto por miembros de la nobleza espaola,
directamente llegados del Viejo Continente, como por la nueva categora
social que era la de los mestizos, generalmente hijos de nobles y de
mujeres nativas, que haban seguido sus estudios en la recientemente
creada Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que funcionaba en
Lima, era que, debido a sus estudios, tenan capacidad para la discusin
y la negociacin, antes de aplicar una sentencia o resolver un diferendo.

2.3 EL CONSEJO DE INDIAS Y LA REAL AUDIENCIA

Para unificar la administracin de justicia en las colonias, los Reyes

Catlicos haban creado el Supremo Consejo de las Indias, organizacin
poltica, jurdica y econmica que regira la vida de los pases de
ultramar. La institucin fue completada por Felipe II, quien orden la
recopilacin de todas las Leyes de Indias y expidi la ordenanza que
puso en vigencia esa legislacin. Mientras tanto en Lima, se fundaba en
1550, la Real Audiencia de Lima con la participacin de los que fueron
los primeros magistrados del virreinato del Per: Andrs de Cianca, el
doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego Gonzles
Altamirano y Hernando de Santilln.

Santilln tuvo un importante papel en el establecimiento de la

legislacin en los territorios hispanoamericanos porque fue autor de una
de las primeras obras histricas y jurdicas de las Indias. La "Relacin
 106

del origen, descendencia, poltica y gobierno de los Incas" fue el primer

tratado que inform, con precisin histrica, sobre el origen del
Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal "de facto" y sirvi de base para
la implantacin de un sistema de administracin de la vida y bienes de
los indios, llamado reducciones.

Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio
viviran separados de los conquistadores espaoles, con derecho a
escoger entre ellos mismos a quienes se encargaran de resolver las
desavenencias que surgieran.

A raz de esa medida, apareci la figura de la Apelacin Judicial, que se

haca ante un tribunal integrado por magistrados espaoles que haban
interiorizado en las antiguas costumbres indgenas y podan entender,
por ello, la idea que de la justicia tenan los descendientes de los
pobladores del imperio de los incas.

La Real Audiencia de Lima, que tena su equivalente en la Real

Audiencia de Mxico, era el Tribunal Supremo de los varios dominios
que la Corona Espaola tena en Amrica y fue la cspide del Poder
Judicial de las colonias.

Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillera que tena como

misin inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias
subordinadas que funcionaban en los dominios del Virreinato del Per.
Adems se encargaba del dictado de las ordenanzas del gobierno
virreinal para evangelizar y pacificar los territorios conquistados, del
nombramiento de visitadores para que realizaran la inspeccin del
trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias para la
entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran
nuevas exploraciones y poda asumir el gobierno en caso de muerte del
Virrey.

En el campo de la administracin de justicia, la Real Audiencia tena la

potestad de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e
 107

inclusive en las criminales y vea las causas falladas por las autoridades
menores. Nombraba a los gobernadores y corregidores, que eran
autoridades polticas y judiciales, quienes si no eran letrados, deban
consultar sus fallos con asesores del gobierno o tenientes gobernadores
letrados. Cumpla, inclusive, un rol econmico pues poda impedir o
poner coto a los gastos que realizara el Virrey durante su gestin.

Con la llegada del primer Virrey del Per, Blasco Nez de Vela, lleg
el licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encarg de redactar las
ordenanzas para la explotacin minera y fij las bases de una primera
legislacin nacida del Derecho Espaol y de las normas no escritas de
los descendientes de los incas.

Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabaj arduamente en la

adaptacin de la legislacin espaola a la realidad de las colonias y dej
a las comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y
personal de justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de
las Indias, que propugnaba que los cdigos que rigieran la vida de las
colonias tuvieran su base en la legislacin espaola y que las
ordenanzas que se daban en la Corte Espaola, tuvieran vigencia en
todos los territorios conquistados.

3. CREADOR DEL NOMBRE DE DERECHO INDIANO:

Correspondi al ilustre argentino, jurista e historiador del derecho, Ricardo

Levene (1885-1959) bautizar a esta legislacin, leyes de indias o derecho
virreinal, con el nombre propio de Derecho Indiano. Ello lo hizo al publicar su
importante libro Introduccin a la historia del derecho indiano, en 1924. De
esta manera, el clebre maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, escribi el primer ensayo destinado a presentar un
panorama sistemtico de esta materia, y continu siendo durante mucho
tiempo la obra ms orgnica.
 108

Empero, Zorraqun su principal y ms admirado discpulo y, luego,

continuador de la obra de Levene -, nos afirma que Estos estudios se
difundieron y profundizaron luego en Espaa y en Amrica, por obra de Rafael
Altamira, Jos Mara Ots Capdequ, Juan Manzano Manzano, Alfonso Garca-
Gallo y otros muchos en la pennsula; Clarence H. Haring y Lewis Hanke en los
Estados Unidos; Silvio A. Zavala y Toribio Esquivel Obregn en Mjico; Jorge
Basadre en el Per; Jos Toribio Medina, Alamiro de vila Martel y Mario
Gngora en Chile; etc.

De esta ilustre plyade, hay que subrayar que el egregio jurista e historiador
espaol Rafael Altamira (1866-1951), vena realizando una loable labor
paralela a la del notable argentino, empero no la difundi, tal como lo seal el
propio Zorraqun Bec, en el discurso inaugural de la Primera Reunin de
Historiadores del Derecho Indiano (6 al 11 de octubre de 1966) y
magistralmente recogido por los ius-historiadores espaoles Alberto de la Hera
Prez-Cuesta, Ana Mara Barrero Garca y Rosa Mara Martnez de Codes.

En este contexto, por ejemplo, nuestro gran e insuperable historiador de la

Repblica, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), utiliz la
denominacin de derecho indiano en su obra de juventud: Historia del
Derecho Peruano (Lima 1937). En ella, en el captulo decimosexto, desarroll
el tema: El sentido del Derecho Indiano, del Libro Tercero, dedicado a: El
desenvolvimiento del derecho peruano desde la poca de la conquista
espaola, tratando sobre el derecho virreinal aunque el autor usa el trmino
colonia la legislacin de indias o indiana.

4. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO:

Han sido los notables iushistoriadores tanto nacionales, como Jorge Basadre
Grohmann, con su obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (Lima,
1967). Segn el tratadista estadounidense Lewis U. Hanke (1905-1993): el
derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada. Aporte que ha sido
ampliado por su heredero Jorge Basadre Ayulo. Continuaron los maestros y
juristas Vctor Manuel Martua Uribe (Ica 1865-en el Atlntico 1937), quien
escribi Antecedentes de la Recopilacin de Indias (Madrid, 1906). Juan
Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), Guillermo Lohmann Villena (Lima
1915-2005), Jos Tamayo Herrera (Cusco, n. 1936) y Eduardo Rada Jordn, y
los historiadores Rubn Vargas Ugarte y Hctor Lpez Martnez. De la nueva
generacin, el iushistoriador Jos de la Puente Brunke.
 109

Realizaremos un esfuerzo al presentar las diferentes obras historiogrficas que

sin duda contribuyen al entendimiento del Derecho Indiano, obras que al ser
muy numerosas escogeremos minuciosamente aquellas que han dejado un
aporte sustancial y que han sido reconocidas.

Nizeto Alcal Zamora Reflexiones sobre las Leyes de Indias Madrid,

1934.

Joaqun de Barraza Muoz Bustillo El servicio personal de los indios

durante la colonizacin espaola

Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Peruano. Lima, 1937.

Bernardino Bravo Lira Oficio y oficina: dos etapas del Derecho Indiano
Ecuador, 1980.

Vicente Gay Leyes del imperio espaol: las leyes de Indias y su influjo
en la legislacin extranjera colonial, Impresiones en la Amrica
espaola Madrid, 1915.

Carmelo Vias Mey La Poltica social y la poltica criminal en las leyes

de Indias, El rgimen jurdico y de responsabilidad en la Amrica
Indiana, El estatuto obrero indgena en la colonizacin espaola
(1929), El rgimen de de la tierra en la colonizacin espaola , Espaa
y los orgenes de la poltica social.
 110

Toms Elorrieta Las libertades municipales en el imperio espaol en

Amrica.

Alfonso Garca-Gallo y de Diego Manual del Derecho Espaol 1934; y

algunas de sus obras monogrficas: El Derecho indiano y la
Independencia de Amrica(1950), El encomendero indiano(1951), La
Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI (1952), El
servicio militar en Indias(1956), Gnesis y desarrollo del Derecho
indiano (1964).

Jos Mara Ots Capdequ Historia del Derecho Espaol en Amrica y

del Derecho Indiano Madrid, 1969.

Ricardo Zorraqun Bec Historia del Derecho Argentino 1966.

Ricardo Levene Introduccin a la historia del derecho indiano, 1924;

Las Indias no eran colonias Argentina, 1951.

Antonio Muro Orejn Lecciones de historia del Derecho Hispano-

Indiano Porra, 1989.

Entre otros estudiosos tenemos a norteamericanos como James Brown Scott,

por sus estudios sobre el descubrimiento de Amrica y su influjo en el Derecho
Internacional; a C.H. Haring por sus notables trabajos sobre ell comercio y la
navegacin entre Espaa e Indias en la poca de los Austria, sobre los
bucaneros, sobre el origen del gobierno real en Indias y sobre el derecho
pblico indiano; y tambin a Lewis Hanke que se ha ocupado de las ideas
polticas de Bartolom de Las Casas y de los primeros ensayos espaoles para
el trato con los indios americanos.
 111

Entre otros aportes importantes a la historiografa del Derecho Indiano tenemos

a los estudios de Cabral Texo sobre la prelacin de leyes en Espaa e Indias,
Enrique Ruiz Guiazu sobre la magistratura indiana, especialmente las
Audiencias; Jos Torre Revello sobre Solrzano y el cdigo negrero; Adolfo
Garreton sobre la Municipalidad; Juan Agustn Garca sobre la ciudad indiana.

5. DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO:

Ricardo Levene se dedic a la difusin y consolidacin del derecho virreinal

como derecho indiano. A la par, hizo lo propio con los estudios orgnicos sobre
la historia jurdica argentina. De ah, su afn por fundar el Instituto de Historia
del Derecho, dentro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Buenos Aires. Ello lo logr en 1937. Despus de
algunos aos, public su revista institucional (desde 1949) y tambin varias
colecciones de obras y documentos.

Levene comand esta titnica e importantsima tarea que traspas el Atlntico

y tuvo gran acogida en Espaa, fundamentalmente. Empero, asimismo, la
historia del derecho, en general, y la historia del derecho indiano, en particular,
se afinc en otras universidades argentinas: La Catlica, Rosario, del Salvador
y Catlica de Crdoba y Nacional, de esta misma ciudad.

El maestro Levene falleci en 1959, sin haber materializado uno de sus

grandes anhelos de convocar a un megacertmen internacional sobre el
derecho indiano. Su sucesor tanto en la ctedra como en el Instituto, fue el no
menos notable y conspicuo maestro Ricardo Zorraqun Bec. ste, de
inmediato, como discpulo noble y agradecido, gestion, por un lado, para que
el Instituto lleve el nombre de su querido y recordado maestro: INSTITUTO DE
HISTORIA DEL DERECHO RICARDO LEVENE; y, de otro lado, la creacin de
la FUNDACIN INTERNACIONAL RICARDO LEVENE, en 1960.

En 1962, el Instituto fue incorporado a la Asociacin Internacional de Historia

del Derecho y de las Instituciones, constituida en Europa, y tres aos ms tarde
(1965), integr la junta directiva que maneja los destinos de la asociacin. Sin
duda, ello sirvi para consolidar el prestigio de la comunidad histrico-jurdica
argentina ms all del continente americano.

6.INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

 112

Despus de siete aos de fallecido el ilustre jurista e historiador Levene, fue

posible fundar el INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL
DERECHO INDIANO, el 11-10-1966, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en el marco, por un lado,
especfico, de la Primera Reunin de Historiadores del Derecho Indiano,
convocada tanto por el Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene como
por la Fundacin Internacional Ricardo Levene, instituciones acadmico-
cientficas interesadas en el desarrollo del derecho indiano; y, de otro lado,
general o amplio, del IV Congreso Internacional de Historia de Amrica, llevado
a cabo en Buenos Aires, en octubre de 1966. Certamen que fue patrocinado
por la Academia Nacional de Historia de Argentina.

El titnico esfuerzo para organizar y convocar a los historiadores del derecho

fue arduo y complejo, empero, gratificante al final de la Primera Reunin...
(Del 6 al 11-10-1966). Zorraqun cont con el ms amplio y generoso apoyo de
dos grandes historiadores del derecho castellano: el conspicuo historiador y
jurista espaol Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992) y el no menos
ilustre profesor chileno Alamiro de vila Martel (1918-1990).

En el discurso de inauguracin de esta jornada acadmica, Ricardo Zorraqun

Bec, entre otras muchas cosas, subray la necesidad de tener muy claro que
cuando se habla de Derecho Indiano, es preferible dar a esta expresin un
sentido que abarque todo el sistema imperante en las Indias,
independientemente de su origen, porque slo de esta manera podemos
alcanzar una visin integral de su rgimen jurdico... La caracterstica ms
significativa del Derecho Indiano es su falta de unidad. La legislacin
sancionada desde Espaa no estuvo destinada, por lo comn, a regir en todas
las regiones de las Indias, y en cambio surgi en el Nuevo Mundo un conjunto
de reglas locales, de costumbres y de modos de aplicacin que dieron al
sistema una extraordinaria diversidad, tanto ms grande cuanto ms se
profundiza en la investigacin.

En nombre de los ius-historiadores extranjeros para agradecer la convocatoria

fue designado el profesor de la Universidad de Santiago de Chile, De vila
Martel, quien propuso la creacin del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano, en homenaje al clebre maestro Levene. La propuesta fue
aprobada por unanimidad, por aclamacin general. Fueron elegidos como sus
primeros directivos: Garca-Gallo y de Diego, presidente, y los miembros del
Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene y profesores de Historia del
Derecho en la Universidad de Buenos Aires, Vctor Tau Anzotegui y Eduardo
Martir, como secretarios, quienes asumieron la secretara permanente que
comenz a funcionar en el aludido Instituto. Adems, tambin, se design
como directores a Zorraqun Bec y a De vila Martel. Ello se produjo en la IV
 113

Sesin de la Primera Reunin.....

Finalmente, en la V Sesin, el mismo 11-10-1966, los 36 participantes

aprobaron por unanimidad el Acta de Constitucin del Instituto Internacional....
Entre otros puntos importantes, qued establecido que La Secretara
Permanente tendr su sede en el Instituto de Historia del Derecho Ricardo
Levene de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Buenos Aires. As tambin, El Instituto (Internacional) organizar
cada tres aos reuniones de historiadores del Derecho indiano. Por ltimo, que
La prxima reunin de historiadores del Derecho Indiano ser organizada por
el Seminario de Historia y Filosofa del Derecho de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile y tendr lugar en la ciudad de
Santiago, durante el ao 1969.

Fueron 20 asistentes por Argentina; 5 por Chile; 5 por Espaa; 1 por Inglaterra;
2 por Paraguay; 2 por Per; y 1 por Uruguay. En total, 36 participantes. Los
compatriotas peruanos fueron los egregios ius-historiadores Juan Vicente
Ugarte del Pino y Guillermo Lohmann Villena (1915-2005).

7. CONGRESOS DEL INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL

DERECHOfINDIANO:

En este contexto, el Consejo Directivo defini, en 1967, que la denominacin

de reunin no era la ms apropiada, por lo que pas a llamarse congreso.
Asimismo, que la Primera Reunin..., en adelante, sera denominada
oficialmente como el Primer Congreso del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano, consecuentemente, el certamen convocado para 1969, sera
el Segundo Congreso....

En resumen, entonces, podemos sealar la siguiente cronologa de congresos:

Primer Congreso, 1966, en Buenos Aires, Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Buenos Aires (Del 6 al 11-10-1966). Tuvo 36
participantes de 7 pases.

Segundo Congreso, 1969, en Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile (Del 29-09 al 3-10-1969). Reuni a 38 asistentes
representando a 8 naciones.

En este certamen, qued perfectamente estructurado el Instituto Internacional.

Se acord nombrar miembros fundadores a los participantes del Primer
 114

Congreso, siempre y cuando hayan asistido al segundo y, adems, presenten

su respectiva ponencia (trabajo de investigacin). En tal condicin, quedaron
21 miembros de nmero fundadores: 7 argentinos; 5 chilenos; 5 espaoles; 1
mexicano; 1 paraguayo; 1 peruano, y 1 estadounidense. Juan Vicente Ugarte
del Pino logr tal reconocimiento.

Finalmente, se acord que la incorporacin de nuevos miembros de nmero

del instituto sera resuelta en cada Congreso Internacional que se celebre,
debiendo formular la propuesta tres miembros del instituto y ser presentada al
Consejo Directivo con suficiente antelacin a la celebracin del Congreso.

Tercer Congreso, 1972, en Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos (Del

17 al 20-01-1972). El comit organizador presidido por el ilustre Garca-Gallo y
de Diego, congreg a 46 inscritos de 11 Estados.

Este congreso aprob aumentar el nmero de miembros fundadores de 21 a

26, habida cuenta que hubo la necesidad de cumplir moralmente con cinco
destacados ius-historiadores que, por razones de fuerza mayor, no pudieron
asistir al Segundo Congreso, no obstante estar estrechamente vinculados con
el Instituto Internacional desde su fundacin. Entre ellos, estuvo el compatriota
Lohmann Villena. Asimismo, se incorpor la admisin de nuevos miembros (ya
no fundadores), sino, investigadores en un nmero de 18. En total, el Instituto...
pasaba a contar con 44 miembros: 26 fundadores y 18 investigadores.

Por ltimo, qued claro que, en el Instituto Internacional..., haba tres corrientes
o escuelas: la espaola, la argentina y la chilena. Ello, porque, en sus
respectivos pases, se demostraba un manifiesto inters por estudiar e
investigar sobre el derecho indiano. Es decir digamos las cosas sin
eufemismos, que esas comunidades histrico-jurdicas les otorgaba mayor
importancia a este derecho fundamental del pasado que, sin duda alguna, sirve
para entender y comprender mejor nuestra vida jurdica republicana.

Cuarto Congreso, 1975, en Morelia (Michoacn), Mxico, Universidad Nacional

Autnoma de Mxico.

Digno de resaltar es que con la activa participacin de los ius-historiadores de

Estados Unidos Mexicanos, se progres, sustantivamente, en la marcada
tendencia tripartita de Argentina, Chile y Espaa, por el derecho indiano. En
esta especialidad, surge el ilustre jurista e historiador mexicano Silvio A. Zavala
(Mrida, n. 1909), quien fue incorporado al Instituto Internacional en calidad de
miembro fundador, en el marco del Segundo Congreso Internacional.

Quinto Congreso, 1978, en Quito y Guayaquil, Ecuador. (Del 24 al 30-07-1978).

 115

Con 48 participantes de 7 pases.

Este certamen sirvi para definir an ms los objetivos y alcances del Instituto
Internacional... Por ejemplo: Es misin especfica del Instituto promover,
orientar y coordinar la investigacin y enseanza del Derecho Indiano, as
como valorar y realzar la labor de los especialistas que se destaquen en su
cultivo, integrndolos en el mismo. Asimismo, El Instituto estar formado por
un mximo de 70 miembros, cualquiera sea su nacionalidad, que hayan
realizado una obra valiosa de investigacin o docencia en materia de Derecho
Indiano u ocupen puestos de direccin o responsabilidad en centros en que se
cultive el mismo...

Tambin se constituy un Consejo Adjunto al Consejo Directivo, para darle ms

agilidad a la marcha institucional. El nuevo rgano estaba conformado por 10
miembros del instituto que tengan una antigedad superior a los cinco aos y
destacada actuacin acadmica. Lohmann Villena represent al Per en este
nuevo Consejo. Se incorpor a seis miembros ms, pasando al nmero de 50.

Sexto Congreso, 1980, en Valladolid, Espaa. (Del 12 al 18-12-1980).

Congreg a 70 participantes representando a 10 pases.

Hay que resaltar que este congreso se realiz dentro del III Centenario de la
Recopilacin de las Leyes de Indias, de 1680. Se admiti a tres miembros ms,
haciendo un total de 53 ius-historiadores del derecho indiano que conformaban
el Instituto Internacional...

Sptimo Congreso, 1983, en Buenos Aires. Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires e Instituto de Historia del Derecho Ricardo
Levene (Del 1 al 6-08-1983). Participaron 87 congresistas, procedentes de 10
pases.

Se admitieron 9 nuevos miembros, haciendo un total de 62 integrantes del

Instituto. Para entonces, haban fallecido tres de ellos.

Octavo Congreso, 1985, en Santiago de Chile, patrocinado por la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. (Del 23 al 28-09-1985).

Se incorpor a 8 nuevos miembros, con lo cual se complet el nmero clausus

de 70 plazas que debe tener el Instituto Internacional... En las actas del
certamen aparecen los nombres y apellidos de estos 70 iushistoriadores del
derecho indiano.

La resea cientfico-histrica de los ocho congresos internacionales que han

 116

reunido 282 trabajos publicados en un total de 15 volmenes, ha sido

elaborada en un pequeo opsculo (95 pp), con singular maestra y especial
pulcritud de fondo y forma, por el miembro fundador del Instituto y destacado
jurista e historiador espaol Alberto de la Hera Prez-Cuesta (Granada, 18-09-
1932), quien cont con la valiosa colaboracin de dos reconocidas ius-
historiadoras, Ana Mara Barrero Garca (Salamanca, 31-01-1945) y Rosa
Mara Martnez de Codes (Madrid, 24-07-1955). Obra fundamental para poder
escribir este artculo. (7)

Noveno Congreso, 1990, en Madrid. (Del 5 a 10 de febrero), organizado por la

Universidad Complutense de Madrid, cuyo fondo editorial public la memoria
en dos volmenes en 1991. 560 pp., cada uno.

Dcimo Congreso, 1992, en Veracruz (Mxico), del 21 al 24 de abril. Las actas

del certamen fueron publicadas en dos gruesos tomos por la Escuela Libre de
Derecho y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con el ttulo de
Memoria del X Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho
Indiano (Mxico 1995).

Undcimo Congreso, 1995, en Buenos Aires (Argentina). Del 4 al 9 de

setiembre. La memoria fue publicada en 1997, en cuatro volmenes, por el
Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, de Buenos Aires.

Duodcimo Congreso 1998, Toledo (Espaa). Del 19 al 21 de octubre. La

Universidad de Castilla-La Mancha y Cortes de Castilla-La Mancha, editaron la
memoria correspondiente, en dos volmenes, con el ttulo Derecho y
administracin pblica en las Indias hispnicas. Actas del 12 Congreso
Internacional de Historia del derecho indiano (Cuenca, 2002). El coordinador
fue Feliciano Barrios Pintado, quien, entre los muy buenos trabajos
presentados, se encuentra el suyo, bajo el epgrafe de Solrzano, la
Monarqua y un conflicto entre Consejos

Decimotercer Congreso, 2000, en San Juan de Puerto Rico. Del 21 al 25 de

mayo. Las actas fueron editadas en 2003, por la Academia Puertorriquea de
la Historia, bajo el cuidado del Historiador oficial de Puerto Rico, Luis Gonzlez
Vales, y a cargo de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico, con el ttulo XIII
Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. San Juan,
21 al 25 de mayo 2000. Actas y Estudios. De acuerdo con el Estatuto del
Instituto Internacional..., se eligi el nuevo Consejo Directivo cuya presidencia
recay en el reconocido colega espaol Alberto de la Hera Prez-Cuesta y
como secretarios Eduardo Martir y Rosa Mara Martnez de Codes.

Nuestra distinguida colega y buena amiga Ana Mara Barrero Garca nos
 117

record que la Fundacin Larramendi prepar un CD con todos los congresos

hasta el 2000, conteniendo un valioso ndice de todos los trabajos
presentados en los 13 certmenes internacionales del Instituto.

Decimocuarto Congreso 2003, en Lima (Per). Del 23 al 26 de setiembre. Con

los auspicios del Instituto Riva Agero de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y de la propia universidad (PUCP). La comisin organizadora estuvo
presidida por el socio fundador del Instituto e ilustre ius-historiador peruano
Lohman Villena y en su calidad de coordinador el no menos egregio Jos de la
Puente Brunke (Lima, n. 1961). (8)

As tambin, hubo cambio del Consejo Directivo. En esta oportunidad se eligi

como presidente a Eduardo Martir, primer vicepresidente al ilustre colega
chileno Antonio Dougnac Rodrguez y como secretarios a Jos Mara Couselo
y Feliciano Barrios Pintado.

Respecto a este importante certamen, prximamente, De la Puente y el

miembro de la comisin organizadora, Jorge Armando Guevara Gil (Cusco, n.
1959) presentarn, en su condicin de editores, los tres tomos que contienen
los trabajos y actas del congreso aludido, que tuvo un total de 97 participantes
de 11 pases.

Decimoquinto Congreso, 2005, en Crdoba (Espaa). Del 19 al 24 de

setiembre. Esta sede fue escogida en el marco del congreso anterior gracias a
la propuesta del vicerrector de la Universidad de Crdoba, Manuel Torres
Aguilar.

Decimosexto Congreso, 2008, Santiago de Chile. Al trmino del certamen se

efectu el cambio del Consejo Directivo del Instituto Internacional... Concluy la
brillante gestin del maestro argentino Martir quien, actualmente, es
presidente de la Academia Nacional de Historia de Argentina. Asumi la
presidencia el catedrtico chileno Dougnac Rodrguez, mientras tanto la
secretara permanente contina en Buenos Aires (Av. De Mayo N 1480,
Buenos Aires, Argentina) bajo la conduccin del distinguido colega argentino
Ezequiel Absolo.

El Decimosptimo Congreso, 2010, se realizar en Puebla, Mxico. Mientras

tanto, uno de los grandes factotums del Instituto, el profesor argentino Tau
Anzotegui, se encuentra dictando ctedra en la Universidad Carlos III, de
Madrid. En el Congreso de Puebla. Sin duda, tendremos algunas novedades.

Hemos visto pues como al transcurrir los aos, se acrecienta el inters por el
conocimiento del Derecho Indiano, que es parte importante en el desarrollo
 118

jurdico de los distintos pases que conformaron Las Nuevas Indias , a travs
de la historiografa se nos presenta la realidad pasada, que sin duda explica
gran parte de nuestra realidad presente.

CAPTULO IV
HISTORIA JURDICA PERUANA

4.1 LA COLONIA

4.1.1. RESEA HISTRICA:

Los espaoles llegaron a Per por primera vez en 1528 durante el segundo
viaje de Francisco Pizarro, sin embargo recin lo empiezan a colonizar a partir
de 1532 con la fundacin de San Miguel de Tangarar en Piura. Los primeros
espaoles eran la soldadesca de Francisco Pizarro muchos de los cuales se
 119

mezclaron con las nativas y dieron origen a los mestizos, sin embargo este
grupo siempre estara relegado frente a los espaoles tanto criollos como
chapetones quienes eran blancos y cristianos por sus cuatro costados, ellos
conformaron una repblica con privilegios frente a los otros grupos.

La Repblica de espaoles por su carcter de 100% cristiana se presentaba

como superior a la de Indios y por ello deban ser sus guas hacia Dios,
obviamente por su labor deban de ser recompensados a travs de la
explotacin de los aborgenes.

4.1.2. LOS PRIMEROS LEGISTAS EN EL PER:

Fueron los hermanos Illn y Benito Surez de Carvajal, quienes junto a Antonio
de la Gama, llegaron al Per poco despus de la llegada de Pizarro, los
primeros legistas que ayudaron al conquistador gobernar en las tierras bajo su
mando.

A la muerte de Pizarro, otra delegacin de legistas lleg al Per. Entre ellos

estaban Cristbal Vaca de Castro y Pedro de la Gasca, quienes venan de
Espaa provistos de una slida formacin universitaria y decidida a asumir
funciones polticas y a sentar las bases de la jurisprudencia en las tierras
espaolas de ultramar.

En 1543, luego de que la rebelin de Diego de Almagro contra Francisco

tuviera como consecuencia la muerte de ste, por decisin real se instal en el
Per, el Virreinato, instancia real encargada de ejercer el gobierno y de
administrar justicia.

4.1.3. LAS HACIENDAS DURANTE LA COLONIA

Los primeros espaoles establecieron granjeras, zonas de cultivo a pequea

escala,es recin en la segunda mitad del siglo XVI que se constituyen las
haciendas gracias a los procesos de composicin de tierra( a travs de estos
 120

los espaoles legalizaban la apropiacin ilcita de tierras dndole un pago a la

corona).

Las haciendas coloniales se ubicaron en la zona costera y alto-andina y fueron

un centro de explotacin de mano de obra. Entre los cultivos que introdujeron
los espaoles encontramos la caa de azcar (muy extendida en la costa
norte9, el arroz, la vid(desarrollada en los frtiles valles de Ica y Caete), la
manzana, el olivo, el trigo (que fue desplazado por el cultivo de alfalfa, ms
rentable para los espaoles). Los productos cultivados por los espaoles
cubran (junto a la produccin aborigen) las necesidades alimenticias de las
ciudades y centros mineros. Las haciendas y minas establecieron un sistema
de intercambio comercial que permiti la explotacin de grandes masas de
indios, principalmente en la rica mina de Potos.

La mano de obra en las haciendas dependa fundamentalmente de donde se

ubicaban, las que se hallaban en la costa tena una mano de obra negra y
esclava, aunque eso no niega la presencia de mitayos o yanaconas indios en la
costa. Las haciendas de la sierra tenan mano de obra nativa, indios que
cumplan su mita, jornaleros o yanaconas (estos se asemejaban a los siervos
feudales pues se entregaban a un hacendado para trabajarles sus tierras por
ello reciban proteccin de ste, una porcin de tierra para su subsistencia y se
exoneraban de la mita). Las principales haciendas se encontraban en manos
de la orden Jesuita que fue expulsada en el siglo XVIII, sus haciendas fueron
administradas por la oficina de Temporalidades creadas por Carlos III.
Finalmente las tierras no explotadas dentro de la hacienda pagaban un
impuesto llamado el cabezn.

4.1.4. LOS CIMARRONESS COLONIALES

Los negros llegaron al Per por primera vez durante el segundo viaje de
Francisco Pizarro, fueron trados como esclavos y tratados como mercanca,
los principales proveedores de negros fueron los portugueses y los ingleses
 121

quienes se los daban a los espaoles para que los comercialicen en los puertos
americanos.

Muchos de los esclavos no aceptaban su condicin y por ello procedan a

fugar, estos esclavos fugitivos son los denominados cimarrones, estos negros
se refugiaban en palenques (estos eran centros poblados por negros fugitivos),
el ms importante por su cercana a Lima fue el palenque de Huachipa (en la
cuenca del Ro Rmac). Los cimarrones formaron una especie de asociacin
con el objetivo de sobrevivir a sus dueos (los cuales los haban cambiado), los
encargados de aprisionarlos eran los negros mogollones.

4.1.5. ORIGEN DEL VIRREINATO DEL PER

Durante el gobierno del rey Carlos I (llamado Carlos V en Alemania) se crea el

Virreinato del Per a travs de la Real Cdula de Barcelona dada el 20 de
noviembre de 1542, esto se realiz en el marco de las Nuevas Leyes (las
cuales buscaban fortalecer a la corona espaola). Entre las causas que
promovieron la creacin del virreinato podemos destacar el excesivo poder que
tenan los encomenderos, las guerras entre los conquistadores y la resistencia
Inca en Vilcambamba, todo ello no le permita a la corona ejercer su poder
plenamente, extraer los recursos de sus nuevas provincias y proteger a los
nativos.

El primer Virrey del Per fue Blasco Nuez Vela, ste lleg en 1544 y trat de
imponer las Nuevas Leyes que modificaban las encomiendas, ante esto
Gonzalo Pizarro se rebela y consigue derrotar al virrey en la Batalla de Iaquito
(luego del enfrentamiento el virrey fue ejecutado).

La rebelin de los grandes encomenderos puso en peligro al naciente

virreinato, pero la eficaz labor de Pedro de la Gasca contra Gonzalo Pizarro
consigui que se inicie la consolidacin del poder de la corona. El segundo
virrey fue Antonio de Mendoza (quien tuvo un breve mandato pues muri en
Lima) y el tercero Andrs Hurtado de Mendoza (ste consigui que Sayri Tpac
 122

aceptase el requerimiento). Finalmente el gran organizador del virreinato fue

Francisco de Toledo, quien llega al Per durante el gobierno de Felipe II.

El virreinato del Per abarc inicialmente los territorios comprendidos entre

Panam y el ro de la Plata, llegando sus lmites orientales hasta la selva
amaznica; la capital de tan vasto virreinato se estableci en Lima, llamada
durante la colonia La Ciudad de los Reyes. Durante las Reformas Borbnicas
el virreinato sufri una serie de mutilaciones, en el reinado de Felipe V se
pierden los territorios de Panam, Colombia y Ecuador (estos pasaron a formar
parte del Virreinato de la Nueva Granada), posteriormente con el gobierno de
Carlos III se desprenden del Per: Puno, Charcas y Buenos Aires(all se
conform el Virreinato del Ro de la Plata), en 1796 Puno volvi al Per y a
inicios del siglo XIX el rey Carlos IV nos devolvi Guayaquil y Maynas.

4.1.6. ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL

4.1.6.1. ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL-I

La corona espaola invadi el actual territorio peruano durante la poca del

Tahuantinsuyo, el imperio ms importante de Amrica, ello conllev al
establecimiento de nuevas autoridades en detrimento de las nativas,
exceptuando al curaca que pas a llamarse cacique(nombre dado a los jefes
tnicos en el Caribe) quien contribuy con la cobranza de tributos. El primer
organismo creado para el gobierno de Amrica fue creado por los reyes
catlicos y fue la Casa de Contratacin de Sevilla que luego cedi su lugar de
gobierno al Consejo de Indias creado por Carlos I.

LAS AUTORIDADES METROPOLITANAS

EL REY:
 123

Era la mxima autoridad, su poder era absolutista y estaba legitimado por la

Iglesia, quien le daba respaldo divino. Desde la fundacin del virreinato
peruano y de la misma invasin del Per nos gobernaron 10 reyes hasta 1824
cuando con la Capitulacin de Ayacucho se puso fin al periodo virreinal, los
reyes que nos gobernaron pertenecieron a dos dinastas: la Austria o
Habsburgo y los Borbn de origen francs.

Entre los reyes habsburgos ms importantes tenemos a Carlos I con quien se

crea el virreinato y se derrota a los encomenderos acaudillados por Gonzalo
Pizarro. El siguiente rey Felipe II, envi al virrey Toledo en el siglo XVI y con l
se consolid el virreinato debido a que el virrey impuso las reducciones y
formaliz la mita adems de regular el tributo indio. Los dems reyes
Habsburgo fueron Felipe III, Felipe IV y Carlos II.

En 1700 asumi la corona Felipe V, aunque tuvo que soportar la querra de

sucesin que lo enfrent al reino de Austria, luego de consolidarse en el poder
se iniciaron las reformas borbnicas, el rey fue sucedido por Fernando VI quien
tuvo una poltica neutral frente a los conflictos europeos. El tercer Borbn fue
Carlos III quien aplic severas reformas en Amrica las cuales llevaron a la
rebelin de Tpac Amaru. Los ltimos borbones fueron Carlos IV y Fernando
VII con quien se consigui la independencia.

EL CONSEJO DE INDIAS:

Fue creado en 1524 por Carlos I, se encargo del gobierno de Amrica, tena su
sede en Madrid y tuvo un gran poder hasta el siglo XVIII cuando se aplicaron
las reformas borbnicas.

FUNCIONES DEL CONSEJO DE INDIAS:

 124

Era el mximo tribunal judicial para las colonias, las sentencias de la Real
Audiencia slo eran apelables ante el Consejo.

Prepara leyes para Amrica las cuales eran refrenadas por el Rey.

Propona ternas al rey para cubrir los principales cargos de gobierno en

Amrica.

Supervisaba a las autoridades en Amrica a travs de visitas y Juicios de

Residencia.

4.1.6.2 ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL- II

Para ejercer su poder plenamente en el Per la corona espaola decidi para

1542 que era necesaria la implantacin de un virreinato, el cual reemplazara a
las gobernaciones de Nueva Castilla y Nueva Toledo, a travs de este
organismo se podra favorecer el proceso de centralizacin que ansiaba la
corona de Carlos I y se evitara el desarrollo de un feudalismo clsico en el
Per. El virreinato del Per se cre el 20 de noviembre de 1542 por Real
Cdula dada en Barcelona, el primer virrey fue Blasco Nuez Vela que fue
derrotado por los encomenderos en la Batalla de Iaquito. El virrey que puso
las bases de la dominacin fue Francisco Toledo.

LAS AUTORIDADES LOCALES:

VIRREY:

Era el vice-rey, representaba al rey en las colonias, era considerado el alter ego
del monarca espaol aunque tena que cumplir las instrucciones que reciba en
Espaa por parte del Consejo de Indias. En nuestro pas hubo 40 virreyes
desde Blasco Nez hasta Jos de la Serna. Al terminar su mandato los
virreyes eran sometidos al juicio de residencia y deban de presentar su
 125

memoria. La nica institucin en Per que poda destituirlo era la Real

Audiencia, siempre y cuando el virrey viole la ley establecida.

FUNCIONES DEL VIRREY:

Era el superintendente de la Real Hacienda, velaba por los asuntos

econmicos del virreinato.

Aplicaba las leyes que eran remitidas desde Espaa y ejecutaba la poltica
emanada desde la pennsula.

Tena a su cargo la defensa del virreinato, siendo la mxima autoridad en lo

referido a las fuerzas armadas o milicias.

Supervisaba a la Iglesia gracias al Real patronato que le era entregado por

el monarca espaol.

Se reuna con la Real Audiencia para ver asuntos relacionados al Virreinato

(Reales Acuerdos).

LOS VIRREYES DEL PER:

1. Blasco Nez de Vela

2. Antonio de Mendoza, Marqus de Mondjar

3. Andrs Hurtado de Mendoza, Marqus de Caete

4. Diego Lpez de Ziga y Velasco, Conde de Nieva

5. Francisco de Toledo, Conde de Oropesa

6. Martn Enrquez de Almansa

7. Fernando Torres de Portugal, Conde del Villadompardo

8. Garca Hurtado de Mendoza, Marqus de Caete

9. Luis de Velasco, Marqus de Salinas

 126

10 .Gaspar de Ziga y Acevedo, Conde de Monterrey

11. Juan de Mendoza y Luna, Marqus de Montesclaros

12. Felipe de Borja y Aragn, Prncipe de Esquilache

13. Diego Fernndez de Crdoba, Marqus de Guadalczar

14. Luis Jernimo Fernndez de Cabrera Bobadilla, Conde de Chinchn:

15. Pedro lvarez de Toledo y Leiva, Marqus de Mancera

16. Garca Sarmiento de Sotomayor, Conde de Salvatierra

17. Luis Henrquez de Guzmn, Conde de Alba de Liste

18. Diego de Benavides y de la Cueva, Conde de Santisteban

19. Pedro Fernndez de Castro, Conde de Lemos

20. Baltasar de la Cueva Henrquez, Conde de Castellar

21. Melchor de Lin y Cisneros (Arzobispo de Lima)

22. Melchor de Navarra y Rocafull, Duque de la Palata

23. Melchor Antonio Portocarrero, Conde de la Monclava

24. Manuel de Oms y de Santa Pau, Marqus de Castell-dos-rius

25. Diego Ladrn de Guevara, Obispo de Quito

26. Carmine Nicolao Caracciolo, 5 Prncipe de Santo Bu ono

27. Diego Morcillo Rubio de Aun (Arzobispo de La Plata)

28. Jos de Armendriz, Marqus de Castelfuerte

29. Jos Antonio de Mendoza, Marqus de Villagarca

30. Jos Antonio Manso de Velasco, Conde de Superonda

31. Manuel de Amat y Juniet

32. Manuel de Guirior, Marqus de Guirior

 127

33. Agustn de Juregui y Aldecoa

34. Teodoro de Croix, Caballero de Croix

35. Francisco Gil de Taboada y Lemos

36. Ambrosio O'Higgins , Marqus de Osorno:

37. Gabriel de Avils y del Fierro, Marqus de Avils

38. Jos Fernando de Abascal y Sousa, Marqus de la Concordia

39. Joaqun de la Pezuela, Marqus de Viluma

40. Jos de la Serna e Hinojosa, Conde de los Andes

ALGUNOS VIRREYES:

BLASCO NUEZ DE VELA

Blasco Nez de Vela naci en vila Espaa, en 1490 en una familia noble. El
18 de setiembre de 1544, fue el primer virrey del Per. Fue caballero de la
orden de Santiago y corregidor de Mlaga y Cuenca. Designado virrey en 1542
march al Per. Su funcin era hacer cumplir las nuevas leyes que pretendan
poner fin a los abusos contra los indgenas por parte de los encomenderos.
Era violento e intolerante. Depuesto de su cargo por Pizarro en setiembre de
1544 y enviado de vuelta a Espaa, desembarc y junto a un ejrcito con el
que se dirigi al sur. En la batalla del llano de Iaquito, cerca a la ciudad de
Quito fue derrotado y decapitado por los pizarristas el 18 de enero de 1546.

FRANCISCO DE TOLEDO
 128

Miembro de una familia hidalga, sigui la carrera militar quinto rey del Per de
1569 y 1581 recibi el cargo de manos del gobernador Lpez Garca de Castro.

Ocupando el cargo durante algo ms de cinco aos. Para conocer de primera

mano los problemas de la regin realiz una visita que dur dos aos,
promulgando a su regreso a Lima las ordenanzas que regulan la
administracin. Dict diversas medidas contra los encomenderos y realiz la
reduccin de los indios a pueblos, desestructuracin de comunidades
indgenas lo que implic la institucin del sistema de la mita en Potos. Durante
su gobierno se instal el tribunal de la Inquisicin en 1570. Se levantaron
fortificacin en la costa contra los ataques de piratas y sofoc la rebelin de
Tpac Amaru ejecutndolo al inca, al negarse a salir de Vilcabamba (1572).
Centraliz los aspectos esenciales de la administracin colonial y estableci las
bases de lo que sera el sistema colonial en el Per. Al poco tiempo regres a
Espaa para fallecer.

PEDRO FERNANDEZ

Pedro A. Fernndez conocido como el Conde de Lemos (naci en Madrid en el

seno de una familia nobiliaria gallega 1633-1672). Nombrado virrey de Per por
la reina regente Mariana de Australia, tomo posesin de su cargo 1667, en
poca dficit el virreinato: dficit en la real hacienda, ataques de los piratas,
dificultades para la explotacin de las minas de plata por falta de cinabrio y
rebelda de una familia adinerada, los Salcedo. El Conde de Lemos redujo y
ajustici a los hermanos Salcedo. Y sane la administracin de justicia,
destituyendo algunos oidores que eran cmplices de sedicin. Fortific los
puertos del Pacifico, asegurando as la costa contra el saqueo de los piratas,
que intentara un ataque frente al puerto del Callao en ausencia de Fernndez
de Castro, que se hallaba en Puno. De la gestin de Lemos como virrey hay
que destacar su oposicin a la institucin de la mita, creada por el virrey
Francisco Toledo, que supona el trabajo forzado para los indios de las minas.
Dict medidas a suavizar el trabajo de los mitayos y a castigar los excesos de
los empresarios y elev la cuanta de los jornales. El virrey se distingui
 129

tambin por su apoyo a escritores y artistas. Falleci en lima el 6 de diciembre

de 1672.

VIRREY MANUEL DE AMAT Y JUNIET

Manuel de Amat y Juniet (Naci en Barcelona, en el seno de una aristocracia

familia catalana, 1704-1782).

Militar y administrador colonial espaol. Gobernador de Chile (1755-1761) y

virrey del Per (1761-1776).

Durante su periodo como gobernador de Chile organiz, el 12 de octubre de

1760 el primer cuerpo de polica, el cual se llam Dragones de la Reina
dominacin que mantuvo hasta 1812 cuando pas a llamarse Dragones de
Chile.

Durante su periodo de gobierno al frente del virreinato del Per hizo varias
obras de infraestructura en Lima. Quizs las ms famosas sean la alameda de
los descalzos y el paseo de aguas del Rmac la tradicin dice que dichas obras
las hizo en honor a su amante Micaela Villegas, ms conocida como la
Perricholi, que viva en la quinta presa en el mismo distrito.

AGUSTIN DE JAUREGUI Y ALDECOA

Agustn de Juregui y Aldecoa (Lecroz, 1712-lima, 1784) fue un militar y

poltico espaol, gobernador de Chile y virrey del Per.

Durante su gobierno se inaugur el servicio de correos terrestres de Chile el 29

de abril de 1775. Se inaugur la Catedral de Santiago el 8 de diciembre del
mismo ao, se cre la academia de prctica forense, anexo a la Real
Universidad de San Felipe y se realiz el primer censo de la poblacin del reino
de Chile, el cual estableci que haba 259.646 habitantes.
 130

En 1780 fue nombrado virrey de Per, donde tuvo que enfrentarse a la rebelin
de Tpac Amaru (Jos Gabriel Condorcanqui), a quien venci el 1781, apres
y ajustici un mes ms tarde. Sin embargo, el descontento persisti entre los
indios a causa del abuso de los repartimientos de la mita, y as lo hizo saber
Juregui a la corte. Tambin se interes por mejorar las defensas, las milicias y
el servicio de correos. Dej el cargo de virrey en 1784 y pocos das despus
falleci en Lima a causa de un accidente.

JOSE FERNANDO DE ABASCAL Y SOUSA

Jos Fernando Abascal y Sousa (1743-Madrid, Espaa, 1827).militar y

administrador colonial espaol, virrey del Per (1806-1816).

En 1796, tom parte en la defensa de Habana frente a los ingleses, tres aos
despus, fue nombrado comandante general e intendente de la nueva Galicia
(en el actual Mxico), y, en 1804, virrey del Ro de la Plata.

No lleg a tomar posesin del cargo, ya que fue nombrado virrey del Per en el
mismo ao, cargo que no desempeo hasta 1806, debido a que en su viaje a
Lima fue apresado por los ingleses. Al estallar la Revolucin de Buenos Aires
(25 de mayo 1810), incorpor al virreinato del Per las provincias de Crdoba,
Potos, La Paz, Charcas. Se distingui por su lucha contra los movimientos
independista: ocup el Alto Per y, tras sofocar la Insurreccin en Chile y el
levantamiento de Quito, incorpor esta audiencia al virreinato del Per. En
1816, fue relevado de su cargo y sustituido por el general Joaqun de la
Pezuela.

JOAQUIN DE LA PEZUELA

Joaqun de la Pezuela y Snchez (naci en Nava, reino de Aragn, reino de

Aragn, en 1761-Madrid, 1830). Militar y gobernador colonial espaol. Virrey
del Per (1816-1821). Actu en el sitio de Gibraltar y en la guerra de la
convencin contra Francia. Ms tarde pas a Amrica y se radic en el Per.
 131

El virrey Abascal lo nombr director de la artillera real. En 1813 ya haba sido

designado brigadier de los ejrcitos reales y ejerca la subinspeccin de
Artillera en la ciudad de Lima. El 29 de noviembre de 1815, derrotando por
completo a las fuerzas independentistas en mando del general Jos Rondeau.
Por esta accin se lo accedi al teniente general y fue nombrado marqus de
Viluma. Por Real Orden del 14 de octubre de 1815 se le design virrey interino
del Per en reemplazo de Abascal. En 1819 atacado en el Callao por la
escuadra del almirante Cochrane, se vio precisado a huir. El 29 de enero de
1821, el pronunciamiento de los jefes realistas de Aznapuquio lo oblig a cesar
en el cargo de virrey que dej en manos de su segundo, el teniente general
Jos de la serna. Regres a Espaa y en 1825 fue designado Capitn General
de Castilla la Nueva.

JOSE DE LA SERNA E HINOJOSA

Jos de la Serna e Hinojosa (jerez de la frontera, Espaa 1770- Cdiz,

Espaa ,1832) es conocido por haber sido el ultimo virrey del Per.

Con el concluy pues la colonia, tras ser derrotado por Antonio Jos de Sucre
en 1824 en la batalla de Ayacucho. Antes haba ejercido el virreinato cuatro
aos, desde 1821, y antes, desde 1815, haba sido militar en el Per, donde
fue destinado tras haber combatido en la guerra de la independencia (de
Espaa frente a Francia) como resistente a la independencia (del Per frente a
Espaa).tras la batalla Ayacucho, volvi a Espaa, donde muri en 1832.

LA REAL AUDIENCIA:

Estaba conformada por Oidores, fiscales y otros funcionarios menores, su

residencia se encontraba en Lima. El objetivo poltico de esta institucin era
equilibrar el poder en el Per, es decir evitar que el virrey sea la nica autoridad
suprema.
 132

FUNCIONES DE LA REAL AUDIENCIA:

Administrar justicia, esta institucin era el mximo tribunal para el virreinato,

sus sentencias eran slo apelables ante el Consejo de Indias. La Real
Audiencia en Lima tena dos salas, una civil y otra criminal.

Reemplazar al virrey en caso que este fallezca o sea destituido por ella
misma.

Supervisar la labor de los funcionarios coloniales desde el cargo de virrey

hasta el corregidor. En muchos casos aplicaban el juicio de Residencia por
encargo del consejo de Indias.

*Recuerda: En 1787 el Rey Carlos III creo la Audiencia de Cuzco con el

objetivo de agilizar la administracin de justicia en el marco de las
reformas borbnicas.

LOS CORREGIMIENTOS

Fueron creados en Per por Lope Garca de Castro en la segunda mitad del
siglo XVI; fueron los funcionarios coloniales ms odiados debido a su contacto
directo con los nativos. Los corregimientos fueron los gobiernos provinciales,
para cumplir sus funciones recibieron el apoyo de caciques y curas.

FUNCIONES DE LOS CORREGIDORES:

Representaban a la corona en las provincias del virreinato.

Eran la primera instancia judicial con derecho a crcel.

 133

Cobraban el tribuno con el apoyo de los caciques.

Administraban la mita con el respaldo de los caciques.

Velaban por la seguridad de las provincias.

*Recuerda: Los corregimientos fueron desactivados con las Reformas

Borbnicas, aparte de expoliar al indio con el tributo los corregidores
tambin los obligaban a comprar productos sobrevalorados e intiles
para los indios (reparto mercancas). Los corregimientos fueron
reemplazados por las intendencias en 1784.

LAS INTENDENCIAS:

Establecidas en el Per en 1784 durante el gobierno del virrey Teodoro de

Croix, fueron gobiernos de amplias zonas territoriales, esta organizacin fue
extrada del modelo francs. En el Per al inicio hubo 7 intendencias;
Huamanga, Huancavelica, Tarma, Trujillo, Arequipa, Lima y Cuzco ; pero en
1796 la intendencia de Puno volvi al Per procedente del Ro de la Plata y con
ella se configuraron las 8 intendencias de nuestro pas a inicios de la repblica.

FUNCIONES DE LAS INTENDENCIAS:

Velar por la aplicacin de la justicia.

Fomentar el desarrollo econmico de su jurisdiccin.

Cobrar el tributo a los indios, ahora quien ayudaba los espaoles era el
varayoc(alcalde de las reducciones).
 134

Hacer cumplir las leyes y velar por la seguridad.

*Recuerda: Las intendencias se dividan en partidos judiciales, cada uno

de estos estaba dirigido por un subdelegado. Finalmente las intendencias
fueron la base de los departamentos creados por San Martn.

CABILDO:

Eran los gobiernos locales, los ayuntamientos o municipios, fueron

establecidos con la primera ciudad, en el caso del Per el primer cabildo fue el
de Piura (1532). En la ciudad de Lima fue establecido el 18 de enero de 1535 y
tuvo como primer alcalde a Nicols de Rivera el Viejo. Entre los miembros del
cabildo tenemos a los Regidores, al Procurador, al Alguacil Mayor, el Alcalde
de la Santa Hermandad. Cuando el Cabildo sesionaba con todos los vecinos
era llamado Cabildo Abierto.

FUNCIONES DEL CABILDO:

Mantener el ornato y la limpieza de la ciudad.

Administrar justicia a nivel local.

Velar por los precios, pesos y medidas de los productos.

La seguridad de la ciudad y sus entornos.

Realizar pedidos al rey en su beneficio(a travs del procurador).

 135

4.1.7. LA ADMINISTRACIN FISCAL EN EL VIRREINATO PERUANO

Durante la colonia, los asuntos econmicos se encontraban en manos de la

Real Hacienda, la cual era controlada por el virrey que tena su residencia en
Lima. La supervisin de los gastos del erario real se encontraba en manos de
la Contadura Mayor creada en 1605.

La acuacin de monedas se realizaba en la Real Casa de la Moneda que

originalmente estuvo en Lima, Toledo la llev a Potos y finalmente volvi a
Lima con el Duque de la Plata.

4.1.8. LOS PRINCIPALES IMPUESTOS COLONIALES FUERON:

QUINTO REAL: El 20% de la produccin minera le perteneca al rey, durante

el siglo XVIII el quinto se rebaj al 10% para fomentar la legalizacin de la
produccin de plata.

ALMOJARIFAZGO: Fue impuesto por el gobernador Lope Garca de

Castro, era un derecho de aduana, se aplic a las exportaciones e
importaciones de bienes.

ALCABALA: Gravaba todas las transacciones de bienes (sin perjuicio del

almojarifazgo), es comparado con el impuesto general a las ventas.El
vendedor estaba obligado a pagarlo, se exceptuaban instrumentos de
culto, medicinas, el pan, etc.

ANNATA: Impuesto aplicado a las rentas generadas por ocupar cargos

de diversa ndole, se calculaba en funcin de las ganancias obtenidas en
un ao.

TRIBUTO: Pagado por los indios de manera comunal, los nativos tenan
esa obligacin en su condicin de vasallos. Francisco de Toledo fue
quien regulariz el cobro de tributo.
 136

DIEZMO: Fue instalado por los Reyes Catlicos, consista en que el 10%
de la produccin de la tierra o beneficio se dedique a la Iglesia Catlica,
la cobranza de los diezmos se arrendaban al mejor postor.

BULA DE LA SANTA CRUZADA: Fue impuesta en Amrica por pedido

de Gregorio VIII, era pagado por las principales ciudades del virreinato.

COBOS: Impuesto que se cobraba de todas las barras fundidas en la

casa de quintos, oscil entre el 1% y 1.5%.

DERRAMA: Contribuciones que daban a la corona los sbditos cuando

aquella se encontraba en guerra.

SISA: Aplicable a productos de primera necesidad.

PONTAZGO: Se conoce como arancel o peaje, en funcin del lugar de

su residencia, su nmero y los bienes que portaban al paso.

4.1.9. LECTURAS

4.1.9.1. La Universidad Mayor de San Marcos

A mediados del siglo XVI, las colonias espaolas en Amrica crecan. Se

fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campaas a favor de un mejor
trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los protegan,
los maltratos de diversa ndole eran interminables.

En esa poca, los juristas venan desde Espaa y la visin del mundo que
encontraban estaba condicionada por los intereses que tenia que proteger el
 137

reino de Espaa y por los conocimientos que ellos habian adquirido en su

patria. Adems, generalmente, venan enviados por Espaa y cuando no
ocurra as quienes se aventuraban a llegar al Nuevo Mundo tenian en mente
ms sus intereses personales que eran los de adquirir dinero y poder, que la
administracin de justicia.

Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y muchos
acuerdos, para ser vlidos, tenan que estar aprobados por el Patronato, que
es como se llamaba la autoridad conjunta de los funcionarios polticos y de los
eclesisticos.

Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la Universidad de

Lima, con Real Cdula del Estado y con Bula Pontificia confirmatoria y teniendo
por primera sede el Monasterio de Santo Domingo. Haba nacido l primera
universidad de Amrica, la misma que, desde entonces, ha mantenido sin
interrupcin, la comunidad institucional, administrativa y acadmica.

Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la cristiandad,

slo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de sus privilegios y
mula de sus ctedras. Digna de gloriosa fama y de mayores premios dijo
refirindose a ella, en 1647, el cronista Fray Antonio de la Calancha.

La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambi el nombre al de

San Marcos en 1547, alcanza rpidamente una dimensin continental, pues de
ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron a formar parte de la alta
burocracia americana, tanto secular como religiosa. Este hecho tuvo singular
importancia en el campo del Derecho, pues de los juristas graduados en
Salamanca, se pas a los juristas graduados en Amrica, cuya sensibilidad y
cuyo entendimiento del mundo indgena eran ms realistas, pues pertenecan,
generalmente por rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo
Mundo.

El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre muchas

otras, de la obra La Universidad en el siglo XVI, habla de la irradiacin
sanmarquina en Amrica recordando que graduados, profesores, incorporados
 138

o simplemente alumnos, intervinieron directa e indirectamente en la creacin de

diez universidades fundadas en el periodo hispnico. Los virreyes, con poderes
omnmodos, se interesaban en los procesos de administracin de justicia, pero
no la aplicaban directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o
de perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a Espaa, eran sometidos
a juicios de residencia, en los cuales deban dar cuenta de todos los actos que
haban realizado durante su mandato.

Por eso, medida que la Corona Espaola aumentaba su podero poltico militar
en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los colaboradores ms
directos de los gobernantes. La caracterstica de este grupo social, conformado
tanto por miembros de la nobleza espaola, directamente llegados del Viejo
Continente, como por la nueva categora social que era de los mestizos,
generalmente hijos de nobles y de mujeres nativas, que haban seguido sus
estudios en la recientemente creada Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, que funcionaba en Lima, era que, debido a sus estudios, tenan
capacidad para la discusin y la negociacin, antes de aplicar una sentencia o
resolver un diferendo.

Para unificar la administracin de justicia en las colonias, los Reyes Catlicos

haban creado el Supremo Consejo de las Indias, organizacin poltica, jurdica
y econmica que regira la vida de los pases de ultramar. La institucin fue
completada por Felipe II, quien orden la recopilacin de todas las Leyes de
Indias y expidi la ordenanza que puso en vigencia es legislacin. Mientras
tanto en Lima, se fundaba en 1550, la Real Audiencia de Lima con la
participacin de los que fueron los primeros magistrados del virreinato del Per:
Andrs de Cianca, el doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego
Gonzles Altamirano y Hernando de Santilln.

Santilln tuvo un importante papel establecimiento de la legislacin en los

territorios hispanoamericanos porque fue autor de una de las primeras obras
histricas y jurdicas de las Indias. La Relacin del origen, descendencia,
poltica y gobierno de los Incas fue el primer tratado que inform, con precisin
histrica, sobre el origen del Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal de facto
 139

y sirvi de base para la implantacin de un sistema de administracin de la vida

y bienes de los indios, llamado reducciones.

Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio viviran
separados de los conquistadores espaoles, con derecho a escoger entre ellos
mismos a quienes se encargaban d resolver las desavenencias que surgieran.

A raz de esa medida, apareci la figura de la Apelacin Judicial, que se haca

ante un tribunal integrado por magistrados espaoles que haban interiorizado
en las antiguas costumbres indgenas y podan entender, por ello, la ida que de
la justicia tenan los descendientes de los pobladores de los incas.

La Real Audiencia de Lima, que tena su equivalente en la Real Audiencia de

Mxico, era el Tribunal Supremo de los varios dominios que la Corona
Espaola tena en Amrica y fue la cspide del Poder Judicial de las Colonias.

Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillera que tenia como misin
inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias subordinadas que
funcionaban en los dominios del Virreinato del Per. Adems se encargaba del
dictado de las ordenanzas del gobierno virreinal para evangelizar y pacificar los
territorios conquistados, del nombramiento de visitadores para que realizaran la
inspeccin del trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias
para la entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran
nuevas exploraciones y poda asumir el gobierno en caso de muerte del Virrey.

En el campo de la administracin de justicia, la Real Audiencia tenia la potestad

de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e inclusive en las
criminales y vea las causas falladas por las autoridades menores. Nombraba a
los gobernadores y corregidores, que eran autoridades polticas y judiciales,
quienes si no eran letrados, deban consultar sus fallos con asesores del
gobierno o tenientes gobernadores letrados. Cumpla, inclusive, un rol
econmico pues poda impedir o poner coto a los gastos que realizara el Virrey
durante su gestin.
 140

Con la llegada del primer Virrey del Per, Blasco Nez de Vela, lleg el
licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encarg de redactar las
ordenanzas para la explotacin minera y fij las bases de una primera
legislacin nacida del Derecho Espaol y de las normas no escritas de los
descendientes de los incas.

Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabaj arduamente en la

adaptacin de la legislacin espaola a la realidad de las colonias y dej a las
comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y personal de
justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de las Indias, que
propugnaba que los cdigos que rigieran la vida de las colonias tuvieran su
base en l legislacin espaola y que las ordenanzas que se daban en la Corte
Espaola, tuvieran vigencia en todos los territorios conquistados.

4.1.9.2. HISTORIA DE LA INQUISICIN EN EL PER

Una institucin que tuvo mucha importancia en el campo del Derecho, en la

poca de la Colonia en el Per, fue el Tribunal de la Santa Inquisicin de Lima,
cuya jurisdiccin comprenda los territorios actuales del Per, Argentina,
Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, el que sin embargo no fue determinante en
el desarrollo del Derecho Indiano puesto que los indgenas estaban fuera de su
campo de accin.

El Tribunal, llamado tambin el Santo Oficio, tuvo, como su principal tarea,

alentar el respeto a Dios, a la Virgen Mara, al sacramento del matrimonio, al
estado sacerdotal y al consiguiente voto de castidad de los sacerdotes.

Creado en Espaa en 1483, se estableci en Lima en 1570 y se prgonaba que

las razones de su existencia eran estrictamente religiosas. Sin embargo, tuvo
tambin mucha trascendencia politica pues, razones de Estado del reino de
Espaa, hacan indispensable controlar a las posibles espas de las potencias
enemigas, tanto el mismo territorio de la Corona como en las nuevas tierras
conquistadas.
 141

En Amrica, sus principales vctimas eran los judos que, expulsados de

Espaa por razones religiosas y econmicas, llegaban a las ricas tierras del
Virreinato del Per, burlando todas las prohibiciones y controles decretados. Al
ser sorprendidos en la practica de sus ritos religiosos, que eran llamadas
practicas judaizantes, quienes profesaban esa fe eran juzgados por el
Tribunal d la Santa Inquisicin y con frecuencia condenados a la hoguera.

Los espaoles buscaban evitar as que se repitiera el fenmeno del peligro o

amenaza juda ocurrido, entre los siglos XIV y XV, en el territorio de Espaa,
donde los judos se haban convertido en dueos de las finanzas hispanas,
puesto que ciertas practicas como el agio o la usura que eran condenadas por
la religin catlica, no eran por la juda.

Adems, los judos, a fin de no ser perseguidos, se convertan, falsamente, al

catolicismo, recibiendo el bautismo y participando externamente de los cultos,
mientras que en privado y muchas veces casi pblicamente, seguan con sus
anteriores practicas religiosas.

Se les consideraba por eso, un Estado dentro del Estado, puesto que antes
que ser buenos sbditos de la Corona, tenan sus propias costumbres, sus
propias leyes internas y su propia fe. Por eso, en las nuevas tierras de Amrica
y en el territorio del Rino se les persegua, se les expulsaba y se les someta al
juicio religioso de la Santa Inquisicin, para acabar con su poder.

Sin embargo, tambin los espaoles fueron vctimas de la Inquisicin, pues sus
supersticiones y practicas mgicas, se multiplicaron en contacto con el mundo
Americano, por lo que el reino de Espaa decidi combatir todo los actos
contrarios al dogma catlico.

A pesar de que en una poca fue la institucin ms temida del reino espaol y
sus colonias, a partir del siglo XVIII se acentu notoriamente la decadencia del
Santo Oficio, tanto en la metrpoli como en las tierras de Amrica y fue abolido
por decreto de las Cortes de Cdiz el 22 de febrero de 1813. El Virrey Abascal
orden la publicacin en Lima, el 30 de julio d ese ao, del decreto de
abolicin.
 142

En 1814, cuando el rey Fernando VII fue restablecido en el trono, se dispuso

que volviese a funcionar el Santo Oficio, pero su existencia fue ya ms nominal
que real.

En el Per fue abolido definitivamente a raz del proceso emancipador con el

cual se suprimi todo tipo de dependencia poltica de Espaa.

4.2 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

DURANTE LA REPUBLICA

4.2.1. Antecedentes de La Creacin De La Repblica Peruana:

Es tal vez, como afirman muchos autores, que el nacimiento del Derecho
peruano no se dio en conjunto con la declaracin de la independencia, aquel
emblemtico 28 de julio de 1821; ni an, como afirmara Ricardo Palma, con el
ltimo disparo de fusil en la batalla de Ayacucho. Pues es la costumbre el
mayor enemigo de las reformas y esta oportunidad no poda ser la excepcin,
el Per haba pasado por ms de 200 aos de dominacin espaola y asumir
sus nuevas responsabilidades, originaria gobiernos accidentados y una
cascada de constituciones, como llamo el historiador Jorge Basadre a las
sucesivas constituciones que eran impuestas por los gobiernos de turno.

Y es en estas circunstancias que surge la necesidad de elaborar y

aprobar, al igual que se haba dado ya en otras naciones, una constitucin que
estableciera la forma de organizacin de Estado que se iba dar al Per. Pero
como comenta el historiador Jorge Basadre Ayulo1: Lamentablemente la
atadura con la materia jurdica indiana sigui vigente en el Per hasta muchos
aos despus del 20 de setiembre de 1823, ao en que fue instalado el primer
consejo constituyente, fecha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann
abre el prtico de la historia de la repblica peruana Siendo as, que se llevo
a cabo el primer debate del consejo constituyente, mientras haba quienes
queran, como San Martin e Hiplito Unanue, establecer en el pas una
monarqua constitucional; haba tambin quienes se oponan, siendo la
posicin republicana la que ganara al final.

_______________________________________________________________
1HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Jorge Basadre Ayulo pg8
 143

Desde entonces, el Per ha sido regido por diversos textos

constitucionales, y cada una de ellas grafic la tendencia poltica predominante
en ese preciso momento histrico. Pero ningn trabajo estara completo si solo
revisamos las constituciones establecidas tras la declaracin de la
independencia, y no nos tomsemos el tiempo para analizar dos importantes
aportaciones procedentes de Espaa, El Estatuto de Bayona y la constitucin
de Cdiz de 1812.Asi como la evolucin de las diferentes instituciones poltico
judiciales que fueron establecidas desde el inicio de la repblica.

A lo largo del virreinato se dieron diversas revoluciones a partir de la

captura del Inca Atahualpa, por parte de algunos de los sucesores de los incas
con el fin de recuperar su imperio e instalar nuevamente su gobierno. Unos
intentos ocurrieron inmediatamente, y otros ms tarde en los siglos XVII, XVIII y
XIX, de los cuales es importante resaltar el movimiento militar de Jos Gabriel
Condorcanqui contra la dominacin espaola, adoptando el nombre de Tpac
Amaru II, en honor de su antepasado. Al comienzo el movimiento reconoci la
autoridad de la Corona ya que Tpac Amaru afirm que su intencin no era ir
en contra del rey sino en contra del mal gobierno de los corregidores. Ms
tarde la rebelin se radicaliz llegando a convertirse en un movimiento
independentista, del que se dice removi los cimientos sociales y polticos del
entonces virreinato del Per. Si bien este movimiento militar termino con su
ejecucin el 18 de mayo de 1781 en la Plaza de Armas del Cusco, tras
presenciar la ejecucin de toda su familia y sufrir cruentas torturas; su
sacrificio no sera en vano, pues sembr en el indio de entonces ese espritu
libertario que lo acompaara hasta el fin del virreinato.

Otro acontecimiento importante vendra a ser la rebelin producida en la

heroica ciudad de Tacna el 20 de junio de 1811, liderada por Francisco
Antonio de Zela, quien apoyado por un grupo de criollos, mestizos e indios,
entre ellos los caciques de Tacna Toribio Ara y su hijo Jos Rosa Ara adems
del cacique de Tarata Ramn Copajayado, se propona continuar la revolucin
ya iniciad en Argentina.

Tacneos! Patriotas!...Llego la hora. Ya somos libres. Esta libertad

debemos afirmarla con nuestro esfuerzo, con nuestros brazos armados,
con la fortaleza de nuestros corazones. Los pueblos de Amrica estn
pendientes de nuestra accin...

Francisco Antonio de Zela, Tacna. 20 de junio de 1811

 144

Pero el mismo 20 de junio las fuerzas virreinales derrotaron al Ejrcito

del Norte, el cual se supona vendra a apoyar a Francisco Antonio de Zela, al
borde del Lago Titicaca, y est nunca recibi la ayuda necesaria. Estas noticias
causaron un problema en la moral de las tropas de Francisco Antonio De Zela y
consecuentemente, fueron derrotados por los espaoles. Capturaron a los
lderes principales de la rebelin, entre ellos Francisco Antonio de Zela. Fue
condenado al destierro y prisin por 10 aos en Chagres. Muriendo el mismo
da de la proclamacin de la independencia sin conocer de la misma mas
orgulloso por haber sido quien inicio tal acontecimiento.

A su vez, en Europa se da origen a las reformas borbnicas. Este largo

periodo en que una serie de medidas polticas y econmicas restrictivas y
represivas provoc que una amplia gama de sectores, criollos, mestizos e
indios participaran en movimientos sociales en los sectores geogrficos donde
las reformas afectaron de manera ms aguda.

Otro punto comn entre los historiadores es que un antecedente se

encuentra en las ideas de la Ilustracin y del Liberalismo.

La Ilustracin, corriente de pensamiento que tuvo su ms alto desarrollo

en Francia en el siglo XVIII, propuso un mundo basado en la razn como modo
de progreso que traera la felicidad a los hombres. Sus postulados estn
ligados al desarrollo de la tecnologa y los avances de las ciencias naturales
con la finalidad del mejoramiento social estaban ligados intrnsecamente con la
educacin. Mientras el Liberalismo es la expresin poltica de la Ilustracin, y
se basa en la concepcin individualista del mundo, dentro de la cual debera
imponerse un sufragio universal y el Estado debiere sostenerse en la divisin
de poderes, la defensa de la propiedad, la tolerancia de cultos, la igualdad
entre los hombres y la abolicin de la esclavitud.

La guerra entre Espaa y Francia (1793) y luego entre estas dos contra
Inglaterra (1796) debilitaron la presencia de la metrpoli en las colonias
americanas. Los triunfos ingleses cambiaron la configuracin de poder no slo
en Europa, sino tambin afectaron a los virreinatos, sobre todo en la medida
que el comercio ultramarino de las ltimas dcadas del XVIII e inicios del XIX
fue mayoritariamente ingls, sobre todo despus de Trafalgar (21 de
octubre de 1805).

Pero ms importante fue la invasin napolenica a Espaa, que como

veremos ms adelante remeci los cimientos de las elites y de la burocracia
poltica al crear una crisis de legitimidad con la promulgacin del Estatuto de
Bayona, el cual fue recibido de diversas maneras segn el virreinato. La
creacin de la Junta Central en Cdiz, la emisin de una constitucin liberal en
1812 y el retorno al absolutismo en 1814, para que tan slo seis aos despus
 145

una rebelin liberal en Espaa vuelva a cambiar la naturaleza poltica de la

corona, sacudieron una y otra vez a las clases dominantes americanas.

Y es en ese contexto que en virreinatos como el Ro de la Plata y Nueva

Granada se organizaron grupos criollos que apostaban por el separatismo, al
ver varios de sus derechos seriamente afectados. Surgiendo de estos, hombres
importantes como Don Jos de San Martn y Don Simn Bolvar,
respectivamente.

4.2 2. Constituciones Europeas Antecesoras a la Republica.

4.2.2.1 Contexto Histrico

Dos hechos histricos marcaron decididamente el movimiento
constitucionalista contemporneo: la proclamacin de independencia de los
Estados Unidos de Amrica, el 4 de julio de 1776, y la Revolucin Francesa del
14 de julio de 1789.

A partir de este momento, el trmino constitucin viene a significar aquel

conjunto de normas bajo las cuales se rige un Estado, cuya eficacia depende
del grado de aceptacin entre los ciudadanos; adems de un intento de
limitacin e institucionalizacin del poder, mediante un reconocimiento de los
derechos fundamentales y una divisin de poderes.

Esta ser la esencia del movimiento constitucionalista que se inicia en el

siglo XIX y quedar lugar a un sinfn de constituciones en todo el mundo,
principalmente en Europa. Donnedieu de Vabre, en su obra Vida del Estado2,
expresa con claridad esta idea:
"...la elaboracin de una Constitucin es un rito pacificador que remata
las revoluciones o apacigua las revueltas y, para los pueblos que se liberan,
concretamente es el smbolo de la independencia.
La constante sucesin de constituciones tiene un buen ejemplo en
Espaa donde, a lo largo del siglo XIX, los espaoles asistieron a la aprobacin
de cinco textos constitucionales, una Carta Otorgada (Estatuto de Bayona) y un
Estatuto Real; y a la elaboracin de otros tantos proyectos, que no vieron la luz
porque sus autores no estuvieron el suficiente tiempo en el poder para
aprobarlos.
___________________________________________________________
1HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Jorge Basadre Ayulo pg8

2 JACQUES DONNEDIEU DE VABRES : Vida del estado( Paris:1971,p20)

 146

Algunos historiadores han explicado esta circunstancia argumentando

que exista un constante enfrentamiento entre el poder ejecutivo y legislativo, y
que sus mximos representantes, el Rey y las Cortes, estaban convencidos de
que nunca podran llegar a gobernar juntos. As, y dependiendo de la
supremaca de uno u otro, vieron la luz constituciones que, lejos de avanzar en
el desarrollo de las libertades fundamentales, supusieron un constante
retroceso y vuelta a empezar. Y es que, en el fondo, los reyes espaoles se
resistan a prescindir de sus poderes y privilegios universalmente reconocidos
con anterioridad a la Revolucin Francesa; los liberales, por su parte,
suspiraban por derrocar la Monarqua como forma de gobierno. Quiz por estar
excesivamente obsesionados con este empeo, no consiguieron afianzar
ningn partido poltico, ni forjar un sistema liberal-democrtico que hubiera
impulsado el desarrollo de Espaa en todos los aspectos: poltico, econmico y
social.

Es en este contexto que se desarrollan, el estatuto de Bayona y la

constitucin de Cdiz, antecesoras a nuestro gobierno republicano y en gran
parte, lo que sera nuestro primer contacto con una constitucin.

4.2.2.2. Estatuto de Bayona.

El Estatuto de Bayona o Carta de Bayona fue otorgada y aprobada en la

ciudad francesa de Bayona el 8 de julio de 1808, jurada por Jos I de Espaa,
hermano mayor de Napolen Bonaparte, e inspirada en el modelo de estado
constitucional bonapartista.

El Estatuto de Bayona no fue una constitucin, sino una carta otorgada

que recogi algunos derechos fundamentales como la supresin de privilegios,
la inviolabilidad del domicilio, la libertad de imprenta, la abolicin del tormento y
el derecho al acceso a cargos pblicos.

El texto, que contena 146 artculos dispuestos en 13 ttulos, instituy la

monarqua hereditaria como forma de gobierno, aunque sealaba que el Rey
debera contar con sus nueve ministros, un secretario de Estado, el Parlamento
y el Consejo de Estado para gobernar el pas. No proclamaba la divisin de
poderes, sino que el Rey ocupaba el centro del sistema y era el que nombraba
a los ministros, a los miembros del Consejo de Estado, a algunos diputados, al
presidente de las Cortes y a los jueces.

Se cre la figura del Parlamento, compuesto por el Senado y las Cortes.

El Senado estaba integrado por los Infantes de Espaa y por 24 senadores
elegidos por el Rey. Las Cortes tenan un carcter estamental. La iniciativa
legislativa corresponda al Consejo de Estado. Se estableci un sufragio
indirecto para la eleccin de los diputados provinciales.
 147

La religin catlica era la religin del Rey y de la nacin y no se permita

ninguna otra. El Estatuto contena diversos elementos especialmente dirigidos
a fomentar el desarrollo de la sociedad y a favorecer el auge de la burguesa,
en detrimento de la nobleza. As, se foment el comercio, mediante el
establecimiento de la libertad de industria y la supresin de los privilegios
comerciales. Se suprimieron las aduanas interiores y se concedi la igualdad
de las colonias con respecto a la metrpoli. A pesar de que se trat de un
documento directamente dictado por el invasor, lo cierto es que el Estatuto de
Bayona constituy la primera experiencia constitucional espaola y, aunque
resulte paradjico, influy en la que sera la primera Constitucin elaborada y
aprobada por los espaoles en Cdiz, en 1812.

Este Estatuto tuvo una vigencia muy dudosa en cuanto al tiempo y al

espacio. El reinado de Jos I fue corto, y solo se extendi a los lugares
ocupados por el ejrcito francs, y cuando este se desplazaba, se perda el
control de aquel territorio y ya sabemos que en tiempo de guerra, con un
ejrcito enemigo ocupando el territorio, poca aplicacin tienen las leyes.

4.2.2.2.1. Importancia Institucional del Estatuto de Bayona en el

constitucionalismo Hispanoamericano.3

Sin Bayona no habra existido Cdiz. Fue reto y ejemplo que no puede
soslayarse. Es bien conocido el impacto que la presencia de Napolen produjo
en Europa, sus xitos militares y su poltica de dominio universal conmovieron
el antiguo rgimen hasta sus cimientos, la reordenacin (con supresin e
invencin de estados europeos) en funcin de los intereses de Francia y la
aparicin de una poderosa dinasta en el mundo, fueron detonantes que
marcaron a fuego su poca, tan efmera como brutalmente transformadora.

Sin embargo, esta accin expansiva, a pesar de los xitos militares de la

Revolucin, haba sido inexplicablemente postergada. La liquidacin del
absolutismo monrquico, y la instauracin de un rgimen definitivamente
diverso del antiguo, asentado en el disfrute de los derechos fundamentales del
hombre, no terminaban de concretarse. Napolen se senta llamado a culminar
esa accin revolucionaria llevando adelante su anunciada misin
regeneradora. El nuevo rgimen habra de responder a las corrientes
iluministas, liberales e individualista que arrollaban con fuerza incontenible un
sistema petrificado e inmvil, que saltara como costra seca al primer empuje
revolucionario.
_________________________________

3
Importancia Institucional del Estatuto de Bayona en el constitucionalismo
HispanoamericanoEduardo martire webbb
 148

Porque esa Revolucin no se haba hecho solo para Francia, era

universal, buscaba crear una nueva sociedad, mediante un hachazo definitivo
entre lo que a partir de entonces se llamara el antiguo rgimen y el nuevo
orden poltico y social que pretenda crearse sobre fundamentos enteramente
nuevos. Para ello se utilizaran las corrientes constitucionalistas en boga, y
partiendo de principios liberales, se daran formas normativas que permitiesen
la ereccin del Imperio y de sus estados satlites, aunque se traicionasen los
derechos que se decan implantar.

Abrir las puertas de Espaa al constitucionalismo, y a la codificacin,

que era su consecuencia inevitable, se converta en un acontecimiento
formidable, cualquiera fuese el sector de la sociedad espaola y europea en la
que se encontrase enrolado. Ya lo hemos dicho, volvemos a afirmarlo, Bayona
fue reto y ejemplo para Cdiz. No solo un reto al que responder, sino tambin
una realidad de la que ilustrarse. Deca Napolen, ya vencido y prisionero en
Santa Elena, que su verdadera gloria no era haber ganado cuarenta batallas,
pues Waterloo habra de borrar el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada
borrar, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil. Esta afirmacin referida
al famoso cdigo, que sera el ejemplo modlico de la codificacin europea y
americana, podemos aplicarla sin esfuerzo a la constitucin de Bayona.
Aqul empuje terrible, ominoso en parte por provenir del odiado
enemigo, pero ejemplificado en otra medida, no morir jams y hoy mismo se
celebran simposios y reuniones cientficas sobre el texto bayonense, que abre
en Espaa e Indias el surco constitucional.

4.2.2.3. Constitucin de Cdiz.

Tras el Levantamiento del pueblo de Madrid contra los franceses,

ocurrido el 2 de mayo de 1808, se produjo en numerosos territorios un
fenmeno espontneo de resistencia a los franceses que se agrup en las
llamadas Juntas. Estas comprendieron que su unin y agrupacin producira
una mayor eficacia.

El 25 de septiembre del mismo ao se constituy la Junta Suprema

Central Gubernativa con sede primero en Aranjuez (Madrid) y luego en Sevilla.
Sus funciones fueron las de dirigir la guerra y la posterior reconstruccin del
Estado. La situacin de vaco de poder dejada tras las Capitulaciones de
 149

Bayona, en virtud de las cuales Carlos IV abdic en su hijo Fernando VII, el

cual a su vez abdic en Napolen, quien finalmente abdic la corona espaola
en su hermano Jos I Bonaparte sumi en el caos a la administracin
espaola, y las Juntas de gobierno fueron el nico organismo pblico que supo
aglutinar y gestionar los pocos territorios peninsulares que quedaron fuera del
control francs, principalmente el sur y el levante espaol.

En un primer momento, las juntas, dirigidas por el anciano Conde de

Floridablanca, trataron de mantener el orden y preservar el Estado hasta la
restauracin de la dinasta borbnica en los trminos previos a la intervencin
napolenica. Sin embargo, conforme fueron avanzando los acontecimientos, se
fue haciendo evidente que la descoordinacin entre juntas y la ausencia de un
orden institucional claro perjudicaba la causa de las mismas; el avance francs
hacia el sur result inicialmente imparable, con la entrada del propio Napolen
en Madrid. Igualmente, las reformas ilustradas y progresistas que introduca el
gobierno de Jos I Bonaparte en los territorios bajo su control, promovidas por
algunos destacados ilustrados y afrancesados espaoles, chocaban de frente
con las pretensiones pro-absolutistas de las Juntas. La eficacia y la legitimidad
real de las mismas fue puesta en entredicho, y ante el vaco de poder reinante,
se vio la necesidad de convocar unas Cortes, que inicialmente haban de
reunirse en Sevilla en 1809. Se plantearon dos posibilidades sobre el futuro
poltico espaol. La primera de ellas, representada fundamentalmente
por Jovellanos, consista en la restauracin de las normas previas a la
monarqua absoluta, mientras que la segunda posibilidad supona la
promulgacin de una nueva Constitucin. Despus de Sevilla, y ante el avance
francs, las Cortes se trasladaron a San Fernando, entonces conocido como La
Isla de Len, efectuando su primera reunin el 24 de septiembre de 1810 en el
actual Real Teatro de las Cortes.

Posteriormente, tras un brote de fiebre amarilla y el avance francs, a

Cdiz, cuya insularidad y el apoyo de la armada inglesa garantizaban la
seguridad de los diputados reunidos.
La Constitucin de Cdiz no fue un acto revolucionario, ni una ruptura
con el pasado. Desde la legalidad del momento, quienes eran los legtimos
representantes, la acordaron. Los actos del citado 24 de septiembre de 1810
comenzaron con una procesin cvica, una misa y la peticin encarecida del
Presidente de la Regencia, Pedro Quevedo y Quintana, obispo de Orense, a
los reunidos que cumplieran fiel y eficientemente sus cometidos.
 150

Las deliberaciones de las Cortes fueron largas, y en muchos casos

difciles. La cuestin americana fue uno de los temas ms complejos, pues las
Cortes delinearon por medio de la Constitucin una organizacin territorial,
poltica y administrativa que inclua a los territorios americanos, los cuales no
estaban representados en su totalidad en las Cortes: as como Nueva Espaa,
el Caribe, la Florida, y el Per s que acudieron, el Ro de la
Plata y Venezuela no enviaron representantes. Se trat de alcanzar un
consenso que satisficiera a los americanos, cuyos intereses pasaban porque la
burguesa criolla se hiciera con el control poltico de sus territorios (marginando
a la poblacin indgena), frente a los espaoles, que vean la cuestin
americana como un problema ajeno y trataban nicamente de limitar el peso
poltico de dichos territorios dentro de las futuras Cortes. En otros aspectos, las
cortes hubieron de vencer las reticencias de algunos miembros a promover una
legislacin liberal, muy influenciada por los ingleses que abastecan a la ciudad
de Cdiz; se pretenda reducir el poder de la Iglesia, de la Corona, y la nobleza,
estamentos minoritarios en las Cortes. Aunque las reticencias fueron vencidas,
se mantuvo la confesionalidad del estado, y no se avanz hacia el federalismo
buscado por los americanos. En general, las Cortes ignoraron la realidad social
espaola; el aislamiento al que estaba sometida Cdiz les impidi tener en
cuenta a las voces ms conservadoras o pactar el texto con los representantes
de la Corona, y el resultado fue una Constitucin excesivamente liberal para un
pas como la Espaa de aquel entonces, que apenas haba vivido los
necesarios cambios socio-polticos que hubieran posibilitado el xito de la
misma. Tras dos aos de debates y negociaciones, la Constitucin espaola de
1812 se promulg en el Oratorio de San Felipe Neri el da de San Jos (19 de
marzo) de aqul ao.

Su vigencia se prolong hasta el retorno de Fernando VII, que aboli la

Constitucin nada ms ser entronizado, en 1814.

4.2.2.3.1. Los diputados peruanos y americanos a las Cortez de

Cdiz.

Los diputados americanos en las Cortes de Cdiz y Madrid (24 de

septiembre de 1810-10 de mayo de 1814) formaban un grupo heterogneo en
cuanto a su forma de eleccin, y al mismo tiempo bastante unido ante los
problemas planteados, cuando estos se referan a las provincias americanas
del Imperio. Representaban la sociedad criolla blanca de la que procedan, con
 151

sus afanes renovadores, y tambin con sus inquietudes ante una

independencia poltica inmediata.

La historia tradicionalmente ha enseado que reunidas las cortes y

cediendo a las instancias de algunos, aument el nmero de los diputados de
Amrica y Asia hasta veintiocho y los elegidos por el Per resultaron ser: Dr.
Vicente Morales Duarez (Diputado Presidente de las Cortes elegido el 24 de
marza de 1812), Dr. Ramn Olaguer Feliu, Dr. Dionisio Inca Yupanqui, Dr.
Antonio Suazo y el clrigo trujillano Dr. Blas Ostolaza.

Siguiendo la huella de los diputados peruanos se comprob al revisar el

acta con la firma de todos los diputados a Cortes, que el nmero de diputados
peruanos era de nueve y no de cinco como se afirmaba comnmente, y que el
nmero de hispanoamericanos fue de cuarenta y nueve y no de veintiocho.
Tomando en cuenta al Dr. Jos Lorenzo Bermdez, Dr. Pedro Garca Coronel,
y el Dr. Jos Antonio Navarrete.

Se decide consignar a la Constitucin de 1812 en la historia del

constitucionalismo peruano por la enorme participacin hispanoamericana, si la
cual las cortes de Cdiz habran carecido incluso de representatividad y
respaldo, dadas las blicas circunstancias de la poca, por el hecho de que
dentro de esta representacin los peruanos tuvieran descollante actuacin,
alcanzando cargos de responsabilidad como la presidencia y la secretaria, que
solo un mejicano pudo emular, honores y responsabilidades que alternaron con
peninsulares.

4.2.2.3.2. Caractersticas de la Constitucin de 1812.

La constitucin de Cdiz no fue revolucionaria en cuanto a su vigencia;

pues se promulga desde la legalidad de ese entonces por quienes eran los
legtimos representantes, acordndola conforme a las normas procesales del
momento; pero sta si fue revolucionaria en su contenido. En ella se reconoce
a Fernando VII como nico rey y se declaran nulas las abdicaciones de Bayona
y como era de suponer, por ser los franceses el enemigo se tenda a huir de
aquello que los caracterizaba; los cdigos y las declaraciones de derecho. Es
por ello que su estructura es algo catica; no existen captulos de derechos,
sino que deben ser buscados por todo el texto, en contra de lo que imponan
los principios de la racionalidad propios de la ilustracin. En cuanto a la
influencia que esta recibi, cabe recalcar que contiene todo lo de su poca;
desde su racionalidad, tradicin, hasta elementos de las antiguas leyes
 152

fundamentales. Proclama la monarqua pero desconfa del monarca, rompiendo

totalmente con el sistema anterior.

Entre sus caractersticas ms importantes se encuentran:

La soberana nacional reside en la nacin, y a ella le pertenece en

exclusiva.

Se efectu la divisin clsica de poderes, llevndola a un extremo en el

cual no existan canales de comulacin, y mucho menos de cooperacin
entre ellos.

Se abole el mandato imperativo y los representantes dejan de serlo de

sus electores para serlo de la nacin. Tambin se da por terminada a la
Santa Inquisicin.

Propone una monarqua limitada con una absoluta divisin de poderes.

Se da un parlamento unicameral para evitar una segunda cmara de

aristcratas elegidos por el rey, los diputados eran inviolables en su
persona e inmunes por la expresin de sus opiniones durante el ejercicio
de sus funciones, teniendo inmunidad criminal y toda causa penal contra
ellos era juzgada por el Tribunal de la Cortes.

Consideraba al rey como un rgano institucional con poderes limitados,

pero que an gozaba de antiguos privilegios.

La justicia era competencia exclusiva de los tribunales. Determinndose

que los cdigos para la pennsula y ultramar fueran los mismos.

Esta constitucin seria derogada en 1814, para ser restablecida en 1820

y as hasta que finalmente es sustituida por la constitucin de 1837.

4.2.2.3.3. Influencia de la constitucin de Cdiz en Amrica.

Todava durante el rgimen colonial, un antecedente de gran importancia

para nuestro derecho constitucional fue la constitucin de Cdiz, la cual
significo una siembra de ideas y apertura de problemas que iban a transformar
la estructura social y poltica del viejo orden no solo en Espaa sino tambin en
Amrica.

De 1812 a 1821 el viejo pacto colonial ente Espaa y Amrica va a

reestructurarse, bajo un nuevo esquema ideolgico liberal, permitindole a la
elite colonial reafirmar su poder social y poltico bajo un nuevo lenguaje
 153

democrtico. Libertad personal, libertad econmica e igualdad en la

representacin poltica marcaran la pauta del pensamiento doctrinario de los
diputados Americanos.4

Ese congreso o Cortes como se le llama en Espaa, fue la escuela

donde se practico por primera vez el parlamentarismo y se realizaron
elecciones para diputaciones. En el Per se cumplieron las disposiciones
constitucionales de 1812, incluyendo el derrumbe de los smbolos del vasallaje,
la libertad de prensa y la supresin del tribunal de la inquisicin, cuyo local en
la plaza de las tres Virtudes fue saqueado por la turba liberal.

La inclusin de la constitucin de 1812 se justifica como una constitucin

nuestra, por haber sido discutida articulo por articulo votada por diputados
peruanos de la talla del Inca, de morales Duarez, de Blas Ostolaza, de Ramn
Feliu; y por haber sido juzgada y promulgada en Lima y en todos los pueblos
del Per, con y todas las formalidades de la poca, incluso haberse efectuado
elecciones municipales y nombramiento de autoridades conforme a ella.

Esta constitucin, en definitiva, y porque no decirlo es tambin el ms

logrado precedente de a integracin poltica hispanoamericana y de del ideal:
Parlamento Hispanoamericano.

En la eleccin de estas cortes, en los debates de las mismas, en las

ideas expuestas y en las emociones que despert este evento en Amrica se
encuentra la raz del dilema: Monarqua o Republica; y el otro igualmente
trgico: Unidad o separacin.

4.2.3. Inicios de la Repblica.

4.2.3.1. Corriente libertadora del sur:

El ejrcito dirigido por San Martn se prepar desde 1814 a 1816 en

Argentina, constaba de 3,897 soldados y el 18 de enero de 1817 inicio la
movilizacin cruzando los Andes . Tras la batalla de Chacabuco, Cancha
Rayada y Maip respectivamente se sello la independencia de Chile y
finalmente en 1820, San Martn y O'Higgins logran organizar la expedicin que
liberara Per de la Corona Espaola.

_______________________________________________________________
4
LA CONSTITUCIN DE CDIZ Y SU INFLUENCIA EN AMRICA (175 AOS, 1812-1987)
Garca Laguardia, Jorge Mario Melndez Chaverri, Carlos Volio, Marina
 154

En setiembre de 1820, tras el desembarco en Paracas, quedo lanzado el

decreto sobre la primera bandera y el primer escudo del Per, como los
smbolos de la prxima nacin a crearse. La bandera era de color blanco rojo
encarnado, y por escudo en su parte central existi una corona de laurel
ovalada en la que miraba al sol saliendo por detrs de tierras escarpadas que
se elevaban en las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible2. As
el general don Jos de San Martn con sus tropas procedentes de Argentina y
Chile, se instal provisionalmente en Pisco, donde establece su primer cuartel
general, y envi delegados a la Conferencia de Miraflores, con la esperanza de
convencer al virrey Joaqun de Pezuela de colaborar con la Independencia del
Per. Al no conseguirlo, se traslad a Huaura, ms cerca de Lima,
estableciendo all un Estatuto provisorio. Mientras tanto su lugarteniente
lvarez de Arenales venci en la batalla de Cerro de Pasco y el jefe de su
escuadra Toms Cochrane captur en el Callao el buque Esmeralda.

Al comenzar 1821, varias ciudades del norte del Per se adhirieron a los
patriotas y empezaron a desertar algunos batallones realistas. Esto provoc el
Motn de Aznapuquio (enero de 1821), donde un grupo de generales
espaoles obligaron a renunciar a Pezuela y nombraron como virrey a Jos de
La Serna, quien decidi negociar con San Martn en la Conferencia de
Punchauca (junio de 1821). El resultado fue negativo, por lo que San Martn
acerc sus tropas a Lima, donde empeor la escasez de alimentos por el
bloqueo de los patriotas.

Tras ello La Serna y sus tropas huyeron a la sierra central, para

despus enrumbar al Cusco. Esto permiti el ingreso pacfico de San Martn a
Lima para proclamar la Independencia del Per. La ceremonia se realiz en la
Plaza Mayor, el 28 de julio de 1821, y que sera posterior mente consolidada
con las batallas de Junn y Ayacucho en el ao1824.

4.2.3.1.1. Reglamento Provisorio de Huaura.

Tras terminada su labor en Pisco San Martn y sus tropas se embarcaron

rumbo al norte de Lima para instalar su nuevo cuartel general en Huaura. Es
aqu que el lder patriota promulga un reglamento provisional creando los
primeros departamentos del Per: Lima, Trujillo, Tarma y Huaylas.

_______________________________________________________________
2Jorge Bassare groh. simoos del peru . el pueblo 28 de julio de 1989.
 155

Este reglamento provisorio dado el 12 de febrero de 1821, constituyo el

primer esbozo jurdico de la administracin del gobierno para un Per
prximamente libre de las ataduras con Espaa y con la firme esperanza de no
tener vnculo alguno con la pennsula Ibrica3. Este reglamente constaba de
veinte artculos, en los cuales al general Jos de San Martn le fueron
entregados los poderes ejecutivos y legislativos, mas no le fueron dadas
facultades judiciales.

El Reglamento Provisorio de Huaura estableci una cmara de

apelaciones, que tena sede en el departamento de Trujillo, compuesta por un
presidente, dos vocales y un fiscal; la cual tena competencia sobre causas y
casos que antes correspondan a las Audiencias, siempre que su valor litigioso
no excediera de quince mil pesos, pues estas eran reservadas para el futuro
gobierno que se iba a establecer. Como autoridades de primera instancia,
actuaban los presidentes de los departamentos y los subprefectos.

Fue, tambin regulado en el mbito jurdico republicano el denominado

juicio de Residencia para todos los funcionarios pblicos, el cual se ejecutaba
ante una comisin especial nombrada por la Capitana General en los casos de
gravedad. Declaro que las leyes, ordenanzas y reglamentos que contradijeran
los principios de independencia y libertad, quedaban sin fuerza y vigor,
mientras que no fueran derogados por la autoridad competente.

Este reglamento es realmente importante en la historia del derecho por

haber sido el principio del rompimiento con el derecho Indiano, as como el
primer texto que modifico sustancialmente el rgimen poltico y administrativo
Espaol establecido en el Per. De alguna u otra manera, signific el
nacimiento del derecho patrio, as como u partida bautismal con agua bendita
que en muchas oportunidades ser convertida en agua agria.

4.2.3.2. Protectorado de Jos de San Martn

El Per fue gobernado provisionalmente por Don Jos de San Martn

con el ttulo de Protector. Durante un ao trato de organizar el nuevo Estado
con la intencin de implementar una monarqua constitucional. Tambin intent
terminar con la resistencia realista en la sierra sur, pero no contaba con la
fuerza militar suficiente.

_______________________________________________________________
3HISTORI ADEL DERECHO JB
AYULO PG 11
 156

Para obtener la ayuda de Simn Bolvar viaj a Guayaquil, pero el

libertador venezolano no acept venir mientras San Martn tuviera el poder. De
tal forma en setiembre de 1822, San Martn renunci al gobierno y se retir del
Per. Con su retorno a la Argentina lleg a su fin la Corriente Libertadora del
Sur.

4.2.3.2.1. Estatuto Provisional durante el Protectorado de San Martin

Las disposiciones de su primer reglamento el primero de nuestra

historia-son fundamentalmente de carcter demarcatorio del territorio liberado y
sobre el nombramiento de autoridades y el ejrcito jurisdiccional. Este
reglamento rigi entre el 12 de febrero de 1821 y el 8 de octubre del mismo
ao, en que fue reemplazado por el Estatuto Provisional.

Este Estatuto, igualmente como el anterior, el primero en s genero de

nuestra historia, no obstante haber sido formulada por un general en plena
guerra de la emancipacin poltica, en la cual se supondra explicar
histricamente la asuncin- aun cuando sea temporalmente-de atribuciones
dictatoriales, tuvo la grandeza de escribir en nuestra historia frases que ojala
hubieran repetido rodos nuestros gobernantes:

Y o hubiera podido encarecer la libertad de mis principios en el Estatuto

Provisorio, haciendo magnificas declaraciones sobre el derecho del pueblo y
aumentando la lista de los funcionarios pblicos para dar un aparato de mayor
popularidad a las formas actuales. Pero convencido de que la sobreabundancia
de las mximas laudables no es al principio el mejor medio para establecerlas,
me he limitado las ideas prcticas que pueden y deben realizarse. Sabia y muy
prudente reflexin que jams siguieron los posteriores padres de la patria que
abarrotando la burocracia como entes revolucionarios, nos han colmado de
ideologas o de bases ideolgicas, segn sea el caso, maltratando gravemente
el desarrollo moral del pas y frustrando su progreso que se hubiera podido
consolidar con unas cuantas ideas practicas que pueden y deben realizarse.

Su gran respeto al poder judicial, el ms maltratado en todas loa

cuartelazos de nuestra historia, mereci de San Martn las siguientes frases:

Mientras existan enemigos en el pas y hasta que el pueblo forme las

primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrarte el poder directivo
del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a las del
poder legislativo y ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme jams en el
solemne ejercicio de de las funciones judiciarias, porque su independencia es
 157

la nica y verdadera salvaguarde a de la libertad del pueblo; y nada importa

que se ostenten mximas exquisitamente filantrpicas , cuando el que hace la
ley o la ejecuta , es tambin el que la aplica . No cabe duda de que a esta
excelentsima frase no se le pueden aadir nada, cunto hemos soportado a lo
largo de nuestra historia un instrumento de represin de justicia, puesto al
servicio de quien hacia la ley y la ejecutaba, y que al mismo tiempo selecciona
los jueces, los nombra, los puede denunciar por cualquier motivo, los procesa y
los sentencia al despido e inhabilitacin consecuente.

4.2.3.3 El Per Antes De La Llegada De Simn Bolvar

Al retirarse del Per San Martn, el gobierno fue asumido por tres
grandes personalidades: Don Jos de la mar, Felipe Antonio Alvarado y Manuel
Salazar y Baqujano, quienes con el fin de eliminar a los realistas que se
encontraban en el Per organizaron un plan llamado primera campaa de
puertos intermedios, que termin con una terrible derrota en Moquegua el 21
de enero de 1823.
En este contexto se produce el motn de Balconcillos, en el cual los
militares, liderados por Andrs de Santa Cruz exigieron al congreso disponer a
Jos de la Riva Agero como presidente del Per. Aun en contra de muchos de
los congresistas Jos de la Riva Agero tena como pensamiento eliminar a
todos realistas e el alto Per y luego avanzar a la sierra central.
Tras fallada la segunda expedicin a puertos intermedios, la situacin se
agrava, cuando en junio de 1823, el general realista Canterac ocupo Lima
durante un mes. Riva agero, el congreso y los dems patriotas tuvieron que
refugiarse en los castillos del Real Felipe. Entonces el congreso destituy a
Riva Agero y le dio todos los poderes militares a Sucre, quien haba sido
enviado por Simn Bolvar, con una divisin de 3000 hombres. Riva Agero se
neg a acatar esto y huy a Trujillo donde form un gobierno rebelde. Entre
tanto Canterac abandono Lima en julio de 1823. Al mes siguiente se nombro
como presidente a Jos Bernardo de Tagle y Porto carrero, marques de Torre
Tagle. Este formo una comisin integrada por Joaqun de Olmedo y Faustino
Snchez Carrin, para invitar a Bolvar a venir al Per.

4.2.3.4. Corriente Libertadora Del Norte y Consolidacin de la

Independencia

Desde que Simn Bolvar llega al Per tena como objetivo anular Riva
Agero, debido a la divisin que este haba causado en el gobierno del pas, lo
 158

cual finalmente logro con la ayuda de Gutirrez de la Fuente, quien

anteriormente haba estado al servicio de Riva Agero. Simn Bolvar conformo
su gobierno con Faustino Snchez Carrin como secretario de gobierno y
Antonio Jos de Sucre como jefe de su estado mayor. Con el fin de financiar su
campaa libertadora, impuso una contribucin indgena y en forma
simultneamente desarrolla una gran leva en parte de la sierra de Junn y
Hunuco, as como la expropiacin de bienes de los campesinos, por parte del
ejrcito patriota bolivariano

4.2.3.5. Constituciones a lo Largo del periodo Republicano.

A. Constitucin Poltica de 1823:

El congreso constituyente del Per inicio el debate del proyecto de

nuestra primera constitucin republicana, y segunda de nuestra historia , el da
lunes 28 de abrilkde1823, encontrndose presentes en la sale de sesiones
cincuenta seores representantes, ante los cuales, segn el diario de los
debates , el Seor presidente abrir la discusin con un elocuente discurso que
habiendo llamado altamente la atencin del Congreso tanto por su objeto
dignamente desempeado como por su belleza oratoria, se mando que se
imprimara en la gaceta oficial y tambin por separado .

El estudio y debate correspondiente se prolongo por espacio de casi un

mes y medio, siendo la sesin del 12 de junio de1823, la ultima de esta etapa
del congreso Constituyente por las circunstancias polticas de la guerra con los
realistas que amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno de la monarqua
Espaola. Reinstalado el congreso constituyente en Lima, el 65 de agosto de
182, prosigui la discusin del Proyecto de Constitucin del da 22 de Agosto,
hasta los primeros das del mes de noviembre, en los cuales se concluyo el
debate y aprobacin de nuestra primera carta poltica, acordndose en la
sesin del da 10 de noviembre el ceremonial que debera observarse por el
congreso, estando concluida la constitucin de la republica y debiendo
procederse a su promulgacin y juramento. Esto se efectu el da 12 de
noviembre de 1823, y en la sesin del da 13 el Sr paredes, present una
proposicin para que despus de jurada la Constitucin, acto continuo y en
sesin y en sesin permanente, se procediera al nombramiento de presidente y
vicepresidente y se decretara la suspensin de sesiones hasta el nico caso de
tratar sobre la independencia con los espaoles. Despus de una ligera
discusin se acord reservar este asunto para su oportunidad.

Ya en este momento la intencin Sanmartiniana de establecer una

monarqua independiente en el Per era objetada por Bolvar, quien pensaba
 159

de manera diferente. Es as que desde Marcabayo, tan pronto supo del

armisticio entre realistas y patriotas del Per, celebrado por San Martin y la
Serna con el propsito de traer un infante de Europa para que se coronara rey
del Per y posiblemente emperador de Amrica, ordeno a Briseo Mndez que
impartiera instrucciones a su enviado, el coronel Diego Ibarra, el cual deba
procurara que San Martin desistiera de erigir un trono en el Per.

Esta Constituyente que trabajosamente procedi a elegir Presidente de

la Republica, Don Jos Bernardo de Tagle y Vicepresidente, Don Diego Aliaga;
nos dejo una constitucin que al decir de Jos de Pareja y Paz Soldn, fue el
producto ms genuino de todos los documentos producidos por la revolucin
emancipadora ,pero que segn afirma el maestro Basadre, con una
involuntaria irona, el da anterior a la promulgacin de la carta poltica el mismo
congreso declar que suspenda el cumplimiento de los artculos incompatibles
con la autoridad y las facultades del libertador. En realidad, la constitucin de
1823 no estuvo ntegramente en vigor ni un solo da

A.1 Estructura y Caractersticas Principales de la constitucin de 1823

La constitucin de 1823, dispona que el jefe de Estado era elegido por

congreso y que todos los actos de su administracin seria refrendados por el
ministro del ramo, requisito sin el cual se reputaran nulos. No poda mandar la
fuerza armada sin consentimiento del congreso, ni bajo ningn pretexto puede
intervenir en asunto judicial alguno.

Esta tambin organizo el congreso en forma unicameral. En el captulo

VII, se legislaba sobre el senado conservador que se comprenda por tres
senadores por cada departamento, elegidos por las provincias; cuyas funciones
fundamentales eran velar por la observancia de la constitucin y de las leyes y
sobre la conducta de los ciudadanos y magistrados. Igualmente tenia
atribuciones que normalmente competen al poder ejecutivo, como la de
convocar al congreso ordinario en los plazos legales si estos era respetados y
a congreso extraordinario en caso de guerra o tratados de paz.

En cuanto a al legislacin sobre el poder judicial. Su fuente inspiradora

fue la constitucin norteamericana en cuanto a la creacin de jurados para
procesos criminales y cuyos fallos seran ejecutados por jueces del derecho. La
Constitucin igualmente declaro vigentes en el Per, las leyes espaolas que
no se opusieran a los principios proclamados por la independencia y mientras
se promulgaran los cdigos civil, criminal, militar y de comercio.
 160

Consto con 194 artculos, divididos en dos secciones de cuatro captulos

la primera y cinco la segunda, adems estableca como inviolables los
siguientes derechos: La libertad civil , la seguridad personal y la del domicilio,
la propiedad , el secreto de las cartas, el derecho individual de presentar
peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno, la buena opinin, o fama del
individuo, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes, la libertad
de imprenta en conformidad de la ley que la arregle , la libertad de la
agricultura, industria, comercio y minera, conforme a las leyes, la igualdad ante
la ley, ya premie o castigue.

B. Constitucin Poltica De 1826.

El quinto documento poltico del Estado, y tercera constitucin formal de

la Republica, es conocida tambin como la constitucin vitalicia, la misma que,
por irona de destino fue la que menos perdur: solo cuarenta y nueve das.
Ella marco tambin un nuevo e inesperado comino para la creacin de normas:
el de la voluntad del gobernante y no la del pueblo.

El Congreso Nacional debi reunirse el 10 de febrero de 1826 pero no lo

hizo hasta el 29 de marzo, sus sesiones slo duraron hasta el 10 de
mayo. Bolvar quera que Per, Bolivia y Colombia tuvieran una constitucin
uniforme, y establecer con las tres repblicas, una federacin de la que sera
Presidente Vitalicio. Se someti a los colegios electorales el proyecto de
constitucin, idntico al aprobado para Bolivia. Se les consult tambin sobre la
persona que deba ejercer la presidencia vitalicia establecida por esa
constitucin. Con excepcin de Tarapac se pronunciaron las provincias a
favor. El consejo de Gobierno declar el 30 de noviembre de 1826 que era ley
fundamental del Estado Peruano y que el libertador Bolvar sera su Presidente
Vitalicio bajo el ttulo de Padre y Salvador del Per.

Fue jurada el 9 de diciembre de 1826 por el Consejo de Gobierno

presidido por Santa Cruz en ausencia de Bolvar que haba salido del Per el 3
de setiembre. La oposicin contra la nueva carta creca y el jefe del movimiento
era Javier Luna Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los
propsitos de Bolvar. Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da
siguiente Santa Cruz convoc a elecciones para un Congreso Constituyente
Extraordinario que debera reunirse en el curso del ao para que decidiera
sobre la carta que deba regir. Confirindosele tambin la autoridad para elegir
Presidente y Vicepresidente de la Repblica. Por lo tanto, la constitucin
conocida como la Vitalicia rigi slo siete semanas hasta el 27 de enero de
1827.

B.1. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1826.

 161

La constitucin vitalicia reconoca cuatro poderes: el electoral, el

legislativo, el ejecutivo y el judicial.

El electoral lo ejercan inmediatamente los ciudadanos. Para ser

ciudadano se requera tener la nacionalidad peruana, saber leer y
escribir, tener un empleo o industria o profesar alguna ciencia o arte.

El poder legislativo emanaba directamente de los Colegios Electorales,

resida en tres cmaras: Tribunos, que deban durar cuatro aos;
Senadores que deban durar ocho y Censores que eran vitalicios.

El Poder Ejecutivo estaba representado por un Presidente Vitalicio, un

Vicepresidente y cuatro Ministros de Estado.

El poder Judicial conformado por los Colegios Electorales formaran las

ternas para los Magistrados y Jueces y los titulares seran designados
por el Senado. Los de la Corte Suprema eran escogidos por los
censores entre listas preparadas por el Senado. Los colegios
electorales, tenan intervencin en la reforma de la constitucin, la que
no poda ser suspendida. Abola el gobierno municipal y sus funciones
especficas, se atribuan a las autoridades polticas, a los prefectos.

Tuvo un total de 150 artculos divididos en once ttulos, de donde resaltan los
captulos II, II y IV al establecer las funciones de la cmara de tribunos,
senadores y la de censores.

C. Constitucin de 1828

Producida a la cada del rgimen bolivariano, expulsadas las tropas

colombianas, derogada la Constitucin Vitalicia, todo esto implicaba una
derrota autoritaria. Los liberales estaban en el poder inmediatamente
convocaron a un Congreso General Constituyente. La asamblea se instal el 4
de Junio de 1827 Santa Cruz que ejerca la Presidencia del Consejo de
Ministros renunci al cargo aunque se le prorrogo la autoridad suprema con el
ttulo de jefe encargado del Poder Ejecutivo. Seis das despus se resolvi
elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica con carcter de titulares,
siendo elegido La Mar.

Fue la tercera constitucin poltica de la Repblica Peruana, aprobada el

18 de marzo de 1828 y promulgada el 18 de abril del mismo ao. Fue dada por
el Congreso Constituyente y promulgada por el General Jos de la Mar,
 162

Presidente de la Repblica; tuvo vigencia de 18 de marzo de 1828 a 10 de

junio de 1834. Esta trat de reeditar los postulados liberales de 1823 y estuvo
en vigencia durante los regmenes de gobierno del Mariscal Don Jos de La
Mar y la primera etapa del gobierno del Mariscal Don Agustn Gamarra.

Dentro de las bases de esta Constitucin, cabe hacer referencia a los

conceptos de Federalismo, que tuvo ardorosos defensores que sostuvieron que
un sistema federal garantizara al mximo la soberana, de esta manera las
leyes se daran de acuerdo a las necesidades y caractersticas de cada regin.
Se desterrara el centralismo capitalino evitndose el despotismo,
pero el debate fue intenso, los opositores al federalismo sostenan la
inconveniencia del sistema por la falta de personal apto en nmero tal, que
sean capaces de gobernar en cada regin, la poca densidad de la poblacin en
el mbito territorial, la falta de estadstica (censos) y sobre todo el temor a la
proliferacin de la burocracia. En cierta forma desaprobaron el federalismo
como sistema de gobierno general; pero en cambio dieron paso a una
organizacin interna descentralizada al crear las Juntas Departamentales,
cuyas funciones, en esencia, correspondan prcticamente a Parlamentos
regionales de futura actuacin.

Esta Constitucin introdujo a la vez otra modificacin a las anteriores. La

de 1823, consider una sola Cmara en el Parlamento; la de 1826 fue
tricameral; la de 1828, organiz el Parlamento por primera vez en dos
Cmaras: de Diputados y de Senadores.

En cuanto al Poder Ejecutivo estableci: la duracin de cuatro aos para

el ejercicio presidencial, el reemplazo del Presidente en caso de vacancia por
el Vice-Presidente o por el Presidente del Senado, la reeleccin inmediata por
nica vez y estableci por primera vez el principio de la eleccin popular para
Presidente de la Repblica, ya que antes era elegido por el Senado sobre la
base de los candidatos propuestos por los Colegios Electorales, as como
incorpor el respeto a las garantas ciudadanas.

C.1. Estructura y caractersticas:

Fue de tendencia liberal, por lo que conceda el sufragio a todos los

hombres libres nacidos en el territorio del Per sin excepcin, mayores de
veintin aos o casados que no hubiesen sido condenados a pena ni aceptado
empleo de otra nacin, ni hecho trfico de esclavos o pronunciado voto
religioso. Tambin se conceda este derecho a los extranjeros que hubiesen
 163

servido en el ejrcito o en la armada o estuviesen avecinados desde el ao

1820 o que despus de un ao hubiesen obtenido la carta de ciudadana (de
naturalizacin), no exigindosele para lograr sta ningn requisito. Las
elecciones se efectuaran por votacin en las parroquias y las provincias. La
eleccin de Presidente y Vicepresidente se efectuaba nombrando cada colegio
dos individuos de los que uno por lo menos, no deba ser natural ni vecino del
departamento. El ejercicio de la soberana resida en tres poderes: legislativo,
ejecutivo y judicial.

Poder Legislativo: estaba formado por dos cmaras, la de senadores

diputados.

Poder Ejecutivo: se encontraba limitado por las funciones que

correspondan a las juntas Departamentales.

Poder Judicial: en el que los jueces eran inamovibles, salvo destitucin

por tendencia legal. El presidente de la Repblica nombraba, la
propuesta interna del senado, a los vocales de la corte suprema y
superior y a los jueces de Primera Instancia, a propuesta interna de la
respectiva Corte Superior.

Cont con un total de 182 artculos.

D. Constitucin poltica de 1834

Es de conformidad con el artculo 176 de la constitucin de 1828, que se

conservara la misma sin alteraciones ni reformas, por un lapso de cinco aos
desde la fecha de su publicacin. Este lustro estara carado de importantes
acontecimientos de nuestra historia inicial. En esos aos se producen la guerra
con Colombia, la toma de Guayaquil y su desocupacin, la invasin peruana a
Bolivia , el surgimiento del gran Mariscal Andrs de Santa Cruz , los primeros
esbozos de la confederacin Peruano-Boliviana y la primera intervencin
Chilena como resultado del tratado de comercio con Bolivia, en la que se
acordaba igualdad de derechos y la libre navegacin sobre el Lago Titicaca,
liberndose los impuestos a algunos artculos indispensables para la industria y
la agricultura de ambos pases. Diego Portales, ya en esta poca, pens en
enviar al Per una expedicin punitiva de 2500 hombres, que de haberse
realizado, habra sido la primera agresin chilena contra el Per. Como se ver
a lo largo de la historia esta agresin se va a materializar dos aos ms tarde y
luego se va a repetir dos veces ms en 1829 y en 1879.

E l general Agustn Gamarra, presidente del Per en 1833, convoco a los

colegios electorales para la eleccin del presidente de la republica. Sin
 164

proponerse, la convocatoria coincidi con el mandato de la constitucin de

1828, que dispona la reunin de una Convencin Nacional para el mes de julio
de ao1833, autorizada para modificar e todo o parte la constitucin. Sin
embargo, la Comisin se instalo oficialmente el 12 de septiembre de1833,
siendo su primer presidente Don Francisco Gonzles de Paula Vigil.

Resulta interesante anotar que los planes para la confederacin

Peruano- Boliviana estn siendo planteados ya desde esta poca, y
contrariamente a lo que se cree esa propuesta proviene de Luna Pizarro, quien
sugiere que formen tres Estados, con Tacna como capital.

El primer artculo que habra de ser modificado, sera el Artculo 2 que

establece textualmente: La nacin peruana es para siempre libre e
independiente de toda potencia extranjera. No ser jams patrimonio de
persona o familia alguna; ni admitir con otro Estado unin o federacin que se
oponga a su independencia. En la nueva carta de 1834, se suprimi la
referencia a la unin o federacin con otras potencias amigas.

Esta constitucin no pudo escapar alas contingencias de la poltica

contempornea a ella; sin embargo hay que destacar que dio facilidades
formales para la revisin futura de la Carta.

De otra parte, la mano del presidente de la Suprema Corte de Justicia.

Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, se dejo sentir en cuanto a su reclamo de
dotar al Per de los cdigos que necesitaba para organizar su vida nacional: el
civil, el penal, el de comercio y el de los procedimientos; y as en el articulo 11
de las Disposiciones Transitorias , se dispuso que: En la apertura de cada
sesin anual presentara al congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de
los cdigos de la legislacin, empezando r el civil.

D.1. Estructura y caractersticas de la Constitucin de 1834.

La constitucin de 1834 reproduce casi literalmente la constitucin de

1828, las diferencias que hay son detalle y los artculos modificados no llegan
a veinte. Una importante modificacin fue la supresin de la prohibicin que
contena la carta anterior de federarse a otro estado. De haberse mantenido no
se habra podido realizar la confederacin Peruano-Boliviana.

Reaccion en contra de otorgar la nacionalidad peruana sin mayores

restricciones. Se limit a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de
padre o madre peruano, y a los extranjeros que hubieran servido en el territorio
de la repblica o que, casndose con peruana, ejercan arte o industria y
 165

tengan residencia de dos aos. El derecho a voto fue negado a los soldados,
cabos y sargentos, excluyo a los sirvientes, domsticos y mendigos, excluyo a
los sirvientes, domsticos y mendigos, pero si a los analfabetos. Se priv al
gobierno de la intervencin que le daba la carta anterior en la formacin de
leyes en los casos de discordia entre la cmara de diputados y el senado. Slo
se le concedi al presidente de la Repblica la facultad para nombrar fiscales.
Slo se le poda acusar al presidente de la Repblica la facultad para nombrar
fiscales. Slo se le poda acusar al presidente de la repblica de la reeleccin
inmediata ya que slo podra ser reelegido despus de un periodo semejante.
Suprimi el cargo de Vicepresidente. Tiene un total de 187 artculos.

E. Constitucin de la Confederacin Peruano-Boliviana, 1836-1837

El tema de la confederacin peruano boliviana tiene diversas facetas que

no pueden dejar de ser tratadas en el presente trabajo. Para empezar es
importante mencionar unas frases de Don Manuel Guirior, gobernante de
nueva Granada y virrey del Per entre 1776 y 1780, el cual al plantearse las
reformas borbnicas que por primera vez seccionaban al Per en dos partes: el
bajo y el alto imperio, escribi la siguiente: El reino del Per, bajo y alto, no
admite divisin perpetua; estando sus provincias enlazadas unas con otras, se
pondra una piedra de escndalo y emulacin , o tambin puede mencionarse
un prrafo de la carta de Diego Portales al Almirante Blanco Encalada, pero
cuya vigencia se mantiene intacta como un lema de poltica internacional:Chile
debe dominar para siempre en el Pacifico, sta debe ser su mxima ahora y
ojala sea la Chile para siempre

En 1835, el decreto supremo de Sucre creando fcticamente Bolivia no

tena todava sus efectos consolidados del todo en el Altiplano. Los recin
estrenados bolivianos mayores se seguan considerando alto peruanos o
peruanos a secas, y solo los nacidos despus del decreto y nios todava,
recin comprendan que eran oriundos de una patria distinta de la de sus
padres, de una patria que ya empezaba a tener nombre propio. Santa Cruz lo
comprendi as al lanzarse a la obra de la confederacin, al igual que Diego
Portales; de all su preocupacin por impedir la reunin de estos dos pueblos
que juntos serian ms que Chile.

El 9 de mayo de 1837 la Confederacin fue oficialmente promulgada por

los representantes de las tres regiones en el Congreso de Tacna, antecedida
por las pertinentes decisiones de dividir el Per en dos estados y aunrsele la
 166

Repblica de Bolivia. Ese mismo da, Santa Cruz tom el poder como Supremo
Protector de la Confederacin Per-Boliviana, quedando Orbegoso como
presidente del Estado Nor-Peruano. Santa Cruz estableci por sede de
gobierno el Palacio de descanso del Virrey Pezuela, en el pueblo de
Magdalena, Lima, Per.

Santa Cruz era uno de los primeros nacionalistas, con Riva Agero,
Berindoaga, Aristizabal, Teron y tantos otros. Pero su presidencia fue efmera,
el congreso liberal no lo considero el hombre manejable que buscaban, y tras
ser despojado del mando supremo, march a Chorrillos, y es all donde lo
vienen a buscar los hombres del Alto Per para ofrecerle la presidencia de la
nueva Republica Boliviana. Santa Cruz acepta, pero con la idea obsesiva de
volver a reunir a las porciones del Per: el Alto y el Bajo en una sola patria.
Mas Santa Cruz, nacido en Harina, un lugar vinculado a las primeras guerras
civiles del Per, lleva este fatalismo y su obra es combatida por algunos
peruanos y alto peruanos miopes polticamente, y que con sus actos
favorecieron el plan de accin internacionales de Diego Portales, y Santa Cruz,
al final no solamente ve destruida su obra amorosamente construida, sino que
va ser desterrado en virtud de un tratado internacional impuesto por las
bayonetas chilenas.

El 25 de agosto de 1839 Agustn Gamarra asumi el Gobierno del Per,

declar el fin de la Confederacin Per-Boliviana y la extincin de los estados
Nor y Sur Peruanos mediante el retorno a su unidad en el Estado Peruano.

E.1. Estructura Poltica Y Judicial durante la Confederacin Peruano-

Boliviana

Debemos recordar que durante la confederacin Peruano- Boliviana, el

Estado peruano se dividi en dos partes; y por consiguiente cada una era
independiente de la otra, mas ambas eran parte del Estado confederado.

Siendo as que el 1 de mayo de 1837, en Tacna, es aprobada la ley

fundamental de la confederacin peruano boliviana, la cual consta de 45
artculos, estableciendo la conformacin del Estado segn la divisin de tres
poderes.

La jefatura del gobierno estaba a cargo del Protector. El poder

legislativo general resida en un congreso bicameral representativo. El poder
 167

ejecutivo general resida en el Protector, adems jefe de Estado, de Gobierno y

General de las fuerzas armadas, y en el Consejo de Ministros. El poder
judicial general, por su parte, resida en una corte superior a las Cortes
Supremas de las repblicas conformantes.

Las atribuciones del Estado confederal estaban expresadas en la Ley

Fundamental. Todos las otras atribuciones estatales residan en los Estados
miembros dentro de su jurisdiccin. Y estos eran:

El Estado Nor-Peruano, que comprenda los antiguos departamentos

peruanos de La Libertad, Amazonas, Lima y Junn y su capital qued
establecida en la ciudad de Lima. Tena fronteras al norte
con Colombia y Ecuador y al este con Brasil. Tuvo como primer
presidente a Luis Jos Orbegoso y Moncada. La repblica Nor peruana
heredo los smbolos oficiales de la Republica Peruana.

El Estado Sud-Peruano comprendi los antiguos departamentos

peruanos de Arequipa, Cusco, Ayacucho y Puno. La capital qued
establecida en la ciudad de Tacna. Tuvo como primer presidente a
Ramn Herrera.

La Repblica Boliviana se uni a la confederacin como estado

confederado (Estado Boliviano). En el ao de su unin, estaba dividido
en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca, La
Paz, Potos y Santa Cruz y su capital era la ciudad de Sucre. Tuvo como
nico presidente durante la confederacin a Mariano Enrique Calvo
Cuellar. Adems, hered los mismos smbolos de su periodo pre-
confederal.

F. Constitucin de la Republica Peruana, Huancayo: 1839

Gamarra investido de la autoridad suprema con el ttulo de Presidente

Provisorio, expidi el 10 de octubre de 1838 un decreto convocando a
elecciones para un congreso Nacional, al no realizarse dicha convocatoria
expidi otra el 22 de Mayo de 1839, dndole carcter de constituyente. Las
sesiones preparatorias tuvieron lugar en Huancayo desde el 5 de agosto,
inaugurndose el 15 de agosto de 1839, bajo la presidencia de Ferreyros y
sesentaisiete diputados, otorgndosele a Gamarra honores y el ttulo de
 168

Restaurador del Per, y Generalsimo de las Fuerzas del Mar y Tierra. La

comisin de constitucin afirmaba en su dictamen presentado en los primeros
das de octubre, que la carta a dictarse deba evitar la anarqua y preservar a la
Repblica de tales males. Menos de tres meses de deliberacin bastaron para
dar al pas una constitucin, la que se discuti y vot en veinte das
concluyendo las labores de la asamblea en la propia ciudad de Huancayo el 29
de noviembre de 1839.

Pero respecto a este Congreso Constituyente el Historiador Vargas

Ugarte menciona: Habra sido de desear que se reuniese un congreso libre y
formado por los hombres de valer que tena el Per, con prescindencia de
colores polticos y solo animados por el amor a la patria. Si ante este congreso,
reunido legalmente y con todas las seguridades del caso, hubiera dimitido
Gamarra el mando, que se le haba en comendado provisionalmente, se habra
podido encarrilar al Per y hubiera comenzado una nueva erapero lejos de
eso, este congreso lo amao Gamarra a su antojo, y menos que en otras
ocasiones estuvo representada la voluntad nacional

Conocida como la Constitucin de Huancayo rigi entre 1839 y 1855,

ao en que el 26 de julio se promulgo el Estatuto Provisorio de la Convencin
Nacional. Su vigencia tuvo un parntesis: El directorio de Vivanco, quien
convoco a una asamblea nacional con el fin de dar una Carta Poltica, pero los
revolucionarios de los generales Nieto en Moquegua y Mendiburo en Tacna y
secundada por Castilla e Iquique, alteraron la paz del directorio de Vivanco,
que concluyo con un fuga por Islay, luego de su derrota por Castilla en
Arequipa, y su llegada a lima el 27 de julio, para ser deportado del Per el 1 de
agosto de 1844.

F.1. Estructura.

Una repblica popular, representativa, consolidada en la unidad,

responsable y alternativa, fue la base del rgimen, adoptada por la carta de
Huancayo. Distingue por primera vez, nacionalidad de ciudadana,
estableciendo tambin en el artculo 10: El derecho de la ciudadana se pierde,
por el hecho de rebelin con armas o por sedicin popular contra el gobierno y
autoridades constituidas.
Haba segn ella dos clases de peruanos, de nacimiento y por
naturalizacin. Gozaban de la ciudadana ambas clases de peruanos. Para
 169

ejercerla se necesitaba tener veinticinco aos o ser casado, saber leer y

escribir, excepto los indgenas y mestizos hasta el ao 1845, y pagar alguna
contribucin. Contaba esta con 135 artculos.

Por otra parte, adems de las atribuciones conservadoras y consultivas,

la Constitucin de 1839 estableca para el Consejo de Estado otras
atribuciones:

Convocar extraordinariamente al Congreso por iniciativa propia con el

voto de los dos tercios de los consejeros presentes, o a propuesta del
Presidente de la Repblica.
Nombrar un tribunal especial compuesto de siete vocales, que fue
comnmente conocido en la poca como el "Tribunal de los Siete
Jueces". Este tribunal tena la atribucin de hacer efectiva la
responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros, y
conocer los recursos de nulidad que se interpongan contra las
sentencias que la Corte Suprema pronunciara en ltima instancia. Los
vocales de este cuerpo deban tener las mismas calidades que los
consejeros.
Dar al Congreso razn detallada de sus dictmenes y resoluciones.
Dar su dictamen al Presidente de la Repblica sobre los proyectos de ley
que juzgare conveniente presentar al Congreso, y sobre las
observaciones que hiciere a los que ste le pase. De otro lado, los
consejeros tenan el derecho de asistir a cualquiera de las Cmaras a
tomar parte en la discusin de los proyectos de ley sobre los cuales el
Consejo hubiera dado su dictamen.
Dirimir las competencias entre las autoridades administrativas.

G. Constitucin de la Republica Peruana de 1856

La Constitucin de la Repblica Peruana de 1856 es la

sptima constitucin que ha tenido el Per. Promulgada por la Convencin
Nacional, reunida desde1855, luego del triunfo liberal sobre el gobierno de Jos
 170

Rufino Echenique, acusado de corrupcin, en la batalla de La Palma. De

tendencia liberal, antimilitarista y descentraliza.

El viernes 21 de diciembre de 1855 se inicio el debate de la que iba a ser

la constitucin de 1856, dndose lectura al proyecto, la discusin del articulado
comenz el sbado 22, aprobndose el exordio de la Constitucin y el artculo
primero. En los das subsiguientes se aprobaron los artculos del segundo al
quinto, reservndose para una mejor redaccin el artculo cuarto.
En realidad este articulo conjuntamente con el 6, se iban a convertir en
las piedras de escndalo de la Convencin. El artculo 4, como puede verse
en el texto completo versaba sobre la religin oficial del Estado y su proteccin
con exclusin de cualquier otra. Mientras el sexto, sobre la republica no
reconoca privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en
propiedad; apropsito de la cual una ley especial aclar que la permanencia de
los empleados no queda al arbitrio de ninguna voluntad sino de la ley, que no
estaban afectados en manera alguna los derechos que los empleados civiles y
militares tenan a ser remunerados por la nacin en proporcin al tiempo y
calidad de sus servicios y con arreglo a las leyes vigentes; y que tampoco se
reconocan vinculaciones y por lo tanto toda la propiedad era enajenable en la
forma determinada por las leyes.

Estableci como uno de sus principios nuevos la inviolabilidad de la vida

humana mediante la supresin de pena de muerte que Jos Glvez Egsquiza,
uno de sus principales inspiradores, resumi en la frase: La sociedad no tiene
derecho a matar. Otros de los preceptos aprobados ordenaron la abolicin de
los fueros eclesisticos y militar, adems de la esclavitud. Igualmente consigui
el carcter gratuito de la instruccin primaria. La expatriacin y el
extraamiento quedaron prohibidos cuando no hubiera sentencia ejecutoriada.

Entre otras cosas mantuvo el equilibrio entre el poder ejecutivo y el

legislativo; as como restauro el periodo presidencial, siendo este de cuatro
aos, considerando nuevamente el sufragio directo. Se establecieron las
instituciones locales, entre ellas los municipios y las juntas departamentales, a
travs de la ley orgnica de municipalidades el 29 de noviembre de 1856.
 171

H. Constitucin de la Republica Peruana de 1860.

Dada por el Congreso de la Repblica, reform la de 1856, fue
promulgada por el Mariscal Ramn Castilla; tuvo vigencia de 13 de noviembre
de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia nuevamente por el
General Pedro Diez Canseco, vicepresidente de la Repblica de 6 de enero de
1868 a 27 de diciembre de 1879; posteriormente a causa de la invasin
chilena, Montero, Cceres e Iglesias se cieron a sta Constitucin que tuvo
vigencia de 18 de enero de 1881 a 23 de octubre de 1883. Con algunas
modificaciones hechas por sucesivos Congresos fue puesta en vigor por el
General Miguel Iglesias de 23 de octubre de 1883 a 18 de enero de 1920.
Considerada de corte moderado. Entre los que formularon el proyecto de esta
Constitucin estuvo el distinguido Maestro y Sacerdote Bartolom Herrera y fue
notable su polmica de base conservadora con el liberal Silva Santisteban,
acerca de la tolerancia de culto y sobre el fuero eclesistico.

Al triunfar los liberales suprimindose el fuero especial, Bartolom

Herrera se retir al considerar que siendo obispo no poda continuar avalando
con su presencia en el congreso dicho desafuero eclesistico, y prepar su
viaje a ocupar el obispado de Arequipa. Dice don Jorge Guillermo Legua que
el general Castilla juzgo indispensable que el doctor Herrera volviese a presidir
la cmara y encarg, entre otros, al General Buenda que tratara de
persuadirlo. Este le manifest a Herrera que presidente Castilla confiaba en su
tino e influencia para restablecer la tranquilidad en el pas, agregando La
revolucin se viene encima. Pues que venga - le contesto el doctor Herrera-
No soy yo quien provoca esto, sino el mismo gobierno. Con sus veleidades y
caprichos. Ya ver Castilla si le bastan los soldados para mantener la paz. Y el
Doctor Herrera no volvi su cmara.

Herrera encargo a Don Pedro Jos Caldern la defensa de su proyecto

de Constitucin, cuya novedad ms importante era el artculo 59, que
estableca con casi cien aos de anticipacin la democracia participativa, al
establecer, en sus diez incisos, el senado Funcional o Corporativo, que de
acuerdo al autor deba estar conformado por treinta miembros , a razn de tres
por cada una de las diez carreras que consideraba importantes: la poltica, la
de hacienda, la magistratura, del clero, del ejrcito y de la marina, de la
 172

parlamentaria , de las profesiones cientficas, de los propietarios de predios, de

los mineros y de los comerciantes y capitalistas; lamentablemente este
proyecto no prospero.

H.1. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1860.

La constitucin de 1860, constaba de XIX ttulos, generales y siete

disposiciones transitorias. La iglesia y el estado estaban unidos y se prohiba el
ejercicio pblico de otra religin que no fuera la catlica Apostlica y romana.
Volvi al rgimen bicameral es decir, de senadores y diputados.

Entre las principales normas de la constitucin se puede mencionar que

se considero como peruanos de nacimiento a los naturales de Amrica
espaola y a los espaoles que se encontraban en el Per cuando se
programo y jur la independencia y siguieron residencio en el Pas.

La reeleccin fue prohibida. No slo se consider una vicepresidencia de

la repblica, sino una segunda vicepresidencia pero con el poder limitado a la
funcin de convocar elecciones. Se suprimi el sufragio directo ya que como se
aleg el pas no estaba preparado para ello, puesto que se prestaba a
coacciones y porque exiga un notable grado de cultura. Pero s se considero la
posibilidad de establecer al sufragio indirecto y se limitaba la Ciudadana con
los siguientes requisitos:

Saber leer y escribir.

Ser jefe de un taller o fbrica o propietario de un bien raz.

Pagar contribuciones al Erario nacional.

Estableci definitivamente el sistema bi-cameral en el Legislativo. Se

mantuvo el Consejo de Ministros y la Vice-Presidencia. Fue suprimido el
Consejo de Estado.

La constitucin que comentamos tubo larga existencia ya que duro hasta

el ao 1920; habiendo tenido una interrupcin con la Constitucin fugaz de
1867 y el Estatuto de 1879 bajo el gobierno de Pirola.

En 1896 se estableci el voto directo y public suprimindose el voto de

los analfabetos por considerarse que era un boto manipulado por los caciques
polticos, las autoridades gubernamentales y los gamonales. Conto con un total
de 138 artculos.
 173

I. La constitucin Poltica de 1867:

Tras la cada del gobierno de Pezet, y la concurrencia en diversos

problemas de organizacin para la toma de elecciones, el 26 de noviembre de
1865, en la Plaza de Armas de Lima, un grupo de ms de quinientas personas
proclamo a Prado como Dictador. Se instal un congreso Constituyente el 15
de febrero de 1867, con la intencin de institucionalizar la revolucin del siglo
XIX, es decir, la revolucin liberal, anticatlica y antimilitarista. Este congreso
inmediatamente suspendi la vigencia de la constitucin de 1860 y puso en
vigor el Estatuto Provisorio de 1855, mientras se abocaba al estudio de la
nueva constitucin.

Luego de borrascosas sesiones y tormentosas escenas callejeras en

Lima, Arequipa y otras ciudades del Per, se concluyo la reforma
constitucional, llegando a promulgarse la Constitucin de 1867, el da 29 de
agosto. Acto seguido, el 31, el presidente Prado prest juramento como
presidente constitucional.

Difundida la constitucin, el prefecto de Arequipa, Don Miguel Valle

Riestra, pidi al cabildo eclesistico que realizara un Te Deum en la catedral en
honor a la nueva constitucin y la eleccin del presidente constitucional. Los
Capitulares respondieron que celebraran el Te Deum, con motivo de la
exaltacin al poder de Prado, pero jams por la nueva constitucin, a la que
calificaron de impa. Por consiguiente la juramentacin de la misma no pudo
darse en Arequipa, donde fue quemada pblicamente, a la vez que iniciaron
diversos levantamientos en contra del gobierno de Prado.

Prado, que se haba retirado a su casa, con la finalidad de evitar peores

males decidi asilarse en la legacin de los Estados Unidos, de donde se
traslado al Callao, embarcndose en una nave que lo condujo rumbo a Chile.
Su final, aun cuando parecido al de Pezet, al que derroco, no fue sin embargo,
idntico, por cuanto regreso del destierro para ser presidente en vsperas de la
Guerra del Pacfico.

Poco duro la Constitucin de 1867. El nuevo gobierno declar en

vigencia la de 1860, y su amparo convoco a elecciones, sealando el 1 de abril
para realizarlas. No llego, pues ni al medio ao de vigencia.
 174

I. Estructura y caractersticas.

La constitucin de 1867 es en gran parte copia de la carta de 1856, pero

ms avanzada, extremada y radical. Suprime la obligacin de jurar la
constitucin como requisito indispensable para ejercer funciones pblicas y el
lento juicio de residencia universal para todos los funcionarios pblicos,
reemplazndolo con la responsabilidad legal.

Establece la total libertad de la enseanza primaria, media y superior y la

fundacin de universidades con tal que no atacaran la moral o la seguridad
pblica. Al tratar de la nacionalidad, que gozaran de los derechos de peruanos
de nacimiento, los extranjeros que hirieron la campaa de la independencia y
los vencedores de abato y el callao (Combate del Dos de Mayo) que residan en
el pas; vuelve el sufragio popular directo, concedindole a todos los
ciudadanos, en ejercicio a partir de los veintin aos. Mantena la prohibicin
de la reeleccin inmediata. Supli la vicepresidencia, asumiendo la presidencia
en caso de vacancia, el Presidente del Consejo de Ministros. La eleccin del
Presidente se haca por el pueblo, y en su defecto por el congreso. En vez del
fiscal de la Nacin estableca el cargo de Fiscal General Administrativo, como
consultor del gobierno y defensor de los intereses fiscales. Cont con un total
de 131 artculos.

Se promulgaron las siguientes leyes importantes: Ley Orgnica de

Municipalidades, el 14 de octubre de 1892; Ley N 1072 del 6 de marzo de
1909, el cual reforma el procedimiento para las elecciones y la ley N 4012 del
8 de diciembre de 1919 que dispuso la realizacin de elecciones municipales
en toda la Repblica.

J. Estatuto Provisorio de 27 de diciembre de 1879.

No vamos a relatar aqu sucesos, como dijera Manuel Gonzales Prada, mil
veces recordados. Solamente se tratara de reconstruir el entorno histrico del
 175

llamado Estatuto Provisorio dictado por el jefe supremo de la Republica, el 27

de diciembre de 1879, Don Nicols de Pirola.

El Per fue arrastrado a una guerra por tercera vez durante el siglo XIX,
por Chile. Conflicto iniciado por el desembarco de las tropas chilenas en el
puerto boliviano de Antofagasta, el 14 de febrero de 1879, respaldos por el
fuego de sus celebres blindados; los cuales llegaran a las costas de nuestro
pas el 5 de abril. Inicindose as nuestra intervencin en la guerra del pacifico.

Producido el combate de Angamos el 8 de octubre de 1879, en aguas

Bolivianas, y dueos del mar los chilenos, antes de un mes, el 2 de noviembre,
ponan pie en territorio del Per. Luego vendra la victoria de Tarapac, heroica
y gloriosa, pero sin alas para avanzar. No se solucionaba el problema militar
producido por la invasin del suelo patrio, ni le problema poltico interno
ocasionado por el abandono del Presidente Prado, el cual se dice obtuvo
permiso del congreso desde mayo de 1978.

Pirola hizo su entrada a Lima el 22 de diciembre de 1879, a las 7 de la

noche. Luego de tomar Palacio de gobierno, un acta plebiscitaria resolva
elevar a la Suprema Magistratura de la Nacin, al ciudadano Doctor Don
Nicols de Pirola. Empez entonces, una serie de actos gubernativos
reveladores de su afn de transformaciones y reformas en todos los campos de
la actividad y de la realidad del Per. Reorganizo el estrado mayor general ,
dictando una nueva organizacin militar, conforme a la cual existiran dos
ejrcitos en el sur, uno en el centro y uno en el norte, con dos reservas cada
uno, llamados movilizables o sedentarios.

Como culminacin de su obra, demoli toda arquitectura constitucional

del Estado para construir con algunos elementos permanentes, con
innovaciones y epgrafes nuevos, una nueva constitucin denominada Estatuto
Provisorio, que promulgo el 207 de diciembre de 1879.

Y as con esas condiciones, de espaldas a la realidad, el Per se

enfrento a un pueblo preparado sicolgicamente y blicamente para la guerra.
Los resultados los conocemos todos.

Al ingresar los chilenos a Lima, Pirola huyo rumbo a Ayacucho

consiguiendo que los chilenos se negaran a negociar con l, y al final dimiti el
mando supremo. La junta de notables que se organiz y eligi como presidente
de la Republica a Don Francisco Garca Caldern, habiendo este instalado su
gobierno en el Palacio de la Magdalena Vieja, a la que desde esa poca se le
conoce como Pueblo Libre. El primer acto del Dr. Francisco Garca Caldern
 176

fue declarar vigente la constitucin de 1860, aboliendo por tanto el Estatuto de

Pirola. Lo nico que ha quedado vigente de esa aciaga poca fue la
promulgacin que realizo del caudillo de la bula del patronato sobre la iglesia,
otorgada a Pio IX.

K. Constitucin Poltica de 1920.

El siglo XX se inicia con un gobierno civil y constitucional, el de Don

Eduardo Lpez de Romaa. Todo pareca indicar que la nueva centuria
consolidara la vida poltica y jurdica de la nacin, superando el turbulento siglo
XIX, que nos haba dejado la secuela de dos guerras con Espaa y tres
guerras con Chile, otras tantas con Colombia, Ecuador y Bolivia y un sinnmero
de pronunciamientos militares que haban encumbrado a diversos caudillos al
poder.

As continuo la vida republicana de nuestro pas hasta el ao 1915, en

que, en medio de la conflagracin mundial, desatada en Sarajevo el ao
anterior, el Per volvi a la normalidad constitucional, siendo elegido Don Jos
Pardo, por segunda vez, presidente de la republica. Su segunda agestin duro
desde el 18 de agosto de 1915 hasta el 4 de julio de 1919, en que fue
derrocado por Augusto B. Legua.

Legua estableci, luego del 4 de julio, un gobierno provisional. As

empez el periodo denominado Patria Nueva, que convoco a elecciones
generales para un congreso dividido en Senadores y Diputados, pero que
juntos deban formar la Asamblea Nacional para reformar la constitucin de
1860, que se aprestaba a cumplir sesenta aos de gloria. Aprobada por
Asamblea Nacional y convocada a plebiscito, fue promulgada el 18 de enero de
1920, en el 385avo Aniversario de la Fundacin de Lima y desde la Casa
Municipal por el Presidente Legua, con vigencia hasta 9 de abril de 1933,
aunque haba dejado de regir desde agosto de 1930.

Una de las novedades de Patria Nueva, fue someter a un plebiscito

previo los puntos que el gobierno consideraba necesarios incluir en la nueva
constitucin. Entre ellos vale la pena destacar que la eleccin del presidente
de la Republica, de conformidad con los artculos 116 y117 de la Constitucin
de 1920, seria por voto popular directo y que solamente en caso de muerte o
de dimisin del presidente de la Republica, el congreso podra elegir dentro de
 177

los treinta das siguientes, a un ciudadano para completar el periodo

presidencial, gobernando entre tanto el consejo de ministros; igualmente, la
incompatibilidad entre el mandato legislativo y todo empleo pblico; la
prohibicin de que las garantas constitucionales fueran suspendidas por ley o
por autoridad alguna ; sealamiento de una ley para la carrera judicial; el
establecimiento de tres legislaturas regionales correspondientes al norte, centro
y sur de la Republica, con representantes elegidos al mismo tiempo que los
nacionales, la creacin de un consejo de Estado; la prohibicin de recibir ms
de un sudo por parte del Estado, cualquiera fuere la funcin o empleo.

Se iniciaron en el Parlamento los primeros pasos para considerar la

ciudadana de la Mujer; proyecto que fue rechazado por mayora. Esta
constitucin abarc toda la poca de los once aos de Legua.

K.1. Estructura y caractersticas generales.

Con un total de 161 artculos. La constitucin de 1920 suprimi la

Vicepresidencia de la Repblica. Suprimi la renovacin por tercios del
congreso. La eliminacin de los senadores y diputados suplentes, las
incompatibilidades entre el mandato legislativo y cualquier otro cargo pblico, la
ratificacin de la corte suprema, de los jueces de primera y segunda instancia.
La prohibicin de percibir ms de un sueldo pagadero por el estado para evitar
emulaciones ilcitas.

En las garantas sociales aparecieron las condiciones de trabajo, el

salario mnimo, la funcin social de la propiedad, la conciliacin y el arbitraje
obligatorio en los conflictos entre el capital y el trabajo. Los servicios
asistenciales, el fomento de la maternidad, la proteccin del nio y la defensa
de la raza indgena; reafirmando las caractersticas de la propiedad de
indgenas o campesinos, que declar el Libertador Bolvar como
imprescriptibles, innegables y inembargables.

Se quiso dar una satisfaccin aparente a los descentralizadas, creando

los Congresos Regionales que no cur los males de ste ni descongestion el
Parlamento ni tuvo una zona de acciones precisa y eficaz ni estimul la vida
local, limitndose a ser meros cuerpos burocrticos y peticionarios.
 178

Otras innovaciones fueron las relativas a la declaracin de los fines del

estado, reconoci la existencia de las comunidades indgenas. La declaracin
que la propiedad territorial, cualquiera que sea su naturaleza y condicin regida
exclusivamente por las leyes de la repblica y que los extranjeros quedan en
ese aspecto en igualdad de condiciones con los nacionales; el reconocimiento
que la contribucin sobre la renta ser progresiva, la ratificacin por el senado
de los nombramientos de embajadores y ministros plenipotenciarios.

En materia religiosa dejo abierto el camino para la consideracin de la

libertad de cultos, cuando declaro: La nacin profesa La religin catlica,
apostlica y romana, que el estado la protege. Nadie podr ser perseguido por
razn de sus ideas, ni por razn de sus creencias.

La declaracin que el profesorado es carrera pblica, la obligatoriedad y

gratuidad de la enseanza en sus otros grados. Se suprimi, poco despus, la
prohibicin constitucional de la reeleccin presidencial vivindose entre 1920 y
1930, en un rgimen personal en un gobierno de perpetuidad indefinida.

L. La Constitucin Poltica de 1933.

Debido a la crisis mundial suscitada en 1929, el Per se vio afectado con
la baja de precios de sus productos en el mercado internacional, lo cual
perjudic directamente al presupuesto nacional; se devalu la moneda y se
paraliz la produccin en la mayora de sectores, se elev el costo de vida,
aument el desempleo, se increment el porcentaje de trabajadores con
sueldos impagos, disminuy el poder adquisitivo de la poblacin urbana, entre
tantos males.

El estado atac el problema econmico reduciendo el presupuesto

nacional y dejando de pagar la deuda externa, la cual se retom desde 1947.
A todo ello, debe sumarse el estilo personalista y autocrtico del gobierno de
Legua, el cual generaba resentimiento de terceros. La cada del leguismo era
inminente.
El golpe de estado empez en Arequipa dirigido por el Coronel Snchez
cerro que fue apoyado por los civilistas y justificado jurdicamente por el
abogado Jos Luis Bustamante y Rivero a travs del Manifiesto de Arequipa.
 179

El levantamiento se produjo el 22 de agosto de 1930, el 25 tomaban la

capital y apresaban a Legua que intent escapar en el Crucero Grau. El golpe
de Snchez Cerro pone fin al rgimen dictatorial legista y marca el inicio del
denominado Tercer Militarismo Peruano. Tras asumir el cargo Snchez Cerro
convoc por decreto de ley del 8 de noviembre una Asamblea encargada de
dictar la nueva Carta.

La constitucin de 1933 fue dada por el Congreso Constituyente y

promulgada por el Presidente Luis M. Snchez Cerro, tuvo vigencia de 9 de
abril a 28 de julio de 1980. Naci bajo la sombra del caudillaje y estuvo
inspirada en las ideas liberales de las constituciones de 1856-1860.

Durante su gobierno declar ilegal al Apra, con lo cual no podan

participar en las elecciones ni presentar candidato a la presidencia, persegua a
Apristas y aprocomunistas (trmino que se utiliz para confabular al APRA con
los comunistas peruanos). Y es, tal vez esta actitud la que lo llevo a ser
asesinado por un partidario aprista, Abelardo Mendoza Leiva, el 30 de abril de
1933 mientras pasaba revista a las tropas que iban a combatir en el conflicto
armado con Colombia y que estaban reunidas en el Campo de
Marte (actual distrito de Jess Mara), en la capital peruana.

L.1 Estructura y caractersticas generales.

Entre sus principales reformas destacan; la aprobacin del voto a los

mayores de 21 aos, siendo obligatorio hasta los 60 aos y facultativo para los
mayores de esa edad, aun no se estableci el voto femenino.

En el poder ejecutivo, debilito la situacin de los ministros de Estado, ya

que cualquiera pudiera ser cambiado por voluntad o capricho del presidente de
la republica o por medio de una censura de cualquiera de las cmaras
legislativas. Los ministros quedaban sometidos de este modo, a una doble
tutela que conspiraba contra una eficiente administracin.

En cuanto al poder legislativo, en el artculo 120 se lee " el congreso no

puede otorgar gracias personales que se traduzcan en gasto del tesoro ni
 180

aumentar los haberes de los empleados pblicos sino por iniciativa del poder
ejecutivo". Esta disposicin fue burlada por las comisiones de presupuesto de
las cmaras que creaban plazas para personas determinadas, parientes,
amigos o correligionarios y aumentaban a funcionarios en ejercicio. Otras
formas de incrementar el gasto pblico, prohibida por la constitucin, y a veces
sin conocimiento del ejecutivo, fue crear colegios, escuelas normales, planteles
de enseanza industrial o agropecuaria y hasta universidades. En el poder
Judicial, se mantuvo el criticable sistema de nombramiento de vocales y
fiscales de la corte suprema de justicia por el congreso; se daba el caso de que
los que dominaban el parlamento designaban a personas de sus simpatas.
Tratndose de rganos conectados con la soberana popular, hubiera sido
preferible, con todos los defectos posibles, que ellos fueran nombrados por el
presidente de la republica con ratificacin del Senado.

En lo referente a educacin, la obligatoriedad y gratuidad del nivel

primario, la obligatoriedad de las empresas industriales, agrcolas o mineras en
sostenerla y la obligacin del estado de fomentar la orientacin industrial as
como la enseanza tcnica de los obreros, la educacin pre escolar y
postescolar, la atencin a los nios retardados, etc. No hubo, en cambio,
atencin a lo que hoy se llama derecho del pueblo a la cultura, que es distinto
al derecho a la educacin.

Adems prohibi la reeleccin presidencial inmediata y ese precepto no

podra ser modificado ni derogado bajo la pena de perder la funcin o el cargo
de quien lo sugiriese o propiciase. Estableci la renovacin integra de la
cmara de diputados, cada 5 aos coincidiendo con la eleccin del presidente
de la republica y la renovacin por tercios del senado funcional cada 2 aos.
Entre otras cosas varios artculos de la constitucin prometieron leyes
reglamentarias que nunca fueron dictadas. No exista una ley que normase el
derecho de reunin, al que aluda el artculo 62. El art. 186 expresaba que "la
ley sealara las atribuciones de las autoridades polticas" tampoco exista tal
dispositivo. El art. 212 mandaba "el estado dictara la legislacin civil, penal,
 181

econmica, educacional y administrativa que las peculiares condiciones de

indgena exige, tambin vanamente.

M. Constitucin de la repblica de Per: 1880.

Con el establecimiento del gobierno de Francisco Morales

Bermdez comenz una transicin gradual a la democracia. Un paro nacional
en julio de 1977 llev a que el gobierno convocara a una asamblea
constituyente para el ao siguiente. Asamblea que debi haber sido presidida
por Luis Bedoya Reyes, fundador y lder del PPC, pero que cedi el puesto a el
lder del Partido Aprista Peruano, Vctor Ral Haya de la Torre. Esa asamblea
culmin con la elaboracin de la constitucin de 1979, la cual fue promulgada
por Fernando Belaunde Terry, presidente de la Repblica y tuvo vigencia de 28
de julio de 1980 a 5 de abril de 1992, cuando Alberto Fujimori crea un Gobierno
de Reconstruccin Nacional al que se le denomin auto-golpe o golpe cvico
militar.

Durante el gobierno de Belaunde Terry hace su aparicin un grupo

terrorista denominado Sendero Luminoso, el cual declar, en el departamento
de Ayacucho, la guerra al Estado peruano. Este grupo se encontraba dirigido
por Abimael Guzmn, quin haba sido profesor de filosofa en la Universidad
Nacional de San Cristbal de Huamanga. A partir de 1983, intensific su
campaa, imponiendo un rgimen de terror en el sur andino y asesinando a
miles de campesinos y autoridades locales.

La reaccin del presidente, sin embargo, fue lenta y dubitativa. Ante la

escalada terrorista, nunca se dise una estrategia antiterrorista, sino
simplemente se declar el Estado de Emergencia y envi a las Fuerzas
armadas a combatir a los subversivos. El hecho agrav el conflicto, pues los
militares se entregaron a una brutal campaa represiva que cost igualmente,
miles de vidas. A pesar de las acusaciones de violaciones a los derechos
 182

humanos que llegaban, el gobierno de Belande no pudo frenarlas y

generalmente toler estos hechos.

Pero el terrorismo no fue la nica amenaza a la que se enfrent el

gobierno de Belande. En 1981, se produjo un conflicto con Ecuador, por la
ocupacin de la zona fronteriza en el nor-oriente peruano, de Paquisha, lugar
donde tropas ecuatorianas haban montado un falso puesto ecuatoriano, cuya
escalada se previno gracias a una rpida accin militar y diplomtica. Y es
dentro de estos problemas que se da fin al mandato de Belaunde Terry, para
iniciar el destrozo gobierno del todava inexperto Alan Garca.

M.1. Estructura y caractersticas generales.

Esta nueva constitucin presentaba varios cambios con respecto a su

antecesora, como la separacin entre el Estado de la Iglesia Catlica, la
igualdad de derechos para hombres y mujeres, el voto de los analfabetos y
mayores de 18 aos; y la responsabilidad social del Estado.

El Poder Ejecutivo con facultades otorgadas por el congreso dict la ley

Orgnica de Municipalidades, previa revisin a cargo de la comisin
permanente del Congreso. El decreto legislativo N 51 fue promulgado el 16 de
marzo de 1981, y posteriormente fue derogado por ley N 23853 o ley Orgnica
de Municipalidades, promulgada el 08 de junio de 1984.

Siendo as que en su captulo XII, artculos 252 al 258 estableca que las
municipalidades son los rganos del Gobierno Local y cuentan autonoma
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Asimismo
dispona que la administracin se ejerza a travs de los concejos municipales
provinciales, distritales y los que se establezcan conforme a la ley. Los Alcaldes
y Regidores de los Consejos Municipales son elegidos en sufragio directo, por
los vecinos de la respectiva jurisdiccin. Los extranjeros residentes por ms de
dos aos continuos pueden elegir, tambin ser elegidos salvo en las
municipalidades fronterizas. El Consejo Municipal es presidido por el Alcalde.
 183

Las Municipalidades son competentes para acordar su rgimen de

organizacin interior, votar su presupuesto, administrar sus bienes y rentas,
crear, modificar o suprimir sus contribuciones, arbitrios y derechos, regular el
transporte colectivo, la circulacin y el trnsito, organizar, reglamentar y
administrar los servicios pblicos locales; contratar con otras entidades
pblicas o privadas preferentemente, locales, la atencin de los servicios que
no administran directamente, planificar el desarrollo de sus circunscripciones y
ejecutar los planes correspondientes, y las dems atribuciones inherentes a su
funcin de acuerdo a ley.

Las municipalidades provinciales tienen a su cargo, adems de los

servicios pblicos locales, la zonificacin y urbanismo, la cooperacin con la
educacin primaria y vigilancia de su normal funcionamiento, cultura,
recreacin y deporte, turismo y conservacin de monumentos arqueolgicos e
histricos, en coordinacin con el rgano regional, cementerios y los dems
servicios cuya ejecucin no est reservada a otros organismos pblicos que
tienden a satisfacer necesidades colectivas de carcter local.

N. Constitucin Poltica del Per de 1933.

En la eleccin del ao 1990 el Ing. Alberto Fujimori postul a la
presidencia al frente de la agrupacin cambio 90, que haba creado el ao
anterior. Su candidatura fue apoyada al principio por sectores marginales de la
sociedad peruana, los informales y algunos grupos de las iglesias evanglicas,
que hacan su ingreso en la vida poltica peruana. Fujimori obtuvo un 20% de
los votos en la primera vuelta en abril de 1990, pasando a segunda vuelta
contra el escritor Mario Vargas Llosa; quien lideraba el Frente Democrtico
(FREDEMO), que agrupaba a los principales partidos de derecha del Per; y
venciendo ambos al candidato del gobierno aprista, Luis Alva Castro.

En la segunda vuelta electoral Fujimori recibi el apoyo de varios grupos

de izquierda y el respaldo implcito del gobierno aprista de Alan Garca.
Asimismo una serie de asesores, entre ellos el abogado y ex capitn Vladimiro
Montesinos empezaron a trabajar en su campaa. El 8 de junio Fujimori venci
a Mario Vargas Llosa con el 60% de los votos.
 184

El 5 de abril de 1992, Alberto Fujimori instaur el llamado "Gobierno de

Emergencia y Reconstruccin Nacional", disolviendo el congreso de la
Repblica, lo cual le permita controlar los tres poderes del Estado, con la
aprobacin del Consejo de Ministros.

A continuacin llam a una eleccin de su "nuevo" Congreso, a fin de

tratar de abolir la Constitucin autntica y real del Per, La Constitucin de
1979. Esta accin de Fujimori, en virtud del artculo 81 de la Constitucin de
1979, es sedicin, lo que significa insurreccin contra la Constitucin. Adems,
segn el artculo 82 de la misma Constitucin de 1979, nadie debe obediencia
a un gobierno usurpador o cualquier gobierno que se establezca
subsecuentemente, mientras no se restablezca el imperio de la Constitucin de
1979.

Elaborada por un Congreso Constituyente Democrtico, fue sancionada

mediante referndum y promulgada por Alberto Fujimori Fujimori, teniendo
vigencia desde el 29 de diciembre de 1993 hasta la fecha. La presente
constitucin en comparacin con la de 1979 aborda brevemente el tema
Municipal, introduciendo la autonoma poltica a las ya existentes administrativa
y econmica. Entre otros puntos, establece un periodo de cinco aos para el
cargo de alcaldes y regidores. Se regulan adems, la competencia de la
municipales, sobre sus bienes y rentas, la posibilidad de concretar convenios
cooperativos con otros municipios y una discusin sobre el rgimen especial de
determinadas municipalidades.

La ley orgnica de municipalidades vigente, Ley N 23853 fue dada bajo

el amparo de la constitucin de 1979, por tal razn es necesaria su reforma
para adecuarla a la de 1993. Uno de los temas novedosos del reciente texto
Constitucional que ha dado lugar a diferentes interpretaciones es el referido al
tema de la autonoma econmica, administrativa y poltica con que cuentan las
municipalidades en materia de su competencia. Es necesario recalcar que
dicha autonoma debe entenderse como restringida, limitada a ciertos mbitos
competenciales no puede ser contraria al ordenamiento jurdico y al inters
general. La autonoma absoluta, por el contrario, es sinnimo de soberana,
que es atributo exclusivo del Estado.
 185

Por otro lado, el concejo al contar con funciones legislativas y

fiscalizadoras, acta como un parlamento dando normas en el mbito de su
competencia y fiscalizando la labor de los otros organismos. El Alcalde es
quien hace las veces del Ejecutivo, siendo adems el personero de la
Municipalidad y la autoridad que toma las decisiones administrativas.

Otro de los temas que aborda la Constitucin de 1993 es sobre la

regionalizacin, el cual se ha convertido en casi un mito para nuestro pas.
Como se sabe, el debate que precedi a las dos ltimas constituciones, con
ms inters en la Carta de 1979, se trato sobre la descentralizacin.

N.1. Estructura y caractersticas de la constitucin peruana de 1993.

El 13 de octubre de 1993 los votantes peruanos acudieron a las urnas

para que a travs de un referndum se aprobara la Constitucin elaborada por
el Congreso Constituyente Democrtico, que trabaj desde enero hasta el 7 de
setiembre para concluir con la misma. El referndum aprob la nueva
Constitucin por un margen de 52% a favor y 48% en contra.

La Constitucin tiene como prembulo el siguiente texto El Congreso

Constituyente Democrtico, invocando A Dios Todopoderoso, obedeciendo el
mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las
generaciones que nos han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitucin.
La Constitucin de 1993 consta de seis ttulos, tiene 206 artculos y
aproximadamente 100 artculos menos que la Constitucin anterior de 1979.

El Ttulo I: De la Persona y de la Sociedad tiene cuatro captulos

correspondientes a: derechos fundamentales de la persona, de los derechos
sociales y econmicos, de los derechos polticos y de los deberes y de la
funcin pblica; que desarrolla los derechos, libertades y deberes individuales.
 186

El Ttulo II: Del Estado y la Nacin consta de dos captulos: del Estado, la
nacin y el territorio y de los tratados, donde define el tipo de Estado e incluye
el derecho internacional referido a los tratados internacionales suscritos por el
Per.

El Ttulo III: Rgimen Econmico tiene seis captulos, que son: principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del rgimen
tributario y presupuestal, de la moneda y banca y del rgimen agrario y de las
comunidades campesinas y nativas; como es obvio aqu se define la estructura
econmica del Estado (tributos, propiedad, presupuesto, etc.).

El Ttulo IV: De la estructura del Estado tiene catorce captulos donde se

define la funcin del poder poltico, composicin del gobierno, poderes del
Estado y sus instituciones polticas; los captulos comprenden: Poder
Legislativo, de la funcin legislativa, de la formacin y promulgacin de las
leyes, Poder Ejecutivo, del Consejo de Ministros, de las relaciones con el Poder
Legislativo, rgimen de excepcin, Poder Judicial, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Ministerio Pblico, de la Defensora del Pueblo, de la
seguridad y de la defensa nacional, del sistema electoral, de la
descentralizacin, las regiones y las municipalidades.

El Ttulo V: De las Garantas Constitucionales, no tiene captulos y comprende

cuatro tipos de garantas: la accin de Hbeas Corpus, la accin de amparo, la
accin de Hbeas Data y la accin de inconstitucionalidad.

Finalmente el Ttulo VI: De la reforma de la Constitucin que incluye un solo

artculo y concluye con las Disposiciones Transitorias.
 187

3.4. Desarrollo del Cdigo Civil y Penal durante la Republica

3.4.1. Cdigo Civil:

El Derecho Civil es definido como el conjunto de normas jurdicas que

regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas o
pblicas, tanto fsicas como jurdicas, de carcter privado y pblico, o incluso
entre las ltimas, siempre que acten desprovistas de imperium (poder
pblico). Se le puede definir tambin, en trminos generales, como el conjunto
de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones ms generales y
cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a
tal, como sujeto de derecho, o como aquel que rige al hombre como tal, sin
consideracin de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus
semejantes y con el Estado, cuando este acta en su carcter de simple
persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer
necesidades de carcter genricamente humanas.

Segn el doctor Augusto Ferrero Costa el Derecho Civil Peruano

presenta cinco etapas. Una primera, en la cual rigen, antes de la Repblica y
durante ella, las leyes hispanas. Resulta curioso advertir que la Emancipacin
nos libera del yugo espaol, pero no de sus costumbres y sus leyes, las cuales
fueron observadas plenamente con muy pequeas modificaciones hasta 1852,
en que fue promulgado el primer Cdigo Civil del Per, con anterioridad al
Cdigo de Andrs Bello de 1856 que todava est vigente en Chile y Colombia,
del Cdigo de Dalmacio Vlez Sarsfield de 1869 que aun rige en Argentina y
que estuvo en vigor en Paraguay ms de un siglo, y del Cdigo espaol de
1889.

Constituye la segunda etapa, toda la poca en la cual rigi el Cdigo

dictado por Echenique. En ese tiempo florecieron grandes juristas,
comenzando por el Presidente Francisco Garca Caldern, quien public el
monumental Diccionario de la Legislacin Peruana, cuya segunda edicin fue
editada en Pars en 1879, en el mismo ao de la conflagracin con Chile. A
esta etapa pertenecen los comentaristas Ricardo Ortz de Zevallos y Vidaurre,
 188

Cesreo Chacaltana, Florencio Samanam, Jos Toribio Pacheco y Miguel

ngel de la Lama.

La tercera fase se inicia con el importante trabajo de reforma iniciado en

1922, que culmina con la dacin del Cdigo Civil de 1936. Debemos este
cuerpo legal a un extraordinario grupo de trabajo conformado por Manuel
Augusto Olaechea, Pedro Oliveira, Juan Jos Calle y Alfredo Solf y Muro. La
cuarta etapa est conformada por los estudiosos de ese Cdigo, sobresaliendo
ntidamente Jos Len Barandiarn. No debe dejarse de mencionar en sta a
ngel Gustavo Cornejo, Emilio Valverde, Luis Echecopar, Eleodoro Romero,
Germn Aparicio y Gmez Snchez, Jorge Eugenio Castaeda, Anbal
Corvetto Vargas y Rmulo Lanatta.

La quinta y ltima etapa est conformada por un grupo contemporneo

que bajo el valimiento luminario de Jos Len Barandiarn produjo nuestro
actual Cdigo Civil. Y ste fue posible debido a la casual circunstancia de que
tres de sus miembros ocuparon la cartera ministerial de justicia: Carlos
Fernndez Sessarego en 1965, Felipe Osterling Parodi en 1980 y Max Arias
Schreiber en 1984. El primero cre la Comisin Redactora del nuevo Cdigo,
siendo su primer Presidente. El segundo la reactiv y le dio nuevo impulso, y el
ltimo refrend el Decreto Legislativo que aprob el Cdigo, culminando con
gran tenacidad el proceso legislativo.

3.4.1.1. Caractersticas de los principales cdigos civiles.

3.4.1.1.1. El Cdigo Civil De 1852

El plan de 1852 es el mismo que el Cdigo Civil francs de 1804. El

Cdigo se divide en un Ttulo Preliminar (de las leyes en general) y 3 libros:

I. De las personas y sus derechos.

II. De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las
personas tienen sobre ellos.
 189

III. De las obligaciones y contratos.

Los codificadores del 1852 se inspiraron fundamentalmente en el

Cdigo Civil francs, pero tambin en el Derecho Espaol, especialmente el
Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho Cannico.

A partir del siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas;

Hugo, Savigny, Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y
otros, dieron origen a la Escuela Histrica que otorga importancia decisiva a la
tradicin jurdica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos tiempos
completando los conceptos jurdicos y elaborando una teora general del
derecho en base a su abstraccin y generalizacin de principios que solo en
germen concibieron los romanos. La teora sistematizada de los romanistas
alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de
1852.

La Influencia del Derecho Colonial en el Cdigo del 1852, est

acreditada con instituciones no contenidas en el Cdigo francs como la
esclavitud y las disposiciones sobre manumisin, ingenuos, siervos y libertos.

La influencia del Derecho Cannico se patentiza en los ttulos del cdigo

relativo a los clrigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control
sobre los 3 actos ms importantes de la vida humana: Los nacimientos con las
partidas parroquiales; El matrimonio con las formalidades religiosas,
estableciendo que era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extingua, sin
embargo, los cnyuges podan separarse de cuerpo por determinadas
causales, que contenan supuestos de incumplimiento de los deberes del
matrimonio por parte del otro cnyuge, cuya probanza era difcil; se reconoci
la existencia de las Manos Muertas, o sea, aquella en la que se perpetuaba el
dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de all que el concepto de
 190

propiedad no coincida del todo con el Cdigo francs. sta y otras instituciones
acreditan que el cdigo de 1852 no es una mera copia del cdigo de Napolen.

3.4.1.2. El Cdigo Civil 1936

Se inspir, en la orientacin Germnica, sea directamente a travs del

Cdigo alemn de 1900, sea imitando los cdigos filiales del alemn como son
el suizo y el brasileo. Se mantuvo a menudo el contenido del cdigo del 1852
remozando su doctrina y llenando sus lagunas; la idea de renovacin ha sido la
nica que ha primado en la Comisin Reformadora; las instituciones
tradicionales se mantuvieron, adaptndolas y modernizndolas conforme a las
necesidades de la poca. En realidad, la reforma de un Cdigo no significa la
destruccin de las instituciones existentes, porque la infraestructura social no
cambia totalmente; las transformaciones culturales que aportan nuevo vigor a
las instituciones jurdicas, nicamente cuando se han consolidado en la
conciencia social, exigen nuevas formulaciones.

El cdigo de 1936 con 1835 artculos y una extensa parte general,

contiene cinco libros:

I. Ttulo Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el

derecho y normas de Derecho Internacional Privado.
II. Libro Primero: Del derecho de las personas.
III. Libro Segundo: Del derecho de familia.
IV. Libro tercero: Del derecho de sucesin.
V. Libro Cuarto: De los derechos reales.
VI. Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.

En el Derecho de Obligaciones, el Cdigo de 1936 regul sobre una

teora general del acto jurdico ignorada por el Cdigo del 1852.
 191

Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovacin ms

importante que trajo el cdigo de 1936, el doctor ngel Gustavo Cornejo ha
dicho: El libro quinto, consagrado a este derecho, del que ha sido ponente el
doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por as decirlo, la cpula del bello
edificio del Cdigo Civil. No se sabe qu admirar ms en esta obra maestra: Si
la hondura del concepto o la expresin tcnico - jurdica precisa y rotunda. El
contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfeccin.
Relevo prominente tiene en esta parte del Cdigo la sistemtica que atae a la
coordinacin de las normas. En efecto, el antiguo derecho estableca una
relacin rgida entre las personas y las cosas y el nuevo derecho se funda en la
relacin entre derechos personales y obligaciones, atribuyendo a las relaciones
civiles de las personas un carcter social.

El Cdigo Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoci el divorcio

absoluto, es decir, la disolucin del vnculo matrimonial y la posibilidad de
contraer nuevas nupcias; as como introdujo el mutuo disenso como causa de
separacin de cuerpos (divorcio relativo), despus de transcurridos 2 aos de
la celebracin del matrimonio (artculo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto
al ao de declarada judicialmente la separacin de cuerpos.

3.4.1.3. EL CDIGO CIVIL DE 1984

Aprobado por Decreto Supremo N 95 del 1 de Marzo de 1965,

promulgado durante el primer gobierno de Fernando Belande y siendo
Ministro de Justicia Carlos Fernndez Sessarego, se constituy la comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936.

La comisin fue designada con el nombre de Comisin Reformadora, la

misma que inici sus labores el 31 de Marzo de 1965. Por mandato de la ley de
su creacin, tuvo por objeto Proponer las enmiendas que justifiquen las
deficiencias advertidas durante la vigencia del Cdigo de 1936.
 192

El Cdigo Civil est conformado por 2132 artculos que estn distribuidas en 12
partes que son las siguientes:

I. Ttulo Preliminar
II. Libro I Derecho de las Personas.
III. Libro II: Acto Jurdico.
IV. Libro III: Derecho de Familia.
V. Libro IV: Derecho de Sucesiones.
VI. Libro V: Derechos Reales.
VII. Libro VI: Las obligaciones.
VIII. Libro VII: Fuentes de las Obligaciones.
IX. Libro VIII: Prescripcin y Caducidad.
X. Libro IX: Registros Pblicos.
XI. Libro X: Derecho Internacional Privado.

3.4.2. Cdigo Penal.

En cuanto se proclam la independencia, continuaran rigiendo las leyes

espaolas en cuanto no se opongan a los fines del nuevo estado.
San Martn expidi el Estatuto Provisorio de Huaura donde se estableca
normas que regan a la colonia seguan subsistiendo mientras se dictara un
nuevo cdigo pero sin que se opongan al nuevo estado de casas.
Posteriormente Torre Tagle expidi el reglamento de los tribunales de la
Republica estableciendo que los juicios seran orales o pblicos.
Cuando se instal la Federacin Peruana Boliviano en 1938 el mariscal
Santa Cruz dispuso que rigieran en el Per los Cdigos Bolivianos. Pero a la
cada del Estado Boliviano se volvi al reglamento de Torre Tagle y las dems
normas en 1952 el Congreso norma una Comisin redactora al Cdigo Penal y
Cdigo de Enjuiciamiento pero por una serie de cuestiones polticas recin se
promulga el 1 de Octubre de1862, el Primer Cdigo Penal y el Cdigo de
Procedimientos Penales.
 193

En 1915 se nombra una comisin para redactar un nuevo Cdigo

Procesal Penal, el 02 de Enero de 1920, la Asamblea Nacional promulga el
nuevo Cdigo de Procedimientos Penales .
El 05 de Mayo de 1936 se nombra una Comisin para que estudie y
propongan una nueva ley procesal Procesa, por ley nmero 9024 del 18 de
Marzo de 1940 el Congreso de la Republica aprueba el Cdigo de
Procedimientos Penales que es el que rige hasta la fecha.
En 1993 el Congreso de la Repblica promulga el Nuevo Cdigo Procesal
Penal este Cdigo fue reformado en 1995 y reformado en 1998 y la ultima
reformacin fue en el 2000.

3.4.2.1. Reforma al cdigo penal de 1993: imputabilidad por razones

culturales.

ltimamente, de conformidad con una corriente que se acenta, se ha

establecido en la Constitucin de 1993, que la Nacin peruana es tnica y
culturalmente plural. El Estado est obligado a reconocer y proteger este
pluralismo (art. 2 inc. 19). As mismo, se estatuye, como derecho individual, el
derecho a la identidad tnica y cultural y, como derecho social, se dispone
que el Estado debe fomentar la educacin bilinge e intercultural (art. 17
pf.4).

Respecto a la Nacin y al Estado, se declaran (art. 48) como idiomas

oficiales el castellano, el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes.
 194

Por ltimo, al regular el Poder Judicial se reconoce poder jurisdiccional a

las autoridades de las Comunidades campesinas y nativas, en su territorio,
segn su derecho consuetudinario y siempre que no se violen los derechos
fundamentales (art. 149).

En este contexto al elaborarse el nuevo Cdigo penal de 1993, se ha

considerado de modo particular los efectos de la especificidad cultural sobre la
responsabilidad penal. Segn el Art. 15 del Cdigo penal, se exime de
responsabilidad a quien por su cultura o costumbres comete un hecho penal
sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensin 26. Este cambio implica la bsqueda de nuevas
formas de tratamiento de los miembros de comunidades culturales diferentes
en caso que cometan un acto considerado delictuoso por el sistema penal
predominante. El objetivo ha sido el de abandonar todo criterio tnico o cultural
para calificar a estas personas como incapaces.

El resultado obtenido no ha sido el deseado. Si bien parece que los

redactores del texto legal buscaron regular, en tanto causa de no culpabilidad,
el denominado error de prohibicin culturalmente condicionado , lo que
hicieron fue prever la incapacidad de comprender el carcter delictuoso del
acto o de determinarse segn esta apreciacin por razones de cultura o de
costumbre.

Esta incapacidad no se debe, como en el caso de la inimputabilidad (art.

20, inc. 1), a una anomala squica, a una alteracin grave de la conciencia o a
alteraciones de la percepcin que afectan gravemente el concepto de realidad
por parte del autor. En lugar de estas circunstancias, en el art. 15, son los
patrones (p. 41) culturales del agente, diferentes a los que se hallan en la base
del Cdigo penal, los que afectan gravemente su concepto de la realidad ,
en tal medida que no puede ser tratado de la misma manera que quien se haya
debidamente integrado a la cultura dominante. Es decir, aun cuando no sabe
que comete un acto delictuoso, se le exime de pena no porque obra bajo la
influencia de un error inevitable sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infraccin penal (art. 14, pf. 2), sino porque es incapaz de comportarse de
acuerdo con cnones culturales que le son extraos.
 195

3.5. Desarrollo de las principales Instituciones Jurdicas durante la

Republica peruana.

3.5.1. La Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema siempre acompa la vida institucional del pas. Es

parte indesligable de la patria desde sus inicios como Estado independiente.
Efectivamente, nuestro Supremo Tribunal sucedi a la Real Audiencia de Lima,
creado por Real Cdula del Rey Carlos I de Espaa del 1 de marzo de 1543 e
instalada en Lima el 1 de julio del ao siguiente.

Es pues La Corte Suprema de Justicia el mximo rgano jurisdiccional

del Per. Su competencia se extiende a todo el territorio del pas, siendo su
sede el Palacio de Justicia ubicado en la ciudad de Lima. Conformndose por
tres salas; sala civil, penal, constitucional y social.

En la partida de nacimiento republicana del mximo tribunal de justicia

se encuentra en el Reglamento Provisional dictado en Huaura el 12 de febrero
de 1821 por el General Jos de San Martn, bajo la denominacin de Cmara
de Apelaciones con asiento en Trujillo. Proclamada la Independencia e
instalada la sede del gobierno en Lima el 28 de julio de 1821, el General Jos
de San Martn mediante Decreto Protectoral del 4 de agosto de 1821 cre la
Alta Cmara de Justicia, como heredera de la anterior, cuya actividad judicial
empez el domingo 7 de octubre de ese ao ya en la ciudad de Lima. Esta
norma fue complementada por el Decreto del 27 de agosto de dicho ao,
ratificada por Resolucin del Congreso Constituyente de 26 de febrero de 1825,
que estableci la indumentaria e insignias de los vocales supremos.

Luego la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991. El Estatuto

Provisional, del 8 de octubre del mismo ao 1821, promulgado por el Protector
Jos de San Martn, ratific la institucionalizacin de la Alta Cmara de Justicia,
y consolid de ese modo el concepto moderno de soberana del Estado. El
 196

mencionado Estatuto Provisional dio pie al Primer Reglamento de los

Tribunales, de 10 de abril de 1822.

La primera Constitucin republicana, sancionada por el Primer Congreso

Constituyente y promulgada por el Gran Mariscal Jos Bernardo de Tagle y
Portocarrero el 12 de noviembre de 1823, no slo afirm principios hoy en da
inherentes de la potestad jurisdiccional: exclusividad jurisdiccional, inamovilidad
judicial, motivacin de los fallos, publicidad de las sentencias y prohibicin de
los juicios por comisin, sino que en su artculo 98 cre, como ente judicial
superior a la preexistente Alta Cmara, que se constituy en Corte Superior, la
Suprema Corte de Justicia, con residencia en Lima, compuesta por su
Presidente, 8 vocales y 2 Fiscales, divididos en las Salas convenientes el
trabajo judicial supremo en Salas Jurisdiccionales, en dos concretamente, es,
pues, propia de los albores de la formacin del Estado nacional, con
antecedentes ciertos en el artculo 17 del Reglamento Provisional para el
Rgimen de los Tribunales de Justicia de 10 de abril de 1822.

La Suprema Corte de Justicia fue concebida como mximo rgano

jurisdiccional y, adems, como rgano de gobierno del llamado Poder
Judiciario. Consolidada en forma definitiva la independencia, el Libertador
Simn Bolvar Palacios dict el Decreto Supremo del 19 de diciembre de 1824
que declar establecida la Suprema Corte de Justicia, que se instal el 8 de
febrero de 1825. Sus primeros integrantes fueron: Manuel Lorenzo de Vidaurre
y Encalada, Presidente, Francisco Valdiviezo y Prada, Jos Cavero y Salazar,
Fernando Lpez Aldana, Toms Ignacio Palomeque de Cspedes y Tena,
como Vocales, y Jos Mara Galdiano Mendoza como Fiscal; la inmensa
mayora de ellos de descollante actividad acadmica, legislativa y poltica
durante la emancipacin y los inicios republicanos de la patria.

La denominacin Corte Suprema de Justicia se fij en la Constitucin

Vitalicia de Bolvar de 1826, Ley Fundamental que, iniciando una cadena de
desencuentros institucionales, fue declarada nula por el Segundo Congreso
General Constituyente el 16 de junio de 1827. Ms all de las serias
limitaciones que introdujo a la jurisdiccin y los concretos riesgos a la
independencia y la inamovilidad que contena propia de toda institucin
 197

autoritaria, expresin del caudillismo como fenmeno poltico tpico

latinoamericano, la citada Constitucin reafirm, de un lado, la supremaca
judicial de la Corte Suprema, entendida como primera magistratura judicial del
Estado; y, de otro lado, tanto su carcter de mxima instancia jurisdiccional a
travs del conocimiento del recurso de nulidad, cuanto su condicin de superior
rgano de gobierno judicial.

La Constitucin de 1828, promulgada por el General Jos De La Mar y

Cortzar, an cuando reconoci la independencia del Poder Judicial y dispuso
que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia sea elegido por sus pares,
pero continuando una lnea de limitacin del poder efectivo de los Vocales de la
Corte Suprema, instaur el denominado Tribunal de los Siete Jueces para
hacer efectiva la responsabilidad de los Vocales de la Corte Suprema. Tribunal
que con el correr del tiempo, mediante la ley de 20 de noviembre de 1856, se
convirti exclusivamente en un Tribunal de Responsabilidad, apartndolo de
tareas jurisdiccionales propias de sus predecesoras que constituan un
autntico avocamiento irrazonable de causas radicadas ante la mxima
autoridad jurisdiccional .

A la Constitucin de 1828 sucede la Constitucin de 1834, que si bien

elimin el Tribunal de los Siete Jueces, radic con exclusividad en el Congreso
la persecucin de los Vocales Supremos, la comisin de delitos funcionales y
por infracciones a la Constitucin. La Constitucin de Huancayo del 10 de
noviembre de 1839, an cuando declar solemnemente que los jueces slo
podran ser destituidos por juicio y sentencia legal, empero autoriz al
Presidente de la Repblica remover a los Vocales Supremos con el voto
unnime del Consejo de Estado.

La Constitucin 1860, promulgada por el Mariscal Ramn Castilla,

rectificando la precedente de 1856, implcitamente reconoci la inamovilidad
judicial, y afirm la eleccin parlamentaria de los Vocales de la Corte Suprema,
a la vez que ratific la exclusividad jurisdiccional en el Poder Judicial, bajo la
superintendencia de la Corte Suprema, la prohibicin de juicios por comisin, la
vigencia de la cosa juzgada, y la consolidacin de las garantas esenciales del
proceso jurisdiccional: publicidad de las causas, motivacin de las sentencias y
 198

legalidad del procedimiento. Paralelamente al control parlamentario de la

actuacin jurisdiccional de los Vocales Supremos, centrada en infracciones
constitucionales y delitos funcionales, introdujo la accin popular para la
persecucin de delitos de prevaricacin, cohecho e injustos disciplinarios en la
actuacin jurisdiccional de los jueces.

El siglo XX nos depar cuatro Constituciones: 1920, 1933, 1979 y 1993,

explicables a partir de sucesos histricos y polticos remarcables, y
condicionadas por la coyuntura que las inform. La Constitucin de 1920,
insisti en que los Vocales y Fiscales Supremos sern elegidos por el
Congreso entre una decena propuesta por el Congreso, y a su vez confirm el
gobierno de la justicia a cargo de la Corte Suprema y reconoci
constitucionalmente la carrera judicial, pero instaur las censurables
ratificaciones, aunque realizadas por la Corte Suprema y residenciadas
exclusivamente en los Vocales Superiores y Jueces de Primera Instancia, sin
perjuicio del reconocimiento de la accin popular contra todos los jueces por la
comisin de delitos funcionales y por actuaciones contrarias al debido proceso,
incorporando como causal la prolongacin indebida de los procesos
criminales. Tambin reconoci el Orden Jurisdiccional Electoral a cargo de la
Corte Suprema.

La Constitucin de 1979 fue elaborada en un clima de libertad poltica y

libre debate ideolgico, y represent el cierre de un perodo y la apertura de
otro. Fue una respuesta poltica y jurdica a un gobierno militar inicialmente muy
ideologizado y autoritario pero luego debilitado por su incompetencia, sus
limitaciones polticas y la crisis que gener, a la vez que signado por su derrota
ideolgica a partir de la irrupcin de nuevas fuerzas sociales y por la necesidad
de reordenar democrticamente la sociedad y el Estado, es as que gener
una fuerte reaccin plasmada en la nueva Constitucin de 1979, la cual
sancion, sin posibilidad alguna de creacin de rganos judiciales al margen
del Poder Judicial Organizacin; afirm el poder disciplinario de la Corte
Suprema y elimin las ratificaciones judiciales; configur nuevamente el Orden
Jurisdiccional contencioso administrativo; defini la competencia material de la
Corte Suprema: fallo en ltima instancia o en casacin autonomiz al
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Ministerio Pblico; cre el orden jurisdiccional constitucional bajo la direccin

del Tribunal de Garantas Constitucionales instituy el Consejo Nacional de la
Magistratura, con antecedentes en el espurio Consejo Nacional de Justicia, no
previsto en la Carta de 1933, de triste recordacin, creado en diciembre de
1969, con facultades de nombramiento y slo de calificacin previa respecto de
denuncias contra jueces y fiscales por la comisin de delitos funcionales y de
quejas por faltas disciplinarias de Vocales Supremos designado por la Corte
Suprema entre sus miembros suplentes.

La Constitucin de 1993, marcada por su origen en un golpe de Estado y

la terrible crisis generada que la precedi, tambin tuvo importantes efectos en
el Poder Judicial. As, profundiz las limitaciones e intensific los controles a la
Corte Suprema con la expansin de las atribuciones del Consejo Nacional de la
Magistratura, al concederle facultades de destitucin de los jueces y fiscales,
incluidos los Vocales Supremos, sin perjuicio de los controles polticos, en sede
parlamentaria, as como reinstaur, aunque bajo su direccin, las ratificaciones
judiciales, que esta vez comprendi a los Vocales Supremos, circunscribi el
gobierno judicial de la Corte Suprema a su Sala Plena al mbito de la
deliberacin, dejando implcitamente libradas las otras funciones de gobierno;
propiamente ejecutivas, de gestin institucional y configuracin relativa de
polticas judiciales, a otros rganos intermedios; que la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1991 las residenci en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
ratific la concepcin de la Corte Suprema, en el plano jurisdiccional,
mayormente, como Tribunal de Casacin; reiter la exclusin del Orden
Jurisdiccional Electoral de la justicia ordinaria y su entrega al Jurado Nacional
de Elecciones, pero bajo la presidencia de un magistrado jubilado o en
actividad elegido por la Corte Suprema; insisti en la configuracin de un
Orden Jurisdiccional Constitucional colocando en la cspide al Tribunal
Constitucional, aunque introdujo una limitacin no incluida en los modelos
germano y espaol, tan intensamente citados como fuentes dogmticas, pero
cuyo desarrollo y consecuencias se ha soslayado y restringido reiteradamente-,
respecto del proceso de proteccin de derechos constitucionales contra
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resoluciones judiciales: No procede contra resoluciones judiciales emanadas

de procedimiento regular; y fij inmunidades de jurisdiccin para las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, y del
Consejo Nacional de la Magistratura slo en materia de evaluacin y
ratificacin.

3.5.2. Tribunal Constitucional.

El Tribunal de Garantas Constitucionales, creado por la Constitucin del 79 y

renombrado como Tribunal Constitucional por la del 93, ha tenido una vida intensa y
azarosa. En 1997, en un captulo de oprobio de la historia del Per, sus miembros
fueron humillados y tres de ellos, destituidos por un Congreso sumiso, por haber
sentenciado lo obvio: que la re-reeleccin de Fujimori era inconstitucional. Hubo que
esperar el colapso del rgimen corrupto para que la decisin fuese anulada y el
tribunal, restablecido. Desde entonces, y con varios cambios de integrantes en su
haber, el tribunal ha logrado una respetabilidad importante. Se puede coincidir o
discrepar con sus sentencias, pero no se conoce que estas hayan estado motivadas
por intereses polticos o econmicos y, menos aun, por corrupcin. Vaya que eso es
un logro en el Per!

Cuatro de sus miembros se van en junio y el Congreso tiene que

reemplazarlos. Es importante que el resultado abone a la consolidacin de esta
institucin clave para la vida democrtica. Pero hay nubarrones en el horizonte. Es
fcil de suponer que los fujimoristas quieran hacer lea de un organismo que les debe
gustar como las balas de plata a Drcula. Cabe temer que sus aliados en el APRA
puedan coludirse en este empeo.

Por ello es muy importante exigir al Congreso que los candidatos tengan,
adems de solvencia profesional, probada trayectoria democrtica e independencia de
criterio frente al poder poltico. Respecto de lo primero no cabe, por ejemplo, que
quienes participaron activamente en el rgimen que descabez al tribunal y callaron en
siete idiomas frente al atropello puedan ahora aspirar a integrarlo.

En relacin con lo segundo, es obvio que se trata de una eleccin poltica.

Despus de todo, es el Congreso el que la hace. Es evidente que tendr que haber
compromisos y transacciones, pero ojal que estos no sean a costa de obviar los
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criterios mencionados. Es totalmente razonable exigir que a quienes se escoja, e

independientemente de sus legtimas posiciones polticas o ideolgicas, sea gente
capaz de romper el cordn umbilical con quienes los nombraron y de actuar luego con
criterio de conciencia.

Aprendamos de la reciente eleccin del presidente de la Suprema. Una

poderosa campaa de opinin pblica exigiendo transparencia en el proceso tuvo
resultados muy importantes. De hecho, lo peor fue impedido. Meses antes pareca
inevitable la eleccin de un vocal de cuestionada trayectoria. Los reflectores que se
pusieron sobre el proceso hicieron inviable que ello ocurriera y, en cambio, un nuevo
presidente con nimos reformistas ha trado algo de aire fresco al Poder Judicial.
(Lstima que hasta ahora el apoyo del Congreso y del Ejecutivo a sus incitativas de
cambio sean solo retricas). Si no queremos amargas sorpresas se requiere, tambin
en este caso, una exigente fiscalizacin ciudadana sobre el Congreso en la eleccin
de los cuatro nuevos miembros del tribunal.

IMPORTANCIA Y EFICACIA DEL DERECHO PERUANO.

Es necesario recordar que el derecho ha acompaado al hombre en

todas las pocas de la historia, desde su aparicin como integrante de una
sociedad; lo hizo, hace y har hasta el final de nuestra vida pblica. Es claro
que el conocimiento del derecho debe darse por todos los integrantes de una
determinada sociedad, para que dentro de ley, estos convivan en paz y
armona, respetando sus mutuos derechos.

Actos tan cotidianos como caminar por el andn, hacer una compra en
un almacn, hacer un pare en un semforo, matricularse en un centro
educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc., tienen todos algo
que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurdico. Fijemos nuestra
atencin en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos
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exigir de alguna otra persona, un comportamiento o una conducta, y a su vez

pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta.

El derecho es muy importante para la sociedad, y desde luego para la

sociedad peruana, por ello existen abogados y algunas instituciones pblicas
en las cuales laboran los mismos, entre las cuales podemos citar el poder
judicial, legislativo, ministerios, registros pblicos, SUNAT, entre otras. Al igual
que tambin laboran en instituciones privadas como estudios jurdicos,
empresas, ONG, personas jurdicas, entre otras. En el derecho se estudian
ramas del mismo, entre las cuales se pueden citar al derecho civil, penal,
procesal, administrativo, registral, notarial, constitucional, tributario aduanero,
comercial, empresarial, corporativo, privado, pblico, social, entre otras, pero
tambin se puede estudiar disciplinas jurdicas entre las cuales podemos citar
la metodologa de la investigacin, derecho comparado, sociologa jurdica,
axiologa jurdica, entre otras. Y todas con un mismo fin, alcanzar la justicia.

Se desea terminar este trabajo teniendo nociones exactas de porque el

estudio del derecho, y ms aun del derecho peruano; basndonos en bases
histricas, las cuales son huellas de nuestra historia jurdica pasada y han de
servir para no cometer errores pasados, que avalaron la injusticia y el mando
autoritario.

Otro punto importante es saber, porqu el hecho de independizarnos, no

solo polticamente, sino tambin jurdica de aquel yugo espaol; es interesante
notar la diferencia de desarrollo cultural que existe entre ambas, el Per es un
pas pluricultural y por consiguiente el desarrollo de su derecho es totalmente
diferente al de otros pases, pero existe una cuestin relevante que destacar,
EN EL PERU LAS NORMAS NO PUEDEN SER IGUALES SI SOMOS UN
PAIS SOCIALMETE MUY DIFERENTE, conocer el desarrollo evolutivo del
derecho peruano nos permitira darnos cuenta de aquel error que durante
centurias cometieron los polticos y legisladores peruanos.

Evoquemos que el origen del derecho peruano, como dira savigny, es

producto de la evolucin cultural de nuestras pueblos , y por ello mismo , en
pleno siglo XXI , se debera iniciar la creacin de legislaciones acorde a la s
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distintas realidades multitnicas del Per y las distintas demandas regionales ,

con el fin de alcanzar el bienestar comn y la justicia social distributiva dcada
pueblo.

Conocer la evolucin de la historia jurdica nacional, contribuira

efectivamente a reconocer aquellos errores que en antao cometieron los
legisladores , al excluir en sus consideraciones a los pueblos indgenas y
originarios ; hoy debemos incluir a ellos , pues nos encontramos en la poca
de la modernidad y la inclusin social que ya no permite el racismo y la
exclusin que quedo sumergida y sepultada en el pasado lbrego y racista.

Luego de haber aprendido y comprendido los errores del pasado

legislativo peruano, debemos enmendar aquellos vacios legales que cieron el
desenvolvimiento jurdico peruano en tiempos pretritos.
 204

ANEXOS
 205

HISTORIADORES GRIEGOS

HEROD
OTO
TUCCID
EDES

JENOFONTE TEOPOMPO
 206

HISTORIADORES ROMANOS

CAYO SALUSTIO JULIO CESAR

SUETONIO
CICERN

HISTORIOGRAFA DEL DERECHO INDIANO

 207

HISTORIADORES DEL DERECHO COMTEMPORNEO

 208

VON SAVIGNY

ORGANIZACIN POLTICA DEL PER- COLONIA

 209

EL REY

CASA DE
CONTRATACIN

REAL Y SUPREMO
CONSEJO DE INDIAS

EL VIRREY

CORREGIDOR

INTENDIENTE
REAL AUDIENCIA

EL CABILDO

CURACA O CACIQUE

ALGUNOS VIRREYES DEL PER

 210

BLASCO NUEZ DE VELA

FRANCISCO DE TOLEDO
 211

PEDRO FERNANDEZ

VIRREY MANUEL DE AMAT Y JUNIET

 212

AGUSTIN DE JAUREGUI Y ALDECOA

JOSE FERNANDO DE ABASCAL Y SOUSA

 213

JOAQUIN DE LA PEZUELA

JOSE DE LA SERNA E HINOJOSA