EL PODER JUDICIAL PERUANO EN LA HISTORIA

Fernando de Trazegnies 1

Importancia de la Historia

Cuando queremos apreciar algo en todas sus dimensiones decimos que debemos verlo
en perspectiva. Y creo que una de las perspectivas ms importantes para conocer la
realidad actual es, aun cuando parezca paradjico, la aproximacin a ella desde el punto
de vista histrico.

Porque la historia nos devuelve la diacrona, en su doble perspectiva de otredad, de

alteridad para decirlo ms castizamente, y de evolucin.

Frente a una visin sincrnica que slo sita a la realidad dentro de la inmediatez del
presente, la diacrona la contrasta con otros tiempos. La palabra diacrona procede de
dos vocablos griegos: dia, que significa dos; y cronos, que significa tiempo. Por
consiguiente, literalmente diacrona significa la interrelacin de dos tiempos: el actual y
el pasado. Pero el pasado no est constituido por un solo tiempo sino que se subdivide
en un sinnmero de tiempos, podramos decir en una infinita serie de tiempos, que
interactan en forma compleja y cuyas repercusiones llegan al presente por distintos
caminos y en distintos momentos de ese presente tambin complejo. Por consiguiente,
hablar de un enfoque diacrnico no significa simplificar las cosas a un nivel elemental y
comparar un presente abstracto con un pasado abstracto, sino examinar el enrevesado
tejido de relaciones entre los diferentes momentos del presente y los diferentes
momentos del pasado.

Por otra parte, as como la Historia nos muestra que somos distintos a nuestro pasado -y
esto es bueno, segn se ha visto, para darnos la libertad de innovar- tambin la Historia
nos ensea que ser distintos no significa ser independientes: somos consecuencia de un
pasado, donde existieron circunstancias particulares y se tomaron decisiones que
condicionan nuestra existencia actual. No nos suprimen nuestra libertad creadora, pero
nos configuran el campo de juego en el cual nos toca jugar nuestro propio partido.

Hoy hablamos mucho del Poder Judicial. Hay una gran preocupacin sobre el tema. Y
no es para menos porque la institucin judicial es indispensable para tener un pas con
relaciones justas. Los cdigos pueden ser esplndidos, las investigaciones acadmicas
sobre temas jurdicos pueden ser excelentes, pero si no hay quien haga cumplir esas
reglas y esos principios, todo ello no tiene ningn valor. De ah que el desmoronamiento
del Poder Judicial equivale a un desmoronamiento social que puede concluir en el
desprestigio del Derecho como institucin valedera. Ya deca a mediados del siglo XIX
Jos Silva Santisteban que Puede una legislacin ser tan rica y completa como fuera
dable; no estando acompaada de una buena administracin de justicia, ser una bella
utopa y nada ms. 2 Creo que hoy en da, con las experiencias que hemos vivido desde
entonces, podemos enunciar un juicio an ms duro. La inseguridad que resulta de una
justicia inefectiva lleva, de un lado, al resentimiento y al impulso violentista de los ms
pobres y marginados, quienes no encuentran camino legal para hacer valer sus derechos;

1
Pontificia Universidad Catlica del Per, Instituto Peruano de Historia del Derecho.
2
Silva Santisteban, Jos. Curso de Derecho Constitucional. 3. ed. Pars, Librera de A. Bouret hijo,
1874, p. 107.
y, de otro lado, a la ausencia de inversin por nacionales y extranjeros que poseen
capitales, debida a la gran desconfianza en el sistema. En otras palabras, la crisis del
Poder Judicial es la puerta abierta del caos.

Lamentablemente, al mirar en derredor, nos encontramos que el Poder Judicial peruano

es una de las instituciones ms desprestigiadas de nuestra organizacin social,
compitiendo con el Congreso.

Los juicios se resuelven sobre la base de una multiplicidad de criterios no jurdicos

aunque revestidos de un ampuloso lenguaje presuntamente tcnico- y ello conduce a que
los resultados de una controversia sean imprevisibles. Ciertamente, la justicia no es
nunca una verdad matemtica y, por tanto, siempre cabe la posibilidad de que existan
puntos de vista diferentes al nuestro que sean apreciados por los jueces como ms
valederos que el alegado por nuestra parte. En general, la verdad no es clara en las
discrepancias jurdicas y tenemos que recurrir no a lo racional sino a lo razonable para
dar una solucin al conflicto, luego de escuchados los argumentos y verificadas las
pruebas de las partes. Pero sucede que lo que ocurre en nuestro medio no se deriva de
esa naturaleza incierta y controvertible del Derecho sino de factores externos que
distorsionan el razonamiento del Juez.

Por una parte, hay una patente falta de formacin jurdica: generalmente, los que aspiran
a la magistratura no son los mejores alumnos de las universidades. Y, claro est, las
hermosas teoras de codificadores y juristas pierden toda su eficacia si simplemente los
jueces no las entienden o las entienden al revs. De otro lado, la corrupcin campea por
las salas del Poder Judicial: los jueces son corruptos y los abogados son corruptos, sin
que pueda saberse si el origen est en el juez que comenz pidiendo o en el abogado que
comenz ofreciendo. Asimismo, los polticos y funcionarios pblicos muchas veces,
de bajo nivel- apoyan a litigantes y presionan sobre el Poder Judicial para conseguir el
triunfo de su patrocinado a cambio de una prebenda. Adicionalmente, ciertos abogados
que han logrado hacerse de una fama dudosa de manejar poderosamente el azote del
Derecho, amedrentan a los magistrados amenazndoles con iniciarles procesos por
prevaricato u otras razones intimidantes. De esta manera, el que no es corrupto es
pusilnime; y esto forma el crculo vicioso de la frustracin de justicia.

Frente a esta situacin tan crtica, consideremos, aunque sea a vuelo de pjaro, la
historia del Poder Judicial peruano. Voy a ocuparme del tema solamente a partir de la
Independencia, dado que la justicia virreinal, anterior a las ideas liberales, presenta
diferencias muy marcadas con la nuestra. Baste sealar, a modo de ejemplo, que no
existe en ella una separacin tajante de poderes por cuanto la Audiencia que
equivaldra a la Corte Suprema actual- tiene tambin funciones polticas y muchas veces
hace de lo que ahora llamaramos Poder Ejecutivo.

El Poder Judicial en la Republica

En cambio, al llegar la Repblica, la consciencia de la necesidad de tener un Poder

Judicial independiente y eficiente fue una idea rectora.

Las nuevas ideas que guiaban a los pueblos hacia la libertad, tambin planteaban la
necesidad de una clara separacin de Poderes dentro del Estado y un respeto de los
derechos del ciudadano, cualquiera que fuera su clase o condicin social. En Francia, la
Revolucin cre un nuevo sistema de administracin de justicia ms acorde con las
garantas y los principios liberales. Sin embargo, razones polticas la llevaron a
implantar tambin una suerte de tribunal popular, conocido como el Tribunal
Revolucionario, que produjo una gran inseguridad. Al cabo de unos aos se vio lo
peligroso que era dejar la administracin de justicia en manos de polticos y
representantes de la turba, conducidos por sus intereses personales y por sus rencores
tanto sociales como particulares. Al final del Terror, todos los principales entusiastas de
la guillotina como instrumento de una presunta justicia penal revolucionaria, Danton,
Camille Desmoulins, incluso Robespierre y Saint-Just, perdieron sus cabezas en la
guillotina.

Napolen se propuso consolidar una nueva institucionalidad para la administracin de

justicia. Primero simplific el Derecho sustantivo mediante la codificacin. Y luego
cre un verdadero Poder Judicial, con una estructura jerrquica y dividida en instancias
perfectamente establecidas, con jueces especialmente preparados. Todo ello adornado,
sin embargo, de una gran majestuosidad representada por la toga y la solemnidad de las
audiencias y coronada con una nueva institucin a la denomin Corte de Casacin, que
pretenda ser un Tribunal egregio, compuesto por sabios, que tena a su cargo controlar
la correcta aplicacin del Derecho en todo el pas.

Estas ideas llegaron al Per, pero fueron tamizadas tanto en lo que se refiere a
popularizar la justicia al estilo del Terror como a las formas pomposas de su
institucionalizacin napolenica. Los patriotas peruanos manifestaban en ese entonces
gran desconfianza por los excesos en cualquier sentido. Es por ello que la guillotina y
los juicios revolucionarios fueron absolutamente inconcebibles en estas latitudes; y, por
otra parte, no se adopt tampoco la toga ni la Corte de Casacin. Sin duda, el aspecto
teatral no estuvo ausente: las medallas de los magistrados, la mesa elevada del Tribunal,
los cortinajes, las formas de tratamiento y de comportamiento, en las audiencias
formaron parte de esa nueva justicia republicana y siguen an hoy en da mantenindose
relativamente presentes. Pero esta teatralidad no alcanzaba los niveles de los tribunales
napolenicos.

La idea terica de la separacin de poderes ha sido, por supuesto, aceptada y

proclamada por todos los juristas en el Per desde los inicios de la Repblica.

El propio San Martn, a pesar de la situacin de emergencia que viva el pas, reconoci
la independencia absoluta del Poder Judicial. Al proclamar el Estatuto Provisional el 8
de octubre de 1821, dijo el Protector: Mientras existan enemigos en el pas y hasta que
el pueblo forme las primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrar el
poder directivo del Estado cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a las del
Poder Legislativo y Ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme jams en el solemne
ejercicio de las funciones judiciales, porque su independencia es la nica y verdadera
salvaguardia de la libertad del pueblo... 3 Y unos aos ms tarde, D. Jos Snchez
Carrin, al instalar la primera Corte Suprema de Justicia, declar: ...de hoy en adelante
queda levantado un muro entre la potestad directiva del Estado y la que va a
pronunciarse sobre los desagravios de la Justicia. 4

3
Vid. Ugarte del Pino, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Per. Lima, Editorial Andina
S.A., 1978, p. 133.
4
Cit. p. Len, J. Matas. 1930 (La disolucin del Poder Judicial). Lima, 1936, p. 6.
A partir de entonces, todas las Constituciones han reconocido la independencia del
Poder Judicial. Es importante destacar que la Constitucin de 1993 elev a nivel de
rango constitucional una norma que antes se encontraba en la Ley Orgnica del Poder
Judicial, en la que se establece que Ninguna autoridad puede abocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin.... 5 Esa norma se encuentra tambin en la Constitucin actual, promulgada
en 1993. 6

Los tratadistas y escritores jurdicos han defendido siempre -incluso apasionadamente-

el principio de la autonoma del Poder Judicial. Francisco Garca Caldern, en 1862,
sostena que la separacin de poderes es objeto de la mayor importancia. Y explicaba
que Las invasiones que mutuamente pueden hacerse [los Poderes del Estado], y la
confusin de sus esferas de accin, son causas de despotismo y ponen a la libertad
trabas temibles. 7 Y Manuel Atanasio Fuentes, once aos ms tarde, abogando tambin
por la independencia de los poderes pblicos, deca que Si fuese el gobierno
dispensador de la justicia, sera tambin dueo absoluto de vidas y haciendas. 8 Fuentes
desarrolla esta idea de la independencia afirmando que consiste en que la accin de
uno de los poderes dentro del crculo que la ley le traza, no sea interrumpida ni
paralizada por otro poder. 9

Los tratadistas del siglo XIX eran muy conscientes de que ni aun el Poder Legislativo -
que, por definicin, representa al pueblo- poda extralimitarse e intentar sojuzgar al
Poder Judicial: se ha dicho, planteaba Jos Silva Santisteban en 1874, que el Congreso
es la cabeza que manda, los dems poderes el brazo que ejecuta;10 pero agrega que ste
es un especioso argumento porque ni los Congresos legislan por s mismos, sino en
nombre y representacin del pueblo, ni son rbitros de hacer su caprichosa voluntad. 11
Felipe Masas, en sus Breves Nociones de la Ciencia Constitucional, insista en 1860
que ni el legislador ni el Poder Ejecutivo pueden mezclarse en las funciones que le son
propias al Poder Judicial y que Es pues una contradiccin de las ms chocantes con el
sistema de la divisin de poderes, es un absurdo de los ms palpables y origen fecundo
de muy funestos resultados, la facultad que suele arrogarse el legislativo, que se
concede al gobierno de nombrar, suspender trasladar los miembros del Poder
Judicial. 12 Y ensea que El recproco respeto que deben guardarse los poderes
polticos consiste en la obligacin que cada uno de ellos tiene de no embarazar el
ejercicio legal de las atribuciones de los otros; 13 por ello considera inexacta la opinin
de dar al Poder Legislativo cierta preeminencia respecto de los otros poderes, que en
buenos principios constitucionales no se le debe reconocer: todos los poderes

5
Constitucin Poltica del Per, ao 1933: Art. 138, inc. 2, 2.
6
Constitucin Poltica del Per, ao 1993: Art. 139, inc. 2, 2.
7
Garca Caldern, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana. T. II. Lima, Imprenta del Estado,
por Eusebio Aranda, 1862, voz Poder, p. 816.
8
Fuentes, Manuel A. Derecho Constitucional Filosfico. Lima, Imprenta del Estado, 1873, p. 295.
9
Ibdem, p. 168.
10
Silva Santisteban, Curso de Derecho Constitucional, p. 107.
11
Ibdem.
12
Masas, Felipe. Breves Nociones de la Ciencia Constitucional. 2 ed. Lima, Imprenta de Jos M.
Masas, 1860, pp. 28-29.
13
Ibdem, p. 31.
polticos son perfectamente iguales, y tan obligado est el uno respetar las facultades
de los otros, como stos los de aqul. 14

A comienzos del siglo pasado, el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Anselmo Barreto,
pronuncia en 1919 estas frases vibrantes: El Tribunal ha hecho un baluarte, un escudo
y una ensea de la Independencia del Poder Judicial. Jams permite invasin del Poder
Ejecutivo y reivindica sus inalienables atribuciones y su autonoma constitucional. 15

Como puede verse, la consciencia de que el Poder Judicial debe ser independiente, es
una constante en la historia jurdica del Per. Sin embargo, tambin podemos ver que,
en la prctica, las cosas han sido diferentes. Quiz en los primeros aos de
Independencia, si bien los asedios del poder poltico contra el Poder Judicial eran muy
fuertes, ste ltimo logr imponer relativamente su autonoma. Pero a medida que
avanzaba la historia, el Poder Judicial fue perdiendo su institucionalidad primero por
los asaltos del Ejecutivo y, ms tarde, por la mediocridad y la corrupcin que
predomin y que an predomina hasta hoy en este medio.

En 1828, el Congreso aprueba una ley que permite remover a los magistrados de la
Corte Suprema. Pero, con fecha 26 de abril, la Corte logra detener esta medida con una
nota que dirige al Poder Ejecutivo hacindole presente que esa ley se ha expedido de
modo tumultuario, sin informe de la Comisin, sin la previa triple lectura, sin discusin
y aun sin el expediente original. Y agrega: Todo ello es imputable al carcter
notoriamente caprichoso y terco del Vice-Presidente y su resistencia sistemtica a dar
odos a dictmenes prudentes, ni prestarse a temperamento alguno moderado. 16

Pero el 29 de octubre de 1844, el Prefecto del Departamento de Lima ordenaba que

fueran separados de sus cargos varios vocales de la Corte Suprema y algunos otros de la
Corte Superior; 17 quiero destacar que quien toma una decisin tan grave no perteneca
al Poder Judicial. Por tanto, olvidmonos de la independencia de poderes. Adems, era
un simple Prefecto, es decir, un funcionario casi policial que ni siquiera tiene
jurisdiccin nacional. Por otra parte, es muy importante subrayar la razn por la que
estos vocales fueron destituidos por una autoridad menor: el cargo fue que venan
demostrando un espritu de hostilidad contra el rgimen. Creo que el caso es muy
ilustrativo: hace 150 aos, la Polica poda enviar a su casa a los vocales supremos; y
pareca perfectamente natural que estos magistrados tuvieran que ser sumisos a los
escalones menores del Poder Ejecutivo de turno.

Todava en 1849, la Corte Suprema rechaza victoriosamente otra tentativa de

usurpacin de fueros, por la que el Poder Ejecutivo pretenda destituir al Fiscal Dr.
Francisco Javier Maritegui: la Corte, presidida por D. Matas Len, advierte al
Gobierno que si ese Fiscal era separado de su cargo, todos sufriremos la misma
suerte; el Poder Ejecutivo no se atrevi a actuar. Y en 1854, el General D. Ramn
Castilla, como simple Comandante en Jefe del Ejrcito Revolucionario, intent destituir
a varios magistrados de la Corte Suprema; pero la protesta cvica fue tan rotunda que el
jefe revolucionario tuvo que dar marcha atrs.

14
Ibdem, pp. 32-33.
15
Cit. p. Len, 1930 (La disolucin del Poder Judicial), p. 13.
16
Libro de Acuerdos de la Corte Suprema, N 1. Aos 1825-1846.
17
El Comercio, 29 de octubre de 1844.
Manuel Atanasio Fuentes sostena, dos dcadas ms tarde, que La armona de los
poderes pblicos proviene de su misma independencia. El objeto de la sociedad es, en
ltimo resultado, alcanzar la paz y marchar hacia su perfeccionamiento.... 18 Y el
constitucionalista Jos Silva Santisteban haba precisado que para lograr una nacin
estable: cada poder es de suyo distinto e independiente de los otros dos, con los cuales
debe, sin embargo, marchar en armona para constituir el orden pblico. 19

Pero, cul era la realidad? El mismo Manuel Atanasio Fuentes tena que reconocer que,
en la prctica, eso que hacen esos Seores de pluma que se llaman justicias, no puede
considerarse como tal; o cuando menos la justicia est tan disfrazada, tan cubierta, tan
tapada, que no la conoce Dios que la cri; la justicia, como dijeron los antiguos, debe
ser recta, imparcial igual para todos; pero nuestros jueces la han hecho oblicua
porque ocupe menos lugar; parcial porque le han dado corazn que no tenia; y para que
no sea igual, le han destapado un ojo fin de que pueda enamorarse de alguna de las
dos personas que se la disputan. 20

Fuentes es muy duro con la administracin de justicia peruana del siglo XIX. Califica al
Per como un pas donde no hay justicia, ni sentimiento de ella, porque los encargados
de administrarla, ofrecen al pblico frecuentes muestras de su temeraria parcialidad. 21
Y no vacila en decirle al propio Ministro de Justicia: ya se ve que es justicia peruana,
que, como ya se sabe, no es de las justicias ms justas. 22

Burlonamente, Fuentes identifica los males del Poder Judicial de su tiempo con una
metfora grfica:

Qu cosa es justicia?
La justicia es una vieja tuerta y muy enamorada.
De quien se enamora?
De los que tienen charreteras,
De los que tienen autoridad,
De los que tienen plata. 23

Como podemos ver, la situacin no ha variado tanto desde ese entonces hasta ahora,
salvo en un aspecto: las charreteras militares no tienen ya mayor influencia y, en
cambio, ahora estn presentes las plumas de la prensa. La presin meditica participa
hoy en da en los juicios llamativos para la opinin pblica, cualquiera que sea su
naturaleza. Y vemos as cmo, en pleno proceso, la prensa interviene, opina, prejuzga,
evala las pruebas, condena y hasta intimida a los jueces para que se pronuncien en un
sentido o en otro. Cuando estudiaba Derecho, hace ya muchos aos, mis profesores
insistan en que las cuestiones judiciales se debaten ante el juez y no ante el pblico; por
lo que los abogados nunca debamos acudir a los diarios para discutir los asuntos en
proceso. Sin embargo, hoy en da vemos frecuentemente grandes avisos en la prensa
pagados por litigantes que intentan mover a la opinin pblica en su favor, para que a su

18
Fuentes, Derecho Constitucional Filosfico, p. 172.
19
Silva Santisteban, Curso de Derecho Constitucional, p. 106.
20
Fuentes, Manuel Atanasio. Aletazos del Murcilago. Coleccin de artculos publicados en varios
peridicos. 2. ed. Tomo I. Pars, Imprenta de Ad. Lain y J. Havard, 1866, p.16.
21
Ibdem, p. 52.
22
Ibdem, p. 33.
23
Ibdem, p. 182.
vez sta haga presin sobre los jueces; y tambin informaciones y artculos periodsticos
que toman partido y se convierten en jueces sin jurisdiccin.

Fuentes concluye con una stira lingstica que resume su posicin: como juez viene
de justicia, yo los togados de mi tierra los llamara injueces, 24 dice. Y agrega con
amarga dureza: los gobernantes durante todo este tiempo, habla de la Repblica-
no han ofrecido nunca al pueblo el grandioso ejemplo de ahorcar un juez venal. 25

Otro testimonio de poca, por una persona mordaz y muchas veces prejuiciada pero
siempre inteligente, es el de Manuel Gonzlez Prada quien, a los inicios del siglo XX,
dice: Si la Justicia clsica llevaba en los ojos una venda, al mismo tiempo que en una
mano tena la espada y con la otra sostena una balanza en el fiel, la Justicia criolla
posee manos libres para coger lo que venga y ojos abiertos para divisar de qu lado
alumbran los soles. 26

Y asegura que: No hay iniquidad irrealizable ni reato ineludible, cuando se tiene

dinero, influencias o poder. 27 Que nos quiten la vergenza, que nos provean de
algunas libras esterlinas; ya se ver si no logramos que los jueces nos declaren dueos
legtimos de la Exposicin y la Catedral. 28 Y agrega: Una Corte de Justicia es una
fuerza irresponsable que desmenuza la propiedad, la honra y la vida, como las piedras
de molino trituran y pulverizan el grano. 29

Claro que no todos son corruptos en el Poder Judicial. Pero esto no alivia el sistema,
aclara Gonzlez Prada: Si por rarsima casualidad se topa con un juez ntegro y rebelde
a toda seduccin (masculina o femenina), entonces se recurre a una serie de
recusaciones hasta dar con el maleable y el venal. 30 Y sumndose a la crtica de
Fuentes a esa tolerancia que existe frente a los males inveterados del Poder Judicial, nos
dice cidamente: Asesinamos, colgamos y calcinamos a los Gutirrez; pero nunca nos
atrevimos a cosas iguales con tanto juez venal y prevaricador. A esos tres soldados
violentos y amenazadores no les sufrimos ni una semana; a muchos magistrados, ms
perniciosos y ms culpables que los Gutirrez, les soportamos medio siglo. 31

Lamentablemente, estas taras de nuestro Poder Judicial no eran percibidas solamente a

nivel nacional sino tambin a nivel internacional. A comienzos del siglo XX, el
Subsecretario de Negocios Extranjeros de la Gran Bretaa, Mr. Layard, dijo en la
Cmara de los Comunes -refirindose a una reclamacin de un sbdito britnico ante el
Poder Judicial peruano- que ese ingls haba tenido la desgracia de caer en las garras
de lo que slo por cortesa puede llamarse Corte de Justicia. 32

24
Ibdem, p. 16.
25
Ibdem, p. 52.
26
Gonzlez Prada, Manuel. Horas de Lucha. En Obras. T.II. Vol. 3. Prlogo y notas de Luis Alberto
Snchez. Lima, Ediciones COP, 1986, p. 124. (Nota de F. de T.: indudablemente que la alusin a los
soles en este contexto es un juego de palabras entre el Sol astronmico y los soles como unidades
monetarias).
27
Ibdem, p. 125.
28
Ibdem, p. 124.
29
Ibdem, p. 128.
30
Ibdem, pp. 127-128.
31
Ibdem, p. 125.
32
Ibdem, p. 126.
La Historia como impulso hacia el futuro

Pues bien, deca que ese anlisis diacrnico entindase, ese anlisis histrico- nos
obliga a percibir la alteridad de las pocas, esto es, nos compele a comprobar que nada
es permanente, que todo es efmero, que todo cambia y se transforma, que la forma
como vemos las cosas en el presente no es nica, no es universal, sino que hay otras
cosas, hay cosas diferentes que responden a otra lgica, a otra cultura y a otras
circunstancias. Como deca Jorge Manrique en la famosas Coplas a la muerte de su
padre,

Non se engae nadie, non,

Pensando que ha de durar
Lo que espera
Ms que dur lo que vio,
Pues que todo ha de pasar
Por tal manera.

Pero, a diferencia del pesimismo religioso de Jorge Manrique, creo que los distintos
momentos que atraviesa la historia personal y la historia social no son meros
corredores de la muerte, como l consideraba a todo suceso, sino que son corredores
de la vida: no podra haber nueva vida si no hay muerte, si no hay cambio. Por tanto,
no debemos pensar que cualquiera tiempo pasado fue mejor ya que eso implicara
endiosar el pasado, aunque slo sea en el deseo. Ms bien, esa comprobacin de la
otredad, de la ruptura, de la discontinuidad, de la muerte, que nos proporciona la
Historia, tiene un efecto liberador; porque nos hace sentir que as como el presente es
distinto del pasado, el futuro ser distinto del presente. Y somos nosotros, hombres del
presente, quienes tenemos la responsabilidad de construir un eslabn diferente, nuevo,
dentro de esa cadena de cambios que es la Historia. Nosotros somos los responsables de
las diferencias del futuro.

Por consiguiente, no estamos encadenados a un presente eterno, como en el pasado

nuestros antecesores no estuvieron encadenados a esos pasados que han tenido lugar
antes de nosotros. Y si eso es as, tenemos una obligacin de preocuparnos por el futuro.
De esta manera, libertad y responsabilidad, pasado y futuro, se unen entraablemente
gracias a la intermediacin del presente.

Desde esta perspectiva, no cabe duda de que es una necesidad imperiosa que un pas
ensaye permanentemente formas nuevas para tener un sistema de resolucin de
conflictos fuerte, eficiente e independiente. Esta es, sin lugar a dudas, una condicin
fundamental tanto para el adecuado funcionamiento de la democracia como el
desarrollo econmico y del bienestar material.

Los ciudadanos en general deben tener confianza en que, si se ven envueltos en una
controversia (ya sea contra otra persona o empresa privada, ya sea contra el Estado),
puedan acudir a un organismo correcto y profesional que resuelva el caso sobre la base
de leyes predecibles. De la misma manera, el ciudadano debe tener la seguridad de que
su vida y sus propiedades estn protegidas contra quienes, sea por delincuencia comn o
por terrorismo o por arbitrariedad del propio Gobierno, pudieran ponerlas en riesgo: la
justicia debe ser capaz de aplicar la necesaria represin para que tales conductas anti-
sociales sean prevenidas y debidamente castigadas en el caso de que ocurran.
Particularmente, el desarrollo de la actividad econmica exige que las funciones
sociales mencionadas sean cumplidas a cabalidad; de manera que no ser posible lograr
el indispensable desarrollo econmico si no se hacen esfuerzos efectivos por instituir un
Poder Judicial adecuado.

En la vida de los negocios, los conflictos de inters son frecuentes; por lo que, para que
la actividad comercial pueda organizarse debidamente, es fundamental que exista la
posibilidad de someter las controversias a un sistema competente de solucin de
conflictos. Y la solucin impuesta por tal sistema debe estar basada en una aplicacin
racional y razonada de las normas vigentes, a fin de hacerla relativamente predecible;
porque la posibilidad de prediccin es una condicin esencial del anlisis de
costo/beneficio que constituye el elemento central de la lgica de los negocios.

Normalmente, estas funciones deben ser aseguradas por el Estado. Sin embargo, la
praxis social es profundamente imaginativa y flexible. Es por ello que cuando el Estado
no logra realizar vlidamente algunas de estas funciones, la sociedad busca reemplazos.
Y a veces no siempre- encuentra nuevas frmulas que pueden ser hasta ms eficientes
que las estatales.

Regresemos a la Historia para comprobar esta afirmacin.

Con el desarrollo del comercio en la Edad Media, los comerciantes requeran una
justicia especializada, conocedora de los problemas del sector, gil y simple. Esto no era
posible encontrarlo dentro de la justicia clsica medieval, ejercida por los seores
feudales dentro de un Estado dbil y que tena como preocupaciones ms importantes la
guerra, la represin del delito, la preservacin de la autoridad y la solucin de los
conflictos de poder en materia de tierras o de jurisdicciones. Los comerciantes se
sentan ms cosmopolitas, viajeros empedernidos sin patria (en el sentido seorial de la
poca) y que requeran soluciones prontas porque siempre estaban de paso.

Y es as como surge la lex mercatoria que se presenta como una regulacin nacida de la
costumbre especializada, que sobrepasa los derechos locales y tiende a ser universal
dentro de su poca y de su especialidad. Este impulso de autoregulacin es
extraordinariamente imaginativo, al punto que llega a inventar nuevas instituciones
jurdicas, como la letra de cambio, el pagar y la sociedad de responsabilidad limitada. 33
Como todo Derecho requiere de un mecanismo de solucin de conflictos, la lex
mercatoria aplicada por los comerciantes de las ciudades italianas invent los llamados
Tribunales del Consulado, que respondan a las exigencias especficas de este sector
social. Dada la corriente poltica estatizante y centralizante de los comienzos de la
modernidad, estos Tribunales y la lex mercatoria misma fueron poco a poco absorbidos
por el Derecho estatal. La absorcin se culminar cuando, como efecto de la Revolucin
Francesa, quedan prohibidos todos los mecanismos de solucin de conflictos que no se
encuentren dentro del sistema estatal que conocemos como Poder Judicial.

Sin embargo, durante los primeros siglos de la modernidad, la lex mercatoria, bajo una
cubierta estatal, sigue teniendo caractersticas propias.

33
Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge,
USA, Harvard University Press, 1983, p. 336.
En el Per virreinal, encontramos el Real Tribunal del Consulado que fue establecido
por Real Cdula expedida por Felipe II el 29 de diciembre de 1593, pero que empez a
funcionar recin en 1613, el cual es definido como Tribunal de Prior y Cnsules,
diputado para el conocimiento de las Causas de los Mercaderes, tocantes a su
mercanca, segn una ley recopilada. 34 Como puede verse, la autoridad de este
Tribunal le es otorgada por la Corona; sin embargo, se rige por la lex mercatoria (una
ley recopilada) y sus miembros son elegidos por los mercaderes. 35

Por otra parte, la actuacin de estos Tribunales especiales se distingue de los ordinarios
en funcin de esas necesidades especiales de los comerciantes. As, se ordena que las
causas sean sumarias, que se tramiten con toda brevedad, sin dilacin ni observancia
de las solemnidades que por Derecho Positivo se requieren en la Causa Ordinaria. 36 Y,
dice Hevia Bolaos en la Curia Philipica, Sguese asimismo de lo dicho, que en las
demandas que se pusieren en el Consulado, no es necesaria forma, ni solemnidades de
libelo, sino que basta cualquier simple peticin. 37 Y prosigue: Tambin se sigue de
lo dicho que en el Consulado no se admiten las excepciones que toca al orden de
proceder en la causa por ser sutilezas de Derecho. 38 Ntese cmo los comerciantes
buscan una justicia ms prctica, libre de argucias. Y agrega Hevia Bolaos que, en el
aspecto sustantivo, el Tribunal tendr en cuenta particularmente la buena fe, lo que
significa que se ha de guardar equidad en la justicia, templndola con el dulzor de la
misericordia, porque la buena fe es equidad y la equidad es temperamento del rigor. 39
Consecuentemente, el Derecho no puede ser tomado slo por su letra sino que a la razn
le corresponde restringir, interpretar y enmendar las leyes, buscando slo lo razonable. 40

Notemos cmo a esta justicia consular tiene un espritu de alguna manera similar al del
arbitraje comercial hoy en da. En el mundo actual. ante las divergencias que existe
entre las reglas y procedimientos que aplica un Poder Judicial alejado de la realidad
comercial y adems desprestigiado, el mundo econmico busca y encuentra- una
solucin alternativa en el procedimiento arbitral. Aqu tambin las partes prefieren que
su controversia sea vista de una manera rpida, sencilla, sin solemnidades, ms
intimista, quiz ms al alcance de la comprensin de los propios litigantes. Y, aun
cuando el arbitraje de derecho tiene que someterse en sus aspectos sustantivos a las
normas jurdicas oficialmente vigentes, el espritu de un Tribunal Arbitral siempre
busca ms la concordia y la comprensin recproca hasta donde ello sea posible, antes
que la declaracin de un ganador que levanta la copa de la victoria y un perdedor que se
arrastra por los suelos de la derrota.

La justicia ordinaria corta, separa, atribuye toda la verdad a uno y todo el error al otro.
Casamayor deca que esa forma judicial de administrar justicia, como en el caso de la
guerra, consagra un vencedor y un vencido; y atribua esta caracterstica a un cierto
maniquesmo implcito en el Derecho: desde la perspectiva del juez, uno de los
litigantes tiene que tener la razn y el otro no. 41

34
Hevia Bolaos, Juan de. Curia Philipica. Madrid, Oficina de Pedro Marn, 1771, libro II, cap. XV, 1,
p. 439.
35
Ibdem, Libro II, cap. XV, 4.
36
Ibdem, Libro II, cap. XV, 37.
37
Ibdem, Libro II, cap. XV, 39.
38
Ibdem, Libro II, cap. XV, 41.
39
Ibdem, Libro II, cap. XV, 37.
40
Ibdem, Libro II, cap. XV, 37.
41
Casamayor. La justicia para todos. Barcelona, Editorial Vinces-Vives, 1974, p. 208.
Pero en el mundo comercial las controversias de unos actores con los otros no son
generalmente tajantes y absolutas, debido a que posiblemente esos mismos actores
debern encontrarse despus muchas veces en otras transacciones comerciales: el
mundo de los negocios es una suerte de tejido en el que cada nudo depende de todos los
dems. En el campo de la actividad econmica, las partes de una controversia no
pretenden aniquilar al contrario sino ms bien acomodar las cosas de una manera
razonable para continuar asociados a travs de la actividad econmica que los vincula.
Muchos son los casos en que dos partes en discusin -por ejemplo, dos empresas, una
de las cuales es proveedora de insumos para la otra- simplemente quieren superar el
impasse ocurrido precisamente para seguir trabajando juntas, porque sus actividades
dependen la una de la otra; de manera, que no se trata de considerar a la otra empresa
como enemiga mortal slo porque ha surgido una discrepancia, ni de llevar adelante una
guerra y obtener una victoria aplastante sino ms bien -en la medida de lo posible-
obtener una solucin del rbitro que resuelve el episodio dentro de un marco y de un
tono que les permita seguir haciendo negocio juntas.

Pero, a pesar de la enorme importancia del arbitraje y de otros medios no judiciales de

solucin de conflictos, no cabe duda de que, para garantizar eficientemente la seguridad
jurdica y el Estado de Derecho, es indispensable que, cualquiera que sean las otras
formas de solucin de conflictos que pudieran estar a disposicin de unos u otros
grupos, el ncleo de seguridad jurdica tiene que estar constituido por un Poder Judicial
bien formado, slido y moderno; sobre todo si se tiene en cuenta que aspectos muy
graves de la vida social, como las relaciones de familia o como la sancin penal o como
los conflictos constitucionales, no pueden ser tratados a travs de medios alternativos:
slo el Poder Judicial puede resolver este tipo de situaciones.

Incluso elementos tan importantes para la vida comercial, como es la tranquilidad

pblica, no pueden ser obtenidos a travs de formas privadas de administrar justicia. No
cabe duda de que los negocios grandes o pequeos- slo se desarrollan en un ambiente
de relativa tranquilidad pblica. De manera que si la delincuencia u otros flagelos
sociales similares no son reprimidos de acuerdo a la ley por el sistema judicial, el capital
extranjero no acude y el capital nacional tiende a evadirse. En algunos casos, cuando la
inversin se produce a pesar de esas circunstancias, el clima social de agitacin y de
inseguridad personal impone costos adicionales a los negocios, porque stos requieren
suplementar o substituir la proteccin que el Estado debi haber brindado. Por tanto, la
necesidad de un Poder Judicial eficaz, que pueda controlar y sancionar a la
delincuencia, es siempre una condicin esencial de la inversin y del desarrollo
econmico.

Conclusiones

La leccin que nos proporciona la Historia, en esta incursin por las peripecias en el
desarrollo de un sistema adecuado de resolucin de conflictos, es doble.

De un lado, no es posible para un pas salir adelante si no cuenta con un Poder Judicial
que acompase los dems cursos del desarrollo social. Aun cuando los medios
alternativos de solucin de conflictos pueden paliar la situacin en ciertos campos de la
vida de los pueblos, resulta indispensable que exista un Poder Judicial con jueces de
primer nivel, honestos y autnomos. La autonoma -que es quiz el concepto que
incluye a los otros si se la asume en toda su profundidad- exige el respeto de los dems
Poderes pblicos y privados; pero tambin exige el respeto de los propios jueces a su
funcin y a su propia persona. Un Estado que permite la corrupcin de los jueces, est
atentando contra el Poder Judicial; pero el juez que promueve la corrupcin o que se
deja corromper no respeta la dignidad del Poder Judicial ni la suya propia. De la misma
manera un Estado que presiona al juez para actuar de una manera u otra o un litigante
que amenaza a los jueces o un medio de prensa que pretende influir sobre a opinin del
juez, no respetan al Poder Judicial; pero un juez que se doblega ante esta presin pblica
o privada y permite que influya en sus decisiones, no merece ser juez. He podido
comprobar que magistrados, honestos pero pusilnimes, han cambiado su voto slo
porque la parte contraria los ha amenazado rudamente con iniciarles procesos por
prevaricato si no votaban en la forma como convena a esa parte Y as, aunque
convencidos de que su propia interpretacin de la ley era correcta, estos magistrados
han cambiado su voto respecto del tema sub litis para evitarse un problema engorroso
que prefieren no afrontar; particularmente si se tiene en cuenta que el resto del Poder
Judicial, propulsado por presiones y endulzamientos, puede ser orientado para hacer
mucho dao a sus propios miembros que se resisten a someterse a la marea de la
arbitrariedad interesada.

Ahora bien, de otro lado, la visin histrica, al presentarnos como una posibilidad la
ruptura y el cambio, al hacernos ver que las cosas no son permanentes, nos impulsa a su
vez a asumir nuestras responsabilidades frente al futuro, nos compromete a trabajar para
que, en el campo de la administracin de justicia, la Historia del maana sea mejor que
la del presente y la del pasado.