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1
NSrii c
PO LT ICA
nF 199 3
p 4 ys
Y
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO I
M
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n Miguel Angel Rodr guez Rea
Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1
Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Per Av Universitaria cuadra 18 San Miguel Lima Per Tlfs 460
0872
2291
460 2870 Anexo
y460 220 y 356
Derechos reservados
ISBN 9972
1
120
42 Colecci n
ISBN 9972
8
122
42 I
T
total
Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio o
parcial
mente sin permiso expreso de los editores
Impreso en el Per Printed in Peru

INDICE
PRESENTACION 11
PARTEI
METODOLOGIA 15
PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

1 La metodolog a de estudio de la Constituci n 17
1 Las variables que intervienen en el estudio
constitucional 4g
1El texto de la Constituci n 49
2Las
1 leyes orgnicas y de desarrollo
constitucional 51
3La
1 interpretaci n jurisprudencia 56
4La realidad de la vida constitucional
1 57
5La historia constitucional
1 60
6Los estudios compazados
1 62
7Los instrumentos internacionales
1 con
particulaz referencia a los derechos humanos 63

2 Los mtodos de desazrollo del anlisis de la Constitu
1
ci n g
2Exgesis
1 65
7
2 La sistemtica institucional
1
en la Constituci n 66
3 La hermenutica los
2
1 principios y conceptos 67
2La
1 constitucional 70
interpretaci n
2
1 Las variables de interpretaci n constitucional 72
2 La variable tcnica
1 72
2 El elemento 77
1 teleol gico
3El elemento valorativo
2
1 80
4El elemento
2
1 81
sociol gico
2
1 La combinaci n de elementos con mtodos de
s
85
v interpretaci n
y
PARTE II
EXEGESIS
TITULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD 89

l neas de evoluci n de los derechos humanos 89
1Las
2 grandes
los tratados
2La ubicaci n de los derechos reconocidos en
internacionales dentro del Derecho peruano 99

3 Resumen de los derechos contenidos
2 en este t tulo 105
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA 107
4 Art culo 1 110
5 Art culo 2 inciso 1 115
1
5 El derecho a la vida 118
2
5 El derecho a la identidad 127
3 Derecho la de la persona 130

5 a integridad
4 El derecho al libre desarrollo
5 133
5 La protecci n al concebido 136

140
6 Art culo 2 inciso 2
1 Las
6 sobre la ante la ley 144
normas
generales igualdad
2 La discriminaci n de la
6 154
mujer
3 Discriminaci n racial
6 174
4 Discriminaci n educativa
6 182
8
5 Discriminaci n laboral
6 184
6 No discriminaci n para los nios 187
7 No discriminaci n en materia tributaria

6 187
7 Art culo 2 inciso 3 l89

1 El derecho de
8 203
opini n y expresi n
2 Los aspectos
8 214
penales

12 Artfculo 2 inciso 8 259
l8 Art culo 2 inciso 14 339



1 Identidad y pluralidad tnica y cultural
23 384
2 El derecho al uso del propio idioma
23 396

29 Artfculo 2 inciso 24 literal a 439
30 Art culo 2 inciso 24 literal b 444
31 Art culo 2 inciso 24 literal c 456
32 Art culo 2 inciso 24 literal d 464

33 Art culo 2 inciso 24 literal e 474
34 Art culo 2 inciso 24 literal f 479
35 Art culo 2 inciso 24 literal g 512
36 Art culo 2 inciso 24 literal h 518
36 La violencia
1 moral ps quica o f sica 523
2 La tortura
36 533
9
3El trato inhumano
36 o humillante 545
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la
36
violencia 547
37 Art culo 3 549
10
PRESENTACION
tiene tres partes

Este trabaj
La
primera est referida a los aspectos metodol gicos y tiene que
ver tanto con la
prioridad dada al mtodo exegtico como con los com
plementos sistemticos y conceptuales y con las reglas de interpretaci n
constitucional que nos hemos impuesto
La
segunda parte que es el cuerpo propiamente dicho del trabajo
es exegtico del texto constitucional art culo por artfculo AI
el anlisis
abrirse cada t tulo o cap tulo de la Constituci n hemos hecho un comen
tario sistemtico para ubicar en su contexto el conjunta de instituciones
que se
trata en los art culos respectivos
La tercera parte contiene dos aspectos una propuesta de reformu

laci n de las grandes l neas de la estructura orgnica del Estado pensan
do en la necesidad de regular el poder y repartirlo y una lista de conclu
siones que nuestro las principales del trabajo realizado
a
juicio son
lo ms brevemente
Queremos explicar posible la estructura de la
parte exegtica que es la que ocupa prcticamente el 98 de la exten
si n del trabajo hecho
Dentro del comentario de cada art culo hay una primera parte que
se refiere a los textos de las constituciones anteriores a la de 1979 que se
relacionan con la materia del art culo comentado Esta parte est simple
mente ordenada y brevemente comentada lo que refiere
recopilada en se
a su secuencia hist rica No hemos intentado interpretar los textos por
que ello hubiera requerido hacer una
investigaci n sobre los significados
la teor a y la realidad del momento en que fueron
en
aprobados Es una
labor que escapaba a los objetivos de este

trabajo
Como esta obra es exegtica hemos tomado como criterio para or
denar los art culos de las constituciones pasadas el contenido de los art
culos de la Constituci n de 1993 En ello precisi n sobre cada

se gana en
texto del 93 pero se

pierde en la
presentaci n de la
riqueza institucional
de las diversas Constituciones Hasta donde fue posible sin embazgo he
mos tratado de superar este segundo inconveniente
existe a
Luego una
comparaci n de la Constitu
parte referente a
ci n de 1993 con la de 1979 El

abordaje comparaci n se ha he de esta
cho prcticamente texto contra texto Esto quiere decir varias cosas
desde el punto de vista metodol gico que desarrollamos a continuaci n
Los textos pueden querer o no querer decir lo mismo porque en
ciertos el
casos significado de las palabras utilizadas var a y en otros no
En este trabajo no hemos averiguado sobre estas posibles diferencias por

realidad tratar a de toda
que en se una investigaci n especializada
que
incluir a la revisi n de los diarios de debate de cada Constituci n
ntegra
y de la literatura acadmica incluso
e period stica de la poca Es un
trabajo que queda por hacer y para el que en todo caso en nuestro anli
sis comparativo facilitan elementos primazios de del
se
organizaci n ma
terial normativo
La letra de las constituciones no necesariamente coincidi con lo
que en realidad ocurri la vida social y

pol tica
en cotidiana A menudo
Constituci n
forma y Constituci n real fueron dos grupos normativos
completamente distintos entre s La averiguaci n de las relaciones entre
los textos constitucionales y la historia del Per est por hacerse an de

manera sistemtica Desarrollarla en este trabajo hubiera requerido tam
bin recurrir multitud de fuentes de historia
a
completamente distintas de
las que hemos trabajado
Hemos hecho una

comparaci n de normas no de instituciones en
la medida que hemos seguido un mtodo exegtico de exposici n Por lo
tanto la institucionalidad prevista por cada una de las Constituciones del
12
pasado no se reflejada en el texto que presentamos En reali
encuentra
dad tampoco existe un trabajo interpretativo de dicha institucionalidad

en el Per si bien
algunos autores han hecho aproximaciones Indudable
mente estudiar la institucionalidad constitucional del Per hacer
exigir a
un
trabajo paralelo de historia normativa e historia pol tica lo que no ha
sido abordado por nosotros
Existen materias que fueron las Constituciones ante

legisladas en
riores pero de las cuales no hay traza en la de 1993 En la medida que
esta
comparaci n ha sido exegtica y tomando como base la Constitu
han sido tratadas por nosotros
ci n vigente aquellas instituciones no
desarrolladas estudios de histo

Tambin quedan a ser en
especializados
ria constitucional
Por otra parte hemos tratado de evaluar cules han sido los aportes
de las diversas Constituciones siempre en su texto para de

principales
terminar los grandes momentos de cambio del contenido de las normas
Esta averiguaci n nos pareci importante porque existiendo tantas Cons
tituciones en nuestra historia bien podr a haber ocumdo que unas fueran
copias de las otras
Finalmente el texto mismo del anlisis exegtico tiene que ver con
el mtodo seguido y que se
explica en la primera parte de la obra de ma
lo desarrollamos
nera que no
aqu
bibliograf a transcrita es la que hemos utilizado para elaborar el

La
trabajo y prcticamente cada obra ha sido utilizada a pie de pgina Al

transcribirla hemos preferido hacer un orden por autores y no por la na
turaleza del trabajo citado libro tratado art culo de revista informe
etc Esto ltimo hubiera llevado siempre a clasificaciones arbitrarias

sobre todo teniendo en cuenta la variedad y cantidad de obras utilizadas
aade al final relaci n de todas las

Tambin se una disposiciones
legales utilizadas a lo largo trabajo Hacemos una enumeraci n cro
del
por fecha de promulgaci n Tiene por finalidad permitir la con

nol gica
sulta cuando sea necesario
de 1997
Lima diciembre
MARCIAL RUBIO CORREA
13
PARTE I
METODOLOGIA
1 PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABAJO
En esta parte vamos a hacer del tra

una presentaci n metodol gica
bajo que sigue a continuaci n Vamos a desarrollar dos tipos de elemen
tos unos referidos a la manera de enfrentar el diseo del los
trabajo
componentes del anlisis la naturaleza de la s ntesis que en realidad
constituyen la forma de estudiar la Constituci n los otros referidos a la
forma de interpretar la Constituci n
1 La metodolog a de estudio de la Constituci n
En la historia ha
pol tica se
trabajado siempre con el tema del po
der pero desde perspectivas distintas Si nos concentramos en el trayecto

del Estado Moderno que viene desde fines de la alta Edad Media encon
tramos que en sus primeros tramos corriente de pensa

predomin una
miento teocrtica en torno a l
principalmente despus de la muerte de Carlomagno a

comienzos del siglo IX cuando las diferentes comunidades em
pezaron aconsolidarse sobre sus propias bases cuando la propor
ci n de gobierno efectivo hab a sido reducida drsticamente cuan
do la base del
imperio se hab a deslizado hacia la zona de Alema
nia que nunca hab a sido gobernada por Roma cuando el gobierno
del imperio en la reducido
prctica qued a determinadas partes de
Alemania y temtorios de Italia y que aun aqu se resisten a recono
cerlo si en efecto le reconoc an los duques los condes y los pr n
17
la historia de la zona entr en una nueva fase en la que
cipes
convirti
esta unidad que conservaba el de se
conjunto Europa
principalmente si no exclusivamente en una unidad religiosa y ri
tual 1
Y dice el mismo autor del siglo XI esta idea alcanz

que a
partir
mayor precisi n
Apartir del siglo XI se avanz prestamente hacia esta argumenta

ci n plenamente teocrtica segn la cual el Papa reg a la cristiandad
como heredero de San Pedro mientras que el emperador de Europa go
bernaba solamente por delegaci n del Papa 2
de 1302 e Papa Boni

Inclusive como es amplio conocimiento en
facio la bula Unam Sanctam en la que declar que el Papa era

promulg
le negasen lealtad ser an
gobernante espiritual temporal y que quienes
y
considerados herticos Es el periodo en el que el teocratismo en el poder

alcanza su mxima expresi n el poder se explica en el contexto de la
Un
unidad y el integrismo en que viv a y se conceb a a la cristiandad
de acuerdo las estable
poder de base divina deb a ser ejercitado
a
reglas
cidas por Dios No era materia de estudio cr tico sino de reglas pres
criptivas para el buen gobierno
Maquiavelo que escribe El Pr ncipe a principios del siglo XVI es

un autor de curiosa aproximaci n al poder sobre todo si tenemos en
obras Por lado lo toma fen meno
cuenta la poca de sus un como un
estudiado en su forma y efectos Por otro prescribe ciertas

que puede ser
En lo el instrumento
conductas para l preferibles primero poder es un
lo
que debe ser utilizado para los fines del pr ncipe En segundo seala
ciertos compromisos morales a tomar en cuenta al ejercerlo sobre todo
atendiendo la libertad de las personas que fue
a un valor de la ciudada
n a romana que Maquiavelo tuvo muy en alto
1 F El
HINSLEY H Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor
A 1972
S Cap Ipp 51
52
2 H El Concepto de Soberan a Barcelona Editorial Labor

HINSLEY F
A 1972
S Cap Ill p 52
18
Los instrumentos esenciales para la conservaci n
y acrecentamiento
del poder son las leyes y la fuerza militar
Ya he dicho que si os
pr ncipes quieren que su
poder sea durable
lo deben apoyar cimientos s lidos Consisten pues los principales
en
fundamentos de los estados ya sean antiguos ya nuevos o mixtos en las

buenas leyes y en las buenas tropas 3
Y pone nfasis
luego en la importancia que para l tiene la fuerza
El arte de la guerra el nico estudio

es a que deben dedicarse
los pr ncipes propiamente la ciencia de los que gobiernan
por ser
De sus progresos en ella

pende la conservaci n de sus propios esta
dos y su acrecentamiento de modo que por haberse
aventajado en
este estudio han subido muchas veces los
simples particulares a la
dignidad suprema al paso que en otras cayeron de ella vergonzosa

mente los soberanos por entregarse a un cobarde
y afeminado repo
so Ciertamente consiste la prdida de los estados el
desprecio en
de un arte cultivo la
tan importante y en su
adquisici n de otros
nuevos as como la estable y pac fica posesi n de os adquiridos
4
Y la medida que el que detentarlo las

en
poder hay propias ma
en
nos es
preciso tomar las medidas que conduzcan a garantizar tal ventaja
an en lo relativo al cario al temor del
o pueblo
Concluyo volviendo a mi primera cuesti n acerca de si

pues
vale ms amado que
ser
temido que como los hombres aman por
libertad o por capricho y por el contrario temen segn el gusto del
que los gobierna un pr ncipe prudente no debe contar sino con lo
que est a su disposici n pero sobre todo cuide segn ya tengo
advertido de hacerse temer sin llegar a ser aborrecible 5
3 MAQUTAVELO El Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 1989 Cap
XII p 63
A 1989 Cap
XIV p 73
A 1989 Cap
XVII p 84
19
sobre las calidades del
Esta afirmaci n va aadida a otra personales
destacazse
pr ncipe que merece
Gran dicha ser a a la verdad hallar un

pr ncipe que reuniera
todas las buenas prendas que he sealado pero como nuestra natu
raleza no es perfecci n es necesario a lo menos que
capaz de tanta
tenga el pr ncipe prudencia para preservarse de aquellos

bastante
vicios y defectos que pudieran perderle Debe librarse tambin si

le es posible de los otros defectos menores que no pueden compro
meter su seguridad ni la posesi n de sus estados mas si fuese su
fuerzas el librarse de ellos no debe incomodarse para

perior asus
no incurrir en las faltas graves que causar an su ruina Tampoco

debe repazaz en que vituperen en l los vicios que son tiles para
se
la conservaci n de sus estados porque bien meditadas las cosas
tal calidad que parece buena y laudable le perder a inevitablemen

te y de tal otra que parecer mala y viciosa depender su conve
niencia yseguridad 6
La instrumentaci n del poder est aqu clar simamente marcada en

el plano subjetivo gobernante sus conductas deben enderezarse a
del
controlarlo y lo har mejor si cultiva en s mismo las habilidades y vi

cios que lo hagan ms apto para triunfar en la lucha con quienes se lo
disputen
Sin la situaci n ideal es aquella en la que el pr ncipe es

embargo
fuerte y querido por su pueblo
el ciudad bien forti

que tiene una
Por estas razones
pr ncipe
ficada yest seguro del afecto de sus habitantes no
puede ser aco
metido con ventaja porque las cosas de este mundo se hallan de a
modo a mudanza que es casi imposible se el

sujetas mantenga
ao entero fuera de sus propios
agresor con su ejrcito rodando un
estados y delante de una plaza que est tan bien defendida 7
6 MAQUTAVELO Nic las EL Pr ncipe Madrid Editora EDAF S

A 1989
Cap XV p 77
7 MAQUTAVELO Nic las E Pr ncipe Madrid Editora EDAF S
A 989
Cap X p SR
20
En al
s ntesis Maquiavelo se
aproxima poder y lo mide utilizando
elementos de la historia y tambin su propio criterio frente al mundo de
su
tiempo En este sentido se aproxima al fen meno con preguntas t pi
cas del
soci logo aunque su discurso final sea el de un consejero de
pr ncipe que busca facilitazle e poder en cantidad y calidad
En criterio los elementos

su
objetivos del poder son las buenas le
yes y a fuerza Subjetivamente el poder consistir en el desarrollo de
capacidades que permitan ejercitarlo con ventaja sobre los oponentes E
pr ncipe no debe reparar en medios ni reglas para obtener e incrementar
su
poder Sin embargo la mejor alternativa es aquella en la que el gober
nante encuentra de su lado la aceptaci n del pueblo y la fuerza bien em
pleada Desde luego pocos podrn hacerlo con la ponderaci n necesaria
Mientras muchos antes de l consideraron que el

y despus poder
deb a ser tratado exclusivamente problema moral Maquiavelo
como un
introdujo un criterio de medici n y de apreciaci n del poder en s mismo

como un factor de la
pol tica que crec a o disminu a segn las habilida
des ylas decisiones del gobernante En este sentido se adelant a las
concepciones de naturaleza sociol gica que surgirn con fuerza a

partir
del siglo XIX
Juan Bodino escribi sus Seis libros de la

Repblica en la ltima
parte del XVI No
siglo adopt posici n
la anal tica de
Maquiavelo en
relaci n al poder pero s lo caracteriz como un
poder soberano sin l
mites terrenos sometido s lo Dios y la Ley Natural Dio
a fundamento
de esta manera la
monarqu a absoluta
a
que emerg a ya en Europa occi
dental la forma de gobierno ms avanzada de la
como
poca Todo co
mienza para Bodino con el carcter esencial que el tiene para la
poder or
ganizaci n pol tica
Pero del mismo modo que el nav o s lo es madera sin forma de
barco cuando se le quitan la quilla que sostiene los lados la proa la

popa y el puente as la repblica sin el poder soberano que une todos
los miembros y partes de esta y todas las familias y solo
colegios en un
cuerpo deja de ser repblica 8
8 BODINO Juan Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar

A de Ediciones 1973 I2 p 19
S
21
En realidad el poder se manifiesta para nuestro autor como la atri
buci n de la vida social travs de las
regular a
leyes
cargos comunes patrimonio comn dietas comunes amigos y

determinan la existencia de estado comn
enemigos comunes no un
sino e poder soberano de dar la cada de sbditos 9

ley a uno sus
Segn Bodino el poder pblico es soberano y llega a ser tal si con

tiene conjuntamente las dos caracter sticas de ser perpetuo y absoluto
Sobre el carcter perpetuo dice
espreciso ahora aclarar lo que significa poder soberano

Digo que este poder es perpetuo puesto que puede ocurrir que se
conceda poder absoluto a uno o a varios por tiempo determinado
los cuales una vez transcurrido este no son ms que sbditos Por
tanto no puede llamrseles pr ncipes soberanos cuando ostentan tal
poder ya que solo son sus custodios o depositarios hasta que place
al pueblo o al pr ncipe revocarlos Es este quien permanece siem
pre en posesi n del poder 0
Y sobre el carcter absoluto dice
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definici n y vea
mos qu significan las palabras poder absoluto El pueblo o los se

ores de una repblica pueden conferir pura y simplemente el po
der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de
sus personas y de todo el estado a su

placer as como de su suce
si n del mismo modo que el propietario puede donar sus bienes
pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad lo que cons
tituye la verdadera donaci n
As la soberan a dada a un pr ncipe con cargas y condiciones

no
constituye propiamente soberan a ni poder absoluto salvo si las
9 BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 1 7 p 46
10 BODINO Los seis libros de ln Repblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 1 8 pp 46
47
22
condiciones al nombrar al
impuestas pr ncipe derivan de las leyes
divina o 11
natural
Este l mites dentro de la

poder no reconoce estructura
pol tica so
bre la que seejercita
la persona del soberano est siempre exenta en trminos

de derecho por mucho y autoridad que d Nunca da
poder a otro
tanto que no retenga ms para s y jams es excluido de mandar o
de concurrencia evocaci n del modo

conocer por prevenci n o o
de las de las que ha encargado a sbdito

que quisiere causas su
sea comisazio u oficial a

quienes puede quitar el poder atribuido en
virtud de su comisi n u oficio o tolerarlo todo el tiempo que qui
siera 12
Tampoco est sometido a otros l mites externos que no sean Dios

la Naturaleza y el Derecho de Gentes el sentido
entendido en roma
nista
Si decimos que tiene poder absoluto

quien no est sujeto a
as leyes no se hallar pr ncipe soberano puesto que
en el mundo
todos los pr ncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios y

de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los
pueblos Y al contrario puede suceder que uno de los sbditos est

dispensado y exento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de
su
repblica y no por ello ser pr ncipe ni soberano El sbdito
que est exento de la autoridad de las leyes siempre queda bajo la

obediencia y sujeci n de quienes ostentan la soberan a Es necesa
rio que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos
al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o en
mendar las leyes intiles esto no puede ser hecho por quien est
sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe
est exento de la autoridad de las leyes El propio trmino latino
ley implica el mandato de quien tiene la soberan a 13
1l BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 I 8 p 50
12 BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S
A
de Edicioncs 1973 1 8 p 47
13 BODINO Las seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 1 8 pp 51
52
23
En definitiva Bodino desarrolla una teor a del poder pol tico cuyos
los
rasgos principales son
siguientes
El el elemento esencial de la
poder es
organizaci n pol tica porque
vertebra y da sentido a todos los dems elementos
El tiene que absoluto y perpetuo para el gobernante sin
poder ser
restricci n alguna dentro de laorganizaci n pol tica Si estas carac

ter sticas no ocurren a cabalidad entonces el poder no es soberano
y en realidad no reside en quien lo ejerce
El soberano est ms all de las leyes y lo esencial de su poder es
leyes para los dems sin estaz atado a ellas

dictar las
Los nicos l mites al poder son Dios el Derecho Natural y el Dere
cho de Gentes
Tiene a virtud de estructurar una doctrina clara y consistente sobre

elpoder pol tico pero no pretende estudiarlo en su realidad misma Es
prescriptivo no anal tico Sin embargo bueno es decirlo las concepcio
nes de Bodino permanecen entre nosotros muchos de los conceptos que
rodean a la soberan a del poder pblico son an calcados de sus escritos
Los l mites de Dios el Derecho Natural y el Derecho de Gentes se
rn relativos la sociedad el
siempre en
pol tica porque pueblo no
ejercita
control alguno y porque la institucionalidad estatal an germen no
en
limitar cabalmente al del que habla Bodino En la prcti

podr pr ncipe
ca el poder absoluto sobre la tierra residir en el gobernante quien esta
r morales Los dems debern obedecerle
sujeto a sus propias reglas
Bossuet fue un cerrado defensor de la monarqu a absoluta y escri
bi obra para fundamentarla En

una su concepto elpoder viene directa
mente de Dios al gobernante
Dios estableci a los reyes como ministros suyos y por medio de
ellos reina sobre los

pueblos Ya hemos visto que todo de
poder procede
Dios Rom 1
XIII
2
El aade San Pablo ministro de Dios para el bien

pr ncipe es
Pero si haces el mal teme que no en vano lleva la espada Es ministro
de Dios del que obra mal Rom XIII 4

vengador para castigo
24
Los obran como ministros de Dios y lugartenientes suyos
pr ncipes
en la tierra Por medio de ellos ejerce su mando Ahora tratis de triun
far contra el reino del Seor que est de los de David I
en manos hijos
Par XIII 8
Esta es la raz n de que hayamos visto que el trono rea no es el
trono de un hombre sino el del mismo Dios Dios eligi a mi

hijo
Salom n para sentarse en el trono del Seor sobre Israel I Par XXVIII
5 Y aade Salom n se sienta sobre el trono del Seor I Par XXIX
23 14
Este
poder no admite par en la tierra porque viene directamente de
Dios Entre otras cosas para Bossuet esto
quer a decir que el pueblo no
ten a intervenci n ni cuenta que tomar del del
ejercicio poder la relaci n
del gobernante era directa y exclusiva con Dios Sin embargo esta situa
ci n no era equivalente a que el ejercicio del poder quedara al arbitrio
del gobernante Por el contrario Dios exig a que lograra el bien general
Dios en efecto ha formado a todos los hombres del mismo
barro e
igualmente ha puesto en sus almas su
imagen sin estable
cer ellos distinciones para hacer por un lado los
entre
orgullosos y
por otro los esclavos y miserables No ha hecho a los grandes ms
que para proteger a los no ha dado su a los reyes

pequeos poder
ms que para procurar el bien el soporte del
pblico y para ser
pueblo 15
Sin absolutamente
embargo por grande que sea este poder no es
libre ni para el monarca ms poderoso est bajo la tutela de la ley natu
ral divina y humana
La justicia divina excluye el poder arbitrario Bajo la justicia de

Dios existe
no
ningn poder libre por su naturaleza de la ley natural di
vina ohumana 6
14 BOSSUET Pol tico sacada de las Escrituras Madrid Editorial

Sagradas
Tecnos 1974 Libro 111 art 2 p 54
15 BOSSUET Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Editorial
Tecnos 1974 Libro Ill art 3 p 59
16 BOSSUET Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Editorial

Tecnos 1974 Libro VIII art 1 p 197
25
El concepto de Bossuet en definitiva es el de un poder absoluto y
transmitido directamente por Dios a Monarca que es el gobernante que

Bossuet cuando trata el tema Sin embargo
siempre imagina no es un
libre ni arbitrario Adems de la

divina y
poder someterse a
ley natural
humana debe ser conforme a la finalidad establecida la de realizar el
bien de todos No hay anlisis del real pero s prescripci n

un
poder una
sobre su naturaleza y l mites
John Locke desattolla teor a de los conceptos de

su
pol tica a
partir
estado de naturaleza y de estado de sociedad o nmonwealth Segn
co
ambos estados estn

sus
concepciones regidos por ciertas reglas siempre
establecidas y yue constituyen el Derecho Natural Sin embargo existe
una diferencia
precisamente en relaci n al uso del poder en el estado de
naturaleza cada persona interpreta la norma y aplica las sanciones a los
dems que a violan segn su saber y entender En el estado de sociedad
tienen una autoridad comn que realiza dichas tareas para garantizar una
mejor equidad en las decisiones Pero lo importante es que las relaciones

de estado de naturaleza son cualitativas ocurren en cualquier condici n
en la que dos seres humanos carecen de autoridad

superior a ellos Por
tanto tambin el concepto ser aplicable a las relaciones entre un monar
ca absoluto ms all de la ley y sus sbditos Dice
Resulta pues evidente que la monarqu a absoluta a la que

ciertas personas consideran como el nico gobierno del mundo es
en realidad incompatible con la sociedad civil y por ello no pue
de ni siquiera considerarse como una forma de poder civil La fina
lidad de la sociedad civil es evitar y remediar los inconvenientes
del estado de Naturaleza que forzosamente cuando
se producen
cada hombre es juez de su caso estableciendo para ello
propio una
autoridad conocida a la que todo miembro de dicha sociedad pueda

recurrir cuando sufre algn atropello o siempre que se produzca
la que todos tengan obligaci n de obedecer All
una
disputa y a
donde existen personas que no disponen de esa autoridad a quien

recurrir para que decida en e acto las diferencias que surgen entre
ellas viviendo estado de Naturaleza Y

esas personas siguen en un
en esa situaci n se encuentran frente a frente el rey absoluto y to

dos que estn sometidos
aquellos a su
rgimen
Al del supuesto de que absoluto rene

partirse ese
pr ncipe
26
en s mismo elpoder legislativo y e poder ejecutivo sin participa
ci n de nadie existe juez ni manera de apelar a nadie capaz de
no
decidir con justicia e imparcialidad y con una autoridad para sen

tenciar oque pueda remediar y compensar cualquier atropello 0
dao que ese pr ncipe haya causado por s mismo o por orden suya
Ese hombre lleve el t tulo que lleve Zar Gran Seor o el que sea
se encuentra tan en estado de Naturaleza con sus sbditos como
el resto del humano All donde existen dos hombres

con gnero
que carecen de una
ley fija y de juez comn al que apelar en
un
este mundo para que decida en lasdisputas sobre derechos que sur
jan entre ellos los tales hombres siguen viviendo en estado de Na
turaleza ybajo todos los inconvenientes del mismo La nica dife
rencia lamentable adems para el sbdito o ms bien para el es
clavo del pr ncipe absoluto es que en el estado de Naturaleza dis
pone de libertad para juzgar l mismo de su derecho y para defen

derlo segn la medida de sus posibilidades pero cuando se ve atro
pellado en su propiedad por a voluntad y por la orden de un mo

tiene
narca no s lo no a quin recurrir como deben tener todos
cuantos viven en sociedad sino que lo mistno que si lo hubieran
rebajado de estado comn de criatura racional le la li

su se
niega
bertad de juzgar de su caso o de defender su derecho De ah que
se vea expuesto a todas las miserias y a todos los males que se
pueden esperar de quien encontrndose sin traba alguna en un es
tado de Naturaleza ve adems por la adulaci n

se
corrompido e
investido de un inmenso poder 17
El de absolutista solamente
que hace el no es
uso
poder monarca
del estado de sociedad sino que inclusive degrada la relaci n

excluyente
se halla ante el ejercicio de una violencia en la que
porque el sbdito no
criterio y adems est ante enemigo

tiene libertad de ejercer su un co
por la adulaci n y armado fuerzas militares de

rrompido con sus o
poli
c a
7 LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap Vll pp 326
327 par 90
91 La traducci n
al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre e gobierru civil
Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando
Lzaro Ros
27
Hay aqu concepci n del poder que se fundamenta en el ejerci
una
cio de autoridadindependiente de los intereses de las partes y eso preci

samente ser el fundamento del poder dentro de la organizaci n pol tica
No es una definici n de o que el poder es pero s una prescripci n de
c mo debe ser La consecuencia que Locke extrae de todo ello es que
cuando el poder de esta manera la relaci n entre huma

no es
ejercitado
nos que se produce en dicho contexto no pertenece al orden del estado
de sociedad sino al del estado de naturaleza que es prepol tico y retorna
por tanto a la pura fuerza Las consecuencias de ello para el derecho de

clar simas y
insurgencia eran no escaparon al propio autor que dio estas
dos v as en sus textos
Existe otro modo por el que puede llegar a la disoluci n

se
de gobierno de
un esa clase a saber cuando
quien detenta el poder
ejecutivo supremo se
despreocupa o abandona esa obligaci n hasta
el punto de que ya no puedan aplicarse las leyes existentes Eso
equivale abiertamente a llevar a la sociedad a la anarqu a y a di

solver en realidad el gobierno Las leyes no se hacen porque s
sino para su aplicaci n y para constituir de ese modo los lazos con
que la sociedad mantiene a cada parte del cuerpo pol tico en su lu

gar yfunciones debidas Cuando stas cesan por completo es evi
dente que cesa tambin el
gobierno y el pueblo se convierte en
multitud confusa sin orden ni entrelazamiento All donde deja de
administrarse justicia para a

salvaguardia de los derechos de los
individuos y no queda dentro de la comunidad un poder que mane
je la fuerza y provea a las necesidades pblicas no ha quedado

realmente ningn gobierno No poder ejecutarse las leyes equivale
simplemente a a no existencia de leyes y yo creo que un gobierno
sin leyes resulta en pol tica un misterio inconcebible para la inteli
gencia humana que es incompatible con la existencia de la socie

dad 18
Existe otro modo de disoluci n de los go

en
segundo lugar
18 LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap X1X pp 410
411 par 219 La traducci n al
espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil
Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando
Lzaro Ros
28
biernos y es cuando el el monarca lo mismo el
poder legislativo o
uno yue el otro actan en forma contraria a su misi n
El cuerpo acta de contraria la misi n

legislador manera a
que se le ha confiado cuando trata de invadir lo que constituye pro

de los sbditos hacindose ellos mismos haciendo
piedad o a una
fracci n de la comunidad dueos o soberanos absolutos de las vi
das libertades y bienes del pueblo 19
arbitrariamente Los ele

El poder adems no debe ser ejercitado
mentos esenciales de lo que hoy conocemos por Estado de Derecho se
hallan ya en John Locke al sealar que las leyes preestablecidas son ne
cesarias para el correcto ejercicio de la

autoridad de manera que cada
uno sepa sus deberes y derechos y tambin los l mites del ejercicio del
mismo de el
poder Despus todo poder tiene en Locke la finalidad de
el bienestar social y por ello fue establecido al pa

lograr precisamente
sar del estado de naturaleza al estado de sociedad
As el de que el le ha sido
como
poder dispone gobierno con
ferido nicamente para el bien de la sociedad y no debe ser arbi

trario yejercido acapricho de esa misma manera debe ser ejercido
por medio de leyes establecidas y promulgadas De ese modo esta
r el pueblo en condiciones de conocer sus deberes y vivir seguro
y a salvo dentro de los l mites de la ley los gobernantes por su
parte se mantendrn dentro de los l mites debidos y el poder que
tienen en sus manos no los empujar a emplearlo para finalidades y

recurriendo a medidas que los miembros de la sociedad no conocen
a las que no se habr an acomodado voluntariamente 20

y
19 LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

llniversity Press 1992 Cap XIX p 412 par 221 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro
Ros
20 LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge
University Press 1992 Cap XI p 360 par 137 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensnyo sobre e gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis SA 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro

Ros
29
Y que la debe cierta preexistente arbitraria y democrti
ley ser no
camente establecida por aquellos que tienen el mandato del pueblo que
da claramente dicho el
en
siguiente pasaje
He aqu los l mites que la misi n que le ha sido encomendada por
la sociedad y por la ley de Dios y la ley natural impone al poder

legislativo de toda comunidad pol tica cualquiera que sea su forma
de gobierno 1 Tienen que gobernar de acuerdo con leyes estable
cidas ypromulgadas que no debern ser modificadas en casos par

ticulares ytendrn que ser idnticas para el rico y para el pobre
para el favorito que est en la Corte y para el labrador que empua
el arado 2 Tales tendrn otra finalidad en ltimo trmi
leyes no
no que el bien del pueblo 3 No se debern percibir impuestos so

bre los bienes del pueblo sin el consentimiento de ste que lo dar
directamente por medio de
o sus
representantes Esto se refiere casi
exclusivamente los que el poder legislativo funciona
a
gobiernos en
de por lo comunida
manera permanente
una o
aquellas menos en
pol ticas en que el pueblo no ha reservado una parte del poder

des
legislativo a representantes que l elige de tiempo en tiempo 4 El

poder legislativo no debe ni puede transferir la facultad de hacer le
yes aninguna otra persona tiene que dejarla all donde el pueblo la
situ 21
Podemos as concluir que el debe

segn Locke poder ser
ejercita
do dentro de los l mites de la Ley Natural y de la las determinaciones es
tablecidas por el pueblo al pasar del estado de naturaleza al estado de

sociedad Que el poder debe ser ejercitado a travs de normas
preestablecidas y de permanencia que garanticen el conocimiento de de

rechos deberes y l mites a la autoridad Que el gobernante debe estar su
jeto aleyes y aotras autoridades para que ejercite

no
poder un absoluto
sobre el sbdito compartiendo el poder con otros rganos pues si bien
Locke elabora teor a de
no una separaci n de poderes en sentido estricto
21 LOCKE John Two Treotises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap
XI p 363 par 142 La traducci n al espaol
esta tomada de LOCKE John Ensnyo sobre el gobierno civil Barcelona
Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro
Ros
30
sobre la divisi n operada por a Revoluci n Gloriosa de 688 en
trabaja
tre monarca Parlamento y todo ello debe realizarse dentro del respeto
y
al encargo legislativo dado por el pueblo a los elegidos Es un concepto
de enmarcado dentro de l mites bastante
poder precisos
Rousseau establece los de la democracia radical

marcos
generales
Considera que el paso del estado de naturaleza al estado
contempornea
de sociedad se produce paza garantizar la libertad y propiedad de todos y
para ello los miembros del pueblo contratan entre s mismos dndose
cada al otro al cuota de

uno una poder de manera que lo que gana cada
uno de os otros es lo que cada uno pierde y viceversa As el poder resi

de el reunido el soberano que detenta
en
pueblo como
conjunto que es
la soberan a
As la naturaleza ha dado al hombre absoluto

como un
poder so
bre todos sus miembros el pacto social da al cuerpo pol tico un poder
absoluto sobre todos los suyos Es ste el mismo poder que dirigido por
la voluntad general toma como ya he dicho el nombre de soberan a
22
Este es un poder absoluto que resulta determinado por la voluntad
general expresada por los ciudadanos

segn Rousseau esta voluntad ge
neral no requiere unanimidad sino mayor a simple Sin embargo al rea
lizar el pacto social no se enajena todo el poder sino s lo la parte necesa
ria Cul es esta parte necesaria Dice Rousseau que e mismo pueblo la
determinar
Convinese en que todo lo que cada individuo enajena mediante el
pacto social de poder bienes y libertad es solamente la parte cuyo

de trascendencia
uso es e importancia para la comunidad mas es
preciso convenir tambin que el soberano es el nico juez de esta
necesidad
Tan pronto el cuerpo soberano lo el ciudadano est

como
exija
en el deber de prestar al Estado sus servicios mas ste por su par
22 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taums Ediciones

A 1966 Libro ll Cap 1V p 34
S
31
te no puede recargarles con nada que sea intil a la comunidad no
puede ni aun quererlo porque de acuerdo con las leyes de la raz n
con las de la naturaleza nada se hace sin causa

como 23
Desde que habr

luego un
gobierno encargado de las labores ejecu
tivas pero ser un comisionado del pueblo que ni contrata con l ni pue
de otra que la que le d o le quite en cada caso el pue
aspirar a
garant a
blo mismo Esto hace que el poder sea ejercitado de acuerdo a ciertas re
glas que l llama de rango y de acuerdo a ley y que vincula igual

a la
dad esencia que deben tener las personas en la sociedad Desde luego
para Rousseau tambin a conceptualizaci n de la riqueza y su rol social
es importante para la igualdad como reafirmado la cita que

queda en
transcribimos
Ya he dicho lo que entiendo por libertad civil En cuanta a la

igual
dad debe entenderse por tal el que los
no
grados de poder y de riqueza
sean absolutamente los mismos sino que el primero est al de
abrigo
toda violencia y que no seejerza jams sino en virtud del rango y de
acuerdo con las leyes y en cuanto a la
riqueza que ningn ciudadano
suficientemente opulento
sea
poder comprar a otro ni ninguno bas
para
tantepobre para obligado venderse lo cual supone de parte de los
ser a
moderaci n de bienes y de crdito y de parte de los pequeos

grandes
moderaci n de avaricia y de codicia 24
El poder para Rousseau es esencialmente popular absoluto pero

la libertad y la
respetuoso de los l mites que imponen propiedad El go
bernante tendr ms que el que le el
no poder permita pueblo y en todo
caso debe ser
ejercitado de acuerdo a rango y ley
Como podemos apreciar del estudio de estos clsicos connotados

lo esencial del poder para ellos es lo siguiente
Todos de una u otra sobre el

manera prescriben poder general
23 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro II Cap IV p 34
S
24 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones
A 1966 Libro II Cap XI p 55
S
32
mente criterios de tica Cada tiene
con uno un concepto distinto al
de los dems pero todos coinciden en que debe haber ciertas reglas
de uso que se deben acomodar a principios y al bien comn Esta
reflexi n inclusive
es
aplicable a
Maquiavelo
Todos parten de que el poder es consustancial a la organizaci n po

l tica porque vertebra todos los elementos de la sociedad dndoles
direcci n Puede decirse que
e
impulso no hay sociedad pol tica sin
poder
Hay diferencias marcadas entre todos ellos en relaci n al origen del

poder Para algunos viene directamente de Dios y por consiguien
te el pueblo no tiene injerencia en l Bossuet es el ms claro de
fensor de esta posici n Para otros tiene origen en las

reglas que el
pueblo establezca normalmente segn la teor a en el contrato so
cial y el ms claro exponente de esta posici n es Rousseau Final
mente Maquiavelo considera que es el gobernante mismo el que
puede modelar con su conducta el poder que adquirir Si bien en

su obra virt y fortuna tienen ambas que ver con el destino del
pr ncipe sus capacidades propias son muy importantes Esto no ex

cluye que el apoyo popular sea trascendente pero nuevamente a
ojos de Maquiavelo la posibilidad de que el pr ncipe cuente o no
con l
depende de su actuaci n
De entre todos ellos el nico que adelanta

Maquiavelo es se a su
tiempo y estudia el poder como es Lo hace analizando la

experien
cia de grandes gobernantes lo largo de a historia y
a
extrayendo lo
que a su juicio es relevante como lecci n para el Pr ncipe que l
desea unifique por fin a Italia Ser recin en el siglo XIX que la
sociolog a positiva inicie el estudio del poder como fen meno so
cial paralelamente a los esfuerzos de los constitucionalistas por en
cerrarlo dentro de l mites jur dico

pol ticos
Un autor clsico en materia de anlisis social es Weber Sobre el
poder dice lo siguiente
Poder la
significa probabilidad de imponer la propia volun
tad dentro de una relaci n social an contra toda resistencia y

el fundamento de
cualquiera que sea esa
probabilidad
33
de encontrar
Por dominaci n debe entenderse la probabilidad
obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas
dadas por disciplina debe entenderse la probabilidad de encontrar
obediencia para un mandato por parte de un conjunto de personas
que en virtud de actitudes arraigadas sea pronta simple y autom
tica
poder es sociol gicamente amorfo Todas las

El concepto de
cualidades imaginables de un hombre y toda suerte de constelacio

nes posibles pueden colocar a alguien en la posici n de imponer su
voluntad situaci n dada El concepto de dominaci n tiene

en una
s lo puede significar la probabilidad

por eso que ser ms preciso y
de que un mandato sea obedecido
El concepto de disciplina encierra el de una obediencia ha
bitual por parte de las masas sin resistencia ni cr tica 25
est de
La aproximaci n de Weber al concepto de poder desligada
contenido tico o
prescriptivo Toma a la idea como un hecho
cualquier
de la perso
objetivo que inclusive no
depende siquiera de la capacidad
na Hay que notar que no toma en cuenta como variables definitorias nin
del sujeto con poder Por el contrario da como
guna de dichas cualidades
definici n la probabilidad de que imponga su voluntad
Tambin la diferenciaci n entre poder de un lado y

es
importante
del En estos dos ltimos casos esta
la dominaci n y la disciplina otro
mos ante formas de obediencia es decir de acatamiento de las decisio
nes de
quien da las rdenes El poder es distinto a logra sus
ellas porque
mediante obediencia bien mediante otras formas de impo

objetivos bien
sici n En cierta medida abazca diversas especies
poder es un
gnero que
que no se reducen exclusivamente a la dominaci n y la obediencia
Snchez Agesta desde la perspectiva constitucional define precisa

mente al poder como
productor de obediencia Dice
25 WEBER Max Econom a y Sociedad Mxico Fondo de Cul

ura
Economica 984 p 43
34
E poder es una causa una
energ a un
impulso que como tal tien
de aproducir efecto Acto de poder
un es en general aquel que in
fluye en la conducta de otro o de otros hombres Pero el
poder no
es una causa en el orden de la naturaleza f sica sino en el orden

moral de la existencia humana El movimiento que genera el im
pulso del poder no se transmite a travs de un efecto mecnico

sino por va
espec fica que corresponde a su carcter moral la
una
obediencia No hay poder sin obediencia El poder como principio

motor
puede definirse simplemente como la capacidad de encontrar
obediencia Mandar y obedecer son los elementos internos en que
resuelve la acci n del poder y estn tan ntimamente
se
ligados en
tre s que rec procamente Es la obediencia
se
engendran quien des
taca yforma el imperio el mando a su vez quien impone una nor
ma de conducta a la voluntad del que obedece
El del mando surge pues de las mismas razones

impulso que ha
cen sumisa la voluntad del que obedece No manda
quien quiere
sino quien puede quien encuentra obediencia Esta es quiz la ms
curiosa paradoja del orden social La ra z del poder hay que buscar
la en los motivos de obediencia en el ms estricto valor de ese tr
mino Motivos que tienen carcter
un vario aunque estn perfecta
mente vinculados a la racionalidad humana El fundamento sociol
del ra z racional
gico poder es en su
pero en sus manifestaciones
concretas aparece ligado a un cuadro complej simo de motivacio
nes
psicol gicas 26
Como en la concepci n de Weber el poder est localizado aqu en
el mbito de os hechos manda el que es obedecido el que encuentra

obediencia Es importante rescatar de Snchez Agesta la idea de que el
poder es una
energ a porque hace analog a a la naturaleza la energ a es
unafuerza que abre caminos El poder lo hace a travs de la actuaci n

humana Tal vez haya que aclarar que
Weber y Snchez Agesta utilizan
la obediencia
palabra en sentidos distintos para Weber forma parte de
una cierta situaci n de legitimidad clar sima en el concepto de disciplina
26 S`NCHEZ AGESTA Luis Principios de Teor a Pol tica Madrid Editora
Nacional 1983 p 363
35
la
y un poco ms difusa en el de dominaci n para Snchez Agesta aqu
recibe obediencia
palabra obediencia parece querer decir acatamiento no
final de la
quien quiere sino quien puede y ello ocurre segn la parte
indica
cita por motivos varios Luego el propio Snchez Agesta que
la obe
aunque la racionalidad forma parte de las variables que permiten
diencia en el fondo el cuadro completo tiene que ver con motivaciones
alu
psicol gicas complejas Sin duda en esta parte nuestro autor quiere
dir aotras reacciones humanas el miedo los sesgos culturales y
como
que han permitido el uso irracional y an absurdo del po
pol ticos etc
vinculada la racionalidad En definiti
der si lo medimos cualquier vara a
de este anlisis tambin Snchez Agesta conside

va creemos que luego
ra que si se produce la imposici n de la voluntad el poder existe y si no
ocurre tal cosa entonces no existe
La cita de Snchez Agesta permite ver con mucha claridad que el

fuerza ubicada el coraz n de las relaciones entre perso
poder es una en
tica porque
nas Se puede mandar por diferentes razones de naturaleza
hacer el bien porque se busca un orden esencial en el medio
se
quiere
del se desea imponerse
social porque se tiene la pasi n poder porque
sobre los dems porque se busca hacer dao etc Como fen meno obje
tivo el poder no tiene coloraci n tica
A su vez el poder puede lograr su cometido de imponer la volun

tad por causas independientes de la tica puede ocurrir porque es debido
la organi
para buenas causas porque es un valor en s mismo dentro de
zaci n como en las instituciones armadas porque la persona tiene mie
do oporque simplemente tiene su voluntad anulada por la violencia etc
Si el la objetividad y la ausencia de reglas

poder
este es en
general
ticas suelen presentarse con mayor nfasis en el poder pol tico que es el
que se ejercita en los asuntos pblicos La historia est regada de abusos
y de prepotencia en el ejercicio del poder
Elpoder ser de esta manera un hecho que obedece a cualquier

libre
causa que permita imponer la voluntad Es una energ a una fuerza
la sociedad Desde reconocer este he
y as ocurre en luego una cosa es
cho yotra aceptarlo como la mejor forma de ocurrencia del poder la hu

manidad ha buscado desde mucho tiempo y ha empezado a plasmar en
los dos ltimos siglos a
partir del constitucionalismo una serie de meca
nismos de control del poder que han ido ganando terreno y aceptaci n
36
Los aportes tanto de los clsicos antes reseados como de la socio
log a y politolog a contemporneas reflejan se en la obra de los tratadis
tas de Derecho Constitucional quienes proyectan estas ideas al trabajo

sistemtico sobre el ordenamiento jur del Estado
dico
Dice Burdeau
Toda sociedad se ordena en torno a un cierto ideal de vida en
comn se desarrolla dentro de un estado de conciencia nacido de
la solidaridad por la cual sus miembros se sienten unidos Pero no
vivir y convertirse realidad hist rica sin estimula

puede en una ser
da por un fuerza motriz que provoca y controla los movimientos en
vista de los cuales armoniza el social Esta fuerza

se
organismo es
el Poder Poder y sociedad No pues lu

pol tico nacen
juntos hay
gar aoponerlos como un aspecto de la ant tesis libertad
autoridad
El Poder condici n del orden y la libertad s lo
es una es
posible
dentro del orden Por ello el Poder es el fen meno social por exce
lencia porque por una parte no se concibe fuera de la sociedad y
por otra sin la actuaci n de un Poder una sociedad es un cuerpo

inerte avocado a la decadencia 27
Burdeau retoma el tema clsico de que el orden y la libertad

aqu
los autores liberales aad an aqu tambin a la propiedad s lo son posi
bles en el estado se sociedad decir bajo ley y con la autoridad comn
es
que la haga cumplir Interesa a Burdeau destacar que e poder no es anti
ttico la libertad sino su condici n esencial La raigram

a
precisamente
bre de este la teor a del contrato social clara
pensamiento en es
Pero el solamente base de la libertad tambin el

poder no es es
motor de la sociedad Sin l est condenada a la decadencia por falta de
movimiento Tambin este argumento ha sido visto en el pensamiento de
Bodino forma diferente

aunque bajo
Esta relaci n entre poder y sociedad es excelentemente expresada

por nuestro autor
pero en
general es recogida como principio por toda la
teor a constitucional Sin embargo los autores contemporneos profundi
27 BURDEAU Georges Derecho Constitucional e Instituciones Pol ticas
Madrid Editora Nacional 1981 p 21
37
zan ms que los liberales clsicos la relaci n entre Estado o sociedad po
l tica poder y Derecho Heller dec a
Las relaciones entre el poder del Estado y el Derecho tema

de tan gran importancia y con tanta frecuencia mal entendido pue
den de modo genera caracterizarse diciendo que todo poder pol
tico en virtud de su propio sentido aspira a la forma jur dica esta
blecida yasegurada por rganos estatales Y ha de extraar tal ten
dencia porque en el Estado moderno el Derecho representa normal
mente la forma necesazia de manifestaci n tanto desde un punto de

vista tcnico de todo
como espiritual
tico poder pol tico que quie
ra afianzarse Es la forma tcnicamente aunqueno
siempre pol tica
mente ms perfecta de a dominaci n pol tica porque hace posible
por lo genera y a la larga la orientaci n yordena

ci n ms preci
sas ypracticables del obrar pol tico es decir la previsi n y la im
putaci n ms seguras de la conducta que constituye y activa al po

der del Estado 28
planteamiento de Heller no consiste solamente en que el mejor

El
veh culo para el ejercicio del poder es el Derecho dice que en el Estado
moderno todo poder pol tico en virtud de su propio sentido aspira
a la Es decir sostiene que contempor

formajur dica establecida
neamente la mejor forma de expresarse del poder pol tico es la forma ju
r dica Este es indudablemente un aporte del constitucio

nalismo actual
no existente en los pensadores liberales clsicos Si bien ellos sentaron la
base del Estado de Derecho diciendo que el poder

mejor ejercido me
era
diante leyes justas pensamiento que ya encontramos en Maquiavelo
como fue oportunamente dicho no llegaron tan lejos como a afirmar
el poder aspira a la forma jur dica establecida Tal vez Locke pueda
que
contener tcitamente afirmaciones como sta pero no con la con
tundencia que las expresa Heller
Con los constitucionalistas as queda consagrado

contemporneos
el de que el poder pol tico debe la pura
principio no ser en caso
alguno
energ a quequeda al arbitrio del pr ncipe Debe enmarcarse en normas
que referidas a l regulan su utilizaci n y sus l mites Estado Derecho y
28 RELEER Hermann Teor a del Estado Mxico Fondo de Cultura Econ

mica 1977 p 261
38
deben caminar adelante cuando
poder pol tico no
separados en menos en
la doctrinal
concepci n los hechos a
independizan de las nor
veces se
mas aunque
hay que reconocer cada vez el uso del poder puro es ms
dif cil de encontrar en las organizaciones
pol ticas contemporneas y
cuando aparece no suele durar mucho
Es sabido que el te rico que asumi todas

contemporneo en sus
dimensiones la identificaci n entre Estado y Derecho es Hans Kelsen
habla de las relaciones entre estos elementos y el

Aqu poder
Entre los tres elementos del Estado el poden ocupa una po

sici n peculiar sima En la doctrina tradicional constituye por as
decirlo la mdula substancial del Estado del cual cre ase una ne
cesidad afirmar con insistencia que tiene un

poder o simple
mente que l es poder Precisamente debido a esta insistencia
en la naturaleza de poder propia del Estado vi se ste llevado a
ant tesis el Derecho que

esa problemtica con domina toda la Teo
ra del Estado Para ello
contempornea precisa comprender el ele
fundamental del
Estado el sentido fctico
mento poder en natura
lista como una especie de fuerza f sica que acta en sentido causal
no podr a expresar otra cosa sino el hecho real de que unos hom
bres someten a otros y les fuerzan a realizaz una determinada con
duct Pero desde este punto de vista no pueden nunca compren
derse las acciones humanas y s lo a ese punto de vista son dadas
tales acciones como actos estatales y ningn poder de cual
clase que sea

quier podr explicarse como poder del Estado La
referenciaespec fica a la unidad de una corporaci n la imputaci n
al Estado s lo es posible sobre la base de un orden normativo
en virtud del cual del anchuroso campo de la conducta humana son
seleccionados ciertos actos particulares humanos cualificados des

de punto de vista
un
espec ficamente normativo y enlazados en esa
unidad que constituye el Estado Como aquel orden s lo puede
ser el orden jur dico como el acto calificado con
arreglo a las nor
mas de acto estatal es un acto mismo
jur dico del modo el poder
del Estado tiene que ser un poder jur dico es decir su propia vali
dez 29
29 KELSEN Hans Teor a General del Estado Mxico Editora Nacional

1973 p 125
39
Con Hans Kelsen Estado y Derecho son una misma cosa insepara
ble rec procamente definible Por consiguiente el poder pol tico no pue
de solamente Derecho el de Heller Ms bien
aspirar a ser como en caso
en la medida que laorganizaci n pol tica contempornea de la sociedad

es el Estado y que el Estado es Derecho el poder
pol tico no puede ser
sino poder jur dicamente establecido Esta es a nuestro juicio la consa
graci n de esa larga aspiraci n que viene desde los liberales clsicos y
que pide la regulaci n del poder pol tico de acuerdo a reglas de tica Se
realiza a travs de la Constituci n que es la que funda al Estado y le da
sus normas bsicas de funcionamiento y ejercicio de poder Es de llamar
la atenci n c mo en un per odo relativamente corto de la historia de la
humanidad el constitucionalismo ha afirmarse y

legitimarse tan
podido
sobre todo frente tan
profundamente enemigo a
poderoso y
un
anticonvencional como es el poder pol tico objetivamente considerado

Desde luego a Kelsen no escap la diferencia entre poder puro y poder
jur dicamente considerado Dice
La tiene diferentes de
palabra poder significaciones acuer
do distintos El Poder del Estado que el

con esos usos a
pueblo se
encuentra
sujeto sino a validez y eficacia del orden
no es
jur dico
de cuya unidad deriva la del territorio y la del pueblo El poder
del Estado tiene que ser la validez y eficacia del orden jur dico na
cional si la soberan a ha de considerarse como una cualidad de tal
poder Pues la soberan a nicamente la cualidad de

puede ser un
orden normativo considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones Cuando por otra parte se habla

de los tres poderes del Estado la palabra poder es entendida en
el sentido de una funci n del Estado y entonces se admite la exis
tencia de funciones estatales distintas 30
Kelsen admite diversas significaciones del trmino poder y estable

ce claramente que desde la teor a del Estado y del Derecho no es sino la
valider y eficacia del orden En nuestro criterio aqu

jur dico
ha identificar al Derecho el Estado y al poder el
procedido ya a con con
Derecho En otras palabras el Derecho es la naturaleza misma del poder

y de la organizaci n pol tica para un jurista
30 KELSEN Hans Teor a Cenera de Derecho y de Estado Mxico Im

prenta Universitaria 1958 p 302
40
de abordar el
Creemos que sta es una forma prescriptiva proble
ma que desenfoca el tratamiento a fuerza de depurar los conceptos y sus
relaciones pues olvida que existe una dimensi n objetiva del poder que
ni desde la de la teor a constitucio
no
puede ser negada siquiera ptica
nal
En la mutaci n constitucional por otro lado se produce una

transformaci n en la realidad de la configuraci n del poder pol ti
de intereses sin que que
co de la estructura social o del equilibrio
de actualizada dicha transformaci n en el documento constitucio
nal el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de mu
taciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una
constituci n escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas

constitucionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal or
den que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto
por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la

realidad o puesto fuera de vigor 31
Es consustancial al constitucionalismo como lo muestra
ciertas distancias entre los aspectos

Loewenstein en este pasaje que haya
formales del Derecho y lo que ocurre en la realidad Esto es
especial
al anlisis de los asuntos vinculados al poder No
mente aplicable es por
tanto adecuado llegar en nuestro concepto a los intentos de identifica
ci n de Derecho y que hace Kelsen la ltima

poder particularmente en
cita suya transcrita
desde
Ms bien Duverger ha trabajado el problema una
perspecti
material
va distinta diferenciando los conceptos de poder y poder o
Dice
Si habla de cada vez una relaci n humana es

se
poder que
desigualitaria cada vez que un individuo puede obligar a otro a so
meterse el poder se encuentra en todas partes y todas las institucio

nes tienen un carcter pol tico Debe efectuarse una distinci n fun
el
damental entre
poder o material y el poder el primero reposa so
31 LOEWENSTEIN Karl Teor a de La Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 p 165
41
lamente la de coaccionar
en
posibilidad a otro el segundo se basa
adems en la creencia del coaccionado de que es
leg timo aceptar
la coacci n 32
Introduce diferencia desarrollada por

aqu una no
quienes hemos
citado antes entre
La posibilidad de coaccionar a otro de hecho y

La de que quien es coaccionado considere dicha situaci n como le
g tima
El material consiste
poder o en lo primero es decir en el ejercicio
de la fuerza sobre los dems para que acten como deseamos Este y no
otro es el significado de la palabra coacci n es ejercitar la fuerza sobre
otro y se distingu del concepto coerci n que es la amenaza o inminen

cia de ejercicio de la fuerza
Lo el que consiste relaci n la que el

segundo es
poder en una en
de determinada considera que de ser

actuar
obligado a manera
leg timo
le coaccione dicho sentido El poder ser a
preciso se en
por tanto una
relaci n humana la que la fuerza para

en
puede ejercitarse imponer a
otros que acten en determinado sentido pero con conciencia por parte
de deben
quienes cumplir las decisiones de quien detenta el poder que
dicha situaci n es
leg tima Lo aclaza meridianamente en otro prrafo
Poder ycreencias En tanto que se obedece solamente por
que se est coaccionado a hacerlo por la presi n f sica la domina
ci n econ mica o el encuadramiento colectivo no existe realmente
poder sino s lo poder o El poder aparece cuando los que obede

cen creen adems que es normal que ellos obedezcan que esto es
bueno justo leg timo As el poder comprende dos elementos 1

La coacci n material y 2 la creencia de que esta coacci n est
bien fundada 33
32 DUVERGER Maurice Instituciones Pol ticas y Derecho Constitucional

Barcelona Ediciones Ariel 1970 p 26
42
lo que
Y recin luego de las afirmaciones anteriores precisa segn
l son las relaciones entre el poder y el Derecho
En las sociedades modernas el derecho es uno de los instru
mentos esenciales del No toda la actividad del poder se de

poder
sarrolla dentro del marco del derecho y un anlisis puramente jur
visi n parcial
dico de las instituciones pol ticas proporcionar a una
y falsa Pero una gran parte de la actividad del poder se realiza a

travs del derecho Las Constituciones los c digos las leyes los
las decisiones administrativas las sentencias de los

reglamentos
tribunales son procedimientos de acci n fundamentales del poder
En ellos se fundan sus dos elementos el elemento coacci n y el
elemento legitimidad 34
Derecho y poder c rculos secantes cada uno de ellos

pol tico son
tiene tocado por el otro pero en una zona tambin

mbito
propio
su no
extensa se tocan entre s de tal manera que el poder se sirve en mucho
del Derecho No se trata aquf de la identificaci n ya criticada entre am
bos conceptos que realiza Kelsen Por el contrario cada uno de ellos tie
ne
independencia del otro y por consiguiente son dos fen menos distin
s Es ms Duverger sostiene que el poder
tos
aunque vinculados entre
analizado jur dicamente producir a una visi n parcial y falsa de l mis
mo
Consideramos que la opini n de Duverger establece una sana dis

tinci n entre lopropiamente politol gico y lo jur dico en el tratamiento
del poder Esto corresponde por lo dems a las l neas matrices de todo
el desarrollo anterior el poder como energ a y fen meno objetivo y el
mismo poder como elemento de la sociedad pol tica regulado para con
ducirse por caminos ms civilizados que los que tuvo originalmente en

las sociedades
Loewenstein tiene tambin una aproximaci n propia al tema
El poder es una relaci n sociopsicol gica basada en un rec

proco efecto entre los que detentan y ejercen el poder sern de

43
nominados los detentadores del poder y aquellos a los que va di
rigido sern aqu designados como los destinatarios del poder

Dentro del marco de la sociedad el Estado se como la for
presenta
ma exclusiva
preponderante segn
o la situaci n hist rica de la
organizaci n sociopol tica En la sociedad estatal el poder pol tico
aparece como el ejercicio de un efectivo control social de los
detentadores del poder sobre los destinatarios del

poder Por con
trol el estricto sentido de la ciencia
social en
pol tica contempor
nea se debe entender la funci n de tomar o determinar una deci
si n as la de los detentadores del de obli

como
capacidad poder
gaz a os destinatarios del poder a obedecer dicha decisi n 35
En Loewenstein el las caracter sticas

poder asume
siguientes
Como fen meno puro relaci n

sociopsicol gica es decir
es una
tiene caracteres sino sociales y

yue no
psicol gicos Es
jur dicos
una relaci n entre los dos lo
polos el que ejerce el que recibe su
y
influjo Como tal parece no estar sujeto a reglas ni a l mites Esta

es una definici n
que tiene semejanza con las provenientes de la
ciencia pol tica y a sociolog a Aqu el poder puede ser analizado
discriminado y eventualmente medido La aproximaci n no es pres
criptiva
Loewenstein acepta que contemporneamente sin embargo la for

ma exclusiva o en todo caso
preponderante de poder social es e
Estado retoma el discurso que han venido desarrollando
Aqu se
los constitucionalistas antes reseados Sin embargo para nuestro
autor no parece tratarse de un fen meno ontol gico en el sentido
que el Estado y el poder tengan entre s una relaci n necesaria y

vlida por s misma Ms bien considera que es un fen meno his
t rico esto es relativo en el tiempo el Estado no fue forma por
antonomasia del poder en el pasado ni lo ser necesaziamente en el
futuro
Loewenstein entiende que el manifiesta como control

poder se so
35 LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 pp 26
27
44
cial dentro del Estado lo que en realidad es la funci n de tomar una
decisi n y la capacidad de imponerla bajo forma de obediencia
Dentro del Estado entonces el poder pol tico no es ya el fen meno
puramente sociopsicol gico al que se ha referido inicialmente ni la

sola energ a de que hablan los polit logos Ms bien segn la cla
sificaci n de conceptos que hac a Weber se trata de una domina
ci n es decir de un proceso en el que se generan obediencias y no

de hecho Tiene una formulaci n que im
puramente imposiciones
plica institucionalidad
Esta institucionalidad no es sino el esfuerzo de establecer eyuili

social para la libertad
brios en el poder garantizar
En el Estado moderno constitucional y democrtico la esencia
del proceso del poder consiste en el intento de establecer un

equilibrio
entre las diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo
la debida esfera para el
dentro de la sociedad estatal siendo garantizada
libre desarrollo de la humana 36
personalidad
Esto decir para Lcewenstein como a su turno ocurre con los

quiere
dems constitucionalistas estudiados y con los pensadores liberales clsi
tiene
cos el poder puede ser ilimitado e irrestricto Por el contrario
no
que tener l mites para garantizar la vigencia de derechos y de otros valo

res de la sociedad Se retoma as la funci n constitucional de limitaci n
del por las de la organizaci n pol tica Dice

poder normas
Es evidente y pruebas de ello que all

numerosas son las
donde el poder pol tico est restringido y limitado el poder se

no
excede Rara vez por no decir nunca ha ejercido el hombre un po

der ilimitado con moderaci n y comedimiento El poder lleva en s
los santos entre los detentadores del po

mismo un
estigma y s lo
d nde encontrar ser an capaces de resistir a
der y se
pueden
la tentaci n de abusar del poder En nuestra exposici n ha sido has
ta ahora usado el concepto de poder para designar un elemento

objetivo del acontecer pol tico sin ninguna cualificaci n tica sin
36 LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial
Ariel 1976 p 27
45
embargo el poder incontrolado es por su propia naturaleza malo
El poder encierra en s mismo la semilla de su
propia degeneraci n
Esto quiere decir que cuando no est limitado el poder se transfor
ma en tiran a
y en arbitrario despotismo De ah que el poder sin
control adquiera un acento moral negativo que revela o demon aco
en el elemento del
poder y lo patol gico en el proceso del poder
37
Es interesante que utilice la f rmula aristotlica que considera las
formas de organizaci n pol tica y sus degeneraciones Aqu Loewenstein

no s lo considera pertinente controlar al poder porque eso es bueno en s
mismo sino tambin porque el poder se corrompe al ser malo por natura
leza si no est controlado Hay que notar que avanza un punto ms que
los anteriores e control del poder pol tico es necesario por
pensadores
la naturaleza malfica misma del poder
De esta manera y de revisar los liberales

luego a autores pol ticos
ms importantes en nuestro criterio para la materia as los
como
trabajos
de constitucionalistas te ricos destacados concluimos que existe una
gran coherencia a travs de varios siglos de estudio del poder pol tico
aunque las aproximaciones de cada poca hayan tenido tambin sus dife
rencias
Existe una
aproximaci n al poder en s mismo como fen meno de
las relaciones humanas que no busca establecerle
parmetros ticos
o de otro
tipo sino estudiarlo como es En la historia moderna
Maquiavelo es uno de los precursores de esta aproximaci n Sin
embargo ella empieza a desarrollarse sistemticamente apartir del
siglo XIX Los te ricos del constitucionalismo de los siglos XIX y
XX haccn coexistir en muchos casos esta a
aproximaci n poder
con
aquella otra que les es propia la de un poder regulado median
te
prescripciones jur dicas
Cuando los polit logos y los soci logos se refieren al poder expre
san diferentes conceptos Uno que es comn a todos es que para la
37 LOEWENSTEIN Karl Teor a de la Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 1976 p 28
46
organizaci n pol tica el poder es el gran vertebrador y adems el
esp ritu dinmico En efecto consideramos que esta es una de sus
cazacter sticas esenciales y aceptadas
En cuanto a su naturaleza algunos autores dicen que es una

posibi
lidad de otros capacidad
una de imposici n
imposici n que es y
el hecho de la imposici
finalmente otros que es n Conceptual
trminos la
mente no son iguales posibilidad es aleatoria porque
puede finalmente materializarse o no la capacidad da al poder una
existencia por s misma casi una consistencia el hecho lo toma
como un fen meno de la realidad que se materializa en una rela
ci n determinada que puede o no

repetirse y segn eso habr o no
poder
Desde el punto de vista objetivo nosotros consideramos que lo ms
correcto es considerar al poder como e hecho de que unos impon
gan antros su voluntad
No lo consideramos una
capacidad porque ello supondr a en princi
pio que el poder reside en determinadas personas e instituciones
Esto no es correcto porque el poder aumenta y disminuye aparece
o
desapazece segn distintas circunstancias y por consiguiente tie
ne que ser medido en cada situaci n No tiene un volumen determi
nado
No lo consideramos nicamente una

probabilidad porque el poder
conduce a resultados y hay que estudiarlo en
es una energ a que
funci n de esa direccionalidad Las fuerzas se estudian por lo que
virtualidades
producen no por sus
Los te ricos liberales y ms an los constitucionalistas de los dos
ltimos han considerado

siglos regular al poder pol
indispensable
tico para as obtener la principios y valores
vigencia social de otros
como la
seguridad la libertad
propiedad igualdad Si bien
la y la
cada uno de los autores ha dado diversa importancia a estos ele
mentos todos han considerado que el control del poder pol tico es
esencial para que puedan existir
Fue el desarrollo de las Constituciones el que permiti abordar
47
sistemticamente en el mundo occidental el control del po
jur dico
der Se ha tratado de un proceso que ha ido calando progresiva
la conciencia de los pueblos travs del
mente en a
mejoramiento de
las instituciones y de las condiciones de vida Si bien un anlisis
desapasionado de la sociedad puede encontrar grandes defectos
y limitaciones en el control del poder como fen meno objetivo s

es razonable decir que desde el siglo
XVIII hasta finales del XX
se han hecho avances notorios Es de esperar que el proceso con
tinue
Al trabajar con el poder y su control desde el punto de vista consti
tucional hay que cuidarse de no confundir la teor a con la realidad
Algunos constitucionalistas llegan a hacerlo al identificar el poder

e Derecho Kelsen entender la
con es en nuestro expresi n ms
acabada de esta de pensar Consideramos que
manera es una
aproximaci n equivocada porque el poder es siempre un hecho

una energ a que suele escapar a los marcos del Derecho La distan
cia que la teor a encuentra entre la Constituci n formal y la Consti
tuci n real es un reconocimiento te rico de este hecho En nuestro

criterio es
siempre indispesable tener en cuenta las diferencias en
tre lo prescriptivo y lo que en realidad ocurre Lo haremos al traba

el anlisis constitucional travs de esta obra
jar a
En s ntesis las Constituciones tienen final la

como causa
regula
ci n del poder pol tico Por consiguiente su estudio debe tener como l
tima raz n el establecer c mo utiliza tal poder y si las de la
se
reglas
Constituci n funcionan o no adecuadamente y en qu sentido
Las normas constitucionales no tienen valor en s mismas sino en
tanto son tiles para

regular poder pol tico el lo que ste puede hacer en
lo que debe hacer y en lo que le est

en
prohibido Su medida es la ma
nera como logran regular el poder en sus diversos aspectos
1 Las variables que intervienen en el estudio constitucional
Un
trabajo de esta naturaleza tiene que utilizar variables espec ficas
que le permitan conocer el comportamiento de la Constituci n frente al
poder Por ejemplo si s lo nos fijamos en el texto de la Constituci n
perderemos de vista necesariamente los incumplimientos ylas costum
48
tires que de diversa manera alteren e contenido literal de la Carta para
establecer 38de mayor o menor significaci n A la inversa

mutaciones
si s lo hacemos la realidad del del
un reportaje a ejercicio poder podre
mos perder de vista los detalles de la normatividad existente que expli
quen por coerci n la ausencia de determinadas conductas prohibidas o
de sanci n
susceptibles
Entonces tratar de establecer de sistemtica to

es
preciso manera
das las variables de estudio de una Constituci n Las que nosotros utili
el las que exponemos continuaci n

zaremos en trabajo que sigue son a
1 El texto de la Constituci n
En el Derecho escrito el texto tiene fun

siempre una
importancia
damental porque manifiesta el contenido de la norma Las palabras y su
orden gramatical comunican el sentido del mandato que ha decidido esta

blecer el rgano que elabor la Constituci n
Existen mbitos del Derecho en los que la letra de la ley es prcti

camente definitoria del significado Ocurre as por ejemplo en la tipifi
caci n de delitos y tambin en el establecimiento de los aspectos esencia
les de un tributo o de los elementos odiosos de una norma de sanci n o
que restringe derechos Tambin en e Derecho Civil que ha asentado

contenidos y detalles travs de dos mil aos la
sus a
quinientos interpre
taci n literal tiene fuerza aunque no tanta los
una
significativa como en
casos antes mencionados
38 Tomaremos aqu el concepto que da Loewenstein En la mutaci n consti

tucional por otro lado se produce una transformaci n en la realidad de la
configuraci n del poder pol tico de la estructura social o del equilibrio de

intereses sin que quede actualizada dicha transformaci n en el documento
constitucional el texto de la constituci n permanece intacto Este tipo de
mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una
constituci n escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas constitu

cionales formales Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto
constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones
sufriendo un considerable alejamiento de la realidad o puesto fuera de vi
gor LOEWENSTEW Karl Teor a de la ci Consrir n Barcelona Edi

torial Ariel 1976 p 165
49
En el Derecho Constitucional el texto deter
es
importante pero no
minante Ponemos dos casos en los cuales el contenido constitucional
diverge del texto mismo
A veces se debe a una

equivocaci n del constituyente al escribir el
texto ha decir realidad dice otra Por
querido pero una cosa en
ejemplo en el primer inciso del art culo 137 se dice textualmente

En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie Es una nor
ma que desde el punto de vista proposicional contiene un univer
sal negativo Sin embazgo todos estaremos de acuerdo en que si en
Estado de Emergencia se dicta una sentencia judicial de destierro
dentro de un proceso regular y de acuerdo a las normas penales

entonces no habr problema para ejecutar la pena El constituyente
se ha referido indudablemente al destierro como medida de hecho
la de sentencia jurisdiccional Pero el
no a
ejecuci n una en
regla
sin embargo todo destierro Es
texto puro y simple ordena impedir
de acuerdo al
un error de expresi n evidente y hay que interpretar
sentido normativo no a a letra
Otras la Constituci n contra propio

veces se
podr interpretar su
texto muy pocas veces en realidad y esto s lo es posible cuando

abierta contradicci n lo que la Carta dice y la
existe una entre sig
nificaci n de otros elementos constitucionales particularmente los
principios fundamentales que la informan Esto ocurre por ejem
plo cuando la Constituci n dice que existe unidad y exclusividad

de la funci n jurisdiccional ynosotros no podemos sino llegar a la
conclusi n de que ello no es cierto porque ni en materia de tribuna
les ni de la
militares jurisdicci n electoral ni de la constitucional
ni de la materia espec fica de evaluaci n y ratificaci n de jueces
existe verdaderamente unidad dentro de la Constituci n
En otras palabras el texto es muy importante a estudiar la Consti

tuci n pero en caso
alguno es e elemento definitorio y en cierto sentido
un buen constitucionalista siempre tiene que someterlo a prueba de cali
dad en base a las dems variables consideradas en el estudio A veces
corresponder que haga una

interpretaci n divergente y excepcionalmen
te hasta contraria al texto
50
2
1Las leyes y de desarrollo constitucional
orgnicas
Las normas constitucionales por extensas y detalladas que sean no
pueden sino dictarlos aspectos esenciales de la regulaci n de que se tra
te
Luego como establecen el azt culo 106 y la octava disposici n final
sern las leyes orgnicas y las de desarrollo constitucional las que com
los mandatos y en muchos casos

pleten hagan operativas las normas
constitucionales Desde este punto de vista el tratamiento constitucional
tiene que estar vinculado todas las de rango inferior que
a
disposiciones
traten sobre sus reglas
Dice Duverger
El derecho constitucional estudia las instituciones

pol ticas
desde Su nombre
un
ngulo jur dico proviene de la prctica inau
los Estados Unidos en 1787 y ms tarde en Francia en
gurada en
1791 y generalizada despus que consiste en reunir las reglas de

derecho relativas a los rganos esenciales del Estado Parlamento
Gobierno elecciones etc en un texto solemne llamado Consti

tuci n Pero todas las reglas de derecho relativas a las institucio
estn contenidas la Constituci n

nes
pol ticas no en se encuentran
tambin las los decretos y los

en
leyes ordinarias en
reglamentos
del Gobierno en las rdenes de los ministros y las autoridades lo
cales en las resoluciones de las asambleas en las costumbres

jur
dicas los del derecho
o en
principios generales cf p 234 etc
El derecho constitucional las estudia todas cualquier que sea su
fuente a pesar de su nombre no es nicamente el derecho de la

Constituci n 39
Desde la relaci n entre Constituci n y inferiores

luego normas no
armoniosa Esto variables ms

es
siempre requiere por tanto manejar
detalladas
El primer aspecto evidente por s mismo es el de la supremac a
constitucional segn la cual la Constituci n prima sobre toda otra norma
39 DUVERGER Maurice Instituciones Politicas y Derecho Constitucional

51
el deber preferir
inferior y en caso de existir incompatibilidad juez
siempre la norma constitucional Desde este punto de vista no solamente
es importante analizar los aportes que hace la norma inferior sino tam
bin estudiar su calidad frente a la Constituci n es decir su compatibili
dad oincompatibilidad
No es lo mismo incompatibilidad que diferencia La incompatibili

dad es una exclusi n si se
aplica la norma inferior entonces no se puede
la norma constitucional Diferencia ser una circunstancia en la
aplicar
cual ladisposici n constitucional y la inferior no dicen exactamente lo
mismo pero pueden convivir entre s y tienen margen para aplicarse con
juntamente
Esclarecer estos matices es trascendente al estudiar la Constituci n

del Derecho
porque forma parte de la manera c mo los operadores apli
carn en definitiva el Derecho Constitucional dentro de un Estado deter
minado
A veces es muy dif cil determinar si existe o no incompatibilidad
entre la Constituci n y una Ley Por ejemplo cuando se dict las normas
sobre reorganizaci n del Poder Judicial se estableci una serie de regula
ciones segn las cuales el Presidente de la Corte Suprema no era el

mximo ejecutor de decisiones dentro de su instituci n y ni siquiera te
n a la titularidad del pliego presupuestal Estas disposiciones se enfrenta
ron al art culo 142 de la Constituci n cuando dice El Presidente de la
Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial Para nosotros hay aqu
del Estado
una incompatibilidad clara nadie puede presidir un
rgano en
las condiciones que lo hace el Presidente de la Corte Suprema luego de
mencionadas Sin lo que finalmente ha primado

las leyes embargo no es
dentro de las reglas de juego aceptadas en el Per e inclusive la propia

Corte Suprema ha aceptado la reorganizaci n en la forma en que se ha
producido aunque emiti un comunicado observando ciertos aspectos

que le parec an inconstitucionales
Una variante del tema de la inconstitucionalidad de la ley es el ca
so en que el Congreso de la Repblica pretende interpretar autntica

mente la Constituci n Ello ha ocurrido en varios casos pero el ms
saltante ha sido el de la ley que autoriza al Presidente Fujimori a postular

la
como candidato en las elecciones del ao 2000 comentamos disposi
del art culo 1 12 de la Constituci n
ci n aprop sito
52
Sobre la autntica dice Linares Quintana
interpretaci n
La autntica la que realiza el mismo poder que

interpretaci n es
dio existencia la por medio de

a norma
jur dica un nuevo acto que
aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpre
tado El reconsiderar sus propias leyes sea
poder legislativo puede
para modificarlas sea paza interpretarlas determinando su alcance
aclazando su sentido su prop sito la mens legis 40
Linares es sumamente claro en esta cita y condensa lo que la doc
trina seria ha dicho sin excepci n la interpretaci n autntica la hace el
que tiene la autoridad de dictar la norma El Congre

rgano interpretada
so no tiene autoridad de dictar la Constituci n y en el caso peruano s lo
modificarla mediante el del art culo 206 Por consi
puede procedimiento
guiente el hace modificaci n
constitucional oaprueba una
o
Congreso
norma que indudablemente tendr presunci n de constitucionalidad pero
que no est en absoluto exenta del control de incompatibilidad
En definitiva dentro del anlisis de la relaci n entre norma con
rango de ley y Constituci n nosotros tomaremos la interpretaci n consti

tucional autntica que elabore el Congreso como una simple ley someti
da al control de constitucionalidad
plenamente
Un candente la teor a del Derecho Constitucional es el

problema en
de la inconstitucionalidad por omisi n que ocurre cuando el legislador

debe dictar leyes para desarrollarla Constituci n y lograr que se ponga
dicta las Dice Fernndez
operativa pero no normas
Segado
Es evidente que mientras la inconstitucionalidad por violaci n por
transgresi n frontal de la Ley Fundamental tiene carcter

un
posi
tivo la inconstitucionalidad por omisi n es de naturaleza negativa
de
en cuanto que determinada la obligaci n de legislar sobre una
terminada materia para que a norma constitucional tenga eficacia
40 LINARES QUINTANA Segundo V Tratada de a ciencia del Derecho

Constitucional Argentina y Comparado Parte General Tomo IL Buenos
Aires Editorial Alfa 1953 p 436
53
la inacci n la omisi n de la constitucional
plena es obligaci n
mente la que provoca el vicio de inconstitucionalidad
contemplada
Las Constituciones del ltimo medio han sido absolutamente

siglo
orden la del instituto de la inconstitucio
parcas en a
contemplaci n
nalidad por omisi n S lo encontramos tres aisladas al
excepciones
respecto La primera de ellas poco conocida si bien como con
acierto subraya Dantas constituye el primer antecedente de este
cionalidad la encontramos en la Constituci

tipo de inconstitu n de
la Repb
ica Socialista Federativa de Yugoslavia promulgada el 21
de febrero de 1974 Las dos restantes salvedades constitucionales
las hallamos en la Constituci n de la Repblica Portuguesa de 2

de abril de 1976 y en la Constituci n de la Repblica Federativa
del Brasil de 5 de octubre de 1988 41
Y refirindose concretamente la discusi n de la de

luego a Ley
Hbeas del Per aade
Corpus y Ampazo
La problemtica expuesta ha suscitado

espec fica preocupaci n
una
por parte de los legisladores algunos pa ses Este es el caso del

de
Per en donde la Comisi n especial redactora del Anteproyecto de
Ley de Hbeas Corpus y Amparo previo por acuerdo mayoritario
de sus integrantes un precepto el que seria art 26 del
Anteproyecto de conformidad con el cual No dan lugar a la ac

ci n de amparo aquellos derechos constitucionales cuyo ejercicio
exige la previa reglamentaci n legal mientras ella no se haya dic

tado En la Exposici n de Motivos del Anteproyecto se justifica
rla tal determinaci n en base a un criterio considerado realista
pues de lo contrario tendr a que los
se obligar a
jueces a que en
sus resoluciones emitan ordenes que por sus alcances no serian ac
tos
jurisdiccionales sino
legislativos reflexi n que aun siendo
cierta entraa supeditar la garant a de un derecho constitucional
mente
proclamado a una circunstancia marginal aI derecho como es
la de su normalicen por el legislador Finalmente el texto definiti
41 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de los derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 pp 69
270
54
vo de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo en su art 25
prescribir que no dan lugar a la acci n de amparo los derechos a
que se refiere la sexta de las Disposiciones Generales y Transito
rias de la Constituci n esto es los derechos que irrogan nuevo
gasto inversiones o o que es igual bsicamente los derechos de

e
la segunda generaci n formulaci n frente a la que no han faltado

cr ticos el caso de uno de los mismos autores del
juicios como es
texto del Anteproyecto 42
Como puede verse este problema tiene diversas dimensiones en el

Derecho Constitucional Una de ellas es la posibilidad de reclamar me
diante las
gazant as constitucionales establecidas De ello tratamos en la
parte pertinente del comentario a la Carta Aquf lo importante es que el
anlisis constitucional tiene que determinar cules son los casos en los
la inconstitucionalidad por omisi n y sobre todo hasta

que se
produce
que grado se produce y dentro de la hermenutica constitucional c mo
puede superarse la situaci n El constitucionalista tiene que abordar el

tema de las lagunas en materia constitucional tratando de construir res
puestas desde dentro del propio sistema desde

luego sin desnaturalizar
la funci n de los medios de integraci n jur dica
Finalmente un
problema consiste en lo siguiente segn el
ltimo
art culo 106 y la disposici n final de la Constituci n la Carta es

octava
puesta a punto de ejecuci n mediante las leyes orgnicas y las de desa

rrollo constitucional Sin embargo es posible que el Poder Ejecutivo
mediante decretos de tercer rango legislativo pretenda en algn momento

desarrollar temas constitucionales que el Congreso haya postergado
Puede hacerlo
En nuestro criterio distinguir si se trata de materias que

hay que
deben legisladas
ser
orgnica el Poder Ejecutivo no puede
mediante ley
asumir competencia porque estar a usurpando la del Congreso Sin em
bargo en lo que s lo sea materia de desarrollo constitucional ymientras

no violente
reglas espec ficas de competencia en relaci nala regulaci n
de dicha materia establecidas por la propia Constituci n o por normas
42 FERN`NDEZ SEGADO Francisco lu dogmtica de los derechos humn

nos Lima Ediciones Juridicas 1994 pp 343
344
55
con rango de ley estimamos que s puede hacerlo y por dos razones la
hacer la Constituci n
primera porque permite operativa que es norma
por definici n vinculante la segunda porque la atribuci n de dictar de

cretos yresoluciones debe cumplirse sin transgredir ni desnaturalizar las
leyes y en este caso ello no ocurrir a
Desde luego dictada la ley respectiva por el Congreso e decreto

del Ejecutivo perder a vigencia Por ello al analizar la Constituci n es
importante no s lo mirar en el rango de la ley sino ir ms abajo a las
disposiciones generales del Ejecutivo para estudiar si se ha operativizado
en ellas
disposiciones de rango constitucional
3 La interpretaci
1 n jurisprudencial
La jurisprudencia materia constitucional

en es importante por as
siguientes razones
Es una forma de volver concretas las normas constitucionales a
la realidad La funci n consiste

aplicarlas a
jurisdiccional en enla
zar el texto de la Carta con los hechos concretos de la vida y all
siempre surgen imprevistos que requieren la intermediaci n de con
ceptos yprincipios De esta manera las normas constitucionales to

man forma concreta a travs de la resoluci n de conflictos reales
Porello anlisis resulta de visi n

su
primera importancia para una
completa de las normas
La jurisprudencia actualiza los constitucionales fun

significados en
ci n de las nuevas realidades Esto es muy claro porejemplo en

los derechos y el avance de la tcnica la libertad y la biotecnolog a
los humanos el derecho la y la velocidad
aplicada a a
privacidad
de modernizaci n de las comunicaciones universales etc En todas
estos casos la colocar la Constituci n

jurisprudencia ayuda a a en
cada tiempo
Las sentencias que contienen principios generales funcionan co

mo precedentes vinculantes en el Per Por consiguiente el estu
dio de las resoluciones forn

aparte del estudio de las normas exis
tentes
56
Las resoluciones contienen dentro de sus princi
fundamentos los
yconceptos que el ente que administra

justicia considera perti
pios
nente aplicar Son en este sentido una fuente de significados pre
cisos que el juez constitucional elige de entre las varias posibilida

des que tiene a mano Una vez establecidos se vuelven criterios
rectores de la interpretaci n constitucional
Desde luego la jurisprudencia constitucional no menos que la judi

cial est sujeta a la cr tica responsable que autoriza el art culo 139 inciso
20 de la Constituci n Esto es particularmente aplicable al caso de las
sentencias yue resuelven sobre acciones de inconstitucionalidad puesto

que como se sabe para declarar fundada la demanda se requiere confor
midad de seis de los siete votos con que cuentan los miembros del Tribu
nal Constitucional Por consiguiente habr muchos casos y ya ha empe
zado aocurrir en los que se declarar infundada una demanda de esta
naturaleza porque dos miembros del Tribunal votaron de esa manera

inverso Esto lo que
aunque los otros cinco hayan votado en el sentido
decir es obviamente que la demanda ha sido declarada infunda
querr
da pero al mismo tiempo que parecen haber poderosas razones para con
declarada
siderar la inconstitucionalidad que por lo dems podr ser me
diante el control difuso siempre que el Tribunal no confirme la consti

discutimos este la
tucionalidad de la ley de que se trate problema en
parte correspondiente del comentario del texto
4 La realidad de la vida constitucional

1
Hemos visto que el factor esencialmente activo

poder es un
Snchez Agesta dec a que energ a dispuesta a produ

era una causa o
una
cir un efecto El poder s lo tiene sentido en la realidad Si el Derecho
Constitucional tiene que ponerle reglas es obvio que hay que verlo fun
cionando tambin en la realidad
Dice Bidart Campos
atender la realidad que

Para el constitucionalista es mejor a a
la teor a ms las variedades que catalogarlas

provechoso registrar
Y ello porque como bien anota Burdeau no hay rganos legislati
vos ni rganos ejecutivos hay un jefe del Estado un Presidente de
la Repblica unas asambleas un gabinete ministerial un
presiden
57
del
te
consejo de ministros etc En efecto poco interesa que el
del
jefe poder ejecutivo se Llame presidente monarca primer mi
nistro o de cualquier otra manera lo que interesa es c mo se rela
ciona con otros rganos 43
Biscaretti di Ruffia refirindose a los estudios comparados de De

recho Constitucional menciona tambin la importancia de la realidad
Entre estas disciplinas debe mencionarse en

primer trmino la
ciencia pol tica entendida como aquella disciplina que se dirige a
la identificaci n de las de los procedimientos segn los
reglas y
cuales el
se
ejercita
poder en a realidad de una sociedad humana
particular Burdeau Duverger o bien segn otros autores por
ejemplo Meynaud se determinan las estructuras de autoridad de la
misma sociedad
Por tanto y en relaci n con los diversos ordenamientos esta

tales contemporneos los cultivadores de la ciencia sin de
pol tica
los puros resultados
tenerse en
jur dicos pretenden analizar el fun
cionamiento concreto de las instituciones
respectivas dilucidando el
de las fuerzas y de las
juego prcticas pol ticas que influyen preci
samente sobre su estructura y actividad 44
Y Lassalle hizo de la realidad constitucional toda una teor a
He ah pues seores lo que es en esencia la Constituci n

de la de los factores reales de poder que
un
pa s suma
rigen en ese
pa s
Pero qu relaci n guarda esto con lo que vulgarmente se

llama Constituci n es decir con la Constituci n jur dica No es
dif cil seores comprender la relaci n que ambos conceptos guar
dan entre s
43 BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires

Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
p 9 321 del Tomo 1

44 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo lntroduccin a Derecho Constitucional
Comparado Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 23
58
Se cogen esos factores reales de poder se extienden en una
hoja de
de este momento in
papel se les da expresi n escrita y
partir a
corporados papel ya no son simples factores reales de poder

a un
sino que se han erigido en derecho en instituciones jur dicas y
quin atente contra ellos atenta contra la ley y es castigado 45
No se puede conocer un sistema constitucional solamente a partir

de las letras de los textos constitucionales y legislativos y an de la ju
risprudencia establecida Habr ciertos mbitos de la realidad en los que
formales existentes se otros los que ello no

las normas cumplen y en
ocurre as En la tarea de estudiar la Constituci n hay que develar tanto

lo uno como lo otro
que la vida de las personas y de las

Suele ocurrir tambin prctica
y amolde las
instituciones normas constitucionales cuna deter
organice
minada forma de ejercicio que si bien no es exactamente inconstitucio
nal est en uno de los bordes de tal situaci n En el Per es el caso de
muchos derechos constitucionales la

como por ejemplo manera en que
la detenci n de hasta veinticuatro horas de las personas por la
se
aplica
el literal f del inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n
polic a segn
En la parte correspondiente debatimos con mayor extensi n el asunto
Otras veces la vida cotidiana aplica las normas constitucionales en

una posibles formas en que ella puede ser interpretada y de
de las varias
esta manera significado ms preciso al marco de la norma abierto
da un
a posibilidades Por ejemplo es el caso de la libertad de informa

varias
ci n opini n expresi n y difusi n de pensamiento en el Per que es

ms liberal que en muchos otros pa ses incluso varios de indiscutible tra
dici n democrtica y de respeto a los medios de comunicaci n
Realizar la que recomienda Lassalle de tomar lpiz

un
operaci n y
un papel y escribir la Constituci n real que existe es una tarea que siem
una Constituci n formal No para
pre debe ser ensayada al trabajar sobre
desairarla sino para darse cabal cuenta de los contenidos constitucionales
que tiene el uso del poder en esa sociedad
LASSALLE Ferdinand Constituci n Barcelona Editorial

45 Qu es una
Ariel 1976 p 70
59
Para nuestro recogeremos la realidad
trabajo pol tica y social Con
sideramos que material de trabajo
es un
importante y leg timo cuando se
trata de determinaz y luego de evaluar los contenidos constitucionales
5 La historia constitucional
1
Sobre el de la historia
papel en la investigaci n constitucional dice
Biscazetti di Ruffia
uTambin la historia constitucional

puede ser
preciosa para el
iuspublicista tanto la que se refiere a un solo Estado como la desa
rrollada el mtodo
con
comparado 46
Jellinek se ocupa extensamente del tema Hemos recogido este p

rrafo particularmente interesante
De la historia decirse esto

pol tica singularmente puede en cuanto
se ocupa del devenir del Estado de su destino y desaparici n esta

a auxiliar de
disciplina es
principal quienes investigan acerca de
las ciencias del Estado mas tambin es de
importancia suma para
a soluci n de los de estas la historia
problemas te ricos ciencias
social la cual si bien no trata de una manera inmediata las cuestio
nes
pol ticas se ocupa de la conexi n objetiva de los fen menos
sociales 47
La historia constitucional tiene varios elementos os antecedentes
constitucionales mismos los diarios de debates las propuestas existentes

de terceros la teor a constitucional escrita en el pasado etc
De todos ellos nosotros hemos concentrado nuestro esfuerzo en la

recolecci n y sistematizaci n de todas las normas relacionadas con cada
de los art culos de la Constituci n de 1993 Por ello
uno al principio de
cada comentario de normas ubica dos de antecedentes
exegtico se
tipos
46 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Derecho Constitucional Madrid Edito

rial Tecnos S
A 1973 p 74
47 JELLINEK Georg Teor a general del Estado Buenos Aires Editorial
Albatros 1980 p 7
60
los art culos de las Constituciones que van de 1823 a 1933 y otro espec
fico textos de la Constituci n de 1979
los
para
Hemos funci n de los art culos

optado por ordenar las normas en
constitucionales porque la metodolog a gu a de este

trabajo es la exgesis
ver lo que dice sobre el tema este mismo cap tulo Esta ma
se luego en
nera de trabajar hace perder visi n de las instituciones pero gana en pre
cisi n sobre las normas homogneas a lo largo de todas las Constitucio
nes
republicanas del Per que son las que hemos trabajado esto es ex
cluyendo la Constituci n de Cdiz de 1812
Somos concientes de que el trabajo hecho en esta materia se limita

de
a una recopilaci n y ordenaci n de normas Para hacer un comentario
ellas deber amos haber utilizado un

espacio considerablemente mayor
pero adems deber amos tambin haber realizado una investigaci n nue
va ydistinta que es la indagaci n de los significados de las normas en su
he
tiempo Es una tarea para la que sin embargo este ordenamiento que
mos hecho es un primer avance
No obstante s se
pueden rastrear asuntos interesantes a
partir de
los textos constitucionales anteriores cundo aparecieron determinadas

normas con
qu fisonom a eran qu se gan y qu se per
tratadas antes
di en el tiempo cules constituciones han sido especialmente influyen

tes en el constitucionalismo peruano y en qu mbitos
No hemos sistemticamente con los anales de la discu

trabajado
fuente
si n constitucional de 1993 porque desgraciadamente no son una
interesante y rica en datos Ms tiles han sido algunos

particularmente
entre la
libros publicados por congresistas y los trabajos de comparaci n
Constituci n de 1979 y la de 1993 Sobre esta materia hemos hecho un
trabajo exhaustivo hasta donde nos ha sido posible tratando de identifi

de las existentes
car permanencias y cambios cada
en una normas
Consideramos que en estas materias el trabajo que presentamos
para futuros estudios

abre tambin en el aspecto hist rico
posibilidades
peruano
61
6
1Los estudios comparados
Dice sobre los estudios e gran

comparados comparatista que es
Biscazetti di Ruffia
Existe otra finalidad que se considera de gran relieve tambin
para aquel que pretenda permanecer en el ms estricto mbito de su

propio pa s ya que en efecto la investigaci n compazativa conduce
con frecuencia a una
mejor interpretaci n yvaloraci n de las insti
tuciones jur dicas del ordenamiento nacional si se toma en cuenta
que el cotejo sistemtico con los ordenamientos extranjeros espe
cialmente si provienen de la misma cepa geneal gica podr facili
tar en no pocas ocasiones la identificaci n de principios que hasta
entonces hab an permanecido latentes y casi ocultos a los comenta

dores anal ticos del derecho del propio Estado 48
positivo
Y dice otro notable de

compazatista Giuseppe Vergottini
El estudio adems de ser instrumento para

comparado un ve
rificar las generalizaciones as como otros objetivos que se indica

rn acontinuaci n es un mtodo que permite la adquisici n de
nuevos conocimientos En otras
palabras del estudio comparado de
ordenamientos de instituciones de diversos
o ordenamientos
emergen elementos cognoscitivos indispensables para la ciencia del
derecho constitucional 49
El mtodo comparativo estudia diversas maneras de regularlos

mismos fen menos en la intenci n de entender los cambios las modifi
caciones sucesivas las ventajas y desventajas de cada sistema
E Derecho hacerse de las

Comparado puede en el plano grandes
generalidades de cada uno de los dos sistemas o en
planos concretos
48 BISCARETTI DI RUFFIA Paolo Introducci n al Derecho Constitucional
Comparado Mxico Fondo de Cultura Econ mica 1975 p 14

49 VERGOTTINI Giuseppe de Diritto Costituzionale Comparato Padova
CEDAM Casa Editrice dott Antonio Milani 1987 p 5 Traducci n
nuestra
62
Los dos mecanismos son tiles y tienen ventajas y desventajas En un es
tudio de naturaleza esencialmente exegtica como ste la importancia de

el ms
la compazaci n en plano concreto es
grande
El Derecho de realidad
comparado no requiere una
investigaci n
cuando relaciona pequeos grupos normativos
muy profunda normas o
entre s La comparaci n de los textos y las opiniones de los comentaris
tas pueden colaborar a aclarar ciertas dudas o a precisar conceptos Es

la modalidad en la que hemos utilizado nosotros la compazaci n constitu
cional en este trabajo Evidentemente el comparativ smo en planos
globales requiere un trabajo profundo en la realidad jur dica de cada uno

de los Estados que son comparados entre s De otra manera ser imposi
ble hablar de los grandes sistemas de regulaci n de Derecho existentes
en cada uno de ellos
El concurso del Derecho comparado es sumamente

importante en
e anlisis de las instituciones nuevas o que instauradas en nuestro or
de familias distintas El caso del control

denamiento provienen jur dicas
difuso de constitucionalidad iniciado en Norteamrica o el concepto de
debido proceso due process of law son dos casos muy claros en los que
el Derecho comparado ayuda mucho a comprender significados y alcan
ces
7 Los instrumentos internacionales

1 referencia
con
particular a
los derechos humanos
Desde la Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas el desarrollo de los instrumentos internacionales en esta materia

es inmenso en por la gran cantidad de temas que
cantidad diversificado
aborda y profundo porque verdaderamente cada derecho es tratado con
gran detalle a pesar de los l mites que impone a los tratados el tener que
concertar muchas y vaziadas voluntades
No sobre derechos humanos

se
puede trabajar contemporneamente
solamente en base al texto constitucional interno por varias razones La
porque el mbito internacional tiene

primera de ellas es siempre recono
cidos ms derechos y ms matices
cada derecho tra

En segundo lugar es
desagregado en sus partes y
63
nfasis los puntos dbiles que muchas
bajado poniendo especial en cosa
veces es dejada de lado por las Constituciones debido a as pugnas pol

ticas internas para lograr la aprobaci n de los textos
En tercer lugar las declaraciones de derechos son

especialmente
cuidadosas poner los fuera de los cuales
en
mrgenes no
puede actuar el
del Estado el mbito internacional ha convertido derechos
poder en
sustantivos el uso de determinadas acciones se ha prohibido suspender el

de ciertos derechos e inclusive ha mantenido el derecho de
ejercicio se
recurrir los tribunales an de el de excep

a en caso
implantarse rgimen
ci n
En cuarto lugar el aporte del Derecho Internacional no se limita a
los textos de los tratados internacionales sino que se extiende a las reso
luciones y alas absoluciones de consultas que hacen los
organismos in
ternacionales encargados de velar por el cumplimiento de los derechos
La casu stica que presentan estas interpretaciones es muy til

riqueza
para conocerdetalles imprevistos de los derechos y tambin para ade
lantarse asituaciones posiblemente peligrosas para su vigencia
Adems como sostenemos en la introducci n al tema de los dere
chos en e anlisis de la Constituci n tenemos la convicci n de que a

travs de las diversas normas establecidas en la Constituci n de 1993 se
afirmar sin dudas que los tratados internacionales materia de

puede en
derechos humanos tienen rango constitucional aunque la disposici n que

lo dec a expresamente en la Constituci n de 1979 no haya sido repetida
en la Carta actual
Hemos hecho uso sistemtico de las declaraciones de derechos

nicamente de las que ha ratificado el Per tanto a
particular pero no en
parte de derechos como en la de principios y derechos de la administra

ci n de justicia art culo 139 de la Constituci n y a prop sito de las ga
rant as constitucionales o
art cu 200 de la Constituci n
2 Los mtodos de desarrollo del anlisis de la Constituci n

1
El desarrollo del sobre la Constituci n

trabajo puede adoptar diver
mtodos y diversas combinaciones Nosotros hemos
sos en
optado por
realizar un estudio exegtico de la Constituci n de 1993 con elementos
64
institucionales
sistemticos ycon la utilizaci n de principios y conceptos
como instrumentos hermenuticos para integrar homogenizar y desarro
llar interpretaciones coherentes de todo el texto constitucional
Este trabajo es por tanto exegtico pero con tratamiento comple

mentario de instituciones principios y conceptos
En cada uno de los tres elementos

metodol gicos mencionados se
puede incorporar perfectamente as variables de trabajo sobre la Constitu
ci n indicadas en el acpite anterior S lo que sern tomadas de manera
distinta segn el mtodo principal que se utilice
2
1Exgesis
Segn el Diccionario de la Real Academia

Espaola el mtodo
exegtico merece la
siguiente consideraci n D cese del mtodo expo
sitivo las obras de Derecho que
en
sigue el orden de las leyes positivas a
cuya interpretaci n atienden principalmente
El mtodo exegtico sigue el orden de exposici n del cuerpo legis

lativo en este la Constituci n texto
caso y va por texto tratando de defi
nir cada concepto y enunciar el normativo de cada
significado disposi
ci n
Es
un mtodo de anlisis
que toma a los textos normativos mismos
como las unidades bsicas de sentido y significado Decimos que es un
mtodo de anlisis porque toma cada parte de cada enunciado normativo
y la analiza separadamente como a su turno lo hace con cada norma en

relaci nalas dems
Su
ventaja es que permite explicar cada parte del conjunto del texto
normativo De estar correctamente hecha la exgesis nodebe dejar dudas
sobre el contenido de las
disposiciones legis
ativas a quien las estudia
La desventaja del mtodo consiste

exegtico en que en base al an
lisis de los detalles del texto pierde la perspectiva institucional y de con
junto no s lo de la Constituci n como totalidad sino de cada una de sus

grandes y pequeas instituciones Por ejemplo en una buena exgesis se
detalladamente cada
trabajar uno de los rganos que administra justicia
el Per pero desarrollar la idea
en no se
global de c mo se hace dicha
65
administraci n de justicia se atiende a las partes no a los grandes mbi
tos comunes
exgesis es desde el punto de vista evolutivo el primer paso

La
metodol gico paza estudiar textos jur dicos As ocurri con los glosado
res que en realidad eran exgetas y ms tarde con los comentaristas ini
ciales delC digo Civil francs han sido los dos grandes movimientos
exegticos de interpretaci n y profundizaci n del conocimiento jur dico

desde la Edad Media hasta nuestros d as
decir que mtodo deficiente

Esto no quiere sea un
Simplemente es
necesario indicar que tiene importancia fundamental para introducir a los

detalles de El estudio completo de ella requerir tambin
disciplina
una
de una aproximaci n institucional un desarrollo de los principios y con
ceptos yuna s ntesis final de resultados
complementar al mtodo exegtico y compensar sus deficien

Para
cias hemos recurrido a modo de aadido a las instituciones constitucio

nales alos conceptos y los principios
2 La sistemtica institucional
1 en la Constituci n
La Constituci n est conformada por instituciones que interactan
entre s y producen el resultado de funcionar adecuadamente controlando

el poder o a la inversa producen como resultado un
poder que desborda
y acta pocos frenos

los marcos con o sin ellos
Dice Biscaretti di Ruffia
el especialista pblico es impulsado necesa

del derecho
riamente aconsiderar todo aquellos elementos del derecho
ante
que son distintos de las simples normas o sea ms expl citamen

te a la misma estructura del ordenamiento jur dico a sus procedi
mientos de formaci n y de evoluci n a los rganos y procedimien
los que acta y las mismas normas

tos con se originan
El fen meno jur dico enfocado desde ese aspecto ms com
prensivo asume evidentemente naturaleza mucho ms variada y
compleja ya que adems de comprender en s mismo as varia

d simas reglas de conducta que los asociados lleva
se
imponen a a
66
identificarse con a misma estructura y de
organizaci n aquella de
terminada sociedad llevando por consiguiente a acoger el conoci
do trinomio derecho instituci n ordenamiento
jur dico Todo
grupo social realmente una vez que ha alcanzado sistematizaci n
establece produce segn la concepci n expuesta ya acogida en
Italia por muchos iuspublicistas una instituci n es decir un ente
que se presenta por s en todo elemento como jur dico 50
Las instituciones tienen existencia individual

una e
integral dentro
del Derecho Constitucional Por tenemos Presidente de la
ejemplo Rep
blica ytenemos gabinete ministerial Pero al mismo tiempo ambos con
forman el Poder Ejecutivo Hay un nivel institucional de gabinete minis
terial yotro inclusivo de Poder Ejecutivo Al
gabinete ministerial lo te
nemos que analizar institucionalmente como entidad
particular y tambin
como parte del al lado del
Ejecutivo Presidente de la Repblica
Lo
propio hay que hacer con los derechos y las garant as parad ji
camente adems colocados en los dos extremos de la
Constituci n tanto
de la de 1979 como de la de 1993
Las normas se hallan al interior de las

que instituciones adquieren
significaci n particular porque pertenecen a ellas y la pierden si no son
estudiadas dentro del contexto institucional Dice al respecto Biscaretti di

Ruffia
Por otra parte es evidente que la ciencia del derecho consti

tucional debe estudiar el Estado ms en su
aspecto institucional que
en su vertiente puramente normativa examinndolo la
en
compleja
y variada estructura de sus instituciones en su efectivo perfeccio
namiento diario en su concreta y continua actividad y no s lo li
mitndose la
a
exgesis de los textos a la simple interpreta
mera
ci n de las normas jur dicas

particulares sin preocuparse de la vida
que hierve activamente en torno del jurista 51

rial Tecnos S
A 1973 pp 68
69
rial Tecnos S
A 1973 p 75
67
si en la existencia del Poder Ejecuti
Por ejemplo nunca pensamos
nulos
vo dif cilmente entenderemos a cabalidad qu significa que sean
los actos del Presidente que carecen de refrendaci n ministerial Esto

s lo muestra su racionalidad cuando sabemos que en la instituci n del
consi
Poder Ejecutivo el Presidente es pol ticamente irresponsable y por
el Ministro tiene que hacerse responsable por l firmando sus ac
guiente
tos Para que siempre haya responsabilidad la forma ms prctica es ha
cer que quien es irresponsable el Presidente no pueda realizar actos v
lidos por s mismo en la vida pblica
Pero las instituciones se adquieren nuevos signifi

intettelacionan y
cados dentro del sistema constitucional establecido El significado de sis

tema que da el Diccionario de la Real Academia Espaola es conjunto
de cosas que ordenadamente relacionadas entre s contribuyen a determi
nado objeto En realidad un sistema contiene una estructura interna y
las estructuras han sido trabajadas intensamente en las ciencias sociales
durante el presente siglo Dice Lucien Seve que la idea de estructura alu
de al concepto de relaciones internas estables y caracter sticas de un ob
de acuerdo con el de prioridad l gica del todo

jeto pensadas principio
respecto a las partes 52
As la manera como se
ejerce poderes no puede ser
los mximos
cabalmente comprendida si no se conecta Ejecutivo Legislativo Judicial
y otros rganos constitucionales con funciones espec ficas Es ms si s

lo nos quedamos con la trilog a tradicional tampoco entenderemos pro
Es muy fcil darse cuenta de
piamente cules son los resortes del poder
ello desde que el Tribunal Constitucional ejerce el control de la legalidad
inclusive definir a qu rgano co
y puede no s lo invalidar leyes sino
eit la Constituci n en las leyes
rresponde cual competencia indicada o
constitucionales
Resulta fcil darse cuenta que una

exgesis sin el aporte de la vi
si n institucional tanto de cada instituci n como del sistema constitucio

nal de instituciones se empobrece grandemente y en realidad no
puede
52 SEVE Lucien Mtodo estructural y mtodo dialctico Buenos Aires

Editorial Orbelus
1969 p 94
68
dar cuenta adecuadamente no s lo de las interrelaciones de las normas
sino siquiera del significado de las normas mismas
Por ello este recurrimos la sistemtica de las institu

en
trabajo a
ciones y alas instituciones mismas de dos maneras
En la introducci n cada libro y cada

a a
cap tulo se establece las
conexiones institucionales necesarias para la debida
comprensi n
del todo y las partes
En el comentario a los textos de los art culos se hace la referencia
institucional y sistemtica cuando resulta conveniente
3La hermenutica los principios y conceptos

2
1
El Derecho Constitucional tambin tiene de hacer her

posibilidad
menutica decir de los textos dentro de un sistema de pen
es
interpretar
samiento para encontrar su verdadero significado o para enriquecerlo
cuando ello es
posible
La hermenutica hace travs de

se a
principios y conceptos genera
les Estos hallarse establecidos el texto constitucional inclu
o
pueden en
sive ser reconocidos de forma tal que ya no se necesita que estn en los
textos
Por ejemplo el art culo 142 dice que no son revisables en sede ju
dicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec
toral Esto puede tomado desavisadamente de natu

ser como una regla
raleza Sin el concepto de est
procesal embargo jurisdicci n que no ex
presamente definido en la Constituci n nos indica que e significado de
esa norma consiste en que el Jurado Nacional de Elecciones tiene carc

asuntos referentes procesos electorales
terjurisdiccional en a
A el mismo concepto de aunado al

su vez jurisdicci n principio
de equidad en la aplicaci n de las normas hace que concluyamos que
cuando el Jurado Nacional de Elecciones debe procesar un
problema de
naturaleza electoral tiene que y derechos de la fun

aplicarlos principios
establecidos el art culo 139 de la Constituci n
ci njurisdiccional en
69
Los conceptos y los principios vinculan instituciones y estructuras
constitucionales que a primera vista podr an ser independientes entre s

con lo cual emergen significados nuevos que no estaban ni en el texto ni
en las instituciones pero que son evidentes a la luz de los elementos de
hermenutica
de la
A lo exgesis con que trabajamos en este anlisis utili
largo
zaremos tambin conceptos y principios cuando sea necesario establecer
los vtnculos hermenuticos de los dispositivos
constitucional
2 La
1 interpretaci n
Altrabajar con textos jur dicos y particularmente si el mtodo que

todo el
dirige trabajo es el exegtico necesariamente hay que entrar en el
mundo complejo de la interpretaci n jur dica con pazticulaz referencia al
Derecho Constitucional
La interpretaci n consiste en el proceso de aclarar y precisar el
contenido de las En el del Derecho Constitucional

jur dicas
normas caso
es
preciso decir que no se trata s lo de identificar el contenido de cada
norma
jur dica Usualmente al interpretar constitucionalmente la norma
la incorporamos en entornos sistemticos e institucionales que le dan sig
nificados particulares De esto acabamos de tratar en la primera parte de

este
cap tulo
busca aclarar el contenido de las normas y

La interpretaci n en
esto no solamente nos referimos a los casos de deficiencia comunicativa
sino toda situaci n la que enfrentamos la

a en nos a
disposici n jur dica
Inclusive cuando la norma apazentemente no
presenta problemas de inter
la mente humana ha tenido que realizar de acla

pretaci n una
operaci n
raci n Por ejemplo si leo en el art culo 1 18 inciso 19 de la Constituci n
que corresponde al Presidente de la Repblica dictar medidas extraordi
narias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley inmediatamente
me
prefiguro que no puede hacerlos por s y ante s promulgarlos y en
viarlos al Diario Oficial para publicaci n porque siempre necesitar la
firma de un Ministro y en estos casos adems la aprobaci n del Conse
de Ministros de acuerdo al art culo 125 inciso 2 de la Constituci n
jo
Inclusive atrs de esta comprensi n de la norma estn las reglas sobre
responsabilidad pol tica dentro del Poder Ejecutivo y las de exigencias
formales diversas para la validez de las normas jur dicas
70
Para nada de esto existe la menor dificultad de comprensi n llegar
la conclusi n indicada muy sencillo Pero hay toda una operaci n
a es
mental hacer para producirla El significado de la norma El Presi

que
dente de la Repblica dicta decretos de urgencia se alcanza luego de
operaci n intelectual Desde muchas el verda

una
compleja luego veces
dero claro de labores interpretativas ms

significado una norma exige ar
duas
La interpretaci n tambin sirve para precisar el significado de las

normas y esto equivale a decir que la norma puede ser clara en s misma
no cuando la
pero aplicamos a casos concretos y precisos Por ejemplo
el art culo 5 de la Constituci n habla de la uni n estable de un var n y
una
mujer que conduce a la formaci n de un
hogar de hecho si se cum
varios otros de
plen requisitos Indudablemente si se trata una
pareja que
va a convivir en la misma casa estamos ante una uni n estable Pero si
dos personas conviven pasando juntos el libre
por ejemplo esas
tiempo
pero de manera alternada en la casa de l o de ella y de forma que cada
uno mantiene su
propio domicilio distinto del otro al tiempo que se
identifican a s mismos como una

pareja sentimentalmente vinculada
el de uni n estable
cumplen o no
requisito una
El requisito de tener una uni n estable es claro en s mismo Sin
embargo en la realidad pueden presentarse tantas modalidades de uni n

y de estabilidad que dif cilmente podremos distinguir todos los casos de
manera contundente Aqu por consiguiente la labor interpretativa con
siste en precisar el contenido normativo paza el caso concreto
muchas
Si bien en
disciplinas del Derecho la norma
jur dica puede
tomada unidad y distinta del resto de normas
ser como una
espec fica en
el Derecho Constitucional esto notable que s lo suele

es una
excepci n
ocurrir cuando el constituyente interpol en el texto constitucional una
doctrina l
norma que no pertenece en a
por ejemplo el art culo 47 que
establece la defensa del Estado a cargo de los procuradores pblicos
fuera de estasexcepciones la norma est siempre en un contexto institu

cional ydebe ser acompaada por los principios y conceptos de los que
hemos hablado como viene dicho en la primera parte de este cap tulo
Por consiguiente el intrprete debe cuidarse de no aplicar aqu procedi
mientos que puedan tener legitimidad en otras ramas del Derecho y que
conduzcan a la interpretaci n aislada de una determinada disposici n
71
La teor a del Derecho ha desarrollado una serie de conceptos sobre
interpretaci n No vamos a entrar en detalles de esta problemtica que es

ms propia de la teor a del Derecho que de un enfoque metodol gico del
trabajo de anlisis constitucional 53
En este apartado nos interesa plantear los temas espec ficos de la

interpretaci n constitucional de manera que queden claros los procedi
mientos que para analizar los de de las
seguimos problemas significaci n
normas constitucionales
2 Las variables de
1 constitucional
interpretaci n
Llamarnos variables de interpretaci n constitucional a los conteni

dos que deben estar presentes siempre que hacemos una operaci n inter
pretativa El intrprete debe tratar de
incorporarlos dentro de su labor
para garantizar que el resultado de aclaraci n y precisi n del Derecho sea
el ms completo posible
Las variables de interpretaci n tienen trascendencia porque en de

fintiva son las que determinarnqu es importante de tomar en cuenta
en el momento de dar sentido a las disposiciones constitucionales Consi
deramos que en a interpretaci n del Derecho existen cuatro variables
que son tambin aplicables a la interpretaci n constitucional aunque en

este caso con ciertas particularidades tcnica teleol gica valorativa y
sociol gica
2 La variable tcnica
1
La teor a constitucional tiene tcnica de desarrollo de

una
propia
diversos elementos
En primer lugar se supone que la Constituci n no es un agregado

de partes sino que todo el que se debe
independientes es un
integrado en
encontrar armon a Ello no

siempre ocurre pero precisamente por tal ra
53 Hemos trabajado sobre este tema en cl siguiente libro RUBIO CORREA

Marcial El Sistema Jur dico ntroducci n al Derecho Lima Fondo Edito
rial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1993 Cap X
72
z n la labor del intrprete debe enfocarse en el trabajo sistemtico e
instituci nl pra descubrir las identidades y sacarlas a luz en el proceso
de asignar significados Dice Linares Quintana
uLa Constituci n debe

interpretarse como un
conjunto arm nico
el cual el de cada parte debe determinarse en armon a con
en
cado
signi
el de las partes restantes ninguna disposici n debe ser considerada
aisladamente y siempre debe preferirse la interpretaci n que armonice y

la que
no
coloque en pugna a as distintas clusulas de a ley suprema
54
Y Bidart expresa lo
Campos siguiente
a constituci n por partes sino

no
puede interpretarse como
un texto nico azm nico y congruente entre sus distintas disposiciones

55
Un aspecto fundamental de la tcnica constitucional

jur dico con
siste la supremac a normativa de la Constituci n no haber

en
puede nor
ella y de existir ser invalidada

ma
incompatible con o o no ser aplica
da prefirindose en todos los casos la norma constitucional
que Apesar
existen vinculaciones muy estrechas entre la Constituci n y las leyes or
gnicas as como tambin en relaci nalas leyes de desarrollo constitu

cional a supremac a de la Carta es indiscutible
y un punto de partida de
toda la normatividad del Estado La interpretaci n jur di
jur dica positiva
ir contra ella
ca no
podr
Al existe el de la de consti
propio tiempo principio presunci n
tucionalidad de las normas el cual para declararlas inconstitucio
segn
nales tiene que debatirse y probarse tal aspecto el criterio de
segn quien
ejerce la jurisdicci n Dice Linares Quintana
54 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado Parte General Tomo Buenos

p 94
73
Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante
una
interpretaci n razonable de la Constituci n puedan ser armonizados
con esta 56
Canosa aade lo siguiente
Apriori hay que suponer que la disposici n o acto impugnado no

viene viciado de ilegitimidad y que por tanto su inconstitucionalidad ha
de ser demostrada por quien la impugna lo cual en palabras mas tcni
procesales significa que la carga de la prueba corre a cargo bsica

co
mente de la demanda 57
Y el mismo autor dice

luego
Favor legitimatis El criterio epigrafiado se constituye en uno de

los ms importantes de la creaci n jurisprudencial en virtud de l
se
precisa agotar las posibilidades de so
uci n que permitan mante
ner el texto o acto en toda su

impugnado vigencia Su empleo ha
sido por otra parte la causa eficiente de la proliferaci n y enri
de toda una tipolog a de sentencias emanadas por los

quecimiento
Tribunales Constitucionales 58
Bidart as
Campos opina
La tercera regla obliga en caso de duda a decidirse por la validez

de la norma constitucional presumiendo como constitucionales los actos
de los estatales mientras armonizarse congruentemente
rganos puedan
con la constituci m 59
56 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia de Derecho

Constitucional Argentino v Comparado Parte General Tomo IBuenos
57 CANOSA USERA Ral Interpretaci n constitucional y f rmula pol tica
Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 p 201
58 CANOSA USERA Ral nlerpretaci n constitucional yf rmula pol tica

p 95
74
Cuando las limitan los derechos fundamentales
normas jur dicas
esta presunci n sigue operando pero el anlisis de las disposiciones tiene
que ser mucho ms cuidadoso a fin de proteger extensivamente dichos
derechos limitados
Hay conceptos que tienen un

significado un voco por lo menos en
tomados
sus alcances ms generales y que tienen que ser en cuenta ne
cesariamente al hacer interpretaci n Es el caso del trmino garant as

constitucionales o de la idea de Jefe de Estado o de la de Jefe de Go
bierno Cualquiera sea la palabra que use el texto constitucional estas

ideas tienen valor propio y pueden ser perfectamente aplicadas con una
serie de consecuencias normativas de significaci n
orden determinado en la ubicaci n de los contenidos nor

Hay un
mativos al que llamamos en el Derecho sistemtica Este orden no es de
vecindad en los textos escritos desde luego sino de vinculaci n concep
tual Por ejemplo los derechos estn al principio de la Constituci n y las
garant as constitucionales al final Sin embargo e v nculo y la depen

dencia de ambos entre s es manifiesta Lo propio sucede con el Poder
Judicial el Ministerio Pblico y a Defensor a del Pueblo formalmente
rganos independientes y aut nomos pero en la sistemtica constitu
son
cional todos ellos tienen en comn pertenecer de diversas maneras y con
diversas inserciones al mbito de la administraci n de justicia
Dice Biscaretti di Ruffia respecto de la interpretaci n y la sistem

tica constitucional
Las sobre la hasta se

normas
interpretaci n aqu expuestas
tambin en el derecho constitucional teniendo por otra
aplican
parte muy presente que al utilizar el criterio sistemtico debern
estimarse particularmente tambin los principios pol ticos que de
termina el rgimen del ordenamiento estatal considerado y segn
el criterio evolutivo deber desplegarse una fina sensibilidad jur
pol tica que no pocas veces podr servir a los rganos de

dico
control de constitucionalidad de las leyes para enfrentarse con nue
vas necesidades sin exigir muy frecuentes revisiones constituciona
les 60
A 1973 pp 181
rial Tecnos S 182
75
Hay maneras de expresar ciertas
que tienen un valor propio y
ideas
comunican determinado sentido Por
en
ejemplo cuando algo debe ha
cerse con cargo de dar cuenta al
Congreso no quiere decir que el Con
greso solamente es informado del asunto Por el contrario significa que
toma conocimiento para dado el caso
ejercer una atribuci n de correc
ci n en la decisi n tomada por otro
Hay principios que informan todo el texto constitucional y de

acuerdo a los cuales tienen que ser interpretadas todas las normas siem
pre naturalmente que el principio sea aplicable al caso concreto As

por oel texto del literal a del inciso 24 del art culo 2 de la Cons
ejemp
tituci n que establece Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni de hacer lo que ella princi

impedido no
prohibe constituye un
pio general de interpretaci n de la libertad individual en el mbito priva

do En toda circunstancia en la que este derecho se halle enjuego la de
terminaci n de este literal condiciona la de las normas jur di
aplicaci n
cas
El mismo de la Constituci n tiene que de

lenguaje ser
trabajado
una determinada manera Los tratadistas sostienen que ante los textos
constitucionales el sentido comn de las palabras en tan
hay que preferir
ello razonable Dice Linares
to sea Quintana
Las la Constituci n deben entendidas

palabras que emplea ser
sentido
en su general y comn a menos que resulte claramente de
su texto que el
constituyente quiso referirse a su sentido legal tc
nico y en
ningn caso ha de suponerse que un trmino constitucio
nal es superfluo o est de ms sino que su utilizaci n obedeci a
un
designio preconcebido de los autores de la ley suprema 61
Bidart dice
Campos
La segunda regla nos ordena prestar atenci n a los vocablos
utilizados por la constituci n dndoles el sentido que tienen en la
61 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del Derecho

Constitucional Argentino y Comparado Parle Ceneral Tomo 11 Buenos
76
vida diaria Pero no es posible petrificar las palabras y desco
nectarlas de la realidad Hay que utilizarlas de modo tal que sin
cambiar los textos su contenido se
haga flexible y apto para las
distintas situaciones que en el transcurso del tiempo estn destina
dos aregir 62
Las partes finales de las dos citas establecen sendas reglas distintas
de al texto de la Constituc n
e
importantes aproximaci n
No hay que presuponer que ciertas partes del texto son superfluas
Por el contrario hay que tratar de integrar todos los aspectos normados
en una sola unidad para encontrar el verdadero sentido normativo de la
Constituci n
Los var an por muchas razones cambio de concepcio

significados
nes culturales avance de la tecnologfa transformaci n de las relaciones
sociales etc En todos estos casos hay que tener la amplitud suficiente y
la sabidur a de poder adaptar los contenidos conceptuales de la Constitu
ci n atada realidad y cada tiempo
Estos elementostcnicos a los que sin duda alguna se suman mu

chos otros ejemplos son esenciales para una buena labor de interpreta
ci n Exigen un conocimiento extenso y comprehensivo de la teor a
constitucional porque s lo as se puede determinar cules son los concep
tos
yprincipios inamovibles y cules son los detalles de la sistemtica y
an de la expresi n de las normas que tienen significado propio
2
1El elemento teleol gico
Las Constituciones tienen finalidades apuntan a determinados ob
tomados cuenta cuando

jetivos que deben ser en se
interpreta sus nor
mas Mucho de ello tiene que ver con las reglas institucionales ycon los
principios mismos pero puede tener sentidos an ms precisos que los
que ellos establecen o inclusive puede ocurrir que se haya elegido una o
algunas de entre las varias posibilidades que te ricamente se presentan

p 94
77
Por la Constituci n peruana de 1993 tiene una orientaci n
ejemplo
hacia el establecimiento de una econom a en la que
espec fica primen las
relaciones de mercado de competencia leal y en la cual se apliquen las
de la oferta
leyes y la demanda El rol del Estado es claramente subsidia
rio y la participaci n de las empresas pblicas es excepcional
Esta es una t pica teleolog a constitucional que condicionaz luego

todas las dems interpretaciones sobre la materia
Otro elemento teleol gico que puede obtenerse con toda claridad
del art culo 3 y de la cuarta disposici n transitoria de la Constituci n es
el de la protecci n extensiva de los derechos humanos Por consiguiente
cada que estemos ante la necesidad de situaci n de

vez
interpretar una
derechos deberemos optar por a protecci n antes que por la restricci n

de ella
de los dos casos las

Hay que anotar que en
ninguno reglas herme
nuticas de la tendr an que conducir
teleolog a precisamente a lo dicho
en materia econ mica hemos tenido constituciones anteriores que apunta
ban en un sentido distinto no la menos importante la de 1979 y en ma

teria de derechos humanos son muchos los Estados del mundo que esta
blecen restricciones la
a
aplicaci n de ciertos derechos que segn sus
propios voceros van contra convicciones culturales y

sus
constituyen una
imposici n
La variable discutida
teleol gica es en muchos mbitos del Dere
cho Por dice que el Derecho Penal
ejemplo se no
puede ser
interpretado
sino funci n de os textos expresos que determinan los
en
tipos delictivos
y las penas Que ellos no pueden ser modificados por intenciones que
haya tenido el Estimamos que esto
legislador es
y debe ser as porque es
correcto que en un mbito de sanciones se atienda exclusivamente a la
conducta y a la norma
previa Sin embargo en el Derecho Constitucio
nal ciertas teleolog as contribuyen a disear la sociedad en su conjunto y
la posibilidad de prever todas las consecuencias escapa al
legislador
quien por otra pazte no emite normas con el detalle que ser a necesario
Por ello los fines del Derecho Constitucional tienen que ser tomados en
cuenta al hacer el anlisis de sus mandatos
No hay que olvidar dos adicionales que

cosas son muy importantes
78
El Derecho Constitucional trata de controlar el poder pol tico ejer
citado en la sociedad y una de las caracter sticas que ste tiene es la de
buscar las formas de obtener los resultados que se propone De esta ma
las disposiciones
nera constitucionales controlan a una energ a de enor
me flexibilidad y pueden cubrir todas las dimensiones de su actuaci n

no
con supuestos precisos Es por tanto correcto que las finalidades que bus
can sus normas sean siempre tomadas en consideraci n en el control de
la fuerza del poder
constitucionales nunca acabadas

Las disposiciones no son norma
tivamente hablando Prcticamente en todos los casos es necesaria una
precisi n normativa adicional mediante el

siguiente disposicio rango de
nes
legislativas Pero estas precisiones s lo pueden ser hechas en obser
vancia del principio de supremac a constitucional Por consiguiente al
elaborar las normas inferiores y al aplicarlas hay siempre que tener en
cuenta que sus mandatos no sean
incompatibles con los constitucionales
Este examen de incompatibilidad no puede ser hecho exclusivamente en
base al texto constitucional Otros elementos intervienen y entre ellos
estn los teleol gicos
Finalmente consideramos que es muy importante una labor de pre
cisi n de los contenidos teleol gicos de una Constituci n sobre todo

porque muchos pueden parecerlo sin efectivamente ser Esto quiere decir
que el intrprete no debe asumir como dados y sabidos los contenidos

teleol gicos Por el contrario tiene que hacer un esfuerzo por precisarlos
y hacerlos inteligibles a los dems lo que exige que los formule y

comu
nique En otras palabras el elemento teleol gico para ser utilizado tiene
que ser
despus podr ser utilizado Si no se
establecido y dicho S lo
trabaja de esta manera ser imposible discriminar los aspectos subjetivos

que aporta el intrprete de lo que objetivamente existe en la Constitu
ci n
Sabemos que en estas afirmaciones se hallan involucrados asuntos
epistemol gicos importantes y tambin que habr zonas grises que ser
imposible deslindar Sin embargo es tambin cierto que es posible esta
blecer muchos mbitos de claridad en la teleolog a constitucional como
los que hemos sealado antes y que pueden ser utilizados

por ejemplo
met dicamente para la labor de interpretaci n
79
3
1
2El elemento valorativo
Toda Constituci n en verdad el constitucionalismo como

y teor a
tienen aspectos que de
son
principio valorativo y que intervienen en el
rango tico de la interpretaci n para dar sentido a las disposiciones Co

mo en los casos anteriores tambin aqu hay zonas de claridad y zonas
grises que deben ser identificadas
y objetivamente comunicadas Valen
aqu las observaciones hechas la parte final del
en pargrafo inmediata
mente anterior referido la
a
teleolog a
En lo que a nosotros establecerse sin

toca creemos que pueden
problema alguno muchos elementos valorativos en las constituciones
existentes y que resultan gu as genricas de iluminaci n del sentido de
los mandatos En el de la Constituci n de 1993
caso
podemos poner dos
a
guisa de ejemplo
El art culo 1 que establece que la defensa de la persona humana

y
el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado Bien vista esta tiene mandato al
disposici n no
espec fico
guno Sin embazgo debe estar permanentemente presente como
un
valor prioritario para imponerse a los otros cuando entre en con

flicto En efecto as ocurre en la realidad basta revisar somera
mente la constitucional peruana para

jurisprudencia ver cuntas ve
ces el art culo 1 de a Constituci n es tomado como base para pro

nunciarse en un sentido determinado
El principio de rechazo a la tiran a no expresamente escrito pero

claramente del texto de los art culos 45 y
que puede interpretarse
46 de la Constituci n que informa toda la parte orgnica de la
Constituci n
Las variables valorativos de la interpretaci n no son

equivalentes a
las finalidades que busca la Constituci n La diferencia es de naturaleza

tica las finalidades son determinaciones
espec ficas de entre varias po
sibles elecciones En efecto la Constituci n
puede elegir una econom a
de mercado con participaci n subsidiaria del Estado o una con una
parti
ms activa los
cipaci n en sectores claves de la producci n y la distribu
ci n Puede ms conveniente
ser una que otra segn circunstancias de es
pacio ytiempo pero sobre ninguna existe una tacha valorativo a menos
que se incurra en extremos desde luego
80
Sin embargo las variables valorativas son vlidas en s mismas y
no podr a elegirse algo distinto Por ejemplo no se podr a poner la raz n
de Estado por encima del valor de la persona tampoco se podr a por
conveniencia aprobar formalmente la tiran a 63 Estos son imperativos
el constitucionalismo actual Desde
categ ricos en
luego estas afirmacio
estn tambin situadas el
nes espacio yen en
tiempo pero dentro de
el
dichas coordinadas s tienen el valor que es damos aqu
La podr ir contra las variables valo

interpretaci n jur dica no
rativas identificables en la Constituci n
4El elemento
2
1 sociol gico
La Constituci n la sociedad y
regula pretende establecer los marcos
generales dentro de los cuales se
ejercita el
poder pol tico Esto tiene di
versas connotaciones que es preciso aclarar
En primer lugar cuando hablamos de poder pol tico no nos esta
mos refiriendo solamente al poder formalizado en los rganos del aparato

del Estado Poder pol tico tienen tambin los
partidos que en algunos ca
sos son considerados personas de Derecho
pblico y en otros de Derecho
privado Poder pol tico tienen los gremios empresariales y laborales las
63 Es interesante notar por pura curiosidad conceptual que en el Per an la
mayor a del Congreso Constituyente que aval el golpe de Estado del 5 de

Abril de 1992 que apoyndolo gan las elecciones al Congreso Constitu
yente Democrtico y que adems nunca manifest arrepentimiento de su

apoyo a tal medida de hecho sin embargo haya consignado en la Constitu
ci n los art culos 45 y 46 que contradicen esta actitud suya Es que en el
fondo el principio del rechazo a la tiran a es ms fuerte constimciona
mente hablando que el de consistencia en as posiciones pol ticas propias
subjetivamente determinado pol tico puede como se ha hecho en este
un
caso que comentamos hacer convivir dentro de s el

apoyo a un golpe de
Estado y la proscripci n del mismo mediante norma constitucional
pero
no da el
objetivamente paso de establecer una Constituci n en la que la ti
ran a est expresamente reconocida Es a fuerza de este principio valora
tivo lo que lleva a esta situaci n tan particular que como puede compro
barse tiene carne y hueso en la historia reciente del Per
81
instituciones de la Fuerza Pblica al menos en Amrica Latina e inclu
sive pueden Ilegaz a tenerlo hasta las organizaciones subversivas o terro

ristas como lo experiment el Per durante la dcada de los aos ochen
ta y sobre todo a
principios de los aos noventa
El poder pol tico que los dems hagan lo que yo

consiste en
lograr
estimo ms adecuado para la sociedad en su conjunto Tiene que ver con
poderes formalizados y con reales y muchas veces estos ltimos

poderes
pueden superaz en eficiencia a los primeros
Desde que la Constituci n pretende regular el poder pol tico de la

sociedad y desde que ste tiene multitud de manifestaciones entonces es
evidente que el constitucionalista a interpretar las normas tiene que te
ner en cuenta las condiciones concretas en las que el poder pol tico es
decir torcer el Derecho para adecuarlo la rea

ejercitado Esto no
quiere a
lidad de manera deformada Quiere decir que hasta donde el

sea
posible
Derecho Constitucional tiene que teniendo conciencia las
ser
aplicado en
condiciones reales de poder existentes y teniendo siempre en cuenta que

la finalidad de la Constituci n es la que hemos indicado al principio de
este prrafo
Dice Canosa
Previsi n de las consecuencias esperables Consciente o incons

cientemente el intrprete investiga los efectos que cada una de las
soluciones posibles producir en primer lugar dentro del sector al
que pertenece la cuesti n planteada y en segundo lugar la repercu

si n en la dinmica misma del sistema Queda desmontada as la
consideraci n de la tcnica basada exclusi
interpretaci n como una
vamente en operaciones de pura l gica 64
Un clar simo de constitucional v a

caso
interpretaci n legislativa
toma cuenta las condiciones reales de mbito espec
que en
poder en un
fico la ley dictada de 1997 el sentido que la norma

es a
principios en
64 CANOSA USERA Ral nterpretaci rz constitucional y f rmula poUtica

82
del art culo 127 que establece
que no
hay ministros interinos y que los
encargos de carteras no pueden por ms de treinta d as no se
prolongarse
aplica en circunstancias en que los ministros no estn en condiciones de
ejercitar normalmente su libertad Por consiguiente mientras dure la con
dici n de rehenes de algunos de ellos podr extenderse el
encargo de las
carteras Desde un punto de vista estrictamente literal la
ley que estable
ci estas
reglas es inconstitucional Sin embargo atendiendo particular
mente a la ocasi n en
que se dict es perfectamente razonable y no ha
sido nadie
objetada por en este
punto
La realidad permite saber tambin las costumbres de la

jur dicas
sociedad para as establecer
regulaciones que vayan de acuerdo a ellas
hasta donde sea posible a fin que ser
puedan mejor comprendidas y ms
fielmente cumplidas No se trata de la normatividad
adaptar a la realidad
al punto de convertir al Derecho en una fuente de conservadurismo y de
estancamiento de la sociedad Pero s de
adaptarlo a las caracter sticas
particulares para que as pueda funcionar mejor
Ocurre esto por ejemplo si pensamos en los trminos del art culo
149 de la Carta que autoriza el ejercicio de la
jurisdicci n a autoridades
tradicionales de las comunidades
campesinas y nativas en funci n de sus
propias costumbres y sin atentar contra los derechos fundamentales de las
personas Supongamos el caso clsico del adulterio que

para la sociedad
occidental es un asunto
privado de las personas involucradas y que por
consiguiente pertenece a su intimidad en el ms estricto sentido de la pa
labra pero que para las comunidades tradicionales es un problema de na
turaleza social reconocida porque entre otras cosas enemista a

personas
y clanes familiares que por la naturaleza de la vida que llevan requiere
de colaboraci n antes que de distanciamiento En las comunidades tradi
cionales el adulterio es sancionado socialmente y por consiguiente ex

puesto ante todos los miembros
Se presenta aqu el dilema de saber si puede permitirse o no este

tipo de sanci n consuetudinaria En el
fondo hay que definir si es que el
adulterio en sociedades tradicionales pertenece a mbito de la intimidad
y si por consiguiente al castigarlo socialmente se
incumple este derecho
fundamental
No cabe duda que la sociedad occidental as y que mal

en es
podr a
83
la autoridad exihibir a las personas que caen en dicha conducta de mane
ra Pero sin embargo consideramos que s es posible permitir

pblica
en la vida de las co
que de acuerdo a normas largamente establecidas
munidades el adulterio sea sancionado socialmente sin agraviar la intimi
la
dad Aello colabora la conciencia social de las personas y adems
las de distanciamiento
importancia de evitar en dichas sociedades causas
de personas que deben hacer vida comn constantemente a travs de di

versas actividades sociales muchas de ellas inclusive de supervivencia
Un aspecto importante y complementario es el siguiente muchas

veces nos hallamos ante dos o msposibilidades de interpretaci n igual
mente vlidas para el Derecho en todos los aspectos considerados ante
riormente tcnicos teleol gicos y valorativos y por consiguiente no te
nemos un criterio definitivo para decidir Es muy importante aadir a

todo ello la siguiente pregunta ante estas alternativas elegir cual permi
te dar mayor paz y progreso a la sociedad
da le
Lainterpretaci n constitucional construye sociedad es decir
de conducta condicionarn su evoluci n presente
determinadas reglas que
de ingenier a social en la manera de
y futura Hay metaf ricamente algo
resultados interpretativos constitucionales Esto es aplicable a to
elegir
dos aquellos que tiene que realizar esta tarea pero sin lugar a dudas es
responsabilidad muy particular de quienes ejercen labor jurisdiccional
Dice Linares Quintana
La Constituci n en cuanto instrumento de gobierno perma
nente cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos

los tiempos y circunstancias ha de ser interpretada teniendo en
cuenta no solamente las condiciones y necesidades existentes al
momento de su sanci n sino tambin las condiciones sociales

econ micas y pol ticas que existen al tiempo de su interpretaci n
los
de manera que siempre sea posible el cabal cumplimiento de
del 65
grandes fines que informan a a ley suprema pa s
de la ciencia del Derecho

65 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado
General Toma Buenos
Constitucional Argentino y Comparado Parte
Aires Editorial Alta 1953 p 484
84
La variable criterio de de las la
sociol gica como
ajuste normas a
realidad que regulan debe estar siempre presente en a mente del intr
prete de la Constituci n
2La combinaci n de elementos

1 mtodos de
con
interpretaci n
La teor a del Derecho con diversos nombres y variedades ha es
tructurado mtodos de interpretaci n que son procedimientos a

seguir
para ir desentraando el significado de las normas
jur dicas Los mtodos
no son aut nomos de las variables antes mencionadas Por el contrario
las toman en consideraci n y las hacen operativas
Los mtodos tradicionales son el literal el que analiza la raz n de
la norma los mtodos sistemticos por ubicaci n de la norma

y por
otras normas el hist rico y el Las relacio
comparaci n con
sociol gico
nes yue tienen con las variables son bastante Jaras como para ocuparnos
detalladamente de ellas aqu 66
Lo que importa destacar es que el uso de los mtodos de interpreta

ci n no es
excluyente ni puede serlo de incorporar al anlisis las varia
bles antedichas Por el contrario los mtodos no tienen una autonom a
propia para la interpretaci n como ningn mtodo la tiene en ninguna

disciplina del saber la metodolog a no es un fin en s mismo ni tiene
prioridades preestablecidas Todo depende de lo que se quiere indagar
Como en el Derecho las cuatro vaziables de interpretaci n son importan
tes en cada caso la consecuencia evidente es que

siempre habr que tra
tar de los mtodos de
aplicar todos interpretaci n cada caso para preci
a
samente extraer conclusiones sobre todas dichas variables
S lo cuando operaci n ha sido intentada convic

esa se
podr tener
ci n de que determinada variable tal cual

no es
e
aplicab a o caso y por
lo tanto que no todos los mtodos funcionan adecuadamente en todas las
66 en la obra antes mencionada

Hemos desarrollado el tema y a ella nos remi
timos nuevamente RUBIO CORREA Marcial El Sistema Jur dico Lurn
ducci n al Derecho Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Cat lica del Per 1993 Cap X
85
circunstancias Pero para cada proceso interpretativo esta tiene que ser
una conclusi n luego de los intentos y no un

presupuesto segn el cual
ciertas circunstancias deben ser

interpretadas con estos mtodos y de
acuerdo a estas variables en tanto que ciertas otras deben ser

interpreta
das de otra manera Esto ltimo es contrario a los cnones de una buena
interpretaci n jur dica en general salvo excepciones conocidas a

algunas
hemos referido
de las cuales nos antes y constitucional en particulaz
R6
PARTE II
EX GESIS
2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
En esta parte primero hacemos una introducci n sobre los

grandes
trazos de la evoluci n de los derechos humanos y
luego una sus
tentaci n de nuestra posici n sobre la significaci n dentro del Dere
cho peruano de los derechos humanos contenidos en tratados internacio
nales
1 Las grandes l neas de evoluci n de los derechos humanos

2
Contemporneamente vivimos en un mundo con derechos huma

nos No todos los podemos ejercitar equivalentemente Para muchos mi
llones de seres en el mundo los derechos en realidad no exis
humanos
ten Pero todos sabemos cuando menos que estas situaciones son
ileg ti
mas einmorales
porque se le deben a cada persona por el hecho pertene
cer a la humanidad
En e Derecho stees un fen meno reciente No olvidemos

que en
el Per lucha por la hasta el 9 de diciembre
se
independencia de 1824
enarbolando los derechos entonces planteamientos subversivos de la li
bertad y la igualdad para todos los seres humanos Y sin embargo an
faltar a largu simo trecho para que fueran realmente reconocidos en la
un
no en la realidad
ley ya que es problema an ms arduo y todav a no
solucionado Para muestra res
ntegramente jalones hist ricos
La esclavitud concluye en el Per en 1854
89
Las alcanzan la de derechos pol ticos 1956
mujeres igualdad en
Los analfabetos votan recin en las elecciones de 1980
El movimiento en de los derechos humanos dentro del Derecho

pro
legislado aparece al mismo tiempo que las constituciones
En los Estados Unidos cuyos constityentes fueron reacios a esta
blecerlos son incorporados rpidamente primeras enmien

con las diez
das Hamilton cuenta en El Federalista que una de las objeciones ms
la
importantes a la Constituci n de los Estados Unidos fue precisamente
ausencia de una declaraci n de derechos
La ms considerable de las la que sostie

es
objeciones que restan
ne que el proyecto de la convenci n no contiene una declaraci n de dere

ha sido ya repetido en diferen
chos Entre otras
respuestas dadas a ello
tes ocasiones que las constituciones de muchos de los estados estn en la
misma situaci n 67
Los de los Estados Unidos fueron recelosos de las

constituyentes
declaraciones de derechos porque las consideraron rezagos de privilegios
y monarcas Dice Hamilton
Ha sido repetido varias veces que las declaraciones de derechos

en sus or genes son estipulaciones entre los reyes y sus sbditos reduc
ci n de las prerrogativas dadas a favor de los privilegiados reserva de
derechos no sometidos al pr ncipe 68
pesar de ello las diez enmiendas hechas

Sin embargo a
primeras
casi inmediatamente luego de la aprpbaci n de la Constituci n son un
de derechos el pueblo
injerto pedidos por
La Constituci n de los Estados Unidos es en realidad dos

documentos diferentes dos textos escritos en diferentes momentos
Press
67 The Federalist Middletown
Connecticut Wesleyan University
1989 N LXXXIV p 575 Traducci n nuestra
68 Connecticut Wesleyan University Press

The Federalist Middletown
1989 N LXXXIV p 578 Traducci n nuestra
90
para prop sitos distintos a solicitud de personas diferentes El pri
mer texto es el de los
primeros siete art culos no modificados es la
Constituci n propiamente dicha El segundo texto es la declaraci n
de derechos las primeras diez enmiendas y
aquellos pasajes tanto
del texto original como de sucesivas enmiendas que ahora son uti
lizadas bajo la conceptualizaci n de una teor a de los derechos Las
dos partes son distintas en estilo opuestas entre sf como programas
pol ticos y a la vez se encuentran estrechamente unidas en la
praxis
Si el primer texto est centrado en el Estado el segundo Io

est en la sociedad civil En parte es el de hombres que re
trabajo
celaban de la maquinaria del Estado y que fueron cr ticos del dise
o espec fico de los Fundadores El segundo texto se opone al pri

mero sus ms apasionados defensores ten an desconfianza en los
pesos y contrapesos internos del sistema Ms bien insistieron en
establecer limitaciones externas al poder una declaraci n de princi

pios una
ley de derechos Esta declaraci n de derechos fue pen
sada como el conjunto de l mites paza la acci n futura del poder es
tatal todo lo ms valioso de la sociedad civil se encuentra ubicado

fuera de dichos l mites Las iglesias las asambleas pol ticas la
prensa la privacidad del hogar y finalmente los varones y mujeres
considerados como individuos se encuentran as protegidos contra
la intervenci n del poder pol tico 69
En Francia la constituci n de 1791 es precedida por la Declazaci n
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que la Asamblea Nacional
Constituyente aprob el 26 de Agosto de 1789 El t tulo primero de dicha

Constituci n es adems una declazaci n de derechos en s mismo
Ya nuestra Constituci n de la
1823 primera republicana a
partir
69 WALZER Michael Constitucional rights and the chape of civil sociery

En CALVERT Robert E editor The Constitution
of the People
Reflections on citizens and civil sociery
Kansas University
Lawrence
Press of Kansas 199 pp 113
114 Traducci n nuestra
91
del art culo 181 establec a una lista m nima de derechos constitucionales
hecha del dere
que hoy llamar amos de primera generaci n excepci n
cho a a educaci n que es un derecho social tempranamente reconocido
en esta Carta peruana art culo 181
Los derechos de primera generaci n son los que aparecieron pri

mero en la tradici n liberal que conduce al Estado contemporneo Liber
tad ypropiedad fueron el primer grito A ellos se sumaron pronto la se
Por
guridad y la igualdad Desde luego cada uno tuvo desagregaciones
la libertad fue la personal o f sica pero tambin la libertad de
ejemplo
fue la de
pensar de expresarse de conciencia y religi n etc La igualdad
no discriminaci n entre las personas pero tamb n la igualdad de acceso
a las funciones pblicas Y as sucesivamente
primer documento clsico de declaraci n por su modernidad

El
el primero de su tipo que existi

no en el mundo fue la Decla
aunque
raci n de los Derechos del Hombre y dl Ciudadano aprobada por la
Asamblea Constituyente de Francia el 26 de Agosto de 1789
Paralelamente se fueron desarrollando los derechos pol ticos asu
miendo la forma del gobierno representativo las personas votan para ele
de ellas Para
gir representantes que sern quienes gobiernen en nombre
esto se elabora toda una teor a que llega hasta nuestros d as la de la re
presentaci n de la naci n Se hace la distinci n entre pueblo y naci n El
primero es un agregado de personas en tanto que la

es una orga
segunda
nizaci n con vida propia La estructura democrtica no se elabora en re
laci n al pueblo sino a la naci n Si se hubiera elaborado en relaci n al
pueblo todos deber an haber votado bajo el principio roussoniano de una

por lo segundo dentro de la naci n
se
persona un voto Como se opt
llev
pod a dar el voto s lo a los ms capaces En realidad este sistema
al voto censitario que acab siendo el voto de los ms ricos Uno de sus
ms claros fundamentadores es Constant quien en 1815 escribi
pa ses que tienen asambleas representativas es

En todos los
indispensable que stascualquiera que sea su organizaci n concre

ta estn compuestas por propietarios Un individuo puede por sus
cautivar la multitud pero los cuerpos para
brillantes mritos a
la confianza necesitan tener intereses concordantes con

granjearse
sus deberes Toda naci n identifica siempre la acci n de una asam
92
blea con sus intereses Tiene la certeza de que el amor al orden a
la la conservaci n reinar entre la mayor a de los pro

justicia y a
pietarios No son solo por consiguiente tiles por las cualidades
que poseen sino tambin por las que se les atribuyen por la pru
dencia que les supone y por la favorable
se
predisposici n que ins
piran Inclyase entre los legisladores a no propietarios por buenas
que sean sus intenciones la inquietud que despierten en los propie

tarios obstaculizar todas sus medidas Las leyes ms
prudentes pa
recern consecuencia desobedecidas por el con
sospechosas y en
trario la otra soluci n habr a logrado el sostn del asentimiento po
pular al gobierno aun en el supuesto de que no sea en todo perfec

to 70
Y luego dijo
Qu condiciones de deber an estable

equitativas propiedad
cerse
Unapropiedad puede ser tan limitada que el que la posee

solo propietario en apariencia Segn un autor que ha tratado
es
perfectamente el asunto quien no posea la renta territorial suficien

te para vivir durante el ao sin tener que
trabajar para otro no es
verdaderamente propietario La parte de propiedad que le falta le
sita en la clase de los asalariados Los propietarios son dueos de
su existencia porque
pueden negarle el trabajo Solo quien posee la
renta necesaria para vivir con de toda voluntad
independencia ex
traa puede ejercer los derechos de ciudadan a Una condici n de
propiedad inferior ser a ilusoria una ms elevada ser a injusta 71
Las de Constant sino la fundamentaci n de lo

opiniones no son
que grado ms grado menos suced a en la realidad Los derechos consa
la Declaraci n francesa de 1789 el mbito exist an

grados en en
pol tico
s lo nominalmente y as suceder a por varios aos ms hasta bastante
entrado el siglo XIX
70 CONSTANT Benjam n Principios de Pol tico Madrid Editorial Aguilar

970 pp 50
60
71 CONSTANT Benjam n Principios de Pol tica Madrid Editorial Aguilar

1970 p 60
93
Sobre el social y de la Declaraci n de Francia
significado pol tico
de 1789 dice Rude
La Declaraci n de derechos es un documento notable que
consigue equilibrar hbilmente una afirmaci n de principios univer

sales y de derechos humanos con una clara preocupaci n por los
intereses de la burgues a En l neas e documento
generales procla
las reivindicaciones bsicas del Tercer Estado como ste las
ma
de la libertad de conciencia
expresaba protecci n propiedad
de prensa y garant as contra las detenciones arbitrarias igualdad
ante la ley la
igualdad impositiva e igualdad en elegibilidad para
los cargos por ltimo como manifestaci n de la capacidad de los
delegados para apreciar las realidades prcticas el documento san
ciona impl citamente post factum el derecho a la rebeli n Por
otro lado sus omisiones y reservas son

igualmente significativas
Nada se dice de la libertad econ mica ya que la Asamblea todav a
estaba dividida cuanto al futuro de los y la resistencia

en
gremios
de los pequeos consumidores a la libertad de mercado an no
hab a convertido La
se en un
problema apremiante igualdad apare
ce entrminos principalmente pol ticos sin referencia a la igualdad
econ mica La propiedad es un derecho sagrado e inviolable y
hace intento
no se alguno de definirla o limitarla tampoco se hace
de la
menci n alguna obligaci n del Estado de proveer trabajo 0
auxilio a los pobres y a los despose dos Tambin se guarda silen
cio en lo referente
a los derechos de reuni n petici n y asociaci n
Se dice que la ley es la expresi n de la voluntad general

pero no hay garant as de que todos los ciudadanos tengan un dere
cho igual a aprobarla y menos an en las colonias no se hace men
ci n de la esclavitud del comercio de esclavos En materia
alguna o
de religi n protestantes autorizados

y jud os quedan a
profesar sus
creencias manifestaci n el orden p

siempre que su no
perturbe
blico pero mientras a Iglesia cat lica siga siendo la nica Iglesia
estatal de Francia hablar de total libertad de concien
no se
puede
cia Apelar de la nobleza de y de de
su
lenguaje su
proclamaci n
principios universales a Declaraci n es fundamentalmente un
manifiesto de la revolucionazia y de aliados clericales

burgues a sus
el toque de difun
y aristocrtico
liberales Como tal representaba
94
tos del Antiguo Rgimen y preparaba al pblico para la constructi
v legislaci n que estb por venir 72
Eric Hobsbawm otro gran historiador de la poca ha escrito lo si
guiente
Ms
espec ficamente las demandas de la burgues a de 1789 se ha
llan incorporadas en la famosa Declaraci n de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de aquel ao Este documento es un manifiesto contra la
sociedad jerrquica de nobilidad pero no uno en favor de una sociedad
democrtica o igualitaria Los hombres nacen libres e iguales en dere
chos las distinciones sociales s lo pueden fundarse en la utilidad co
mn dice su art culo primero Pero al mismo tiempo la Declaraci n es
tablece distinciones sociales aunque solamente fundadas en la utilidad

comn La derecho natural sagrado ina
propiedad privada era un
lienable einviolable Los hombres eran iguales ante la ley y los empleos
estaban abiertos a ellos sin otra distinci n que la de su talento an
Pero
cuando la partida se hac a en igualdad de condiciones se asum a que no
ocurrir a lo propio en la llegada La declaraci n estableci contra la
je
rarqu a nobiliaria del absolutismo que todos los ciudadanos tienen el
derecho de concurrir a a formaci n de la ley pero bien personalmente
bien travs de representantes De otro lado la asamblea representativa
a
que la Declaraci n consider el rgano fundamental de gobierno no era

necesariamente una
proveniente de elecci n democrtica ni tampoco su
pon a e fin de los reyes La
monarqu a constitucional basada en una oli
garqu a propietaria que se expresara a travs de una asamblea representa
tiva congeniaba ms con la mayor a de los burgueses liberales que la re
pblica democrtica a pesar de que esta ltima habr a sido una ms l gi
ca expresi n de sus
aspiraciones te ricas y de que algunos no dudaban
en promoverla En suma el clsico
burgus liberal de 1789 y el liberal
de 1789
1848 no era un dem crata sino un propugnador del consti
tucionalismo de un estado secular con libertades y garant as para la ini

ciativa privada y de un
gobierno conformado por contribuyentes y pro
pietarios 73
72 RUDE G La Europa revolucionaria 1783

1815 Madrid Siglo XXI Edi
A 1974 pp 130
tores S 131
73 HOBSBAWM E J The age ojrevolutian Europe 1789

1848 London
Cardinal 1973 pp 79
95
los esenciales que el liberalismo bur
En s ntesis los derechos eran
No hab an dado el salto completo hacia la libertad econ mi

gus exig a
ca ytampoco tomaban en consideraci n a los pobres Si en cambio ha
b an dado el golpe de gracia al Antiguo Rgimen basado en diferencias y
privilegios La Declaraci n francesa como muchos otros documentos de

la poca se explican perfectamente por lo que pretendieron destruir
Como es l gico siendo tiempos de grandes cambios muestran tambin l
mites yzonas grises en las que las definiciones no han sido tomadas
de lado fortale
La historia posterior mostr un triple avance un se
cieron los derechos individuales de otro los derechos pol ticos se otor
garon apocos yricos y de otro se puso en ejecuci n un programa libe

ral para la econom a que al final de cuentas fue lo nico que permane
ci durante todo el proceso revolucionario
de relaciones
Esta combinaci n gener rpidamente un nuevo tipo
sociales y econ micas en la sociedad dentro de un proceso acelerado por
las transformaciones napole nicas primero en Francia y luego extendidas
de continental En esencia trat de la introduc

a buena parte Europa se
la
ci n del capitalismo liberal
el campo y en
en producci n urbana as
como en la distribuci n de bienes Sin mayores
regulaciones los salarios
la cantidad de
cayeron a valores nfimos por gran personas que migraron
a las ciudades desde los campos ahora cercados por los nuevos propieta
rios ylos trabajadores que encontraban un puesto de trabajo ten an que

laborar diecisis horas diazias sin descansos semanales ni anuales
Fue as como las protestas que ya hab an comenzado en Inglaterra

revoluci n extendieron toda Euro
un tiempo antes por su antelada se a
se inician en 1848 tienen un profundo

pa Los movimientos sociales que
significado social y dan origen a los

partidos dem
social cratas que exis
tirn en Europa y se extendern poco a poco hacia pa ses como el Per
Durante buena parte del siglo XIX el derecho de asociaci n pol tica no
existe y muchas veces est prohibido Por consiguiente los gremios de

tintes
trabajadores tienen que ser clandestinos y asumen anarquistas
El siglo XIX es una lucha permanente por mejores condiciones so
ciales ypor el voto universal Poco a poco a lo largo de los aos se van
obteniendo reivindicaciones para los sectores de trabajadores la jornada

descender hasta las ocho horas diarias de trabajo y se obtienen dere
chos laborales m nimos
96
Todo este proceso consolida constitucionalmente por
se
primera
otra Constituci n de la revoluci n la de Quertaro Mxico
vez en
hija
de 1917 la contiene declaraci n extensa de derechos
es
primera que una
laborales
Al
propio tiempo en Europa de principios del siglo XX ha ocurri
do la gran tragedia de la Primera Guerra Mundial en la cual Alemania es
derrotada El colapso econ mico y social sacude al pa s y en ese proceso
elabora una Constituci n con una asamblea de claro dominio socialde
m crata Se produce as la Constituci n alemana de Weimar de 1919 en

la cual s lo varios derechos
se reconocen no sociales sino tambin cier
del Estado para los ciudadanos
tas obligaciones con en materia de presta
ciones sociales de obtenci n de empleo etc
Con las Constituciones de Mxico y de Alemania se ha iniciado la
ola de los derechos constitucionales de carcter social que son los de se
gunda generaci n
El fen meno llega muy rpidamente al Per entre los art culos 37
y 58 de la Constituci n de 1920 se encuentran ya varias garant as socia

les como las llamaron en dicha Carta
Algunas son antiguas como la
del derecho a la educaci n pero al lado de ella aparecen otras inditas en
las Constituciones anteriores preocupaci n por las condiciones de traba
jo por a soluci n de los conflictos laborales por el provisionamiento de

servicios esenciales etc La Constituci n peruana de 1933 contiene ya
un extenso elenco de derechos sociales as como de

prestaciones que el
Estado se compromete a realizar en favor de las
personas Esto ltimo
fue desarrollado en todo el mundo de manera intensa a ra z de la Gran
de 1929
Depresi n
Hastaaqu el progreso de los derechos individuales originales de

primera generaci n y de los derechos sociales de segunda generaci n
Los derechos pol ticos han seguido tambin una evoluci n diferencial en
los pa ses Algunos llegaron al voto universal durante el siglo XIX mu
chos lo hicier n en el per odo entre las dos guerras mundiales El camino
del Per es conocido una modernizaci n del sistema electora en 1930

pero todav a con una minor a de lapoblaci n en
capacidad de votar que
los
en pocas palabras y grandes simplificaciones eran varones mayores
de 21 aos que supieran leer y escribir y no formaran parte de los gru
97
pos impedidos por funci n como por
ejemplo los militares Como ya se
dijo antes el mujer llegar a en 1956 y el de los analfabetos
voto de la
que realmente universaliza los derechos pol ticos en el Per en 1980
No obstante los honores de la Guerra Mundial hicieron

Segunda
reaccionar al mundo y de finalizaci n dio un verdadero
a
partir su se
ao de la de la Declaraci n de
vuelco a las cosas en 1948 aprobaci n
os Derechos Humanos de Naciones Unidas se inicia un verdadero pro
ceso de institucionalizaci n de los derechos humanos en la vida econ mi
ca y jur dica del mundo entero Naciones Unidas logra

social pol tica
creemos que los derechos humanos no s lo se desarrollen y fortalezcan
sino que los convierte en una forma de nuevo Derecho Natural que pres
cribe qu es lo correcto y lo incorrecto de los Derechos y de la actua
ci n de todos los Estados del mundo Hemos la situa

pol tica llegado a
ci n que para bien de la de muchos seres humanos Nacio

en
seguridad
Unidas de fuerzas de protecci n
nes
organiza expediciones militares que
ingresan a territorio de Estados formalmente soberanos para proteger a
alas civiles Alguna

las partes en conflicto particularmente poblaciones
de los aos noventa Naciones
vez en la Guerra del Golfo de principios
Unidas fue la organizaci n que moviliz un ejrcito de combate para re
tirar por la fuerza al ejrcito que invadi Kuwait Todo esto ha ocurrido
en defensa de los derechos humanos universales y ms all de las opi
niones tener sobre cada de los eventos ci

particulares que podamos uno
tados lo cierto es que los derechos humanos se han vuelto un protagonis

de el mundo
ta primera magnitud en
contemporneo generalmente para
bien
Y este internacional se ha promo

es
precisamente en contexto que
vido una ola de derechos llamados de tercera generaci n que son aque
individuales la
llos que protegen intereses comunes y no
preservaci n
del medio ambiente y de la vida en sus diferentes manifestaciones son
dos tal vez los ms conocidos de esta nueva generaci n a la

ejemplos
que algunos han llamado en la teor a intereses difusos porque en realidad
tiene
pertenecen a todos y a nadie en particulaz Como resulta obvio esto
consecuencias jur dicas muy claras en materia de quin y c mo puede
accionar en su defensa y en otros aspectos ms de indudable inters jur
dico
De esta manera la arena internacional se ha convertido en escena
98
rio privilegiado del desarrollo de los derechos humanos con dos conse
cuencias jur dicas muy importantes
Los instrumentos internacionales es decir los tratados de Derechos
Humanos fuentes de valor aut nomo para la

son
hoy vigencia de dichos
derechos El art culo 3 de nuestra Constituci n y la cuarta
disposici n
transitoria sino fiel de esto que decimos
no son un
reflejo
Las cortes internacionales de Derechos Humanos en nuestro caso

la Corte Interamericana de Derechos Humanos producen jurisprudencia
obliga los pa ses y que uniformiza y desarrolla la de los
que a
protecci n
derechos humanos dndoles una dimensi n verdaderamente universal
Hoy si halla pa s halla
una persona se
desprotegida en su con
seguridad
r internacional efectiva para revertir la situaci n hasta donde
protecci n
ello es posible
Dentro de las limitacioes que existen y tambin de las verg enzas

que pasa la humanidad por las barbaridades que se comenten de seres hu
humanos muchas partes del mundo
manos aseres en
hay que reconocer
que la situaci n mucho

mejor que la que exist a en el pasado que la
es
conciencia de la importancia de los derechos ha crecido y que probable
mente nadie podr a pretender legitimar los horrores que se hicieron y le
gitimaron en Europa durante la Segunda Guerra De hecho cuando han

ocurrido como en la guerra entre serbios y bosnios de mediados de los
aos noventa la comunidad internacional no sin vacilaciones y resque

ha establecer
brajamientos logrado negociaciones que conduzcan a la
paz y ha previsto sancionar a quienes violaron desde el poder los dere
chos humanos de manera sistemtica
2 La ubicaci n de los derechos reconocidos en los tratados inter

nacionales dentro del Derecho peruano
A
prop sito de lo que hemos venido desarrollando hasta
aqu es
importante tratar el tema de la significaci n que los derechos humanos

reconocidos en el mbito internacional tienen dentro del Derecho interno
peruano La discusi n se encendi en e Per porque el art culo 105 de la
Constituci n de 1979 fue la de 1993 Dicha

no
incorporado en norma
dec a
99
Constituci n de 1979 art culo 105 Los preceptos contenidos en
los tratados relativosa derechos humanos tienen jerarqu a constitucional
no
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige paza la re
forma de la Constituci n
Como el texto no pas a la Constituci n vigente hay quienes han
sostenido que estos derechos ya tienen constitucional el

no
jerarqu a en
Per
Para pronunciarse sobre el tema de manera

integral es preciso pri
mero analizar el conjunto de normas que la Constituci n de 1993 tiene
respecto del tema
El art culo 3 dice lo siguiente
Constituci n peruana art culo 3 La enumeraci n de los derechos
establecidos en este excluye los dems que la Constituci n

cap tulo no
garantiza anloga n que se fundan en la dignidad

ni otros de naturaleza
del hombre o en los principios de soberan a del pueblo del Estado De
mocrtico de Derecho y de la forma Republicana de gobierno
Nocorresponde aqu hacer el anlisis exegtico detallado de este

dispositivo sino rescatar lo esencial que contiene para ubicar los dere
chos reconocidos en tratados internacionales dentro del Derecho perua
no
Es obvio que se trata de un art culo de incorporaci n de otros dere
chos no expresamente mencionados en la Constituci n dentro del orde

namiento peruano Esto no necesita ser fundamentado desde que se halla
enel texto mismo de la Constituci n
En qu nivel del Derecho peruano entran estos derechos Podr an

ser posibilidades una el nivel constitucional otra el nivel del
dos las
rango de ley Cal es la interpretaci n ms correcta Para resolver esta

inc gnita tenemos primeramente que darnos cuenta que el art culo 3 es
de rango constitucional y por consiguiente todo lo que establezca lo in
corpora en dicho rango Podr a haber hecho la aclaraci n de que incorpo

raba cestos derechos en un menor no lo hizo De otro lado
rango pero
est hablando claramente de derechos constitucionales y se da la
aqu se
misma calidad a todos los dems
100
Este de argumentos nos lleva a sostener sin lugar a du
conjunto
das que el art culo 3 incorpora a todos estos derechos
enel rango consti
tucional art culo de dicho rango
primero porque es un
segundo porque
est hablando de otros derechos constitucionales alos que asimila stos
tercero porque en ninguna parte del texto se discrimina hacia un nivel
menor a los nuevos derechos que se reconoce
El art culo no dice si se refiere a los dems derechos no

consigna
dos la Constituci n que de textos de tratados internacionales
en
emerjan
o de otras fuentes reconocidas ni tampoco especifica si dichos tratados
tienen que estar ratificados por el Per o no En consecuencia tanto por
la literalidad de la norma como por la protecci n extensiva que su ratio
legis da a los derechos constitucionales tenemos que entender que es a

todos ellos
siempre que cumplan las caracter sticas establecidas en el ar
t cu provengan de la costumbre internacional de otras fuentes de tra
o
tados ratificados por el Per o de tratados no ratificados por el Per
En que la
s ntesis no nos queda duda incorporaci n de derechos
que hace el art culo 3 es de todos los dems derechos posibles segn su
el
texto en
plano constitucional Tampoco nos queda duda de que pue
den ser
provenientes de distintas fuentes siempre que sean reco
derechos
nocidos Por consiguiente desde el punto de vista de este art culo tam
bin los derechos de tratados ratificados por e Per quedarn incorpora

dos en el plano constitucional En realidad esta es una raz n a fortiori y
no s lo a pari porque con mayor raz n estarn

incorporados en el mxi
los derechos de tratados ratificados el Estado
mo
plano por
La segunda norma que tiene que ver con e tema es el art culo 57
en su
segundo prrafo que establece
Constituci n peruana art culo 57
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser

aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitu
ci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica
101
Si procedimiento de reforma de la Constituci n for
se recurre al
malmente la aprobaci n de ese tratado es una reforma constitucional para

efectos jur dicos En realidad se hace as para que si en el futuro aparece
una incompatibilidad entre el tratado y la Constituci n
pueda primar
aqul sobre sta Eso le da rango constitucional Por consiguiente los tra
tados que pasen por este trmite tendrn rango constitucional
Y resulta analizar el de la decimosexta

aqu importante caso
dispo
sici n final de la Constituci n de 1979 que dec a
Constituci n de 1979 decimosexta transitoria Se

disposici n ra
tifica constitucionalmente en todas sus clusulas el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Pol ticos as como el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos de las Naciones Uni
das
Se ratifica igualmente la convenci n Americana sobre Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica art culos 45 y 62

incluyendo sus
referidos la de la Comisi n Interamericana de Derechos

a
competencia
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por esta y mientras la Constituci n de 1979 los

disposici n rigi
instrumentos ratificados tuvieron rango constitucional
La Constituci n de 1993 nada al respecto texto

no dijo en su no
queda rastro de la decimosexta disposici n transitoria de la Carta de
1979 Ms bien la nueva dcimo sexta disposici n final establece
Constituci n peruana dcimo sexta

disposici n final Promulgada
la del ao 1979
la presente Constituci n sustituye a
instrumentos internacionales caben

Qu ocurri con estos
Aqu
tres
posibilidades
Al ser sustituida la Constituci n de 1979 su valor ha caducado co
mo ocurri con todas las dems normas de dicha Carta
Su ratificaci n se mantiene pero sin rango constitucional
Su ratificaci n se mantiene con rango constitucional
102
Tanto en la Constituci n de 1979 art culo 107 como en la de
1993 art culo 57 los tratados ratificados s lo
una vez pierden vigor
cuando son denunciados salvo que tengan fecha de caducidad predeter
minada naturalmente Por lo dems del De
este es un
principio general
recho Internacional
Porconsiguiente nuestra primera conclusi n es que los tratados se

mantienen en
vigor dentro del Per Podr a sin embargo suceder que ha
yan perdido grado en el sentido de que al no haber sido ratificado su
rango constitucional ya no lo tienen
Este es para nosotros un argumento extrao si los tratados mantie

nen su
vigencia y si el Estado peruano sigue vinculado a ellos no se ve
c mo es que puede cambiar el nivel del constitucional al del rango de
ley Al existir una situaci n constitucional que compromete la palabra del
pa s y al no cambiarse tal situaci n en ninguna de sus condiciones debe

entenderse necesariamente que el Estado sigue obligado en su palabra de
la misma forma que la Por lo dems

como
dijo originalmente es
princi
pio en todos los mbitos del Derecho que los convenios valen para las
partes desde que son acordados y que no
pueden ser modificados sino
por acuerdo de las mismas partes salvo la posible denuncia internacional
unilateral que no ser a aplicable a lo que ahora discutimos Finalmente
es obvio que la vocaci n de todos los instrumentos de derechos humanos
transitoria de la Constituci n
mencionados en la decimosexta disposici n
de 1979 era el tener valor universal y por tanto ser normas de mximo
rango en el Derecho de cada Estado
Si sumamos todas estas razones llegaremos a la evidente conclu
si n que no se ha modificado la condici n de normas constitucionales de

los mencionados tratados porque la ratificaci n realizada man
una vez
tiene porque fue

su
vigor primero palabra empeada segundo porque la
vocaci n de el mayor rango
esas normas es
posible y tercero porque son
acuerdos del Per que no

pueden romperse mente
un latera si no es por
la denuncia cosa que no ha sucedido
est la Cuarta Final de la Constituci n que

Finalmente Disposici n
establece
Constituci n peruana final Las normas relati

cuarta disposici n
103
vas a los derechos y a las libertades que a constituci n reconoce se in
de conformidad con la Declaraci n Universal de Derechos Hu

terpretan
manos ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per
Segn esta norma los tratados y la Declaraci n Universal tienen

valor hermenutico para el Derecho Constitucional peruano le dan sig
nificados concretos
y precisan sus alcances Ser a pensable que esto
fuera as si dichos tratados tienen rango inferior a a Constituci n
Es sistemtico que las normas de inferior rango den significado a as de
mayor
Indudablemente las respuestas son

negativas
ayuda aTodo lo que
dar tiene por lo menos igual valor que la

significado interpretada norma
o en todo caso mayor valor la orden del sargento puede ser interpretada
y precisada en funci n de lo que estableci el general pero no a la inver

sa Con mayor raz n en el Derecho que es
precisamente un conjunto de
estructuras normativas
jerrquicamente organizadas
Por todas las razones antedichas nosotros sostenemos lo siguiente
Son derechos constitucionalmente establecidos en virtud del art cu
lo 3 de la Constituci n todos los que se hallen a lo largo del texto
constitucional
Son derechos constitucionales los tratados ratificados por el Per
de las tres
que contengan derechos humanos en
aplicaci n disposi
ciones que hemos analizado antes
Son inclusive derechos humanos de rango constitucional los que

estn contenidos en tratados no ratificados por el Per o que pro
vengan de otras fuentes del Derecho Internacional y que cumplan

eceel art culo 3 de la Constituci n
los requisitos que estab
Muchas veces como veremos en el desarrollo de este trabajo os

derechos establecidos internacionalmente no son completamente nuevos
en relaci n al texto constitucional pero tienen precisiones o

ampliaciones
que no estn en nuestra Carta y que de esta la
manera enriquecen no
s lo desde el punto de vista de la sino tambin del de los
interpretaci n
textos mandatorios mismos
kl
1
Darles el rango de derechos constitucionales significa que pueden
mediante las establecidas la Constituci n
ser
exigidos garant as en
En el tratamiento que de los derechos constitucionales

hagamos y
de los ins
muy especialmente cuando aludamos a normas provenientes
haremos alusi n nuestra
trumentos internacionales muchas veces a
opi
ni n sobre la constitucionalidad de dichos derechos en el Per La
fundamentaci n de ella es la que hemos hecho en este

acpite
3
2 Resumen de los derechos contenidos en este t tulo
Finalmente y como introducci n al tema de los derechos constitu

cionales consideramos importante hacer un breve resumen del t tulo que
Estos derechos han sido divididos en di
ahora comenzamos a trabajar
versas
categor as
Derechos fundamentales que son os que permiten constituir cabal

mente la vida individual y social del ser humano Son los derechos
que se llaman de primera generaci n porque fueron ya establecidos

desde el que las constituciones empezaron a
primer momento en
el mundo hace poco ms de doscientos aos

ser
apobradas en
Los derechos sociales y econ micos que son denominados dere

las
chos de segunda generaci n y constituyen normas
que regulan
relaciones sociales y econ micas y prestaciones con atenci n parti
cular de las personas en condiciones que nopermiten atender
les
sus propias necesidades ms urgentes Por consiguiente los dere

chos sociales son bien normas bien prestaciones del Estado en fa
vor de las personas Estos derechos han disminuido sustantivamen
te cn la enumeraci n de 1993 con relaci nala Constituci n de
1979
Los derechos pol ticos que en gran s ntesis son los de votar elegir
y participar organizaciones pol ticas Son el pilar de la estructu
en
ra democrtica desde el
punto de vista de la participaci n ciudada
na
La funci n pblica que en su

origen es el derecho de participar en
igualdad de condiciones en laoportunidad de acceder a los em
105
pleos pblicos Con el desarrollo del Estado en esta parte se com
binan las normas de la las ms de

igualdad con
reglas importantes
de la
organizaci n carrera administrativa dentro del Estado
Finalmente se consideran tambin los deberes ms det

importantes
ciudadano dentro de la sociedad pol tica Esta Constituci n los ha reduci
do a un art culo el 38
Todo ello est presidido por la norma del art culo 1 de la Constitu
ci n que consagra la primac a de la persona fin supremo de la sociedad
y del Estado
106
3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA
Este del tratamiento de los derechos humanos y

primer cap tulo
constitucionales serefiere gruesamente hablando a dos tipos de derechos
que tienen en comn el ser constitutivos de la vida individual y social del
ser humano
No existen derechos si no es en sociedad Esto ya ha sido clara
mente definido por la teor a Pero mientras que para que algunos dere
chos sean s lo se necesita a su titular otros s lo pueden serlo
ejercitados
si se ponen en relaci n dos o ms titulares Por ejemplo el derecho al
el derecho de reuni n tambin funda

honor es
t picamente individual es
mental pero s lo puede haber reuni n donde hay dos o ms seres huma
nos uno al lado del otro
Los derechos de que trata este consecuencia siendo to

cap tulo en
dos fundamentales pueden ser clasificados de esta manera
Derechos personal simos es decir que siendo sociales pertenecen

al entorno mismo de cada ser humano
Vida
Identidad
integridad moral ps quica y f sica

libre desarrollo
107
Bienestar
concebido como de derecho
sujeto
ante la
Igualdad ley
Libertad de conciencia y
religi n
Intimidad
Honor
creaci n intelectual art stica tcnica y cient fica

Inviolabilidad del domicilio
Elegir residencia y transitar
Disfrute del tiempo libre

Descanso
Derechos fundamentales que s lo relaci n

pueden ser
ejercitados en con
otras personas
libertades de informaci n opini n expresi n y difusi n

Solicitar informaci n
Propiedad intelectual
Reuni n
Asociaci n
Contrataci n
Trabajo
Propiedad
Herencia
Participaci n en la vida pol tica econ mica social y cultural de la Na

ci n
Reserva de convicciones
Buena reputaci n
Inviolabilidad y secreto de comunicaciones y documentos privados
Identidad tnica y cultural
Petici n
Nacionalidad
Paz
Tranquilidad
Leg tima defensa
Libertad y seguridad personal que tiene multitud de expresiones en el

inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n de 1979
108
Desde luego estos no son los nicos derechos constitucionales y
humanos Tampoco basta que existan s lo ellos para que ya haya una
vida cabalmente humana para las personas Pero s son un

conjunto de
sin los cuales la vida social llevada cabo

prerrequisitos no
puede ser a
normalmente y para beneficio de las personas Es por ello que son deno
minados fundamentales fundamentan a la sociedad como conjunto en el

sentido que la hacen humanamente posible y deseable
El tratamiento que a estos derechos dan las Constituciones de 1979
1993 trminos bastante similar En realidad considera

y en
globales es
mos que en esta materia no hay cambio sustantivo de una Carta a la otra
S se han producido cambios particulares algunos para mejor y

otros para peor Para mejor por ejemplo el reconocimiento de los dere
chos a la paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
el derecho la estaba en la Constituci n de 1979 el

a propia voz que no
del derecho utilizar el idioma

tratamiento general a propio
Para peor la eliminaci n de la clusula que establec a que La ley
reconoce a la mujer derechos no menores que al var n la eliminaci n
de la prohibici n de interferir las comunicaciones telef nicas el trata

miento menos completo del derecho al medio ambiente en sus diferentes
aspectos la eliminaci n del derecho a alcanzar un nivel de vida que per
mita a la persona asegurar su bienestar y el de

contenido en el su familia
art culo 2 inciso 5 de la Constituci n de 1979 y la eliminaci n del

principio de que nadie puede ser obligado a prestar juramento ni compe
lido adeclarar oreconocer culpabilidad en causa penal contra s mismo
ni contra ni dentro del cuarto grado de consan

c nyugesu sus
parientes
inciso 20 literal de la
guinidad osegundo de afinidad art culo 2 k
Constituci n de 1979
Finalmente y la t nica
ideol gica neoliberal impuesta a
siguiendo
toda la Constituci n se ha eliminado toda referencia
a los
principios de
la regla de que los l mi
justicia y de inters social sustituyndolos por
tes los impone la norma de orden pblico El caso ms saltante de esto
que comentamos es el de los l mites al ejercicio del derecho de contrata

ci n
En definitiva consideramos que esta parte de la Constituci n no
109
tiene cambios sustanciales aunque algunos aportes y otros desmejora
mientos existentes la Constituci n de 1993 han variado en
en
algo la nor
matividad aplicable a los derechos fundamentales S es cierto decir que
para as transformaciones
importantes que hecho ha
hac a falta un
se no
Las
Congreso Constituyente mejoras hubieran podido hacerse en esta
parte recurriendo al art culo sobre reforma constitucional que conten a la
Carta
4 Art culo 1
KArt culo 1 La
defensa de la persona humana y el respeto de su
el fin supremo de la sociedad y del Estadou

dignidad son
Antecedentes en la Constituci n de 1979
El antecedente de este art culo 1 de la Constituci n de 1993 es el

art culo I de la Constituci n de 1979
Art culo La persona humana es el ftn supretno de la sociedad y del
Estado Todos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla
En la Constituci n de 1979 se dec a que el fin supremo de la socie

dad Estado
ydel era la persona humana En la de 1993 se dice que dicho
fin supremo son la defensa de la persona y el respeto de su dignidad
A pesar que el texto ha sido cambiado e sentido ltimo de los ar
t culos el mismo respetar y proteger

es o defender al ser humano es el
fin supremo de la sociedad y del Estado
Anlisis exegtico
Si bien es cierto que en ltima instancia tanto la Constituci n de
1979 como la de 1993 tienen

igual significado normativo en esta materia
enrealidad consideramos que e texto de la Constituci n de 1979 hac a
mejor atenci n a la naturaleza de las cosas al poner a la persona humana

fin supremo de la sociedad y del Estado
porque es al ser humano
como
al que corresponde ta La f rmula que utiliza

privilegio por ser quien es
la Constituci n de 1993 es imperfecta desde el punto de vista de su ex
110
presi n porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la socie
dad y
del Estado
sonla defensa y el respeto de la dignidad de la persona
Se equivoca porque ambas son tareas o responsabilidades y no pueden
ser fines en s mismos S lo el ser humano de lo que existe sobre la tie

tal condici n No fcil encontrar la raz n por la que
tta puede tener es
se hizo este cambio
Ms all de estas diferencias lo cierto es que si de lo que se trata
en la sociedad es de defender a la persona y respetar su dignidad lo que
en verdad se est diciendo es que ella es el centro de la vida social Sin
embargo al establecer esto ltimo debemos cuidarnos de no caer en una
apreciaci n puramente individualista de la Constituci n que ser a

de una
las posibilidades en juego Dar a la persona el centro de la vida social no
quiere decir que ella es importante solamente como individuo Cuando se

habla de persona y de sociedad se est trabajando sobre dos conceptos
que resultan a la vez distintos y complementarios Distintos poryue cada

ser humano es distinto del grupo
Complementarios porque la sociedad
no es otra cosa que un estructurado de relaciones humanas dis
conjunto
tintas a la suma de individuos como tal y tambin porque cada ser hu
mano se desarrolla dentro de la sociedad la que pertenece y en ciertos

a
moldeado por ella En otras palabras el ser

aspectos muy importantes es
humano lo tanto individuo y tambin
jur dicamente considerado es en en
relaciones sociales sin que lo aislado de lo otro

sus uno pueda ser
Luego de revisar el materialismo y el existencialismo la Comisi n
Teol gica Internacional dice respecto del tema que venimos tratando
Contra el naturalismo materialista y el existencialismo ateos

el personalismo comunitario defiende que el hombre est por su
misma naturaleza y por una forma de ser ms elevada orientado
hacia una finalidad que supera el proceso f sico de este mundo Tal
personalismo difiere radicalmente del individualismo pone de re

lieve a naturaleza social del hombre considerando al individuo en
primer lugar en relaci n con los dems individuos y en

segundo
trmino solamente en relaci n con las cosas
La persona en cuanto tal no puede existir ni puede conse
el desattollo si la uni n y la comunicaci n

guir pleno no es en en
con los dems hombres As entendida la comunidad personalista

difiere notablemente de sociedades
aquellas meramente pol ticas o
de grupos sociales que descuidan las realidades
aquellos espiritua
les yuna autntica autonom a 74
Consideramos que esta concepci n personalista es la que mejor in
terpreta el sentido de las normas tanto de 1979 como de 1993 una per
sona inserta en una sociedad que le debe respeto y defensa pero no sola
mente como individuo sino tambin como miembro de la sociedad Esto
fuerza a que las relaciones humanas no sean solamente centradas en el

inters particular sino a la legitimidad de l se sumen los intereses
que
sociales y la solidaridad
El Papa Juan Pablo II las tesis materialistas y

polemiza con nos re
cuerda la solidaridad en el sentido que todos

personas y no s lo
somos
los capaces o los ms capaces cosa muchas olvidada en los actuales

tiempos de competencia y bsqueda de mxima eficiencia
En la perspectiva materialista expuesta hasta aqu las relacio

nes
interpersonales experimentan un grave empobrecimiento Los
primeros que sufren sus consecuencias negativas son la mujer el
nio el enfermo o el que sufre y el anciano El criterio propio de la
dignidad personal el del respeto la gratuidad y el servicio se
sustituye por el criterio de la eficiencia la funcionalidad y la utili
dad Se aprecia al otro no por lo que es sino por lo que tiene
hace o produce Es la supremac a del ms fuerte sobre e ms d
bil 75
La persona como centro de la sociedad y la finalidad de proteger su
dignidad suponen respeto gratuidad y servicio que deben estar por enci
ma de otros objetivos como la eficiencia la funcionalidad y la utilidad
los que si bien son deseables en s mismos no pueden convertirse en fi
nes ni en valores Son medios que debern respetar los

principios antedi
chos La persona es esencialmente
iguala a otra no por lo que tiene
74 COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL Dignidnd y derechos de la
persona humano Santiago de Chile Ediciones Paulinas 1985 pp 34

35
75 Juan Pablo II Papa F
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per f
s par 24 pp 23
24
112
hace produce o por la fuerza con que cuenta sino porque es igual a cada
de las dems en tanto human P r ello mismo la solidaridad
y el
una
servicio gratuito a los dems son

pilares de la organizaci n social recta
mente entendida como humana La solidaridad est reconocida

en el art
culo 14 de la Constituci n que establece que la educaci n la fomenta

Tambin a su manera est reconocida en la Declaraci n de Derechos
Humanos de Naciones Unidas aunque mencionada el de la
bajo signo
fraternidad
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos los se

res humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y dotados
como estn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros
Una significaci n adicional de la norma que comentamos consiste

en que el desarrollo del conocimiento humano tiene que ser puesto al ser
vicio de la persona antes bien que someter a sta a los intereses de aqul
El lo ha sealado al tratar de la
Papa investigaci n biomdica aspecto de
el conocimiento humano
punta en contemporneo pero el mismo princi
pio puede ser extendido sin cambiar su naturaleza a todas las dems in
Pensemos solamente
vestigaciones en el desarrollo de las armas de gue
rra Dice el Papa
la investigaci n biomdica
campo fascinante y prometedor de nue
vos
ygrandes beneficios para a humanidad debe rechazar siempre los
experimentos descubrimientos oaplicaciones yue al ignoraz la dignidad
inviolable del ser humano dejan de estar a servicio de los hombres y se
transforman en realidades que aparentando socorrerlos los oprimen
76
Un aspecto complementario de lo que venimos sealando consiste

en que la persona no puede ser entendida s lo como entidad material ni
s lo como entidad espiritual Existe una unidad de naturaleza entre am
bos elementos que tiene que ser reconocida tanto a individuo como a l
en sus relaciones sociales El conocimiento
y la acci n personal deben
ser respetuosos de este
principio
76 Juan Pablo II Papa F

Cat lica del Pen s
f par 89 p 88
113
de tales
Una primera conclusi n se puede extraer principios
cualquier intervenci n sobre el cuerpo humano no alcanza nica
mente los tejidos rganos y funciones afecta tambin y a diversos
niveles la persona misma encierra por tanto
a un
significado y una
responsabilidad morales de modo quiz impl cito pero real Juan
Pablo II recordaba con fuerza a la Asociaci n Mdica Mundial
Cada persona humana en

irrepetible singularidad
su no est cons
tituida solamente por el esp ritu sino tambin por el cuerpo y por
eso en el cuerpo y a travs del cuerpo se alcanza a la persona mis
ma en su realidad concreta
Respetar dignidad del hombre com
la
porta por consiguiente salvaguardar esa identidad del hombre

II
corpore et anima unus como afirma el Concilio Vaticano
Const Caudium et 1
14 Desde esta
Spes visi n antropol gica se
deben encontrar los criterios fundamentales de decisi n cuando se
trata de procedimientos no estrictamente teraputicos como son

de la condici n biol gica
por ejemplo os que miran a la mejora
humana 77
Por decir que este art culo 1 significa varias

consiguiente podemos
cosas simultneamente que la persona humana es el centro de la socie
dad entendida a la vez como individuo y como sujeto de relaciones so

ciales Que la sociedad le debe defensa y respeto a su dignidad la que
consiste en esencia en que cada uno es igual al otro por su condici n de

las mltiples diferencias que hay
ser humano y ms all de cualquiera de
entre unay otra persona La solidaridad as debe ser un rasgo caracter s
tico de la sociedad y guiar las conductas humanas
Entendemos que este art culo no es solamente una declaraci n ge

neral Los principios que hemos encontrado sirven en nuestro criterio
para iluminar a aplicaci n de toda la Constituci n y por consiguiente
del orden jur dico en su conjunto La defensa de la persona y el respeto
de su dignidad podrn ser argumentados jur dicamente en el Per y la
jurisprudencia deber darles significados concretos que sirvan de protec
ci n para el ser humano en nuestra sociedad En este sentido decimos
77 Congregaci n para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre el respeto de la

vida humana naciente y u dignidad de la procreaci n Santaf de Bogot
Ediciones Paulinas 1991 pp 0
11
114
que el art culo 1 de la Constituci n es un principio hermenutico para
todo el sistema jur dico sirve para que all donde no
haya significados
claros en las normas donde debamos sustituir una del Derecho
o
laguna
la de la persona elemento determinante
con una regla primac a sea un en
los contenidos disear y la utilice para

a tambin en
metodolog a que se
solucionar el problema jur dico de que se trate
Asunto de importancia al
tratar de la persona humana en el contex
to de este art culo la concordancia

es que necesariamente debe hacerse
con la Cuarta Disposici n Final de la Constituci n que dice
Constituci n de 1993 Cuazta Disposici n Final Las normas rela
tivas alos derechos y las libertades que la Constituci n reconoce se in

a
terpretan de conformidad con la Declaraci n Universal de Derechos Hu
manos ycon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificadas por el Per
En una cierta medida este art culo 1 se refiere a la s ntesis de la
posici n de la persona humana en la sociedad jur dicamente organizada

es e centro de ella Por a de os derechos hu
consiguiente protecci n
en consonancia con las declaraciones constituir
manos internacionales
el nico pero s medio
no un
poderoso para su defensa y respeto De los
derechos trataremos precisamente en las pginas que siguen
Finalmente es
importante decir que la primac a de la persona hu
la sociedad
mana en
jur dicamente organizada por la Constituci n no
s lo aparece dentro del texto constitucional en s mismo Muchas otras
las que caben citar el el

normas entre C digo Civil C digo del Nio y
del Adolescente las refieren las relaciones
leyes que se a
pac ficas entre
las personas y otras muchas ms son disposiciones en las que hay que
nuestro conocimiento de la social de la perso

enriquecer predominancia
na para el Derecho y a travs de las cuales hay que defenderla concreta
mente frente los realicen contra ella

a
peligros y agravios que se
Art culo 2
Toda persona tiene derecho
115
1 A la vida a su identidad a su
integridad moral ps quica y f si
libre desarrollo y bienestar E concebido es de derecho
ca y a su sujeto
todo le
en cuanta
favorece J
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
as constitucio
El derecho a la vida fue protegido expresamente en
de 1860 y 1920 los

nes con
siguientes textos
Constituci n de 1860 art culo 16 La ley protege el honor y la vida

contra toda injusta agresi n y no puede imponer la pena de muerte sino
por el crimen de homicidio ificado
ca
Constituci n de 1920 art culo 21 La leyprotege el honor y la vida

contra toda injusta agresi n y no
puede imponer la pena de muerte sino
por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala patria en
los que determine la

casos
ley
Puede que las de las dos Cartas tienen las si

apreciarse normas
caracter sticas
guientes
La vida est protegida contra toda injusta agresi n Se excluyen los

casos de afectaci n de la vida por razones justas y una de ellas es la leg
tima defensa cuando ocurren todos sus supuestos
La pena de muerte es permitida en las dos Constituciones para el
homicidio calificado La de 1920 a extiende para los delitos de traici n a

la patria
Los dems derechos contenidos en cl art culo 2 inciso 1 de la
Constituci n de 1993 no tienen antecedentes
El antecedente de la Constituci n de 1979 es el siguiente
Art culo 2 Toda persona tiene derecha
Ala vida
1 a un nombre propio a la integridad f sica y al lihre desen
116
volvimiento de Al que est por le considera
su
personalidad nacer se
nacido para todo lo gue le favorece J
Este art culo consagra al igual que el de la Constituci n de 1993

ciertas variaciones
el derecho a la vida En lo dems hay
el nombre propio tanto que la

La Constituci n de 1979 proteg a en
versi n ms
de 1979 protege la identidad que es una
comprehensiva pues
el nombre y otros elementos que identificar la perso
incluye permitan a
na
La Constituci n de 1979 proteg a la integridad f sica en tanto que

la de 193 protege adems la integridad moral y la ps quica Es nueva
mente un tratamiento ms completo
La Constituci n de 1979 el libre desenvolvimiento de la

proteg a
personalidad en tanto que la de 1993 se refiere al libre desarrollo Am
bas normas dicen sustantivamente lo mismo aunque aqu mayor preci
si n ymejor concepto tiene la de 1979 porque el libre desenvolvimiento
de a personalidad tiene un significado bastante preciso en el sentido de
ejecuci n de las capacidades personales El libre desarrollo es ms una
declaraci n ret rica
La Constituci n de 1979 se refiere al que est por nacer en tanto
que a de 1993 habla del concebido En la tradici n jur dica ambas ex
presiones quieren decir lo mismo Por consiguiente la protecci n dada es

la misma Lo que s es cierto es que ninguna de las dos Constituciones
define quin es el concebido o el que est por nacer a la luz de las dis
cusiones existentes en a actualidad es decir si desde que se unen vulo
espermatozoide si desde algn momento Trataremos el

y o posterior
punto en la parte de anlisis inmediatamente a continuaci n
Anlisis exegtico
Como consti
desprende de las comparaciones
se hechas con textos
tucionales anteriores la protecci n del derecho a la vida es ms que cen
tenaria en tradici n No as los dems derechos que aparecen re

nuestra
cin en la Constituci n de 1979 De ellos la Constituci n de 1993 mejo
rael tratamiento de la persona a reconocerle su identidad y no s lo el
derecho al nombre que ahora queda comprendido en ella as como su in
117
los sentidos moral ps quico y f sico Hubiramos preferido
tegridad en
que se siga reconociendo el derecho al libre desenvolvimiento de la per
sonalidad y no el derecho al libre desarrollo porque an cuando el senti
do normativo es equivalente resulta ms el texto de 1979

completo
Tambin estamos de acuerdo conque haya aadido el derecho al bien
se
estaz no existente en el texto de 1979 La defensa del concebido es

igual
las dos Constituciones Son estos muchos conceptos que
en
requieren un
tratamiento anal tico
1
5 El derecho a la vida
La vida no es sino el fluir de los hechos del ente viviente

propios
de l porque los genera por s mismo en la realidad Cuando
son
que deja
de producir sus propios hechos an los ms elementales como el crecer
de propios tejidos el producir

sus o sus
propios movimientos la vida ha
cesado Un de de medicina de la Universidad Cat lica
equipo profesores
de Chile dice respecto de la vida
la vida es una
expresi n abstracta que como tal no tie
existencia la realidad Lo que
ne en
primera y efectivamente existe
en la realidad f sica son los seres vivos y sus partes Los entes indi
viduales yconcretos que se nutren crecen y se reproducen Los se

res vivos individuales tienen una existencia
propia aut noma con
sistenteytemporalmente finita es decir nacen y mueren se gene
ran corrompen Ciertamente el fen meno vital es un conti
y se
nuo pero la continuidad de este fen meno no es en la realidad
sino la expresi n de la generaci n de los seres vivos los unos a

de los otros sucesi n que admite discontinuidad
partir en una no
78
Todo humano tiene derecho la vida lo que decir que

ser a
quiere
muerto arbitrariamente Esta ltima afirmaci n muy im
no
puede ser es
portante porque hay ciertas circunstancias en las cuales se concede tica
y jur dicamente que la muerte de un ser humano sea

producida por otro
78 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro tica cl nica Santia
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte Vl

Cap I p 224
118
los de defensa
ser humano Por ejemplo casos extremos leg tima perfec
decir aquella situaci n
enla cual todos los
ta es ocurren
requisitos jur
dicamente establecidos para que ella exista ver el art culo 20 inciso 3
del C digo Penal y el resultado de su

ejercicio es la muerte de quien
hizo la el inciso
agresi n original la leg tima defensa est garantizada en
23 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
defensa dice Juan Pablo

Sobre la legitimaci n moral de la leg tima
II
en las que aparecen como una verdadera pa

Hay situaciones
los valores propuestos por la ley de Dios Es el caso por
radoja
ejemplo de la leg tima defensa en que el derecho a proteger la
propia vida y el deber de no daar la del otro resultan en concreto
dif cilmente conciliables Sin duda alguna el valor intr nseco de la
vida y el deber de amarse a s mismo no menos que a los dems
son la base de un verdadero derecho a la propia defensa El mismo
del al formulado el Antiguo

precepto exigente amor
pr jimo en
Testamento y confirmado por Jess supone el amor por uno mis

de los trminos de la Amars a tu
mo como uno comparaci n
pr jimo como a ti mismo Mc 12 3l Por tanto nadie podr a re
nunciar al derecha a defenderse por amar poco la vida o a s mis
heroico que
mo sino s lo movido por un amor profundiza y trans
el
forma el por uno mismo segn
amor esp ritu de las bienaven
turanzas evanglicas cf Mt 5 3848 en la radicalidad oblativa
el mismo seor Jess

cuyo ejemplo sublime es
Por otra parte la defensa solamente

leg tima puede ser no
derecho sino deber grave para el que de la

un un es
responsable
vida de otro del bien comn de la familia o de la sociedad Por
sucede que la necesidad de evitar que el agresor cause

desgracia
dao conlleva a veces su eliminaci n En esta hip tesis el resultado
mortal se ha de atribuir al mismo agresor que se ha expuesto con
su acci n incluso en el caso que no fuese moralmente responsable

por falta del uso de raz n 79
79 Juan Pablo IPapa F

Cat lica del Per s
fpar 55 p 55
119
Otro caso de muerte jur dica y ticamente justa es la aplicaci n de
la pena de muerte aunque su extensi n se ha ido reduciendo considera
blemente y en la actualidad se tiende a hacerla casi inaplicable Dice a
Su Santidad Juan Pablo II

prop sito
Entre los signos de esperanza se da tambin el incremento en mu
chos estratos de a de sensibilidad cada

opini n pblica una nueva vez
ms contraria a la guerra como instrumento de soluci n de los conflictos
entre los y orientada cada ms la de medios efi

pueblos vez a
bsqueda
para frenar a agresi n armada Adems en
violentos
no
caces pero
este mismo horizonte se da la aversi n cada vez ms difundida en la
opi
ni n la pena de muerte incluso instrumento de
pblica a como
leg tima
defensa social al considerar las las que cuenta una
posibilidades con so
ciedad moderna para reprimir eficazmente el crimen de modo que neu
tralizando lo ha cometido le definitivamente de la

aquien no se
prive
de redimirse
posibilidad SO
Y la misma Enc clica Su Santidad dice

luego en
la pena que la sociedad tiene

impone como primer
efecto el de compensar el desorden introducido por la falta La au
toridad pblica debe repararla violaci n de los derechos personales

y sociales mediante la imposici n al reo de una adecuada expiaci n
del crimen como condici n para ser readmitido al ejercicio de la
propia libertad De este modo la autoridad alcanza tambin el obje
tivo de preservar el orden
pblico y la
seguridad de las personas
no sin ofrecer al mismo reo un est mulo y una ayuda para corregir
se yenmendarse
Es evidente que todas estas fi

precisamente para conseguir
nalidades la medida y la cantidad de la pena deben valoradas y ser
decididas atentamente sin que se deba llegara a medida extrema
de la eliminaci n del reo salvo en casos de absoluta necesidad es
decir cuando la defensa de la sociedad no sea posible de otro
80 Juan Pablo 11 Papa F

R Evungeliurn vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s
f par 27 p 27
120
modo Hoy sin embargo gracias a la organizaci n cada vez ms
adecuada de la instituci n pena estos casos son ya muy
raros por
no decir prcticamente inexistentes 81
El derecho a la vida no s lo est tratado en el inciso 1 del articulo
2 de la Constituci n Tambin figura en tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per y que forman parte del Dere
cho nacional ver el art culo 55 de la Constituci n
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos en su art culo
3 y la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en
su art culo I traen el

siguiente texto sustantivamente igual en ambas
Declaraci n Universal de os Derechos Humanos art culo 3 Todo in
dividuo tiene derecho a la vida a la libertad y a la seguridad de su perso
na
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Art culo ITodo ser humano tiene derecho a la vida a la libertad y a la
seguridad de su persona
En lo que respecta al derecho a la vida en estos tratados se elabora
declaraci n la que tiene nuestra Constituci n e

una
general como en
inciso que ahora comentamos Sin embargo ella que aadir otras
a hay
internacionales muy
dos normas importantes
Pacto internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 6
l El derecho a la vida es inherente a la persona humana Este derecho
estar por la ley Nadie de la vida arbitraria

protegido podr ser
privado
mente
2 En los hayan abolido la pena s lo

pa ses que no
capital podr impo
nerse la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con
leyes que estn en

vigor en el momento de cometerse el delito y que no
81 Juan Pablo Il Papa R

F Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per s
f par 56 pp 55
56
121
sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convenci n
para la Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Esta pena s lo
podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal

competente
3 Cuando la privaci n de la vida delito de ten

constituya genocidio se
dr entendido que nada de lo dispuesto en este art culo excusar en modo
alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obliga

ciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convenci n para la
Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio
4 Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto
o la conmutaci n de la pena La amnist a el indulto o la conmutaci n de
la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos
5 No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas
de menos de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de
gravidez
6 de este azt culo

Ninguna disposici n podr ser invocada por un Estado
Parte el presente Pacto para demorar
en o
impedir la abolici n de la pena
capital
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Art culo 4
IToda persona tiene derecho a que se respete su vida Este derecho es
tarprotegido por la
ley y general partir
en a del momento de la con
cepci n Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente
2 En los pa ses han abolido la pena de muerte sta s lo

que no
podr
imponerse por los delitos ms graves en
cumplimiento de sentencia
de tribunal competente y de conformidad con una ley que

ejecutoriada
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisi n del delito
Tampoco extender delitos los cuales la
se su
aplicaci n a a no se
apli
que actualmente
3 No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han aboli
do
122
4 En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por pol ti
delitos
ni comunes los
cos conexos con
polfticos
5 No la pena de muerte personas que en el momento de

se
impondr a
la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms
de setenta ni le las mujeres estado de gravidez

se
aplicar a en
6 Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis
t a el indulto o la conmutaci n de la pena los cuales podrn ser concedi

dos todos los casos No la pena de muerte mientras la
en se
puede aplicar
solicitud est de decisi n ante autoridad competente
pendiente
Los dos textos tienen vigencia en el Per por haber sido debida
mente ratificados y por consiguiente son de cumplimiento obligatorio
Desde luego no deben ser considerados excluyentes entre s en lo que
regulan de distinta manera Por el contrario se complementan el uno al
la ms favorable la
otro de manera que siempre se aplicar regla a vigen
cia de los derechos humanos
Ambos textos coinciden en establecer que la persona humana tiene

derecho a la vida El primero sostiene jusnaturalistamente que la vida es
inherente al ser humano lo que nos parece totalmente correcto Es una
idea defendida desde siempre en el Derecho La Convenci n Americana

aade laprotecci n desde la concepci n Ambos textos a su vez estable
cen que nadie
puede ser privado de su vida arbitrariamente Esto quiere
decir como ya hemos dicho que habr casos en los que la privaci n de
la vida de un ser humano a otro no ser arbitraria
Segn estas disposiciones la pena de muerte deber ser aplicada

s lo por los delitos ms graves por tribunales competentes y sin violentar
las reglas de estos tratados Las leyes segn las cuales se aplique la pena
de muerte deben estar en

vigor en el momento de cometerse el delito y
deben establecer la pena capital de manera inequ voca La pena de muer
te no ser extendida a nuevos delitos y si fue abolida no se la restablece
r Tampoco ser de dieciocho aos ni

a mujeres en
aplicada a menores
estado de ni delitos o comunes conexos con stos

gravidez por pol ticos
Finalmente os condenados a muerte pueden siempre pedir aplicaci n del
derecho de gracia en cualquiera de sus formas se mencionan la amnist a
el indulto o la conmutaci n de pena y tal petici n suspende su aplica
ci n Se podr siempre acceder al pedido
123
Sobre la pena de muerte tratamos con extensi n
mas a prop sito
del art culo 140 de la Constituci n
Estas normas ms detalladas

luego se
desagregan en
aplicaciones
por los organismos internacionales competentes de tal que las manera
expresiones generalmente muy escuetas adquieren nuevos significados

que es posible utilizar en defensa de este derecho Dice O
Donnell
La prohibici n de toda privaci n arbitraria de la vida es un
principio bsico que protege la vida en as ms variadas circunstan

cias desde la aplicaci n de la pena de muerte hasta las tcticas em
pleadas en conflictos armados las desapariciones efectuadas por las

tuerzas excesivo de la fuerza
policiales o paramilitares el uso en la
represi n de manifestaciones callejeras y cualesquiera otros actos
82
atentatorios
El mismo autor indica que los de Naciones Unidas

organismos rea
lizan de las y les aaden contenido funci n de

interpretaci n normas en
las realidades concretas las que las

a
aplican
El Relator Especial de la ONU sobre Sumarias

Ejecuciones o Ar
bitrarias tambin ha declarado que Si un agente de los servicios de re
presi n emplea una fuerza superior a la necesazia paza alcanzar su objeti

vo
leg timo y resulta muerta una persona ello equivaldr a una ejecuci n
arbitraria 83
El derecho a la vida consiste

en que cada ser humano tiene el dere
cho de no ser sino por causas naturales Sin embargo no es un

muerto
derecho sobre la vida en el sentido que la persona pueda disponer de ella
segn suparecer El suicidio y el pedido que le quiten a uno la vida para

evitarle sufrimiento no estn comprendidos en el derecho a la vida sino
que ms bien son incompatibles con l Esto alcanza inclusive a la
muerte denominada eutanasia Habindola tratado los

por piedad en
p
rrafos anteriores al que ahora citamos dice el Papa Juan Pablo II
82 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 49
83 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
O
124
De ella debe la decisi n de renunciar al llamado
distinguirse
ensaamiento teraputico o sea ciertas intervenciones mdicas
adecuadas la situaci n real del enfermo
ya no a por ser despro
alos resultados que bien por ser
porcionadas se
podr an esperar o
demasiado gravosas para l o su familia En estas situaciones
cuando la muerte inminente inevitable
se
prev e se
puede en con
ciencia renunciar a unos tratamientos que procurar an nicamente

una
prolongaci n precaria y penosa de la existencia sin interrumpir
sin embrago las curas normales debidas al enfermo en casos simila
res Ciertamente existe la obligaci n moral de curarse y hacerse
curar pero esta obligaci n se debe valorar segn las situaciones
concretas es decir hay que examinar si los medios teraputicos a

las
disposici n son objetivamente proporcionados a
perspectivas de
mejor a La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados
no equivale al suicidio o a la eutanasia expresa ms bien a acepta
ci n de la condici n humana ante la 84
muerte
la distinci n al
Y consecuente con hecha tiempo que acepta la re
nuncia amedios de curaci n extraordinarios o
desproporcionados conde
na moralmente la eutanasia con toda la autoridad que representa
el
Hechas estas distinciones de acuerdo con magisterio de
de la
mis predecesores y en comuni n con los obispos Iglesia cat
lica confirmo que la eutanasia es una grave violaci n de la ley de
Dios en cuanto eliminaci n deliberada y moralmente inaceptable

de una persona humana Esta doctrina se fundamenta en la ley na
tural y en la palabra de Dios escrita es transmitida por la Tradici n

de la Iglesia y enseada por el Magisterio ordinario y universal
85
el entender de la doctrina cat lica que

As en compartimos la pro
tecci n del derecho a la vida alcanza a la prohibici n de la eutanasia
84 R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

Juan Pablo II Papa F
Cat lica del Per s
fpar 65 pp 64
65
85 Juan Pablo II Papa R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

F
Cat lica del Per s
f par 65 p 65
125
la utilizaci n de mtodos extraordinarios desproporcio
pero no
exige o
nados
Por otro
lado es conveniente recordar tambin que el Derecho ha
protegido siempre la vida sancionando los delitos que se cometen contra
ella
Finalmente es de notar que an para los casos de guerra la huma
nidad ha desarrollado instrumentos del Derecho de Gentes en

jur dicos
el sentido clsico de derecho de relaci n de
romano unos
pueblos con
otros que contribuyen entre otras finalidades a proteger el derecho a la
vida Dice O
Donnell
Los Convenios de Ginebra de 1949 sobre el derecho de la guerra o
derecho humanitario ratificados por todos los

pa ses latinoamerica
nos tambin tienenimplicancias en la protecci n del derecho a a
vida Los cuatro Convenios de Ginebra que tratan diferentes as
pectos del derecho aplicable en la guerra contienen un mismo art

culo llamado Art culo 3 Comn Esta est destinada
disposici n
a asegurar un trato humanitario a toda persona que no
participa ac
tivamente la guerra y aplica tanto miembros de la
en se a
poblaci n
civil propiamente dicha como a combatientes que hayan depuesto
las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad
herida detenci n o
cualquier otra causa A diferencia de las de
ms disposiciones de los Convenios de Ginebra que se aplican ni
camente aguerras internacionales el Art culo 3 Comn es vlido

tambin para guerras civiles o conflictos armados internos 86
En s ntesis podemos decir que el derecho a la vida tiene una ex
tanto a Constituci n de 1993 tratados inter

tensa protecci n en como en
nacionales directamente al Per los cuatro convenios de

aplicables y en
Ginebra que contienen el llamado Derecho Humanitario A este caudal
de normas se agregan la jurisprudencia y costumbres internacionales que

tambin pueden ser
aplicadas en el Per de acuerdo al art culo 3 de la
Constituci n
86 DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
126
2
5 El derecho a la identidad
E derecho la identidad aquel que protege ala persona en lo

a es
que constituye su
propio reconocimiento quien y c mo es Comprende
diversos aspectos de la persona que van desde los ms estrictamente f si
cos
ybiol gicos su herencia gentica sus caracter sticas corporales etc
hasta los de mayor desarrollo espiritual sus talentos su ideolog a su
identidad cultural sus valores honor reputaci n etc Morales Godo
su
refiere este tema citando Fernndez

se a a
Sessarego
El maestro peruano FeaNnrrDez SESSAREGO ha sido ha

quien
desarrollado este derecho convirtindose en e pionero en Amrica
Latina Seala el destacado
jurista que la identidad personal com
dos facetas esttica y dinmica La identidad est

prende una otra
tica est dada por el f sico sunombre lo que s ha merecido tradi

cionalmente tutela mientras que la identidad dinmica se
jur dica
manifiesta de atributos y calificaciones de la
como un
conjunto
persona
Este ltimo el que fue desarrollado por la

aspecto es
jurispru
dencia italiana reconociendo el inters existencial de la identidad
personal en su aspecto dinmico Este inters existencial de la
identidad en su manifestaci n dinmica consiste en que la persona

alterada desnaturalizada la social de
no vea n
proyecci n su perso
nalidad a que no se niegue lo que
discuta distorsione recorte o
el esencial
constituye patrimonio cultura del sujeto integrado por
una
multiplicidad de variados aspectos como son entre otros el
ideol gico el intelectual el pol tico el social el religioso y el pro
fesional de la persona La tutela requerida en este caso es
aquella
dirigida impedir el falseamiento o desfiguraci n de lo que significa
la verdad personal El agravio inferido supone una lesi n al per
fil social de la identidad personal 87
La identidad tiene en nuestro concepto relaci n con varios otros
derechos Entre ellos su v nculo ms directo est con los siguientes
87 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto con
la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 138
127
Los derechos la y libre desarrollo contenidos en el
a
integridad
mismo inciso 1 del art culo 2 de la Constituci n
La libertad de conciencia y establecida el inciso 3 del

religi n en
art culo 2 de la Constituci n
Las libertades de opini n y difusi n del pensamiento establecidas

en el inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n
Los derechos al honor y la buena reputaci n a la intimidad a la
voz y la imagen reconocidos en el inciso 7 del art culo 2 de la
Constituci n
La libertad de creaci n establecida con detalles adicionales en el
inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho de la vida de la Naci n contenido

participaci n en en
el inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones contenido

en el inciso 18 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho a la identidad tnica y cultural reconocido en el inciso
19 del art culo 2 de la Constituci n

El derecho la nacionalidad reconocido el inciso 2l del
a
propia en
El derecho a la libertad considerado en el inciso 24 del art culo 2
de la Constituci n
el art culo
El derecho y formar familia contenido
a casarse una en
4 de la Constituci n
El derecho la de la salud establecido el art culo 7
a protecci n en
de la Constituci n
El derecho a educarse que aun cuando no est expresamente sea

lado el texto consta tcitamente de los art culos 13 y
en
siguientes
de la Constituci n
El derecho al trabajo en tanto medio de realizaci n de la persona
contenido en el art culo 22 de la Constituci n Incluye la libertad

de considerada el art culo 2 inciso 15 de la misma Carta
trabajo en
El derecho de ciudadan a establecido en el art culo 30 de la Cons
tituci n
El derecho al nombre contenido en el art culo 19 del C digo Civil
de goce y
La capacidad ejercicio de los derechos civiles estableci
da en los art culos 42 y siguientes del C digo Civil
Instrumentos internacionales detallan y aaden estos derechos Par
ticularmente importantes nos parecen los siguientes
128
Convenci n sobre los derechos del art culo 7
nio
1 El nio ser inscrito inmediatamente

despus de su nacimiento
y tendr derecho desde que nace a un nombre a
adquirir una naciona
i
dad y la medida de lo
en
posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 18

Toda persona tiene derecho a un nombre
propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos La ley reglamentar la forma de asegurar es
te derecho para todos mediante nombres supuestos si fuere necesario
Muchos de estosderechos particularmente el derecho al nombre

debe gozar de la garant a de la inscripci n para poder ser exigido con
apoyo de la autoridad pblica Para ello existe el registro del Estado
Civil Inclusive existe el Decreto 837 del OS de de
Legislativo Agosto
1996 de dcci n prop sito de los derechos a identidad y nombre de as
a
personas perjudicadas por la desaparici n de libros del registro de perso

nas naturales como resultado de la acci n terrorista de los aos ochenta y
principio de los noventa Sus normas establecen un

registro provisional
de identidad a cargo del Registro nacional de Identificaci n y Estado Ci
vil en el que art culo 2 inscribirn
segn su se todos aquellos ciu
dadanos que carezcan de un documento de identidad como consecuencia
principalmente de la desaparici n destrucci n o inhabilitaci n de los Li
bros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado Civil por hechos
fortuitos o actos delictivos vincu
ados a la acci n subversiva Se clara
que estas normas no son de aplicaci n para aquellos ciudadanos inscritos
el Electoral del Per
en
Registro
No hay que olvidar que existen varios otros derechos muchos de

ellos registrables constituyen apoyos jur dicos a este derecho
que los
pseud nimos que se asemejan al nombre el registro de ciudadanos los
registros de t tulos y grados acadmicos los de propiedad industrial e in
telectual etc Todos ellos

quedan genricamente amparados tambin por
este derecho constitucional en la medida que contribuyan la
a
perfilar
identidad de la persona y sus
logros a lo largo de la vida
Tambin del derecho la

son complementarios a identidad aquellos
de los tratados internacionales que
dispositivos obligan al reconocimiento
129
de la personalidad jur dica de las personas porque como es obvio nadie
de deberes y
puede tener identidad jur dicamente hablando si no es sujeto
derechos En otras palabras las normas que reconocen capacidad jur dica
tambin refuerzan la identidad de la persona desde el ngulo jur dico de

a vida en sociedad Los tratados ratificados por el Per que consignan
estas disposiciones son los siguientes
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 16
Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jur dica
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo XVII Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cual
quier parte como sujeto de derechos y obligaciones y a gozar de los de

rechos civiles fundamentales

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur di
c
que el derecho la identidad cubre

Puede apreciarse as a una am
plia gama de derechos establecidos en la Constituci n y tambin en
otros de jerarqu a de os que el C digo Civil citado

dispositivos menor
no es sino uno ms En todos estos casos la identidad tiene una signifi

caci n y acta sistemticamente como una protecci n adicional
particular
a la persona
3 Derecho la de la persona
5 a
integridad
integridad de la persona es un concepto que tiene que ver con la

La
unidad inseparabilidad irrepetibilidad de cada ser humano Porque goza

de esas caracter sticas cada persona tiene e derecho de mantenerlas jun
tas inseparables y sin dao que proceda de otro ser humano directa o in
directamente
La Constituci n reconoce la integridad moral ps quica y f sica de
la persona Lo hace la Convenci n Americana sobre Derechos

propio
Humanos
130
1 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad f sica ps
quica ymoral
Son tres conceptos distintos que debemos analizar por separado
Laconcepci n de la integridad f sica de la persona ha sufrido evo

luci n el tiempo Originalmente se la tom en su sentido ms
en
primario
como
integridad anat mica es decir como el mantenimiento de todas y
cada una de las partes del cuerpo salvo e
desgaste o la prdida que ocu
rran de manera natural El ser
humano sin embargo se dio pronto cuenta
que inclusive por razones de salud pod a ser necesario extirpar partes del
cuerpo y que no se trataba tanto de mantenerlo intacto como de que fun

cione adecuadamente As la integridad f sica pas a ser funcionalmente
considerada esto es que las funciones del cuerpo pudieran seguirse reali
zando apesar de la disminuci n o prdida de sus partes Gracias a ello se
pueden donar riones en vida pues la funci n puede ser cumplida s lo

por uno de ellos No se puede en cambio donar el h gado porque deja
de cumplir sus funciones Inclusive tampoco se
podr donar s lo un ojo
porque se perder la vista en profundidad que es una de las funciones
corporales humanas
Sin la evoluci n del conocimiento y de la tcnica

embargo en se
ha llevado de la
a una tercera concepci n integridad f sica que es la de
nominada salud integral Consiste sta en el principio de que el ser hu
mano es un todo
integral f sica emocional y espiritualmente hablando de
manera que daos en uno de estos
mbitos suelen afectar siempre los
otros Por
consiguiente cuando se trata de analizar la integridad f sica
humana no se puede separar los aspectos f sicos de los emocionales y
los espirituales Por ejemplo a quien le cambiaran la fisonom a mediante
una operaci n de
cirug a plstica bien podr a ocurrirle que perdiera su
malas consecuencias emocionales O a
propia identidad con
quien le ex
tirparan odaaran determinadas partes del cuerpo le podr a sobrevenir
una incapacidad intelectual ms o menos severa En otras palabras no
hay que tratar la integridad f sica como un

aspecto separado de la perso
na porque sus dimensiones emocionales e intelectuales estn irremisible
mente ligadas con ella La salud integral permite comprender que la inte
131
est as ligada al campo de la persona y que s lo
gridad f sica espiritual
y debe ser tomada en cuenta dentro de dicho contexto En ese sen
puede
tido dif cil darse cuenta que cada persona ser la propia medida de
no es
su salud integral pues habr algunos humanos que soporten mejor que
otros ciertos cambios f sicos y en consecuencia el dao por el mismo

los En esto
hecho ser menor en los primeros que en
segundos no
hay
de
que cada humano es dis
nada de raro desde que el
punto partida es
tinto atodos los dems La teor a de la salud integral lejos de perder
operatividad frente a la integridad anat mica y a la integridad funciona

ms evolucionada
gana en riqueza y matices frente a ellas y por tanto es
y positiva
atiene al cuidado de todos los

La integridad ps quica protegida se
atributos emocionales intelectuales de la persona en s mismos Desde

e
estn conectados con los cambios f sicos como hemos visto

luego que
antes pero bien puede ocurrir que sin causar dao f sico alguno se afec
te capacidades ps quicas de la persona Variaciones en el sueo o el
las
descanso bombardeo de impulsos y est mulos que alteren el equilibrio

psicol gico de la persona creaci n de circunstancias artificiales que ha
gan que el ser humano pierda su balance ps quico son algunas de las
conductas que sin afectar la parte corporal directamente pueden daar y
a veces definitivamente la integridad ps quica del ser humano En virtud
del derecho a la integridad ps quica las personas pueden protegerse co
mo integridades ps quicas de estos ataques por v a constitucio

jur dico
nal
Entendemos la moral el aspecto estrictamente es

integridad como
convicciones
piritual de cada ser humano en el que residen sus religiosas
filos ficas morales pol ticas sociales ideol gicas culturales Es decir
que lo hace s lo f sico emotivo e intelectual sino

todo aquello un ser no
ubicado de una determina

que le da el valor trascendente de ser humano
da manera establecido con ideas propias sobre s mismo y el mundo que
lo rodea Varias de estas dimensiones del ser humano han sido protegidas
con otros tantos derechos dentro mismo de la Constituci n como tuvi
el encabezamiento de esta parte que tra
mos
oportunidad de enumerar en
el derecho a la inte
ta sobre el derecho a la integridad Por consiguiente
gridad moral
permite defender a juntos y no par
todos estos elementos
separado desde el punto de vista jur dico de los ataques

constitucional
que se produzcan contra l
132
Relacionado a del humano est el derecho
a
integridad ser recono
cido enla parte final del art culo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Pol ticos

En particular nadie ser sometido sin su libre consentimiento a ex
perimentos mdicos o cient ficos
Muchas la diferencia entre tratamiento y

veces experimento
un un
es borrosa El ser humano tiene

siempre e derecho
que los profesiona a
les de la salud establezcan los parmetros en los que pueda decidir por s
mismo si acepta procedimientos teraputicos novedosos que eventual

mente puedan tener efectos secundarios o colaterales no queridos en su
integridad Este derecho que comentamos lo habilita a exigirlo
Como resulta obvio estrechamente vinculados a esta protecci n de

la integridad f sica ps quica y moral estn los derechos tambin consti
tucionalmente establecidos de no ser v ctima de violencia ps quica o f si
ca ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes En este sen
tido el tratamiento jur dico de estas dos partes debe entenderse como
complementario
4
5 El derecho al libre desarrollo
El derecho al libre desarrollo que para nosotros como viene dicho
estaba a Constituci n de 1979 como derecho al libre

mejor expresado en
desenvolvimiento de la en la consiste
personalidad posibilidad que debe
tener cada ser humano de desarrollar as
potencialidades f sicas ps qui
cas
yespirituales que tiene dentro de s y que en conjunto son irre
petibles en otro ser humano En otras palabras el libre desarrollo de la
persona no es sino lo que en trminos de antropolog a filos fica se llama
su realizaci n como ser humano
Este derecho protege a persona en dos aspectos

a
complementa
rios el primero en mantener sus
potencialidades como tales es decir es
tablece e derecho de que no se le cierren posibilidades en la sociedad El
segundo en tomar las acciones que la conduzcan a desarrollarse dentro

del cumplimiento de sus deberes y de los l mites que
imponen las leyes
133
Muchos otros derechos tienen que ver espec ficamente con el dere
cho al libre desarrollo De entre ellos destacamos as libertades de con
ciencia yreligi n de opini n y difusi n del pensamiento de creaci n de

participaci n en la vida nacional de identidad tnica y cultural de casar
se
yformar familia de proteger su salud de educarse y uno muy impor
tante de trabajar porque es a travs del trabajo que se obtiene los medios
y las satisfacciones ms importantes para la realizaci n humana
El derecho al bienestar consiste la satisfacci n de las

en
lograr ne
cesidades de la persona dentro de un concepto de vida de realizaci n in

El derecho al bienestar el consumismo por el consumismo
tegral no es
que ames bien constituye una forma de alienaci n humana Satisfacer las
necesidades tiene una dimensi n tica y de autocontrol en la determina
ci n de dichas necesidades Tambin tiene una dimensi n social en el
sentido de que tan importante como satisfacer mis necesidades es cola
sociedad la que todos al menos

borar aestructurar una en satisfagan sus
necesidades ms elementales
Esto que parece una declaraci n sin posibilidad de volverse con

creta puede ser medido cuando menos en relaci nalos patrones prome
dio de calidad de vida de cada sociedad
en un pa s como e Per el dficit de cobertura de las necesi
dades bsicas mensurable insuficiencia de atenci n

es PEA desocupada
educativa lo que an nada dice de su calidad enfermedades del
mundo de la pobreza e insuficiencia de servicios hospitalarios dficit
habitacional etc En este contexto la diferencia entre el potencial de
realizaci n humano m nimo y el realmente existente puede ser expresada
en cifras que para este pueblo constituyen violencia cotidiana en trmi
la violencia el
nos estad sticos En palabras
otras producida potencial en
de realizaci n puede ser medida de acuerdo a patrones internacional

mente
aceptados Es probable que en otras sociedades esta medici n sea
ms complicada porque al hallarse satisfechas las necesidades bsicas de
la poblaci n deban ingresar en el clculo otro tipo de expectativas Esta
reflexi n propone pues un modelo de medici n del potencial de realiza
ci n de la persona para pa ses con alto grado de pobreza 88
88 MAC GREGOR S
J RUBIO CORREA Marcial y VEGA
Felipe
134
Un esfuerzo a nivel mundia por medir lo que aqu lla
significativo
bienestar
mamos es el ndice de desarrollo humano del Programa de Na
ciones Unidas para el Desarrollo Su informe de 1993 dice lo siguiente
El informe sobre Desarrollo Humano 1990 introdujo

primer una
nueva manera de medir este concepto mediante la combinaci n de
indicadores de expectativa de vida logros educativos e ingresos dentro

de un ndice compuesto de desarrollo humano el IHD El informe reco
ndice completamente
noce que ningn puede recoger un concepto tan
complejo y reconoce tambin que el IDH permanecer sujeto a

mejoras
correcciones y provendrn del anlisis de defi
especificaciones que sus
tambin de las cr ticas y

ciencias como
sugerencias que provengan del
mundo acadmico ypol tico Tambin debe enfatizarse
administrativo
que el IDH no pretende reemplazar a otros indicadores socioecon micos
detallados Informe porque todos ellos son esenciales para una
en este
completa comprensi n de los pa ses individualmente 89

considerados
Consideramos que esfuerzos como el del Programa de Naciones

Unidas para el Desarrollo permiten avizorar el desarrollo de instrumentos
que establecidos ciertos parmetros razonables puedan determinar con

estad stica el bienestar de las sociedades y de los individuos
precisi n
cuando menos en la satisfacci n de sus necesidades bsicas o elementa
les Amedida que estos instrumentos de medici n se desarrollen el dere
cho aqu consagrado podr crecientemente concretizado la vida

ser en
ju
r dica de la sociedad
yconstitucional
Sin embargo an en las indeterminaciones que actualmente tene
a esta materia las personas

mos frente podrn siempre defender su dere
cho al bienestar mediante recurso a

garant as constitucionales y
las a no
dudarlo en muchos casos evidentes por s mismos o cuando menos razo
CARREAZO Rudccindo Marco te rico y conclusiones de la investiga

ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
para la Paz 1990 p 34

Investigaci n
89 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Human
development repon 1994 New York Oxford University Press 1994 p

135
nablemente demostrables debern obtener ya desde
poder hoy protecci n
jur dica efectiva
5 La protecci n al concebido
La norma que comentamos dice sobre el concebido El concebido

de derecho en todo cuanto le favorece
yes complementada por
es sujeto
el art culo 1 del C digo Civil que establece
C digo Civil art culo 1 El concebido es sujeto de derecho

para todo cuanto le favorece La atribuci n de derechos patrimoniales
est condicionada a que nazca vivo
El Derecho se
ocup de los concebidos desde antiguo Ya Paulo
sostiene defensa fue por Justiniano el

su en
pasaje que nos
legado en
Digesto El que est en el tero se mira como ya nacido siempre que se
favorables de
trate de las cosas que le son aunque antes de nacer ningu
na manera
aproveche DPuede verse que lo esencial de la
7
5
1 a otro
protecci n constitucionalizada pertenece a la ms pura tradici n roma

nista
Sin el desarrollo el mundo la

embargo tecnol gico que presenta en
actualidad ha tra do oscuridades las que Paulo no porque aho

en
pens
unir gametos humanos mediante tcnicas de
ra se puede reproducci n
asistida y an fuera del cuerpo de la madre lo que a su vez confluyendo
la
con posibilidad de utilizar evolucionados mtodos de observaci n ha
permitido ver al cigoto humano desde sus primeros momentos En con
creto estos desarrollos tcnicos plantean al derecho el problema de deter
minar cundo se produce la concepci n y por consiguiente desde cuan
do hay una vida humana que proteger
Las posiciones sobre este tema son variadas Dice Gafo
En cuanto la cuesti n cundo la vida humana

a segunda
que ha empezado es ya un ser humano el abanico de opiniones
desde los que consideran que desde el mis
es amplio y variopinto
mo momento de la fecundaci n hasta los que se basan en criterios
relacionales tales como ser
aceptados por sus
padres ser reco
nocidos por la ser procreados intencionadamente

sociedad es
136
tar destinado a vivir este criterio utilizado
por algunos autores
hace referencia experimentos embciol gicos
a como los que
aqu
nos fecundaci n in vitro de embriones etc
ocupan congelaci n
o para otros que la cosa en crecimiento huma
diga que es un ser
no etc Obviamente en el contexto

biol gico en el que nos move
mos tales criterios no pueden ser tomados en consideraci n 90
Y sobre los aspectos estrictamente

biol gicos dice el mismo
autor
Desde el punto de vista el desarrollo

gentico puede defi
nirse como un proceso regulado de crecimiento y diferenciaci n
resultante de la interacci n citoplsmica

ncleo del ambiente celu
lar interno y del medio externo de tal manera que en su
conjunto
e desarrollo constituye una secuencia programada de cambios
fenot picos de apariencia externa controlados espacial y tempo

ralmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es decir a
producirse la fecundaci n de los gametos se origina un cigoto que
rene ya desde e mismo instante de su formaci n toda la infor
maci n gentica necesaria
para programar la formaci n del nuevo
ser de manera que de no mediar alteraciones de
cualquier tipo que
interfieran con el proceso a partir del momento que a fun
empiece
cionar el primer gendicha clula inicial nica la programaci n
en
gentica conducir inexorablemente a a formaci n del individuo
adulto 9
La conclusi n de a l nea de Gafo

argumenta es que la concepci n
ha
se
producido al unirse espermatozoide y vulo es decir al formarse el
cigoto que es una entidad distinta de las dos que lo formaron porque lle
l la programaci n gentica que conducir individuo humano
va en a un
adulto De la misma opini n son los autores

siguientes
90 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana
Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas

1986 Parte 1 Cap IV pp 40
41
91 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana
Biomedicina tica v Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 pp 39
40
137
el punto de vista de la biofilosof a no
En conclusi n desde
ninguna raz n para
existe poner en duda el hecho de que la vida
humana comienza de modo natural y instantes despus
usual pocos
de la uni n f sica del vulo con el espermio siempre y cuando no
existan obstculos al proceso natural Esto es lo que se quiere decir
de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza en
el momento de la concepci n 92
la
Finalmente la Congregaci n para la Doctrina de la Fe de Iglesia
Cat lica dice en el mismo sentido
Esta conoce las discusiones actuales sobre el

Congregaci n
huma
inicio de la vida del hombre sobre la individualidad del ser
la identidad de la persona A ese prop sito recuerda las

no
ysobre
enseanzas contenidas en la Declaraci n sobre el aborto procurado
Desde el momento en que el vulo es fecundado se inaugura una
nueva vida que no es la del padre ni la de la madre sino la de un
nuevo ser humano que desarrolla por s mismo Jams llegar a

se
ser humano si no lo ha sido desde entonces A esta evidencia de
siempre la gentica moderna otorga una preciosa confirmaci n

Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el progra
ma de lo que ser ese viviente un hombre este hombre individual
con sus caracter sticas ya bien determinadas Con la fecunda

ci n
inicia la aventura de una vida humana cuyas principales capacida
desrequieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar Esta
el de que
doctrina sigue siendo vlida y es confirmada en caso
fuese necesario por los recientes avances de la biolog a humana la

cual reconoce que en el cigoto resultante de la fecundaci n est ya
de un nuevo individuo huma
constituida la identidad biol gica
93
no
92 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nico Santia

de Chile 1993 Parte Vl
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica
Cap I p
224
el respeto de la
93 Congregaci n para la Doctrina de la Fe Instrucci n sobre
vida humana naciente y a dignidad de la procreaci n Santa f Bogot
Ediciones Paulinas 1991 p 17
138
Ante los elementos de juicio existentes nosotros consideramos que
la evidencia apunta a que esta
interpretaci n ratificada por as citas reali
zadas es la correcta y en consecuencia que la protecci n del concebido
se realiza verdaderamente desde el instante en

que espermatozoide y
vulo forman el cigoto por su uni n ya que all se ha
configurado una
realidad completamente distinta de las que exist an previamente esto es
el espermatozoide y el vulo por separado Este fen meno es realzado
por la c mo lo expresa R
manera F Lillie citado por Lavados y Serani
Quiz otro fen meno en el

exista campo de la biolog a que aluda a
no
tantos problemas fundamentales como la uni n de las c

ulas germinales
en el acto de fecundaci n En este supremo suceso se convocan todas las
hebras del tejido de dos vidas en un solo nudo a partir del cual divergen
se ms historia de vida individual
y entretejen una vez en una nueva
Los elementos que clulas cada

se unen son nicas una al borde de la
uni n individuo
muerte mas con su se crea un
rejuvenecido que consti
tuye un v nculo en el proceso eterno de la vida 94
Esto quiere decir desde luego que un embri n fertilizado in vitro

goza por la naturaleza de las de la misma protecci n y que en con
cosas
secuencia debe transitar el camino de su implantaci n viable en un tero

de madre Desde
biol gica luego a ellos como a
quienes fueron conce
bidos por la v a del acto les indistintamente la protec

sexual se
aplica
ci n de que tratan este art culo constitucional y el Civil
C digo
La Constituci n establece que el concebido de derecho

es sujeto en
todo cuanto le favorece y el C digo Civil establece adicionalmente que

la protecci n en materia de derechos
patrimoniales tiene como condici n
que nazca vivo En nuestra opini n no existe incompatibilidad entre estas
dos normas y por lo tanto no estimamos que el
C digo Civil est recor
tando los derechos patrimoniales del concebido La raz n es muy senci
lla mientras del vientre de
no
salga su madre el concebido
no puede
aprovechar de manera alguna sus derechos patrimoniales S lo podr ha

cerlo apartir de su nacimiento Si se le reconocieran derechos
patrimo
niales durante su
gestaci n y naciera muerto la consecuencia jur dica se
94 LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia
go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI

Cap I p 220
139
r a que dichos derechos patrimoniales no lo favorecer an a l sino a ter
Esto
ceros segn las reglas que se deba aplicar a su sucesi n no con
cuerda con el mandato constitucional de favorecerlo a l
de la Constituci n y del
Por consiguiente estimamos que las reglas
C digo Civi armonizan entre s y que son las dos exigibles Por consi
guiente los principales derechos que en nuestro criterio se aplican al
concebido de entre los que establece la Constituci n son los siguientes
Ala vida
Ala integridad moral ps quica y f sica

A su libre desarrollo
A su bienestar
Ala igualdad ante la ley
A su particularmente en el caso que se pretenda
identidad tnica
realizazmanipulaciones genticas con l

de un ambiente equilibrado y
A gozar en lo que le corresponda
adecuado al desarrollo de su vida
A estar de la violencia
protegido
Atener una familia lo que en el caso de embriones fecundados ar
el tero materno que les

tificialmenteequivale implantados
a ser en
permita su desarrollo
Ala protecci n de su salud
circunstancias otros derechos po

Indudablemente en particulares
La casu stica puede ser infinita Final
drn ser
igualmente aplicables
mente en adici n todo ello deber proveerse el cuidado debido a sus
a
derechos patrimoniales expectaticios a fin de que estn debidamente pro

titular actual de
tegidos para cuando nazca vivo y pueda ser jur dico
ellos
Art culo 2 Toda persona tiene derecho
2 A la ante la ley Nadie debe ser discriminado

igualdad
140
por motivo de origen raza sexo idioma religi n opi
ni n condici n econ mica o de cualquiera otra ndole
N
vo la Constituci n de 1837 todas las dems

Sa se han del
ocupado
derecho de igualdad ante la ley El tratamiento ha tenido diferentes aris
tas las detalladas los
que son en
prrafos siguientes
La igualdad jur dica formal es decir la igualdad ante la ley Las

constituciones han repetido sistemticamente una redacci n igualo simi
lar a la que contuvo el art culo 23 de la Constituci n de 1823 Todos
los ciudadanos son iguales ante la ley ya premie Este de

ya castigue
recho halla
se
protegido en las siguientes normas
Constituci n de 823 art culo 23

Constituci n de 1828 art culo 149 y 157
Si bien ahora hacemos nfasis la discriminaci n por

en no
ningn
concepto en las Constituciones anteriores la caduci
siempre se subray
dad de los
privilegios que eran rezagos de la vida colonial Esta actitud
tambin
signific probablemente rechazo al aristocratismo de una socie
dad dividida por razones raciales y culturales Podemos
profundamente
encontrar este denorma en los
tipo siguientes dispositivos

141
las Consti
La igualdad en el acceso a os empleos pblicos que en
da por des
tuciones actuales aparece expresamente tal se
no vez porque
contada Ello no era as al Repblica La Constituci n de
principio de la
1828 dec a Todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos
talentos y virtudes Este tipo
pblicos sin otra diferencia que la de sus
de norma puede ser encontrada en los siguientes dispositivos

el la la libre circulaci n de
La igualdad en acceso a
propiedad y en
fuera
bienes estableciendo el principio liberal de que no hay propiedades
del comercio El art culo 147 de la Constituci n de 1826 dec a son
obras
enajenables todas las
propiedades aunque pertenezcan a
p as o re
encontrarse este tipo de norma los

ligiosas o antros objetos Puede
en
siguientes dispositivos


En el art culo 178 de la Constituci n de 1839 se equipara por pri

los peruanos el goce de los derechos
mera vez a los extranjeros con en
civiles siempre que se sometan a las mismas cargas y pensiones que s
tos Es un paso legislativo importante para reconocer derechos a todas las

no s lo a los nacionales
personas y
aqu hab a tenido

El tratamiento constitucional del tema que hasta
una homogeneidad significativa transforma completamente con la

se
introduce una modalidad que luego retoman

Constituci n de 1933 que
1993
las Constituciones de 1979 y Dijo
142
Constituci n de 1933 art culo 23 La Constituci n y las
leyes pro
tegen yobligan igualmente a todos los habitantes de la
Repblica Po
drn expedirse leyes especiales porque lo la naturaleza de las
exija cosas
no por la diferencia de
pero personas
El texto es en sustancia el que actualmente conocemos

y tiene dos
aspectos a declaraci n genrica de igualdad que rene dentro de s to
das las
posibles facetas que ella contiene y el mandato de las que leyes
s lo pueden hacer diferencia por la naturaleza de las cosas
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este tema
CULO 2 Toda persona tiene derecho

ART
Ala
2
igualdad ante la ley sin discriminaci n alguna por raz n
de sexo raza
religi n opini n o idioma
El var n y la mujer tienen iguales oportunidades yresponsabilida

des La ley la mujer derechos no menores
que al var n T
reconoce a
Ambos art culos protegen la la idntica redac

igualdad ante ley en
ci n global y tambin mencionan expresamente y en forma idntica la

prohibici n de discriminaci n por sexo raza
religi n opini n e idioma
La Constituci n de 1993 aade la de la discriminaci n

prohibici n
por raz n de origen quc aparentemente se refiere la pertenencia a algn
lugar a
alguna nacionalidad o a alguna cultura Esto no se mencionaba
en la constituci n de 1979
Tambin la Constituci n de 1993 establece la prohibici n de discri

minaci n por condici n econ mica que es un elemento
importante en el
Per y por tanto un
aporte positivo A su vez aade una clusula general
prohibe la discriminaci n de
que cualquier otra ndole que es una norma
hermenutica positiva
143
Estos son los aciertos de la Constituci n de 1993
Sin embargo negativo que se haya eliminado el se

consideramos
del art culo antecedente de la Constituci n de 1979 El

gundo prrafo
La
var n y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades
ley reconoce a la mujer derechos no menores gue al var n porque esta
blec a dos normas muy igual oportunidad y responsa

importantes la de
bilidad que equivalente

no es igualdad jur dica de sexos porque per
a la
mite compensaciones en aquellos casos en los que el var n tenga por cir
la
cunstancias naturales mayores oportunidades y responsabilidades y
reconoc a la derechos no menores al var n
otra norma que a
mujer que
en cier
con lo que establec a que pod an ser tambin mayores Esto que
la mujer sin em
to sentido constituir a una desequiparidad en favor de
ciertas condiciones natura

bargo es a forma de realizar lo primero por
les dar a la mujer ciertos derechos adicionales que al var n y as com
de trnsito
pensar las desventajas que puedan presentrsele Para per odos
en el acceso a los derechos esta compensaci n est inclusive reconocida
la mujer
por los instrumentos internacionales de protecci n a
de que sta exista en la Consti

Somos partidarios una norma como
tuci n ysomos opuestos a que haya sido retirada del texto
Anlisis exegtico
El inciso que ahora comentamos tiene dos partes complementarias
En la se declara la igualdad ante la ley En la segunda se prohibe

primera
dos cosas distintas
tipo de discriminaci n Anal ticamente aun
todo son
que una no
puede ser explicada sin la otra
Por estas razones abordaremos primero la declaraci n general so

la tratar las prohibiciones de discrimina
bre igualdad ante ley para luego
ci n espec ficas
sobre la ante la ley

1
6 Las normas generales igualdad
constitucional apli
La igualdad ante la ley es un
principio jur dico
humanos el cual
cable alos seres segn
todos tenemos de comn e idntico con los

En primer lugar algo
144
dems que es lo
que nos caracteriza como humanos En conjunto
son los derechos humanos declarados para la comunidad de hom
bres ymujeres yque se encarnan en cada uno de nosotros como
parte de dicho grupo Cada ser humano tiene por tanto todos los
derechos humanos y en eso es
igual a cada uno de los dems Des
de estas afirmaciones
luego l gico jur dicas en el sentido que
son
los derechos deben ser atribuidos y deben

poder ser ejercitados No
son afirmaciones de realidad porque muchas veces aunque los hu
manos tengan estos derechos no los pueden ejercitar en la prctica
o no les son reconocidos en toda su extensi n Deber el d a
llegar
en que la afirmaci n l gico
jur dica y la realidad sean una y misma
cosa
En segundo lugar habr que tratar

jur dicamente a las personas no
por diferencias que indiscutiblemente existen sino por la di

sus
ferencia en la naturaleza de las cosas Trataz con igualdad en lo que

todos somos iguales y de diversa manera en lo que somos diferen
tes forma parte de lo conecto en el Derecho La norma concreta al
respecto se halla en el art culo 103 de la Constituci n y dice Pue

den expedirse leyes especiales porque as lo
exige la naturaleza de
las cosas pero no por raz n de la diferencia de En la
personas
parte pertinente nos extendemos en el desarrollo de estos concep
tos
Los seres humanos fuimos considerados

no
siempre iguales los
unos a los otros Hasta hace muy las diferencias entre las
poco tiempo
personas generalmente aceptadas en el Derecho El propio Montes
eran
quieu padre de la separaci n de poderes en el continente europeo que

conduce a la democracia moderna escribi
Hay siempre en los Estados personas distinguidas por su na

cimiento sus riquezas o sus honores que si estuvieran confundidas
con el pueblo y no tuvieran ms
que un voto como los dems la li
bertad comn ser a esclavitud para ellas y tendr an inte
no
ningn
rs en defenderla ya que la mayor parte de las resoluciones ir an
en contra suya La parte que tomen en la
aci n debe ser pues
legis
proporcionada las dems
a
ventajas que poseen en el Estado lo
cual ocurrir si forman un cuerpo que tenga derecho a a
oponerse
las tentativas del de forma que el pueblo tiene dere
pueblo igual
cho aoponerse alas suyas
145
De este modo el se confiar al cuerpo de
poder legislativo
nobles y al cuerpo que se escoja para representar al pueblo cada
uno de ellos se reunir en asambleas y deliberar con
independen
cia del otro y ambos tendrn miras e intereses sepazados 95
La formal ante el Derecho es una

conquista de la revolu
igualdad
ci n liberal de fines del siglo consagra clsicamente en la
XVIII y que se
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolu

ci n Francesa
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

1 Los hombres nacen libres e iguales en derechos las distinciones so
fundarse la utilidad comn

ciales s lo pueden en

6 La ley es la expresi n general Todos los ciudadanos
de la voluntad
tienen el derecho de concurrir a formaci n personalmente o por repre

su
sentantes Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja como
cuando castigue Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella son
igualmente admisibles a todas las dignidades cargos y empleos pbli

virtud o la de
cos segn su capacidad sin otra distinci n que a de su
su talento
Y como hemos podido apreciar en la parte correspondiente alos

antecedentes la igualdad aparece ininterrumpidamente con diversos n
fasis desde nuestra Carta de 1823
Los instrumentos internacionales ratificados por el Per tambin se
ocupan de la La Declaraci n Universal de los Derechos Huma

igualdad
nos dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 1 Todos

los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y dota
dos como estn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros
95 MONTESQUIEU Del esp ritu de las leyes Madrid Editorial Tecnos S

A
1972 Libro Xl cap VI p 154
146
El nfasis est puesto no en la dimensi n
jur dica sino en una vi
si n integral de la humanidad Es una aproximaci n desde un punto de
vista de filos fica y tiene tinte iusnaturalista propio
antropolog a un de
aquella concepci n segn la cual los derechos existen antes del Derecho
y s lo son reconocidos por l E nfasis en que por la raz n y la con

ciencia debemos ser fraternos os unos con los otros refuerza e
principio
de solidaridad al que hemos hecho menci n al tratar el art culo 1 de esta
Constituci n y que como entonces dijimos pertenece a una autntica

humanista de la sociedad
concepci n
Pero pensandoen otras dimensiones de la

igualdad muy necesa
rias el mundo que vivimos por la diversidad de las
en
desigualdades y las
discriminaciones existentes la Declaraci n de los Derechos Humanos de
Naciones Unidas aade
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2
1 Toda persona tiene todos los derechos y libertades

proclamados en
Declaraci n sin distinci n alguna de raza color sexo idioma reli
esta
gi n opini n pol tica o de cualquier otra ndole origen nacional o social

posici n econ mica nacimiento o cualquier otra condici n
2 Adems har distinci n fundada

no se
alguna en la condici n pol ti
ca jur dica o internacional del pa s o territorio de cuya
jurisdicci n de
penda una persona tanto si se trata de un pa s independiente como de un
territorio bajo administraci n fiduciaria no aut nomo o sometido a cual
quier otra limitaci n de soberan a
Estas disposiciones reafirman que cada persona como parte de la

humanidad es
igual a cada una de las dems
Finalmente la Declaraci n de Naciones Unidas exige que la igual

dad la
ante ley sea
protegida efectivamente por el Estado a travs de
mecanismos que restablezcan los derechos cuando se

produzcan infrac
ciones
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 7 Todos

la
iguales ante ley y tienen sin distinci n derecho a igual protecci n
son
de la ley Todos tienen derecho a igual protecci n contra toda discrimina
147
ci n que infrinja esta Declaraci n y contra toda provocaci n a tal discri
minaci n
Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos

de la Declaraci n de Naciones Unidas el
comparte las dos inquietudes
l y la
respeto de la base comn de derechos humanos declarados por
ne
cesidad de establecer v as de dichos derechos

operativas garant a a
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 2
1 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
todos los individuos que se encuentren en su te

respetar y garantizar
a a
rritorio yestn sujetos jurisdicci n los derechos reconocidos en el

a su
reli
presente Pacto sin distinci nalguna de raza color sexo idioma
o de otra ndole origen nacional o social posici n
gi n opini n pol tica
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus proce

dimientos constitucionales y alas disposiciones del presente Pacto las
medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro ca
rcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconoci
dos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposi

de otro carcter
ciones legislativas o
Adicionalmente establece a igualdad ante la ley como derecho es
pec fico de las personas y prohibe la discriminaci n de la siguiente ma
nera

Todas las personas son iguales ante la y tienen derecho sin discrimi
ley
A este respecto la ey prohibir toda
naci n aigual protecci n de la ley
discriminaci n y garantizar todas las personas protecci n igual y efec
a
tiva contra cualquier discriminaci n por motivos de raza color sexo
idioma religi n opini n pol tica o de cualquier ndole origen nacional o
social econ mica nacimiento o cualquier otra condici n so

posici n
cial
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

en la atribuci n de los de
establece tambin la de las
igualdad personas
rechos declazados
148
araci
Dec n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
art culo II Todas as personas son iguales ante la

Ley y tienen los dere
chos ydeberes consagrados en esta declaraci n sin distinci n de raza
sexo idioma credo ni otra alguna
Lo hace la Convenci n Americana sobre Derechos Huma

propio
nos de San Jos de Costa Rica
1 Los Estados Partes en esta Convenci n se comprometen a respetar os

derechos y libertades reconocidos en ella y libre y
pleno
a garantizar su
ejercicio a toda persona que est sujeta a su

jurisdicci n sin discrimina
ci n alguna por motivo de raza color sexo idioma
religi n opiniones
pol ticas o de cualquier otra ndole origen nacional o social posici n
econ mica nacimiento o cualquier otra condici n social
2 Para los efectos de esta Convenci n persona es todo ser humano
Tambin la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos de
clara el derecho a la igualdad ante la ley y exige protecci n para las per
sonas
Todas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen dere
cho sin discriminaci n a igual protecci n de la ley
En s ntesis distintas
con aproximaciones redacciones y grado de
generalidad todos los instrumentos internacionales el
con
vigencia en
Per que hemos transcrito establecen las

siguientes disposiciones que
por consiguiente son
exigibles constitucionalmente en nuestro pa s
Que los derechos humanos pertenecen ntegramente a todas y cada

una de las personas por igual En este
sentido ratifican lo dicho
por nosotros al inicio de este pargrafo la pertenencia comn e in
de dichos derechos cada de los humanos por
tegral a uno seres ser
tal En esto consiste de la

una parte muy importante igualdad jur
dica
Que entre estos derechos humanos est la ante la ley

igualdad
149
Estado debe proveer
Que cada en su sistema jur dico los medios
eficaces que las personas protegerse del
permitan a
agravio a las
disposiciones inmediatamente anteriores que se
produzcan en su
contra
Una norma muy importante de la Convenci n Americana sobre De
rechos Humanos de las declaraciones de

complementaria generales
igualdad que venimos tratando es la siguiente
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la gue

5 Estar
rra
ytoda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan
incitaciones la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas por ningn motivo inclusive los

de raza color religi n idioma u origen nacional
Consideramos pertinente aclarar que esta disposici n protege a las

personas en su
igualdad y bsqueda de paz contra un uso desnaturalizado
de la libertad de expresi n y de opini n que eventualmente pueda pre
tender incitar a la violencia o a la discriminaci n Tambin creemos que
las constitucionales vlidamente utilizadas para for

garant as pueden ser
zar el cumplimiento de esta disposici n en el Per porque hace operativa
la defensa del principio de igualdad
Sin embargo y como hab amos anunciado al principio de este pa
dimensi n de a la ley hacer las di

rgrafo una segunda igualdad ante es
corresponden la naturaleza de las Esto

ferencias que a cosas es
impor
dice tratando tema de Derecho
tante porque como Godoy un
espec fico
reflexi n de naturaleza
del Trabajo pero con una global
Guardando relaci n posici n GAROFALO sostiene que

con esta
el control del respeto delprincipio de igualdad comporta siempre

la comparaci n entre por lo menos dos situaciones jur dicas En
este mismo sentido Buacoa afirma que la

igualdad se traduce en
que varias personas en nmero indeterminado que se encuentran
en una determinada situaci n tengan la posibilidad y capacidad de
150
ser titulares cualitativamente de los mismos derechos y de contraer
las mismas obligaciones que emanan de dicho estado por
ende puede decirse que dicho fen meno s lo tiene lugar en rela
ci n y en vista de un estado particular definido

96
Es decir la igualdad por definici n supone dos o ms situaciones o
relaciones jur entre s para determinar si se

dicas que comparadas
son
est produciendo un trato igual o desigual a las personas involucradas

Pero las personas pueden estar dentro de esta comparaci n en dos posi
ciones cualitativamente distintas o pueden tener una posici n anal gica
en el sentido de que es sustantivamente semejante o pueden tener una si
tuaci n diferente que las hace desiguales no en tanto personas sino en
tanto circunstancias y caracter sticas Cuando estas diversidades co

sus
rresponden a la naturaleza de las cosas ver el art culo 103 de la Consti

tuci n y el comentario que de l hacemos para analizar este concepto
entonces es razonable que el Derecho establezca normas distintas Por
ejemplo puede suceder que para ejercitar un puesto determinado se

bien
requiera ingeniero En caso contrario la ejecuci n de la obra puede

ser
el acceso a
presentar riesgos Se estar haciendo una discriminaci n en
ese
trabajo entre quien tiene y quien no tiene la profesi n exigida pero
eso claramente atae a la naturaleza de las cosas y no pretende diferen
ciar alas personas entre s
Jos Coloma nos habla de la manera en que el Tribunal Constitu

desde el punto de vista metodo
cional espaol aborda esta problemtica
l gico
El Tribunal Constitucional analiza la supuesta desigualdad

cuando sta nace de laley determinando primero si existe una
razonable que fundamente la no igualdad y segun
causa objetiva y
do desigualdad est desprovista de una justificaci n tam

si dicha
bin objetiva y razonable debiendo haber una relaci n de propor
cionalidad entre medios y fin Esta operaci n l gica es denomina
96 GODOY PALOMINO Yuri La igualdad en la Constituci n a prop sito
de la creaci n de ln Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos de

rechos fundamentales en la jurisprudencin constitucional Lima ADEC
ATC y DESCO 1992 p 185
151
da test de la donde lo fundamenta el examen
razonabilidad es
dentro de la norma para encontrar las razones que puedan justificar

ladesigualdad y cuyo resultado se contrapone a otros valores cons
titucionalesvigentes en otras palabras la infracci n al principio
puede estar justificada si se ha preferido a otros principios del
ordenamiento de superior
jerarqu a en la teor a de os valores 97
Segn esta cita se supone que se ha presentado una reclamaci n

ante el Tribunal por la existencia de que tratan
normas
desigualmente a
las personasarguyendo la vulneraci n de la ante la ley En esta

igualdad
eventualidad lo que el rgano analiza es si en las normas impugnadas
existe una causa
objetiva y razonable para establecer la
desigualdad o si
la atendiendo
no
hay la
proporcionalidad entre medios y fines La
a
razonabilidad de la desigualdad existe cuando a la igualdad se

prefiere
otros principios que para el autor tienen que ser de
jerarqu a superior
pero que para nosotros basta con que sean de igual jerarqu a que la igual
dad yque aplicarse en las circunstancias Desde luego deter
merezcan
minar la jerarqu a de los principios es tarea dif cil pero dos indicios son
de suma importancia el primero es que se haya establecido positivamen
te de manera expresa unaexcepci n al principio de la igualdad en el

texto constitucional el segundo es que ante el conflicto entre el derecho
de igualdad y otro derecho constitucional aparezca razonable que se elija
este segundo sobre el primero en atenci n a la naturaleza de las cosas Es

verdad que en ninguna circunstancia
podr probarse la pertinencia de la
excepci n pero aqu no estamos en el reino de lo apod ctico sino de lo
la sino la t pica y por ello acudimos a
opinable no estamos en l gica en
la cazacter stica de razonabilidad para sustentar las diferencias
Colonia se pone tambin en el caso que la reclamaci n ante el Tri

bunal Constitucional espaol se deba a quc la misma norma jur dica haya
sido de diferente dos situaciones

aplicada manera en
Se viola el de Igualdad la de la
principio en aplicaci n ley
COLOMA
97 MARQUINA Jos Definicimie
r y contenido del principio de
igualdad aproximaci n inicial lu jurisprudencia constitucional peruana
a
VARIOS AUTORES Lecturas sobre tensas constitucionales 7 Lima Co

misi n Andina de Juristas 1991 p 190
152
cuando mismo precepto se notoria
un
aplica a casos iguales con
desigualdad por motivos arbitrarios desigualdad que es sin nima

para e Tribunal de conducta azbitraria A diferencia del test que
se aplica en los casos de desigualdad en la ley donde la razona
bilidad se mide en funci n de la propia norma en la desigualdad
de la sta se mide respecto a la aplicaci n de la
por aplicaci n ley
norma al caso concreto as sern razonables las subnormas dedu
de acuerdo fueron utilizadas
cidas de la norma aplicable a como
caso lo fundamental para el r

En el control de la igualdad en este
constitucional la de la
gano de defensa no es tanto protecci n
igualdad sino plasmar una adecuada tutela judicial 98
En este caso lo que parece preocupar correctamente es que la tute

la conduzca que situaciones sustantivamente similares
jurisdiccional no a
la realidad reciban diferente de la misma

en una
aplicaci n norma por
que ello constituir a un real atentado contra el principio de igualdad ante
la ley En otras palabras si la diversa arbitraria ser inva

aplicaci n es
lidada por el Tribunal Por el contrario si la diversa tiene

aplicaci n ra
zones atendibles en las diferencias que se producen en la realidad enton
ces no pertenecer al mbito de lo arbitrario sino al de la naturaleza de
las cosas y por tanto podr ser

aceptada jur dicamente
Este deber de tratar lo que es igual y tratar con desigualdad

igual a
reconocida tambin por O Donnell

proporcional a lo que es
desigual es
dice de la jurisprudencia de Derecho Internacional en

quien a prop sito
asuntos de derechos humanos
los internacionales para la

Segn rganos protecci n de los
derechos humanos todo trato diferente
no
constituye discrimina
ci n an cuando la distinci n se funde en uno de los criterios enu
merados en las disposiciones de los instrumentos internacionales
sobre discriminaci n En sobre la de

una
opini n compatibilidad
un proyecto de reforma constitucional con la Convenci n Ameri
98 COLOMA MARQUINA Jos Definiciones y contenido de principio de

igualdad aproxirrurci n inicia la jurisprudencia constitucional peruana
u
VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constituclona

es 7 Lima Co
misi n Andina de Juristas 991 p 192
153
cana de Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos
la forma sobre esta distinci n
Humanos se
pronunci en siguiente
por lo mismo que la igualdad y la no discriminaci n se

desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la
persona preciso concluir que no todo tratamiento jur dico dife
es
rente
propiamente discriminatorio porque no toda distinci n de
es
trato
puede considerarse ofensiva por s misma a la dignidad hu
mana Existen en efecto ciertas desigualdades de tratamiento ju
r dico sin que tales situaciones contrar en la justicia
distinci n de trata
No pues discriminaci n si una
habr
miento est orientada leg timamente es decir si
no conduce a si
o a la naturaleza de las
tuaciones contrazias a lajusticia a la raz n
cosas De ah que no pueda afirmazse que exista discriminaci n en
toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siem
pre que esa distinci n parta de supuestos de hecho sustancialmente
diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamenta

da conexi n entre esas diferencias y los objetivos de la norma las
cuales nopueden apartarse de la justicia o de la raz n vale decir

no
pueden perseguir fines arbitrarios caprichosos desp ticos o que
en alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la
naturaleza humana 99
Este el de criterios los cuales se hace el

es complejo entorno con
anlisis de laigualdad ante la

ley y con los que se determina la aplica
ci n desigual y la existencia vlida de normas que tratan de manera dife
rente alos desiguales Como hemos dicho es terreno

proclive a las dis
cusiones en ciertos casos l mites y que pertenece al mbito del buen jui
cio antes que al de la demostraci n apod ctica
2
6 La discriminaci n de la mujer
Teniendo como referente elementos indiscutibles de la realidad en
el mbito del derecho a la igualdad ante la ley se ha producido todo un
99 O
D ONNELL Daniel Protecci n inlernaciona de lo
r derechos humu
tos
154
inmenso movimiento de del tratamiento los
equiparaci n a gneros mas
culino durante todo

el siglo XX La discriminaci n contra la
yfemenino
inmensa y an y diversificada No menos consi
mujer fue es
hoy amplia
derables en nmero son los convenios internacionales ylas normas de
Derecho interno que buscan revertir esta situaci n de desigualdad Los
logros aunque insuficientes an han sido tambin inmensos durante las

ltimas dcadas
La discriminaci n contra la mujer tiene definiciones en los instru
mentos internacionales especializados
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la mujer art culo l A os efectos de la presente Conven
la la denotar toda distin

ci n expresi n discriminaci n contra
mujen
ci n exclusi n restricci n basada el
o en sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o
ejercicio por la
mujer independientemente de su estado civil sobre la base de la igual
dad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades fun
damentales en las esferas pol tica econ mica social cultural y civil o en
cualquier otra esfera
La discriminaci n tiene tres dimensiones
es considerada una distinci n lo que equivale a decir un tratamien
to distinto en relaci n al var n
tambin es considerada una exclusi n en el sentido de que no se
autorice o
permita a la mujer lo que s se permite jur dicamente al
var n
finalmente considerada una restricci n lo que a decir

es equivale
el var n ciertas condiciones si
yue la con
mujer puede compartir
tuaciones atribuciones o derechos pero de manera menos
plena
Todas estas dimensiones son contrarias la de var n y

a
igualdad
contrarias la Constituci n y os convenios
mujer y por consiguiente a a
internacionales que estamos analizando
Desde luego la caracter stica de la discriminaci n de la mujer con
siste en que estas distinciones exclusiones o restricciones le ocurren en
mujer comparaci n el var n Es muy sealar

tanto y por con
importante
155
yue la discriminaci n no toma en cuenta el estado civil de la mujer por
que l no debe consistir en argumento para rebajazle su situaci n jur dica
de gnero
El resultado de la discriminaci n consiste menoscabar

objeto o en
anular el reconocimiento de los derechos humanos y

o goce o
ejercicio
libertades fundamentales de la mujer en las diversas facetas que compo
nen a vida social detalladas en el mismo texto
Segn la norma que hemos visto e concepto discriminaci n contra

la mujer debe contener confluyentemente todos estos elementos para ser
considerado como tal
La Constituci n de 1993 en nuestro criterio si bien no ha menos
cabado la posibilidad de igualdad de varones y mujeres s ha sido menos
enftica en buscar tal equiparaci n Sobre todo porque revertir una situa
ci n de tiene necesariamente el componente de compen
desequiparidad
sar las diferencias
estableciendo temporalmente ciertos beneficios adi
cionales la parte ms
a
perjudicada En los instrumentos internacionales
ha
esta
posibilidad quedado abierta de manera expresa y sin que signifi
que discriminaci n de ningn tipo

naci n contra la mujer art culo 4
1 La adopci n por los Estados Partes de medidas especiales de carcter

temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y
la mujer no se considerar discriminaci n en la forma definida en la pre
sente Convenci n pero de ningn modo entraar como consecuencia
el mantenimiento de normas desiguales o separadas estas medidas cesa
rn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad
y trato
2 La incluso las
adopci n por los Estados Partes de medidas especiales
contenidas en la presente Convenci n encaminadas a
proteger la mater
nidad no se considerar discriminatoria
La discusi n ya existe en el Per al respecto Violeta Bermdez
sostiene que la Constituci n de 1993 es de menor calidad en esta materia
que la de 1979
156
En efecto la Carta de 1993 recorta expl citamente los alcan
ces a la
del derecho igualdad consagrados en el texto del 79 De
la f rmula que la
esta manera regresa a plasma igualdad formal en
eliminando incluso el
trminos restrictivos dispositivo que estable
c a la igualdad de trato contenido en el art 43 de la Constituci n
anterior No obstante lo la f rmula la

dispuesto adoptada en nueva
Constituci n no debe ser entendida como un obstculo para el lo

gro de la igualdad sustancia v a la adopci n de medidas de acci n
medidas afirmativas destinadas la condiciones

positiva o a crear
real de las
para igualdad
una
mujeres Ello porque las nuevas ten
dencias en materia de derechos humanos afirman que el derecho a
laigualdad no debe ser ms entendido en trminos restrictivos que

diversos ante situaciones distintas E
impidan tratos igualmente te
niendo en cuenta que un derecho fundamental puede ser incremen
tado pero no mutilado 100
Ricardo Marcenaro jurista y miembro destacado de la mayor a

la Constituci n en el Congreso Constituyente
parlamentaria que aprob
el tema
piensa lo siguiente sobre
Es evidente que toda la legislaci n vigente en el Per mantie

muchos favor de las
ne
privilegios en
mujeres que se fundamenta
los
en
siguientes presupuestos
a La mujer tiene menor resistencia para el trabajo por lo que

respecto al var n debe trabajar menos horas semanales jubilarse
antes etc
b La tiene ciertas deficiencias que le utilizar

mujer impiden
mquinas o motores peligrosos explosivos etc por lo que dan re
servados la habilidad masculina

a
superior
c La mujer es responsable de los hijos por lo que si es des
tres antes o despus del parto debe recibir

pedida meses una com
extraordinaria
pensaci n
100 BERM DEZ VALDIVIA Violeta Alcances constitucionales del derecho

a la igualdad de la mujer En L
a Constituci n de 1993 Anlisis y comen
tarios Il Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 44
157
d S lo la madre prepara para el nacimiento de
se un
hijo y
s lo ella de l por lo que de 45 d as de
se
encargar gozar permi
so
pre y post parto
alimenta los
e Unicamente se hijos por leche materna
por lo
que s lo as mujeres de
disponen permisos hasta una hora para
amamantarlos
f El cuidado de los la madre por lo que

hijos corresponde a
s lo ella solicitar licencia sin goce de remuneraci n hasta

podr
ao para atender recin nacido
por un a su
hijo
Todas estas afirmaciones si bien creencias gene

responden a
ralizadas en muchos grupos sociales son falsas posible que

No es
sigamos legislando en mrito a los prejuicios imperantes en nuestra

sociedad Me reformular mrito las ms moderna
permito en a
doctrina y convencimiento personal los presupuestos enunciados

anteriormente
a Mujer y var n tienen la misma resistencia para el trabajo
b var n tienen la misma y habilidad para

Mujer y capacidad
el trabajo
var n tienen la misma frente a los

c Mujer y responsabilidad
hijos
d y var n deben prepararse para el nacimiento de

Mujer un
hijo y ambos deben cuidarlo despus
Mujer y var n deben alimentar a los hijos siendo la madre

e
laencargada de amamantarlo por razones naturales pero el hombre

podr tener un papel activo si es alimentado por otros medios
f Mujer y var n deben ejercer conjuntamente el cuidado y
educaci n de los hijos Ambos padres deben proporcionar afecto y
de la formaci n de los
ser responsable hijos Ol
101 MARCENARO FRERS Ricardo El trabaja en la nueva constituci n
Lima Editorial Cuzco S

A Editores 995 p 65
158
Y como consecuencia de esta forma de considerar las cosas esti
ma correcto haber cambiado el texto de 1979 por el de 1993
Por ello al consagrarse

en el Art culo 2 Inc 2 la
igualdad ante a
ley prohibiendo la discriminaci n entre otros por raz n de sexo dicho
y
precepto aplicado al mbito laboral hace inconstitucional todo tipo de

discriminaci n en el acceso a un puesto de trabajo en remuneraciones
en ascensos en condiciones de
trabajo etc 102
Por nuestra parte consideramos que si bien es cierto que la capaci

dad para el trabajo es sustantivamente la misma en var n y mujer las di
ferencias que indudablemente existen para ciertas labores pueden ser re
carcter
guladas espec ficamente general no es menos cierto
no con
que la situaci n concreta no es la que nuestras concepciones pueden abri
gar como ideal En la realidad la mujer sigue postergada en multitud de

mbitos del quehacer laboral no por barreras
jur dicas pero s por cos
tumbres tradiciones y modelos culturales Es por ello que un rgimen
ms favorable a la mujer con la transitoriedad de que habla la norma in
ternacional antes citada es razonable y adecuada a las circunstancias Por
estas consideraciones ratificamos nuestra opini n ya dada en el sentido
que es mucho mejor el texto de 1979 que el de 1993 en esta parte
Que la discriminaci n de la fen meno esencia cul

mujer es un en
tural yque se transmite a travs de os mecanismos de socializaci n tan
to formal como informal pero particularmente a travs de estos ltimos

es
algo que tiene amplio reconocimiento en la literatura especializada
Como muchos otros aspectos culturales no es extrao encontrar que la
la del caso est de acuerdo las que la

propia mujer agraviada con
reglas
discriminan Dice una
investigaci n que reuni diversos grupos de espe
cialistas sobre violencia en el Per
La situaci n de la forma de violencia

mujer es una
t pica es
tructural pues parte de los conceptos y las reglas aceptadas por la

sociedad como maneras de relaci n de seres humanos Muchas ve
102 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en lu nueva constituci n
Lima Editorial Cuzco S

A Editores 1995 p 62
159
la
ces
mujer tolera estas condiciones de vida e incluso las consi
dera positivas en el conjunto La mujer se convierte as en parte
de la estructura violenta y contribuye a reproducirla activa o pasi
vamente La funci n de socializaci n es

important sima en la re
de las
producci n reglas reales contrapuestas en muchos casos al
Derecho 103
Por el fen meno de la discriminaci n de la tie

consiguiente mujer
ne mucho que ver con la correcci n de los contenidos de educaci n for
mal einformal que se producen en la sociedad La Convenci n sobre la
Eliminaci n de todas las Formas de Discriminaci n Contra la Mujer

ha entendido el tambin estos trminos y establece lo si
problema en
guiente

naci n contra la 5 Los Estados Partes tomarn todas las
mujer art culo
medidas apropiadas para
a Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y

mujeres con miras a alcanzar la eliminaci n de los prejuicios y las prc
ticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la
idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones de hombres y
estereotipadas mujeres
b Garantizar que la educaci n familiar incluya una comprensi n

adecuada de la maternidad como funci n social y el reconocimiento de la
comn de hombres y
responsabilidad mujeres en cuanto a la educaci n y
al desarrollo de la
sus
hijos en
inteligencia de que el inters de los hijos
constituir la consideraci n primordial en todos los casos
Consideramos que los dos aspectos tratados en la norma son perti

El primero porque en verdad la discriminaci n contra la
nentes mujer
reproduce travs de la de de las
aparece y se a experiencia marginaci n
103 MAC GREGOR SJ Felipe RUBIO CORREA Marcial y VEGA

CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclasiones de la investiga
Investigaci n para la Paz 1990 p 104
160
El var n social que la
mujeres aprende en su
mujer tiene un de
entorno
terminado al que l la somete y pocas veces la

lugar mujer aprende
no
y acepta que ese es su lugar Esto es verdad que cambia rpidamente en

el mundo y que admite diversos matices y variedades pero el esp ritu de
lo dispuesto en el inciso a es correcto hay que cambiar los patrones cul
turales
El inciso b tambin tiene gran importancia porque la verdadera so

cializaci n en materia de relaciones de gnero se produce en la observa
ci n del propio hogar y de las funciones que cumplen padre y madre
dentro de l Que los cambien de el sentido de
padres su manera ser en
lograr mayor igualdad en las relaciones familiares redundar en hijos

que acepten dicha igualdad porque se socializaron en ella La norma es
por ello correcta a nuestro juicio
Existen diversas los instrumentos internacio

normas
generales en
nales sobre derechos humanos que hacen la necesidad de

hincapi en
atribuirlos por igual a varones y mujeres En concreto el Pacto Interna

cional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto Internacional de Dere
chos Econ micos sociales y culturales establecen lo siguiente
Los Estados Partes en el

presente Pacto se comprometen a garantizar a
hombres y la el goce de todos los derechos civiles y
mujeres igualdad en
enunciados el presente Pacto

pol ticos en
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo 3 Los Estados Partes en el presente Pacto se

comprometen
los hombres y las t tulo gozar de todos los
a asegurar a a
mujeres igual a
derechos econ micos sociales y culturales enunciados en el presente
Pacto
Y trascendental tambin este la Doctrina Social

en
plano general
de la Cat lica ha declarado la
Iglesia importancia de la equiparaci n de
los derechos de la mujer en todos los aspectos de la vida social
Es urgente alcanzar todas partes la efectiva de los

en
igualdad
derechos de la persona y por tanto igualdad de salario respecto a
igualdad de trabajo tutela de la trabajadora madre justas promocio
161
nes en la carrera igualdad de los esposos en el derecho de familia
reconocimiento de todo lo qu va unido a los derechos y deberes
del ciudadano en un
rgimen democrtico 104
En el contexto internacional a Convenci n sobre la Eliminaci n
de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la Mujer que el Per ha

ratificado es un importancia porque com
documento normativo de gran
promete atodos los Estados Partes en una pol tica significativa de equi
paraci n de los derechos de mujer y var n Las normas generales al res
pecto dicen lo siguiente
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discrimi

naci n Contra la Mujer art culo 2 Los Estados Partes condenan la dis
criminaci n contra la mujer en todas sus formas convienen en seguir
por todos los medios apropiados y sin dilaciones una pol tica encamina
da aeliminar la discriminaci n contra la mujer y con tal objeto se com
prometen a
a Consagrar si an no lo han hecho en sus constituciones nacio

nales y en cualquier otra legislaci n apropiada el principio de la igualdad
del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la
realizaci n de
prctica ese
principio
b Adoptar medidas adecuadas legislativas y de otro carcter con
las sanciones toda discriminaci n contra

correspondientes que prohiban
la mujer
c Establecerla protecci n jur dica de los derechos de la mujer so
bre una base de

igualdad con garantizar por conducto
los del hombre y
de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pbli
cas la efectiva de la contra todo acto de discrimina

protecci n mujer
ci n
de discriminaci n
d Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica
104 Juan Pablo ll Papa FR Carta del Papa a las mujeres Lima Pontificia
Universidad Cat lica del Pen s
f par 4 p 4
162
contra la y velar porque las autoridades instituciones pblicas
mujer e ac
ten de conformidad con esta obligaci n
e Tomar todas las medidas

apropiadas para eliminar la discrimina
ci n contra la
mujer practicada por cualesquiera personas organizaciones
o empresas
t Adoptar todas las medidas adecuadas incluso de carcter legisla

tivo para modificar o
derogar leyes reglamentos usos y prcticas que
constituyan discriminaci n contra la mujer
todas las nacionales que constitu

g Derogar disposiciones penales
yan discriminaci n contra la mujen
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas las Formas de Discri

minaci n Contra la Mujer art culo 3 Los Estados Partes tomarn en to
das lasesferas y en particular en las esferas pol tica social econ mica y
cultural todas las medidas apropiadas incluso de carcter legislativo

para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de
garantizarle el ejercicio y e goce de los derechos humanos y las liberta
des fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre
Como
puede apreciarse los textos hablan por s solos el compro
miso vinculatorio adoptado por los Estados Partes obliga a realizar va
riadas ycomplejas tareas de gobierno a fin de garantizar a igualdad de
derechos entre var n y mujer Es deseable que estos compromisos sean

viabilizados operativamente en todos los pa ses y particularmente en el
nuestro Como vemos existen los instrumentos jur dicos para exigirlo
Ya el concreto de la discriminaci n de a a Con

en
plano mujer
venci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n
Contra la y tambin otros instrumentos internacionales desarro
Mujer
llan detalladamente varias acciones que deben tomar los Estados Partes
de derechos los Las

para lograrla equiparidad con varones principales
normas son las mencionadas a continuaci n
Buscar la equiparidad en la vida pol tica y pblica del pa s esto es
la
en
participaci n en actividades cargos y responsabilidades pblicas en
la sociedad La debe tenertanto sitio el var n mbito

mujer como en este
163
las oportunidades
y existe todav a un largo camino por recorrer para que
sean verdaderamente iguales en la realidad Dice el art culo 7 de la Con
venci n
Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discri

minaci n Contra la Mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarn todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
la vida pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a las mu
jeres en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a
todas fas elecciones y referndums

a Votar en
pblicos y ser ele
sean objeto de elec
gibles para todos los organismos cuyos miembros
ciones pblicas
b participar la formulaci n de las

en
pol ticas gubernamentales y
la de stas y ocupar cargos todas las fun
en ejecuci n pblicos y ejercer
ciones pblicas todos los planos
en
gubernamentales
Participar en
organizaciones y asociaciones no gubernamentales
que se ocupan de la vida pblica y pol tica del pa s
El tema de la participaci n pol tica de la mujer ha preocupado mu
el
cho en plano internacional y existen varios otros instrumentos particu
larmente la Convenci n sobre los derechos pol ticos de la mujer que tie
al respecto Las las
nen normas principales son
siguientes
Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos pol

ticos la mujer firmada en Bogot el 2 de mayo de 194A art culo 1
a
Las Altas Partes Contratantes convienen que el derecho al voto y

en a ser
elegido para un cargo nacional no deber negarse o restringirse por razo
nes de sexo
Convenci n sobre los derechos pol de la art culo I

ticos Mujer
Las tendrn derecho votar todas las elecciones en igualdad
mujeres a en
de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Convenci n sobre los derechos pol ticos de la Mujer art culo II

Las mujeres sern elegibles organismos pblicos electivos
para todos los
establecidos por la legislaci n nacional en condiciones de igualdad con
los hombres sin discriminaci n alguna
164
Convenci n sobre los derechos de la Mujer art culo III
pol ticos
Las tendrn derecho aocupar cazgos
mujeres pblicos y a ejercer todas
las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual
dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n
alguna
En el Per todos estos derechos se hallan formalmente reconocidos
Sin embargo la participaci n de la mujer en a pol tica debe ser todav a

ms promovida en los hechos para que exista una igualdad real entre va
r n ymujer en este mbito de la vida social
Tambin debe buscarse equiparidad en e acceso a la educaci n y

la cultura Tradicionalmente la mujer ha sido marginada de la educaci n
en la sociedad Todav a el ndice de analfabetas es mayor que e de anal

fabetos en el Per y son ms los varones que acceden a estudios superio
Es situaci n que cambia pero que to
res una
paulatinamente para mejor
dav a necesita Dice el art culo 10 de la Convenci n
promoci n especial
Convenci n sobre a Eliminaci n de Todas as Formas de Discri

minaci n Contra la Mujer azt culo 10 Los Estados Partes adoptarn to
das las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mu
jer af n de la
asegurarle igualdad de derechos con el hombre en la esfe
ra de la educaci n
En el mbito del trabajo es tal vezel que todav a se manifiesta

en
la discriminaci n contra la medida

mujer en mayor preferencia de con
trataci n de varones menos remuneraci n para las mujeres a igualdad de
trabajo contrataci n de embaraza

no
mujeres que posiblemente salgan
das falta de facilidades para armonizar la maternidad el
con
trabajo son
de las formas que problema La Convenci n dice al

algunas asume este
respecto

minaci n Contra a Mujer art culo 1 I
1 Los Estados Partes todas las medidas

adoptarn apropiadas para eli
minar la discriminaci n contra la la esfera del
mujer en
empleo a fin de
la condiciones de
asegurar a
mujer en igualdad con los hombres los
mismos derechos en particular
165
Al derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano
a El derecho las mismas de inclusive la

a
oportunidades empleo a
de los mismos criterios de selecci n cuestiones de

aplicaci n en
empleo
El derecho libremente
b a
elegir profesi n empleo el derecho al
y
ascenso a la estabilidad en el empleo y a todas lasprestaciones y otras
condiciones de servicio y el derecho a la formaci n profesional y al
la formaci n profesional supe
readiestramiento incluido e aprendizaje
rior y el adiestramiento peri dico
El derecho
c a
igual remuneraci n inclusive prestaciones y a
de trato respecto a un trabajo de igual valor as como

igualdad con a
igualdad de trato con respecto a la evaluaci n de la calidad de trabajo
d El derecho a la seguridad social en particular en casos de jubila
ci n desempleo enfermedad invalidez vejez u otra

incapacidad para
trabajar as como el derecho a vacaciones pagadas
e El derecho a la ud y a la seguridad en las

protecci n de la sa
condiciones de incluso la
trabajo salvaguardia de la funci n de reproduc
ci n
2 A fin de impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma

trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar
los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
a Prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de em
barazo olicencia de maternidad y la discriminaci n los sobre

en
despidos
la base del estado civil
b Implantar la licencia de maternidad con pagado o con

sueldo
prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo la anti

beneficios sociales
g edad olor
c Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesa
rios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci n en la vida
pblica especialmente mediante el fomento de la creaci n y desarrollo

de una red de servicios destinados al cuidado de los nios
166
Prestar
d protecci n especial a la mujer durante el embazazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para
ella
Todos estos derechos se hallan formalmente establecidos en el

Per Como de la sin
en otros casos marginaci n mujer
a embargo se
esfuerzo adicional para que

requiere un su
vigencia real crezca
Como un espec fico en el mbito de trabajo pero que tambin

tema
al
corresponde ejercicio de la funci n pblica la Convenci n establece
de
igualdad oportunidades para las mujeres en la representaci n interna
cional del Gobierno de su pa s
naci n contra la mujer azt culo 8 Los Estados Partes tomarn todas las
medidas apropiadas para garantizar a la mujer en igualdad de condicio
nes con el hombre y sin discriminaci n alguna la oportunidad de repre
sentar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor
de las organizaciones internacionales
Tambin la mujer ha sufrido discriminaciones en relaci n a su na
cionalidad y cuando muda de residencia

particularmente se casa o con
familia La Convenci n que la

su pretende con
justicia mujer tenga
derechos que el var n materia de nacionalidad que el matri
iguales en
monio no se la cambie automticamente y menos an que corra el peli

gro de quedar aptrida ya que en base a la combinaci n de disposiciones
de diversos pa ses podr a ocurrir que pierda su nacionalidad sin obtener
tambin exigen que los la
ninguna otra Estas normas hijos puedan seguir
nacionalidad de la madre como la del padre y no s lo la de ste Dice el
art culo 9 de la Convenci n

1 Los Estados Partes otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los
hombres para adquirir cambiar o conservar su nacionalidad Garantiza
rn en
particular que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automtica
mente la nacionalidad de la esposa la conviertan en aptrida o la obli
guen a adoptaz la nacionalidad del c nyuge
167
2 Los Estados Partes otorgarn la los mismos derechos que a
a
mujer
hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos
En materia de salud se pretende tambin que la mujer pueda acce
der acodos los servicios en iguales condiciones que el hombre Se aade

referencia la
especial a planificaci n familiar asunto que tratamos al
abordaz el art culo 6 de la Constituci n Tambin es de destacar el com
promiso que asumen los Estados partes de proteger y servir efectivamen

te a la madre que lo necesite con servicios gratuitos de nutrici n adecua
da durante el embarazo y la lactancia tema que tiene que ver con a pro
tecci n la madre el art culo 4 de la Constituci n Dice el

garantizada a en
art culo 12 de la Convenci n

minaci n Contra la Mujer art culo 2
1 Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eli
minar la discriminaci n contra la mujer en la esfera de la atenci n mdi
ca af n de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y muje

res el acceso a servicios de atenci n mdica inclusive los que se refie
la de la familia
ren a
planificaci n
2 Sin perjuicio de o dispuesto en el prrafo l supra los Estados Partes

garantizarn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embarazo
el parto y el per odo posterior al parto proporcionando servicios gratui
tos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutrici n adecuada du
rante el embarazo y la lactancia
En el mbito de
igualdad ante la ley la Convenci n se preocupa
particularmente capacidad de ejercicio que se acuerde a la mujer en
de la
las disposiciones legislativas En muchos casos es sobre todo la mujer
casada la que disminuye su capacidad y autonom a de manifestar volun
tad de trabajar fuera del hogar en fin de tomar varias decisiones impor
tantes paza ella misma Dice el art culo 15

naci n contra la art culo I5
mujer
el hombre
1 Los Estados partes reconocern a la mujer la igualdad con
ante la ley
168
2 Los Estados Partes reconocern a la mujer en materias civiles una
idntica la del hombre y las mismas oportunidades

capacidad jur dica a
para el ejercicio de esa capacidad En particular le reconocern a la mu
bienes y le dis
jer iguales derechos para firmar contratos y administrar
pensarn un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cor
tes de justicia y los tribunales
3 Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro

instrumento privado con efecto jur dico que tienda a limitar la capacidad
de la mujer considerar nulo
jur dica se
4 Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer los mismos
derechos con respecto a a legislaci n relativa al derecho de las personas
a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domici
lio
queda claramente establecido que este art culo de la

Para nosotros
Convenci n permite impugnar en v a de jurisdicci n constitucional cual

quier disposici n que disminuya la capacidad de ejercicio de la mujer
parque estas normas tienen rango constitucional en el Per De hecho
con el advenimiento del C digo Civil de 1984 las discriminaciones exis
tentes en el de 1936 fueron formalmente eliminadas Quedan los aspectos
consuetudinarios ahora la removidos de la vida

contra
ley que deben ser
la
social para que estos derechos puedan ser ejercitados plenamente en
realidad
Tambin importante la protecci n en el mbito de las relaciones

es
de pareja particularmente los esponsales que en muchos pa ses son de

terminados por los padres y afectan principalmente la libre decisi n de la
mujer aunque no nicamente la de ella y el matrimonio dentro de cuyo

rgimen muchas veces se establecen privilegios para el marido y situa
ci n postergada para la mujer Dice el art culo 16 de la Convenci n

1 Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para elimi
nar la discriminaci n contra la mjer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares
169
2 No tendrn ningn efecto jur dico los esponsales y el matrimonio de
nios y adoptarn todas las medidas necesarias incluso de carcter le
se
gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n del matrimonio
y hacer obligatoria la inscripci n del matrimonio en un registro oficial
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos aade normas
muy importantes y adaptadas realidad

a nuestra sobre las relaciones de
pareja entre var n y mujer encaminadas a la equiparidad del tratamiento
jur dico de los sexos
l La familia es el elemento natural

y fundamenta de la sociedad y debe
ser
protegida por la sociedad y el Estado
2 Se recon ce el derecho del hombre y a mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para

ello por las la medida
leyes internas en en
que stas no afecten al princi
pio de no discriminaci n establecido en esta Convenci n
3 El matrimonio no
puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes
4 Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para aseguraz a

de derechos y la adecuada de
igualdad equivalencia responsabilidades de
los c nyuges en cuanto a matrimonio durante el matrimonio y en caso
de disoluci n del mismo En de disoluci n

caso se
adoptarn disposicio
nes
que aseguren la protecci n necesaria a los hijos sobre a base nica
del inters y la conveniencia de ellos
5 La ey debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo
Cada una de estas disposiciones aade igualdad a la mujer con ran
go constitucional lo que es muy importante en el Per porque si bien
prcticamente todas se hallan ya en la legislaci n tienen rango de ley y

no constitucional Tal vez los nicos derechos aqu establecidos que no
lo estn de manera expresa ni en la Constituci n ni en el C digo Civil
son los de contraer matrimonio y formar familia Por el rango que consi
170
deramos tienen estas normas internacionales en el Per sostenemos que
todos estos derechos as declarados tienen tambin rango constitucional

entre nosovos y que en consecuencia pueden ser
exigidos por v a de las
constitucionales de el caso
gazant as ser
Donnell hace
Daniel O un comentario ampliatorio y a nuestro jui
cio muy sugerente sobre la igualdad de var n y mujer dentro de la vida
de pareja Dice a prop sito de las normas internacionales al respecto
El
principio de igualdad de los c nyuges es regulado de ma
ms
nera pormenorizada por la Convenci n Internacional sobre la
Eliminaci n de todas la formas de Discriminaci n contra la Mujer
cuyo art culo 16 establece
1 Los Estados Partes todas las medidas adecuadas para

adoptarn
eliminar la discriminaci n contra la todos los asuntos
mujer en re
lacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y en par
ticular en condiciones de igualdad entre hombres y

asegurarn
mujeres
a El mismo derecho para convaer matrimonio
b El mismo derecho para elegir libremente c nyuge y con
traer matrimonio s lo por su libre albedr o y su

pleno consenti
miento
c Los mismos derechos y responsabilidades durante el matri
monio ycon ocasi n de su disoluci n
d Los mismos derechos y responsabilidades como progenito

estado civil materias relacionadas con
res cualquiera que sea su en
casos los intereses de los sern la con

sus hijos en todos los hijos
sideraci n primordial
decidir libre y el
e Los mismos derechos a responsablemente
y el intervalo entre los nacimientos y tener
nmero de sus hijos a
acceso a la informaci n la educaci n y los medios que les permi

tan
ejercer estos derechos
171
f Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tu
tela curatela custodia y adopci n de los hijos o instituciones an
logas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislaci n

nacional en todos los casos los intereses de los hijos sern la con
sideraci n
primordial
g Los mismos derechos personales como marido y mujer

entre ellos el derecho a elegir apellido profesi n y ocupaci n
h Los mismos derechos cada de los

a uno c nyuges en mate
ria de propiedad compras gesti n administraci n goce y disposi
ci n de los bienes t tulo
tanto a gratuito como oneroso
2 No tendrn ningn efecto jur dico los esponsales y e matrimo

nio de nios y se adoptarn todas las medidas necesarias incluso
de carcter legislativo para fijar una edad m nima para la celebra
ci n del matrimonio y hacer la del matri

obligatoria inscripci n
monio en un
registro oficial 105
Un tema muy importante de todos os tratados es el del libre y ple

consentimiento de la
no
mujer para el matrimonio Sobre l creemos yue
se ha hecho
important simos avances en el Per contemporneo y que
una
apreciable cantidad de mujeres ya contrae matrimonio voluntaria y
libremente No fue as s lo unas dcadas atrs
Existen otros varios campos de discriminaci n contra la

posible
mujer que la Convenci n agrup en su art culo 13 Son importantes por
su
significaci n
naci n contra la mujer art culo 13 Los Estados Partes adoptarn todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en
otras esferas de la vida econ mica y social a fin de asegurar en condi
ciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos en
particular
105 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacionn de los derechos humanos
172
a El derecho familiares
a
prestaciones
b El derecho a obtener prstamos bancarios hipotecas y otras for

mas de crdito financiero
c El derecho a participar en actividades de esparcimiento deportes
y en todos los aspectos de la vida cultural
Finalmente la Convenci n llama la atenci n sobre la problemtica

dentro
sectorial de la que vive en el mbito rural y cuya funci n
mujer
de la familia distinta que en el mbito urbano Ella tra
es
completamente
buena de
baja en la tierra y en la venta de los productos organiza parte
la actividad familiar y adems realiza las funciones de atenci n del ho
gar En muchos casos su trabajo no es reconocido y tampoco lo

son sus
derechos sobre los bienes inmuebles que puedan estar a nombre de quien
muchas veces no es su marido por matrimonio civil sino un compaero
permanente Dice el art culo 14 de la Convenci n

1 Los Estados Partes tendrn problemas especiales a que

en cuenta los
hace frente lamujer importante papel que desempea en la su
rural y el
de familia incluido su trabajo en los sectores

pervivencia econ mica su
no monetarios de la econom a y tomarn todas las medidas apropiadas
la presente Conven
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de
ci n a la mujer de las zonas rurales
A todos estos elementos de que aadir que en el Per se

juicio hay
ha revertido una notoria discriminaci n que hubo desde siempre frente a
la mujer y que fue su posibilidad de seguir la carrera de militar o polic a

in
en grados de oficialidad Desde hace unas dcadas se permite el
los
greso de las mujeres a los rangos subalternos Sin embargo

el 19 de ju
nio de 1996 se promulg la ley 26628 cuyo art culo 1 dice lo siguiente
las
para las el acceso a
Ley 26628 art culo IAmpl ase mujeres
Escuelas de Oficiales de Suboficiales de las Fuerzas Armadas y siguien
do las carreras militares correspondientes aobtener los grados militares
correspondan bajo los mismos principios y
normas que
y beneficios que
al personal masculino las Fuerzas Armadas
rigen en
173
Para concluir consideramos transcribir evaluaci n
importante una
recientemente realizada sobre la situaci n de los derechos de la

mujer en
el Per que dice lo siguiente
En lo que respecta a os derechos de la

mujer hay indicadores
que sealan durante los ltimos aos un avance en determinadas
reas educaci n mayor conocimiento y acceso a instrumentos de
salud ductiva participaci n en el campo laboral en la gesti n
repro
social de la lucha contra la pobreza y consolidaci n de organizacio
nes que promueven los derechos femeninos
Sin la de la
embargo participaci n mujer es escasa en todos
los niveles donde se toman decisiones La pobreza el deterioro de
la calidad de vida y la social afectan

desigualdad significativamente
ms la que al var n Debido la
mujer pobreza y al machismo
a a
que an sobrecargadas de responsabili

subsiste las mujeres se ven
dades El censo de 1981 indicaba que la

quinta parte de los hoga
res
000 eran conducidos por mujeres El Censo Nacional de
760
Poblaci n y Vivienda de 1993 arroj que 1 110
236 mujeres eran
jefas de hogar 106
Consideramos que como en muchos otros aspectos de su quehacer

l Coordinadora Nacional de Derechos Humanos da en este mbito una
visi n con conocimiento de causa y ponderaci n Puede verse que en el
Per hay razones paraalegrarse del progreso de la lucha contra la discri
minaci n de la mujer pero hay tambin amplios problemas que todav a

habr que remontar con esfuerzo
3
6 Discriminaci n racial
La discriminaci n racial tiene

descripci n en la Convenci n Inter
nacional sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n
Racial Dice
106 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Informe

sobre la situaci n de los derechos humanos en el Per en 1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 59
174
Convenci n Internacional sobre la Eliminaci n de Todas las For
mas de Discriminaci n Racial art culo 1
1 En la presente Convenci n la discriminaci n racial deno

expresi n
tar toda distinci n exclusi n restricci n o preferencia basada en moti
vos de raza color
linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o
ejercicio
condiciones de
en
igualdad de los derechos humanos y libertades funda
mentales en las esferas pol tica econ mica social cultural o en cual
otra esfera de la vida pblica
quier
La discriminaci n racial consiste en distinci n exclusi n restric

ci n opreferencia La distinci n consiste en tratar de manera distinta a
las personas La exclusi n en reconocer situaciones derechos o atribucio

nes aunas personas y desconocerlas a otras que en principio tendr an
derecho La restricci n situaciones derechos atribu

igual en reconocer o
cionesplenamente y a unos en menor

grado a otros sin que en
principio
hubiera raz nespecial para ello La preferencia en dar un trato ms fa
vorable aquien tiene igual o menor condici n de merecimiento que el
otro al que se posterga
La discriminaci n racial por motivos de raza color

ocurre
linaje u
nacional tnico
origen o
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola las razas hu
de humanos que por el color de otros

manas son grupos seres su
piel y
caracteres sedistinguen en raza blanca amarilla cobriza y negra La
discriminaci n por raza ser a entonces la que se funda que el indivi

en
de estos de la humani
duo agraviado pertenezca a uno
grandes grupos
dad
Con lo dicho ya se ve que el color est vinculado a la definici n
de raza pero bien ocurrir que hubiera personas mestizas que tienen
podr a
el color de y los rasgos de otra y que s lo por fueran dis
una raza
aqul
criminadas
El definido por el Diccionario de la Real Academia Espa

linaje es
ola como ascendencia o descendencia de cualquier familia y el con
cepto sirve para evitar que exista discriminaci n por diferencia de clanes
175
Origen nacional es la pertenencia a una determinada naci n que es
una organizaci n social fundada en un v nculo pol tico de Estado consis
te en pertenecer a un Estado
Naci n La discriminaci n por consiguien
tendr a el
te por fundamento que agraviado pertenece a una naci n deter
minada
El
origen tnico siempre segn el Diccionario de la Real Acade
mia Espaola hace referencia a una naci n o raza con lo que ser a equi
valente alos conceptos analizados antes Sin embargo al tratar de la voz
etnograf a dice que es la ciencia que tiene por objeto el estudio y des
cripci n de las razas o pueblos Desde esta perspectiva podr amos decir
que el origen tnico tiene que ver con la pertenencia a un pueblo deter
minado que es un grupo humano que no s lo comparte la raza sino tam
bin una cultura determinada As la discriminaci n por origen tnico se
dar a ms elementos
entre pueblos distintos aunque compartieran uno o
de su
configuraci n humana entre s
El resultado de la discriminaci n racial consiste anular

objeto o en
menoscabar el reconocimiento de derechos liberta

o goce o
ejercicio o
des Al referirse a anulaci n la norma indica que se elimina completa

mente los derechos o libertades AI referirse a menoscabo est indicando
disminuci n aunque eliminaci n total Estos efectos sobre

no
pueden ser
el reconocimiento es decir la declaraci n es de

formal sobre el goce
cir sobre el derecho a tenerlos aunque

ejerciten directamente sino
no se
por representantes o intermediarios o sobre el ejercicio que es el dere
cho de ejercitar directamente tales derechos y libertades sin representan
tes ointermediarios
La discriminaci n racial produce como resultado la carencia de
condiciones de los derechos y libertades fundamentales

igualdad en es
decir su efecto consiste en que se trate

desigualmente
quienes a son
sustantivamente retomamos lo indicado la

iguales Aqu primera parte en
del comentario a este inciso sobre los derechos humanos que incluyen a
las libertades en su sentido ms genrico cada ser humano es igual al
otro y tiene el mismo derecho en la misma cantidad a

participar de
ellos Si esta igualdad se disminuye o elimina se trata desigualmente a
los iguales y se produce la discriminaci n
La discriminaci n racial definida en la norma antes transcrita se re
176
fiere a los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las es
feras de la vida pblica de las la pol tica econ mica social

que o cultu
ral son una mera enumeraci n no taxativa en el texto
El compromiso que los Estados Partes el Per es uno de ellos

adquieren para combatir la discriminaci n racial significativo
es La
norma que consideramos ms importante de transcribir aqu es el art cu
lo 4 que dice
Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas ias formas

de discriminaci n racial art culo 4 Los Estados Partes condenan toda la
propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teor as

la
basadas en
superioridad de una raza o de un grupo de personas de un
determinado color u origen tnico o que pretendan justificar o promover

el odio racial y la discriminaci n racial cualquiera que sea su forma y
se
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eli
minar toda incitaci n a tal discriminaci n o actos de tal discriminaci n
y con ese fin teniendo debidamente en cuenta los principios incorpora
dos en la Declaraci n Universal de Derechos Humanos as como los de
rechos expresamente enunciados en el art culo 5 de la presente Conven
ci n tomarn entre otras las siguientes medidas
a Declararn como acto punible conforme a la ley toda difusi n de

ideas basadas la
en
superioridad o en el odio racial toda incitaci n a la
discriminaci n racial as como todo acto de violencia o toda incitaci n a
cometer tales actos contra

cualquier raza o grupo de personas de otro co
lor y toda asistencia las actividades racistas incluida

u
origen tnico a su
financiaci n
b Declararn ilegales y prohibirn las organizaciones as como las

actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propa
ganda que promuevan la discriminaci n racial e inciten a ella y recono
cern que la participaci n en tales organizaciones o en tales actividades
constituye un delito penado por la ley
No permitirn que las autoridades ni las instituciones

c pblicas
nacionales o locales promuevan la discriminaci n racial o inciten a ella
El art culo 5 por su parte contiene declaraci n de

una
prohibici n
177
general de la discriminaci n racial con el compromiso de buscar su
erradicaci n total por los Estados Partes
Convenci n Internaciona sobre la eliminaci n de todas las formas
de discriminaci n racial art culo 5 En conformidad con las obligacio

el art culo 2 de la presente Convenci n
nes fundamentales estipuladas en
los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discrimina

en todas sus formas y a
ci n racial garantizar el derecho de toda persona
a la igualdad ante la ley sin distinci n de raza color y origen nacional o
tnico
Ambos suficientemente claros y necesitan ma

dispositivos son no
yor comentario Queda decir que su ejecuci n es obligatoria en el Per
por ser un tratado debidamente ratificado por el Estado y que en conse
cuencia regulaciones devienen en derechos constitucionales

sus para
quienes agraviados por fen menos de discriminaci n racial y

sean pue
den ser protegidos mediante las garant as constitucionales existentes
Como vimos antes la Convenci n que hasta utiliza

en
propia aqu
una de las formas de la discriminaci n racial erala que proven a
mos
del origen tnico En referencia ella citar el C nvenio
a es
pertinente
169 de la OIT ratificado por el Per y por tanto parte del Derecho inter
no que dice respecto del tema
Convenio N
169 OIT art culo 2
1 Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar con

la participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y sis
temtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
el respeto de su integridad
2 Esta acci n deber incluir medidas
de
a que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar en pie
igualdad de los derechos y oportunidades que lalegislaci n nacional
los dems miembros de la
otorga a
poblaci n
b que promuevan la pena efectividad de los derechos sociales

econ micos y culturales de pueblos respetando su identidad social y
esos
cultural sus costumbres y tradiciones y sus instituciones
178
c que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar
las diferencias socioecon micas que puedan existir entre los miembros
ind genas y los dems miembros de la comunidad nacional de una mane

y formas de vida
ra
compatible con sus
aspiraciones
El nfasis que puede notarse en los aspectos econ micos y socia
les de la vida de los

pueblos nativos a los que se refiere este Convenio
es muy
propio de las preocupaciones de la OIT y totalmente pertinente
porque normalmente son grupos humanos postergados en el desarrollo
n
socioeco
mico y marginados del progreso por razones etnocentristas
en los pa ses en los que domina a cultura occidental como es el caso
del Per
Por su parte el art culo 31 del Convenio dice o refe

siguiente en
rencia al tema de la educaci n y de la

importancia que tiene el proceso
de socializaci n en general para la discriminaci n racial
Convenio N
169 OIT art culo 31 Debern adoptarse medidas de
carcter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional y es
pecialmente en os que estn en contacto ms directo con los pueblos in

teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos A ta fin debern hacerse esfuerzos por asegurar
que los libros de historia y dems materia didctico ofrezcan una des
cripci n equitativa exacta e instructiva de las sociedades y culturas de

los pueblos interesados
El Per de tnica y cultural que debe

es un
pa s enorme
riqueza
proteger y desarrollar su variedad y dentro de ella forjar su unidad Lo
dice Marisol de la
Rodr guez Vargas siguiente manera en referencia a la
importancia de la educaci n
biling e intercultural
A diferencia de otros el Per tiene

pa ses pluralidad de razas y
un
riqu simo conjunto de expresiones ling sticas art sticas y
costumbristas que debe cultivar y desarrollar como parte del ser
peruano
Este aspecto referido la

a igualdad ante la ley y ante el otro
que pertenece a otra cultura es tambin parte del derecho a la di
ferencia un derecho que todos tenemos y que es muy apreciado por
179
los ind genas Este aspecto es tambin abordado por la educaci n
biling e intercultural
La promoci n y revaloraci n de las identidades tnicas antes
invisibles a causa de la marginaci n social ser su principal tarea
la del modelo edu

Intentando restablecer estos derechos propuesta
cativo inter
cultural propicia la elaboraci n de dinmicas y estrate
gias de dilogo que faciliten la comprensi n de las diferencias y se

mejanzas entre quienes conformamos la pluricultural y multiling e
sociedad peruana 107
Como resulta obvio la igualdad y la no discriminaci n racial en es
tos aspectos tiene mucho que ver con otras normas constitucionales Las
son
principales
El derecho a la identidad individual tal como la hemos desarrolla
do al comentar el inciso anterior de este art culo
El derecho del acceso a la cultura contenido en el inciso 8 del art
culo 2 de la Constituci n
El derecho a la identidad tnica y cultural y el deber del Estado de
reconocer y proteger la
pluralidad tnica y cultural de la Naci n
contenidos en el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n
El derecho a utilizar el propio idioma ante cualquier autoridad me
reconocido el inciso 19 del art culo 2 de la

diante intrprete en
Constituci n Tambin la oficializaci n de las diversas lenguas en
los que el art culo 48 de la Cons

los lugares en
predominen segn
tituci n
de
El Per pa s en el que el racismo se traslada a travs
es un ge
en la vida cotidiana
neraciones mediante c digos que son aprendidos
realidad Un
para luego utilizarlos como medios de interpretaci n de la
realizado Gonzalo Portocarrero l08 demuestra
trabajo emp rico por
RODR VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio

107 GUEZ
nes hacia una propuesta educativa para la realidad peruana Lima
CAAAP 1996 p 48
108 PORTOCARRERO Gonzalo Violencia estrucutral en el Per Sociolo

la Paz
g a Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para
1990
180
estaaseveraci n y da detalles de los matices que adquiere segn grupos
sociales Por ello la labor jurisprudencia aplicando creativamente estos
tratados internacionales ylas normas constitucionales internas con la fi
nalidad de eliminar la discriminaci n racial es muy importante Fer
nndez ilustrativo sobre la

Segado trae este pasaje importancia que tuvo
la la materia
justicia norteamericana en
la del Tribunal relaci nalos

jurisprudencia Supremo en
derechos fundamentales ha sido enormemente evolutiva como
muestran de modo muy diferentes tomas de postu

significativo sus
ra en torno al tema de la discriminaci n racial del que constituyen

hitos la Sentencia el
significativos pronunciada en 1857 en caso
Dred Scotto Vs Sandford fallo en el que el alto Tribunal asumi
la de los esclavistas al rechazar la demanda de

posici n un negro
por su libertad quien alegaba el derecho a a misma por haber sido
trasladado por su patrono a un Estado que no reconoc a la esclavi

tud El fallo fue tan ultrajante que uno de sus principales argumen
fue el derecho de del patrono sobre e esclavo

tos propiedad
En 1896 lo que fallo absolutamente

en
constituye un nuevo
criticable el Tribunal en el caso Plessy vs Ferguson sentaba el
principio separate but equal denegando de esta forma la raz n al
ciudadano de color Homer Plessy quien hab a sido arrestado por

el
sentarse en
vag n asignado a blancos en e Ferrocarril del Este
de Louisiana
Hab a de el Tribunal por Earl Warren lle

ser
presidido quien
vaba menos de ao como Chief Justice el que diera
un un
giro ra
dical sobre esta materia ocasi n del

en su
jurisprudencia con caso
Brown vs Board of Education of Topeka 17 de mayo de 1954

el que el Tribunal fallaba aboliendo el separate but
en
principio
Bien decirse que el cambio materia de derechos
equal puede en
llevado cabo por la del Tribunal Warren fue tan

a
jurisprudencia
espectacular que hasta el retiro del Juez Warren en 1969 el Tribu
nal Supremo estuvo camino de autoridad legal

en
erigirse a una
mente omn moda 109
109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de os derechos huma

nos Lima Ediciones Jurtdicas 1994 Cap II pp 169
170
181
4
6 Discriminaci n educativa
Esta discriminaci n ha sido definida en la Convenci n relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza Dice su
art culo 1
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseanza art culo 1
1 A los efectos de la presente Convenci n se entiende por discrimina

ci n distinci n exclusi n limitaci n opreferencia fundada en la
toda
raza el color el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de
cualquier otra ndole el origen nacional o social la posici n econ mica

o el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la
igualdad de trato en al esfera de la enseanza y en especial
a Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos
de enseanza
grados y tipos
b Limitar a un nivel inferior la educaci n de una persona o de un
grupo
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven

ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas grupos o
d Colocar a una persona o a un grupo en una situaci n incompati

humana
ble con la dignidad
2 A los efectos de la presente Convenci n la palabra enseanza se

refiere a la enseanza en sus diversos tipos y grados y comprende el ac
ceso a la enseanza el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que
se da
La discriminaci n en la enseanza consiste en distinci n exclu
si n restricci n o preferencia Como ya hemos dicho al tratar de otras

definiciones de esta misma naturaleza la distinci n consiste en tratar de
manera distintalas personas sin raz n para ello La exclusi n en reco
a
nocer situaciones derechos o atribuciones a unas personas y desconocer
182
los otras tendr an igual derecho La restricci n
a que en
principio en re
conocer situaciones derechos o atribuciones plenamente a unos y en me
nor grado a otros sin que en principio hubiera raz n especial para ello
La preferencia en dar un trato ms favorable a quien tiene igual o menor
condici n de merecimiento que el otro al que se
posterga
La finalidad o efecto de esta discriminaci n consiste en destruir o
alterar la de trato al esfera de la enseanza con las cuatro

igualdad en
precisiones que se hacen en los incisos respectivos y que son suficiente

mente claras en s mismas Se entiende por consiguiente que la no dis
criminaci n en materia de enseanza debe conducir a que todas las per
los mismos centros educativos
sonas tengan igual acceso a que sean re
cibidas condiciones la ten humana y que

en
compatibles dignidadcon
gan derecho a acceder todos los grados de enseanza que se hayan de

a
terminado como
indispensables para la persona en la legislaci n de la
materia
Sin la enseanza muchas

embargo puede ser impartida en
veces
centros de enseanza diferentes para daropciones mltiples a quienes

toman la decisi n de donde y c mo educar normalmente los padres de
los menores como indica el art culo 13 de nuestra Constituci n En este
sentido lo el art culo 2

se permite siguiente en
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseanza art culo 2 En el caso de que el Estado las admi
las situaciones siguientes

ta no sern consideradas como constitutivas de
discriminaci n el sentido del art culo 1 de la

en
presente Convenci n
a La creaci n o el mantenimiento de sistemas o establecimientos
de enseanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los

de sexo femenino siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan
facilidades equivalentes de acceso a la enseanza dispongan de un per
sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de

un
equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de
estudio o programas equivalentes
b La creaci n o el mantenimiento por motivos de orden religioso

de sistemas establecimientos
o ling fstico o
separados proporcionen
que
una enseanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de
183
los alumnos si la participaci n en esos sistemas o la asistencia e estos
establecimientos facultativa y sila enseanza en ellos proporcionada

es
las normas que las autoridades competentes puedan haber

se
ajusta a fija
do para la enseanza del mismo
oaprobado particularmente grado
c La creaci n o el mantenimiento de establecimientos de ensean
za
privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la
de ograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aadir nuevas
posi
bilidades de enseanza las que el poder pblico
a
proporciona y siempre
que funcionen de conformidad con finalidad y que la enseanza dada
esa
las
corzesponda a normas que hayan podido prescribir o aprobaz las auto
ridades competentes
particularmente para la enseanza del mismo gra
do
Como en los casos cada de convier

anteriores una estas normas se
te derecho de rango constitucional por v a de las

en un
exigible garant as
establecidas en nuestra Carta
5
6 Discriminaci n laboral
La discriminaci n laboral ha sido definida en el Convenio 11 I de
la OIT los trminos

en
siguientes
Convenio N
111 OIT art culo 1
1 A los efectos de este Convenio el trmino discriminaci n com
prende
cua distinci n exclusi n o preferencia basada en motivos

a quier
de raza color sexo religi n opini n pol tica ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportu
nidades o de trato en el empleo y a ocupaci n
b cualquier otra distinci n exclusi n

preferencia que tenga por
o
efecto anular alterar la de

oportunidades o de trato en el em
o
igualdad
pleo uocupaci n que podr ser especificada por el Miembro interesado
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores cuando dichas
organizaciones existan y con otros orga
nismos apropiados
184
2 Las distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio
nes exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminaci n
3 A los efectos de este Convenio los trminos empleo y ocupaci n

incluyen tanto el acceso a los medios de formaci n profesional y la ad
el las diversas
misi n en empleo y en
ocupaciones como tambin las
condiciones de trabajo
La discriminaci n laboral se produce por distinci n exclusi n o
No utiliza aqu otros casos la de la

preferencia se como en
posibilidad
restricci n de derechos aunque bien pudiera ocurrir el caso Desde luego
tambin podr ser tratado como una distinci n Diremos nuevamente que
a distinci n consiste en tratar de manera distinta a las personas sin causa
debida La exclusi n en reconocer situaciones derechos o atribuciones a
unas personas y desconocerlas a otras yue en principio tendr an igual

derecho La preferencia en dar trato ms favorable a
un quien tiene igual
o menor condici n de merecimiento que e otro al que se posterga
El efecto de la discriminaci n laboral consiste en anular o alterar la
de
igualdad oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci n esto
es hacer que dos trabajadores que tienen la misma cualificaci n y carac
ter sticas tengan condiciones laborales distintas o tengan diversas opor

tunidades de al de
acceso
trabajo o
mejora dentro de l
Por su parte la Declaraci n Universal de Derechos Humanos ha

establecido reglas m nimas esenciales de discriminaci n el
no en
trabajo
Ellas son
2 Toda persona tiene derecho sin discriminaci n salario

alguna a igual
por trabaja igual
3 Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneraci n equitativa

y satisfactoria que le asegure as como a su familia una existencia con
forme la humana y que ser necesario

a
dignidad completada en caso
medios de
por cualesquiera otros
protecci n social
185
Con particularidad propia aunque genricamente incluida en la
una
de
igualdad oportunidades laborales est la no discriminaci n en materia
de acceso a las funciones
pblicas considerada por la Declaraci n Uni
versal de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 21
2 Toda persona tiene el derecho de acceso condiciones de

en igualdad
a las funciones pblicas de su pa s
Como puede verse el derecho est limitado en este caso a los na
cionales dentro de Estado Es razonable teniendo

su
propio una norma en
se trata del servicio

cuenta que pblico
Todas estas
disposiciones como hemos sostenido oportunamente
tienen rango constitucional ypueden ser exigidas mediante las garant as
constitucionales segn las reglas en base a las cuales ellas se aplican
dentro de nuestra Constituci n
En el Per se ha dictado la Ley 26772 del 14 de Abril de 1997 que
prohibe la discriminaci n anulaci n o alteraci n de igualdad de oportu
nidades de trato las ofertas de el medios de

o en empleo y en acceso a
formaci n educativa Sus principales normas son
art culo 1 Las ofertas de

Ley 26772 empleo y acceso a medios
de formaci n educativa no podrn contener requisitos que constituyan
anulaci n alteraci n de
discriminaci n o igualdad de oportunidades o de
trato
Ley 26772 art culo 2 Se entiende por discriminaci n anulaci n
o alteraci n de la igualdad de oportunidades o de trato los requerimien

tos de personal o acceso a medios de formaci n tcnica o profesional que
no se
previstos en la ley que impliquen un trato diferenciado
encuentren
desprovisto justificaci n objetiva y razonable basado en motivos de

de
raza color sexo religi n opini n ascendencia nacional u origen social

condici n econ mica pol tica estado civil edad o de cualquier otra n
dole
186
Las normas son claras se
explican por s mismas y desde luego
nuestra son correctas
en
opini n
6 No discriminaci n para los nios
El Derecho Internacional ha establecido norma expresa sobre eltra

to no discriminatorio del nio para el acceso a las medidas de protecci n
que se le deben en tres mbitos distintos el de su familia el de la socie
dad y e del Estado Debe entenderse que constituye un derecho constitu
cional en el Per que puede ser protegido por las garant as constitucio
nales de ser necesario El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
l ticos es el Tratado que la contiene con este texto
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo
24
1 Todo nio tiene derecho sin discriminaci n alguna por motivos de

raza color sexo idioma religi n origen nacional o social posici n eco
n mica onacimiento alas medidas de condici n de
protecci n que su
menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del

Estado
7 No discriminaci n
6 en materia tributaria
Desarrollando el tema de la tributaci n en la Constituci n Arman
do Zolezzi hace una apreciaci n interesante sobre la manera en que dicho

tema se relaciona con el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n que ve
nimos tratando Dice
El numeral 2 del Articulo 2 de la Constituci n declara que
toda persona tiene derecho uA la igualdad ante la ley nadie debe
ser discriminado por motivo de origen raza sexo idioma

religi n
opini n condici n econ mica o de cualquier otra ndole
Es lo que en doctrina se conoce como principio de generali
dad Al respecto el profesor argentino Hctor Villegas sostiene
uEste de refiere ms
principio generalidad se a un aspecto negativo
187
No de que todos deben pagar tributos
que positivo se trata
segn
lageneralidad sino que nadie debe ser eximido por privilegios per
sonales de clase linaje o casta En otras palabras el gravamen se

debe establecer en tal forma que cualquier persona cuya situaci n
coincida con la sealada como hecho generador del tributo debe
l
quedar sujeta a
Este estaba expresamente la Constitu

principio recogido en
ci n de 1979 en el Art culo 39 con la f rmula de que no hay pri

vilegio personal en materia tributaria 110
sobre el mismo tema seala lo

Y luego siguiente
ser a inconstitucional
por ejemplo una norma
que discri
mine por motivo de raza sexo idioma religi n etc pues estar a
atentando contra el principio de generalidad que recoge el numeral
2 del referido art culo 2 y adems ser a violatorio del Art culo
103 segn el cual Pueden expedirse leyes especiales porque as

lo exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferen
cia de personas
No obstante que resulta obvio el que ninguna norma tri
butaria puede vlidamente ser contraria a los derechos fundamen
tales de la persona que la Constituci n reconoce me parece perti

nente que el Art culo 74 lo diga expresamente 111
Como puede apreciarse los mismos elementos de juicio y de

metodolog a de trabajo que hemos aplicado para otros detalles de la
igualdad ante la ley son aqu utilizados por Zolezzi para el mbito tribu
tario Nuestra concordancia de medios y conceptos es total con sus apre
ciaciones
110 ZOLEZZI M
LLER Armando E rgimen tributario en la nueva Consti
tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 An
isis Y comen
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 149
I1 I ZOLEZZI M LLER Armando El rgimen tributario en la nueva Consti

tuci n VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comen
tarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 51
188
3 A la libertad de conciencia y de religi n en forma in

dividual oasociada No hay persecuci n por raz n de
ideas o creencias No hay delito de opini n El ejercicio
pblico de todas las confesiones es libre siempre que no

ofenda la moral ni altere e orden pblico Ju
Los textos constitucionales peruanos tendr an que esperar hasta este
siglopara contener normas de protecci n a las ideas y creencias Las

Constituciones que las contienen son la de 1920 y 1933
Constituci n de 1920 art culo 23 Nadie podr ser

perseguido por
raz n de sus ideas ni por raz n de sus creencias
Constituci n de 1933 art culo 59 La libertad de conciencia y de

creencia es inviolable
Nadie ser ideas

perseguido por raz n de sus
Hay que notar que a diferencia de en la actual Constituci n en

aquellas dos no existe menci n al delito de opini n ni al ejercicio de las
confesiones que son derechos positivos y distintos a la protecci n contra
la persecuci n
Los dispositivos antecedentes de la Constituci n de 1979 son los
siguientes
ARTICULO 2
189
3 A a libertad de conciencia y de individual
religi n en
forma o
asociada No creencias El
hay persecuci n por raz n de ideas o
ejerci
de todas las
cio pblico confesiones es libre siempre que no
ofenda a a
moral altere el orden
o pblico
Ala libertad y seguridad personales En consecuencia

20
e No delito de J
hay opini n
Puede que texto modificaci n que

verse a texto con una
ligera no
afecta lo la Constituci n de 1979 y la de 1993 establecen las

sustancial
mismas normas sobre este punto
Anlisis exegtico
Si se estudia los antecedentes del art culo 50 de la Constituci n re
ferentes al tipo de vinculaci n entre el Estado y la Iglesia Cat lica se
podr ver fcilmente que hubo una confesi n estatal de catolicismo hasta
entrado este siglo y que inclusive los textos constitucionales como el de
1860 prohib an el ejercicio de cualquier otra religi n La tolerancia reli
giosa no fue norma constitucional peruana
Si lo fue en cambio en la tradici n liberal de la que arriba nuestro
pensamiento constitucional El art culo 10 de la Declaraci n de los Dere

chos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1979 dice
Nadie debe
10 ser molestado por sus
opiniones aunque sean religiosas
tal que manifestaci n turbe el orden
con su no
pblico establecido por la
ley
Como puede la elaboraci n francesa de dos atrs

verse siglos es
sustantivamente similar a la de nuestra Constituci n A pesar de esta tra
190
dici n recin el modificatoria de la Constitu
es en
siglo actual por ley
ci n dictada el 11 de noviembre de 915 que se elimina la prohibici n
de otras as queda abierto el camino para que ellas insta
religiones y se
len en el pa s
En esta breve revisi n de la evoluci n del tema es de destacar que
en e documento presentado por a Conferencia

Episcopal Peruana a la
Asamblea Constituyente de 1979 se propuso ya la independencia entre
Estado e Iglesia y la norma sobre libertad religiosa Dijo el texto
El hecho dimensi n reconocida fundamental

religioso como
en a esfera del hombre y de la sociedad y derecho de la persona

humana debe ser enfocado desde el punto de vista moderno acor
de las circunstancias nacionales y del momento

con
generales ac
tual nuevo estado de trata de fundamentar

ydel cosas que se
Es ms la libertad f rmula a
religiosa como
consagrada en
Declaraci n Universal de Derechos Humanos N 18 de todo

hombre y de todo grupo ha de ser la base fundamental del trata
lo debe recibir la Carta Constitucio

mientoque religioso en nueva
nal
Dentro de estos principios cada pueblo debe dotarse de una
acorde realidad
social debe partir del reconoci
legislaci n con su
miento de lo que su poblaci n piensa y cree no para dar privile
gios adeterminados grupos sino para dotr en justicia distributiva

a cada uno de lo que necesita para
mejor cumplir su funci n social
en medio de la comunidad nacional
As en el Per puede dejarse de lado las creencias reli

no
de las nacionales as como la presencia de la Igle

giosas mayor as
sia cat lica en el que hacer comn desde el nacimiento mismo de
la Patria 112
112 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e interpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S
A 1988 Anexo 11 p
133
191
Tambin la Conferencia Peruana cit los textos del Con
Episcopal
cilio Vaticano II en especial referencia a la libertad religiosa
Es hecho
un pues que los hombres de nuestro tiempo desean
libremente la religi n en privado y en pblico ms
poder profesar
an que la libertad religiosa se declara ya como derecho civil en
muchas constituciones y se reconoce solemnemente en documentos
internacionales
Por todo ello para que las relaciones la concordia

pac ficas y
se establezcan y consoliden en el gnero humano se requiere que
todas partes la libertad eficaz tu
en
religiosa sea
protegida por una
telajur dica yque se respeten los deberes y derechos supremos del

hombre desarrollar libremente s vida dentro de la
a
religiosa so
ciedad DH 15 113
Puede verse que al que la Jerarqu a Cat lica reclama el

tiempo
puesto que le corresponde la fe y los sentimientos de las mayor as na
en
cionales plantea que todos puedan ejercitar libremente su fe dentro del
esp ritu de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos respaldada

textos doctrinales
por sus
propios contemporneos
La libertad de conciencia y la de refieren lu

religi n se en
primer
gar al fuero interno de la persona dentro del cual la puede tener la
e
profesi n de ideas y convicciones que prefiera En esto no hay l mite al

guno Si estas ideas internas fuerzan a la persona a actuar exteriormente
deber las
entonces
sujetarse a reglas que permiten su interacci n con los
dems y esto incluye desde la expresi n de las ideas hasta el pasar a v as
de hecho para ser consecuente con ellas
En el actuar particularmente cuando se trata del

ejercicio de alguna
est el l mite establecido por la
religi n propia Constituci n a actuar sin
ofender la moral ni alterar el orden pblico Desde luego lo propio se
113 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuentes
e interpretaci n Lima Mesa Redonda Editores 3
A 1988 Anexo 11 p
135
l92
aplica en nuestro criterio sin mayor discusi n al ejercicio de las conse
cuencias que dicta para la

acci n la libertad de pensamiento
La idea de la libertad y de vinculaci n la libertad

religiosa su con
de
expresi n y de enseanza es dada por Semino en la siguiente cita
La libertad religiosa se halla ntimamente vinculada a todas
luces con la libertad de expresi n de los pensamientos y en tanto

as con la libertad de enseanza Segn la doctrina ms clsica
Duguit Burdeau debe ser analizada separando dos aspectos bien
diferenciales la IiberWd de conciencia y la libertad de cultos
La libertad de conciencia consiste en el derecho de creer o no
lo que materia
se
quiera en
religiosa y de manifestarlo exteriormen
te Como ya se aludi esta libertad no es ms que una especifica
ci n de otro derecho fundamental el de comunicar libremente los
pensamientos Se cree en o interior del esp ritu y la mente y se
opina exteriorizando el pensamiento y la creencia 114
Puede verse claramente que existen vinculaciones claras entre estos
derechos que son otros que los que figuran en los incisos 3 y 4 del
no
art culo 2 y art culo 14 de la Constituci n peruana
Las libertades de conciencia y

religi n tienen desarrollo en la De
claraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas Dice su
texto
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l8 Toda

persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de conciencia y de
este derecho incluye la libertad de cambiar de
religi n religi n o de
creencia as la libertad de manifestar creencia in

como su
religi n o su
dividual ycolectivamente tanto en

pblico como en
privado por la ense
anza la prctica el culto y la observancia
114 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU

TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 p 82
193
Coincide con la Declaraci n americana de los derechos y deberes
del Hombre que sin embazgo es ms escueta
t culo III Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una
creencia y de manifestarla y practicarla pblico priva

religiosa en y en
do
El texto de la Declaraci n Universal de Naciones Unidas es ms
detallado no s lo que el americano sino tambin que el de nuestra Cons
tituci n pues desagrega los siguientes elementos
la libertad de conciencia estn

La libertad de cambiar dereligi n y
haber consecuencias
jur dicamente protegidas No puede jur dicas
deben respetazse cuando ocurren
por tales hechos y adems
La libertad de manifestar lareligi n individual y colectivamente
en
pblico privado segn sea el caso y con las finalidades de
y en
ensearla y practicarla En este ltimo caso se permiten tanto el

culto formal como la observancia de sus reglas
la parte fi
Estas reglas desde luego debern aplicarse observando
nal del texto del inciso 3 del art culo 2 de la Constituci n ninguna con
En estas
fesi n debe ofender la moral ni alterar el orden pblico hip te
sis manifestaci n ser lo que viole estas reglas
su
restringida en
El del art culo 18 del Pacto Internacional de Dere

primer inciso
chos Civiles y Pol ticos contiene las mismas normas que acabamos de
ver en el art culo 18 de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos
Sin aade otras tambin

embargo importantes
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos azt culo 18
2 Nadie ser de medidas coercitivas que puedan menoscabar su

objeto
la las creencias de elecci n
libertad de tener o de adoptar religi n o su
3 La libertad de manifestar la propia religi n o las propias creencias es

las limitaciones
tar sujeta nicamente a prescritas por la ley que sean
194
necesarias para proteger la seguridad el orden la salud n la moral pbli
cos olor derechos y libertades fundamentales de los dems
4 Los Estados Partes el presente Pacto

en se comprometen a respetar la
libertad de los padres y en su caso de los tutores legales para garantizar
que los hijos reciban la educaci n religiosa y moral que est de acuerdo
con sus
propias convicciones
La de coerci n que menoscabe la libertad de adoptar

prohibici n
creencias libremente consustancial al derecho establecido y
religi n o es
puede decirse que ya est contenida en l Las limitaciones

que establece
el inciso terceroson aparentemente ms
amplias que las de nuestra Cons
tituci n que s lo menciona la moral y el orden pblico pero bien vistas
las cosas la seguridad la salud y la observancia de los derechos y liber
tades estn perfectamente incorporados en el respeto del orden pblico
por lo que entendemos que existe concordancia adecuada entre el Pacto y
nuestra Constituci n y que ambas normas pueden aplicarse concordante
mente en este punto La libertad de educaci n religiosa de los padres

para con los hijos est tambin recogida en el tercer prrafo del art culo
4 de nuestra Constituci n an cuando con una redacci n distinta
Tambin hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ti
cos una
aproximaci n interesante al tema de la libertad de conciencia y
religi n en el caso de minor as a las que puede suceder que se reprima
en estos aspectos como parte de una
pol tica de dominaci n Dice el art
culo respectivo

En los Estados en que existan minor as tnicas religiosas o ling sticas
no se
negar a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho
que les corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a
tener su
propia vida cultural a profesar y practicar su propia religi n y a
emplear su propio idioma
La Convenci n sobre los Derechos del mismos

Nio aplica estos
conceptos al mbito que ella norma
Convenci n sobre os Derechos del Nio art culo 30 En los Es

tados en que existan minor as tnicas religiosas o ling sticas o personas
195
de origen ind gena no se negar a un nio que pertenezca a tales mino
r as oque sea
ind gena corresponde en comn con os
el derecho que le
dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
desde aparece totalmente junto

La disposici n luego pertinente y
con la anterior son derechos de rango constitucional en el Per que po
drn ser exigidos por v a de las garant as constitucionales
El art culo 12 de la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
nos no hace sino sistematizar y ratificar todos los derechos que hemos
visto hasta aqu
1 Toda persona tiene derecho a a libertad de conciencia y de religi n
implica la libertad de conservar su religi n o sus creencias

Este derecho
o de cambiaz dereligi n o de creencia as como la libertad de confesar y

divulgar religi n o sus creencias individual o colectivamente tanto en
su
como en privado
pblico
de medidas restrictivas que

2 Nadie puede ser
objeto puedan menosca
bar la libertad de creencias de cambiar de

conservar su
religi n o sus o
de creencias
religi n o
3 La libertad de manifestar la propia religi n y las propias creencias

est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
el orden la salud o la moral pbli
necesarias para proteger la seguridad
cos olos derechos o libertades de los dems
4 Los padres y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o
reciban la educaci n religiosa y moral que est de acuerdo con
pupilos
sus
propias convicciones
Con las precisiones en referencia a su

grado de obligatoriedad que
figuran en la parte inicial de la cita este texto que transcribimos a conti

nuaci n es importante en el contexto de la ibertad de creencia y de reli
serie de aristas concretas en las que el derecho

gi n porque presenta una
se materializa y que desde luego pueden ser reguladas por v a jurispru
196
dencial Se refiere el autor a la Declaraci n sobre la eliminaci n de todas
las formas de intolerancia y discriminaci n fundada en la religi n o en

las convicciones adoptada por la Asamblea General de la ONU mediante
55 del 25 de noviembre de 1981

resoluci n 36
Como vimos la Introducci n al Tratado este tipo de de

en
tiene
claraciones noobligatoriedad por s mismas aunque puede
adquirirla en la medida en que refleja o reglamenta principios que
ya revisten carcter obligatorio Cabe anotar en este sentido que
los Conside
randos de la Declaraci n de 1981 sealan que este ins
trumento tiene sus ra ces en dos principios ya consagrados en la
Declaraci n Universal y el Pacto Internacional es decir la li

en
bertad de conciencia y el principio de no discriminaci n e igualdad
ante la ley
art culo 6 la
Esa Declaraci n establece en su siguiente lista
no exhaustiva de actividades y prcticas comprendidas por la liber
tad de concienc a y de culto
De conformidad con el art culo 1 de la presente Declaraci n
y sin de lo dispuesto el 3 del art culo 1 el de

perjuicio en
prrafo
recho la libertad de de conciencia de
a
pensamiento religi n o de
convicciones las libertades
comprender en particular siguientes
a La de practicar el culto o de celebrar reuniones en relaci n
la o las convicciones y de fundar y mantener

con
religi n lugares
para esos fines
b La de fundar y mantener instituciones de beneficencia o
humanitarias adecuadas
La de confeccionar y utilizaz cantidad suficien

c
adquirir en
te los art culos y materiales necesarios para os ritos o costumbres

de convicci n
una
religi n o
d La de escribir publicar y difundir publicaciones pertinen

tes en esas esferas
e La de ensear la religi n o las convicciones en lugares ap

tos para esos fines
197
f La de solicitar y recibir contribuciones voluntazias financie
ras y de ovo tipo de particulares e instituciones
g La de capacitar nombrar elegir y designar por sucesi n

losdirigentes que correspondan segn las necesidades y normas de
cualquier religi n o convicci n
h La de observaz d as de descanso y de celebraz festividades
y ceremonias de conformidad con los preceptos de una religi n o
convicci n
i La de establecer y mantener comunicaciones con indivi

duos ycomunidades de cuestiones de conviccio
acerca
religi n o
nes en el mbito nacional y en el internacional
A nuestro criterio este art culo de ta Declaraci n de 198

puede ser empleado en a interpretaci n del derecho del individuo a
manifestar sus creencias religiosas u otras de cualquiera de los
cuatro instrumentos que forman el marco de referencia del Tratado
115
Todo esto que en teor a es bastante claro entra en discusi n cuan
do la realidad sobre todo ciertas circunstancias las que

se aplica en en en
parecen chocar las convicciones de las personas con las normas de orden
pblico que limitan la libertad de creencia y religi n Casos recientes

notorios los Estados Unidos donde ciertas sectas
principalmente en co
meten cr menes bajo forma de culto y otras se convierten en

peligrosos
escuadrones armados son testimonio de estas dificultades Semino dice
al respecto
Veamos tienen nada de hip tesis de

algunos ejemplos que no
laboratorio han sido tomados de la realidad Determinados grupos
religiosos se niegan a permitir que a sus miembros se les someta a

un proceso de transfusi n de sangre porque sus creencias les impi
den aceptarlo Un mdico que se enfrenta a una situaci n l mite en
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

15O
198
que la transfusi n es
requisito de vida
qu hace Otras colectivi
dades tambin invocando
religiosas su
profesi n de fe se nie
gan asaludar los s mbolos nacionales por ejemplo la bandera y el
himno Pueden ser sancionados penal o administrativamente por
comportarse de esa forma Esa misma negativa posici n ante los
s mbolos patrios suele manifestarse en relaci n con el servicio mili
tar o el llamado bajo banderas cuando hay un conflicto blico es el
caso de los objetores de conciencia Se los ha de considerar de

sertores osus convicciones religiosas obrarn como causa de justi
ficaci n Menos trgico pero respondiendo a similar motivaci n

es el caso de quienes se niegan a trabajar los d as sbados o a
dictar clases porque ese es su d a de guardar mientras que para
el resto de la colectividad lo es uno distinto Se los despide por
mala conducta o falta de colaboraci n con la empresa se les reti
ra la habitaci n para enseaz
En los casos que hemos reseado hay por cierto muchos
ms el concepto de libertad desciende del

religiosa olimpo de las
abstracciones constitucionales a la
prosaica pero muy rica aplica
ci n de las multifacticas expresiones de la conducta humana Los
problemas planteados requieren soluci njur dica y sta se obtendr
en opini n conjugando
nuestra armoniosamente la libertad
re
ligiosa comoprincipio constitucional y las nociones de seguridad

moral salud orden pblico y derecho ajeno como l mites leg timos
de aqulla y en general de todos los derechos humanos en los
ordenamientos normativos de filiaci n democrtica

liberal 116
Es indudable que el rol de los tribunales es esencial para perfilar

los alcances de derechos que como los de libertad
jurisprudencialmente
de creencia y de religi n pueden entrar muy fcilmente en conflicto con
otros derechos como el de libre limitativas

expresi n o con normas
las de orden
como
pblico Los derechos de dif cil precisi n requieren
con mayor raz n de una especial dedicaci n por los organismos de ad
ministraci n de justicia S lo de esa manera adquieren precisi n y signi
116 SEMINO Miguel Angel Libertad de conciencia y religi n VARIOS AU

TORES Lecturas sobre temas constitucionales 6 Lima Comisi n Andina
de Juristas 1991 pp 8485
199
ficaci n que permitan la posibilidad de exigirlos en concreto a travs de
los mecanismos de protecci n establecidos
Adems de la libertad de conciencia y religi n este art culo incor

pora en su texto la norma que dice escuetamente no hay delito de opi
ni n
Las normas internacionales concordantes con ella son las siguien

tes
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo l9 Todo
individuo tiene derecho la libertad de

a opini n y de expresi n este dere
cho el de molestado de
incluye no ser a causa sus opiniones el de inves
tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita
ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n
1 Nadie molestado de
podr ser a causa sus
opiniones
No exactamente a del delito de

es
proscripci n opini n pero en
cierta manera es un gnero mayor porque no s lo impide que se establez
ca pena por la opini n de cada uno sino que inclusive prohibe cualquier
otra molestia Es una norma aplicable en el Per con rango de derecho
constitucional y tambin susceptible de ser defendida mediante las ga

rant as constitucionales existentes
Como resulta obvio del texto de la Declaraci n Universal de Dere
chos Humanos la existencia del delito de

no
opini n no est vinculada a
la libertad de creencia y de sino la de
religi n opini n y expresi n esto
a
es a la exteriorizaci n de los pensamientos Una simple reflexi n sobre
el hecho mismo corrobora esta afirmaci n no se puede conocer las opi
niones que no han sido expresadas Por ello el sitio donde debiera estar
la norma es el inciso 4 del art culo 2 y no ste y tal vez ser a inclusive
darle
mejor espacio espec fico y distinto de los dems como ocurr a
un
en la Constituci n de 1979 Es uno de los defectos tcnicos del texto
constitucional que valdr a la pena corregir
200
4 A las libertades de informaci n opini n expresi n y

difusi n pensamiento mediante a palabra oral o es
del
crita o la imagen por cualquier medio de comunicaci n
social sin previa autorizaci n ni censura ni impedimento

algunos bajo las responsabilidades de Ley
Los delitos cometidos por medio de libro la prensa y de

en el C
ms medios de comunicaci n social se tipifican
Penal y el comn
digo se juzgan en
fuero
Es delito toda acci n que suspende o clausura algn r

gano de expresi n o le impide circular libremente Los
derechos de informar y opinar comprenden los de fundar
medios de comunicaci n
El derecho de libertad de o de prensa existe desde la pro

imprenta
pia Constituci n de 1823
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig

la
nados los derechos sociales individuales de los Peruanos en organi
zaci n de esta fundamental se declaran inviolables
ley
7 La libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle
parte la Constituci n de 1826 dio

una f rmula que en esen
Por su
cia es la contempornea conteniendo el derecho de expresarse la prohi
bici n de censura previa y el establecimiento de responsabilidades
201
Constituci n de 1826 art culo 143 Todos pueden comunicar sus
de
pensamientos palabra por escrito y publicarlos por medi de la im
prenta sin censura previa pero bajo la responsabilidad que la ley deter
mine
Norma traen las Constituciones de 1828

semejante art culo 153
1834 art culo 1839 art culo 156 1956 art culo 20 1860 art
147
culo la de 1920
y
23 art culo 34
El tratamiento cambia decisivamente con los art culos 63

y 64 de la
Constituci n de 1933 que completan diversos aspectos de la normati
vidad
Constituci n de 1933 art culo 63 El Estado la libertad

garantiza
de Todos tienen el derecho de emitir libremente sus ideas
prensa
la y
sus opiniones por medio de la imprenta o de cualquier otro medio de di
fusi n bajo la responsabilidad que establece la ley La responsabilidad
concierne al autor y al editor de la
publicaci n punible quienes respon
dern solidariamente de la indemnizaci n que la persona
corresponda a
damnificada
Constituci n de 1933 art culo 64 Los tribunales ordinarios co
nocern en los delitos de imprenta
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 es
ARTICULO 2 Toda persona tiene derecho
Alas libertades de inforrnaci n opini n expresi n y difusi n del

4
pensamiento mediante la palabra el escrito o la imagen por

cualquier
medio de comunicaci n social sin previa autorizaci n censura ni impe
dimento las
algunos bajo responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro la prensa y dems rrte
dios de comunicaci n social se tipifican eri el

C digo Penal y se juzgan
en el fuero comn
202
Tambin es delito toda acci n que suspende o clausura algn r
o le impide circular libremente

gano de expresi n
Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar me
dios de comunicaci n
idntico las dos Constituciones letra a

El texto es en
prcticamente
letra
Anlisis exegtico
La Constituci n peruana en el inciso 4 del Art culo 2 ha estableci

do dos tipos de reglas que an cuando confluyentes en
esp ritu y temti
refiere la declara
ca son distintas en naturaleza el primer prrafo se a
ci n del derecho internacionalmente reconocido de

como
opini n y ex
de
presi n en tanto que los dos prrafos siguientes disponen asuntos na
turaleza frente al mismo derecho aludido En aras de una

penal mayor
anlisis nuestro dos partes
claridad desagregaremos el en
1
8 El derecho de opini n y expresi n
Como se
puede ver de los antecedentes de este art culo la regla de
Data y diversas formas

la libertad de opini n y expresi n tiene antigua
de manifestaci n que en sustancia establecen el mismo principio En
verdad ya en la Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudada
no de la Revoluci n Francesa podemos encontrar una disposici n al res
pecto
11 La libre comunicaci n de los pensamientos y de las opiniones es un

derecho de los ms preciados del hombre todo ciudadano puede por tan
to hablar escribir y libremente salvo la responsabilidad por el
publicar
abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley
los dos
que destacar que ya en esta redacci n se encuentran
Hay
la
trminos esenciales del derecho que hoy reconocemos posibilidad de
expresarse libremente esto es sin censura
previa y la necesidad de res
ponder por el abuso que se haga en su
ejercicio sujeto a las responsabili
dades que establezca la ley
203
Las libertades establecidas en la Constituci n peruana son cuatro
La de informaci n que supone tanto recabarla como transmitirla

Veremos a continuaci n que os instrumentos internacionales sobre
la materia establecen con toda claridad estas dos caras del derecho
como consustanciales a su naturaleza

La de opini n la
que es
posibilidad de formarse opiniones propias
sobre todo lo que es
susceptible de ser alcanzado por el pensamien
to humano
La de expresi n que es la posibilidad de transmitir o comunicar

nuestros pensamientos En a expresi n nos comunicamos a partir
de nosotros mismos y en ta sentido ello distinto que
es
simple
mente informar sobre datos estar referidos
que pueden no a nues
tras convicciones
La de difusi n que consiste no s lo en expresarse sino en utilizar
todas las tecnolog as de informaci n que nos hacen llegara perso
nas
ylugares alos que nunca podr amos alcanzar por nosotros mis
mos Ya hemos visto que la Constituci n peruana de 1823 estable
c a la libertad deimprenta a inicio de a Repblica
Los textos internacionales han tambin extensi n

se
ocupado con
de las libertades que tratamos La Declaraci n Universal de Derechos
Humanos de Naciones Unidas dice
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 19 Todo

individuo tiene derecho la libertad de
a
opini n y de expresi n este dere
cho el de
incluye no ser molestado a causa de sus
opiniones el de inves
tigar yrecibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limita

ci n de fronteras por cualquier medio de expresi n
El texto seala los derechos bsicos la

opini n y la expresi n esta
ltima puede incluir perfectamente la informaci n y difusi n que aade
nuestra Constituci n y
prohibe molestar a las personas a causa de sus
opiniones dispositivo al que ya hemos dedicado comentario al finalizar
el tratamiento del inciso anterior
Muy importantes son las

precisiones yue hace la Declaraci n Uni
versal el sentido que el derecho de
en
opini n y expresi n incluye los de
investigar y recibir informaciones y opiniones pues no se trata solamente
204
de emitir pensamientos propios sino de poder recibir los de otros Des
todo s
pus de lo atravs
dela comunicaci n es que el ser humano pue
de acumular e incrementar acervo intelectual y precisamente en esta

su
intercomunicaci n intelectual es que se halla una de sus diferencias cua

litativas con los dems seres del planeta Por consiguiente investigar re
cibirinformaciones yopiniones son detalles esenciales del derecho reco
nocido yforman parte de los elementos que pueden ser protegidos por
v a de las garant as constitucionales en nuestro sistema constitucional
Tambin indica la Declaraci n Universal que estas

investigaciones
difundidas por
informaciones y opiniones pueden cualquier medio de
ser
expresi n y sin fronteras aludiendo a la universalidad de la experiencia

intelectual Estos derechos tienen tanta ms aplicaci n en la actualidad
cuando los medios tecnol gicos permiten la comunicaci n universal en
tiempo casi real y con costos bastante bajos si tomamos como parmetro
las comunicaciones existentes s lo pocos aos atrs
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos trae la si
guiente disposici n
2 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresi n este derecho
la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas

comprende
de toda Indole sin consideraci n de fronteras ya sea oralmente por es
crito o en forma impresa o art stica o por cualquier otro

procedimiento
de su elecci n
art culo entra

3 El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este
a deberes y responsabilidades especiales Por consiguiente puede estar
a ciertas restricciones que debern sin embargo estar expresa
sujeto
mente
fijadas por la ley y ser necesarias para
la de los de
a Asegurar el respeto a los derechos o a
reputaci n
ms
el orden la
b La protecci n de la seguridad nacional pblico o sa
lud la moral
o
pblicas
205
El 2 de este art culo 19 ratifica lo ya visto
apartado en la Declara
ci n Universa de Derechos Humanos referencia

que el derecho que
en a
comentamos supone tanto difundir como buscaz y recibir informaciones e

ideas Vuelve a apazecer la referencia a la no limitaci n de fronteras para
la actividad intelectual
En el apartado 3 se hace un
trabajo ms extenso que en los otros
instrumentos internacionales einclusive que en nuestra Constituci n so
bre la responsabilidad
que supone la libertad de expresi n y opini n
Tambin anuncia las restricciones que
pueden imponerse las que debern
ineludiblemente
ser
fijadas por ley y se referirn la protecci n de los de
rechos y a reputaci n de terceros que derechos del mismo rango y
son
valor y que tambin podrn estaz vinculadas a la protecci n de la

seguri
dad y el orden pblicos con el detalle que se indica el
en
subapartado b
del texto
La Declaraci n Americana en una versi n ms escueta hace hin

capi nuevamente en la libertad de recibir y expresar el
pensamiento

art culo IV Toda persona tiene derecho a a libertad de
investigaci n de
opini n y de expresi n y de difusi n del pensamiento por cualquier me
dio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos establece en
su art culo 13
l Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre

si n Este derecho comprende la libertad de buscar recibir
y difundir in
formaciones eideas de toda ndole sin consideraci n de fronteras ya sea
oralmente por escrito o en forma impresa o art stica o por cualquier otro
de elecci n
procedimiento su
2 El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede es

tar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que de
ben estar expresamente fijadas por a ley y ser necesarias paza asegurar
206
a el respeto los derechos la de los dems
a o a
reputaci n o
el orden la
b la protecci n de la seguridad nacional pblico o sa
lud o la moral pblicas
3 No se el derecho de expresi n por v as o medios in

puede restringir
directos tales como el abuso de controles oficiales o
particulazes de pa
pel para peri dicos de frecuencias

radioelctricas o de enseres y apara
tos usados en la difusi n de informaci n o por cualesquiera otros medios
encaminados impedir la comunicaci n y la circulaci n de ideas y

a
opi
niones
4 Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura

el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protec
previa con
ci n moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo estableci
do en el inciso 2
5 Es
ar prohibida por a ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apolog a del odio nacional racial o religioso que constituyan incita
ciones a la violencia o cualquier otra acci n ilegal similar contra cual
quier persona o grupo de personas por ningn motivo inclusive los de

raza color religi n idioma u origen nacional
Los apartados primero y segundo de la Convenci n Americana son
muy similares a os del Pacto Internacional pero aqu se hace un nfasis
importante en la imposibilidad de a censura

previa y en todo caso en la
fundamental el
responsabilidad posterior Tambin es apartado tercero
no existente en los otros instrumentos internacionales que prohibe la res
tricci n del derecho de por v as indirectas Estas suelen uti
expresi n ser
lizadas por los gobiernos bajo forma de abuso de autoridad especialmen

te cuando los controles democrticos o institucionales son dbiles o no
existen En este sentido ser muy importante que las reglas de asigna
ci n de insumos estn claramente establecidas en las
recursos e
leyes y
conocidos y eficientes
que los procedimientos para tal asignaci n sean
fundamental
La legalidad de estos aspectos ser un apoyo para evitar el
abuso contra las libertades de opini n y expresi n
La Convenci n tambin la indiscriminada de

prohibe censura es
pectculos pblicos cosa que autoriz nuestro sistema constitucional an
teriormente puede de los antecedentes Sin

como se ver
consignados em
207
bargo se permite establecer restricciones de acceso a ellos para la infan
cia yadolescencia como una v a de protecci n moral a su formaci n Fi
nalmente se somete a los espectculos pblicos a las reglas de respon

sabilidad posteriormente determinada cuando afecten los derechos o la
reputaci n de las personas o cuando vayan contra la seguridad y el or
den pblico Las reglas son mesuradas y correctas desde nuestro punto
de vista
La
prohibici n de propaganda contraria a los derechos humanos ha
sido ya vistaa
prop sito del comentario de art culos anteriores pero su
vinculaci n con las libertades de opini n y expresi n es totalmente co
rrecta
Finalmente la Convenci n sobre los derechos del nio establece su
derecho de informaci n de diversas fuentes que sin duda

acceso a
algu
na constituye un aporte fundamental a su
proceso de socializaci n y
tambin al desarro
lo de sus
capacidades intelectuales Dice la norma
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 17 Los Estados
partes reconocen la importante funci n que desempean los medios de

comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma
terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es
la informaci n y el material que tengan por finalidad promover

pecial su
bienestar social espiritual y moral y su salud f sica y mental
Como otros casos estimamos que las

en
aqu tambin reglas apor
tadas por todos estos instrumentos internacionales pueden ser defendidas
mediante las garant as constitucionales establecidas en la Constituci n
Pol tica del Estado
De la revisi n destacan nuestro juicio las caracter sti

a
siguientes
cas del derecho que comentamos
Existe una estrecha vinculaci n entre la libertad de conciencia y la
posibilidad de expresarla En realidad son dos aspectos que para el Dere

cho constituyen dos caras de la misma moneda an cuando mantienen
una relativa independencia entre s Donnell cita una opini n importan

O
te al respecto
208
La Corte Interamericana emiti sobre la libertad
una
opini n
de expresi n en respuesta a una consulta presentada un gobier
por
no sobre la
compatibilidad con la Convenci n de ciertos
requisitos
legales que s lo
permit an el ejercicio de la profesi n de periodista
a los miembros de un determinado
colegio profesional y otras dis
posiciones gremiales que restring an el ingreso a dicho colegio En
esa opini n la Corte hizo un anlisis del contenido de la libertad
de expresi n que trascendi las cuestiones concretas presentadas en
la consulta y que en su parte

pertinente expresan
En su dimensi n individual la libertad de opini n no se

agota en el reconocimiento te rico del derecho de hablar o escribir
sino que comprende adems inseparablemente el derecho a utili

zar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y ha
cerlo llegar a mayor nmero de destinatarios Cuando la Conven
ci n proclama que la libertad de pensamiento y de expresi n com
el derecho de difundir informaciones

prende e ideas por cualquier
procedimiento est subrayando que la expresi n y la difusi n del
pensamiento y de la informaci n de modo que
son indivisibles una
restricci n las
a
posibilidades de divulgaci n representa directa
mente y la misma medida l mite al derecho de
expresarse li
en un
bremente De all la importancia del rgimen legal aplicable a la
prensa y al status de quienes se

dediquen profesionalmente aella
En dimensi n social la ibertad de

su
expresi n es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicaci n
masiva entre los seres 117

humanos
Este derecho se halla

premunido de atribuciones no s lo para ex
presar sino tambin recibir informaci n y estos derechos se ejercitan
para
sin limitaci n de fronteras El aspecto de recibir informaci n es tan im
el de
portante para la actividad que busca proteger Dice
como
darla se
Donnell
O

117 O
209
Los instrumentos internacionales sealan que la libertad de
dos corolarios de profundo significado a sa

expresi n comprende
ber los derechos de buscar y de recibir informaci n denominados
a veces por conveniencia libertad de investigaci La Declara
n
ci n Universal declara expresamente en su Art culo 19 que la liber
tad de opini n expresi n incluyen el derecho de investigar y
y de
opiniones sin limitaci n de fronteras La

recibir informaciones y
Declaraci n Americana reconoce la libertad de investigaci n ade
ms de la opini n y de expresi n sin entrar en detalles sobre su
contenido o alcance Tanto el Pacto Internacional como la Con
venci n Americana describen esos derechos en trminos sumamen
te extendindolos tanto las ideas como a la informaci n

amplios a
de toda ndole y reconociendo expresamente que este derecho

sin consideraci n de fronteras 118
puede ejercerse
No debe haber censura previa pero s existe responsabilidad pos
terior por el abuso del derecho Sobre este aspecto sin embargo
Donnell cita un caso que va contra corriente y que es interesante Se
O
tratadel comentario que hace a prop sito de una decisi n de la Sociedad
Finlandesa de Radiodifusi n considerando que la radio y la televisi n no
eran foros apropiados para debatir la homosexualidad yque lleg a con
sideraci n del Comit de Derechos Humanos El Comit la de

no
objet
cisi n del finlands
organismo
Sobre la licitud de esa restricci n segn los criterios consa
grados en el Art culo 3 el Comit

10 hizo el anlisis siguiente
Cabe sealar en primer lugar que la moral pblica difiere
ampliamente hay una norma comn de aplicaci n universal

No
Por consiguiente hay que conceder un cierto margen de discreci n
a las autoridades nacionales pertinentes
El Comit opina que no puede cuestionar la decisi n de los
rganos responsables de la Sociedad Finlandesa de Radiodifusi n
118 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
210
en el sentido de que la radio y la televisi n no son los foros apro
piados para debatir cuestiones relativas a la homosexualidad en la
medida de que pueda juzgarse que un programa fomenta la conduc

ta homosexual En el caso de programas de radio y televisi n no
control sobre el En
es
posible ejercer pblico particular no pue
den excluirse efectos perniciosos sobre menores de edad 119
En este caso desautoriz a

no se
prohibici n de emisi n del pro
grama e efecto que
por podr a tener en los
j venes El caso se asemeja a
la posibilidad de restringir el ingreso de menores a ciertos espectculos
pblicos aunque no es exactamente la situaci n
La libertad de derecho ilimitado Tie

opini n y expresi n no es un
ne que conformarse al respeto de os derechos y de la buena reputaci n

de los dems la seguridad y orden dicen los
y a
pblico Siempre como
textos estas limitaciones debern haber sido expresa y previamente esta
blecidas por ley Desde luego se

podr reclamar de ellas ante la justicia
nacional e internacional por las presuntas violaciones que se lleven a
cabo
Un l mite a libertad de y de que hemos visto

a
expresi n opini n
expresamente establecido instrumentos internacionales es el yue
en
la propaganda de la guerra de la violencia o de

prohi be cualquier forma
contraria a los derechos humanos
La libertad de est estrechamente vinculada

expresi n a otras
disposiciones de los instrumentos de Derechos Humanos Adems
por los art culos 3 del

de las limitaciones 19 Pacto In
permitidas
2 de la Convenci n Americana ambos instrumen
ternacional y 13
tos obligan a los Estados Partes a reprimir la propaganda blica as
la del odio nacional racial o religioso que excite a
como
apolog a
la violencia o a la discriminaci n La Declaraci n Universal con
tiene una
obligaci n anloga y algo ms amplia en su art culo 7
Dicha obligaci n de los Estados conjuntamente con el principio
119 D
211
bsico 1 del Pacto Internacional se
consagrado por el art culo 5
del mismo puede servir para justi
gn ninguna disposici n
el cual
ficar actos que tiendan a destruir los derechos humanos ha servido
para declarar inadmisibles denuncias de supuestas violaciones de la

libertad de expresi n sometidas al Comit en especial sobre propa
racista
ganda 1 ZO
Finalmente interesante tambin por O

Donnell
un asunto planteado
de resoluci n de la Corte Interamericana el tema de si
a prop sito una es
el de las personas al del

se puede restringir acceso ejercicio periodismo
tema sobre el que ya vimos referencia en una de las citas anteriores La
Corte Interamericana dijo al respecto
Sobre los aspectos concretos de la consulta la Corte opin

que uel ejercicio del
periodismo profesional no puede ser diferen
ciado de la libertad deexpresi n por el contrario ambas cosas es
tn evidentemente embricadas pues el periodista no es ni puede
ser otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad
de expresi n de modo continuo estable y remunerado Conse
cuentemente la restricci n al ejercicio de la profesi n a miembros

del Colegio s lo ser a compatible con la Convenci n Americana si
estuviese justificada segn las disposiciones sobre restricciones
contenidas en el art culo 2 121

13
Y en relaci n a otras restricciones impuestas al periodismo como
seal
profesi n
Frente al argumento que las restricciones impuestas al ejerci
cio de la profesi n de periodismo tienen objetivos leg timos a
Corte subray lo siguiente
uDe ninguna manera

podr an invocarse el orden pblico o
el bien comn como medios para suprimir un derecho garantiza

120 O
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos
121 O
212
do por la Convenci n o para desnaturalizarlo de
oprivarlo su con
tenido real Estos conceptos en cuanto se funda

invoquen como
mento de limitaciones os derechos humanos deben de

a ser
objeto
estrictamente ceida las
una
interpretaci n a justas exigencias de
una sociedad democrtica que tenga en la necesidad de preservar
el objeto y fin de la Convenci n Considera la Corte sin em
bargo que e mismo concepto de orden pblico reclama que den

tro de una sociedad democrtica se garanticen las mayores posibi
lidades de circulaci n de noticias ideas y opiniones as como el
ms la informaci n por parte de la sociedad
amplio acceso a en su
conjunto La libertad de expresi n se inserta en el orden pblico

primario y radical de la democracia
que no es concebible sin el de
bate libre y sin que la disidencia tenga derecho de manifes
pleno
tarse
22
Los argumentos de la Corte Interamericana nos llevan a las si
guientes conclusiones de aplicaci n que son muy importantes para el

acervo de detalles del derecho de libre opini n y expresi n
La vinculaci n entre el ejercicio de la funci n de periodista y el de

recho de estrecha En realidad es el derecho
expresi n y opini n es
sealado el que fundamenta a actuaci n del periodista Para estos
efectos tiene relevancia que el
no
periodista ejerza tal actividad
ocasionalmente o como
profesi n Ambos estn amparados igual
mente el de derechos
en
ejercicio sus
El orden sistema democrtico supone niveles

pblico en un en sus
ms primarios la necesidad de expresarse opinar compartir opi

y
niones Inclusive
requiere que a disidencia sea tambin expresada
Por consiguiente inaceptable proscribir estas libertades
es en base a
argumentos como el orden

pblico o el bien comn
Las limitaciones al derecho de opini n y expresi n pueden ser esta
blecidas solamente a virtud de situaciones

posteriori y en
espec
ficamente previstas en la ley dentro de las cuales se haya afectado
o buena
derechos reputaci n de personas o la seguridad nacional y
122 O
DONNELL Daniel Yrolecci n internacional de os derechos humanos
213
el orden pblico de alguna de las formas en que queda establecido
en el apartado 2 del azt culo 13 de la Convenci n Americana
Estos criterios de la Corte Interamericana pueden ser

interpretativos
vli
utilizados internamente como argumentos constitucionales
jur dico
dos y para su defensa puede bien utilizarse las garant as constitucionales
establecidas en el Per
La Constituci n peruana aade a este tratamiento del derecho de
opini n difusi n
y en inciso que Los derechos de in
la parte final del
formar los de fundar medios de comunicaci n

yopinar comprenden
Esto equivale a decir que porque cada uno de nosotros tiene derecho de
informaz y opinar tambin tiene el derecho de fundar medios de comuni
caci n La norma es
positiva en s misma por las posibilidades que abre
En la realidad sin embargo formar un medio de comunicaci n y sobre
todo mantenerlo no es solo un ejercicio de opini n e informaci n Tam
bin se necesita capital y segn la forma en que est diseado el finan

ciamiento de la prensa hablada y escrita en el Per tambin se necesitaz
el apoyo de quienes colocan publicidad
2 Los aspectos penales

8
El segundo prrafo del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n

establece que los delitos cometidos en la difusi n del pensamiento por
diversos medios en su texto establecidos se tipifican en el C digo Penal

el fuero comn
y se juzgan en
Esta garant a en dos sentidos El primero que no se preten

es una
da sancionar la opini n sin que exista ley previa que la tipifique delicti
delito sin
vamente No es sino una aplicaci n de los principios de no hay
inciso 24 del
ley y no hay pena sin ley reconocidos en el literal d del
art culo 2 de la propia Constituci n Es una especificaci n importante
para el caso de la expresi n y la opini n porque es un derecho pol tica

mente muy sensible y que quienes ejercen el poder pol tico suelen tratar
de restringir No fue extrao ver en el Per que las leyes de emergencia
establecieran restricciones arbitrarias a la libertad de expresi n particu

larmente las dcadas del treinta y del cuarenta Por estas razones tan
en
la
to desde el punto de vista te rico como de la experiencia hist rica
medida es a todas luces correcta
214
El C digo Penal contiene efectivamente estas figuras Las principa
les las
son
siguientes
E delito de difamaci n establecido en el art culo 132

El delito de indebida de correspondencia contenido
publicidad en
el art culo 164
Los delitos contra los derechos de autor considerados en los art cu

los 216 y 219
El delito de reproducci autorizada de modelos

n no o diseos in
dustriales contenido el art culo 223
registrados en
El delito de ofensa y ultraje a los s mbolos y valores de la patria

contenido en el art culo 344
Complemento indispensable de estas disposiciones es la asunci n

de competencia por los tribunales ordinarios desde que son ellos los que
aplican el C digo Penal Adems de esta manera establece la jurisdic
ci n predeterminada de que habla el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n con lo cual no
puede desviarse luego a otra autoridad la realiza
ci n del proceso
Unproblema que tiene importancia en el Per por las reiteradas ve

ces que aquel en el que oficiales de las Fuerzas Armadas o de
ocurre es
la Polic a Nacional retirados que hacen declaraciones

pblicas de opi
ni n luego procesados el Fuero Militar Dice
son ante
Enrique Bernales
la que dice que estos delitos

Segn norma se juzgan en el
fuero comn resulta interesante revisar el caso reciente de los ge

nerales r Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del Capitn de Na
v o r Luis Mellet juzgados en el fuero militar por expresar comen

tarios en torno a la conducci n militar en el conflicto con el Ecua
dor Ciertamente ninguno de estos militares en situaci n de retiro
cometi delito Pero el abuso fue doblemente inconstitucio
alguno
nal porque existiendo delito les someti la acci n de la
no se a
jus
ticia militar que sostenemos l neas arriba
como no era competente
para procesarlospero adems y sustantivamente porque la opini n
es en s misma libre
Los tribunales castrenses no los militares

pueden juzgar a en
situaci n de retiro por dos razones elementales En primer lugar

porque al no formar parte activa de los respectivos institutos no
215
funci n castrense conducta y actos
cumplen ninguna y su no se en
cuadran en los supuestos que el delito de funci n devi

configuran
niendo e C digo de Justicia Militar para este caso en inaplicable
La segunda raz n es
que oficiales al terminar el ejercicio ac
estos
tivo de su carrera recuperan la condici n de civiles

plenamente
123
Entre el momento que el libro que citamos y el momento

apareci
de escribir estas l neas un nuevo caso hizo noticia a fines del ao 1996
trat de la acci n contra el General Robles ante e Fuero

se
interpuesta
Militar por razones similares a las anteriores aunque esta vez se trataba
de sus sobre los grupos de terrorismo de Estado existentes A

opiniones
fines de noviembre de 1996 se produjo un sorpresivo y violento
operativo que aparentemente era la ejecuci n de una orden de deten

ci n La operaci n no tuvo la precisi n y sorpresa que buscaban sus rea
lizadores y a ra z de ello se produjo una reacci n en contra de la medi
da El Defensor del Pueblo abog por os derechos del General Robles y

obtuvo una inmoderada respuesta del Consejo Supremo de Justicia Mili
tar con un y unas apreciaciones que ni figuran entre las atribucio
tono
tiene dicho
nes que Consejo por ley para realizar ni tampoco entre as
reglas de buena conducta democrtica e institucional El incidente con
cluy en que el Presidente de la Repblica consider que hab a habido
excesos contra el General Robles cuya conducta sin embargo
increp
de d as dict amnist a
y luego algunos se una
legislativa amplia que con
cluy con el incidente
embargo el problema del juzgamiento de militares retirados

Sin
por opiniones ante los tribunales militares permanece vigente y ante

sus
l nosotros compartimos plenamente la opini n expresada por Enrique

Bernales los militares retiro que emiten opini n no cometen en abso
en
luto delito de funci n que es el que habilita la competencia de los tribu

nales militares el art culo 73 de la Constituci n y s lo pueden
segn
ser
juzgados por tribunales comunes en base al C digo Penal Esto es lo
que de manera indiscutible manda la disposici n constitucional que co
mentamos
23 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constituci n de 1993 Anlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 pp 99
100
216
En lo que respecta al ltimo del inciso 4 del art culo 2 de la
prrafo
Constituci n delito toda acci n que suspende o clau
se
establece
que es
de expresi n o le impide circular libremente Hay

sura
algn rgano
aqu que diferenciar dos asuntos en nuestra opini n uno es el de pol tica
legislativa y consiste en determinar constitucionalmente que sea delictiva
la acci n de impedir la circulaci n de os rganos period sticos Esta es
una decisi n que se halla perfectamente dentro de la esfera del constitu
yente yque es totalmente vlida Lo otro sin embargo es el problema

tcnico de tipificar la acci n delictiva En esto el constituyente deber a
dejar la labor al C digo Penal No lo ha hecho estrictamente as y por

ello merece cr tica La disposici n deber a establecer algo as como lo
siguiente La ley penal tipificar como delito las acciones que suspen
dan clausuren o impidan a libre circulaci n de los rganos de expre
si n En este caso la Constituci n dejar a en claro que no pretende
tipificar ella misma sino dar una orden al legislador lo que s es tcnica
mente correcto
Siguiendo una mejor tcnica legislativa el C digo Penal ha recogi

do el tipo que aqu comentamos en su art culo 169 que dice
C digo Penal art culo 169 El funcionario pblico que abusando

de cargo suspende o clausura algn medio de comunicaci n social o
su
impide su circulaci n o difusi n ser reprimido con pena privativa de li

bertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitaci n conforme
al art culo 36 incisos 1 y 2
De esta manera se ha restringido penal al funcionario

la sanci n
pblico que realiza la acci n abusando de su no

cargo y queda extendida
a todo aquel que de alguna u otra forma pueda impedir la circulaci n de
medios de comunicaci n como de una lectura extensiva podr a despren
derse del texto constitucional
Tambin se ha corregido una

imprecisi n notable del constituyente
pues ste habla de toda acci n que impida circular libremente a os rga
de Es obvio que est contemplada aqu la situaci n de
nos
expresi n no
las transmisiones de radio y televisi n que no circulan en el estricto sen
tido de la palabra Ante estas constataciones el C digo Penal habla de

su circulaci n difusi n lo que s hace esta necesaria inclu
impedir o
si n
217
KArt culo 2 Toda persona tiene derecho
5 A solicitar sin expresi n de causa la informaci n que

requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica en el
plazo legal con e costo que suponga este pedido Se ex
ceptan las informaciones que afectan la intimidad per
sonal ylas que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional
El secreto bancario y la reserva tributaria levan

pueden
tarse apedido juez del Fiscal de a Naci n o de una
del
comisi n investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se
refieran al caso investigado
Antecedentes constitucionales
El inciso ha sido establecido por la Constituci n de 1993 y no tiene

antecedente en las Constituciones
previas
Anlisis exegtico
Sobre e origen y caracter sticas de aprobaci n de este dice
Chirinos Soto
Esta libertad que podr a describirse como la libertad de infor
marse resulta novedad en el texto constitucional

Fue propuesta de
la mayor a que para establecerla y establecer el hbeas Data

como constitucional para exigir informaci n se
garant a inspir
principalmente en la reciente Constituci n del Brasil Las personas
tienen en efecto el derecho de informarse en cualquier entidad p
blica pero el costo ser asumido por la persona que formule e pe
dido Se habla de plazo legal que habr de sealar la respectiva ley
de desarrollo constitucional
218
Seexceptan la informaci n que afecte la intimidad personal
derecho protegido tambin en el inciso 7 del art culo 2 de la Cons
tituci n y la que se excluya por ley o muy vagamente por razo
nes de
seguridad nacionl Esta excepci n ha sido redactada en
trminos tan latos que resulta gravemente debilitado el principio
del derecho a informarse 124
Algunos aspectos son importantes de destacaz El primero que efec

tivamente esta norma est emparentada con la libertad y consiguiente
mente el derecho de informazse En este sentido se halla estrechamente
vinculada al derecho del inciso 4 del art culo 2 de la Constituci n en la
medida que ella ya se considera un derecho extenso a informarse

en se
vimos de tos documentos internacionales pertinentes Lo que se re

gn
inciso la de suministro de informaci n por
gula en este es
obligatoriedad
las entidades pblicas Como resulta claro de lo que venimos diciendo el
la
derecho de informaci n no se agota all y se extiende a
posibilidad de
indicaba el inciso
utilizar todas las fuentes disponibles como precedente
Las personas tienen mediante el inciso 5 del art culo 2 el derecho
de solicitar y recibir informaci n sinexpresi n de causa de cualquier en

tidad pblica N tese que el derecho no es solo asolicitar para el cual
bastaz a el derecho de petici n establecido en el inciso 20 del mismo art
culo sino tambin a recibir la informaci n La obligatoriedad de sumi

nistrarla corresponde exclusivamente a las entidades pblicas no a las
privadas que rigen su actuaci n por otros principios En este inciso

se
est hablando de entidades que tienen como finalidad central el servicio a
las personas raz n ms que suficiente para que se les imponga la

obliga
ci n de informar Para los efectos de este art culo entidad pblica ser
gobierno central gobiernos regionales y locales

toda entidad del Estado
con personer a de dcrecho pblico del Estado pe

otra entidad
y cualquier
ruano empresas pblicas instituciones descentralizadas superintenden
cias Consejos comisiones diversas etc
Debern establecerse un
plazo razonable para que la informaci n
el volumen de informa
sea acopiada y entregada lo que variar segn
124 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993

Lima Empresa Editora Piedul S
L 1995 p 27
R
219
ci n que se requiera y tambin las tasas por la entrega de la informa
ci n Para que este derecho pueda ser efectivamente garantizado plazos
debern estar
y tasas
predeterminados en normas formales que den publi
cidad alas de
reglas juego De otra manera ser muy fcil que exten
diendo demasiado el plazo o cobrando cantidades inmanejables se burle
la obligatoriedad de esta norma constitucional
Estn de la de entrega las

exceptuadas obligaci n informaciones
que afecten la intimidad personal y las que se excluyan por ley o por ra
de nacional A esto viene adecuadamente
zones
seguridad ajustada la cr
tica que hace la parte final de la cita antes transcrita de Chirinos Soto
os trminos de la excepci n son tan vagos que

puede entrar todo en
ella Por lo tanto es
indispensable por coherencia del sistema normativo
dicte
que se
ley tendr a que
una rango el dispositivo en la cual
tener ese
se establezca claramente os l mites de manera que el funcionario no

pue
da recortar arbitrariamente este derecho negando informaci n en base a
su
simple discrecionalidad Entendemos por la naturaleza del derecho
involucrado y por todo lo sealado a
prop sito del inciso precedente que
estas imitaciones al acceso a la informaci n sern pocas y verdadera
mente a De otra manera burlar a seriamente el mandato
excepci n se
constitucional
La violaci n de este derecho segn texto expreso de la Constitu

ci n en su art culo 200 inciso 3 debe ser enfrentada mediante la interpo
sici n del Hbeas Data
El inciso concluye que ha merecido la si

con un
segundo prrafo
guiente cr tica de Chirinos Soto
Asimismo se dispone peligrosamente a mi juicio que el secreto

bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido no s lo del
juez o del Fiscal de la Naci n sino de una Comisi n Investigadora del

Congreso 125

L 1995 p 27
R
220
regla es completamente asistemtica dentro de la constituci n
Esta
porque aqu estamos refirindonos a los derechos fundamentales de la

persona y hablando expresamente del derecho de informaci n No se tra
de establecer atribuciones y de instituciones En
ta competencias pblicas
todo caso si lo que se
quer a era proteger el secreto bancario y la reserva
tributaria se deber a haber declarado expresamente esos derechos en el

rango constitucional y luego recin se deber a haber hecho la excepci n
del El
caso
lugar ms apropiado era el inciso 0 del art culo 2 de la
Constituci n
el
En cualquier caso prrafo segundo de este inciso guarda necesa
ria concordancia con el inciso 0 del art culo 2 y con el art culo 97 am
bos de la Constituci n Esta concordancia es muy importante porque de

ella puede desprenderse que en todos los casos en que es posible levan
tar la reserva bancaria o tributaria se deber observar las siguientes re

glas
al hecho que moti

Se deber guardar secreto de los asuntos ajenos
va el examen art culo 2 inciso 10 de la Constituci n
la informaci n referente al
S lo se podr tomar caso
investigado
art culo 2 inciso 5 de la Constituci n
No se deber tomar la informaci n que afecte la intimidad personal
La de todas estas seguridades los tres art culos

dispersi n en men
cionados indica claramente la poca tcnica utilizada para tratar un tema
tan importante en el contexto de los derechos constitucionales yanuncia

la necesidad de modificar el texto dndole un tratamiento coherente y
sistemtico en esta materia
Por tratarse de que restringe el derecho al secreto

una disposici n
de la informaci n referida la persona la norma deber siempre inter
a
pretarse restrictivamente ysobre ella no caben ni la analog a ni la inter

extensiva Fundamos este razonamiento en el principio estable
pretaci n
cido en el art culo IV del T tulo Preliminar del C digo Civil que dice
221
t tulo art culo IV La
C digo Civil preliminar ley que establece
excepciones o
restringe derechos no se
aplica por analog a 126
La ley 26702 del 06 de diciembre de 1996 denominada Ley Gene

ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros trae las normas de desarrollo
constitucional del secreto bancario Por su importancia las transcribimos
art culo 140 Es

Ley 26702 prohibido a las empresas del sistema
financiero as directores y suministrar cualquier
como a sus trabajadores
informaci n sobre las operaciones pasivas con sus clientes a menos
que
medie autorizaci n escrita de stos trate de los supuestos
o se consigna
dos en los art culos 142 y 143
Tambin encuentran observar el secreto bancario

se
obligados a
1 El de la salvo
Superintendente ylos trabajadores Superintendencia
que se trate de la informaci n respecto a los titulares de as cuentas co
rrientes cerradas por el giro de cheques sin provisi n de fondos
2 Los directores y trabajadores del Banco Central
3 Los directores y trabajadores de las sociedades de auditor a y de las
empresas clasificadoras de riesgo
No esta tratndose de los movimientos de

rige norma
sospechosos
lavado de dinero o de activos a que se refiere la Secci n Quinta de esta
la empresa est comunicar de tales

Ley en cuyo caso
obligada a acerca
movimientos al Fiscal de la Naci n Al efecto las empresas deben apli

a internacional de cliente
car
exigencia conocer a su
126j Sobre este tema en eI cap tulo IV de nuestro trabajo T tulo Preliminar
Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1988
hay ediciones posteriores hemos indicado las razones por las cuales sos
tenemos que en toda norma de restricci n de derechos o de imposici n de
sanciones la interpretaci n tiene que ser restrictiva y no s lo no

anal gica
como dice cl texto de este art culo
222
No incurren
responsabilidad legal la empresa y
en o sus trabajado
cumplimiento de a contenida el presente art
resque en
obligaci n en
culo hagan de conocimiento del Fiscal de la Naci n movimientos o

transacciones sospechosas que por su naturaleza puedan ocultar opera
ciones de lavado de dinero La autoridad correspondiente inicia las inves

necesarias y en ningn caso dicha comunicaci n
tigaciones puede ser
fundamento para la interposici n de acciones civiles penales e indemni
zatorias contra la empresa funcionarios

y sus
o
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de pro

porcionar informaci n sujeta al secreto bancario a personas distintas a las
referidas en el art culo 143 Las autoridades que persistan en requerirla
incurras el delito de abuso de autoridad el art cu
quedan en
tipificado en
lo 376 del Penal

C digo
Ley 26702 art culo 141 Sin perjuicio de la responsabilidad penal

que seala el art culo 165 del C digo de la materia la infracci n a las
de este considera falta grave para efectos labo

disposiciones cap tulo se
rales y cuando ello no fuere el caso se sanciona con multa
142 El secreto bancario no

Ley 26702 Art culo impide el sumi
nistro de informaci n de carcter global particularmente en los
siguien
tes casos
1 Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y

a las empresas del sistema financiero para
i Usos estad sticos
ii La formulaci n de la monetaria y seguimiento

pol tica su
2 Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior

con los que se mantenga corresponsal a o que estn interesados en esta
blecer una relaci n de esa naturaleza
3 Cuando la solicitan las sociedades de auditor a a que se refiere el nu
meral 1 del art culo 134 firmas la clasificaci n de

o
especializadas en
riesgo
223
4 Cuando lo personas interesadas la de
requieran en
adquisici n no me
nos del treinta por ciento 30 del capital accionario de la empresa
constituye violaci n del secreto bancario la de in

No divulgaci n
formaci n sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de
liquidaci n de la empres
Ley 26702 art culo 143 El secreto bancario cuando la

no
rige
informaci n sea requerida por
1 Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con

espec fica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el
cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud
2 El Fiscal de la Naci n en los casos de presunci n de enriquecimiento

il cito de funcionarios y servidores pblicos n de quienes administren o
hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que ste

otorga soporte econ mico
3 El Fiscal de la Naci n o el gobierno de un pa s con el que se tenga ce

lebrado convenio para combatir reprimir y sancionar el trfico il cito de
el
drogas o terrorismo o en
general tratndose de movimientos sospe
chosos de lavado de dinero o de activos con referencia a transacciones
financieras y bancarias
operaciones ejecutadas por personas presuntamen
te implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren someti
das ainvestigaci n bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas
4 El Presidente de una Comisi n Investigadora del Poder Legislativo

con acuerdo de la Comisi n de que se trate y en relaci n con hechos que
comprometan el inters pblico
el de funciones de
5 El Superintendente en
ejercicio sus
supervisi n
En los casos de los numerales 2 3 y 4 el pedido de informaci n se
canaliza a travs de la Superintendencia
Quienes accedan a informaci n secreta en virtud de lo dispuesto en
el presente art culo estn mantenerla con dicho carcter en

obligados a
tanto sta no resulte incompatible con el inters pblico
224
De estas normas que en
general se
explican por s mismas es de
destacar lo siguiente
Todos los funcionarios pblicos y privados que podr an afectar el

secreto bancario estn adecuadamente involucrados en guazdarlo
con sanciones para el caso de incumplimiento
La informaci n no est sometida al secreto bancario en los casos
de uso estad stico y de formulaci n de pol tica monetaria tampoco

en los casos de los incisos 2 3 y 4 del art culo 142
Los jueces y tribunales levantar el secreto bancario

pueden con es
pec fica referencia a un proceso determinado y de

en ejercicio sus
funciones
El Fiscal de la Naci npuede levantar el secreto bancario cuando
investiga enriquecimiento il cito de funcionarios y servidores pbli
cos o de
quienes administran recursos del Estado
El Fiscal de la Naci n cuando se trata de investigaciones sobre tr
fico de drogas
El Presidente de Comisi n
una
investigadora s lo en relaci n con
hechos
que comprometan el inters pblico previo acuerdo de la
comisi n
El Superintendente de Banca y Seguros en
ejercicio de sus funcio
nes
Estas disposiciones han restringido correctamente en nuestro

juicio
el abanico de posibilidades que te ricamente era mucho mayor en las pa
labras de a Constituci n
S lo encontramos una norma criticable entre las que hemos trans
crito de la a
Ley 26702 parte final del art culo 143 obliga a mantener el
secreto tanto dicha informaci n secreta no resulte
en
incompatible con el
inters pblico A quin corresponde determinar cuando tal incompatibi
lidad aparece Qu sanciones habr para quienes divulguen equivocada
mente la informaci n por este motivo Consideramos que la deber a
ley
haber sido ms precisa en la determinaci n de los criterios con os cuales
debe medirse la pertinencia o no de la informaci n solicitada al caso Por
lo dems la v a para discutir y definir el tema el Hbeas Data
es
proba
blemente con derecho en este caso a medida cautelar que proteja
una
hasta la resoluci n definitiva del proceso para evitar daos irremediables
225
En lo que se refiere a la reserva tributaria la norma vigente para lo
el art culo 85 del C digo Tributario
que ahora comentamos est en
C digo Tributario aprobado por Decreto Legislativo 816 art culo

85 Reserva tributaria
Tendr carcter de informaci n reservada y nicamente podr ser
utilizada por la Administraci n Tributaria para sus fines propios la

cuant a y la fuente de las rentas los gastos la base imponible o cuales
otros datos relativos a ellos cuando estn contenidos en las decla
quiera
raciones einformaciones que obtenga por cualyuier medio de los contri
oterceros
responsables
buyentes
Los rganos de la Administraci n Tributaria podrn intercambiar

entre s la informaci n reservada que requieran para el cumplimiento de
sus finespropios previa solicitud del jefe del rgano solicitante y bajo
su
responsabilidad
Estn de la reserva tributaria

exceptuados
a Las exhibiciones de documentos y declaraciones que ordene el Poder

Judicial en los procedimientos sobre tributos alimentos disoluci n de la
sociedad conyugal o en los procesos penales el Fiscal de la Naci n en
los casos de presunci n de delito y la Comisi n de Fiscalizaci n o de las
Comisiones Investigadoras del Congreso con acuerdo de la comisi n
con arreglo a
ley siempre se refieran al caso
investiga
respectiva y que
do
al texto del inciso 5

Como vemos la norma responde en este caso
del art culo 2 de la Constituci n de manera textual Tambin habr pro
a una medida cautelar si pue

tecci n mediante Hbeas Data con recurso
de hacerse irremediable el dao para discutir si la informaci n solicitada
se refiere al caso investigado
226
6 A que los servicios informficos computarizados o no

pblicos o
privados nosuministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar
Como el inciso anterior ste tampoco tiene antecedente en la
Anlisis exegtico
La norma constitucional no tiene antecedentes ni en nuestras Cons

tituciones ni enlos tratados sobre derechos humanos de los que Per es
parte Esto se debe a la novedad de la problemtica que trata e inmenso
poder de los mecanismos de registro y distribuci n de informaci n sobre

todo lo imaginable entre ello sobre las personas
Aunque el texto constitucional se refiere a servicios informticos

computarizados o no el verdadero problema aparece cuando las compu
tadoras dejan de ser enormes aparatos complicados y tan caros que s lo
los pueden adquirir determinadas oficinas del Estado y grandes compa
as para pasar a ser un instrumento habitual en el escritorio de cual
quier con una m nima de ahorro

persona capacidad
Ya desde mediados de los aos ochenta se cuenta con mquinas

personales y ms tambin desde
grandes luego capaces de guardar in
gente informaci n sobre miles de sujetos con costos relativamente bajos
de archivo y mantenimiento y con potentes programas de
recuperaci n
que bajo forma de bases de datos permiten no s lo volver a ver sino
entrecruzar la informaci n acumulada
puede decir que

Hoy se
cualquier ser humano puede acumular sin
227
sobre cientos si no miles de
mayor esfuerzo un conocimiento detallado
otros seres humanos en sus horas libres Con cuanta mayor raz n no acu
mular informaci n sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o
que inclusive la vea como un

negocio potencial acumula informaci n y
luego la vende como servicio
presenta as una situaci n paradoja el Derecho tradicional for

Se
malmente hablando pareciera que puede regular estas nuevas situaciones

existen
con sus viejas herramientas existen derechos existen deberes
zonas de libertad de acci n y existen los mecanismos de protecci n que
permiten defender las posiciones Sin embargo las posibilidades

propias
de que
de manejo de informaci n san tan grandes que da la impresi n se
las existentes son muy poco flexibles

trata de una
pelea desigual normas
y muy cortas para lograr poner bajo control un poder informtico que se
le desborda por todas partes porque tiene una fuerza inmensamente ma
existentes no
yor que aquella que vieron quienes disearon las normas
el de in
hace mucho tiempo atrs Sag es ha planteado problema manera
teresante
El productor el gestor y el distribuidor cuentan con derechos
constitucionales que amparan su labor Cuaquier Constituci n dis

pone de un arsenal tradicional de derechos que de modo directo 0
mediato sirven para tutelar esas tareas por ejemplo los derechos
de el comercio la inviolabilidad de la correspon
trabajar y ejercer
dencia ypapeles privados de propiedad incluyendo los derechos a
la propiedad intelectual y en trminos generales los derechos in
telectuales intimidad etc
Existe en s ntesis un derecho informtico de base consti

tucional que da pie a las actividades reseadas
problema que evidencia la ltima parte del siglo XX

E
La capacidad de registro de las computadoras las rapidez de con

sulta y de transferencia de datos y la cobertura de toda esa informa
ci n genera para quien la posee o puede acceder a ella una fuerte

poder econ mico rda informaci n se
dosis de tanto de
poder ser
compra y se vende viaja de un lugar a otro sin que el interesado lo

sepa como de poder pol tico ya que conocer minuciosamente la
228
vida de os dems buena
permite en medida regular controlar y
vigilar su
comportamiento 1
27
Estamos ante uno de los dramas tradicionales del Derecho un gru

po social acumula una cantidad excesiva de poder en sus manos y con
ella trata de someter a los dems Por consiguiente de lo que se trata es
de poner una tasa a ese poder de regularlo y si es necesario recortarlo

hasta l mites razonables para que la sociedad pueda retomar su calidad de
agrupaci n de iguales entre s que es la base de la organizaci n contem
pornea en base a ciudadanos
E problema nuevo que presenta la informtica en relaci n a retos
similares que tuvo el Derecho

pasado en el que consiste
acu en antes la
mulaci n de indiscutiblemente social
poder significativo era
y a la larga
pol tico Hoy no con una computadora de costo m dico cualquier perso
na particular
puede acumular inmenso poder de informaci n sobre todos
aquellos que lo rodean sin que stos puedan impedir ni la acumulaci n
ni el de la informaci n por v as razonables para
uso
posterior registrar
los datos actualmente no hay que llenar formularios ni citas Basta
pedir
y la
informarse enterarse har buena parte del resto si es
computadora
quien la maneja tiene
una destreza moderada
que no digamos ya de alta
calificaci n En otras palabras el conflicto de poder se presenta actual
e mbito
mente en
privado en el que tradicionalmente rein elprincipio
de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido
de hacer lo yue ella no prohibe Establecer regulaciones en el mbito pri
vado alas formas subrepticias que el individuo puede utilizar
para mani
pu informaci n sobre los dems no s lo es muy dif cil sino que lleva
ar
al riesgo de establecer un sistema
polic aco sobre la vida privada de to
dos bajo el argumento de que estamos buscando proteger sus derechos
Cul es este conflicto entre la acumulaci n de informaci n y los

derechos Tambin
Sag es hace importantes reflexiones al respecto
Precisamente el derecho informtico y sobre todo el po
127 SAG ES Nstor Pedro Hbeas Data su desarrollo constitucional VA

RIOS AUTORES Lecturas constitucionales r
nndina 3 Lima Comisi n
Andina de Juristas 1994 p 88
229
der en colisi n con los derechos cons
informtico pueden entrar
titucionales de las personas registradas
Unprimer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la pri

vacidad es legitimo que un banco de datos acumule informaci n
sobre por ejemplo la conducta sexual de un individuo es bueno
hace en su domicilio
que archive detalles sobre qu hace y qu no
si o consume drogas en su casa de ve
que puntualice embriaga
se
raneo
Otro frente polmico aparece con el derecho a la libertad de
cultos es conveniente que una base de datos explore la religi n
una persona Con relaci n al derecho de igualdad

que prctica
los mismos si el banco de datos
pueden suscitarse interrogantes
acumula noticias sobre el color de un habitante ya que ello puede
actitudes discriminatorias Al mismo tiem
generar posteriormente
po las anotaciones respecto a pol ticas filiaci n
las inclinaciones
ideol gica compromisos sindicales etc pueden fomentar tratos

discriminatorios operjudicar el libre ejercicio de los derechos pol
ticos ygremiales
A su turno es factible observar que el registro de ciertos da

tos puede ser
perfectamente aceptable pero no as su divulgaci n a
terceros gr de ciertos movimientos contables

Tal ser a el caso v
es comprensible para un ente oficial de recau

cuyo conocimiento
si la empresa del
daci n impositiva para determinar por ejemplo
caso ha tributado bien o mal pero que su transmisi n a una em
importar a quebrar las reglas

presa rival habituales de discreci n y
competencia mercantil en perjuicio para la corporaci n desnuda
128
de de diseo de
aparecen los nuevas nor
A partir aqu problemas
in
mas que teniendo dimensi n y flexibilidad suficiente para abordare
tentar contener estos nuevos de sobre otros al

poderes privados
unos
128 SAGUES Nstor Pedro Hbeus Data su desarrollo constitucional VA
RIOS AUTORES Lecturas constitucionales andinas 3 Lima Comisi n

230
mismo tiempo tengan la prudencia de no tiranizar todos los aspectos de
la vidaptivada las personas
de
Morales Godo 129 nos da noticia de ciertos esfuerzos yue tienen
originalidad e
importancia
bsicos para una de

Principios legislaci n protecci n de datos
En la dcada del 70 sancionaron distintos pa ses

se
leyes en
basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las

acumuladas DILDA Bn
rro anlisis
experiencias en un
comparativo
de las diversas resumi los
legislaciones siguientes principios que
las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislacio
nes
de la
Principio justificaci n social La recolecci n de datos
deber tener un
prop sito general y usos espec ficos socialmente
aceptables El art 1 de la
ley francesa seala La informtica de
ber estar al servicio cada ciudadano Su desarrollo deber tener
lugar dentro del marco de cooperaci n internacional No deber

la humana ni los derechos del hombre ni a la
atentar a dignidad a
vida privada ni a las libertades individuales o pblicas Este art

culo se explica por s solo y traduce el comentario
principio en
que permite el uso equilibrado y razonable de la informtica en ra
z n alos intereses del propio ser humano nunca en contra de l
La idea de establecer social para la recolecci n de

una
justificaci n
datos verificada ms o eficacia
es
procedente y puede ser con menos en
el sector pblico y entre las personas de derecho privado que formalmen

te obtener y difundir informaci n En la medida
se
dediquen a
registrar
129 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y e conflicto con

la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235 El texto que cita
mos aqu es bastante largo y contiene mucha informaci n Por ello hace
mos la referencia aqu al principio e iremos entrecortando las ideas que
aporta Morales Godo para as intercalar nuestros comentarios prrafo a
prrafo
231
en que sus bases de datos pueden ser vigiladas por una
superintendencia
la instituci n que razonable pensar que el
o haga sus veces es
requisito
Sin
embargo las bases de datos clandestinas las
pueda ser
cumplido o
recolecten informalmente escaparn a este control y

que se podr no
la social Sanciones graves para estos s lo

cumplirse justificaci n casos
podrn atenuar el problema muy ligeramente Lo ms probable es que es

tas bases de datos clandestinas no sean ubicadas nunca Tambin escier
circular in
to sin embargo que en la medida en que empiecen a hacer
formaci n entre terceros verdaderamente el
que se debe
que es
problema
controlar la detecci
sern ms vulnerables n Enatodo caso la justifi
caci n social de la que hablamos para mantener la informaci n es til en
un cierto
grado pero presenta problemas de aplicaci n concreta en otro
de limitaci n de la recolecci n Existen

b Principio una
serie de datos cuya recolecci n debe prohibirse salvo excepciones
justificadas como por ejemplo datos referentes a la raza religi n

salud costumbres sexuales opiniones pol ticas uso de estupefa
cientes etc
Fuera de estos datos sensibles la recolecci n de otros datos

debe ser con autorizaci n conocimiento y consentimiento del inte
resado m nimo necesario para alcanzar el fin
ydeber limitarse al
perseguido con la recolecci n La ley francesa y austr aca exigen
para la recolecci n de
habilitaci n cualquier tipo de datos
una legal
personales
aade ideas respecto de esta posibilidad que vale a pena

Sag es
transcribir
compatibilizaci n entre el derecho informtico y los otros de

La
rechos eventualmente perjudicados por el primero privacidad honor

no es fcil
propia imagen igualdad libertad de cultos y pol tica etc
pero s posible
Una v a de soluci n estriba en definir una zona de informaci n
sensible registrable en los bancos de datos o con reas insuscep

no
tibles de registrar La informaci n sensible cubre puntos como reli
232
salud moral y vincu
gi n ideas pol ticas comportamiento sexual f sica
laciones sindicales raza 130
Siempre dentro de la antinomia registros formales

registros infor
de tolerancia para el archivo de cierto
males se puede seguir una pol tica
de de
tipo de informaci n y prohibici n otro
tipo En los archivos forma
les ser posible controlarlo en los informales casi imposible En todo
caso el interesado siempre podr a utilizar una garant a constitucional
para protegerse y los criterios que da Sag es respecto a qu permitir y
qu no permitir parecen razonables El comentario de este autor sobre la

posibilidad de utilizar el Hbeas Data como un instrumento de control de
esta
exigencia en manos del interesado es el siguiente
Derecho a la exclusi n Respecto a diversos datos concep
tuados como informaci n sensible el fin del Hbeas Data puede

consistir en cancelar o borrar tales noticias de los bancos de
datos Como anticip algunas veces es posible registrar algn

se
tipo de informaci n o algn modo de archivo y no ciertos infor

mes omaneras de guardarlos Por ejemplo la ley 23
798 de Ar
contra el SIDA individualizar alas

gentina de ducha prohibe
personas que padecen tal mal a travs de fichas registros o alma
miento de datos los cuales
cena a tales efectos debern llevarse en
forma codificada art 2 inc e 131
c Principio de la calidad o fidelidad de la informaci n
Conforme este los datos recolectados deben verda

a
principio ser
deros de tal suerte falsa imagen

una de la perso
produzcan
que no
na Por ello es legislaciones deben permitir el acceso para

que las
una verificaci n
pudiendo rectificarse anularse cualquier dato que
no
corresponda a la realidad
130 SAGUES Nstor Pedro Hbeas Data su desarrollo constitucional VA

RIOS AUTORES Lecturns constitucionales andinas 3 Lima Comisi n
Andina de Juristas 1994 pp 89
91
131 SAG ES Nstor Pcdro Hbeas Datn su desarrollo constitucional VA

91
233
Resulta obvio que la verificaci n deber a hacerla el interesa
propio
do e inclusive un representante suyo de ser el caso Nosotros considera
adici n al
mos que en
principio de calidad o fidelidad de la informaci n
debe aadirse la posibilidad de hacer breves especificaciones cuando el
interesado lo requiera En toda base de datos razonable siempre existir
un mbito de recolecci n de informaci n libre tradicionalmente llamada
el
mema en conjunto de barbarismos informticos existente en el lengua
je de los programadores El derecho de especificar es importante porque
bien puede suceder que una informaci n archivada corresponda a la reali
dad pero por el rigor de los formatos
computarizados est privada del
contexto que le d explicaci n o
significado complementarios indispensa
bles
de la
d Principio especificaci n del prop sito o la fina
lidad Al recolectarse los datos debe especificarse la raz n o finali
dad de aqulla no pudiendo usarse los datos para fines distintos
para los cuales se seal como raz n para la recolecci n
Esta propuesta a nuestro

juicio tiene las mismas bondades y debi
lidades que la sealada el
en
apartado a ya comentado antes Lo dicho
letra
entonces parece aplicable a letra a esta idea
e Principio de confidencialidad El acceso a la informa

ci n por parte de terceros s lo serposible si lo consiente el propio
sujeto de la informaci n o por mandato judicial Indudablemente
debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar
ni identificar al sujeto y ello puede ocurrir cuando se realiza un es
tudio de carcter estad stico en cuyo caso no acarrear sanci n al
guna
Sag es tambin considera esta

posibilidad en la siguiente cita
Derecho a la confidenciabilidad En este campo el sujeto en

cuesti n exige informaci n que l ha
que una
proporcionado y que
ha sido legalmente requerida permanezca secreta para los terceros
234
Es el caso por del secreto fiscal del
ejemplo o se
creto bancario como del secreto mdico 132
el
Es cierto que en los registros ms cumplimiento de
importantes
este
requisito puede ser verificado Si la sociedad organizara de manese
ms
ra que la confidencialidad de los mbitos importantes de concentra
ci n de informaci n pudiera ser garantizada entonces el agravio a los de
rechos de las personas y la acumulaci n de poder en manos de terceros
por su conocimiento de la vida de los otros disminuir a significativa

mente Es una norma deseable pero que en los mbitos informales de la
casi de controlar
informaci n es imposible
salvaguarda de seguridad A travs de

f Principio de
este principio se
obligaci n por parte del responsable
establece la
del registro de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
informaci n contra posibles prdidas destrucciones o acceso no au
torizado Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la
informaci n en circunstancias especiales como en los casos de

guerra por ejemplo
La idea de establecer la informaci n incluida la

salvaguardias para
de destruirla en situaciones graves es de fundamental importancia parti
cularmente los bancos de informaci n Con los instrumentos
en
grandes
modernos es bastante fcil tener un programa de emergencia que borre si
no toda la informaci n s al menos partes significativas de ella y sobre
todo los caminos electr nicos de acceso de manera que no haya que eli
minar toda la informaci n existente lo que puede tomar un considerable
esfuerzo Tambin es posible establecer sistemas de codificaci n en la in
fcilmente le da por las
formaci n para que no sea quien no conoce con
traseas de ingreso
g Principio de la pol tica de apertura Se garantiza a
travs de este principio la transparencia de la acci n de la adminis

traci n pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas
132 SAG ES Nstor Pedro Hbeas Data su desarrollo constitucional VA

91
235
concernientes al procesamiento de datos personales Por ello debe
de conocimiento pblico laexistencia fines y mtodos de
ser usos
operaci n de los de datos personales

registros
Regular a existencia de los registros permitir que muchos de ellos

sean identificables y regularmente controlables No una legislaci n
tener
sobre la materia ms
bien puede conducir a toda clase de excesos en
base a la libre iniciativa privada consagrada como derecho en las Consti
tuciones contemporneas Este es un campo en el que los

procedimientos
deben estar regulados para que se
garantice hasta donde es posible el
debido conocimiento de los bancos de informaci n existentes
h Principio de la limitaci n
en el
tiempo Los datos de
ben conservase s lo hasta el cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados Cumplida la finalidad la informaci n
debe ser cancelada salvo casos excepcionales J
El
principio expuesto parece razonable A l se podr a aadir sin
embargo que ciertos datos que no son de duraci n indefinida deber an
ser
obligatoriamente reactualizados cada cierto tiempo o si ello no es po
sible descartados Por ejemplo una persona puede mudar de posici n
pol tica o desafiliarse de una cierta organizaci n Si no hay reactuali
zaci n obligatoria se le
puede dar por ubicado en un lugar del espectro
en el que ya no se encuentra
y eso puede serle perjudicial de varias for
mas
iPrincipio de control Se debe prever un organismo de

control responsable de la efectividad de los principios enunciados
Tanto la ley danesa como la
ley francesa prevn organismos espe
ciales La primera crea una
Inspecci n de Registros y la segunda
la Comisi n Nacional de la Informtica y las libertades
Esta propuesta corresponde a lo que ha estado tcitamente entendi

do en la mayor a de nuestros comentarios anteriores alguna instituci n
tendr que supervigilar el cumplimiento de las normas y procedimientos

de los grandes archivos de informaci n para
garantizar de la mejor ma
nera posible la
vigencia de los derechos de las personas El diseo de
esta autoridad sin embargo es tema
complejo y dif cil un reto tcnico y
pol tico muy interesante de abordar
236
jPrincipio de la participaci n individual Consagra el
acceso de las personas al
de
derecho registro de datos donde se ha
llan recolectados datos sobre su vida personal o familiar
Este derecho de acceso

comprende el derecho a
de los datos de
a Obtener informaci n de la entidad responsable acerca
la existencia de datos que le conciernan

b Ser informado dentro de untiempo razonable y de manera
comprensi
ble
c Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa
oposici n que
de registrada
que los datos relativos de prosperar
d Obtener a su persona en caso su
oposici n sean suprimidos rectificados o

completados
Ser informado de las derecho de
e razones por las cuales se deniega su
acceso o ste no se le conceda

lugar tiempo en y forma razonable y
f Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedente

mente Fin de la cita de Morales Godo que hemos ido entrecortando
con nuestros comentarios en las

pginas anteriores
Este mecanismo de control ser indudablemente de los ms efica
desde que trata del interesado que la informaci n sea co

ces se
propio en
rrecta otorgarle estos derechos y establecerlos procedimientos a tra

El
vs de los cuales pueda llevarlos a efecto resulta de primera importancia
para la adecuada vigencia de todos lo que hasta aqu hemos comentado
Sag es en la cita que sigue expresa diversas posibilidades de utili

zaci n del Hbeas Data para afrontar este tema del acceso y de las even
tuales modificaciones desee hacer el interesado

que
Otro mecanismo de adaptaci n consiste auspiciar un proceso ju

en
dicial expeditivo en concreto el Hbeas Data los siguientes objeti

con
vos
Derecho al acceso
Conforme l cuando un
sujeto est registrado de algn modo
en un banco de datos tiene derecho a saber lo que consta en el
mismo acerca de su persona
237
Este derecho al acceso presenta serios problemas cuando
una ley o la propia Constituci n como es el caso de la brasilea
en su art 5 declara reservada la informaci n que concierne a la se
de la sociedad y del Estado En tales supuestos la coexis
guridad
tencia ente el derecho de cada
personal uno a saber qu se dice de
l el banco de datos tutela de
en en una gama de derechos consti
tucionales personal simos como honor privacidad dignidad etc
y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservaci n
cosa que legitimar a el secreto en aras de la seguridad colectiva

es una empresa harto complicada pero que de todos modos debe
hacerse
El cuando habilita excepci n al

riesgo que se corre se una
derecho al acceso el argumento de la social

con
seguridad o esta
tal es
que la administraci n pblica recurra habitualmente a la ex
cusa de tal seguridad para negarse a suministraz informaci n A su
vez si no se permite tal reserva existe el peligro de difundir me

diante el ejercicio del derecho al acceso
noticias que efectiva
mente
pueden perjudicar la defensa nacional o la seguridad de to
dos
Un intermedio consiste en autorizar la

dispositivo excepci n
de la estatal por razones de
reserva
seguridad colectiva pero some
tida a larevisi n judicial de razonabilidad de tal alegaci n En tal
esquema el Poder Judicial evala si la excusa tiene sustento serio
que a justifique Ello parece ser una soluci n equitativa
Derecho a la actualizaci n
En esta variable el Hbeas Data permite yue una persona lo

gre que los datos relativos a ella queden puestos al d a por ejem
plo figuraba en el banco de datos como deudor que se anote que
haber si aparece
pagado su
obligaci n como
procesado que conste
su sobreseimiento o absoluci n
Derecho la
a
rectificaci n
Aqu el interesado procura que se corrija informaci n inexac
ta V gr si figura como abogado siendo azquitecto o que ha via
238
a Cuba cuando nunca lo ha hecho o que de fulano de
jado es hijo
tal cuando lo es de mengano etc 133
La trascendencia que tener el Hbeas Data de

puede como se ve
estoscomentarios es mucho mayor que la que se le ha dado en nuestra
Constituci n que consiste s lo en la pretensi n de que la informaci n
existente cuando afecte la intimidad y familiar

no se
divulgue personal
Estimamos que las sugerencias de Sag es deben ser tomadas en cuenta
el Hbeas Data actualmente existente y la
para enriquecer mejorar con
dici n de los derechos humanos que ahora corren

peligro de ser violenta
dos por los recursos de informaci n disponibles
En todo caso las de para estas eventualidades

figuras protecci n
el mundo Dice Samuel Abad al respecto
crecen
rpidamente en
con una regulaci n que enfrente

Ante la necesidad de contar
estosproblemas distintos
pa ses europeos a
partir de 1970 van ela
borando una legislaci n espec fica I primer texto de protecci n
de datos correspondi al Land de Hasse Alemania 1970 que
el internacional culmina con la elaboraci n del Convenio

en plano
para la protecci n de las personas con respecto al tratamiento auto
matizado de datos de carcter de 28 de de 1981

personal enero
Incluso en algunos pa ses cuenta con reconocimiento constitucio

nal tal como sucede en la Carta Portuguesa de 1976 art 75 y el
texto espaol de 1978 art 18
4 Del mismo modo fuera de Euro
pa en Estados Unidos la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974
trata de contemplar garant as para ello
Latina Brasilea art 5

En Amrica destacan la experiencia
LXII Constituci n de 1988 Colombiana
art 15 Constituci n de
1991 Paraguaya art 135 Constituci n de 1992 as como los

constituciones
avances de algunas provinciales Argentinas Esto
ltimo sucede tratndose de la Provincia de la Rioja art 30
133 SAG ES Nstor Pedro Hribeas Data su desarrollo constitucional VA

91
239
Constituci n de 1986 San Juan art 26 Constituci n de 986
C rdoba art 50 Constituci n de 1987 y R o Negro art 20 Cons
tituci n de 1988 134
Como puede apreciarse hay para el

razones
optimismo en relaci n
a la capacidad de respuesta del Derecho frente a estos nuevos retos De
lo que de mejorar tcnicas y aumentar el de
se trata es sus poder sus nor
la
mas en protecci n de los derechos al tiempo que ahogamos la ini
no
ciativa individual ni la vida

privada de quienes trabajan en el mundo de
la informaci n En
cualquier caso estos comentarios demuestran que el
siguiente pensamiento de Fernndez Segado es totalmente pertinente
La libertad informtica as el derecho de

se nos
perfila como
de la informaci n de preservar la propia identidad infor

disponer
mtica o lo que es lo mismo de consentir controlar y en su caso
rectificar los datos informativos concernientes la
a propia persona
lidad 135
No est dems concluir recordando que para proteger el derecho
establecido este inciso 6 del art culo 2 de la Constituci n

en
queda expe
dito el uso del Hbeas Data establecido en el inciso 3 del art culo 200 de
la Constituci n
7 AI honor y a la buena reputaci n a la intimidad per
sonal y familiar as como a la voz y a a imagen propias
134 ABAD YUPANQUI Samuel Hdbeus Datu y conflicto entre rgnnns

constitucionales dos nuevos pmccsos es VARIOS AUTO
constintciona
RES Lu Constituci n de 1993 Anc
r
isi y comentnrios Lima Comisi n
135 FERN`NDEZ SECADO Francisco la dogmtico de os derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap II1 p 277
240
Toda persona afectada por afzrmaciones inexactas o
agraviada de
medio
cualquier
en comunicaci n social
tiene derecho a que ste se
rectifique en forma gratuita
inmediata y proporcional sin perjuicio de las responsa
bilidades de ley
Este derecho la buena tiene protecci n desde la Cons

a
reputaci n
tituci n de 1823

Hados los derechos sociales individuales de los Peruanos la
en organi
zaci n de esta ley fundamental se declazan inviolables
6 La buena opini n o fama del individuo mientras no se le declare de
lincuente conforme a las leyes
La norma parece estar a camino intermedio entre la buena reputa

ci n y la de inocencia mientras haya
presunci n no sentencia condenato
ria
El texto cambi de la
a
partir Constituci n de 1860 que estableci
lo siguiente
Constituci n de 1860 art culo 16 La ley protege el honor y la

vida contra toda injusta agresi n y no
puede imponer la pena de muerte
sino por el crimen de homicidio calificado
La Constituci n de 1920 trat el asunto en trminos similares aa

diendo la traici nala delito que merec a la pena de muerte
patria como
Constituci n de 1920 art culo 21 La ley protege el honor y la

vida contra toda injusta agresi n y no puede imponer la pena de muerte
241
sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala patria
en los casos que determine la ley
La norma antecedente en a Constituci n de 1979 es la siguiente
ARTICULO 2
5 Al honor y la buena reputaci n a la intimidad personal y familiar y
ala propia imagen Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o

honor por cualquier medio de comuni
agraviada en su
publicaciones en
caci n social tiene derecho de rectifica

ci n en forma gratuita sin per
de la responsabilidad de ley J
juicio
La Constituci n de 1993 hace dos aadidos pertinentes
Establece la la voz que estaba contenida en la

protecci n a no
Seala que la rectificaci n que los medios de comunicaci n
hagan
social no s lo ser gratuita sino tambin inmediata y proporcional
real finalidad
dos elementos importantes para que cumpla su
El resto de la norma es idntica en ambas Constituciones
Anlisis exegtico
Trata nuestro inciso de varios conceptos distintos honor buena re
El
putaci n intimidad personal y familiar voz propia e imagen propia
contiene el derecho de rectificaci n Abordaremos estos

segundo pttafo
revisar los textos in
conceptos por separado pero primero es importante
ternacionales que ocupan de esta temtica permiten ciertas
se nos
porque
aclaraciones
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos de Naciones uni
das protege as la intimidad o

privacidad la honra y la reputaci n
242
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 12 Nadie
ser de
objeto injerencia arbitrarias en su vida privada su familia su do
micilio o
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputaci n
su
Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales inje

rencias oataques
Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos

protege la privacidad la honra y la reputaci n La expresi n es muy si
milar a la de la Declazaci n Universal

Nadie ser de arbitrarias vida
objeto injerencias o
ilegales en su
privada
su familia su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su
honra y
reputaci n
2 Toda persona tiene derecho la de la

a
protecci n ley contra esas
injerencias o esos ataques
ratifica los mismos derechos
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art culo
V Toda persona tiene derecho a la protecci n de la

Ley contra los ata
ques abusivos a su honra a su
reputaci n y a su vida privada y familian
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos innova en
algo las normas anteriores en su art culo 1 I principalmente al asimilar

la honra y la dignidad en su
apartado primero
1 Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimien
de su dignidad
to
2 Nadie puede de injerencias arbitrarias

ser
objeto o abusivas en su vida
privada en la de su familia en su domicilio o en su

correspondencia ni
de ataques honra reputaci n
ilegales a su o
3 Toda persona tiene derecho la de la

a
protecci n ley contra esas
injerencias o esos ataques
243
Y en su art culo 14 la Convenci n hace una detallada caracteriza
ci n del derecho de rectificaci n que tiene an mayores alcances que el
segundo prrafo de nuestra Constituci n Dice
l Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi
tidas a travs de medios de difusi n legalmente reglamen

en su
perjuicio
tarios yque se dirijan al pblico en general tiene derecho a efectuar por
el mismo rgano de difusi n su rectificaci n o respuesta en las condicio
nes que establezca la ley
2 En caso la rectificaci n ola respuesta eximirn de las otras

ningn
responsabilidades legales en que se e hubiese incurrido
3 Para la efectiva protecci n de la honra y la reputaci n toda publica

ci n oempresa period stica cinematogrfica de radio o televisi n tendr
una persona responsable que no ste protegida por inmunidades ni dis
ponga de fuero especial
De lo visto podemos concluir que los instrumentos internacionales

el tema que venimos analizando de la siguiente manera
protegen
Existe el derecho a proteger la honra que en la convenci n Ameri

cana sobre Derechos Humanos se asimila a la dignidad de la perso
na
Existe a protecci n a la reputaci n

Existe la protecci n a la reserva de la vida privada
Existe el derecho de rectificaci n sobre informaciones emitidas en
la Convenci n
los medios de comunicaci n para lo cual segn
Americana de Derechos Humanos cada rgano de expresi n o em
ante los fueros
presa tendr una persona responsable plenamente
ordinarios para efectos de las reclamaciones judiciales del caso
Debe existir protecci n efectiva para garantizar la vigencia de estos
derechos
primer tema que aborda el inciso que comentamos es el del ho

El
nor y la buena
reputaci n Si concordamos nuestra Constituci n con los
textos internacionales veremos que la reputaci n es un concepto unifor
244
memente utilizado en tanto que el honor aparece como honra en los tra
tados y an en la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos apa
rece vinculado a la
dignidad de la persona
Todo esto hace que en realidad honor honra y

nos ver u
reputaci n
son dos conceptos distintos para el Derecho El Diccionario de la Real
Academia Espaola trae las siguientes definiciones al respecto
Honor Cualidad moral que nos lleva al ms severo cumplimiento

de nuestros deberes respecto del y de nosotros mismos
pr jimo
Honra Estima y respeto de la dignidad propia Y tambin
Buena opini n y fama adquirida por la virtud y el mrito
Reputaci n Opini n que las gentes tienen de una persona
En nuestro criterio todos estos elementos de conducen

juicio nos a
hacer una diferencia entre el honor y reputaci n que ser a la siguiente el
honor la tica y espiritual que uno tiene de s mismo la

como imagen
la imagen que los dems tienen de mismo Esta di
reputaci n como uno
ferencia encuentra asidero la forma de establecida

en
protecci n penal
tradicionalmente
La injuria requiere de publicidad pues basta que ocurra a solas

no
entre agresor y agraviado Estar a afectando el honor que es la pro
pia autoestima y por eso se castiga

La difamaci n es esencialmente pblica o en todo caso se trasmite
a terceros Afecta la reputaci n
En la jurisprudencia peruana esta diferencia no sta tan claramente

establecida y en verdadlos casos que existen a mano proviene ms de la
justicia penal que de la civil Morales Godo trae ejemplos
La peruana es abundante refiere al ho

jurisprudencia en cuanto se
nor pero debe sealarse que la misma proviene del uso de la v a penal
para tutelar dicho derecho no existe una tradici n civilista de protecci n

de los derechos de la personalidad
Tres ejecutorias nos revelan el sentido de protecci n del derecho al

honor
245
El honor penalmente protegido es ms el derivado de un
concepto social apreciaciones y valorizaciones de terceros que
o valorizaciones del mismo individuo que sus
autoapreciaciones y
tentndose la imputaci n contra e encausado en el contenido de
de diario el que afirma que el
una publicaci n un en se agraviado
sab a los Estatutos del Club para observado
seguir dirigindose
la
error en
inscripci n del folio lo cual evidencia que no son actos
realizados por esp ritu de maledicencia o por nimo de ofender
sino que se ha obrado en beneficio de la colectividad que represen
tan los socios
En este caso merece relievarse dos aspectos por un lado la

consideraci n que el honor es una apreciaci n de las valorizaciones
sociales ms que ypor otro lado el aspecto

autoapreciaciones
doloso que debe revestir la conducta del denunciado
136
El comentario de Morales Godo dice todo lo esencial Sin embar
go vale la pena subrayar que para esta resoluci n no existe diferencia

entre honor y reputaci n cuando menos en las inquietudes intelectuales
de quien produce el fallo Este es un error desde que ambos conceptos fi

guran uno al lado del otro en la protecci n constitucional y la jurispru
dencia debiera pronunciazse sobre esto La segunda observaci n consiste
en que cuando la defensa del honor o de la reputaci n se hace en la v a
el de la
penal problema culpabilidad deviene en elemento indispensable
Si se tratara de la v a civil podr a hacer otros elementos conceptuales y
sistemticos de juicio para abordar el problema de la responsabilidad en
la v a civil la tiran a del dolo o la culpa no es tan marcada como en la
v a penal y en muchos casos la responsabilidad civil es independiente
de estos dos elementos Todo esto hace ver de paso que resulta conve
niente establecer v as civiles civiles eficientes para la protecci n de estos
derechos
El que menciona Morales Godo el

segundo expediente es
siguiente
136 MORALES GODO Juan El derecho a la vida y el conflicto con la liber

tad de informaci n Lima Grijley 1995 p 135
246
Examinado el impreso publicado bajo el t tulo de todo hay
sepuede ver
adjetivos calificativos que ofenden e ho
que contiene
nor de la se le titula de franela porque pretende
querellante pues
un ascenso a su favor Es extrao que en la sentencia apelada se
mencione que no existe animus injuriandi en la conducta de los
procesados
reitera la voluntad animus

En este caso se o
injuriandi que
debe existir por parte del agresor Por los trminos usados en con
demuestra claramente esta voluntad de

tra del agraviado se agredir
el honor por ello e Tribunal se extraa que el Juez de Primera Ins
tancia haya sealado en la sentencia la no existencia del animus
137
injuriandi
Se puede ver que que en este caso utilizando f rmulas de lenguaje

vulgar despectivo dice a la persona de la que trata el impreso que persi
gue favores con una obsecuencia poco digna Efectivamente como dice
Morales Godo llama la atenci n que no se encuentre nimo de maltratar
civil dela reputa

la reputaci n de la v ctima en el agresor La protecci n
ci n honor deber a ms estricta la exigencia de la lealtad de
ydel ser en
las conductas de quienes opinan sobre las personas Esta resoluci n no es
buen
un
ejemplo a seguir
El tercer caso mencionado por Morales Godo tiene que ver con lo
siguiente
El querellado pretende negar los hechos basndose en que los

volantes infamantes no estn membretados ni firmados hecho que
precisamente era de su
responsabilidad yque ms bien revela su
afn 138
difamatorio
correci n la de
En este caso la justicia s actu con en asignaci n
al agresor pues te escuchaba la formalidad de que
responsabilidad se en
137 MORALES GODO Juan 1 derecho la vida el conflicto

a privada y con
la libertad de
informaci n Lima Grijley 1995 p 235
138 MORALES GODO Juan El derecho a n vida privada y el conflicto can
In libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p 235
247
el documento que atentaba contra los derechos del
agraviado no era
identificable
En s ntesis esta sumaria revisi n indica la necesidad de establecer

v as civiles eficientes de
protecci n de los derechos a honor y la buena
reputaci n en adici nalas garant as constitucionales que pueden funcio
nar para sus fines espec ficos
porque cuando la defensa se realiza pre
dominantemente la v a consideraciones sobre la
en
penal culpabilidad y
la de est
responsabilidad propias rea pueden hacer peligrarla vigencia
real de los derechos
El siguiente concepto importante en nuestra norma es el derecho a
la intimidad personal y familiaz
Fernndez Segado resea el origen de su

protecci n
Hace prcticamente un siglo en 1891 se formulaba por pri

mera vez en trminos jur dicos una exigencia de ibertad personal
desconocida hasta aquel entonces el derecho a la intimidad the
to Dos
right privacy abogados de
Boston Samuel D Warren y
Louis D Brandeis en un conocido art culo publicado en la
Harvard Law Review daban vida a un
derecho que ms tarde ser a
conocido por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo el derecho
to be let alone a ser dejado s lo en paz a obtener la protecci n
de su vida de
ntima su
139
privacidad
Elproblema que aparece para el Derecho entre las dimensiones pri

vada ypblica de la vida humana se presentaporque la persona est
permenentemente interactuando en ambos escenarios va a su vida pbli
de relaci n los
y volver
ca con
dems para regresar a su intimidad a sa
lir a la sociedad
La vida ntima personal la rela

individualidad entra en una
ci n dialctica dinmica y en algunos casos conflictiva xon la so

ciedad El ser humano proyecta su personalidad en dos dimensio
nes una social externa y otra de regreso hacia s mismo y es que
139 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtico de los derechos huma

nos
Lima Ediciones Jur dicas 1994 Cap 111 pp 275
276
248
el humano individuo y sociedad y esta relaci n dialctica
ser es es
todo
constituye problema existencial permanente de la humani
un
dad que cobra especules caracter sticas en el hombre contempor
neo
Zavala de Gonzlez nos dice que si bien esas facetas son
discriminables desde una

perspectiva te rica vivencialmente se en
trelazan de modo dialctico en la unidad sustancial del hombre
As la proyecci exterior de la persona es fuente de valores positi

vos nicamente si existe vida ntima y ser tanto ms rica cuanto
ms intensa sea sta todo lo que el hombre ha creado
antes que he
cho ha sido engendrado y madurado en el mbito
yexteriorizado
de ntimo A la el
su ser inversa como boumerang que necesaria
mente vuelve al punto de la relaci n hombre re
mundo
partida
moldendolo y posiblitando su realiza
percute siempre en aqul
ci n Esta interrelaci n como toda de na
yengrandecimiento
turaleza dialctica no s lo es dinmica sino tambin fundamental
mente conflictiva su desenvolvimiento supone una pugna un cho
que entre la dimensi n personal y la dimensi n social del hombre

que ofrece estadios de equilibrio entre intereses contrapuestos
40
Becerra Palomino tiene la siguiente opini n sobre la de

protecci n
la privacidad
La de la entendida por
protecci n privacidad algunos segn
lo anteriormente sealado como derecho al secreto
es pues am
plia No s lo sesubbstrae al conocimiento de otras personas cier
tos o manifestaciones de la vida particular del sujeto sino

aspectos
tambin impone actitud de distancia discreci n
se una
prudente o a
efectos de no atentar contra costumbres o sentimientos concernien

tes aesa vida ntima
As para estos autores el derecho a la intimidad tendr por misi n
el tutelar no nicamente la reserva de la persona en cuanto ser

psicof si
cr libertad de informaci n Lima Crijley 1995 p 63
249
co sino tambin la de sus comunicaciones la de sus relaciones afectivas
ms y la de
cercanas y profundas su hogar esto es del lugar donde se
desarrolla vida ntima el el que

su
espacio en se desenvuelve su existen
cia privada 141
Por su parte Morales Godo citando a Novoa Monreal propone

una lista sugerente de temas que a la vida
corresponder an privada
Novon distintas
MoNRenL enumera situaciones actividades y
fen menos que pueden considerarse como vida privada
a Ideas y creencias religiosas filos ficas mgicas y pol ticas que 1

individuo desee sustraer al conocimiento ajeno
b Aspectos concernientes la vida amorosa y

a sexual
c Aspectos no conocidos por extraos de la vida familiar

especial
mente los de ndole embarazosa para el individuo o
para e grupo
d Defectos o anomal as s quicas no ostensibles
e Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraos y

que de ser conocido originar a cr ticas o desmejorar a la aprecia
ci n que stos hacen de aqul
f Afecciones de a salud cuyo conocimiento menoscabe e

juicio
que para fines sociales o
profesionales formulan los dems acerca
del sujeto
h La vida pasada del sujeto en cuanta pueda ser motivo de bo

chorno para ste
iOr genes familiares que lastimen la posici n social y en igual

caso cuestiones concernientes a la filiaci n y a los actos de estado
civil
141 BECERRA PALOMINO Enrique Derecho a a Intimidad En Libro ho

menaje aCarlos Rodr guez Pastor Lima Cultural Cuzco S
A editores
1992 p 18
250
jEl cumplimiento de las funciones fisio
gicas de la excreci n y
hechos y actos relativos al propio cuerpo que tenidos por re
son
pugnantes osocialmente inaceptables ruidos corporales intromi

si n de dedos en cavidades naturales etc
k Momentos penosos de extremo abatimiento y
hehco actividad
I En general todo dato o
personal no conocidos
por otros cuyo conocimiento por terceros produzca turbaci n mo
ral al afectado desnudez embarazo
os quica prematrimonial etc
142
De las dos citas anteriores puede notarse que el derecho a la inti
midad tiene que aspectos de la vida humana que tienen

ver con
importan
cia para e y que l
sujeto prefiere dejar o mejor an
supone que pre se
fiere que pueden fuera del conocimiento de los dems Esto ltimo es
muy importante por lo siguiente en materia de intimidad la presunci n

no consiste que todo
en puede divulgarse a menos que haya prohibici n
del interesado Ms bien es al revs el mbito de su vida privada no pue
de sin que l lo autorice En el Derecho esta diferencia

ser
divulgado es
toda regla de actuaci n para las personas
Por ello mismo la determinaci n de los mbitos que genricamente

consisten la intimidad y de a
l que la lista de Novoa
en es
importante
Monreal citada por Morales Godo resulte de fundamental importancia
Desde luego en esto la sensibilidad de las personas tiene ms
importan
cia que la existencia de enumeraciones taxativas de lo que se puede o no
divulgar Por eso es que los temas concretos no pueden ni deben figurar
en la
ley sino que deben ser iluminados por la jurisprudencia y la doctri
n a
Estas reflexiones traen a laotro tema fundamental para el

escena
Derecho si lista exhaustiva de lo que pertenece a

no se puede hacer una
la intimidad en buena medida ello depende de la sensibilidad de las

y
251
personas al actuar entonces la conclusi n sobre las reglas de la responsa
bilidad por elincumplimiento frenteprimar

a este derechos es que debe
el criterio del
riesgo o de la responsabilidad objetiva y no de la subjetiva
es la nica manera de que la
presunci n cona verdaderamente en contra
del posible agresory no en contra del agraviado Esta es la mejor manera
de defender un derecho tan importante
La intimidad por nuestra Constituci n la y fa

protegida es
personal
miliar Esto alude a dos c rculos concntricos en torno a la persona el
el de las a su exclusiva privacidad

primero es cosas que pertenecen
aquella que hacepuertas cerradas Es elecci n de cada uno tener una

a
parte de su vida privada en el entorno exclusivo de s mismo El otro c r
el el de
culo es familiar es decir conjunto cosas que suceden en la inti
midad de consideran familiares s El concepto de fami
quienes se entre
lia e Derecho porque l mismo lo desea

es siempre dif cil de definir en
as indudablemente familia los l nea directa y

son
siempre parientes en
os colaterales hasta el cuarto grado de segundo de afi

consanguinidad y
nidad Sin embargo el concepto de familia de los que viven bajo el mi
r
techo
rno
particularmente aplicable a la intimidad pues precisamente
es
los hechos familiares ocurren bajo el mismo techo Si son presenciados

por servidores del hogar o por amigos que han penetrado en ese recinto
por su cercan a afectiva con las peroonass que habitan en esa casa enton
ces entendemos quetambin ellos peretenecen en este caso al concepto

lato de familia que prohibe divulgar las informaciones reservadas
Existen inclusive casos clsicos como ste
el
Conocido es
precedente norteamericano Dayli Times De
mocrat Vs Grabam Una joven fue fotografiada mientras se encon
traba en un parque de diversiones y una corriente de aire levant su
vestido La demanda y el Tribunal accede la demanda por

mujer a
violaci n del derecho a vida

a
privada que ten a la dama funda
mentando fallo que an
su en en
lugares pblicos hay ciertas co
sas que aunque estn a la vista siguen siendo privadas 143
143 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conJlicro con
la liberad de informaci n Lima Grijley 1995 p 180
252
Estas circunstancia muestra que la intimidad ocurrir inclusi
puede
ve en lugares pblicos siempre que la circunstancia consista en un hecho
que la persona ha reservado para su

propio c rculo de existencia A l se
puede aadir otros muchos los cuales

casosen
persoaje pblicos que rea
lizan visitas oficiales a ciertos lugares reservan un tiempo espec fico

paza llevar a cabo actividades privadas que no pueden ser cubiertas por la
prensa precisamente en respeto a a intimidad
Existe as una tensi n permanente entre el derecho a la intimidad
y el derecho de informaci n Morales Godo dice que haber

no puede re
soluci n apriori del conflicto
Tratndose de los derechos a la vida privada y la informa
ci n establecerse prevalencia de sobre otro

no
puede a
priori uno
estn de subordinaci n Son derechos

porque no en un
plano equi
valentes y por ende habr necesidad de encontrar estas reglas ge
nerales que nos la solucionar estas
permitan en experiencia jur dica
posibles colisiones
Paza GeNV citado por Novon MoNRt

n la so
algunos como
luci n debe ser encontrada al reconocer los intereses qe se enfren

tan evaluar su fuerzarespectiva pesazlos de alguna manera con las
balanzas de la justicia todo ello para asegurar la preponderancia de
los ms importantes conforme a un criterio social para finalmente

establecer entre ellos el
equilibrio eminentemente deseable Esta
puede ser una posible soluci n con la atingencia de que el criterio
social no implique el atropello de alguno de los derechos sino
que sea como consecuencia de una evaluaci n que tenga como
mira la del humano 144

dignidad ser
Consideramos que las alternativas que plantea la

segunda parte de
cita referidas os autores mencionados generan
esta a
problemas concre
tos
aplicaci n bastante serios
de pues para cada caso quien est en la
disyuntiva de decidir si publica o no la informaci n debe hacer un anli

sis del equilibrio de derechos Normalmente es la persona menos indica
da al menos en la sociedad moderna porque el interesado en dar a cono
144 MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto can
la libertad de informaci n Lima Grijley 1995 p I51
253
los detalles de la vida ntima
cer
generalmente est comprometido por
diversas razones y principalmente con las de figuraci n o negocio con a
alternativa de daz a publicidad lo que sabe No es pues un buen juez
Por ello consideramos que la f rmula prcticamente debe ser

yue la
regla general es que todo lo que puede interpretarse como yue la persona
deja a
espacio personal o familiar est prohibido de ser divulgado y
su
que en esto hay que tener criterio amplio antes que estrecho En realidad
la intimidad debe ser interpretada extensivamente y la informaci n
restrictivamente en estos aspectos La responsabilidad de quien publica
debe guiarse por los principios del riesgo y de la responsabilidad objeti
va y no por la responsabilidad subjetiva
En este contexto encontramos adecuado el mandato del azt culo 4
del C digo Civil peruano que cumpliendo la funci n de norma de desa

rrollo constitucional dice respecto de este tema
C digo Civil art culo l4 La intimidad de la vida personal y fa

miliar no puede ser puesta de maifiesto sin el asentamiento de la persona
o si sta ha muerto sin el de su c nyugue descendientes ascendientes o
hermanos excluyentemente y en ese orden
Y para el caso en el que los datos de la intimidad de una persona
puedan ser pblicamente relevantes porque tambin afectan su vida p

blica coincidimos con la opini n que Morales Godo expresa aqu
de las personas
Habrn circunstancias en que la vida privada
por la naturaleza de loshechos por la calidad de la persona misma
y su trascendencia en la sociedad y por la importancia que dichos
hechos tienen coyunturalmente puedan ser objeto de informaci n
al pblico de tal forma que los mrgenes de la vida privada dismi
nuir an Sin embargo debe tenerse presente que dichos hechos de
ben ser de inters del
pblico en general como parte de la noticia
sin el cual ser a comprensible el acontecimiento Debe distin
no
de aquellas intromisiones que buscan solamente exaltar la

guirse
curiosidad muchas veces morbosa de las personas sin que real
mente dichos aspectos de la privacidad tengan importancia para la

comprensi n de la noticia Esto implica una gran responsabilidad
para el medio de comunicaci n que debe deslindar los hechos
254
brindando la noticia sin mezclarla de la vida
con actos
privada de
la persona que servir
s lo a para fomentar el escndalo despertar la
curiosidad morbosa y por ende buscar vender ms e decir la res
est lo que denomina el
ponsabilidad en no caer en se
periodismo
amarillo 145
El derecho la el que tiene la persona de determinar

a voz
propia es
utilice forma de
que se o no
bajo reproducci n o inclusive de imitaci n
cuando ella pueda llevar a confusi n sobre a identidad de haba
quien
La voz es una caracter stica del cada humano entona
propia ser con su
ci n pronunciaci n y timbre Lo identifica Por consiguiente como ocu
los dems atributos que humanamente

rre con son
propios debe tener
control sobre ellos desde luego en el mbito de su intimidad
Hemos intentado antes una definici n de imagen que consideramos
pertinente repetir aqu
La el aspecto f sico de la persona la representa

imagen es o
ci n de l N tese que s lo el aspecto f sico sino

no es
cualquier
reelaboraci n o representaci n a travs de las cuales la persona
pueda ser identificada Se la imagen entre otros los si

incluyen en
guientes elementos
La fotograf a a pintura y la pel cula donde aparece el ser
humano f sicamente
Eldibujo y la caricatura
La silueta
Los rasgos caracter sticos o os defectos f sicos visibles
Los gestos y las actitudes f sicas 146
Como el caso de la voz en el de la imagen por ser identifica

en
ci n personal y nica tambin la persona debe tener el control de su di

fusi n dentro del mbito de su intimidad
la lihertad de 1995 p 161

informaci n Lima Grijley
146j RUBIO CORREA Marcial E ser hwnano como persona natural Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1995 pp
90
89
255
Debe que cuando decimos que la voz y la imagen se prote
quedaz
gen en el mbito de la intimidad de la persona estamos refirindonos a
que cuando ella participa en eventos pbiicos como discursos interven

ciones en instituciones o en ceremon as abiertas a otras personas no
imagen dadas conocimiento de

pueden exigir que su vozo su no sean a
los dems Todo aquel que participa en una ceremonia pblica est tci
tamente
aceptando que ella sea divulgada La imagen y la voz no podrn
ser utilizadas sin
embargo fuera de estas circunstancias lo que quiere
decir que an cuando la persona haya hablado o estado fis camente pre
sente delante de otros si no lo hizo con la finalidad de participar pblica
mente en el evento no se
podr utilizar su voz y su imagen sin su con
sentimiento odel de aquellas otras personas que estn jur dicamente au
torizadas a dazlo
Civil tiene de desarrollo constitucional bas

El C digo una norma
tante clara en su art culo 15 Dice
C digo Civil art culo 15 La imagen y la voz de una persona no
de ella si ha muerto
pueden ser aprovechadas sin autorizaci n expresa o
sin el asentimiento de su nyuge descendientes ascendientes o herma
nos excluyentemente y en este orden
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizaci n de la ima
gen y la voz se
justifique por la notoriedad de la persona por el cargo
que desempee por hechos de importancia o inters pblico o por moti

vos de ndole cient fica didctia o cultural y siempre que se relacione
con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico

No estas cuando la utilizaci n de la imagen o la voz
rigen excepciones
atente contra el honor el decoro o la reputaci n de la persona a quien co
rresponden
Compartimos los extremos que plantea esta disposici n que an

cuando dictada antes de la Constituci n de 1993 es
perfectamente com
ella 147
patible con
147 En nuestra obra El ser humano como persona natura citada inmediata
mente antes hacemos un comentario exegticode este art culo en las pgi
nas 89 a 95 A l nos remitimos para mayores detalles no procedentes aqu
256
Morales Godo citando a Becerra Palomino da testimonio de una
resoluci n jurisprudencia peruana sobre derecho a la imagen que resulta

interesante
BECERRA PALOMINO refiere Ejecutoria Suprema peruana

una
del OS de mayo de 1978 respecto al derecho a la propia

imagen en
la que se alude el derecho a la intimidad Se trata de la
petici n de
doa Amparo Valcrcel Barreto quien reclam indemnizaci n por
haberse utilizado su imagen en una

propaganda comercia sin su
autorizaci n
la demanda y
La Corte Suprema ampar fij una indemniza
ci n en favor de la demandante los
siguientes fundamentos
con
naturaleza los atributos de la personalidad son

Que por su
inalienables figurando entre ellos el derecho sobre la propia ima
en virtud del cual
se tutela la intimidad y el decoro que con
gen
secuentemente es derecho indiscutible de la persona el de decidir
la oportunidad y condiciones de representaci n de su forma corpo
ral as como el de
prohibir desnaturalizaci n que este derecho
su
tendiente a la
protecci n de la imagen se traduce en dos valores
uno moral y otro
patrimonial por el primero nadie tiene porqu in
vadir la esfera de la privacidad exhibiendo a los dems sin consen
timiento del titular del derecho a la efigie o imagen y por el se
gundo s lo a aqul le corresponde determinar las exigencias que

deben previamente satisfacerse para autorizar su difusi n
coligindose asimismo que tampoco est permitido procurarse un

provecho econ mico a expensas de la imagen de una persona sin
su consentimiento y cuando as hubiere ocurrido la obligaci n de
asumir el resarcimiento del dao irrogado es su consecuencia
148
Consideramos que el razonamiento de esta resoluci n es correcto
en ver estrictamente con el derecho moral a la imagen y

lo que tiene que
con patrimonial que puede verse involucrado

el derecho en un caso como
ste Discrepamos sin embargo de la Corte en cuanto se siente obligada a
148 MORALES GODO Juan Cl derecho a la vidn privada y el conflicto con
257
llamar al derecho la intimidad para apoyarse la
a en protecci n de la ima
gen Es obvio que existe un parentesco entre
imagen e intimidad en la
medida en que ambos son derechos personal simos del ncleo esencial de
la persona Sin distintos
embargo son uno protege informaci n el dere
cho a la intimidad y el otro protege la imagen corporal el derecho a la
En este sentido la imagen est
imagen protegida indiferentemente de lo
que pase con la intimidad de la persona
La norma del derecho a rectificaci n establecida tambin en este
inciso 7 no ofrece en nuestro criterio mayores problemas de compren

si n S conveniente recalcar lo
es
siguiente
Procede en el caso de afirmaciones inexactas o

agraviantes produ
cidas por medios de comunicaci n socia No es rectificaci n el
el que
caso en
alguien haya presentado una
opini n y yo exija que
se
presente la m a contraria Afirmaci n inexacta tiene que ver con
la versi n incorrecta de u hecho Afirmaci n
agraviante es un in
sulto
La rectificaci n procede medio de comunicaci n

en
cualquier so
cial sea escrito hablado o visual En nuestro criterio incluye tam
bin los medios de comunicaci n informticos como las redes ac
tualmente existentes las que diseminar inmensa canti

en se
puede
dad de informaci n a un nmero indeterminado de personas
La rectificaci n es
gratuita
La rectificaci n es proporcional lo que quiere decir que debe guar
dar calidad informativa

una
espacio tiempo y otras ca
en tamao
racter sticas equivalente la que
correspondi a aquella informa
a
ci n a la que se dirige para corregirla

La rectificaci n no anula las responsabilidades penales administra
tivas ociviles que
pudieran derivarse de la vulneraci n del dere
cho
En el Per el derecho de rectificaci n de personas afectadas por
afirmaciones inexactas medios de comunicaci n social tiene

en
dispo
siciones de la ley 26775
aplicaci n en
promulgada el 23 de abril de
1997
No debemos olvidar la del art culo 14 de la Convenci n

exigencia
Americana de Derechos Humanos antes mencionada en el sentido de
258
que en todo
rgano de expresi n debe haber siempre una persona respon
sable ante el fuero ordinario y sin inmunidades para responer por las
violaciones que se produzcan en este mbito
Todos estos son derechos constitucionales an los establecidos por

v a de mayor detalle en los convenios internacionales que pueden ser de
fendidos constitucionales establecidas
en el Per por las garant as
1
G
8 A la libertad de creaci n intelectual art stica tcnica
as la sobre dichas
y cient fca como a
propiedad crea
ciones y a su
producto
E Estado propie a el acceso a la cultura y fomenta su
desarrollo y difusi n
Las normas la Constituci n de 1979 son las si

precedentes en
gmentes

ARTICULO 2
Ala libertad de creaci n intelectual art stica y

6 cient fica El Estado
la cultura v la de sta
propicia el acceso a difusi n
Art culo 129 El Estado garantiza los derechos del autor y del inventor
a respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones
sus
que la ley seala Garantiza as mismo y en igual forma los nombres

marcas diseos y modelos industriales y mercantiles La ley establece el
rgimen de cada uno de estos derechos
259
El inciso de la Constituci n de 1993 y el inciso 6 del art culo 2 de
la Constituci n de 1979 son

prcticamente equivalentes en todo lo que
refiere la intelectual
no se a
propiedad
Sobre esto ltimo la Constituci n de 1993 se limita a sealar que

existe la propiedad sobre las creaciones adems de un derecho a su pro
ducto El art culo 129 de la Constituci n de 1979 era ms expl cito al dar
rango constitucional a los derechos de autor y de inventor S es cierto
que la enumeraci n de nombres marcas diseos y modelos era abierta

mente insuficiente en relaci n al actual avance de dicha disciplina Tal
la materia
vez la Constituci n de 1993 hubiera tratado mejor recogiendo
la parte del art culo 129
primera
Anlisis exegtico
el inciso que la Constituci n ha dedicado al derecho del

Este es
perfeccionamiento espiritual de la persona a travs de la cultura y la

creaci n En este sentido tiene mucha vinculaci n con el inciso primero
del mismo art culo 2 que menciona el derecho al libre desarrollo y bien
estar Si bien la satisfacci n de las necesidades materiales del individuo
es esencial para que dichos derechos se

cumplan es insuficiente por s
misma Parte esencial de la realizaci n humana consiste en
participar de
la cultura y en crear lo que en ltima instancia no es sino consecuencia

de la cultura propia
Reconoce este derecho de el Protocolo adicional

manera
particular
a la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos en materia de de
rechos econ micos sociales y culturales que dice
Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales art

culo 14
1 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de

toda persona a
a
Participar en la vida cultural y azt stica de la comunidad
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y tecnol gico
c Beneficiarse de la protecci n de los intereses morales y materiales
260
que e correspondan por raz n de las producciones cient ficas ite
rarias oart sticas de que sea autora
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de
bern para asegurar el de este derecho

adoptar pleno ejercicio figurarn
las necesazias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien
cia la cultura y el arte
3 Los Estados Partes en el presente Protocolo se comprometen a respe

tar la libertad para la cient fica y para la acti
indispensable investigaci n
vidad creadora
Norma semejante la que el 3 de este art culo

a
figura en apartado
contiene el Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cul
turales art culo 15 3
en su
apartado
El reconocimiento estricto de lo que contiene el inciso que comen
tamos ahora est el 3 de este art culo 14 bastante

en
apartado pero es
evidente que el tema no est desligado de la vida cultural y art stica de la
comunidad como un todo integral En este instrumento internacional

existe claro v nculo entre la libertad de y la cultura
un
investigaci n
El concepto de cultura muy discutido los entornos

es en
especiali
zados Nosotros para efectos del tratamiento de este derecho preferimos
el que seala Juan Ansi n en el siguiente texto
Partiendo de esta Gltima definici n asumimos que en el

enfrentamiento de los hombres con la naturaleza y con los dems
e mismo acto
hombres se generan en
1 productos materiales 2
organizaci n social 3 conocimientos Utilizaremos el concepto de
cultura para nivel advertencia
designar este tercer con una
impor
tante por conocimiento no nos referimos solamente al conoci
cient fico todo de lo real inclu

miento sino a tipo de apropiaci n
yendo el conocimiento el conocimiento el
prctico religioso co
nocimiento art stico El proceso por el cual una sociedad elabora su
conocimiento por el pensamiento y por la acci n es pues su cultu

ra Esta adems de los conocimientos adquiridos comprende sobre
todo de producir conocimiento decir
una manera
particular es una
261
manera particular de apropiaci n de lo real por el pensamiento y
por la prctica 149
Por su parte Xavier Alb dice
N tese que la cultura

no es algo esttico e inmutable dado
de una vez todas sino un permanente proceso La vida e identi

por
dad de cada pueblo al igual que la de todo ser vivo se mantienen
mediante un permanente proceso de crecimiento asimilaci n y re
chazo de los diversos elementos que lo componen y expresan La
cultura por mucho que tienda a mantener aquellos rasgos que la

estructuran siempre se est creando y recreando Hay un proceso
constante de producci n de cultura por evoluci n interna de la
de cada pueblo y por su adaptaci n a nuevos desaf os e
experiencia
intercambios con el entorno Segn Lotman todo ello ocurre me
diante procesos complementarios de selecci n jerarquizaci n e in
cluso olvido de determinados textos conocimientos valores

prcticas conductas los que las
o con se van configurando especi
ficidades de cada cultura 150
propias
La combinaci n del pensamiento de estos dos autores que tienen

visiones coincidentes y complementarias nos permite apreciar que a cul
tura es toda una manera de ver el mundo y de
responder frente a l Pero
la cultura no es esttica ni est dada Alb dice que se transforma perma
nentemente y Ansi n que es tambin la manera como creamos nuevo

conocimiento De esta forma puede verse que en el inciso que comenta
mos los trminos de acceso a a cultura y de creaci n intelectual art sti
ca
ycient fica no
corresponden a conceptos separados sino a uno y mis
mo proceso cultural en el que participan de diversas maneras las perso
149 ANSION Juan Violencia y cultura en el Per VARIOS AUTORES Siete
ensayos sobre la violencia en el Per Lima Asociaci n Peruana de Estu

dios e Investigaci n para la Paz
APEP y Fundaci n Friedrich Ebert 1989
p 63
150 ALBO Xavier Violencia cultural en los pa ses andinos En MAC
GREGOR S
J Felipe editor Violencia en la Regirin Andina Lima Aso
ciaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para la Paz
APEP 1993 p
45
262
nas
segn sus cazacter sticas culturales dentro del pa s habr procesos de
desarrollo cultural y creaci n en mbitos culturales espec ficos y tam
bin existir un crisol al que todas las particularidades confluyen para
crear una cultura comn en nuestro caso la peruana
Por eso decimos que el inciso que tratamos versa sobre uno de los
centrales del desarrollo de cada persona Sin embargo no es

aspectos
s lo individual porque la cultura s lo existe si es
un asunto compaztida
Por derecho que ejercita y s lo
consiguiente es un se
puede ser
ejercita
do en grupo Es en el contexto del grupo en que uno se socializa que ad
cultura y aprendiendo de los otros y devolvindoles
quiere su es que
uno
contribuye a una creaci n colectiva con sus
propios y distinguibles
aportes La cultura es un fen meno individual y social de alto contenido
humano
Si la creaci n se produce dentro de la cultura tiene a sta como re
ferente de unidad Sin embargo el texto constitucional desagrega cuatro
posibles formas de creaci n que son la intelectual art stica tcnica y

cient fica Cada una de ellas tiene mbitos espec ficos
La creaci n intelectual tiene como referente al desarrollo de las

ideas sentido ms vasto y nuestro criterio las otras
en su en incorpora a
tres formas indicadas en el Si

algo le es propio y no lo comparte
texto
con lo art stico lo cient fico y lo tcnico es el desarrollo del pensamien
to
inteligente abstracto la filosof a las grandes s ntesis el desarrollo
puro de la l gica etc
La creaci n art stica tambin intelectual porque se

es produce mer
ced al conocimiento y las tcnicas
pero incorpora otros ele
humanas
a
mentos que van desde la habilidad motriz hasta la

expresi n de las ms
diversas emociones La escultura la pintura el dibujo la alfarer a el teji
do la msica el diseo la danza la literatura el teatro son tal vez las
ms conocidas Sin embargo al comps del desarrollo tecnol gico se

abren innumerables matices y nuevas formas de expresi n que van enri
queciendo el arte de cada poca Evidentemente el desarrollo de nuevas
artes es parte de la creaci n art stica en s misma
La creaci n cient fica que desarrolla la ciencia entendida como el

acervo de conocimientos y el mtodo para desarrollarlos sobre los ms
263
diversos aspectos de la realidad La ciencia es conocimiento puro de los
fen menos que nos rodean y conforme va desarrollando el mbito de lo
conocido tambin va ando
reformu su manera de conocer La interrela
ci n dialctica entre saber y mtodo en el sentido que cada uno de ellos
hace avanzar a otro es uno de los pilares de la creaci n cient fica
La creaci n tcnica que consiste la habilidad para

en
plasmar prc
ticamente el conocimiento de los seres humanos tanto el cient fico como
el art stico convertirlo de buen actuar soluci n de proble

en
reglas en
La tcnica tiene
mas en
mquinas y herramientas en
objetos tiles etc
siempre una dimensi n pragmtica y en eso consiste su avance puede no

descubrir ni conocimientos puros sobre la realidad pero s
nuevas
leyes
los formas
se
aplica con nuevas
En base a este inciso del art culo 2 de la Constituci n queda esta
blecido el derecho constitucional que toda persona reclamar en el

puede
Per de poder crear libremente en todas estas esferas Es un derecho
que dado el caso puede ser defendido con las garant as constitucionales
establecidas
A continuaci n dice el inciso que la persona tiene derecho a la
creaciones y sobre el
propiedad sobre sus
producto La Constituci n hace
referencia los derechos de
en este punto a
propiedad intelectual que son
los derechos de autor como la
tanto
propiedad industria dos campos in
mensos de desarrollo del Derecho y de los derechos de las personas en el
mundo moderno
La propiedad intelectual tiene reglas particulares y distintas a las
dems por dos razones los bienes de los que trata son inmateriales y
adems su importancia se
pierde con el tiempo sea por decisi n de la
ley aunque el bien no pierda vigencia en s mismo por ejemplo una
creaci n musical o literaria sea porque el desarrollo del conoc miento lo
vuelve obsoleto normalmente una patente o un diseo industrial queda
rn sin posibilidad de uso en relativamente poco tiempo por la creaci n
de nuevos procedimientos o por el desarrollo de nuevos conocimientos
En la intelectual dos aspectos

propiedad en
general se
distinguen
ambos cubiertos por a protecci n que se da aqu
El primero es el que se llama derecho moral y que consiste en la
264
atribuci n intelectual de la creaci n al ser humano al que se debe
Es e autor del
libro el escultor que elabor la estatua el pintor
que hizo el cuadro el inventor de un nuevo

productivo Es
proceso
un v nculo puramente intelectual entre autor y obra y
no tiene
sig
nificaci n econ mica el derecho a que se diga que soy el
alguna es
de tal Este derecho

autor
trabajo es
imprescriptible siempre que
alguien toque la novena sinfon a Coral tendr que decir que es
obra de Ludwig van Beethoven

El segundo es un derecho econ mico que puede o no devengarse
en la realidad segn se
pueda o no utilizar la obra creada para ob
tener recursos econ micos Estamos hablando de la
publicaci n del
libro de la exhibici n de la escultura de la ejecuci n de la pieza
de msica etc En todos estos casos hay un derecho econ mico de
autor que puede o no coincidir en

quien tiene el derecho moral y
esto entender muy fcilmente si yo escribo un libro y luego lo
se
publico o hago publicar el porcentaje correspondiente alos dere

chos econ micos de autor ser Pero si
me pagado alguien me con
trat para escribir el libro para l entonces yo tendr e derecho

moral de figurar como autor pero quin lo explotar econ mica
mente es
aqul que me contrat para que lo escriba Lo propio su
cede con los investigadores contratados en los laboratorios de in
vestigaci n ydesarrollo RDde las grandes corporaciones las

patentes que desarrollen levarn su nombre como inventores pero
los derechos econ micos sern de la empresa que los contrat para
investigar
Tanto los derechos de autor la

como
propiedad industrial han sido
el ao 1996 el Per sustituyendo normas que ten an dece
legislados en
nios de vigencia
Las de la Ley de Derechos de Autor

principales disposiciones
aprobada por Decreto Legislativo 822 promulgado el 23 de abril de 1996
son las
siguientes
Decreto Legislativo 822 art culo 3 La protecci n del derecho de

sobre todas las obras del el mbito literario
autor recae
ingenio en o ar
t stico cualquiera que sea su gnero forma de expresi n mrito o finali
dad
265
Los derechos reconocidos en esta
ley son independientes de la pro
del material e cual est
piedad objeto en
incorporada la obra y su goce o
al
ejercicio no estn supeditados requisito del registro o al cumplimiento
de cualquier otra formalidad
Decreto art culo 5 Estn las

Legislativo 822 comprendidas entre
obras protegidas las siguientes
Las obras literarias forma escrita travs de libros re

a expresadas en a
vistas folletos u otros escritos

b Las obras literarias forma oral tales como las conferen
expresadas en
cias alocuciones y las didcticas

explicaciones
sermones o
c Las composiciones musicales con letra o sin ella

d Las obras dramticas dramtico
musicales coreogrficas pantom
micas yescnicas en general
e Las obras audiovisuales
f Las obras de artes plsticas sean o no aplicadas incluidos los boce

dibujos pinturas esculturas grabados y litograf as
tos
g Las obras de arquitectura

h Las obras fotogrficas y las expresadas por un procedimiento anlogo
a la
fotograf a
i Las ilustraciones mapas croquis planos bosquejos y obras plsticas
relativas a la geograf a la topograf a la azquitectura o las ciencias
j Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresi n

literaria o art stica con caracter sticas de originalidad
k Los programas de ordenador
1 Las de obras diversas de expresiones del

antolog as o
compilaciones o
folklore y las bases de datos siempre que dichas colecciones sean
raz n de la selecci n coordinaci n disposici n de su

originales en o
contenido
m Los art culos period sticos sean o no sobre sucesos de actualidad los
reportajes editoriales y comentarios

n En general toda otra producci n del intelecto en el dominio literario 0
que tenga caracter sticas de

art stico de
originalidad susceptible
y sea
ser divulgada o
reproducida por cualquier medio o co
procedimiento
nocido opor conocerse
Decreto Legislativo 822 art culo 6 Sin perjuicio de los derechos

que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autoriza
266
ci n tambin de obras derivadas
son objeto protecci n como siempre
que revistan caracter sticas de originalidad
a Las traducciones adaptaciones

b Las revisiones actualizaciones yanotaciones
c Los resmenes y extractos
d Los arreglos musicales
e Las dems transformaciones de una obra literaria o art stica o de ex
del folklore
presiones
DecretoLegislativo 822 art culo 7 El t tulo de una obra cuando

sea
original queda protegido como parte de ella
La Ley los derechos morales y los patrimoniales del au

distingue
tor Los derechos morales son perpetuos inalienables inembargables
irrenunciables imprescriptibles y sern ejercidos por sus herederos
e a su
muerte mientras la obra est en dominio privado salvo disposici n legal

en contrazio art culo 21
Decreto Legislativo 822 azt culo 22 son derechos morales
El derecho de
a
divulgaci n
b El derecho de paternidad
El derecho de
c
integridad
d El derecho de modificaci n o variaci n
e El derecho de retiro de la obra del comercio
f El derecho de acceso
Decreto art culo 31 El derecho

Legislativo 822 patrimonial
comprende especialmente el derecho exclusivo de realizar autorizar o
prohibir
La de la obra por
a
reproducci n cualquier forma o procedimiento
b La comunicaci n al pblico de la obra por cualquier medio
c La distribuci n al pblico de la obra
d La traducci n adaptaci n arreglo u otra transformaci n de la obra
e La importaci n al territorio nacional de copias de la obra hechas sin
autorizaci n del titular del derecho por cualquier medio incluyendo

mediante transmisi n
267
f Cualquier otra forma de utilizaci n de la obra que no est contempla
da en la ley como excepcional derecho patrimonial siendo la lista que
antecede meramente enunciativa y no taxativa
La define todos los derechos morales y

propia ey patrimoniales
El de del derecho var a segn la

tiempo protecci n patrimonial na
turaleza de la obra si es individual ectiva

co an nima etc y est regu
lado entre los art culos 52 y 56 La regla general es la del art culo 52 que
dice
uDecreto Legislativo 822 art culo 52 El derecho patrimonial dura
toda la vida del autor y setenta aos despus de su fallecimiento cual
quiera que sea el pa s de origen de la obra y se transmite por causa de

muerte de acuerdo las del Civil
a
disposiciones C digo
En las obras colaboraci n el de contar

en
per odo protecci n se
desde la muerte del ltimo coauton
Una vez vencido e plazo de protecci n del derecho patrimonial la

obra pasa al dominio pblico
Decreto Legislativo 822 art culo 57 E vencimiento de los pla

zos
previstos esta
en
ley implica la extinci n del derecho patrimonial y
determina el pase de la obra al dominio pblico y en consecuencia al pa
trimonio cultural comn
Tambin forman parte del dominio pblico las expresiones del
folklore
En lo que respecta propiedad industrial aprobada me

a la Ley de
diante Decreto Legislativo 823 promulgado el 23 de Abril de 1996 las

son las
principales normas siguientes
uDecreto 823 art culo 3 La reconocida por

Legislativo protecci n
la presente Ley recae entre otros sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuaci n
268
a Patentes de invenci n
b de
Certificados protecci n
c Modelos de utilidad
d Diseos Industriales
e Secretos industriales
f Marcas de productos y de servicios
g Mazcas colectivas
h Marcas de certificaci n
i Nombres comerciales
j Lemas comerciales y
k Denominaciones de origen
La de Industrial hace
ley Propiedad una detallada descripci n de
todos estos elementos y establece los
procedimientos y condiciones de
protecci n de cada uno de ellos De las normas generales aplicables tal
vez vale la pena destacar en este comentario que el ejercicio de los dere
chos de industrial considera actividad monop lica
propiedad no se
Decreto art culo 5 El

Legislativo 823 ejercicio regular de los de
rechos de propiedad ndustrial no

puede ser sancionado como prctica
monop lica ni como acto restrictivo de la competencia
El inciso 8 del art culo 2 de la Constituci n que venimos comen
tando contina diciendo que el Estado propicia el acceso a la cultura y

fomenta su desarrollo y difusi n norma que si bien es independiente de
las anteriores est vinculada con ellas en el sentido que todo lo que se
crea intelectual art stica cient fica o tcnicamente tiene que ver con el
entorno cultural de la persona
El acceso a la cultura tiene que ver en nuestro criterio con varios y

distintos aspectos
En el derecho
primer lugar con la
propia cultura al su respeto y
a
desarrollo Dos aspectos

complementarios tiene la Constituci n re
gulados en otros dispositivos uno es el derecho a participar en la
vida cultural de la naci n contenido en el inciso 17 del art culo 2
y el otro el derecho a la propia identidad tnica y cultural conteni

do en el inciso 19 del mismo art culo 2 La
pluralidad cultural del
hace necesario que convivan estas dos normas la que hace
pa s
participar y la que respeta las diversidades
269
Tambin regulan aspecto de nuestra vida nacional el art culo
este
89 que establece que el Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas y el art culo 17 que establece

del al
que el Estado preserva las manifestaciones culturales pa s
nacional
tiempo promueve
que la integraci n
Complementario del derecho a la propia identidad cultural pero

vinculado a 1 est el derecho a utilizar el propio idioma tanto
para expresarse ante las autoridades y la poblaci n en general
como para recibir instrucci n Normas respecto de ello en la Cons
tituci n son las siguientes el inciso 19 del art culo 2 permite que
todo peruano use su propio idioma ante cualquier autoridad me
diante un intrprete el art culo 48 que establece que son idiomas
oficiales el castellano y en las zonas donde predominen lo son
tambin el quechua el aymara y las dems lenguas abor genes se

gn lo establezca la ley y finalmente el art culo 17 manda que el
Estado fomente la educaci n las ca

biling e e intercultural segn
racter sticas de cada zona Tambin la misma norma manda preser
var las manifestaciones ling sticas del pa s
Los deberes del Estado y de otras instituciones para con la cultura
pueden tambin encontrarse en las siguientes normas el inciso 19

del art culo 2 de la Constituci n que manda al Estado proteger la
pluralidad tnica y cultural de la Naci n la parte final del art culo

14 de la Constituci n que manda que los medios de comunicaci n
social colaboren con el Estado en la formaci n cultural de la socie
dad el art culo 21 que obliga al Estado a proteger el patrimonio

cultural de la naci n el art culo 18 que establece entre las finalida
des de la universidad la difusi n cultural
Todos y cada uno de estos derechos encuentran su sentido final en
el derecho a la cultura que puede ser protegido mediante las garant as

constitucionales tanto en su sentido genrico como en todos los otros
ms espec ficos que hemos sealado
Hubiera sido deseable que al lado de estos derechos la Constitu
ci n estableciera el derecho de toda persona a la educaci n porque
el conocimiento progresa a tal velocidad que los

contemporneamente
son insufi
conceptos de educaci n bsica obligatoria y an superior
270
cientes para la necesidades que tiene el ser humano de
aprender incesan
temente La Constituci n ha preferido tratar el tema educativo desde otra
perspectiva ms institucional que si bien es

indispensable no declara
expresamente el derecho En cierta manera sin embazgo al haber dere
cho a la cultura lo
hay tambin a una de sus especies que es a educa
ci n Sin embargo como plasmaci n normativa esta disposici n es im
perfecta por esta carencia
KArt culo T
2 oda persona tiene derecho
9 A la inviolabilidad del domicilio Nadie

puede ingre
sar en l ni efectuar
investigaciones oregistros sin auto
rizaci n de la persona que lo habita o sin mandato
judi
cial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su per
petraci n Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son

reguladas por la ley
La Constituci n de 1823
protegi en trminos genricos este dere
cho con la f rmula transcrita a continuaci n
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

embargo de estar consignados
los derechos sociales individuales de los Peruanos en a
organizaci n
de esta fundamental
ley se declaran inviolables
2 La seguridad personal y la del domicilio
271
Sus art culos 118 y 119 eran ms espec ficos y establec an lo si
guiente
Constituci n de 1823 art culo 118 Nadie puede allanar la casa

fundada indispensablemente el
de ningn Peruano y caso exija
que lo
orden pblico se expedir por el Poder Ejecutivo la orden conveniente
al juez que conozca de la causa con
por escrito que remitir desde luego
la exposici n de los datos que motivaron este procedimiento para que
obre el
en
proceso
Constituci n de 1823 art culo 119 El agente que se excediere
bien en la sustancia de la orden que indica el art culo anterior bien en el

la autoridad y la ley y ser castigado a pro
modo de cumplirla injuria
del abuso
porci n
Las Constituciones inmediatamente siguientes expresaron la
inviolabilidad del domicilio de forma ms literaria La de 1826 dijo
Constituci n de 1826 art culo 145 Toda casa de peruano es un
ella sino por

asilo inviolable De noche no se
podr entrar en su consen
timiento y de d a solo se franquear su entrada en los casos y de la ma
nera que determine la ley
Norma vino los art culos 155 de la Constituci n de

semejante en
1828 155 de la Constituci n de 1834 y 158 de la
la redacci n los trminos

La Constituci n de 1856 cambi en
a que
se utiliza modernamente
Constituci n de 1856 artfculo 30 Es inviolable el dumicilio no
l sin que se manifieste previamente mandato escri

se
puede penetrar en
to de juez de la autoridad encargada del orden pblico cuya copia po
dr exigirse
Norma equivalente figur en el art culo 31 de la Constituci n de
1860 y en e art culo 29 de la Constituci n de 1867 La Constituci n de

de sanidad y de la
1920 aadi posibilidad de que los funcionarios
a
municipalidad tambin puedan ingresar al domicilio
272
Constituci n de 1920 art culo 31 El domicilio es inviolable No
se
puede penetrar que
sin
l
en manifieste mandamiento
previamente
se
escrito de Juez o de la autoridad encazgada de conservaz el orden pbli

co Podrn tambin penetrar en el domicilio los funcionarios que
ejecu
ten las disposiciones sanitarias y municipales Unos y otros estn obliga
dos apresentar el mandato que los autoriza y a dar copia de l cuando se

les exija
Finalmente la Constituci n de 1933 volvi a la parquedad del se

gundo grupo de normas pero sin establecer expl citamente que deb a
mostrarse la autorizaci n y en este sentido protegi
algo menos la
inviolabilidad del domicilio habida cuenta de los excesos que se han co
metido el
en
pa s
Constituci n de 1933 art culo 61 El domicilio es inviolable No
puede ingresar l sin que manifieste mandamiento

se en se
previamente
escrito y motivado del Juez o de la autoridad competentes
Antecedentes en la Constituci n d 1979
El antecedente de la Constituci n de 1979 el

es
siguiente
Ala inviolabilidad del domicilio Nadie

7 puede ingresar en l ni efec
tuar investigaciones oregistros sin autorizaci n de la persona que lo ha
bita opor mandato judicial salvo el caso de flagrante delito o de
peli
gro inminente de su perpetraci n Las excepciones por motivo de sani
dad o de grave riesgo son
reguladas por la ley
Las normas de ambas Constituciones son idnticas este

en aspecto
Anlisis exegtico
La inviolabilidad del domicilio es derecho de

un
antigua raigambre
Prueba de ello halla
es que se
consignado desde la primera de todas
nuestras Constituciones
273
Tambin est reconocido en diversos instrumentos internacionales
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
ser objeto injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su

de
domicilio o su
correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
injerencias o ataques
lo establece as

art culo IX Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su do
micilio
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos repite una
norma de igual generalidad
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 1 1
arbitrarias abusivas vida

2 Nadie puede ser
objeto de injerencias o en su
domicilio ni
privada en la de su familia en su o en su
correspondencia
honra
de ataques ilegales a su o
reputaci n
3 Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra esas inje

rencias oesos ataques
Lo que queda claro de los instrumentos internacionales es que hay
inviolabilidad del domicilio y que deben existir instrumentos de garant a

No aaden nada materia de contenido
para protegerla significativo en
esta vez a las normas constitucionales del Per
el art culo 33 del

El domicilio es un concepto jur dico legislado en
Civil que dice

C digo
274
art culo 33 El domicilio
C digo Civil se constituye por la resi
dencia habitual de la persona en un
lugar
Tambin puede existir la situaci n de varios domicilios alternati

vos
C digo Civil art culo 35

Ala persona que vive alternativamente
o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domici
liada en cualquiera de ellos
La Constituci n protege ambos

tipos de domicilios y no s lo para
personas naturales sino tambin para personas jur dicas
La constitucional consiste
regla en que nadie puede ingresar al do
micilio de que medie una de estas circunstancias
una a menos
persona
Que la persona que habita en dicho domicilio d su autorizaci n

Se entiende que la autorizaci n para el ingreso vlido la podr dar
cualquiera que habite en dicho domicilio y no solamente el dueo 0
el representante si trata de
legal se una instituci n Desde luego
cuando trata de autorizaci n dada por el
se
propietario quien no es
de todas
o legal habr que
representante estar
la buena maneras a
fe de quien ingresa pues bien puede ocurrir que dicha persona sepa
que tiene el ingreso prohibido y sin embargo aproveche como ex

cusa que un sujeto de paso dentro de la casa le haya abierto la
puerta Si en esta hip tesis luego quien tiene la autoridad definiti

retira la autorizaci n o la contradice entiende que
va se
aqul que
ingres deber salir para seguir cumpliendo con este derecho que
ahora comentamos
Que el
juez emita autorizaci n judicial cosa que deber ocurrir en
ejercicio de sus competencias dentro de un proceso regular En
caso que no sea as la orden habr sido arbitraria y podr eximirse
el cumplimiento atenci n al
en
principio del debido proceso conte
nido en el inciso 3 del art culo 139 de a Constituci n
El de
caso
flagrante delito que aquel en e que
es el autor est rea
lizando los hechos delictivos propiamente dichos y mientras ha no
huido o no se le ha perdido de vista Si estos supuestos no se dan
275
el delito ya no es flagrante y no se
puede ingresar al domicilio a
de los otros hechos que lo facultan

menos que se
produzca alguno
Grave peligro de que un delito se vaya a perpetrar Esta situaci n

se produce en dos hip tesis la primera que se sepa que existe un
peligro real de comisi n de delito por ejemplo se ha visto entrar

al sospechoso pero an no se ha iniciado la comisi n misma de la
acci n delictiva La segunda que se suponga como posibilidad que

de indi
se est por cometer un delito pero s lo deduciendo a partir
cios sin pruebas definitivas En el primer caso la excepci n a la

inviolabilidad del domicilio funciona claramente En el segundo no
y bien suceder que quien por equivocaci n invadi el domi
podr a
cilio ser sancionado
ajeno pueda
Adems el art culo prev que la ley establezca motivos de sanidad

o
grave riesgo tipo En verdad esta es una causal tan am
de otro
pliamente configurada que la ley tendr que

ser elaborada con mu
cha cautela y con criterio restrictivo para garantizar de la mejor
manera posible la inviolabilidad domiciliaria
al do
En cualquiera de las hip tesis en las que es
posible ingresar
micilio de persona la finalidad que debe cubrir quien lo hace es la
una
de cumplir la misi n o solucionar el problema del caso No podr apro

vechar para realizar actividades no expresamente autorizadas en dicho
domicilio En caso contrario incumplir el mandato de inviolabilidad
mediante las ga
La inviolabilidad domiciliaria puede ser
protegida
rant as constitucionales establecidas
La inviolabilidad del domicilio es un derecho que puede ser restrin

durante el estado de emergencia segn el primer inciso del art culo
gido
276
I0 Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicacio
nes ydocumentos privados
Las comunicaciones telecomunicaciones onus instru

mentos s lo pueden ser abiertos incautados intercepta
dos ointervenidos por mandamiento motivado del juez
con las
garant as previstas en la ley Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen
Los documentos privados obtenidos con violaci n de este

precepto no tienen efecto legal
Los libros cornprobantes y documentos contables y ad

ministrativos estn sujetos inspecci n o fiscalizaci n de
a
la autoridad competente de conformidad con la ley Las

acciones que al respecto tomen
se no
pueden incluir su
sustracci n o incautaci n salvo por orden judicial j
Este derecho halla ya desde la Constituci n de 1823

se
protegido
ella s lo declarado para las caztas el modo
aunque en es probablemente
de comunicaci n que el nico de violar sin que los interesa
era
posible
dos se dieran cuenta los tcnicos de la
segn avances
poca No es ex
trao por tanto que la Constituci n de 1828 estableciera responsabilidad
funcionaria por las infracciones en la administraci n del Correo Las
transformaciones que se hicieron posibles con el avance tecnol gico del
siglo XX son visibles de manera clara en la redacci n de la Carta de

1933 y desde luego en la de las dos siguientes
Escueta como otros casos la Constituci n de 1823

en
simplemente
mencion el Derecho

nados los derechos sociales individuales de los Peruanos en la organi
zaci n de esta fundamental declaran inviolables
ley se
277
4 El secreto de las cartas
La Constituci n de 1828 aadi la responsabilidad funcionaria por
la violaci n del derecho y la puso en cabeza de la administraci n del Co
rreo en la tradici n de que los derechos constitucionales son enfrentados

a del Estado
poder
Constituci n de 1828 art culo 156 Es inviolable el secreto de las

cartas la administraci n de Correos tiene la responsabilidad de esta ga
rant a
AI texto de la constituci n de 1828 la de 1834 aadi la carencia

de efecto legal de los documentos obtenidos con violaci n del derecho
que tratamos
Constituci n de 1834 art culo 156 Es inviolable el secreto de las
las que de las oficinas de Correos de sus conduc

cartas sustraigan
se
tores no
producen efecto legal
Los art culos 159 de la Constituci n de 1839 21 de la Constituci n

de 1856 22 de la Constituci n de 1860 2l de la Constituci n de 1867 y
32 de la Constituci n de 1920 traen en sustancia las mismas normas que
la de 1834 respecto de este tema
La Constituci n de 1933 avanza en la elaboraci n del derecho tal
lo conocemos d a Dec a
como
hoy en
Constituci n de 1933 art culo 66 La correspondencia es invio

lable Las cartas y los papeles privados no pueden ser ocupados inter
ceptados ni registrados sino por la autoridad judicial en los

casos y en
la forma establecidos por la ley
No efecto legal las cartas y los papeles privados violados

producen
o sustra dos
278
La norma antecedente en la Constituci n de 1979 la

es
siguiente
Ala inviolabilidad y el secreto de los papeles

8 privados y de las co
municaciones
La s lo incautada interceptada
correspondencia puede ser o abierta
por mandamiento motivado del Juez con las garant as previstas en la ley
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen
El mismo principio se observa con respecto a las comunicaciones telegr

ficas ycablegrficas Se prohiben la interferencia y la intervenci n de las
comunicaciones telef nicas
Las cartas y dems documentos obtenidos violaci n

privados con
de este precepto tienen efecto

no
legal
Los libros comprobantes y documentos de contabilidad estn suje

tos ofiscalizaci n de la autoridad competente de conformi
ainspecci n
dad con la ley
Los cambios ms de este texto de la Constituci n de

significativos
1979 al respectivo de la de 1993 son los siguientes
La Constituci n de 1979 hablaba de inviolabilidad y secreto de los
papeles privados y las comunicaciones La de 1993 se refiere con

mayor comprehensividad alos documentos privados cosa que alu
de atodo tipo de mensaje o texto bajo cualquier posible forma En
este sentido la Constituci n de 1993 ha tratado

mejor el tema en
nuestro criterio
La Constituci n de 1979 dijo que la correspondencia las comuni
caciones cablegrficas y telegrficas estaba protegida de incauta
ci n intercepci n o apertura La Constituci n de 1993 habla ms
propiamente de comunicaciones telecomunicaciones onus instru

mentos para aludir tanto al fen meno mismo de la comunicaci n
279
los medios existentes para comunicarse Es
como a
papeles u otros
un tratamiento ms completo
En la parte final la Constituci n de 1993 que a sustrac
prohibe
ci n oincautaci n de documentos contables y administrativos pue
da hecha sin orden Esta
ser
judicial norma es una
garant a que no
estaba en la Constituci n de 1979
Finalmente la Constituci n de 1979 prohib a expresamente la

interferencia y la intervenci n de as comunicaciones telef nicas
El constituyente de 1993 borr la frase del art culo aunque en la
medida que las comunicaciones s lo pueden ser

interceptadas por
mandamiento motivado del juez nadie podr a vlidamente interfe
rir telfonos sin orden Es garant a que hubiera sido
judicial una
mantener la Constituci n por las menudo

mejor en
prcticas que a
el de inte
vemos en pa s particulazmente en manos de organismos
ligenciadel Estado
Como puede apreciarse sobre este art culo origina de la Constitu

ci n de 1979 hay varios cambios en general positivos y a favor de la
Constituci n de 1993 pero la eliminaci n del texto de prohibici n de in
tervenci n de telfonos es en nuestro entender un demrito para la nue
Constituci n Ahora tampoco intervenir telfonos clandesti

va
podr
se
namente con validez pero s podr hacer mediante mandamiento moti

se
vado del y con las

juez garant as previstas en la ley Con la Constituci n
de 1979 nadie autorizar vlidamente las intervenciones telef nicas
pod a
Anlisis exegtico
El derecho varias de
principal luego desagregado en sus
especies
el de la inviolabilidad de comunicaciones y documentos
es
privados Este
derecho tiene reconocimiento internacional
Declaraci n Universa de Derechos Humanos art culo 12 Nadie

ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada su familia su
domicilio o correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputa
su
ci n Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra tales
injerencias o ataques
280
2 Nadie puede ser objeto de injerencias azbitrarias o abusivas en su vida
la de familia en su domicilio o en su
correspondencia ni
privada en su
honra
de ataques ilegales a su o
reputaci n
3 Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra esas inje

rencias oesos ataques
Como en el caso del art culo anterior las normas internacionales

son escuetas y no aaden nada sustantivo a la Constituci n En este caso
la de ambos tratados refiere la

protecci n se a
correspondencia
La da del secreto y la inviolabilidad Por se

protecci n que se es
creto se debe entender que el contenido de las comunicaciones o de los
papeles privados de una persona s lo puede ser conocido por ella y aque
lla oaquellas otras con las cuales dese comunicarse Hay que notar que
el secreto de una comunicaci n de dos personas pertenece a las dos y ex

clusivamente aellas En otras palabras las dos tienen derecho a saber el
contenido de la comunicaci n y s lo pueden transmitirlo a terceros con
mutuo acuerdo Si s lo uno de ellos hiciera de conocimiento de otros el
contenido de la comunicaci n en realidad estar a violando el secreto de
su contraparte
La inviolabilidad consiste en que las comunicaciones no pueden ser

las cartas interceptadas las ondas
intervenidas esto es electromagnticas
estorbadas con transmisiones que las hagan intiles para la comunica
ci n los telfonos intervenidos etc La inviolabilidad no tiene que ver
con el contenido sino con el proceso mismo de la comunicaci n o con la
sustracci n de los documentos privados
Los objetos protegidos son las comunicaciones y documentos pri

vados Por comunicaciones debemos entender cualquiera de los posibles
medios de intercambio de informaci n e ideas de dos o ms personas
Entran aqu desde la entrevista cara a cara hasta las formas ms sofis
ticadas de comunicaci n por instrumentos electr nicos electromagnti
cos etc Una comunicaci n por def n ci n es el intercambio de ideas en
tre un humano emitente y un humano receptor
281
Los documentos todo
privados son tipo de material que tiene con
tenido que puede por las personas Hasta hace poco ha

ser
inteligido se
blaba de documentos escritos disco de computadora tam

pero hoy un
bin es un documento an cuando s lo tiene seales

digitales a travs de
la computadora y del programa correcto esos signos podrn ser converti
dos aseales inteligibles por otro ser humano En tanto tales sern tam
bin documentos An las grabaciones de sonido magnetof nicas o
digitales son documentos Todos ellos que no pueden ser enumerados

taxativamente porque su variedad crece con el paso del desarrollo tecno
l gico susceptibles
son de recibirla protecci n de q
ie habla este art cu
lo
Desde la inviolabilidad y el secreto de que

luego aqu tratamos son
derechos del titular de las comunicaciones y documentos Por consiguien
l autorizar El
te
puede su
divulgaci n C digo Civil trae una norma que
regula ste y otros aspectos del asunto
C digo Civil art culo 16 La correspondencia epistolar las co
municaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz cuando
tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida perso

nal yfamiliar no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asenti
miento del autor y en su caso del destinatario La publicaci n de las
memorias personales o familiares en

iguales circunstancias requiere la
autorizaci n del autor
Muertos el autor o el destinatario segn los casos corresponde a
los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento Si no hu
biese acuerdo entre los herederos decidir el juez
La prohibici n de la publicaci n p stuma hecha por el autor o el

destinatario no
puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de
su muerte
El art culo que acabamos de transcribir no tiene una elaboraci n fe
liz Por ejemplo una lectura poco atenta permitir a pensar que si no se
trata de documentos de carcter confidencial o que se refieran a la intimi
dad de la vida personal familiar s Esta inter

y pueden ser
interceptados
pretaci n acontrario ser a abiertamente inconstitucional El plazo mxi
mo de cincuenta aos que se establece en el prrafo final puede querer
282
decir que luego de
expiraci n cualquiera puede publicar las memo
su
rias oque recin entonces los herederos podrn autorizar si lo tienen a

bien caso en el cual probablemente ya se trate de herederos de tercera
generaci n si finalmente han llegado a ser herederos de ese causante
l
Hemos hecho un anlisis de este art culo en otro trabajo y a nos
remitimos 151 Aqu aadiremos que ms all de sus imperfecciones

tcnicas el art culo 16 del C digo Civil tiene una recta intenci n y que
es perfectamente compatible con la Constituci n provisto que la inter
lo que como hemos visto

pretaci n que se haga sea cuidadosa y limpia
exigir algn trabajo
El segundo prrafo permite que el juez autorice la apertura incau

taci n intercepci n o intervenci n de las comunicaciones y de sus instru
mentos Tendr que tratarse de una orden dictada en ejercicio de sus
competencias y dentro de un procedimiento regular En caso contrario se

estar a violentando la garant a del debido proceso contenida en el inciso
3 del art culo 139 de la Const tuci n y se podr a actuar en defensa de los
derechos conculcados
s lo utilizar la infor
Sin embargo la autorizaci n judicial permite
maci n estrictamente necesaria para la finalidad buscada Por ello la
Constituci n dice que se

guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho
que motiva el examen De aqu se deduce que el juez tendr que poner
especial cuidado en la motivaci n expresa de la resoluci n que autoriza
romper eI secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos

S lo a dicha motivaci n se podr poner el l mite razonable a la
gracias
informaci n que se debe tomar
El tercer prrafo quita efecto legal a los documentos privados que

se obtengan violando los derechos aqu establecidos Es una norma razo
nable aunque no enmienda los efectos de hecho de la violaci n produci
da
151 Ver nuestro trabajo El ser humano como persona natural Lima Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1995 pp 95

100
283
Finalmente materia de documentos contables y administrativos
en
establece la
se
inspecci n o fiscalizaci n de las autoridades competentes
Ellas son entre otras as autoridades tributarias las comisiones investi
del
gadoras Congreso y los magistrados judiciales Sin embargo de to
dos ellos s lo el juez puede autorizar que sean retirados de donde se ha
llen esto es la sustracci n o incautaci n
Las facultades de fiscalizaci n tributaria se hallan establecidas en
el art culo 62 del C digo Tributario La norma es extensa y transcribire

mos las partes que consideramos ms importantes para este comentario
Decreto Legislativo 816 art culo 62 FACULTAD DE FISCALI
ZACION
La facultad de fiscalizaci n de la Administraci n Tributaria se

ejer
ce en forma discrecional
El ejercicio de la funci n fiscalizadora incluye la inspecci n inves
tigaci n y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias incluso

de aquellos sujetos que gocen de inafectaci n exoneraci n o beneficios
tributarios Para tal efecto dispone de las siguientes facultades discrecio

nales
los deudores tributarios la exhibici n de

1 Exigir a sus libros y registros
contables y documentaci n os mismos que debern
sustentatoria ser lle
vados de acuerdo las
con
correspondientes S lo en el caso que
normas
por razones debidamente justificadas el deudor tributario requiera un tr

mino para dicha exhibici n la Administraci n deber
otorgarle un plazo
no menor de dos 2 d as hbiles
Tambin podr exigir la presentaci n de informes y anlisis rela
cionados con hechos imponibles exhibici n de documentos y correspon

dencia comercial relacionada hechos que determinen tributaci n en
con
la forma y condiciones solicitadas para lo cual la Administraci n deber

otorgar un plazo que no podr ser menor de tres 3 d as hbiles
3 Requerir a terceros informaciones y exhibici n de sus libros registros
284
documentos emisi n y uso de tarjetas de crdito o afines y correspon
dencia comercial relacionada con hechos que determinen
tributaci n en
la forma y condiciones solicitadas para lo cual la Administraci n deber
de tres 3 d as hbiles
otorgar un
plazo que no
podr ser menor
4 Solicitar lacomparecencia de los deudores tributarios o terceros para

que proporcionen la informaci n que se estime necesaria otorgando un
plazo no menor de cinco 5 d as hbiles ms el trmino de la distancia

de ser el caso
5 Efectuar tomas de inventario de existencias y activos controlaz

fijos o
su
ejecuci n efectuar la comprobaci n f sica su valuaci n y registro as
como
practicar arqueos de caja valores y documentos y control de in
gresos
Las actuaciones indicadas sern ejecutadas en forma inmediata con
ocasi n de la intervenci n
6 Cuando la Administraci n presuma a existencia de evasi n tributaria
podr inmovilizar los libros archivos documentos registros en general y

bienes en infracci n de cualquier naturaleza por un per odo no mayor
de cinco 5 d as hbiles prorrogables por otro igual
Tratndose de la Superintendencia Nacional de Administraci n Tri

butaria SUNAT y la Superintendencia Nacional de Aduanas ADUA
NAS el plazo de inmovilizaci n ser de diez 10 d as hbiles prorroga

bles por Mediante Resoluci n de la
un plazo igual Superintendencia pr
mximo de sesenta 60 d as hbiles
rroga podr otorgarse por un
plazo
La Administraci n Tributaria dispondr lo necesario para la custo
dia de haya sido inmovilizado

aquello que
7 Cuando la Administraci n presuma la existencia de evasi n tributazia

podr practicar incautaciones de libros archivos documentos registros
en
general y bienes en infracci n de cualquier naturaleza que guarden
relaci n con la realizaci n de hechos imponibles por un plazo que no
podr exceder de quince 15 d as hbiles prorrogables p r quince IS

d as hbiles
285
La Administraci n Tributaria proceder la incautaci n
a previa
autorizaci n Para tal efecto la solicitud de la Administraci n
judicial
ser motivada y deber resuelta por Juez
ser
cualquier especializado en
lo Pena en el trmino de veinticuatro 24 horas sin correr traslado a a
otra parte Texto el art culo 3 de la Ley 26663

segn
9 auxilio de la fuerza
Requerir el pblica para el desempeo de sus fun
ciones que ser de inmediato
prestado bajo responsabilidad
10 Solicitar informaci n sobre los deudores tributarios sujetos a fiscali

zaci n alas entidades del sistema bancario y financiero sobre
a Operaciones pasivas clientes las mismas que debern

con sus ser re
queridas por el Juez a solicitud de la Administraci n Tributaria siempre

trate de informaci n de carcter individualizada La
que se
espec fica e
solicitud deber ser motivada y tramitada en el trmino de setentid s 72

horas bajo responsabilidad
Las dems
b operaciones con sus clientes las mismas que debern ser
proporcionadas en la forma plazo y condiciones que seale la Adminis
traci n Tributaria
Ninguna persona o entidad pblica o

privada puede negarse a su
ministrar a la Administraci n Tributaria la informaci n que sta solicite
para determinar la situaci n econ mica o financiera de los deudores tri

butarios
Para concluir consideramos que el art culo 2 inciso 10 es una ga

rant a adicional a las que establece el art culo 2 inciso 4 para las comuni
caciones de informaci n opini n y y que ellas pueden ampa

expresi n
rar su derecho por las dos v as conjuntamente y utilizando las acciones
cada caso sin de las otras respon
de garant a de que se trate en
perjuicio
sabilidades administrativas civiles y penales
286
Art culo 2
de residencia transitar por e te

llA elegir su
lugar a
rritorio nacional y a salir de l y entrar en l salvo limi

taciones por razones de sanidad o por mandato judicial o
por aplicaci n de la ley de extranjer a
La libertad de trnsito existe desde temprano en nuestro constitu

cionalismo El primer texto en mencionarla es la Constituci n de 1826 y
si bien no es la redacci n actual puede ser claramente identificada con
ella de que derecho consolidado desde los

Signo es un
primeros tiempos
La prohibici n de expatriaci n de peruanos fue establecida en 1834 y la
regla con as caracter sticas que hoy le conocemos figura ya desde la
La Constituci n de 1826 lo
dijo siguiente
Constituci n de 1826 art culo 144 Todo peruano puede perma

necer osalir del territorio de la Repblica segn le convenga llevando
consigo sus bienes pero guardando los reglamentos de polic a y salvo

el derecho de tercer
siempre
Norma de contenido sustantivamente similar tuvieron los art culos
154 de la Constituci n de 1828 148 de la Constituci n de 1834 y 157

de la Constituci n de 1839
La Constituci n de 1834 aadi a la norma antedicha el contenido

de su art culo 149 que dec a
Constituci n de 1834 art culo 149 Ningn Peruano puede ser

ni
expatriado sin previa condenaci n judicial obligado a mudar de domi
cilio sin ella
287
Norma similar la Constituci n de 1860 art culo 20 y
trajeron en su
la de 1867 en su art culo 19
La Constituci n de 1856 prohibi la expatriaci n sin previa senten
sin que
cia ejecutoriada pero call en o respectivo a mudar de domicilio
tal sentencia se produzca
Constituci n de 1856 art culo 19 Nadie ser expatriado ni extra
ado sin sentencia ejecutoriada
La Constituci n de 1920 completa an ms las disposiciones sobre
este derecho al punto de hacerlo sustantivamente similar a la declaraci n

actual
Constituci n de 1920 art culo 29 Es libre el derecho de entrar

transitar y salir de la las limitaciones establecidas por las
Repblica con
leyes penales sanitarias y de extranjer a
Constituci n de 1920 art culo 30 Nadie puede ser

separado de la
Repblica ni del lugar de su residencia sino por sentencia ejecutoriada o
de la de
por aplicaci n ley extranjer a
Los art culos 67 y 68 de la Constituci n de 1933 trajeron normas
que en lo esencial son iguales a las de 1920
El inciso la Constituci n de 1979 fue el si

correspondiente en
guiente
Art culo T
9 A elegir libremente el de residencia transitar por el terri

lugar su a
torio nacional y a salir de l y entrar en l salvo limitaciones por raz n
de sanidad
288
A expatriado ni
no ser
separado del lugar de su residencia sino
por mandato judicial o

por aplicaci n de la ley de extranjer a
La redacci n de las dos normas algo distinta pero la protecci n

es
es sustantivamente la misma El segundo prrafo del inciso 9 del art culo

2 de la Constituci n de 1979 era ms expl cito en la prohibici n de la ex
patriaci n o de la separaci n salvo mandato judicial o por aplicaci n de

la ley de extranjer a La Constituci n de 1993 rene todos los derechos
en un mismo tratamiento se
prohibe conculcarlos salvo por raz n de sa
nidad mandato judicial o aplicaci n de la ley de extranjer a En otras pa
labras las diferencias con la Constituci n de 1979 son dos
En la Constituci n de 1979 pod a expatriar por raz n de sani

no se
dad en la de 1993 s
En la Constituci n de 1979 dec a que nadie pod a

se
expatriado ser
ni del de residencia sino los

separado lugar su
excepciona
en casos
les contemplados Sin embargo el derecho de permanecer en el te

rritorio o en el lugar de su residencia ya est establecido al darse
al inicio del inciso 11 de la Constituci n de el derecho
1993 a
elegir su lugar de residencia Desde que puede elegirlo no lo

podrn obligar a salir de l sa
vo por las tres razones ya indicadas
raz n de sanidad mandato judicial o ley de extranjer a
Anlisis exegtico
La libertad de fijar residencia y la libertad de trnsito forman parte

de la de derechos y su existencia en nuestro constitu
primera generaci n
cionalismo se remonta a la de 1826 Tambin han sido extensamente re
conocidos en los instrumentos internacionales La Declaraci n de Dere
chos Humanos de Naciones Unidas trae dos normas al respecto Dice
aDeclaraci n Universal de Derechos Humanos azt culo 9 Nadie

podr ser arbitrariamente detenido preso ni desterrado
1 Toda persona tiene derecho a circular libremente y resi

a
elegir su
dencia eu el territorio de un Estado
289
2 Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pa s incluso del pro
pio y aregresar a su pa s
Lo esencial de estos derechos est recogido en la Declaraci n con
la generalidad que le es cazacter stica el derecho de libre circulaci n el

de elecci n de su residencia y el de no ser desterrado
ms
El Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos es
expl
cito dice
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 12

pol ticos
1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado

tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente su re
sidencia
2 Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pa s in
cluso del propio
3 Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones
salvo cuando stas hallen sean necesarias para pro

previstas en la ey
se
salud o la moral pblicas

teger la seguridad nacional el orden pblico la
o los derechos y libertades de terceros y sean compatibles con los dems
derechos reconocidos en el presente Pacto
4 Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio pa s
el territorio para
El primer apartado exige la permanencia legal en
tener os dos derechos de los que tratamos Esta medida abre puerta paza
la toma de medidas de fuerza en los casos de ingreso o permanencia irre

el territorio de Estado y que ha tenido
gular de extranjeros en un
siempre
como consecuencia la expulsi n del territorio cuando no una sanci n por
de normas de orden
incumplimiento pblico
En el el derecho de salir de
cualquier
prrafo segundo se establece
pa s incluso del propio Nadie puede ser retenido dentro de
pa s Des un
de luego para realizar tal salida tendr que cumplir los requisitos de pro
con los documentos que le permitan via

cedimiento respectivos y contar
jar
290
Autoriza excepciones pero establecidas previamente en la ley y con
carcter de necesidad para la protecci n de los intereses all sealados
En todo caso estas deben los dems de

excepciones ser
compatibles con
rechos establecidos en el pacto
En el cuarto establece diferencia entre nacionales y

prrafo una ex
tranjeros el derecho consiste en que toda persona puede entrar a su

pa s
derecho del cual arbitrariamente El derecho ha sido
no
puede ser
privada
establecido para cada nacional en relaci n a su
pa s no para el ingreso
de extranjeros a ningn pa s
Sobre este tema Donnell aporta elementos de juicio

O importantes
Del texto del Pacto dos

se desprenden excepciones al princi
pio de igualdad entre la nacional y el extranjero el consagrar los
derechos pol ticos y el derecho a ingresar y establecer residencia en
un pa s como
privativos de sus nacionales No obstante
derechos
la exclusi n de
extranjeros del goce de este ltimo derecho admite
excepciones pues como vimos en el cap tulo 7 un extranjero pue
de beneficiarse del derecho de entrar o establecer su residencia en
un
pa s circunstancias excepcionales
en en raz n de un
riesgo de
persecuci n inminente en su pa s de origen o eventualmente por

razones de unidad de la familia El Comit ha sealado adems
que si bien el Estado puede establecer condiciones para el ingreso
de extranjeros ellas han de ser compatibles con los derechos con
sagrados por el Pacto como derechos inherentes a toda persona
152
Consideramos que todas las medidas dictadas por el Pacto Interna

cional que hemos comentado hasta aqu son adecuadas y que completan
el significado de las disposiciones de los otros tratados ya mencionadas
y tambin las de nuestra Constituci n
El Pacto Internacional tambin refiere

se a la expulsi n de extran
jeros
152 D
O ONNELL Daniel Protecci n internacional de Los derechos humanos
291
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 13 El
pol ticos
halle el territorio de Estado Parte
extranjero que se
legalmente en un en
el presente Pacto s lo expulsado de l en cumplimiento de una

podr ser
decisi n adoptada conforme a la ley y a menos que razones imperiosas

de seguridad nacional se opongan a ello se permitir a tal extranjero ex
poner las razones que lo asistan en contra de su expulsi n as como so
la autoridad o
meter su caso a revisi n ante competente bien ante la per
sona opersonas designadas especialmente por dicha autoridad competen
tal fin ante ellas
te yhacerse representar con
La norma est hecha en el filo de os conflictos internacionales
pues bien sabe que tras muchas de estas esconden sos

se
expulsiones se
de De todas
formas e art culo ensaya
pechas espionaje estructuras unas
de procedimiento aunque sea administrativo de manera que la persona
pueda en la mayor a de los casos expresar sus puntos de vista antes de

ser expulsada S lo se hace
excepci n a esto por razones imperiosas de
seguridad nacional esto es por razones de importancia calificada en ma
teria de seguridad No bastar para negar el derecho
dedefensa que hay
un inters genrico de seguridad nacional La norma nos parece de senti
do correcto y positivo
Sobre este tema tambin ODonnell tiene comentarios sugerentes
El refiere la evoluci n hist rica de la posici n de los instru

primero se a
mentos internacionales sobre la materia
La de tema
expulsi n extranjeros es un que nos
permite apre
ciar la evoluci n progresiva de los Derechos Humanos como acer
de valores humanos Partiendo de las Declaraciones de

vo
grandes
1948 que no reconocen ninguna garant a a la expulsi n de extran
jeros pues en
aquella poca esas garant as se consideraban contra
dictorias con lasprerrogativas tradicionales del Estado en Derecho
Internacional clsico unos veinte aos al recono
despus llegamos
cimiento por el Pacto Internacional y la Convenci n Americana
del derecho del sin de
extranjero a no ser
expulsado cumplimiento
serie de
una garant as 153
DONNELL Daniel Protecci n nternaciona de os derechos humuru

53 O s
292
Puede como al paso del desarrollo de los derechos hu
verse
aqu
relativiza la dureza de la soberana del Estado
manos se
concepci n con
los derechos humanos tendrn sobre las deci

temporneo una
primac a
siones internas
autrquicas porque son un valor por s mismo que el Esta
do debe reconocer pero que no otorga Es la funci n de los derechos hu
manos como nuevo iusnaturalismo que por tanto se convierte en regula
dor de la correcci n o incorrecci n del derecho

legislado y de las deci
siones concretas yue se adopte
Y el mismo autor recalca que el

luego logro ms importante en
esta materia es el regular la expulsi n de extranjeros exigir una ley pre
via y derecho del
un
procedimiento con
agraviado a expresarse
La
principal decisi n del Comit con respecto a la expulsi n
de extranjeros se concentra en la norma fundamental comn al Pac
to Internacional y a la Convenci n Americana
segn la cual la ex
pulsi n debe darse de decisi n adoptada
en
cumplimiento una
conforme a la ley 154

dicta una norma
genrica respecto de este tema
t culo VIII Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el te
rritorio del Estado de que es nacional de transitar por l libremente y no
abandonarlo sino por su voluntad
El otro tratado internacional que da

importancia al tema que nos
es la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Dice

ocupa
1 Toda persona que halle el territorio de

se
legalmente en un Estado tie
ne derecho a circular por e mismo y a residir l las
en con
sujeci n a
disposiciones legales
154 O
293
inclu
2 Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pa s
sive del propio
3 El ejercicio puede ser restringido sino en

de los derechos anteriores no
virtud de ley
una en
indispensable en una sociedad democrti
la medida
ca para prevenir infracciones penales o para protegerla seguridad nacio
nal la seguridad o el orden pblicos la moral o la salud pblicas o los

derechos y libertades de los dems
4 El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimis
mo ser restringido por la ley en zonas determinadas por razones de inte

rs pblico
5 Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacio
nal ni el mismo
ser
privado del derecho a
ingresar en
el territorio de Estado
6 El extranjero que se halle legalmente en un
Convenci n s lo podr de l
Parte en la presente ser expulsado en cum
conforme la ley
plimiento de una decisi n adoptada a
de la Convenci n Americana igua

Los tres primeros apartados son
les al articulado del Pacto Internacional comentado antes En el cuarto
establece forma ms de restricci n para casos en los que

apartado se una
sea conveniente al inters pblico restringir el trfico interno en zunas
determinadas de un pa s Esto puede ocurrir por ejemplo entre una zona
franca y el resto del territorio nacional En el inciso 5 hay una norma
igual a la del numeral 4 del art culo del Pacto Internacional antes men
cionado pero se aade la Convenci n Americana yue nadie puede ser
en
del territorio de su Estado Finalmente el punto 6 de la Con

expulsado
venci n Americana estableciendo que un
extranjero con permanencia le
gal s lo podr ser expulsado en base a una decisi n adoptada de acuerdo
a una ley previamente establecida
Convenci n Americana sobre Derechos Humanus art culo 22
294
9 Es prohibida la expulsi n colectiva de extranjeros
los intereses
Esta es una norma muy importante para salvaguardar
de los extranjeros que eventualmente puedan pertenecer a un pa s que
entra en conflicto con aqul en el que residen La expulsi n masiva

como la que ocurri por ejemplo en la Segunda Guerra Mundial es arbi
traria las personas las que no s lo pierden sus derechos y
einjusta con
son humilladas sino que inclusive se las priva arbitrariamente de sus bie
nes materiales
Finalmente entre las normas que comentamos por estar ratificadas
por el Per est la Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas

de discriminaci n contra la mujer que en su art culo 15 establece que no
habr discriminaci n con las mujeres en los derechos de elecci n de resi

dencia y de libre circulaci n
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de dis

criminaci n contra la mujer art culo 15
4 Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer os
mismos derechos con respecto la relativa al derecho

a
legislaci n
de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su
residencia y domicilio
al
De la revisi n de textos internacionales los aportes principales
contenido de nuestra Constituci n en este inciso 11 del Art culo 2 son los
siguientes
Nadie podr ser arbitrariamente desterrado

Los extranjeros debern hallarse legalmente dentro del pa s para
ejercitar sus derechos de fijaci n de residencia y libre circulaci n

Estos derechos s lo pueden ser restringidos en virtud de ley previa
y s lo en ciertas hip tesis que afecten intereses pblicos indicadas
en los propios instrumentos internacionales
No se puede privar a nadie de entrar en su propio pa s
El extranjero que est legalmente en un pa s s lo podr ser expul
sado mediante una decisi n tomada de acuerdo a ley y salvo que
295
haya imperiosas necesidades de seguridad deber haber un proce
dimiento el que le de la de defensa antes de to
en se
oportunidad
mar yejecutar la decisi n final
En la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos se permite
la restricci n de la circulaci n interna dentro de un
pa s por razo
nes de inters pblico
Se la
prohibe expulsi n colectiva de extranjeros
No se puede expulsar a nadie del territorio del Estado del que se es
nacional
Como en otros tambin consideramos que estas normas

casos aqu
son parte del derecho peruano y que tienen rango constitucional por lo
que podrn ser defendidas mediante las garant as constitucionales esta
blecidas
La ltima parte del inciso 11 del art culo 2 de a Constituci n per

mite limitaz estos derechos por razones de sanidad o por mandato judicial
de la ley de
o por aplicaci n extranjer a
Las razones de sanidad tienen que ver

principalmente con el peli
gro de ingreso de enfermedades del exterior Es prctica de ciertos pa ses
exigir una vacuna determinada llamada vacuna internacional como re
quisito de ingreso Quien no se la ha puesto podr recibirla en ellugaz de
arribo eventualmente sujeto a una cuarentena y quien decide no ponerse
la vacuna no ingresar al pa s que la exige Tambin
puede haber otras
restricciones debido a epidemias de ocasi n
El
juez podr restringir estos derechos s lo en ejercicio de sus
competencias dentro de proceso regular En caso que no fuera as estar a
incumpliendo con la garant a del debido proceso establecida en el inciso
3 del art culo 139 de la Constituci n y proceder a la defensa de estos de
rechos atravs de una garant a constitucional
En el caso de la ley de extranjer a se trata de la expulsi n de los
extranjeros incumplen las normas de ingreso o permanencia en el

que
pa s En el Per en la actualidad existen dos normas que regulan estos

aspectos
La de mayor el Decreto
jerarqu a es
Legislativo 703 del OS de no
296
viembre de 1991 Ley de Extranjer a del Per que establece las normas
regulan todas las condiciones de la extranjeros al de los

que migraci n
de las
pa s Trata en
especial prohibiciones impedimentos de ingreso
e
al pa s de los asilados y refugiados y de las sanciones entre las que se

cuentan la salida obligatoria la cancelaci n de a permanencia o residen
cia y la expulsi n Sus normas ms importantes en relaci nalos dere
chos que ahora tratamos las
son
siguientes
Art culo 62 La salida obligatoria proceder cuando el extranjero

admitido situaci n
se encuentre migratoria irregular como consecuen
en
cia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedi
do del plazo para la regularizaci n establecido en e

Reglamento de
La salida conlleva el
Extranjer a obligatoria impedimento de ingreso al
territorio nacional
Art culo 63 La cancelaci n de la Permanencia o Residencia pro

ceder
1 Por realizar actos contra la del Estado el Orden Pblico In

Seguridad
terior la Defensa Nacional
2 Por no disponerse de los recursos econ micos que permitan solventar

los gastos de permanencia o residencia en el territorio nacional
3 Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano a pena de prisi n

o pena mayor al obtener su libertad
Art culo 64 La expulsi n del pa s proceder
1 Por clandestino fraudulento al territorio nacional

ingreso o
2 Por mandato de la autoridad judicial competente
3 A le dado salida cancelndose

quien se
haya obligatoria o su perma
nencia oresidencia y no haya abandonado el territorio nacional
Entre los art culos 44 y 54 este Decreto la condi

Legislativo trata
ci n de asilados y refugiados Sus principales normas son las siguientes
297
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado
pol tico y refugiado y determina la prdida de la misma Art culo

44
La visaci n da los tendr dura

temporal que se a
refugiados una
ci n de hasta 180 d as prorrogables hasta un ao La visaci n de
residentes para los asilados o

refugiados tendr duraci n de un ao
prorrogable anualmente art culos 45 46 y 47 Tanto asilados
solicitar cambio de calidad migratoria

como
refugiados pueden o
de visa art culo 48
familiares salir temporal

Los asilados o refugiados y sus podrn
mente del pa s con autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte
riores sin prdida de tal condici n pero ella quedar en suspenso
mientras dure la ausencia art culo 50
La salida autorizada del territorio nacional el

no o no
reingreso
dentro del plazo autorizado el de las normas de
incumplimiento
asilo la caducidad de las que dieron raz n tal
o refugio o razones a
condici n causal de de la condici n art cu

son
prdida respectiva
lo 51
El otro la Resoluci n Ministerial 0548

IN del 09
95
dispositivo es
de mayo de 1995 que establece los procedimientos para la aplicaci n de
sanciones a extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjer a
objeto de la
La parte pertinente a nuestro trabajo es siguiente
III Disposiciones generales
A De las Sanciones
2 Salida obligatoria
Proceder por encontrarse situaci n migratoria irregular como

en
consecuencia del vencimiento de permiso de permanencia o residencia

su
el de
excedido en plazo regularizaci n establecido por ley Conlleva el
de ingreso al territorio nacional
impedimento
298
3 Cancelaci n de permanencia o residencia
Proceder
a Por realizaz actos contra la del Estado el orden

seguridad pbli
co y la defensa nacional
b Por de econ micos

no
disponer recursos
c Por haber pena de establecida por sentencia

purgado prisi n ju
dicial condenatoria
4 Expulsi n
Proceder
a Por ingreso clandestino o fraudulento
b Por mandato de Autoridad Judicial competente
c Por incumplimiento de las sanciones de salida obligatoria o can

celaci n de permanencia o residencia al no haber abandonado el territo
rio nacional
A continuaci n establecen de de las

se
procedimientos ejecuci n
sanciones que etapas puramente administrativas dentro del
contemplan
Ministerio del Interior y con la participaci n de la Polic a Nacional en la
ejecuci n
Aparece razonable decir que las reglas establecidas son conformes
los contenidos tanto la Constituci n del Estad

a
dispositivos en como
en los instrumentos internacionales que tratan sobre el tema Adicional
utilizar el Per las constitucionales

mente siempre se
podr en
garant as
para abordar estos problemas Precisamente un caso que se hizo clsico
en el Per tanto por la forma en que fue procesado por el Poder
Ejecuti
de entonces
vo como por la decisi n del Tribunal de Garant as Constitu
cionales el Hbeas
amparando Corpus interpuesto fue el de un ciudada
chileno Luis Hernn Liberona Transcribimos las partes ms
no
impor
tantes de dicho fallo
299
nuestra Carta Magna debe estar por encima de todo ordena
con los medios necesarios para ser res

mientojur dico yrequiere contar
sometiendo el control de la constitucionalidad al Po

petada ycumplida
der Judicial que se erige como e mejor baluarte y vigilante de la obser
vancia estricta de los derechos ciudadanos que alcanza tanto a peruanos

como extranjeros residentes en nuestro territorio que debe anotarse que
la doctrina ensea que la interposici n del Hbeas Corpus constituye una
acci n de garant a de la libertad personal frente al Poder Pblico cuan
do ste la afecta en alguna forma y siempre que la conculcaci n u obli
teraci n implique una ilegalidad en el caso sub materia la supuesta apli

caci n del Reglamento de Inmigraci n que no puede oponerse a a Cons
tituci n ni a la Ley que regula dicho recurso debiendo entenderse que
proviene de un acto o hecho que no tiene ningn respaldo en norma vi

gente que las razones esgrimidas por el seor Ministro del Interior en la
citada diligencia obrante de fojas once a catorce en el sentido que la de
nominada Juta Calificadora de Extranjeros hab a cancelado la visa de no
inmigrante residente a Luis Hernn Liberona Clerck por haber realizado
de y por haberse
actividades pol ticas por seguridad
razones
aplicado la
ley de Extranjer a siendo detenido sometido a
investigaci n policial y
ordenndose que abandone el pa s resultan inconsistentes toda vez que el
art culo doscientos treintitrs de la Constituci n Pol tica del Per seala
inciso
en su primero que constituye una garant a de a administraci n de
la unidad y la exclusividad de la funci n jurisdiccional y agre
justicia
ga que no existe ni puede establecerse jurisdicci n alguna independiente
con excepci n de la arbitral y la militar que tampoco se explica que a
pesar de haber conocido el Ministro del Sector Interior el d a trece de
de mil novecientos ochentitrs que exist a trmite

enero en
pleno una
Acci n de Hbeas Corpus en favor de la citada persona haya consentido

yue la autoridad policial procediese a extraarla no obstante tambin de
encontrarse con residencia autorizada hasta el veinticuatro de abril de mil
ha acreditado que Luis

novecientos ochenticinco que igualmente no se
Hernn Liberona Clerck estuviese dedicado a actividades relacionadas
con el delito de terrorismo Resoluci n del Dcimo Tribunal
Correccional de Lima del 28 de enero de 1983 en la acci n de Hbeas
Corpus seguida por Luis Hernn Liberona Clerck contra el Ministro del
Interior y otros
En nuestro criterio en este caso la resoluci n establece ciertos
principios importantes que es necesario rescatar
300
El consiste al que le retira la residencia y
caso en un
extranjero se
se le extraa del pa s La autoridad judicial declara su derecho a la
libertad y a reingresar al pa s en el momento en que lo estime con
veniente
Establece que la regla de conducta del Poder Ejecutivo debe ser no

modificar la situaci n de alguna persona mientras se ha interpuesto
Hbeas ha resuelto que el he
un Corpus y no se era caso en estos
chos
Ratifica lo que ya est dicho impl citamente en la Constituci n

que los derechos fundamentales corresponden tanto a peruanos
La sentencia refiere los extranjeros resi
como a
extranjeros se a
dentes porque sa la condici n del este

era agraviado en caso pero
en verdad para nosotros basta que el extranjero se halle en el Per
para que goce de los derechos constitucionales excepto desde lue
go de aquellos para los cuales se requiere una condici n especial

como por ejemplo la nacionalidad peruana o la ciudadan a
An cuando este caso se resolvi bajo la Constituci n de 1979 es

timamos que consideraciones
sus son
perfectamente aplicables a la de
1993
Hasta aqu la normatividad Ahora bien la acumulada

experiencia
ha mostrado varias formas ms o menos sutiles de violaci n de estos
derechos de libertad de fijar residencia y de libre trnsito Reseamos a
continuaci n los ms importantes que hemos encontrado
El Ad Hoc establecido por la Comisi n de

Grupo de Trabajo
Derechos Humanos de la ONU en 1974 para investigar violaciones
de derechos humanos Chile concluy informe

en en
publicado
un
en 1978 que el gobierno practicaba la

pol tica de privara determi
nados chilenos del derecho a volver a su patria en violaci n del ar
t culo 14 de la Declaraci n Universal Segn el Grupo Ad Hoc
esos derechos fueron negados mediante tres mtodos a saber la
expulsi n calificada por el Grupo como violaci n absoluta y el
301
destierro condicional y el exilio coactado considerados por el
violaciones condicionales de este derecho I55

Grupo como
El destierro estrictamente hablando que es la expulsi n de naciona
les yque se denomina por el Grupo violaci n absoluta de manera correc
ta al estar expresamente prohibida por los pactos internacionales como
hemos visto Sobre el denominado destierro condicional dice O Donnell
La de las
segunda prcticas mencionadas designada por el
Ad Hoc destierro condicional
Grupo corresponde a lo que en al
gunos pa ses es conocido como derecho de opci n es decir el de
recho del preso pol tico a optar por el exilio en vez de la detenci n
o pena de
prisi n La actitud de los rganos internacionales frente
a esa figura
jur dica no est exenta de ambig edades En su infor
me de 1975 por
ejemplo el Grupo Ad Hoc la calific de violaci n
del derecho de residir la mientras que ocasiones
en patria en otras
ha a
pedido gobierno que libere los presos pol ticos para que stos
puedan exiliarse La Comisi n Interamericana por su parte en al
gunas ocasiones ha criticado el incumplimiento del derecho de op
ci n reconocido constitucionalmente en varios pa ses del continen
te
Esa ambivalencia se
explica en
parte por el hecho de que la
petici n de los rganos internacionales alos gobiernos para que
respeten ese derecho a menudo se fundamenta en consideraciones

humanitarias que no pueden por lo tanto ser
interpretadas como
reconocimiento de la de la medida
un legitimidad en
general En
la
nuestra
opini n compatibilidad de esa medida con los derechos
fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional deber a
evaluarse en base a una serie de consideraciones entre ellas el lu
el derecho interno la situaci n del

gar que ocupa esa
prctica en
sujeto decir si es
es detenido o sentenciado los motivos de su de
tenci n osentencia y el respeto de las garant as judiciales en el
proceso correspondiente 156
155 D
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 21 1
156 D
Lima Comisibn Andina de Jurtstas 988 p 212
302
La que encuentra O
Donnell es conecta por un lado
ambig edad
se seal que el nacional no puede ser desterrado y por el otro ante la
situaci n de muchos nacionales en detenci n arbitraria o con peligro para

dar la
otros derechos humanos se
pide que se les pueda opci n de salir
al Nosotros sobre esto pensamos que los
extranjero problemas se hallan
en dos niveles distintos
El absoluto por llamarlo de consiste

primer nivel alguna manera
en que nadie debe desterrar a sus nacionales y que tampoco debe apro
vechar la circunstancia de que estn en su territorio para violentar sus
otros derechos humanos Esto lo que debiera suceder

es en
rigor
E nivel cuando ya de hecho estn

segundo ocurre se
produciendo
violaciones de derechos humanos y las personas estn encarceladas
cuando no sufriendo otras vejaciones adicionales En estas circunstancias
el mal al Sin
menor es pedir la posibilidad de que salgan extranjero em
dos situaciones distintas y dice O

Donnell este segun
bargo son como
do pedido violenten los derechos

enningn caso legitima que se es una
reacci n de emergencia ante una situaci n excepcional e irregular que

solucionada de otra por las condiciones
no
puede ser manera pol ticas y
sociales que prevalecen en el pa s de que se trate
En s ntesis en nuestra opini n la la que llama

posici n correcta es
mos absoluta pero nada impide que sin reconocer validez a las violacio
nes existentes contra los derechos humanos en un pa s determinado se
pida que la situaci n excepcional que dicha violaci n produce se solu
cione dando la de permanecer detenido salir al

opci n o
extranjero
La tercera forma de violaci n mencionada por O

Donnell era el
exilio coactado De ella dice
La menci n por el Grupo Ad Hoc a la tercera forma de violaci n

del derecho del volver la valioso aporte la doc
a
patria representa un a
trina pues significa que el Estado no puede condicionar el ejercicio de
este derecho En otro informe el Ad Hoc

explic que la declara
Grupo
ci n gobierno los nacionales que pretenden ejercer el
exigida por el a
derecho de volver a su patria la que respetar el

y en se comprometen a
incom
rgimen establecido el receso pol tico y las leyes vigentes son
303
la libertad de de asamblea y de
patibles con
pensamiento de expresi n
asociaci n 157
La cr tica del autor forma de exilio es correcta no se

a esta puede
condici n de admisi n pa s se
exigir a ninguna persona que como a su
comprometa a no
ejercitar sus derechos democrticos Esta es en esencia
la que permanece detrs de la ya que la
problemtica figura participaci n
establecido y caracterizado tanto lo la li
pol tica es un derecho como es
bertad de trnsito Por ello lo correcto es que los dos derechos sean per
fectamente que el reconocimiento de de la
aplicables y no uno
dependa
negaci n del otro
Tambin indica O
Donnell que la negaci n del pasaporte ha sido
considerada por la Comisi n Interamericana como una forma de vulnerar

el derecho del libre trnsito
La Comisi n Interamericana su ha declarado que

por parte
lanegativa de proporcionar un pasaporte vlido a un nacional
constituye una violaci n del derecho de residencia y trnsito reco
nocido en el Art culo VIII de la Declaraci n Americana La funda
mentaci n de la Comisi n a a anterior decisi n es la siguiente
Que la denegatoria del pasaporte en forma injustificada e

cierta
ilegal a una persona es en forma imponerle una
capitis di
minutio desposeerlo del documento que hace constar su nacionali
dad impedirle viajar fuera de su patria obligarle a que por fuerza
de esta circunstancia se mantenga dentro del pa s y sometido a las
autoridades que lo constrien por tanto violar el dere

a ello y es
cho que reconocen a la persona humana el Art culo VII de la De

claraci n Americana de Bogot y el Art culo l3 de la Declaraci n
Universal de Par s no obstante que en ninguno de esos documentos
se mencione expresamente el derecho al pasaporte como conse
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos hurnnnos

157 O
304
cuencia del derecho
l gica a salir del pa s natal y regresar a l
158
Efectivamente la negativa a facilitar el

pasaporte es en la prctica
un
impedimento a la libertad de circulaci n internacional Si bien puede
ser solucionada en parte por salvoconductos que emiten in
organismos
ternacionales ante casos de flagrante violaci n de este derecho la liber
tad de la persona si no anulada queda sustantivamente restringida En el
caso del Per bueno recordar que el inciso 21 del articulo 2 de la
es
Constituci n prohibe privar del derecho de obtener o renovar

pasaporte
dentro o fuera del territorio
Tambin el caso de la dictadura chilena del Gral Pinochet se

en
encontr violaci n de la libre circulaci n y en ciertos casos tam

como
bin de la libertad individual la

relegaci n de personas a vivir en cierto
sin
fugaz poder movilizazse
Tanto el Comit de Derechos Humanos como la Comisi n
americana han condenado la

Inter prctica de la
relegaci n tam
bin conocida como
permanencia obligada esidencia compul
soria proscripci n administrativa o exilio interno En dicho
estudio sobre Chile la Comisi n consider que cuando las condi
ciones de relegaci n son extremadamente rigurosas se viola no
s lo la libertad de circulaci n y residencia sino tambin la libertad

personal Por su parte el Comit de Derechos Humanos ha decla
rado que la existencia de condiciones el
rigurosas en lugar de
relegaci n pueden ser violatorias del derecho de las personas priva
das de libertad tener un trato humano y
a
digno consagrado por el
Art culo 1 del Pacto Internacional 159
10
Inversamente sf se ha considerado
compatible con la libertad de
circulaci n y de fijaci n de residencia el restringir el ingreso a zonas re
158 D
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 215
216
159 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 pp 217
218
305
las personas que forman de dicho gru
servadas para ind genas a no
parte
po humano
Otra restricci n a la libertad de circulaci n y residencia cuya
la normativa internacional ha sido reconocida

compatibilidad con
tanto por la Comisi n Interamericana comopor el Comit de Dere

la de la instalaci n o el ingreso de
chos Humanos es
prohibici n
no ind genas en territorios reservados para el uso u
ocupaci n
exclusiva de La licitud de esa restricci n ha sido reco
ind genas
nocida expresamente por la Comisi n Interamericana en el caso de
los Yanomani y por el Comit de Derechos Humanos en el caso
Lawless 160
la afinidad cultu
Es evidente que en este caso sepretende proteger
de
ral ytnicadel grupo que est ubicado en dicho lugar en aplicaci n
otro derecho ampliamente reconocido en los instrumentos internaciona
les Parece claro que aqu estamos ante un enfrentamiento de dos dere
chos el de libre circulaci n de instalarse la zona reserva
quien quiere en
de la identidad tnica y cultural del grupo Es ra

da y el de preservaci n
zonable inclinarse por proteger el derecho del grupo frente a una
preten
si n que aunque leg tima es individual
En el Per hubo adems un caso de grandes repercusiones en el
mbito del derecho de libre circulaci n fue el denominado impuesto de

salida que se estableci para gravar el hecho de que un
peruano viajaza
al exterior
Una resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales en 1985

se ocup del asunto
Se vulnera o amenaza el derecho que reconoce el primer acpite

del inciso noveno del art culo de la Constituci n Pol tica cuan
segundo
de
do sin causa legal una autoridad o funcionario pblico impide o
manera cierta e inminente se propone impedir que una persona salva o
entre del territorio nacional Si el acto de esa autoridad o funcionario
DONNELL Daniel
160 O Protecci n internacional de los derechos huma
nos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 217
306
s lo consiste exigir como en el presente caso que esa persona para
en
salir al
extranjero utilizando los servicios que paza el efecto prestan las
instalaciones y el personal del Aeropuerto Internacional pague
previa
mente el tributo racional establecido en la Ley nmero veinticuatro mil
treinta de financiamiento del Presupuesto del Gobierno Central de

acuerdo los artfculos ciento
con treintiocho ciento treintinueve ciento
ochentisiete primera parte y ciento noventisiete de la Constituci n es

evidente que no hay violaci n ni amenaza de violaci n del derecho cons
titucional indicado Por lo contrario se
infringir a el art culo setentisiete
de laConstituci n segn el cual todos tienen el deber de pagar los tri
butos que les corresponden y de soportar equitativamente los
cargos esta
blecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos si se
hiciera recaer el sostenimiento de stos no
preferencialmente en quienes
los aprovechan sino en la poblaci n general incluidos quienes no los
utilizan mediante los ingresos presupuestales comunes En consecuen
la acci n de Hbeas Corpus interpuesta por don Francisco Igartua
cia
Rovira si bien no es improcedente s es infundada Resoluci n
del Tribunal de Garant as Constitucionales del 4 de de 1985
junio en la
acci n de Hbeas Corpus interpuesta par Francisco Rovira contra
Igartua
la Direcci n General de Migraciones del Ministerio del Interior
La discusi n sobre e impuesto que se estableci para los viajes al

exterior ms de acci n de amparo Se sostuvo que por lo
gener una
sig
nificativo de su monto para aqul tiempo imped a la libre circulaci n ha
cia el exterior por v a area La resoluci n del Tribunal de Garant as
Constitucionales que citamos contrapone a la obligaci n tributazia indi

cada el deber de pagar los
impuestos y sobre todo de pagar las tasas
contra los servicios espec ficamente prestados Queda sin el embargo
de que el alto monto del tributo era
problema una barrera para muchos
peruanos de escasos recursos El asunto fue argumentado por el vocal
Manuel Aguirre Roca en su voto singular dentro del mismo caso Si la
exigencia del pago de los 50 d lares sobre todo en un pa s como el

nuestro donde el sueldo m nimo vital est en los d lares 7 hace
siete
peligrar el derecho constitucional de libre trnsito hacia el
extranjero o
en todo caso constituye una limitaci n al de dicho derecho
ejercicio in
compatible con el art culo 2 inciso 9 de la Constituci n del Estado si

y
se considerase que constituye una tal limitaci n indicar en virtud de
no
qu normas o
y razones legales
l gico dicha limitaci n no se produce
ya que prima facie si se produce Para resolver este punto debe tenerse
307
sueldos vitales no tiene
presente que un desembolso equivalente a siete
carcter ni de est mulo ni de facilidad y que adems no est permitido
el uso del camino indirecto para alcanzar el fin prohibido por la v a di
recta
tomados
Consideramos que estos azgumentos deben ser en cuenta
el que tratamos porque

para resolver problemas constitucionales como
hacer
una condici n de pobreza generalizada en la poblaci n puede bien
que la libertad de trnsito sea efectivamente conculcada con un impuesto

los
por lo dems de valor desmedido en general en comparaci n con
otros Estados tambin desmedido en relaci nalos in
que se
fijan
en y
gresos promedio de la poblaci n como indica Aguirre Roca Desde lue

go la jurisprudencia sentada como principio fue la del voto mayoritario
del Tribunal
Tambin estimamos que al margen de nuestra discrepancia y del

cambio de Constituci n esta resoluci n puede ser aplicada al texto de la
de 1993
Francisco Eguiguren comenta el asunto y opina por la inconstitu
cionalidad del impuesto
En cuanto al denominado de salida consideramos

impuesto
que s resultaba violatorio de la Constituci n supon a una li
pues
mitaci n indebida al libre trnsito gravando genricamente y con
ello restringiendo el ejercicio del derecho a viajar fuera del pa s
Tratndose de impuesto carec a de todo correlato con la presta
un
de costo con
ci n de algn servicio al viajero ni guardaba relaci n
el supuesto beneficio o consideraci n al distinto medio de trans
porte y a la infraestructura del puesto migratorio utilizados para el
viaje
los
Discrepamos por ello de la jurisprudencia que desestim
de adu
Hbeas Corpus promovidos contra el pago este
impuesto
ciendo que deb a abonarse por provenir del mandato de una ley vi
constitucional de pagar
gente o en cumplimiento de la obligaci n
tributos y solventar el costo de los servicios pblicos Tambin del
criterio que negaba al Hbeas Corpus la naturaleza de v a adecuada

de este derecho pues la
para discutir y pretender la protecci n
308
Constituci n y a Ley 23506 hacen viable exigir el libre trnsito
an cuando el hecho violatorio se sustente en una ley incompatible

con el texto constitucional cuya inaplicaci n se
apreciar y deter
minar en el caso concreto
El Hbeas Corpus supone necesariamente que el juez deba

realizar un examen de razonabilidad sobre el fundamento constitu
cional y de la restricci n
lajusticia alegada con
respecto al dere
cho Por ello tampoco compartimos el criterio jurisprudencial que
al producirse la derogaci n del impuesto de salida y su sustituci n
de US 30 por servicios
por una
aparente tasa a
quien viaja al exte
rior limitado desestimar el Hbeas
se
haya a
Corpus alegando que
tal tasa tiene sustento legal o que no limita el libre trnsito sino
que conlleva un
simple requisito a cumplir por el viajero 161
Compartimos plenamente los argumentos de Eguiguren y por con

siguiente consideramos que el impuesto restring a la libertad de trnsito
y que el Hbeas Corpus era v a adecuada para protegerse de esta viola
ci n Tambin compartimos los argumentos de carcter sociol gico del
vocal Manuel Antonio Aguirre Roca a los que les bastan unas pocas ci
fras elementales paza demostrar que una amplia parte de la poblaci n pe
ruana se ve a
imposibilitada de viajar al exterior con dicho impuesto
Finalmente existe otra resoluci n interesante sobre el

jurisdiccional
tema de libre circulaci n esta vez dentro del territorio nacional
Seala el accionante que se est restringiendo el derecho de los

socios de su representada al libre trnsito que se encuentra reconocido
por los art culos inciso noveno ciento veintiocho y doscientos

segundo
noventicinco de la Constituci n de mil novecientos setentinueve con
cordantes con el Art culo doce inciso noveno de la Ley de Hbeas Cor
yAmparo Ley nmero veintitrs mil seis
pus quinientos
61 EGUIGUREN PRAELI Francisco Ln libertad de trnsito en la jurispru

dencia de Hbeas Corpus VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas
constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juristas 1992 p 154
309
Que la Acci n de Hbeas los que se vul
Corpus procede en casos
nere la libertad individual o derechos conexos siendo uno de ellos el de
transitar libremente por el territorio nacional
Que los mencionados la parte relativa

con impedimentos en a los
antecedentes de la presente resoluci n se ha limitado el paso de personas
y veh culos por la v a pblica como puede apreciarse por el mrito de

las certificaciones por la Comisar a de La Molina que obran
expedidas
el habindose vulnerado el derecho de libre trnsito
en
expediente con
sagrado en la Constituci n del Estado en su Art culo segundo inciso

once concordante con el Art culo doce inciso noveno de la Ley nmero
veintitrs mil de Hbeas
quinientos seis Ley Corpus y Amparo
Que a mayor abundamiento por Resoluci n nmero doscientos
noventid
cincuentisiete
s deia Secretar a de Transporte Urba
Municipal
no de la
Municipalidad de Lima prohibir el
Metropolitana se resolvi
de hitos de cilindros o cualquier artefacto

uso
rejas tranqueras concreto
para impedir el libre trnsito vehicular o peatonal en todas las v as pbli

cas de la
provincia de Lima salvo en los casos que por real necesidad
estratgica de seguridad sean autorizados por dicha Secretar a resoluci n
que se encontraba vigente al momento de ocurrir los hechos materia de la
presente acci n y que no fue respetada por los demandados
Que mediante Edicto nmero cero cero siete

ochenti
A
MDLM
cinco la Municipalidad de La Molina aprob el Reglamento para el Uso
de Barreras y Casetas de Vigilancia sealando en su Art culo sexto

incisos ye
d que son
requisitos previos a la calificaci n del trnsito de
Licencia de instalaci n de una o ms barreras que las mismas no se en
cuentren ubicadas arterias avenidas y v as de trnsi

en
principales como
to ni v as de paso sectores si stas ni
rpido en
obligatorio a otros son
cas ocon alternativas en mal estado o dificultades de acceso no exis
tiendo en el expediente documento que acredite yue dicha Muni

alguno
autoriz la urbanizaci n Las Lomas de La Molina a la cons
cipalidad a
trucci n de las mismas
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional
310
FALLA
Revocando la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la

Corte treinta y cuatro fecha de junio
Suprema que corre a fojas su once
de mil novecientos noventa y tres que confirma la de la Dcima Cuarta

Sala Penal de la Corte Superior de Lima la que a su vez deniega el Re
de Hbeas
curso Corpus interpuesto por el accionante Reformndola
Confirmaron la sentencia de la Juez Especializada en lo Penal corriente
cuarenta fecha siete de abril de mil novecientos noventa
a
fojas y tres su
y tres que declara fundado el Recurso de Hbeas Corpus interpuesto por

el accionante contra el Presidente de la Asociaci n de Propietarios de la
del Tribunal
urbanizaci n Las Lomas de la Molina Vieja Sentencia
Constitucional dictada el 7 de agosto de 1996 el Hbeas en
en
Arequipa
Presidente de la
Corpus interpuesto por Valerio L Mamani Huarcaya
Cooperativa de Vivienda Constructora Ltda contra Gino Kaiserberger

Abate Presidente de la Asociaci n de Propietarios de la urbanizaci n
Las Lomas de La Molina
En esta resoluci n el Tribunal Constitucional aborda el tema de las
y tranqueras establecidas por los vecinos en la vfa pblica Los as

rejas
pectos ms resaltantes del tema son a nuestro juicio los siguientes
Que en principio dichos obstculos afectan el derecho de libre trn

sito de las personas
afectaci n es ms clara an silos obstculos estn ubica

Que esta
arterias de paso otros sectores si

dos en principales o
a
obligatorio
son nicas o con alternativas en mal estado o con dificultades de
acceso
Que ello es tanto ms cierto si violenta una resoluci n de la Muni
de Lima colocar tales obst

cipalidad Metropolitana que imped a
culos salvo los casos de necesidad cosa que no se ha probado sea
este
aplicable a caso
obstculos contrarios al derecho de libre

Que adems estos son
trnsito si no cumplen
se las
disposiciones administrativas de soli
citud de las
permiso segn reglas del municipio distrital
311
El Tribunal ha considerado que todos estos elementos
juntos deter
minan la procedencia del Hbeas Corpus contra la libertad de trnsito in
terpuesto
De la resoluci n del tribunal sin embargo no puede apreciarse

de estos dos elementos fundamentales criterio
ninguno en nuestro
Si el edicto del Distrital de La Molina que autoriza esta

Concejo a
blecer el distrito cuando afecte v as

rejas y tranqueras en no se
principales o estratgicas es constitucional o no en s mismo Da la

impresi n que el Tribunal le reconoce validez desde que no lo im
pugna sino que ms bien dice que no se ha cumplido con l Tam
bin cabr a la necesidad de determinar si es ilegal en relaci nala
resoluci n de la Secretar a Municipal de Transporte Urbano de
Lima Metropolitana que prohibe el uso de barreras El Tribunal no
ha hecho menci n a este evidente problema
Si el establecimiento de obstculos en la v a pblica en territorios

donde al respecto ser a incons
municipales no
hay regulaci n o no
titucional
En nuestro
criterio el establecimiento de estos obstculos es siem
pre inconstitucional no s lo por afectar el libre trnsito por la v a pbli
ca argumento utilizado en este caso sino tambin porque se est esta
bleciendo derechos particulazizados no individuales pero s de pequeas
colectividades sobre la v a pblica en la cual ello no debe jur dicamente

ocumr
El derecho de libertad de trnsito durante el

puede ser
restringido
estado de el inciso 1 del art culo 137 de la Constitu
emergencia segn
ci n No podr serlo el derecho libremente el domicilio sino
a fijar en
tanto
quede afectado por la restricci n de la libertad de trnsito
Finalmente otra resoluci n interesante versa sobre la libertad de
trnsito y su relaci n con el derecho de manejar un autom vil
1 De autos aparece que el recurrente Armando Dante Guerrero
Romero mientras se encontraba estacionando frente a su casa el veh culo
de N 4230 de propiedad de don

FQ Aurelio Almoguer Solano fue
placa
312
intervenido por personal policial de la Delegaci n de Lince quien al
tiempo de informarle que e citado autom vil se encontraba con orden de

captura por razones municipales procedi a
requisazle tanto la tarjeta de
propiedad del veh culo como su licencia de conducir
2 El hecho de que a polic a haya incautado los documentos antes

citados particularmente la licencia de conducir supone una limitaci n a
su titular al derecho de libre
trnsito dentro y fuera del territorio nacio
nal manejando cualquier otro veh culo en forma regular
Por otra parte el personal policial pretendi obligaz a don Arman

do Guerrero Romero el veh culo intervenido al local de
a que condujera
a hecho que aunque
Delegaci n no se
lleg a mater alizaz al haber ma
nifestado tambin el propietario don Aurelio Almoguer su tal

oposici n
acci n constituye una evidente intenci n compulsiva contra la libertad in
dividual en perjuicio del primero de los mencionados acci n que es dis
tinta y sepazable de la medida de captura del autom vil
FALLA
confirmaron a sentencia que declara FUNDADA la acci n de

HbeasCorpus interpuesta por don Armando Dante Guerrero Romero y
don Aurelio Juan
Almoguer Solano contra el Comandante PNP Joel
Abensur R os el Capitan PNP Gino Bravo
Ram rez el Alfrez PNP
William de la Cruz y el Suboficial PNP Oscar Carpio Medina
Sentencia del Tribunal Constitucional en la Acci n de Hbeas Corpus
interpuesta por Armando Dante Guerrero Romero y Aurelio Almoguer
Solano contra el comandante PNP Joel Abensur Rfos y otros
publicada
en e Diario Oficia El Peruano el martes 24 de diciembre de
1996
El caso resalta una dimensi n poco usual del derecho de trnsito

constituido por el derecho de poder manejar un veh culo automotor En
efecto contemporneamente laposibilidad de desplazarse en autom vil
ampl a considerablemente el trnsito de la persona La innovaci n por

tanto es pertinente y deber a tomarse como un precedente que adapta un
viejo derecho a nuevas circunstancias la verdad por lo dems no tan
fines del
nuevas a
siglo XX
313
Todapersona tiene derecho

Art culo 2
l2 A reunirse pac ficamente sin armas Las reuniones

en privados o abiertos al pblico no requieren
locales
aviso previo Las que se convocan en plazas y v as pbli
cas
exigen anuncio anticipado a la autoridad a que
puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de
seguridad o de sanidad pblicas H
El derecho de reuni n no fue considerado de manera expresa en los
textos de las Constituciones del siglo pasado Empez a ser amparado en
1920
Constituci n de 1920 art culo 33 Todos tienen derecho de reunirse pa

sin comprometer el orden
c ficamente sea en
pblico o en privado pbli
cd
A estas disposiciones la Constituci n de 1933 aadi que el ejerci

cio del derecho se regular mediante disposiciones de ley
Constituci n de 1933 art culo 62 Todos tienen el derecho de re
y sin armas sin comprometer el orden La

unirse pac ficamente pblico
el ejercicio del derecho de reuni n
ley regular
La norma de la Constituci n de 1979 es la siguiente
314
0 A reunirse
pac ficamente sin armas Las reuniones en locales
privados abiertos a
o
pblico no requieren avisa previo Las que se con
v as
vocan en
plazas y pblicas exigen anuncio anticipado a la autori
dad la que podr prohibirlas solmnente por motivos probados de seguri
dad o de sanidad pblicas J
El inciso es idntico a su similar de la Constituci n de 1993 No ha
habido ningn cambio
Anlisis exegtico
El derecho de reuni n no fue reconocido sino en este siglo en nues
tras Constituciones pero s ingres desde el principio dentro de los trata
dos internacionales
La Declaraci n Universal la parquedad que le

siempre con es ca
racter stica en el contexto de los dems tratados sobre derechos humanos

establece
1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos art culo 21
Se reconoce el derecho de reuni n pac fica El ejercicio de tal derecho
s lo las restricciones
podr estar sujeto previstas por la ley que sean
a
necesarias sociedad democrtica inters de la

en una en
seguridad nacio
nal de la seguridad pblica o del orden
pblico o para proteger la salud
la moral los derechos y libertades de los dems
o
pblicas o
El aporte del Pacto Internacional es sealar que las restricciones
debern tener las siguientes caracter sticas
315
Estar previstas en la ley esto es establecidas antes de ser
aplica
das
Deben compatibles con una sociedad organizada democrtica

ser
mente lo que quiere decir que no podrn recortar los derechos que
son consustanciales aella en especial los de demostrar y oponerse
dentro de los marcos de la ley y el orden
Las causas de las restricciones sern la seguridad nacional la segu
ridad o el orden pblico la salud la moral pblicas y la protecci n

de los derechos y libertades de los dems
La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre
tiene norma bastante general al respecto
Declazaci n Americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo XXI Toda persona tiene el derecho de reunirse pac ficamente con
otras en manifestaci n pblica o en asamblea transitoria en relaci n con
intereses de
sus comunes
cualquier ndole
El aporte de esta Declaraci n es permitirla reuni n tanto en mani

festaci n pblica como en asamblea transitoria y en relaci n con intere
ses comunes a los reunidos de cualquier ndole Esto quiere decir que
basta el inters declarado por los convocados para que la reuni n tenga
un motivo vlido Desde luego ese inters no puede ser ilegitimo en los
debe tener sociedad democrtica como

trminos que esa
palabra en una
de a que nos ha hablado el Pacto Internacional

aquella
Tambin la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos esta
blece la libertad de reuni n

disposiciones respecto a
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 15 Se

reconoce el derecho de reuni n pac fica ejercicio de tal
y sin armas El
derecho s lo puede estaz
sujeto a previstas por la ley que
las restricciones
sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad
nacional de la seguridad o del orden pblicos o para proteger la salud o

la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems
La Convenci n tiene una norma sustantivamente similar a la del
Pacto Internacional pero aade el requisito de que la reuni n sea sin ar
mas cosa por dems razonable desde todo punto de vista
316
En s ntesis el aporte de los instrumentos internacionales geste de
recho es el siguiente
La reuni n tiene que ser pac fica y sin armas

Las limitaciones deben estar previstas en la ley y ser compatibles
con la democracia Las causas espec ficas de restricci n del dere
cho estn referidas en el Pacto Internacional y en la Convenci n
Americana
El motivo que permite la reuni n no debe ser otro que el inters
comn de los reunidos que desde luego tiene que ser leg timo
El texto del inciso que comentamos recoge la exigencia de que la

reuni n sea pacifica y sin armas como lo establecen los instrumentos in
ternacionales Estos son dos requisitos distintos reuni n pac fica signifi
ausencia de violencia y por tanto se refiere una conducta Re
ca aqu
uni n sin armas es un hecho las personas asisten desarmadas a la convo
catoria
La Constituci n indica a continuaci n que hay reuniones que no re
las convocadas locales

quieren aviso
previo que son privados abier
en o
tos al
pblico Los locales privados son
aquellos de propiedad privada
que se tienen para uso de los propietarios o de aquellos a quienes se haya
dado la posesi n o la tengan por cualquier motivo Los lugazes abiertos
al pblico son tambin privados pero se supone que tienen uso para la
asistencia de varias personas son los teatros as oficinas y casas comer
ciales etc Desde luego se supone que convoca quien tiene el derecho de
disponer de tal lugar para efectuar reuniones En caso contrario la re
uni n ser a imposible por no contarse con el permiso requerido paza estar
en dicho lugar
Las convocadas en
plazas y v as pblicas exigen anuncio a la auto
ridad y se establecen causas de prohibici n por sta que corresponden a
las establecidas en los tratados Se entiende que prevaleciendo los princi
pios democrticos y teniendo el derecho de reuni n mucho que ver con

ellos tanto en el sentido social como en el pol tico el criterio de la auto
ridad para autorizar o no las reuniones tiene que ser extensivo en favor
del derecho y restrictivo en cuanto a prohibir los eventos que se le solici
el que las reuniones solicitadas deben
ten En otras palabras principio es
de de sani
siempre realizazse salvo que haya serias razones seguridad o
dad pblica en contra de ellas
317
Un tema interesante el del del aviso O
Donnell trae
es
plazo una
nota sobre de la Comisi n Interamericana relaci n ello

una
opini n en
En cuanto a restricciones de otra ndole cabe mencionar el
anlisis de la Comisi n de la legislaci n de

determinado pa s
un
la cual de la
segn se
requiere permiso un
polic a para la realiza
ci n de cualquier acto pblico asamblea elecci n conferencia
desfile congreso o evento deportivo cultural art stico o familiar

que deb a ser solicitado con diez d as de anticipaci n Esa disposi
ci n fue calificada por la Comisi n Interamericana como una ex
trema restricci n libertad de asamblea y

ala una medida comple
tamente desproporcionada 162
La libertad de reuni n durante el estado de

puede ser
restringida
emergencia segn el inciso 1 del art culo 137 de la Constituci n
13 A asociarse y a constituir fundaciones y diversas for

mas deorganizaci n jur dica sinfines de lucro sin auto
rizaci n previa y con arreglo a ley No pueden ser disuel
tas por resoluci n administrativa
El derecho de libre asociaci n no fue reconocido desde el principio

por el liberalismo Contrariamente existen claros ejemplos de proscrip
ci n En 1856 aparece el
particularmente por su
significaci n pol tica en
texto de nuestras Constituciones

162 O
Lima Comisi n Andina de turistas 1988 p 386
318
Constituci n de 1856 art culo 28 Todos los ciudadanos tienen el
derecho de asociarse pac ficamente sea en pblico en
privado sin
comprometer el orden pblico
La norma se repiti con liger simas variantes en el art culo 29 de
la Constituci n de 1860 y en el 27 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 moderniza la adems

expresi n y le asi
mila el derecho de libre contrataci n
Constituci n de 920 art culo 37 La Naci n reconoce la libertad

de asociarse y ta de contratar Su naturaleza y condiciones estn regidas
por la ley
Norma de igual contenido trae el art culo 27 de la Constituci n de
1933
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Art culo T
11 A asociarse y sin autorizaci n

a crear
fundaciones con
fines l citos
previa
Lns personas jur dicas se inscriben en un registro pblico No pueden

ser disueltas
por resoluci n administrativa J
Los dos art culos son lo sustancial Dos diferencias pue

iguales en
den ser advertidas
En la Constituci n de 1979 establec a que las personas

se
jur d cas
inscrib an Es verdad
se en un registro pblico indispensable
una
porque la ley as lo manda Que la Constituci n de 1993 haya qui

tado la norma no altera las cosas porque los registros de personas
jur dicas funcionan perfectamente con una autorizaci n de la ley
319
Pero s puede querer decir que no es indispensable inscribir la insti
tuci n para ejercitar el derecho de asociaci n
En la Constituci n de 1993 se dice correctamente que el derecho
de constituir instituciones el utilizaz las diversas formas de

incluye
sin fines de lucro Es aclaraci n
organizaci n jur dica una
positiva
relaci n al texto de la Constituci n
en
previa y como veremos que
se discuti en el Tribunal de Garant as Constitucionales en su mo
mento
Anlisis exegtico
En lo esencial el derecho de asociaci n consiste en la libertad que

tienen las personas para juntarse entre ellas a fin de realizar
un objeto en
comn La asociaci n es un derechogenrico a colaboraz entre humanos

y adopta varias formas En el C digo Civil solamente tenemos la aso
ciaci n sentido
instituci n estricto y el comit la fundaci n en
como en
un
patrimonio asignado a una finalidad social y no una asociaci n aun
que algunas veces por su conformaci n puede llegar a pazecrsele
El derecho de asociaci n no tiene que conducir necesaziamente a la
formaci n de persona jur distinta para poder ejercerse Por el

una
dica
contrario basta la de las personas para la finalidad co
con
coaligaci n
mn El Civil reconoce a las asociaciones fundaciones
propio C digo y
comits inscritos art culos 124 y
no
siguientes
Aqu consideraci n que hace Francisco Fer

es
importante una
nndez comentado la del Tribunal Constitucional

Segado jurisprudencia
espaol
el derecho de asociaci n como ha dicho el Tribunal compren
de no s lo el derecho de asociarse sino tambin el de establecerla

del ente creado por el acto asociativo dentro
propia organizaci n
del marcode la Constituci n y de las leyes Y parece apropiado
que la potestad de organizaci n que comprende el derecho

pensar
de asociaci n escapa de cada individuo aisladamente considerado
para pasar a
ejercerse por el ente asociativo as creado 163
163 FERN`NDEZ SEGADO Francisco La dogmtica de los derechos huma

nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 p 99
320
Las caracter sticas que el tratamiento del inciso da al
derecho de
asociaci n son variase
importantes Las tratamos a continuaci n
La primera caracter stica tcita no

expresa es que se trata de una
libertad la de asociarse Como veremos
luego los instrumentos interna
cionales aaden que habr el derecho de no
pertenecer a la asociaci n o
de desafiliarse
En relaci n al tema de la libertad

sindical existe una resoluci n in
teresante del Tribunal Constitucional que transcribimos
y comentamos
Que hay que tener en cuenta que se puede conculcar el derecho a

la libre
asociaci n consagrado en el art culo segundo inciso once de la
Constituci n de diferentes maneras podr ser no s lo mediante la
sepa
raci n prepotente directa y manifiestamente arbitraria de un
socio o
tambin valindose de
subterfugios o el empleo de medios sutiles que
creen las condiciones propicias para provocar el apartamiento de un aso
ciado de forma aparentemente estatutaria

y reglamentaria
Que las notificaciones materia de las cartas notariales de

fojas dos
y fojas cuatro no renen los
requisitos de precisi n y claridad requeridas
a tenor del complejo art culo veintiuno de los Estatutos del Club
Nutico
y Campestre Samoa porque no se advirti a los dos socios que el em
plazamiento se funda en la falta de pago de ms de tres cuotas de mante
nimiento ytampoco se
especifica la sanci n que se les aplicar a en caso
de incumplimiento de las diferentes alternativas que comprende la escala
de sanciones que contiene el citado art culo
veintiuno que comienza con
la simple amonestaci n y termina en la ms
drstica que es la expulsi n
de ah que tales notificaciones
podr an convertirse fcilmente en instru
mentos sutiles deliberados o
no pero capaces de sorprender la buena fe
de los emplazados hacerlos caer en error o inspirarles confianza alejn
os de la
do posibilidad de suponer ta imposici n de una sanci n tan drs
tica como la de separaci n definitiva de la instituci n
Que adems como

explica acertadamente el Juez en la Sentencia
de Primera Instancia de fs
Cuarenta no se ha probado de modo alguno
la renuncia de
parte de los demandantes a pagar las cuotas adeudadas y
que ms bien segn la carta notarial de manifestaron
fojas diez su dis
posici n de pagarlas
321
defensa de los derechos de la persona de
Que hay necesidad en
a la libre
frenar de alguna manera los casos de conculcaci n del derecho
asociaci n que se estn presentando en creciente frecuencia por el con
ducto de las asociaciones valindose del poder que otorga el desempeo

transitorio de un cargo directivo para exclusi n o depuraci n de enemi
gos osimples opositores
FALLA decla
Que por los fundamentos expuestos el Tribunal
rando fundado el recurso de casaci n interpuesto Resoluci n del Tri
bunal de Garant as Constitucionales en la acci n de amparo interpuesta

Castro y Jorge Beteta Castro contra el Club Nutico
por Carlos Beteta
Samoa
la libertad
La resoluci n del Tribunal de Garant as busca proteger
de asociaci n no s lo en las violaciones ms gruesas como pueden ser
discriminaciones sino inclusive en formas sutiles

las prohibiciones o
como por ejemplo la desafiliaci n por v a de sanci n
En este caso el Tribunal encuentra que la desafiliaci n de los dos
produce luego del env o de cartas notariales que tienen

no
accionantes se
toda la claridad requerida para precisar el tipo de emplazamiento y anun
ciar las consecuencias que la situaci n acarrear a El resultado prctico

eran asociados deudores de cuotas
de la acci n consisti en que quienes
el club Para que la
podr an pagar las cantidades debidas y continuar en
tendr a aviso diera lugar
que haber no a
separaci n ocurriera un que
duda tanto de la causal como de la consecuencia
la resoluci n dict la Constituci n de 1979 es per

Aunque se
bajo
nuestro criterio al mandato contenido en el inciso
fectamente aplicable en
13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
Habla de las instituciones sin fines de lucro La finalidad lucrativa

tendr otras formas de institucionalizaci n y de protecci n constitucional
principalmente a travs de la libre iniciativa privada del art culo 58 de la
propia Constituci n
En relaci n con este tema es interesante transcribir y comentar una
resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales que trat este asun
to en el contexto de la Carta de 1979 de contenido distinto a sta en la
materia que desarrollamos
322
A trescientos sesenticuatro
fojas corre la sentencia de Vista de
cinco de setiembre de mil novecientos ochentitrs que sostiene que las

Asociaciones y Fundaciones rigen por las
se
disposiciones de los art cu
los sexto
cuadragsimo y sexagsimo
noveno del C digo Civil anterior y
la Sociedad C v l por los art culos mil seiscientos ochentitis
y siguien
tes ypor la Ley de Sociedades Mercantiles nmero diecisis mil ciento
veintitrs que las Sociedades Mercantiles dedicadas a la banca Fianza y

Seguros tienen rgimen diferente a las Asociaciones y fundaciones que
no est
comprendida la Acci n de Amparo en lo que prescribe el inciso
once del art culo segundo de la Constituci n
por lo que confirma la sen
tencia de Primera Instancia
Interpuesto el recurso de nulidad y elevados los autos a la Corte

Suprema el Fiscal Supremo expide el Dictamen nmero trescientos
sesentid
CA
PS
MP
ochentitrs s que sostiene que las asociaciones
Bancarias se inscriben en los
Registros Pblicos pero no en el Registro
de Personas Jur dicas que seala el art culo mil cincuentitrs del
C digo
Civil derogado sino
en el
Registro Mercantil tal como lo prescribe el ar
t culo cuarto de la
Ley diecisis mil ciento veintitrs y que la Resoluci n
Ochentid s est arreglada a las disposiciones constitucionales y le
dos
gales vigentes y que no ha violado el derecho constitucional contenido
en el inciso del art culo
once
segundo de la Constituci n por cuanto sus
normas abarcan las entidades Bancarias Consideran
que no es de
no a
aplicaci n lo que prescribe el art culo tercero de la

Ley veintitrs mil
quinientos seis por lo que opina que se declare no haber nulidad en la

sentencia Corren igualmente los alegatos de los accionantes y del Procu
rador General de la Repblica
A
fojas ciento seis del cuadernillo de a Corte Suprema corre la
sentencia expedida por la Segunda Sala Civil que declara no haber nuli
dad en la sentencia de vista recurrida Resoluci n
que es materia de casa
ci n
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Considerando yue del estudio de autos el Tribunal en

mayor a ha
observado cumplimiento del mandato contenido en el art culo
en
cuarentitrs de la Ley Orgnica que la resoluci n venida en casaci n no

ha violado la
ley ni aplicado sta falsa o err neamente y que se han
323
cumplido las formas prescritas por la misma para tramitar el procedi
la resoluci n FALLA en mayor a declarando sin lugar
miento oexpedir
la casaci n solicitada Sentencia del Tribunal de Garant as Consti
tucionales del 11 de diciembre de 1984 en la acci n de amparo interpues

A y otros contra el
ta por Compa a Industrial y Comercial Vulcano S
de Banca y Seguros
Superintendente
Anexo a la sentencia corre el fundamento del voto de los magistra

sobre este tema Dicen
dos Eguren Bresani y Silva Salgado
al declarar el art culo 2 inciso 11 de la Constituci n Pol tica

a crear fundaciones con fi
que toda persona tiene derecho a asociarse y
nes l citos est reconociendo expresamente el derecho de las per
en las variadas formas asociativas y con los diversos

sonasaorganizarse
Constituci n y las leyes incluidas las
prop sitos que establecen la propia
sociedades mercantiles y no solamente las asociaciones en el sentido res
del
tringido en que a stas se refieren los art culos 44 46 y siguientes
de
C digo Civil derogado de 1936 y 80 y siguientes del C digo vigente
1984 distinguiendo esa declaraci n constitucional las formas asociativas
de personas de las fundaciones que son afectaciones de bienes para un
Ci
fin especial de acuerdo con los art culos 64 y siguientes del C digo
vil de 1936 y 99 y siguientes del C digo Civ l de 1984 Esta afirmaci n
art culos 2 incisos 3
es corroborada por la misma Constituci n en
sus
toda tiene derecho a la libertad de conciencia y de religi n en

persona
forma individual oasociada y 16 toda persona tiene derecho a parti
en forma individual o ASOCIADA en la vida pol tica ECON

cipar
as mismo
MICA social y cultural de la Naci n 68 prrafo segundo
de las EMPRESAS
el Estado estimula y ampara el desenvolvimiento
autogestionarias comunales Y DEM`S FORMAS ASOCIATIVAS
157 El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra
o CUAL
en forma individual cooperativa comunal autogestionaria
directamente conducida por sus

QUIER OTRA FORMA ASOCIATIVA
en armon a conel inters social y dentro de las regulaciones
propietarios
y limitaciones que establecen las y 160 El Estado reconoce el
leyes
derecho de los productores agrarios A LA LIBRE ASOCIACI N con fi
nes de servicio desarrollo defensa O CUALQUIER OTRO que pudiera

contribuir a la eficiencia de sus actividades
Asimismo dicha interpretaci n resulta de la ponencia titulada de
324
los derechos de la persona que la Comisi n Especial Tercera elev al
Presidente de la Comisi n de la Asamblea
Principal Constituyente con
fecha 27 de octubre de 1978 cuyo inciso 11 del art culo 2 dec a que toda
persona tiene derecho A asociarse con fines l citos Las asociaciones y
SOCIEDADES se inscribirn en un
Registro para efectos de publicidad
No podrn ser disueltas por Resoluci n administrativa Estn prohibidas
las asociaciones secretas terroristas o de carcter
militar Pueden
para
crearse fundaciones de acuerdo a
ley La Comisi n Principal desdobl
este texto en dos incisos 12 y 13 del art culo 2 suprimiendo o referen
te alas asociaciones secretas discutindolo en su sesi n de 14 de di
ciembre de 1978 Estos dos incisos fueron sometidos a debate de la
Asamblea Constituyente en sesi n de 6 de abril de 1979 y refundidos
su
solo inciso
en un a propuesta del seor Ram rez del Villar quien dijo
En cuanto los incisos 12 y 13 proponemos que sean refundidos en un
a
solo inciso SE REFIEREN A LA LIBERTAD DE ASOCIACI N

y de
crear fundaciones Quedar a redactada en la
siguiente forma A aso
ciarse y acrear fundaciones con fines l citos sin requerir autorizaci n
previa y a continuaci n EN LUGAR DE HACER LA ENUMERA
CI N RESPECTO A CU`LES SON LAS PERSONAS DERIVADAS O

LAS INSTITUCIONES QUE TIENEN DERECHO O RESULTAN
QUE
DE ESTE DERECHO proponemos QUE SE DIGA EN TERMINOS
GENERALES lo siguiente LAS PERSONAS JURDICAS se inscriben

en un
registro pblico Como consecuencia de esta fusi n se elimina el
inciso 13 Esta propuesta de fusi n de los dos incisos fue
aprobada por la
Asamblea en su sesi n del 9 de abril acordndose su texto definitivo
que es el actual Esta es la norma constitucional general para las personas
stas asociaciones
jur dicas sean
religiosas partidos pol ticos empresas
autogestionarias ocomunales sociedades civiles o mercantiles cooperati

vas oasociaciones d diversos fines que sean l citos esto es que
siempre
su ejercicio no sea contrario al inters social ni lesivo a la moral la sa
lud o la seguridad pblica

como respecto con a las empresas cual
quiera seamodalidad art culo 130 de la Constituci n declara el p

su
rrafo final de su art culo 131 Cuando se da esta ilicitud el

C digo Civil
de 1936 dispon a en su art culo 62 El Poder Ejecutivo puede pedir a la
Corte Suprema la disoluci n de las asociaciones cuyos fines o activida
des sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres
disposi
ci n que el vigente C digo Civil de 1984 ha modificado en su art culo
96 disponiendo que El Ministerio Pblico puede pedir la disoluci n de
la Asociaci n a la Sala Civil de la Corte
Superior del distrito judicial res
325
pectivo cuando sus fines o actividades pblico 0
sean contrarios al orden
a las buenas costumbres adecundola vigente Constituci n tanto
a la
en cuanto al Ministerio Pblico como a la instancia plural As mismo
la Ley de Sociedades Mercantiles N 16123 dispone en su art culo 318

la disolu
que El Poder Ejecutivo puede solicitar a la Corte Suprema
ci n de las sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios al orden
las buenas costumbres La Corte resolver la di
pblico o a como
jurado
soluci n o la subsistencia de la sociedad previa citaci n de esta ltima
Disposiciones legales que dentro de la norma constitucional general ci
tada protegen el derecho de asociaci n que la Constituci n declara
Pretender pues distinguir las asociaciones de las sociedades bancarias

sobre la base de los incisos 11 y 12 del art culo 2 de la Constituci n Po
l tica es eludir el problema jur dico en que tal distinci n consiste creer
que se le resuelve con una generalidad tan amplia como la del citado
inciso 12
de los textos transcritos con la Constitu

Como puede apreciarse
ci n de 1979 se discut a si el derecho de asociaci n era exclusivamente
referido a las asociaciones sin fines de lucro o inclu a a todas las formas
de asociaci n y sociedad existentes La decisi n mayoritaria del Tribu
nal Constitucional fue considerar que s lo estaban incluidas las asocia

fines de lucro Esto deberemos correlacio
ciones civiles es decir sin
narlo con la discusi n sobre si la libertad sindical y el derecho de asocia
ci n son una misma cosa o dos distintas
A nosotros sin embargo nos parece que la argumentaci n presen

tada por los magistrados Eguren Bresani y Silva Silgado es contundente
el texto de 1979 hab a que consi
e
impecable y que por consiguiente en
deraz acodas las formas de sociedad y asociaci n
extenderse ya la Carta de 1993 que

Sin embargo esto no
podr a a
expresamente dice que el derecho a asociarse est referido

a organiza
sin fines de lucro Las sociedades estarn fuera del alcance

ci njur dica
del art culo 2 inciso 13 de la Constituci n y por consiguiente podrn re
cibir resoluci n administrativa que conduzca a su disoluci n directa o

indirectamente en el caso que trat la resoluci n transcrita precisamen
te lo que ocurri es que la Superintendencia de Banca y Seguros cancel
la autorizaci n de funcionamiento del Banco de la Industria de la Cons
trucci n yesta decisi n acarre su disoluci n
326
La asociaci n autorizaci n estableci
no
requiere previa para su
miento pero sf debe ser realizada de acuerdo a ley tanto en los procedi
mientos las finalidades que debe tener Desde
como en
leg timas luego
dentro de la inmensa que tiene la las finalidades de la
amplitud ley aso
ciaci n pueden ser muy diversas culturales religiosas c vicas deporti

vas etc
La Administraci n Pblica no puede disolver las asociaciones En
verdad ellas y los comits ver e art culo 120 del C digo Civil s lo
pueden ser disueltos o por quienes los conformaron segn los procedi
mientos que establezca el estatuto o por losjueces a pedido del Ministe
rio Pblico
segn manda el art culo 96 del C digo Civil Las fundaciones
lo sern
segn las decisiones de los instituyentes y en todo caso a pedi
do del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tambin por el juez
segn el art culo 106 del C digo Civil
E derecho de asociaci n est presente en los principales instru

mentos internacionales de derechos humanos como tal y tambin en re
laci n con el derecho de sindicalizaci n sobre el cual sin embargo se
discute si es aut nomo o si s lo es una
especie de la asociaci n De todo
ello trataremos en este comentario
La Declaraci n Universal de los Derechos Humanos dice de ella
1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reuni n y de asociaci n
pac ficas
2 Nadie podr asociaci n

ser obligado a pertenecer a una
E derecho rene pues tanto la virtualidad de pertenecer como la
de no pertenecer a la asociaci n Es una aclaraci n pertinente al texto de
nuestra Carta Entre otras cosas ello tambin quiere decir que el asocia
do est siempre en libertad de desafiliarse de la asociaci n desde luego

ios debidos las
cumpliendo requisitos segn disposiciones legales y
estatutarias del caso
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice lo si
guiente
327
l Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras incluso

el derecho fundar sindicatos y afiliarse ellos para la de
a a
protecci n sus
intereses
2 El ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones

previstas por la ey que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p
blico opas proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber
tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de
restricciones legales al ejercicio de ta derecho cuando se trate de miem
bros de las fuerzas azmadas y de la polic a
3 Ninguna disposici n de este art culo autoriza a os Estados Partes en

el Convenio de la Organizaci n Internacional del Trabajo de 1948 relati
vo a la libertad sindical y a la protecci n del derecho de sindicaci n a
adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garant as previs

l ni
tas en a
aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas ga
rant as
Las caracter sticas del tratamiento que el Pacto Internacional da al
derecho de asociaci n son las siguientes
La asociaci n es libre
Asimila el derecho de asociaci n y el de sindicalizaci n

S lo se puede poner restricciones a su ejercicio por ley preexisten
te que sean consistentes con la democracia y siempre que estn en
la seguridad nacional o los otros elementos indicados en el
juego
2 de este art culo 22 Esto quiere decir que la egislaci n
apartado
de la materia deber proteger extensivamente el derecho de asocia
ci n yser restrictiva en la imposici n de limitaciones
El derecho de asociaci n es para el personal de las fuer

restringido
zas armadas y de la polic a se entiende que mientras est en servi
cio activo Es de suponerse que esta limitaci n est dirigida sobre
todo a la asociaci n pol tica y sindical

El Pacto Internacional servir para menoscabar los dere
no
podr
chos sindicales a los estados partes de a OIT
328
dice
t culo XXII Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover ejercer y proteger sus intereses leg timos de orden pol tico
econ mico religioso social cultural profesional sindical de
o cualquier
otro orden
Puede verse dos aspectos relevantes de este escueto texto
El primero que vuelve a asimilar el derecho de asociaci n a la sin

dicalizaci n
El tambin
segundo trascendental que establece el v nculo entre a
asociaci n y os intereses de orden La asocia
leg timos cualquier
ci n est indiscutiblemente dichos intereses
ligada a
1 Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines

ideol gicos religiosos pol ticos econ micos laborales sociales cultura
les deportivos o de cualquier otra ndole
2 El de tal derecho s lo
ejercicio puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional de la seguridad o del orden pblicos o
para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de

los dems
3 Lo art culo la de restricciones

dispuesto en este no impide imposici n
la
legales y aun privaci n del ejercicio del derecho de asociaci n a los
miembros de as fuerzas armadas y de la polic a
La Convenci n Americana vuelve a identificar la asociaci n con
las finalidades de agrupaci n laboral En lo dems todo lo sustan

sigue
cial de las normas del Pacto Internacional antes transcrito
El Convenio 87 de la OIT trae varias normas

importantes que
transcribimos a continuaci n
329
Convenio N
87 OIT art culo 2 Los trabajadores y los em
tienen el dere
pleadores sin ninguna previa
distinci n y sin autorizaci n
cho de constituir las organizaciones que estimen convenientes as como

el de afiliarse a estas
organizaciones con la sola condici n de observar
los estatutos de las mismas
Convenio 8
N 7 OIT art culo 4 Las organizaciones de trabajado
res y deempleadores no estn sujetas a disoluci n o suspensi n por v a

administrativa
Convenio N
87 OIT art culo 5 Las organizaciones de trabajado
tienen el derecho de constituir federaciones y con
res y de empleadores
federaciones as como el de afiliarse a las mismas y toda organizaci n
federaci n o confederaci n tiene el derecho de afiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores
Convenio N
87 OIT art culo 6Las disposiciones de los azt culos
2 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones
de organizaciones de trabajadores y de empleadores
Convenio N
87 OIT La adquisici n de la personalidad jur dica
por las organizaciones trabajadores y de empleadores sus federacio
de
nes
yconfederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturale
za limite la de las disposiciones de los art culos 2 3 y 4 de
aplicaci n
este Convenio
los
Importantes de rescatar as
para nuestro trabajo son siguientes
pectos del Convenio 87
Se refiere indistintamente alas organizaciones de trabajadores y de
empleadores y no permite a partir de su texto hacer una diferencia

n y ste de formar organizacio
tajante entre el derecho de asociaci
nes de
trabajadores y empleadores
Permite que se formen entidades de segundo y ulterior grado bajo
forma de federaciones y confederaciones
Ninguna de estas organizaciones est sujeta a disoluci n adminis

trativa
Hasta aqu podemos ver que existen razones para pensar que la
330
asociaci n y la libertad de formar sindicatos si no son el mismo derecho
por lo menos pertenecen al mismo gnero
Quien ha cuestionado este punto de vista entre nosotros es Oscar

Ermida Su planteamiento inicial en torno al tema es el siguiente
La doctrina ha sealado la existencia de dos sentidos del con
cepto de derecho de asociaci n uno

espec fico referido a la cate
sociedad asociaci n civil coincidente con el del art culo

gor a o
SO del a la referido
C digo Civil peruano y muy genrico otro
de personas asociaciones sentido amplio que in

conjunci n en
a todo cuanto represente una

cluye organizaci n de individuos
por ejemplo partidos pol ticos sociedades mercantiles etc
El concepto entre los constitucionalistas

amplio predomina
As Buacon manifiesta que por derecho de asociaci n se entiende
toda potestad de los individuos de unirse para constituir una enti

dad opersona moral con sustantividad propia y distinta de los aso
ciados yque tiende a la consecuci n de determinados objetivos
cuya realizaci n es constante y permanente Y agrega que la li
bertad de asociaci n al ejercitarse engendra las siguientes conse
cuencias creaci n de entidad
a una con
personalidad y
y distintas de las que

sustantividad corresponden cada
propias a
uno de sus miembros individuales y b persecuci n de fines u ob

constantes
jetivos permanentes y
nTn define
Bneance a la sociaci n
Anlogamente objeto del
derecho de asociaci n la
como
agrupaci n voluntaria organizada
y permanente si se
quiere duradera de los hombres que se realiza
con un fin determinado 164
De lo dicho hasta aqu puede verse que discrepamos con Ermida en

un asunto que parece capital en su desarrollo argumental no creemos
que haya un
significado genrico y otro espec fico del concepto de aso
164 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechos fundamentales en la jurispruden
cin constitucional Lima ATC
ADEC y DESCO 1992 p 67
331
ciaci n que tiene la Constituci n El concepto siempre ser el genrico
y dentro de l como una posibilidad entrar la asociaci n civil formali
zada Como hemos visto an el
C digo Civil se pone en la posibilidad
de que la asociaci n no llegue a constituirse como persona jur dica dis
tinta
A continuaci n Ermida sostiene que existen ciertas diferencias en
tre el derecho de asociaci n y la libertad sindical an cuando tambin

existen coincidencias Sus palabras son
claras algunas diferencias importantes entre derecho

Surgen
de asociaci n y libertad sindical las que pueden sintetizarse en la
afirmaci n de que sta posee notoriamente mayor complejidad
especificidad y concreci n que el derecho de asociaci n
Sin embargo tampoco puede negarse la existencia de algunas

coincidencias que surgen ms o menos claras del cotejo
esenciales
del contenido de la libertad sindical con el derecho de asociaci n
Ambos son derechos humanos o derechos fundamentales re

hoy
visten carcter voluntario hablndose de libertad positiva y de
libertad negativa respecto de los dos aunque esta ltima es dis
cutida respecto de la libertad sindical Ambos son derechos de
carcter relaciona y coparticipado Ambos suponen un acto
constitutivo plurindividua o colectivo que da origen a la organiza
ci n asociaci n sindicato y que plantea importantes problemas

o
relacionados el con el reconocimiento de la persona

con
registro y
de la entidad creada Ambos finalmente reclaman la
lidadjur dica
autonom a la de los fines del ente colectivo 165
en
fijaci n
En base a este terreno de coincidencias y separaciones sostiene
que existen dos posiciones diferenciadas frente a la relaci n derecho de
asociaci n sindical Una

libertad es la que llama dependentisra segn la
cual habr a una relaci n de gnero derecho de asociaci n u especie li

bertad sindical Nuevamente sus
palabras
165 ERMIDA URIARTE Oscar Lihertnd sindical y derecho de n

rociuci n
VARIOS AUTORES Algunos derechas fundamentales en In jurispruden
cia cnn
rtimcional Lima ADEC
332
Para la que denominamos la liber
explicaci n dependentista
tad sindical carece de verdadera autonom a ante el derecho de aso
ciaci n categor as una relaci n de especie a

existiendo entre ambas
gnero la libertad sindical ser a as una especie del genrico de

recho de asociaci n un fen meno esencial e inevitablemente cons
civilista y
titucional sujeto a esa l gica
Para los autores preponderantemente constitucionalistas y
algunos civilistas que sostienen esta teor a las organizaciones sin

dicales no son cualitativamente distintas a las asociaciones genri
las Constituciones al dictar el derecho de
camente previstas en aso
ciaci n
Algunas Declaraciones de Derechos Humanos parecen conce
bir o por lo menos ala libertad sindical

referirse como una es
pecie del derecho de asociaci n opini n yue tcitamente recogen

generalizndola algunos comentaristas de estos instrumentos Sin
embargo otras Declaraciones distinguen claramente la libertad sin
dical del derecho de asociaci n destinndoles disposiciones distin
tas I 66
En nuestro criterio de las de la

una maneras ver
posici n yue con
sidera existente un v nculo entre el derecho de asociaci n y la libertad
sindical es efectivamente sta un v nculo de dependencia en la medida
que el sindicato convertir a de la asociaci n civil

se en un
apndice
Sin nosotros visi n demasiado caricatu

embargo a nos parece una
rizada Cabe la alternativa de pensar que existe un derecho a la asocia
ci n reconocido constitucionalmente para todos los

simple y puro que es
los que las personas se

casos en
quieren coaligar en pos de algn fin y
existen otras tantas

que luego especies de asociaci n como puedan darse
en el Derecho la asociaci n civil ser a una el sindicato ser a otra un
contrato de asociaci n ser a tercera y as sucesivamente Cada

simple una
de estas formas formar a parte del de

una
espec ficas gnero derecho
asociaci n pero ser a par de las dems relevancia
en su
jur dica
166 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechos junda
es en la jurispruden
nenta
cia constitucional Lima ADEC
333
para nosotros sta
hecho la ms lo que las
De es
imagen cercana a
normas dicen desde que efectivamente existe un derecho de asociaci n
la Constituci n desarrollan diversos grupos

genrico en y luego se nor
mativos para las otras tantas formas de asociarse de

regular a
espec ficas
entre las cuales las tres que hemos mencionado el anterior
en
prrafo
efectivamente existen
En otras consideramos que la denominada tesis

palabras depen
dentista de Ermida de los extremos que efectivamente
es uno en se
puede
pensar el problema pero no es la configuraci n de ideas ms adecuada al
respecto
Ermida contina desarrollando esta vez la tesis independentista

Dice
Para la explicaci n que llamamos independentista o autono

mista la libertad sindical es
concepto totalmente aut nomo in
un
cluso genticamente independiente del Estado En tal sentido

apunta por ejemplo la construcci n de la doctrina italiana de pos
guerra que de conformidad con el prrafo 1 del art culo 39 de la
Constituci n italiana la denominaci n asociativa por la de

desplaza
organizaci n y con base en la autonom a como principio cazdinal
de la libertad sindical percibe a sta parte de un ordena

como
miento intersindical coexiste con el ordena

autogenerado que
mientojur dico estatal
Claro que anteriores tambin supon an la

otras concepciones
total ajenidad de la libertad sindical respecto del derecho de asocia
ci n Tal por ejemplo la teorizaci n de todo el Derecho laboral
como parte del Derecho social
un tertium genus entre el Dere
cho el Derecho
pblico y privado con instituciones propias inde
de de las categor as de ellos provenientes
pendientes aquellos y
167

VARIOS AUTORES Algunos derechos jundamentnies en kt jurispruden
cia constitucional Lima ATC
334
Y luego pasa a enumerar diferencias entre el sindicato
importantes
y la asociaci n civil Son seis en total
de diferencia vio his

Un primer tipo puede ser como ya se
las
t rica Puede suceder que en determinado pa s respectivas tra
de la libertad sindi
yectorias hist ricas del derecho de asociaci n y
cal sean radicalmente distintas y hasta contrapuestas Ms an he
realidades las cuales lo sindical precedi a lo
mos registrado en
asociativo 168
En pa ses como el Per donde los sindicatos estuvieron prohibidos

por mucho tiempo los trabajadores empezaron unindose en sociedades
de auxilios mutuos que en nuestro criterio utilizan la forma civil para
hacer sindicalismo
En tambin adelant el mbito sub

segundo lugar como se
la base social de ambos derechos son en

principio diferen
jetivo
tes apesar del carcter dinmico de la libertad sindical que le im
una tendencia Ms an el debate sobre la unila
prime expansiva
teralidad s lo los trabajadores o bilateralidad tambin los
empleadores de la libertad sindical carece de sentido respecto del

derecho de asociaci n 169
Esta observaci n es vlida en nuestro criterio si es que se asume
yue la libertad sindical es

una
especie de la asociaci n civil Sin embar
de
go si ambas fueran especies un
gnero derecho de asociaci n estas
diferencias como muchas otras ser an perfectamente explicables y preci
samente las que las convierten en
especies
Una tercera distinci n radica en que el derecho de asociaci n
es uno de los clsicos derechos individuales mientras que la liber
tad sindical es caracterizada como uno de los ms connotados dere

VARIOS AUTORES derechos fundamentales fa jurispruden
Algunos en
cin constitucional Lima ADEC

ATC y DESCQ 1992 p 84
169 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindical y derecha de asociaci n

VARIOS AUTORES Algunos derechosfundamentales en la jurispruden
335
chos colectivos y sociales Y esto en un doble sentido tanto en la
clsica dicotom a entre derechos individuales y derechos sociales
como en la distinci n entre derechos de titularidad individual y de
rechos de titularidad colectiva 170
Tambin consideramos que esta diferencia puede ser tratada como

deespecies distintas y no como de especie a gnero probar la in
para
compatibilidad de ambas instituciones Por lo dems como puede apre
ciarse de la parte introductoria nosotros consideramos equivocada y sin

significaci n jur dica prctica la distinci n entre derechos individuales y
sociales porque todos son de la persona lo que no es lo mismo que de
cir desde derechos que

luego no cargan el presupuesto nacional y dere
chos que si o cargan porque este ltimo entran variables
en caso
jugar
a
econ micas el de los derechos que

en
cumplimiento complican su vigen
cia prctica
La cuarta y fundamenta disimilitud vinculada a la

anterior
parte del reconocimiento del carcter complejo de la libertad sindi
cal ella la existencia de
yreconociendo en un ncleo asociativo y
otro de actividad constata que lo sindical
en es cada vez ms im
portante la actividad que lo asociativo As CiRANDI ha podido de
cir que en la libertad sindical
organizaci n y actividad son un
binomio indisoluble pero que lo esencial es la actividad los traba
jadores se organizan sindicalmente para desarrollar actividad sindi

cal De tal forma la
agrega GRANDI organizaci n supone como
corolario necesario la actividad aqulla no se concibe sin sta que
es su raz n de ser Esto determina una serie de consecuencias to
das ellas tan fundamentales para la libertad sindical como incom
patibles con el clsico derecho de asociaci n Con carcter genri

co puede decirse que todas ellas suponen un predominio de lo co
lectivo sobre la individual yo de la actividad sindical sobre lo

asociativo 171
170 ERMIDA URIARTE Oscar Libertad sindica y derecho de asociaci n

VARIOS AUTORES derechos fundamentales
Algunos en la jurispruden
171 ERMIDA URIARTE Oscar Libera
dsindical v derecho de asociaci n
VARIOS AUTORES Algunas derechos fundanentales en la jurispruden
ATC y DESCO 1992 p S5
336
Como el propio autor dice la cuarta y quinta diferencias estn nti
mamente unidas por lo que las comentamos juntas
luego
Una esencial entre sindicalizaci n

quinta diferencia yderecho
de asociaci n es resultado de lo anterior si lo esencial en la liber
tad sindical es el desarrollo de actividad sindical es imprescindible
que se
garantice esta posibilidad asegurando una acci n eficaz
De tal modo nace un componente fundamental de lo sindical la
protecci n de la actividad sindical Con ello la libertad sindical
pasa gozar de un rgimen privilegiado lo que la distingue an

a
ms del derecho de asociaci n comn Esta

protecci n especial
a la eficacia de la acci n de
que apunta sindical explica algunas
las particularidades referidasya proscripci n como la de los sindi
catos amarillos y
mixtos el monopolio sindical de la nego
ciaci n colectiva etc 172
Estos dos asuntos que en resumen son la importancia de la organi

zaci n ens misma y la vocaci n de acci n que tiene el sindicato resul
tan diferencias
important simas con la asociaci n civil que en efecto no
tiene estructura capaz de los asociados la y fle
una mover a con
agilidad
xibilidad que el Sindicato para la acci n concreta
Sin
embargo es tambin la gran diferencia que existe entre la aso
ciaci n civil y elpartido pol tico en el cual la acci n y la organizaci n
son mucho ms complejas que en el sindicato y sin
embargo nadie dis
cute que un la asociaci n civil un rasgo co
partido pol tico comparte con
mn que es el derecho de asociaci n
En realidad haciendo evaluaci n cr tica de todo el

una
importante
material que aporta Ermida el
en
trabajo que hemos glosado a nosotros
nos queda la clara

impresi n de que la asociaci n civil y el sindicato
son muy distintos entre s y que no tienen ninguna relaci n de
gnero a
especie

VARIOS AUTORES Algunos derechos fundamentales la
en jurispruden
337
Sin quedamos absoluto convencidos de que deba
embargo no en
total institucional entre el derecho de aso

plantearse una
independencia
ciaci n que las Constituciones y la libertad sindical Por el contra
prevn
rio nosotros pensamos lo ya dicho que el derecho de asociaci n conteni
do en la Constituci n es un principio genrico que ampara toda forma de
asociaci n que cumpla sus

requisitos Negamos desde luego que la aso
materialice las asociaciones ci

ciaci n prevista en la Constituci n se en
viles la materia Todo lo contrario el dere

reguladas por los C digos de
cho constitucional de asociaci n es
gnero y una de las especies es la
de
asociaci n civil Otras en pi equiparidad pero con notables diferen
cias sern la sindical y la pol tica adems de otras ms que puedan exis
tir
la
Esto trae una
ventaja da a todas las asociaciones espec ficas co
bertura constitucional del derecho de asociaci n que tiene caracter sticas
que no afectan a Las de cada instituci n sern

ninguna especificidades
dadas por sus propios instrumentos internacionales y normas internas
de analizar todo este material la

En resumen luego llegamos a
conclusi n de que el Derecho de Asociaci n establecido en la Constitu
ci n es un
principio que no debe ser confundido con ninguna de sus es
entre las cuales estn la asociaci n civil la asociaci n pol tica y
pecies
la sindical cada diferencias
una con sus
importantes
Un tema adicional en relaci n al derecho de asociaci n consiste en
que el C digo de los nios y adolescentes del Per que regula los dere
chos de personas menores de dieciocho aos esto es con incapacidad de
de derechos civiles relativa o absoluta segn las normas de los

ejercicio
del han recibido el derecho de li
art culos 42 ysiguientes C digo Civil
bertad de asociaci n pudiendo los adolescentes desde los doce hasta los
dieciocho aos cumplidos constituir personas jur dicas y los nios hasta
los doce aos cumplidos adherirse a ellas Son normas que reconocen
atributos importantes para la vida social de los menores y en este senti
do crean excepciones al principio de la incapacidad civil por raz n de

edad El art culo del C digo de los Nios y Adolescentes dice
C digo de los Nios y Adolescentes art culo 13 De asociaci n

El nio y adolescente tienen libertad de asociarse con fines l citos y dere
cho areunirse pac ficamente
338
S lo los adolescentes pueden constituir personas jur dicas de carc
ter asociativo Los nios podrn adherirse a dichas asociaciones
Las personas jur dicas de cazcter asociativo integradas por nios y

adolescentes no
podrn tener fines de lucro
La capacidad civil de los adolescentes que integran estas personas

s lo les permite la realizaci n de actos vinculados estrictamente
jur dicas
a los fines de las mismas siempre que no importen disposici n patrimo
nial
Finalmente nos
queda por decir que la libertad de asociaci n as
considerada y los aadidos y que hacen los instru

con
especificaciones
mentos internacionales es un derecho yue puede ser defendido en todos
sus extremos mediante las garant as constitucionales establecidas
74 A contratar con
fines l citos siempre que no se con
de orden
travengan leyes ico J
p
La libertad de contratar la tradici n de los textos

no
perteneci a
constitucionales del XIX Es reconocida por la

siglo primera vez en
Constituci n de 1920 al lado de la de asociase
Constituci n de 1920 art culo 37 La Naci n reconoce la libertad

de asociarse y la de contratar Su naturaleza y condiciones estn regidas
por la ley
La Constituci n de 1933 la misma art culo

repite disposici n en su
27
339
Dice la Constituci n de 1979 al respecto
12 A contratar con fines l citos la ley regula el ejercicio de esta liber

tad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del de
recho
Los cambios son significativos porque ataen al concepto liberal
mismo al que es esencial la libertad de contrataci n Ambas constitucio

nes consideran que esta libertad debe estar orientada a fines l citos Sin
mientras la Constituci n de 1979 establec a la regulaci n legal

embargo
de y de evitar el abuso lo que lo
por razones
justicia especialmente en
referido la
a
justicia daba una connotaci n de inters social al contenido
la Constituci n de 1993
normativo simplemente se refiere a los l mites
que establezcan las leyes de orden pblico Esto ltimo es un l mite pero
sin contenido de todo el texto constitucional
ideol gico propio
Hay que aclarar sin embazgo que la Constituci n de 1993 ha esta

blecido como principio suyo que no ampara el abuso del derecho art cu
lo 103 con lo que en realidad lo nico eliminado del inciso 12 del art
culo 2 es la referencia a los principios de justicia No ha sido una buena
pol tica legislativa en nuestro criterio porque asume ideol gicamente una
posici n liberal que excluye la regulaci n de las relaciones de equidad en
la sociedad y eso pudo ser adecuado para los pensadores del siglo XVIII
pero el siglo XIX y sobre todo el XX demostraron que s es indispensa

ble regular la justicia en las convenciones para evitar la predominancia
d los ms fuertes De hecho por ejemplo la regulaci n que el C digo
Civil trae sobre las clusulas generales de contrataci n va de acuerdo a
los principios de justicia y no s lo contra el abuso del derecho
Como decimos al comentar esta norma en la Constituci n de 1993
el derecho la libre contrataci n refiere las convenciones

a se
general
en a
s lo las que tienen contenido En el constitucio

y no a
patrimonial
nalismo el ms que el que tcnicamente para el
significado es
amplio
Derecho privado recoge el art culo 1351 del Civil
C digo
340
Anlisis exegtico
La libertad de contrataci n tema recibido mayor

no es un que haya
desarrollo por los Derecho Constitucional quienes
especialistas en pare
considerarlo un tema ms del Derecho Civil
cen
propio
Lon conocido Tratado de Derecho

Duguit quien escribi un
Constitucional en el primer cuarto del siglo XX dijo lo siguiente enton
ces
Resumiendo la aplicaci n del principio de la libertad con
tractual supone un contrato

perfeccionado de acuerdo a ley y vli
do porque y fines l citos Sentado esto el alcance del
su
objeto son
de libertad contractual doble De lado y dentro de

principio es un
un contrato como el mencionado el legislador no puede sin violar
la libertad contractual limitar el derecho de las partes a

fijar sus
respectivas obligaciones de acuerdo a los precios establecidos por
el juego normal de las leyes econ micas Por otro lado el legisla
dor tampoco puede establecer modificaci n alguna a la situaci n
subjetiva emergente de un contrato acordado libremente y cuyo ob

vlidos 173
jeto yfines son legalmente
Era sta liberal ms del

una
posici n propia siglo XIX que del XX
y la obra es del momento en el que las cosas han empezado a cambiar
pero an sin legitimarse el per odo existente entre las dos guerras mun
diales que afront las crisis europeas de la Primera Guerra Mundial y el

dramtico golpe de la Gran Depresi n de 1929 Es a partir de estos fen
que la de diversos aspectos vinculados los contratos
menos regulaci n a
tasas de inters lesi n imprevisi n etc empieza alterar la

alquileres a
pureza de la concepci n liberal decimon nica
Es interesante apoyo de estas afirmaciones

comprobar en que
la el suizo de 1912 de la insti
Duguit se opone a
aceptaci n por C digo
173 DUGUIT Lon Trait de Droit Constitutionnei Par s Ancienne Librairie

Fontemoing Cie diteurs 1925 pp 291
292 del tomo V Traducci n
nuestra
341
tuci n de la lesi n que a su turno hab a sido ya establecida en Alemania
por aquel entonces y que hoy est totalmente legitimada Dice
Es as que en mi opini n el c digo civil suizo de 1912 ha

ido demasiado lejos y ha violado el principio de la libertad contrac
tual al establecer en el art culo 1912 que en caso de desproporci n
evidente entre la prestaci n prometida por una de las partes y la
contraprestaci n de la otra la parte lesionada puede dentro del pla

zo de un ao declarar que resuelve el contrato y repite lo que pag
si la lesi n ha sido determinada por la explotaci n de su necesidad
apremiante de su ligereza o de su inexperiencia 174
Y tambin la misma lo hace rechazar la de los in

posici n fijaci n
tereses financieros
Desde atrs Francia la mayor parte de

tiempo en como en
la la tasa de cuando en materia ci

pa ses ley limita inters menos
vil El objetivoha sido proteger al prestatario en apuros financieros

contra las maniobras de los prestamistas profesionales El origen de
la regla es muy antiguo porque ella se vincul a la antigua norma
del derecho can nico que prohib a el prstamo a inters prohibi
ci n en la que atenu sus prescripciones Sin embargo esta

luego
limitaci n la tasa de inters fue ciertamente contraria al
a
princi
de la libertad de contrataci n 175
pio
Muchas cosas cambiaron desde entonces y actualmente institucio
nes como el control de las tasas de inters la lesi n y la teor a de la im

han s lido el Derecho El liberalismo
previsi n ganado un
lugar en
decimon nico ha cedido paso al avance de la sociedad y a la complejidad

creciente de las relaciones sociales y econ micas 176 Hoy se
acepta
174 DUGUIT Lon Trait de Droit Consritutionnel Paris Ancienne Librairie

Fontemoing Cie diteurs 1925 p 293 del tomo V Traducci n nues
tra
175 DUGUIT Lon Trait de Droit Constitutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing Cie diteurs 1925 p 294 del toma V Traducci n nuestra
176 La materia que aqu tratamos est estrechamente emparentada con el tema
del art culo 62 de la Constituci n En realidad sontemas complementa
rios Este numeral debi formar parte del inciso 14 del art culo 2 para dar
342
que el Derecho establecer ciertos l mites los contratos y en todo
puede a
caso ms limites que los que del XX se estaba dis

a
principios siglo
puesto aaceptar en buena doctrina como acabamos de ver
Es ental sentido que el inciso que ahora comentamos consagra la
libertad de contratar y le pone dos limitaciones
La primera es que los fines del contrato tienen que ser l citos Este
requisito quiere decir que el mbito de acuerdo puede ser todo
aquello que no est expresamente prohibido por la ley porque aqu
rige el principio de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe art culo 2
inciso 24 literal a de a Constituci n En otras palabras la ilicitud
tendr que emerger claramente de la ley para invalidar el ejercicio
de esta libertad
La segunda limitaci n consiste en que no se debe contravenir las

leyes de orden pblico Bien vistas las cosas un fin il cito siempre
contraviene leyes de orden pblico por lo que rigurosamente ha
blando la primera limitaci n ya est contenida en sta y por tanto
hubiera bastado la libertad de contratar al cumplimiento de
sujetar
las leyes de orden pblico
El orden pblico un concepto dif cil de definir y el art culo usa

es
feliz al exigir la no contravenci n de las leyes

una expresi n poco
de orden pblico Decimos esto porque el orden pblico es un con
s lo tiene que ver las sino
ceptojur dico que no con
leyes con
otros
componentes del Derecho Consideramos adecuado repetir
ya dada antes por nosotros de este tema
aqu una opini n respecto
El orden pblico es un concepto esencialmente jur dico que atae

al cumplimiento ineludible de las normas imperativas Hace refe
rencia al Derecho y tambin se vincula al orden interno en el sen
tido de la de las de la
preservaci n reglas generales organizaci n
idea de la regulaci n de los contratos en el Derecho Consti

una completa
tucional ms all de sus bondades o deficiencias de las que nos ocupa
mos en los comentarios respectivos a ambas disposiciones
343
social As el orden pblico no puede desvincularse totalmente de
os conceptos pol tico
sociales an cuando su mbito espec fico re
sulta siendo el Derecho
Esto porque el orden pblico puede figuraz expresamente mencio

nado en determinados dispositivos pero ellos no deben ser entendi
dos simplemente en su sentido literal tras las normas existen mu
chos principios generales del Derecho que dan contenido significa
do conjunto y hasta sentido a las normas
positivas Estos principios
pueden ser trabajados en el Derecho con diversas aproximaciones
desde la doctrina hasta los procedimientos de interpretaci n e inte
graci n 177
Es ms como el art culo V del T tulo Preliminar del

C digo Civil
dice que Es nulo el acto
jur dico contrario a las que interesan al
leyes
orden pblico o a las buenas costumbres vale la pena destacar que un
contrato de stos que habla la Constituci n problema de contrato y con

venio al que nos referimos l neas ms abajo siempre ser nulo cuando
violente no s lo las leyes de orden pblico sino tambin otras normas
relacionadas con l y an las buenas costumbres que por lo dems tam
bin deben ser consideradas parte del orden pblico 178
En s ntesis consideramos correcto

sujetar la libertad de contrata
ci n al requisito de obedecer el orden pblico pero creemos que debe ser
entendido en el sentido amplio que le hemos dado en este comentario
y
no en el sentido estricto y literal de s lo referirse a las
leyes de orden p
blico
Hasta aqu el texto del art culo Sin embargo se presenta un pro
blema de comprensi n del alcance de la libertad porque el trmino con
177 RUBIO CORREA Marcial Nulidad v anulabilidad Lu invalidez del acto

jur dico Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Pcn 1989 p 103
17R Nos hemos ocupado con extensi n de toda esta problemtica en nuestra
obra citada Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jur dico Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1989 p
105 a 08 All referimos la fundamen
aci n de esta afirmaci n que desde
luego no debe llamar mucho la atenci n
344
trato tiene una significaci n bastante precisa dada por el art culo 1351
del Civil que dice
C digo
C digo Civil art culo 1351 El contrato es el acuerdo de dos o
ms partes para crear regular modificar o

extinguir una relaci n jur dica
patrimonial
esta libertad fun

Quiere esto decir que s lo se
puede ejercitar en
Si la tomramos exclusivamente en este

ci n de intereses patrimoniales
sentido De la Puente y Lavalle nos indica algunos de los elementos que
quedaz an fuera de ella
Se ha visto que lo que determina la patrimonialidad de la re

aci n jur dica es la valoraci n econ mica de la prestaci n Dado
que laprestaci n es en realidad el contenido de la obligaci n la
relaci n jur d ca patrimonial creada por el contrato es una relaci n
obligacional
El de la de la relaci n jur dica ex

requisito patrimonialidad
cluye del jur dico relativo relacio
campo del contrato todo acto a
nes personales o obligacionales En es

familiares diferentes de las
la
tas relaciones no existen obligaciones pues obligaci n para serlo
debe tener como contenido una prestaci n valorable econ mica
mente sino deberes que obligan en el sentido lato de la pala

bra aquien los ha asumido pero que no pueden ser realizados por
equivalencia sobre el patrimonio del deudor Generalmente para es

tos deberes de carcter jur dico que no tienen contenido patrimo
nial existen sanciones diversas impuestas legalmente 179
Y es que en el mundo del Derecho existen dos trminos que no
decir exactamente la misma cosa pero que no todos los aboga

quieren
dos menos an elaboran la Constituci n que no necesariamente
quienes
todos los detalles de la conceptualizaci n del Derecho conocen
manejan
debidamente Se trata de los trminos convenci n y contrato Dice De la
Puente y Lavalle
179 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato en general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Par
te 1 Tomo I pp 103
104
345
Dec a Pothier que un contrato es una de
especie convenci n
lo cual para saberlo que es un contrato antes necesario
por era sa
ber que es una convenci n
el mismo autor
Segn una convenci n es e consentimiento
de dos ms personas para formar entre ellas
o
algn compromiso
para resolver uno existente o para modificarlo agregando que la
de convenci n que tiene por
especie objeto s lo formar algn com
promiso es lo que se llama contrato
La concepci n de Pothier fue

recogida por el art culo 1101
del C digo Napole n segn el cual el contrato es una convenci n
por la cual una o ms personas se obligan hacia otras o varias ms

dar hacer hacer De
a a o a no
alguna cosa all esta
concepci n se
difundi considerablemente en el siglo XIX
Surgi as e criterio de que la convenci n es el gnero en el

sentido que puede crear modificar o extinguir cualquier relaci n
jur dica y el contrato es la especie pues s lo puede crear obliga

ciones de dar de hacer o de no hacer
Por eso dice Snchez Romn que contratar es

siempre conve
nir pero que convenir no es

siempre contrataz este autor conside
ra que las convenciones pueden ser
jur dicas o no jur dicas y que
s lo las jur dicas son el gnero de la especie contrato I80
En verdad nuestra opini n consiste en que en el inciso constitucio

nal que comentamos est el derecho reconocido a cada persona para co
incidir en voluntades con convenci n sobre

otra y generar una cualquiera
de las materias que resulten l citas para el Derecho En otras palabras se
trata ms
propiamente de una libertad de crnrvenir que de una libertad de
contratar en la medida que esta ltima no es sino una
especie de la ante
rior si asumimos que la libertad es de convenir estaremos
ampliando en
180 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Cnntrcno en general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Par
te I Tomo I p 84
346
decisiones que tomen las personas en
calidad y cantidad las posibles
de libertad
ejercicio su
bien el contexto de los derechos

De otro lado no se ve
porqu en
las personas el derecho de contratar

fundamentales s lo se garantice a
con fines patrimoniales existiendo muchos otros campos muy importan

los que la convenci n valor pa
tes para el ser humano en no
significar
trimonial y de hecho ser mejor que no llegue a
significazlo
Por esto serla adecuado que en futuras modificaciones constitucio

nales se adoptara un
lenguaje que permita entender claramente que habla
mos de convenciones y no s lo de contratos con contenido patrimonial
Civil
tanto ms si existe la definici n del art culo 1351 del C digo
est
Desdeluego este derecho de convenir como hemos sealado
las
plenamente respaldado por las garant as constitucionales existentes a
cuales se puede recurrir para protegerlo
Hubo un caso muy sonado en el que entre otros elementos se dis
la libertad de contratar Se trataba de una ley que cre una bolsa de

cuti
los sindicatos de la que los empleadores ten an
trabajo organizada por
del 25 de los obreros
obligaci n de contratar a un porcentaje no menor
acci n
que tomaban para sus obras Los gremios patronales interpusieron
contra esta ley y los resultados en lo atae a nuestra materia nos son
que
contados por Mart n Carrillo Calle Primero las opiniones de la mayor a

la ley de la bolsa de trabajo
que declar infundada la acci n contra
Libertad de Contrataci n A pesar de que el Fiscal de la Na
ci n demanda la libertad de contrataci n entre el

incluy
no en su a
conjunto de derechos fundamentales que supuestamente resultaban

transgredidos por la Ley 25202 la sentencia del TGC s se pronun
cia sobre la materia AI respecto los magistrados en mayor a sos
tiene que la libertad de contratar tal como lo reconoce el propio ar
t culo 2 inciso 12 de la Constituci n al consagrarla no es absolu
ta en tanto ella debe ser regulada por ley para salvaguardar los
principios de justicia y evitar el abuso de derecho Siguiendo

con
su argumentaci n los referidos magistrados sealan que esta limita
ci n es aceptada y funciona en el campo del Derecho Civil tal
como lo demuestran los art culos 1354 y 1355 del propio C digo
347
Civil por lo que se preguntan C mo se podr a vlida
y jur di
camente argumentar que en el mbito laboral el arbitrio del em
pleador para contratar no tiene l mite 181
A continuaci n los votos en minor a que sostuvieron que la de

Ley
la Bolsa de
Trabajo deb a invalidarse
Por el contrario de os que vot minor a

uno
magistrados en
sostiene que la Bolsa de

Trabajo atenta contra la libertad de contra
tar fundamentando tal aseveraci n los construc

en que se
obliga a
tores aque el 25
l0 de sus plazas de cubiertas por per
trabajo sean
sonal elegido e impuesto por los sindicatos de construcci n civil

Para el otro magistrado que vot en minor a la
Ley 25202 tambin
viola la libertad de contratar ya que resulta imponindole al em
pleador su contraparte en el contrato de trabajo 182
Indudablemente la argumentaci n de la
mayor a pudo hacerse en
virtud de la mayor flexibilidad que establec a la Constituci n de 1979 a
favor de los jueces para analizar los principios de justicia y evitar el
abuso del derecho en materia de contrataci n la
Seguramente con re
dacci n actual del inciso que comentamos la sentencia del Tribunal ser a
ahora distinta Si no necesariamente en otro sentido s por lo menos re
querir a mayor fundamentaci n
En lo que a nosotros concierne pensamos

que an bajo la Consti
tuci n de 1993 ser a
posible mantener la constitucionalidad de una ley
as en la medida
que el Derecho del Trabajo tiene sus propios principios
y establece determinadas vinculaciones para el contrato de trabajo que
hacen que sea instituci n
una
regulada antes que simplemente un acuer
do de voluntades entre En
patr n y trabajador ese contexto eI establecer
181 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y e control de In

constitucionahdad VARIOS AUTORES Algunos derechas jundmnentale
r
la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
en
ATC y DESCO 1992
p 52
182 CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Trabajo y el cancro de a
constitucionalidnd VARIOS AUTORES Algunos derechas jundamentule
r
en lu jurisprudencin constitucional Lima ATC
ADEC y DESCO 1992
p 52
348
un porcentaje de gente de trabajo que no puede ser escogida indi
cierto
vidualmente por eI empleador sino que tiene que ser incorporada por el
de la bolsa de trabajo no parece ser un elemento distor
procedimiento
sionante de la contrataci n tanto ms si esas personas no son especiali
zadas ni escogidas no al menos en todos los casos por sus capacidades
individuales No hay que olvidar que la presunci n de constitucionalidad
siempre beneficia a la ley y que s lo se debe declarar la incompatibilidad

cuando no haya forma de encontrar la compatibilidad entre Constituci n
y norma inferior
Otro caso resuelto por el Tribunal de Garant as Constitucionales
tiene que ver con el contrato de servicio telef nico y las atribuciones co
la el servicio
activas que corresponden a Compa a que presta
ANTECEDENTES
La accionante interpone acci n de amparo alegando que con fecha
quince de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro adquiri por

el servicio telef nico nmero cuatrocientos un mil sete
venta
compra
usuario Ernesto
cientos cincuenta y nueve de su anterior Agust n
Lozada Podest por carta notarial ajustada a la norma contractual que
faculta la transferencia directa entre usuarios
Como consecuencia pide el traslado del servicio telef nico adquiri

do del inmueble del anterior usuario ubicado en Lord Cochrane nmero
ciento ochenta y uno San Isidro a su domicilio ubicado en los Robles
nmero quinientos cinco departamento doscientos dos San Isidro Lima
El traslado se hizo a fines del mes de enero de mil novecientos
ochenta y cinco de conformidad con las rdenes de trabajo impartidas
por la accionante que llevan los nmeros ocho mil cuatrocien

empresa
tos ochenta y dos y ocho mil cuatrocientos ochenta y tres
Por carta de trece de mayo de mil novecientos ochenta y cinco la
la accionante que des

Compa a Peruana de Telfonos S A comunica a
de al servicio telef nico nmero cuatrocientos un

pus una
inspecci n
mil setecientos cincuenta y nueve ha llegado a la conclusi n de que el
traslado referido ha sido hecho sin su conocimiento por cuya raz n se le
el servicio
suspender
349
La afectada hace las reclamaciones verbales
y escritas con las que
no logra lo que estima como su derecho
El diez de setiembre de mil novecientos ochenta

y cinco la Com
pa a emplazada comunica que ha procedido a retirar de manera definiti
va el servicio telef nico referido
La acci n de amparo es fundamentada en la violaci n de un dere

cho de la persona establecido el art culo inciso doce de la
en
segundo
Constituci n del Estado
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
En la demanda de dieciocho la accionante

fojas interpone acci n
de amparo contra la
Compa a Peruana de Telfonos sosteniendo que
por haber procedido a retirar definitivamente al servicio telef nico nme
ro cuatrocientos un mil setecientos cincuenta y nueve en forma arbitra
ria apesar de que solicit y fue autorizado el traslado del servicio que
hab a consentimiento se ha lesionado derechos constitu
adquirido con su
cionales que en la sentencia venida en casaci n se sostiene que entre las
y que si
partes existe un contrato de ellas la otra
una
atribuye a su cum
plimiento la acci n de amparo no es la id nea entendindose como

que
consecuencia de este anlisis declara improcedente la demanda toda vez
que las otras consideraciones refieren

aspectos distintos de la impro
se a
cedencia que siendo esto as resulta que la resoluci n impugnada no se

ampara en el mrito del proceso toda vez que como es de verse de la
demanda no se busca que la demandada cumpla el contrato de su refe
rencia sino se trata de analizar si los hechos expuestos constituyen o no
actos violatorios de su derecho porconstitucional estas consideraciones

y estimando que ha habido abuso del derecho por parte de la Compa a
accionada el Tribunal de Garant as Constitucionales FALLA declaran

do fundado el recurso de casaci n devolvindose lo actuado
interpuesto
la Corte
a
Suprema de su procedencia para que expida nueva resoluci n
Sentencia del Tribunal de Garant as Constitucionales emitida en
el 8 de junio de 1989
Arequipa en la acci n de amparo interpuesta por
Mar a Ascoli de Gugliotta contra la Compa a Peruana de Telfonos
A
S
En nuestro criterio existe violaci n del derecho de contra

aqu una
350
tar aludido las del proceso pero de a siguiente manera la de
en
piezas
mandante recibi en transferencia una l nea telef nica mediante un con
tratoque estaba autorizado por la ley Al retirrsele el servicio lo que se
hace es daar el contrato hecho legalmente y por consiguiente s se est
violando el derecho a contratar con fines l citos
No consideramos que se
haya producido un abuso del derecho por
usado
que no existe derecho que la Compa a de Telfonos haya o abu
sado Simplemente sin reconocer un contrato vlidamente hecho ha pro
cedido adesconectar la l nea Este no es un abuso sino un claro incum
plimiento del contrato de servicio telef nico alegando que el contrato no
existe probablemente porque tiene vicios de formaci n
En la resoluci n del Tribunal de Garant as Consti

cualquier caso
tucionales tiene valor al declarar la validez de un contrato hecho de
acuerdo a
ley y su
protecci n por la acci n de amparo de la manera
como nosotros creemos entenderlo y sirve como

precedente para casos
del art culo 2 inciso 14 de la Cons

similares futuros an bajo el imperio
tituci n de 1993 ya que la resoluci n que tratamos fue dictada al amparo
de la Carta de 1979
Es concluir el tratamiento de este inciso 14 del art culo 2

preciso
de la Constituci n diciendo que el art culo 62 ha establecido que los con
tratos son inmodificables por leyes posteriores Comentaremos esta nor
convenciones que
ma en su oportunidad pero ser aplicable a aquellas
tengan forma de contrato
KArt cu
o2 Toda persona tiene derecho
IS A trabajar libremente con sujeci n a

ley
351
La libertad de
trabajo fue protegida en los textos constitucionales
desde 1826 al lado de la libertad de industria y comercio con el
siguien
te contenido
Constituci n de 1826 art culo 148 Ningn gnero de trabajo in

dustria comercio puede ser
prohibido a no ser que
oponga las
se a
costumbres la
pblicas a
seguridad y a la salubridad de los Peruanos
Normas similares pueden ser ubicadas en el art culo 166 de la
Constituci n de 1828 en el art culo 162 de la Constituci n de 1834

y en
el art culo 169 de la Constituci n de 1839
La Constituci n de 1856 da al
trabajo un tratamiento propio en los
textos constitucionales por primera vez
Constituci n de 1856 art culo 22 Es libre todo

trabajo que no se
a la moral seguridad salubridad
oponga o
pblica
Se observa una
ligera variante con mayor grado de abarcabilidad
en la Constituci n de 1860 texto modificaciones
que con
ligeras es man
tenido en eI art culo 22 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 23 Puede libremente

ejercerse
todo oficio industria profesi n que no se oponga a la moral a la salud
ni la
a
seguridad pblica
Una versi n modernizada se encuentra en la Constituci n de 1920
Constituci n de 1920 artfculo 46 La Naci n la libertad

garantiza
de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio industria o
profe
si n que no se
oponga ala moral a la salud ni a la seguridad pblica
La ley determinar las profesiones liberales que requieran t tulo

las condiciones para obtenerlo y las autoridades
para su
ejercicio que
han de expedirlo
La parte de este art culo

primera con
ligeras modificaciones pero
352
igual sentido normativo fue reproducida en el 42 de la Constituci n de
1933
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 a

es
siguiente
13 A elegir y ejercer libremente su

trabajo con sujeci n a la ley
Lo sustantivo entre la Constituci n de 1979

y la de 1993 en este
es similar ambas defienden la libertad de
punto trabajo como principio
La Constituci n de 1979 ten a criterio
en nuestro una mejor redacci n al
permitir dos cosas

elegir y ejercer el trabajo La f rmula del inciso 15
del art culo 2 de la Constituci n de 1993 atena en cierta medida la

connotaci n de que la elecci n del trabajo es tambin libre Desde luego
para la mayor a de peruanos el derecho de
elegir libremente su trabajo es
bastante restringido y para muchos simplemente no existe pero no por

razones
jur dicas sino de realidad econ mica En cualquier forma es bue
no que la norma exista para que quienes puedan ejerzan sus libertades y
para que este grupo humano se incrementecon derecho
propio
Por estas razones estimamos que la redacci n de la Constituci n

de 1979 la que contiene el inciso 15 del art culo 2 de la
era
mejor que
Anlisis exegtico
El art culo vincula la libertad de la

trabajo a sujeci n a la ley lo
que constituye un
principio de todo el Derecho toda libertad es ejercita
da en el marco de las normas existentes y reclamar
no se podr su utili
zaci n en el mbito de lo il cito
El derecho al trabajo ha sido uno de los temas que con mayor em
peo han tomado los instrumentos internacionales referentes a los dere

chos humanos y esta
importancia es proporcional a las carencias que de
353
l existen en el mundo La Declaraci n Universal de Derechos Humanos
establece lo siguiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos Art culo 23
1 Toda persona tiene derecho al la libre elecci n de traba

trabajo a su
la protecci n
jo acondiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a
contra el desempleo
A pesar se lo escueto del texto se ofrecen aqu bastantes ms deta
tiene derecho li
lles que en la Constituci n vigente no s lo se a
trabajar
bremente sino que se tiene derecho
Al trabajo es decir a trabajar que no es lo mismo que trabajar li

bremente Es verdad sin embargo que el art culo 22 de la Consti
tuci n dice que el trabajo es a la vez un deber y un derecho
Establece la libre elecci n del trabajo que era una norma ya vista
en la Constituci n de 1979 cuya desaparici n hemos criticado an
tes
El derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que

tiene que ver con los derechos que caben a la persona mientras rea
liza su trabajo Este aspecto no ha sido cubierto como un derecho
general en nuestra Constituci n y menos an en este art culo

El derecho a la protecci n contra el desempleo Esta es una seguri
dad que no da la Constituci n ni en estaparte ni en los art culos
referidos social que del numeral 0 al 12 ni en
a
seguridad van
los referidos a las relaciones laborales art culos 22 a 29
El aporte del Pacto Internacional a las normas sobre trabajo consis
te en lo siguiente
Pacto Internacional de derechos civiles y Art culo 8

pol ticos
forzoso
3 a Nadie ser constreido a
ejecutar un trabajo u
obligato
rio
el sentido de
b El inciso precedente no
podr ser interpretado en
en los pa ses en los cuales ciertos delitos pueden ser casti

que prohi be
354
la pena de
gados con prisi n acompaada de trabajos forzados el cum
de pena de
plimiento una
trabajos forzad s impuesta por un tribunal
competente
c No considerarn forzoso los

se como
trabajo u obligatorio a
efectos de este
prrafo
iLos trabajos o servicios que aparte de los mencionados en el

inciso b se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una
decisi n judicial
legalmente dictada o de una persona que habiendo sido
en virtud de tal decisi n se encuentre en libertad condicional
presa
ii El servicio de carcter militar y en los

pa ses donde se admite
la exenci n por razones de conciencia el servicio nacional
que deben
prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razo
nes de conciencia
i El servicio de calamidad que

impuesto en casos
peligro o ame
nace la vida o el bienestar de la comunidad
iv El trabajo servicio yue forme parte de las c vicas

o
obligaciones
normales
les art culo 6
1 Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba
jar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de

ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y to
marn medidas adecuadas para garantizar este derecho
2 Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Par
en el
tes
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
deber figurar la orientaci n y formaci n tcnicoprofesional la prepara
ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa
rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro
condiciones que las libertades

ductiva garanticen pol ticas y econ mi
en
cas fundamentales de la persona humana
La s ntesis de lo que aade el Pacto Internacional la

es
siguiente
355
Prohibir expresamente el trabajo fogoso
Considerar que vabajo forzoso ni el que realicen los presos
no es
luego de condenados por un juez de acuerdo a ley ni el servicio

militar ni el trabajo de solidazidad social que sea necesario por ca
sos de catsvofe o que pertenezcan a las obligaciones c vicas nor
males Son normas que aclaran aspectos importantes de la libertad
de trabajo no existentes en nuestra Constituci n ni siquiera bajo
una referencia general
En el art culo 6 apartado 1 impone al Estado la obligaci n de tomar
medidas para garantizar la libertad de trabajo Es una responsabili
dad que la Constituci n no ha establecido expresamente en el Per
del art culo 23 no tiene este significado y

pues el segundo prrafo
la
tampoco lo tiene la parte del art culo 59 que establece garant a
a
libertad de trabajo Ninguna de estas normas que desde luego son
del para tener li

importantes en s mismas es promocional trabajo
bertad de lo que establece el Pacto Internacional
elegir que es
En cambio este mismo art culo 23 s recoge en elcompromiso de

fomentar la educaci n para el trabajo lo que manda el apartado 2 del az
t culo 6 del Pacto
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos azt culo 6
2 Nadie debe ser constreido a

ejecutar un obligato
trabajo forzoso u
rio En los donde ciertos delitos tengan sealada la pena

privativa
pa ses
de la libertad acompaada de trabajos forzosos esta disposici n no podr
ser interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha
El trabajo forzoso no
pena impuesta por el juez o tribunal competente
debe afectar a la dignidad ni a la capacidad f sica e intelectual del reclui
do
3 No constituye trabajo forzoso u obligatorio para los efectos de este

art culo
servicios que se exijan normalmente de una perso

a los trabajos o
na recluida en cumplimiento de una sentencia o resoluci n formal dictada

servicios debern realizarse
por la autoridad competente Tales trabajos o
356
la
bajo vigilancia y control de as autoridades pblicas y los individuos
que los efecten no sern puestos a disposici n de particulares compa
as de carcter
o
personasjur dicas privado
b el servicio militar y en los pa ses donde se admite exenci n por

razones de conciencia el servicio nacional que la establezca
ley en lugar
de aqul
c el servicio de calamidad que

impuesto en casos
peligro o amena
ce a existencia o el bienestar de la comunidad y
d el servicio que forme parte de las c vicas

trabajo o
obligaciones
normales
Puede verse que la Convenci n Americana repite las normas del

Pacto Internacional sin aadir nada sustantivo
Humanos materia de derechos

en
econ micos sociales y culturales art
culo 7 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el de
recho al al que refiere el art culo anterior supone que toda per
trabajo se
sona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfactorias

lo cual dichos Estados
para garantizarn en sus legislaciones nacionales
de manera
particular
b El derecho de todo
trabajador a seguir su vocaci n y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo
de acuerdo la nacional
con reglamentaci n respectiva
Este Protocolo aade en su inciso b la importante vinculaci n en
tre la libertad de trabajo y la vocaci n Es una vinculaci n tremendamen

an para buena parte de la
te lejana poblaci n mundial y particularmente
para la mayor a de la poblaci n peruana pero como declaraci n que
oriente el trabajo gubernativo y las aspiraciones de las personas es total
mente
pertinente en este campo
357
29 OIT art culo 2
Convenio N
1 A los efectos del presente Convenio expresi n trabajo forzoso u

la
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo

y para el cual dicho individuo no se
la amenaza de una pena cualquiera
ofrece voluntariamente
La definici n que este Convenio da del concepto trabajo forzoso u
obligatorio tiene al menos para la realidad peruana el defecto de esta

blecer como uno de los elementos sustantivos el de la amenaza de una
pena En el Per muchas veces se produce el trabajo servil impuesto por
allegadas a ella por vinculaciones el pa

como
una familia sobre personas
No es la pena en el
drinazgo o la pertenencia a la tierra de su propiedad
la el nico mecanismo de coerci n que se uti
sentido jur dico de palabra
liza para obligar al trabajo involuntario Si es correcta en cambio la re
ferencia a la necesaria expresi n de voluntad a favor de realizar el traba
jo
Convenio N
29 OIT art culo 2
tra
2 Sin embargo a los efectos del presente Convenio la expresi n
forzoso u obligatorio no comprende
bajo
a Cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes

sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter puramente
militar
servicio que forme parte de las obligaciones

b Cualquier trabajo o
c vicas normales de los ciudadanos de un

pa s que se gobierne plenamen
te por s mismo
servicio que un individuo en virtud

c Cualquier trabajo o se
exija a
de una condenapronunciada por sentencia judicial a condici n de que

este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autori
dades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposi
ci n de particulares compa as o personas jur dicas de carcter privado
358
d Cualquier trabajo servicio que de fuerza
o se
exija en casos ma
in
es decir guerra siniestros o amenaza de siniestros tales
yor como
cendios inundaciones hambre temblores de tierra epidemias y
epizoot as violentas
de animales de insectos o de parsitos
invasiones
vegetales dainos y en general en todas las circunstancias que pongan
en
peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones norma
les de la existencia de toda o parte de la poblaci n
los realiza
e Los pequeos trabajos comunales es decir trabajos
dos por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la mis
ma trabajos que por consiguiente pueden considerarse como obligacio

nesc vicas normales que incumben a los miembros de la comunidad a
condici n de que la misma poblaci n o sus representantes directos tengan

sobre la necesidad de
el derecho de pronunciarse esos
trabajos
Esta norma los incisos d e contiene aclara

particularmente en y
ciones importantes sobre los trabajos de servicio a la sociedad yue pue
den establecidos mandatoriamente Estamos de acuerdo

ser
plenamente
con su contenido
105 OIT art culo l Todo Miembro de la

Convenio N Organiza
ci n Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obli
no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u
ga asuprimir y a
obligatorio
medio de coerci n de educaci n casti

a como o
pol ticas o como
go por tener expresar determinadas opiniones pol ticas o por manifestar

o
oposici n ideol gica al orden pol tico social o econ mico establecido
b como mtodo de movilizaci n y utilizaci n de la mano de obra
con fines de fomento econ mico
c medida de el
como
disciplina en
trabajo
d como castigo por haber participado en huelgas
e como medida de discriminaci n racial social nacional o religio

sa
359
Consideramos que todas estas limitaciones al trabajo forzoso no
expresamente mencionadas en los documentos anteriores y que enrique

cen la visi n
global del tema son razonables y deben ser consideradas
como elementos de la ova de la medalla de la libertad de
cara
trabajo
En s ntesis el aporte que los instrumentos internacionales hacen
al concepto de libertad de desarrollamos los

trabajo que aqu son siguien
tes
El derecho la libre elecci n del

a
trabajo a condiciones equitativas
y satisfactorias y a protecci n
desempleocontra el
La relaci n que debe haber entre la libertad de trabajo y la voca
ci n que tenga la persona que debe ejercitar tal derecho
La obligaci n del Estado de tomar medidas para garantizar la liber
tad de trabajo
Todo un detallado tratamiento de la prohibici n del trabajo forzoso

y sus
excepciones cosa a la que en realidad est dedicado buena
parte del esfuerzo de estos documentos internacionales
Todos estos aspectos normativos forman parte de los derechos
constitucionales reconocidos en el Per y pueden ser protegidos mediante

las constitucionales necesazio
garant as en caso
El derecho la libertad de tiene vinculaci n el inciso 1

a
trabajo con
del art culo 2 en lo que se refiere al libre desarrollo y bienestar de la per

cabalmente esto ltimo el trabajo elemento
sona porque para lograr es
indispensable Tambin tiene vinculaci n con el art culo 22 que seala
que el trabajo es un derecho y un deber al mismo

tiempo y que es un
medio de realizaci n de la persona
16 A la propiedad y a la herencia
360
La Constituci n de 1823 inici el reconocimiento de la propiedad

como derecho

la
nados los derechos sociales individuales de los Peruanos en
organi
zaci n de esta
ley fundamental se declaran inviolables
3 La propiedad
la
La Constituci n de 1826 tambin reconoci propiedad al lado
de otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos
de forma casi idntica por el art culo 149
tiempos la norma fue repetida
de a Constituci n de 1828
Constituci n de 1826 art culo 142 La libertad civil la seguridad

individual la propiedad y la igualdad ante la ley se garantizan a los ciu
dadanos por la Constituci n
La Constituci n de 1834 elabor una disposici n que trata de la
inviolabilidad y que vincula el tratamiento de la propiedad al de la expro
piaci n redacci n que fue seguida por e art culo 167 de la Constituci n
de 1839
Constituci n de 1834 art culo 161 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el bien pblico legalmente reconocido exigiere yue se
tome la
propiedad de algn ciudadano ser previamente indemnizado de
su valor
La Constituci n de 1856 aadi la necesidad de preestablecer la
la
utilidad pblica para proceder a
expropiaci n
inviolable
Constituci n de 1856 art culo 25 La propiedad es a
nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pblica legal
mente probada y previa indemnizaci n justipreciada
361
Norma contienen el art culo 26 de la Constituci n de
semejante
1860 y el art culo 25 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 innova el tratamiento de este derecho al
establecer la regla de que a propiedad se rige por las leyes peruanas y la

consagraci n constitucional de los bienes de uso pblico
Constituci n de 1920 art culo 38 La inviolable

propiedad es
bien material intelectual literaria art stica A nadie

sea
puede pri se
de la suya sino por causa de utilidad

var
pblica probada legalmente y
previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el
propietario est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se
halla sometida a las contribuciones gravmenes y limitaciones que ellas
establezcan No pueden ser materia de propiedad privada las cosas p
blicas cuyo uso es de todos como los r os y caminos pblicos Se prohi

be las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que de
terminen las leyes
El conjunto de reglas establecidas la Constituci n de 1933 si

por
el patr n sealado la Constituci n de 1920 La norma central de
gue por
1933 est en el art culo 29
La norma de la Constituci n de 1979 dec a al respecto
14 A la propiedad y a la herencia dentro de la Constituci n y las leyes
la
Los derechos propiedad y a la herencia estn reconocidos en
a
idntica y escueta forma en ambos textos constitucionales Desde luego
cada Constituci n tiene una

parte especial referida a la propiedad y que
analizamos oportunamente No lo el derecho la he
ocurre
propio con a
rencia que constitucionalmente s lo est tratado las

en
disposiciones
362
vemos ahora Como se sabe s es extensamente desarrollado en el
que
Civil
C digo
la parte referida
La Constituci n de 1993 ha suprimido segunda a
dentro de la Constituci n y las leyes

que ambos derechos rigen pero
se
eso no tiene significado normativo ni hetmenutico alguno porque nadie

est exonerado en referencia a ningn derecho de actuar fuera de la
Constituci n y las leyes Es cierto que en realidad no es necesario decir
lo en el texto constitucional
Anlisis exegtico
La propiedad fue un derecho consustancial a todo el liberalismo

como una de
clsico Ya puede ser encontrada en la Revoluci n Francesa
las cosas sagradas que reconoci textualmente
pocas

17 Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede
privado de ella sino cuando la necesidad pblica legalmente justifica
ser
da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni

zaci n
Los textos internacionales tambin le dedican normas La Declara
ci n Universal de Derechos Humanos establece
1 Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamen

te
2 Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad
La no es s lo la individual Tambin puede ha

propiedad protegida
ber formas colectivas de ella Complemento es la no
privaci n arbitraria
Es el mismo esquema que ya se pod a en la Declaraci n france
apreciaz
sa y en nuestra Constituci n de 1834
363
art culo XXIII Toda persona tiene derecho a la
propiedad privada co
rrespondiente alas necesidades esenciales de una vida decorosa que con
tribuya amantener la dignidad de la persona y del hogan
La Declaraci n Americana pone nfasis s lo en la

propiedad priva
da pero liga su concepto a las necesidades de una vida decorosa La idea
es que la propiedad protegida tiene un v nculo con las necesidades y la
dignidad de la persona Esta reflexi n es importante no tanto para todos

aquellos que ya tienen propiedad sino precisamente para los que carecen
de ella No debe ser entendida como igualaci n hacia
una
abajo sino
como un m nimo de propiedad indispensable para todos El significado
siempre es social pero no es
igual en sus efectos
IToda persona tiene derecho al uso y goce de bienes La

sus
ley puede
subordinar tal uso y goce al inters social
2 Ninguna persona puede ser

privada de sus bienes excepto mediante
el pago de indemnizaci n
justa por razones de utilidad pblica o de inte
rs social y en los casos y segn las formas establecidas
por la ley
La Convenci n incide sobre dos aspectos tambin

importantes El
primero es el derecho de la persona a sus
propios bienes pudindose es
tablecer la limitaci n de uso y goce al inters social El uso de la
propie
dad en armon a con el inters social figuraba en la Constituci n de 1979
y sobre l no se dice nada en la Constituci n de 1993 S lo dice en
cambio el art culo 923 del
C digo Civil
C digo Civil art culo 923 La propiedad es el poder jur dico que
permite usar disfrutar disponer y reivindicar un bien Debe ejercerse en
armon a con el inters social y dentro de los l mites de la

ley
Desde luego este art culo fue redactado

bajo la vigencia de la
Constituci n de 1979 y cabe preguntarse si fue
derogado con la Constitu
ci n de 1993
En estricta
interpretaci n constitucional consideramos que no por
364
dos razones la primera porque no es
incompatible con su texto y la se
el inciso que comentamos de la Con

gunda porque queda amparado en
venci n Americana sobre Derechos Humanos
Desde luego tambin podr a ser

derogado en la medida que ni en
a Convenci n ni en la Constituci n hay obligaci n de regir la propiedad
asunto distinto mientras exista el
por el inters social pero esto es un
art culo tendr vigencia
La finalidad social de la propiedad ha sido sealada insistentemente

por la doctrina Social de la Iglesia Cat lica y tiene una inmensa legitimi
dad moral que debe ser traducida a la legislaci n positiva Por ello y
ms all de que est protegida por la Convenci n Americana considera
mos que deber a figurar en la Constituci n de manera expresa
Dice el Papa cumplirse el vigsimo aniversario de

Juan Pablo II al
la Enc clica Populorum Progressio en ratificaci n de la l nea doctrinal

cat lica lo siguiente
Es necesario recordar una aquel principio peculiar de

vez ms
la doctrina cristiana los bienes de este mundo estn originariamen

te destinados a todos El derecho a la propiedad privada es vlido y
necesario pero no anula el valor de tal principio En efecto sobre

ella grava una hipoteca social es decir posee como cualidad in
tr nseca una funci n social fundada y justificada precisamente so
bre el principio del destino universal de los bienes 183
El otro aspecto importante de la Convenci n son las

reglas de ex
conforman a los principios generales aplicables a la
propiaci n que se
materia y que nosotros comentamos con mayor extensi n al tratar el art

culo 70
La propiedad ha sido descrita en el art culo 923 del C digo Civil

Dice que es un poder que permite cuatro efectos
183 Juan Pablo IPapa F lEditorial Salesiana

R Sollicitudo rei socialis s
fPargrafo 42 p 42
s
365
El consiste
primero en usar esto es servirse del bien directamente
Sobre este
poder de la propiedad hay una resoluci n del Tribuna
de Garant as Constitucionales ilustrativa
En el caso Dante
Tejada Velazco pidi licencia de construcci n
para realizar obras predio de su propiedad al alcalde de Lucanas
en un
con fecha 20 de abril de 1983 Reiter la petici n el 2 de diciembre de

1983 y el 8 de marzo de 1984 No recibi respuesta alguna El 23 de
abril de 1984 el interesado se dirigi al Subprefecto de la provincia pi
dindole garant as para realizar la construcci n La Corte Superior de Ica
considera en la resoluci n de esta acci n de amparo que en estas cir
cunstancias se ha violado el derecho establecido en el art culo 2 inciso
4 concordante con el inciso 12 del art culo 24 de la ley 23506 Dice lo
siguiente
CONSIDERANDO que el actor Don Dante Velazco Condori pro
pietario del terreno ubicado en la segunda cuadra del Jir n Ayacucho sin
nmero de la Ciudad de
Puquio capital de la Provincia de Lucanas del
de
Departamento Ayacucho con fecha veinte de abril de mil novecientos
ochentitrs se dirigi al seor Alcalde del
Concejo Provincial de Lucanas
solicitando licencia de construcci n para edificar su vivienda adjuntando
al efecto la documentaci n requerida
que esa petici n la reiter el dos de
diciembre de mil novecientos ochentitrs y e ocho de marzo de mil no
vecientos ochenticuatro sin recepcionar respuesta dentro del
plazo previs
to el art culo cincuentitrs del Decreto
en
Supremo cero cero 80 de
seis
once de noviembre de mil novecientos sesentisiete seis
fojas ysiete
que inclusive ante la actitud del aludido la parte actora se diri
Concejo
gi al seor Sub
Prefecto de dicha Provincia con fecha veintitrs de abril
de mil novecientos ochenticuatro solicitndole garant as para efectuar di
cha construcci n hechos evidencian sin asomo
fojas nueve que estos
de duda la clara violaci n del derecho que concede al actor el inciso d
cimo cuarto el art culo segundo de la Carta Fundamental concordante con
el inciso dcimo segundo del art culo veinticuatro de la Ley veintitrs

mil quinientos seis sin que la Resoluci n Municipal copiada a
fojas
veintid s dictada por dicho Concejo e diecisis de mayo de mil nove
cientos ochenticuatro decir ms de ao de formulada a

es un
despus
petici n antedicha con el prop sito de cohonestar su derecho pueda res
tarle valor o enervar los argumentos expuestos que teniendo por objeto
366
las acciones de las al estado anterior a la violaci n
gazant a reponer cosas
o amenaza de violaci n de un derecho constitucional en el presente caso
debe adems ordenarse el cumplimiento incondicional e inmediato de di

cho acto conforme a lo determinado en el art culo primero y art culo
cuarto de la Ley ltimamente citada que de acuerdo a este ltimo consi

derando debe ese aspecto la resoluci n recurrida CON
completarse en
FIRMARON el auto apelado que declara fundada la acci n de ga
rant a Sentencia de la Corte Superior de Ica del 15 de

interpuesta
febrero de 1985 en la acci n de amparo interpuesta por Dante Velazco
Condono contra el Alcalde del Concejo Provincial de Lucanas
Resulta evidente que lo que el Tribunal entiende aunque no lo dice
est el del terreno para sus fines

expresamente que es se
impidiendo uso
al negarse el Consejo a resolver sobre lo pedido y en consecuencia se

entiende que se est violentando el ejercicio de uno de los poderes inhe
rentes a propiedad Por su naturaleza esta resoluci n puede bien ac
la
tuar como
precedente tambin bajo la Constituci n de 1993 pues las nor
mas
que resultar an aplicables con ella son sustantivamente similares a
las que sirvieron para este pronunciamiento
segundo derecho es disfrutar y consiste en percibir sus frutos y

El
productos Las reglas estn establecidas entre los art culos 890 y 895 del
Civil Frutos son los provechos renovables que produce un bien

C digo
sin que disminuya su sustancia C digo Civil azt culo 890 en tanto que
los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien
C digo Civil art culo 894
dar destino al bien

El tercer derecho consiste en
disponer es decir
donarlo darlo en comodato alquilarlo a terceros etc
El cuarto derecho consiste en reivindicar esto es recuperar el bien
de lo tienen sin derecho Para ello se utiliza la acci n reivindica

quienes
toria considerada en el art culo 927 del C digo Civil
Desde disposiciones del C digo Civil son las reglas ge

luego las
nerales aplicables a la propiedad privada que se aaden a las que la
Constituci n establece a partir del art culo 70 y que comentaremos en su
oportunidad Adems existen multitud de otras disposiciones sobre pro

piedad en los ms diversos mbitos destacando a legislaci n sobre la
367
titularidad de las empresas y de los derechos de
propiedad intelectual
La propiedad ha crecido en significaci n y
complejidad en el mundo mo
derno y por ello tiene muy diversos tratamientos en funci n de cada

mbito y de cada tipo de bienes sobre los que es
ejercitada
La un derecho que puede ser defendido mediante

propiedad es re
curso alas garant as constitucionales establecidas
El derecho a la herencia consiste en acceder a la

propiedad de los
bienes de aqul que ha fallecido por cualquiera de estas dos razones
Bien porque heredero forzosos la

son sus segn ley o bien
Porque voluntariamente ha parte de sus bienes a t tulo uni

dejado
versal opor legados a determinadas personas y dentro de los l mi
tes que establece la ley
El derecho a la herencia todo libro del

se regula en un
C digo Ci
vil dedicado al Derecho de Sucesiones y que tiene
que ver con todas las
posibilidades de transmisi n de la herencia haya declaraci n de voluntad
del causante o no la haya hayan herederos forzosos los
o no
haya
Es un derecho reconocido por la Constituci n y cuando sea dene
gado puede entablarse la garant a constitucional correspondiente Enten

demos que se
niega el derecho a la herencia cuando
alguien teniendo la
de reclamar todo o parte de
posibilidad herencia se le niega tal con
una
dici n globalmente Los derechos espec ficos sobre tal herencia sea
como heredero forzoso o como heredero
voluntario no podrn ser recla
mados por v a de las acciones constitucionales sino a travs de los proce
dimientos civiles espec ficos
7 A participar en forma individua o asociada en la

vida pol tica econ mica social y cultural de la Naci n
368
Los ciudadanos tienen conforme los derechos de
a
ley
elecci n de remoci n revocaci n de de
o autoridades
iniciativa legislativa y de referendum
El antecedente de esta norma en la Constituci n de 1979 es el si
guiente
Art culo T
l A participar en forma individual o asociada en la vida pol tica

econ mica social y cultural de la Naci n
El texto de este inciso 16 del art culo 2 de la Constituci n de 1979

est contenido
ntegramente en la primera parte del inciso 17 del art culo
2 de la Constituci n de 1993 El resto de los derechos establecidos en
este ltimo inciso es aporte directo de la Constituci n de 1993 al menos
en cuanto concierne a incluirlos entre los derechos fundamentales de que
habla el art culo 2
Anlisis exegtico
Se establece en este azt culo el derecho global de las personas a la

las dimensiones
pazticipaci n en
pol tica econ mica social y cultural de
la Naci n Puede verse que en nuestro sistema constitucional tiene como
antecedente s lo a la Constituci n de 1979 lo que habla de su novedad
entre nosotros No puede ser de otra manera una

Repblica tradicional
mente aristocrtica y con sistemas muy duros de restricci n de la partici

real ciudadana en el pasado es recin en la segunda mitad del si
paci n
glo XX que puede o tal vez ser a mejor debe hablarse de participaci n
pol tica para todos Es fruto de las transformaciones sociales ocurridas y
la correspondiente irrupci n de las grandes masas nacionales a la vida
social y pol tica El acelerado proceso de urbanizaci n de la poblaci n
369
durante las ltimas tres dcadas tiene rol muy estas de
un
importante en
finiciones
La Constituci n indica que la participaci n ser individual o aso
ciada La participaci n individual supone el derecho del individuo a

involucrarse por s y sin el concurso inmediato al menos de otras perso
nas en las diferentes dimensiones de la vida social
La participaci n asociada significa que la persona tambin puede

juntarse con otras para unir esfuerzos y experiencias en pos de la partici
art culo legitima el fin de la participaci n
paci n En cierta forma este
del derecho de asociaci n que est contenido el

para el ejercicio en
inciso 13 del art culo 2 de esta Constituci n
Esta da la vida social y

participaci n se en pol tica econ mica
cultural de la Naci n dice la Constituci n
La vidapol tica es la que tiene relaci n con el ejercicio del poder y

su organizaci n que en parte es la de todo el aparato del Estado pero de
la que a su vez forman parte los partidos pol ticos las organizaciones so
ciales del ms diverso tipo etc Para la participaci n en la vida pol tica
se
exige el requisito de ser ciudadano y ste se halla definido en el art
culo 30 de la Constituci n Son ciudadanos los peruanos mayores de
la
dieciocho aos Para el ejercicio de la ciudadan a se requiere inscrip
ci n electoral Comentaremos oportunamente estas normas En pol tica
se participa de muchas maneras Las ms elementales son la expresi n de
la opini n pol tica y el

ejercicio del derecho del voto De all hay una
gama intermedia muy grande y variada de formas de participaci n hasta
llegar a la postulaci n y ocupaci n de los cargos de Estado ms relevan
tes pol ticamente Presidencia de la Repblica mandato de congresista
ejercicio de la funci n de Ministro de Estado de Alcalde o regidor etc
La vida econ mica es el ejercicio del trabajo y del movimiento de
capitales en la econom a Puede consistir en una labor puramente especu

lativa Quego de acciones y valores en bolsa en la producci n de bienes
actividad industrial en la prestaci n de servicios labores especializadas
profesionales de consultor a etc o en la distribuci n de bienes activi
dades comerciales Combinada con la participaci n individual o asocia
da esta dimensi n de la vida social permite desde el trabajo personal ais
370
lado hasta la conformaci n de grandes empresas en las que las personas
diversos
participan de diversas maneras
y en
grados
La vida social de la naci n es el conjunto de relaciones que se esta
blecen entre los hombres determinado grupo social ubica

en un
Supone
ciones determinadas del ms diverso
relaciones
especializaciones tipo
ceremoniales y costumbres diversas La persona no tiene otros l mites
que los que seale la ley para su

participaci n en la vida social
La vida cultural de la naci n toma la cultural sentido

palabra en un
espec fico que no es el que hemos dado al vocablo cultura al comentar
incisos anteriores La vida cultural significa todo el dominio relativo a las

artes y al desarrollo del
esp ritu La persona
puede participar aqu tam
bin individual asociadamente como un ente pasivo que admira las

o
obras de otros lee participa en espectculos etc o tambin como un
ente activo que

produce cultura pinta esculpe escribe acta en obras
diversas etc
En todas estas cuatro dimensiones la Constituci n garantiza una
participaci n amplia a todas las personas salvo a quienes no son ciuda

danos en la vida pol tica y esta participaci n tiene que estar necesaria
mente concatenada al inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
que esta
blece la ante la ley y el principia de no discriminaci n Desde
igualdad
tambin concordantemente estas formas de participaci n deben
luego y
realizarse tomando en cuenta que las personas tienen derecho no s lo a la
vida cultural de la sociedad sino tambin identidad

global a su
propia
Lo dice textualmente el inciso 19 del art culo 2 y recordarlo
es
preciso
aqu
Los instrumentos internacionales han tratado intensamente el tema
de la lo que indica claramente que nuestra realidad consti

participaci n
tucional vivi en esto de espaldas a un proceso mundial de proporciones
Dice la Declaraci n Universal de los Derechos Humanos
l Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultu

ral de la comunidad a gozar de las artes y a
participar en el progreso
cient fico y en los beneficios que de l resulten
371
La Declaraci n Americana dice lo siguiente

art culo XIII Toda persona tiene el derecho de la vida cul
participar en
tural de la comunidad gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que

ten de los progresos intelectuales y
resu de los descubri
especialmente
mientos cient ficos
Escueta el derecho pero trminos

reconoce en
generales
El texto est claramente centrado en los aspectos culturales que in

cluyen los aztfsticos y cient ficos de la comunidad
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo

25
Todos los ciudadanos sin de las distinciones men

gozarn ninguna
cionadas el art culo 2 y sin restricciones indebidas de los
en
siguientes
derechos y oportunidades
a Participar la direcci n de los asuntos directamente

en
pblicos o
por medio de representantes libremente elegidos
b Votar y ser
elegidos en elecciones peri dicas autnticas realiza
das por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la li
de la voluntad de los electores
bre expresi n
condiciones de las fun

c Tener acceso en
generales igualdad a
ciones de
pblicas su
pa s
Como se ve este Pacto pone nfasis en la participaci n pol tica y

los cazgos del Estado o administrativos Detalla
en sean pol ticos una se
rie de derechos que en el Per estn todos ya reconocidos por normas in
ternas
372
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Econ micos So
ciales establece
yCulturales
les art culo 15
1 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
a
persona
a Participar en la vida cultural
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y de sus

aplica
ciones
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto debern
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn las ne
cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y

de la cultura
3 Los Estados Partes en el presente Pacto secomprometen a respetar la

libertad para la cient fica y para la actividad
indispensable investigaci n
creadora
4 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que
derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in

ternacionales en cuestiones cient ficas y culturales
En este caso estn resaltados los derechos culturales que son
propios del tema del Pacto y se hace una vinculaci n my interesante

entre el derecho de la vida cultural del pa s y el derecho
participaci n en
a creaci n que ya viramos

la libertad de antes en el inciso 8 del art culo
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales ar
t culo 14
373
1 Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de
toda persona a
la vida cultural y art stica de la comunidad

a
Participar en
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y tecnol gico
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de
bern adoptar para asegurar cl pleno ejercicio de este derecho figurarn

las necesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien
cia la cultura y el arte
En sustancia las anteriores

esta norma repite disposiciones
A pesar que laparticipaci n pol tica ha sido considerada en los ins

trumentos los partidos que se orientan contra los princi
internacionales
establecidos los derechos humanos y la organizaci n democr
pios para
tica no tienen reconocimiento Corresponde esta decisi n a la protecci n

expresa que los instrumentos internacionales dan a estas instituciones
Dice O
Donnell
El Comit de Derechos Humanos ha tenido ocasi n de exa
minar denuncias de de fascistas y

provenientes dirigentes partidos
racistas habiendo declarado que el Pacto Internacional no
garantiza
los derechos pol ticos ni las libertades pblicas de individuos que
en dichas
se
inspiran ideolog as 184
La segunda parte del inciso que comentamos establece yue los ciu
dadanos tienen los siguientes derechos elecci n remoci n y revocaci n
de autoridades iniciativa legislativa y referndum Haremos una revisi n
184 D
O ONNELL Daniel Protecci n internnciona de as derechos htunano
r
374
de cada uno de esos conceptos para lo que nos es
indispensable la Ley
26300 promulgada el 2 de mayo de 1994 que contiene la Ley de los
Derechos de Participaci n y Control Ciudadanos del Per Si bien esta
disposici n ha sido mal tra da en la evoluci n de la vida pol tica nacio
nal particularmente durante el ao 1996 cosa que comentaremos al ha

blaz detalle del referendum de los art culos 31 y 32 aqu
con a
prop sito
nos es til por las definiciones que contiene
Sus art culos de de los derechos de pazticipa

presentaci n global
ci n ciudadana los
son
siguientes
Ley 26300 art culo 2 Son derechos de participaci n de los ciu
dadanos los siguientes
a Iniciativa de Reforma Constitucional

b Iniciativa en la formaci n de las leyes
c Referndum
d Iniciativa en la formaci n de dispositivos municipales y regionales y
de
e Otros mecanismos participaci n establecidos por la presente ley
para el mbito de los gobiernos municipales y regionales
Ley 26300 art culo 3 Son derechos de control de los ciudadanos
los siguientes
a Revocatoria de Autoridades
b Remoci n de Autoridades
c Demanda de Rendici n de Cuentas y
Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el m
bito de los gobiernos municipales y regionales
Una constataci n inicial es que el inciso 17 del azt culo 2 est insu
ficientemente provisto porque no considera derechos que en efecto otros

art culos constitucionales establecen en
particular el derecho de presen
tar propuestas de modificaci n constitucional art culo 206 y la demanda
de rendici n de cuentas art culo 31 Es una deficiencia de tcnica legis
lativa que debiera corregirse A la inversa el art culo 2 inciso 17 s reco
ge el derecho de elegir que no es enumerado en la Ley 26300 An cuan
do las normas electorales tienen su propia ley para dar coherencia al sis
tema
legislativo deber a haber una menci nalos derechos electorales
375
nada menos que en la Ley de Participaci n Ciudadana Otro defecto de
tcnica legislativa que corregir
El derecho de supone como dice el art culo 31 de la Consti

elegir
tuci n tanto la potestad de elegir la de
como ser elegido esto es votar y
postular Las normas que regulan este derecho estn la parte del Siste
en
ma Electoral de la Constituci n y en la Ley de Elecciones
Los derechos que la Ley 26300 llama de participaci n ciudadana

pueden ser definidos de la manera que tratan los
prrafos siguientes
La iniciativa de reforma constitucional es e derecho de os ciuda
danos de proponer al Congreso a la Constituci n Para

modificaciones
ello deben acompaar al texto de la modificaci n propuesta las firmas
del 0
3 del nmero de electores con firmas
comprobadas por la autori
dad electoral azt culo 206 de la Constituci n
La iniciativa la formaci n de las tiene dos art culos que la

en
leyes
caracterizan en la ley 26300
Ley 26300 art culo 11 La iniciativa legislativa de uno o ms
proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos

del cero punto tres por ciento de la poblaci n electoral nacional recibe
el trmite del
preferencia en
Congreso El Congreso ordena su
publica
ci n en el diario oficial
Ley 26300 art culo 12 El derecho de iniciativa en a formaci n

de todas las materias
leyes comprende con las mismas limitaciones que
sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la Re
La iniciativa redacta
pblica se en forma de proyecto articulado
La ley adicionalmente establece serie de

una
reglas de procedi
miento que deber el
para tramitaz la propuesta popular
seguir Congreso
y que han sido sucesivamente modificadas por modificada por la Ley
26592 del 17 de abril de 1996 y por la 26670 del i l de octubre de
ley
1996
El referndum ha sido caracterizado e art culo

principalmente en
32 de la Constituci n Sobre l ha dictado la

se normas en Ley 26300 y
376
tambin en sus dos modificatorias ya mencionadas la Ley 26592 del 17
abril de 1996 y la
de ley 26670 del 11 de octubre de 1996 En muchos
aspectos estas dos normas han desnaturalizado al referndum en su sen
tido departicipaci n ciudadana al

requerir para ejercicio que haya su
previamente una ley no aprobada en el Congreso que haya alcanzado

cuando menos dos quintos de los votos Revisaremos todos estos disposi
tivos en el comentario del art culo 32
La materiamunicipal tiene sus propias reglas en la Ley Orgnica

deMunicipalidades y la regionalizaci n an no existe en el pa s al mo
mento de escribir estas pginas
En cuanto los derechos que la 26300 llama de control tene

a Ley
los
mos siguientes
Sobre revocatoria de autoridades dice lo siguiente
art culo 20 La Revocatoria es el derecho que tiene la

Ley 26300
ciudadan a para destituir de sus cargos a
a Alcaldes y Regidores
b Autoridades regionales que provengan de elecci n popular
de elecci n
c Magistrados que provengan popular
trmite la ley 26300 que desa

Este derecho tiene un espec fico en
en el art cu
rrollaremos al tratar los derechos pol ticos con mayor detalle
lo 31 de la Constituci n
Sobre remoci n de autoridades establece
Art culo 27 La Remoci n es

aplicable a las autoridades designa
das por el Gobierno Central Regional en la jurisdicci n regional depar
o
tamental provincial y distrital No comprende a los Jefes Pol ticos Mili

tares en las zonas declaradas en estado de emergencia
La no Pol tico corresponde al he

revocaci n de los Jefes militares
cho de que son autoridades nombradas en mbito de dictadura constitu
cional esto es rgimen de excepci n contenido

bajo el en e art culo 137
de la Constituci n En principio no habr a problema te rico en que en
377
estos la remoci n funcionara pero la ha y puede hacer
casos
Ley optado
lo desde que no existe
incompatibilidad constitucional alguna porque el
derecho no exista
Sobre la rendici n de cuentas establece
Art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciudadano tie
el derecho de
ne
interpelar a las autoridades respecto a la ejecuci n pre
supuestal y el uso de recursos
propios La autoridad est obligada a dar
respuesta Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos suje
tos arevocatoria yremoci n
Los fondos a que se refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn
sujetos a rendici n de cuentas conforme a la ley de la materia
Si tomamos en la ley 26300 al margen del proceso

cuenta
pol tico
que ha sufrido a mediados de la dcada de los aos noventa tendr amos
que decir que es ley de calidad y que abre posibilidades reales de

una
participaci n Sin
embargo las enmendaduras que son ms eso que mo
dificaciones legislativas formales que se le han hecho para evitar la par
ticipaci n ciudadana cuando ella empez a movilizarse producen una la
mentable historia pol tica sobre lo que es una necesidad y una promesa
de ms democracia la participaci n pol tica real del pueblo en las deci
siones Abordaretnos los detalles de esta historia

pol tica reciente al tratar
el art culo 31 de la Constituci n
18 A mantener sobre convicciones pol

reserva
ficas
sus
de
filos ficas religiosas cualquiera otra ndole as
o
como a
guardar el secreto profesional
378
La norma de la Constituci n de 1979 sobre este tema es la si
guiente
7 A guardar reserva sobre sus convicciones pol ticas filos ficas y reli
de cualquier ndole
giosas otra
Todo lo protegido por la Constituci n de 1979 lo est de igual ma

en la Constituci n de 1993 con una pequea diferencia de redacci n
nera
que en nuestro criterio no

significa modificaci n de importancia
Aade la Constituci n de 1993 la protecci n constitucional del se
creto
profesional lo que es un cambio adecuado y positivo
Anlisis exegtico
primera parte del inciso establece el derecho a mantener

reserva
La
sobre todo tipo de convicciones En realidad es el derecho a permanecer

Estas consecuen
en silencio sin
por ello sufrir consecuencias jur dicas
cias podr an ser de dos tipos o bien sanciones por la negativa a contes
ficci n de que ante el silencio deba tomar por cierta

tar obien una se
una respuesta determinada
La Constituci nniega lo uno y lo otro En lo primero la sanci n

simplemente la negativa a comunicarse carece de punici n jur dicamente
vlida En lo segundo la posibilidad de atribuir un determinado sentido 0
respuesta al silencio se aplica aqu el principio general de que el silencio

no es declaraci n de voluntad a menos que la ley diga expresamente que
la contiene Lo mencionado se halla dicho en el art culo 142 del C digo
Civil
n de
C digo Civil art culo 142 El silencio importa manifestaci
voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado
379
No fcil definir la convicci n Su
es
significado en el Diccionario
de la Rea Academia la hace
Espaola equivalente a convencimiento y
ste es la acci n y efecto de A vez el
convencer o convencerse su signi
ficado de convencerse aplicable a lo que venimos tratando ser a textual
mente el siguiente Convencer 2 Probarle una cosa de manera
que racionalmente no la pueda negar
Con este
seguimiento podemos llegar a conclusiones Son
algunas
las siguientes
Las convicciones consisten en

probanzas por lo tanto son ideas
aceptadas sobre la realidad o las ideas en todas sus dimensiones
posibles En la medida que estn probadas son una interpretaci n o
una
prescripci n Las convicciones no son puras abstracciones o
ideas sin referente de comprobaci n en el pensamiento humano
La probanza que se ha hecho no
puede ser negada racionalmente
Sin embargo no se dice que la probanza es
apod ctica es decir de
las que no admiten contradicci n Por lo tanto las convicciones no
estn el mbito de la sino de la

en
l gica t pica de lo opinable y
discutible En este sentido son
propias del sujeto porque otros
conclusiones distintas o adoptar otras interpretacio
pueden llegar a
nes
Sin al
embargo no
poder ser
negada racionalmente la convicci n
tiene una razonabilidad intr nseca no se
puede probar apod cti
camente pero es seria veros mil No es puro aztificio mental o sim
plemente una elucubraci n indemostrable
Si todos estos elementos son correctos entonces las convicciones

las ideas que nos hemos formado del c mo y el por
son
qu de las cosas
no se refieren hechos ni verdades incontroverti
que a comprobables a
bles sino que por el contrario son elaboraciones propias razonables y
veros miles que pueden tratar sobre todos los aspectos de la realidad o
de las ideas
Ninguna persona est obligada a expresar sus convicciones en el

ms amplio sentido de la palabra ni puede tampoco recibir sanci n por
ello ni puede finalmente considerarse que su silencio tenga significaci n
alguna La persona puede por consiguiente utilizar las garant as consti
tucionales para proteger su silencio de todas estas posibles amenazas
380
Como resulta obvio son dos cosas distintas el derecho a
guardar
convicciones y la obligaci n de hacerlo Este derecho quiere decir que la
declarar convicciones Des
persona tiene la libertad de declarar o no sus
de luego por tanto podr hacerlas pblicas cuando lo desee
tie
En segunda parte el dispositivo establece que las personas
su
nen derecho a guardar el secreto profesional Hay aqu una deficiencia
tcnica porque en rigor no estamos s lo ante un derecho sino tambin

ante un deber desde que el secreto profesional se debe al cliente Ade
estrictamente un derecho de la persona sino una condici n

ms no es
Por consiguiente hubiera sido deseable

jur dica del ejercicio profesional
la parte de los de
que se elaborara mejor y se ubicara probablemente en
rechos econ micos y sociales en torno al tema de la educaci n universi
all donde estn

tazia y el tratamiento de las profesiones por ejemplo es
los colegios profesionales
Aparte de estas deficiencias consideramos positivo que el secreto

profesional tenga rango constitucional as no hay ley de ocasi n que
pueda o al menos pretenda violentarlo
El secreto profesional es en nuestro criterio una regla de juego en

la relaci n usuario del servicio que obliga al profesional a
profesional
conocimiento de la otra el
guardar silencio sobre lo que tome parte en
de los servicios Como resulta ob

contexto de la prestaci n profesionales
vio es una de las caracter sticas ms eficientes de la relaci n profesional
al
para que el interesado cuente toda la verdad o al menos su verdad
profesionalque lo asiste
S lo en este contexto profesional puede eventualmente

es que el
adquirir un derecho
guardara alguna autoridad quiere
silencio cuando
coaccionarlo a que cuente lo que sabe Es all donde jur dicamente esta
Como es obvio sin embar
norma
protege de manera efectiva a alguien
a Constituci n da al secreto profesional es par
go el tratamiento que
cial y no equivale a todo su contenido falta la mitad ms importante que
es el deber del
profesional para con su contraparte
En los dos prrafos anteriores hemos hablado expresamente de

usuario o contraparte porque el profesional no se produce nica
secreto
mente en la relaci n cliente correspondiente aejercicio libe

profesional
381
ral Tambin debe guardarlo quien por funci n se entera de ciertas ca
racter sticas de una se vincula con l aunque sin relaci n de

persona que
cliente Es el caso de un
profesor que sabe debilidades de sus alumnos o
que conoce problemas familiares que han incidido en el rendimiento del

alumno Este docente est de
no en menor
obligaci n y derecho guazdar
el secreto profesional que el mdico que conoce las dolencias de sus pa
cientes
Por lo dicho consideramos que las

garant as constitucionales pue
den utilizadas defensa dei secreto
ser en
profesional as deficientemente
constitucionalizadn por dos tipos de personas por el profesional para
que no se lo obligue a divulgar y por el usuario para que el profesional
no divulgue y si lo hace para que no tenga efectos formales el conoci
miento que se ha difundido Todo esto corresponde a la naturaleza misma

de esta instituci n y hace ver la necesidad de darle un tratamiento ms
completo que el que tiene en la norma constitucional
79 A identidad tnica y cultura El Estado reconoce

su
y protege la pluralidad tnica y cultural de la NaciGn
Todo peruano tiene derecho a usar su

propio idioma
autoridad mediante
ante cualquier un
intrprete Los ex
tranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados
por cualquier autoridad u
Las normas de la Constituci n de 1979 sobre este tema son las si
guientes
Art culo 34 El Estado preserva y estimula las de la

r
manifestaciones
382
del nacio
culturas nativas as como las peculiares y genuinas folklore
nal el arte
popular y la artesan a
es antecedente como se ve redactado de manera muy

Este art culo
distinta del inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n de 1993 en la par

la pluralidad
te que se refiere a que El Estado reconoce y protege
cultural de la Naci n Consideramos innecesario decir que la redacci n
del art culo 34 de la Constituci n de 1979 es en nuestro concepto ms

la rica diversidad cultural del Per Por la impor
y adecuada a
integral
el respeto todas las culturas que
tancia del tema en pa s y
nuestro en a
conviven entre nosotros estimamos que hubiera sido deseable mantener
constitucionalmente un tratamiento algo ms detallado como el que exis

t a en la Constituci n de 1979
de la administraci n de justicia
Art culo 233 Son garant as
I5 El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma Si
es necesario el Juez o Tribunal asegura la presencia de intrprete
Este dispositivo es antecedente de la parte del inciso que comenta

idio
referente que Todo peruano tiene derecho propio
a usar su
mos a
os extranjeros tie
ma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete I
nen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad
Puede contenida la Constituci n de 1993

que la
verse en
norma
idioma
contiene protecci n ms extensa al permitir el uso del propio
una
ante cualquier autoridad no s lo la judicial La incorporaci n expl cita
de los extranjeros puede ser una aclaraci n importante pero en la medida

a toda persona los extranjeros es
que la Constituci n de 1979 se refer a
taban incluidos en su mandato
La de la identidad tnica y cultural as como de la plu

protecci n
la Constitu
ralidad tnica del Per no estaba expresamente recogida en
ci n de 1979 y por tanto es un aporte positivo de la Constituci n de
1993 a la nacionalidad peruana
383
Anlisis exegtico
El inciso que comentamos tiene dos conectadas entre

disposiciones
s pero que en realidad son dos temas distintos el de la pluralidad tnica
y cultural y el del uso del propio idioma Este segundo en realidad de
pende del primero por razones evidentes pero su formulaci n y los deta
lles de la aplicaci n prctica son muy distintos Por esto abordamos cada
parte en un
apartado diferente
1 Identidad y pluralidad tnica y cultural

23
Los instrumentos internacionales contienen vazios elementos com
plementarios a as normas de este inciso de la Constituci n El Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice

En los Estados que existan minor as
en tnicas religiosas o ling sticas
no se
negar a las personas que pertenezcan a dichas minor as el derecho
que les corresponde en comn con los dems miembros de su grupo a
tener su propia vida cultural a profesaz y practicaz su
propia religi n y a
empleaz su propio idioma
Es que busca proteger

un
dispositivo a las minor as de los Estados
en el cultivo de su vida cultural idioma
su
religi n y su
Aboga en otras
palabras no por la dominaci n de

grupo social sobre el otro sino por
un
la coexistencia Puede notazse que asimila el

concepto de minor a tnica
al de minor a cultural
Una norma semejante pero aplicada al nio es la siguiente
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 30 En los Esta
dos enque existan minor as tnicas religiosas o ling sticas o personas
de origen ind gena no se negar a un nio que pertenezca a tales mino
r as oque sea ind gena el derecho que le
corresponde en comn con los
dems miembros de su grupo a tener su propia vida cultural a profesar
y practicar su propia religi n o a emplear su propio idioma
Esta misma la socializaci n del nio dice lo

convenci n respecto a
siguiente
384
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen en que la educaci n del nio deber estar encami
nada a
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultu

ral de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en que
vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la
suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad li

bre con esp ritu de comprensi n paz toerancia igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos tnicos nacionales
grupos y religiosos y
personas de origen ind gena
Estas dos normas inciden en el proceso de socializaci n del nio y

desarrollan dos aspectos
complementarios el primero reforzar la identi
dad cultural de idioma y de valores del nio as como de los valores na
cionales del pa s que vive y de los de su pa s de origen cuando vive

en
otra civilizaci
n Esta medida
en
aboga por el respeto de la identidad
tnica y cultural de cada persona an en ambientes distintos
La segunda del proceso de socializaci n que cada

norma
exige
nio aprenda a respetar las diferencias los otros de
con en
esp ritu com
prensi n ypaz
Lograr ambos aspectos en el proceso de socializaci n gazantizar la

solidez cultural y tnica de la persona la coexistencia de diversas cultu
ras ydel desarrollo de la paz
En relaci nalos aspectos formales de la enseanza tenemos la
norma de la Convenci n que lucha contra las discriminaciones en esta
materia Dice
Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones en a

esfera de la enseanza art culo 5
385
1 Los Estados Partes en la presente Convenci n convienen
c En que debe reconocerse a los miembros de las minor as
nacionales el derecho a ejercer las actividades docentes que les
sean
propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y se
gn la pol tica de cada Estado en materia de educaci n emplear y
ensear su propio idioma siempre y cuando
i Ese derecho no se ejerza de manera que impida a los
miembros de las minor as comprender la cultura y el idioma del
conjunto de la colectividad y tomar parte en sus actividades ni que
comprometa la soberan a nacional
El nivel de enseanza escuelas no sea inferior al

ii en estas
nivel por las autoridades competentes

general prescrito o
aprobado
i La asistencia a tales escuelas sea facultativa
Es un llamado totalmente razonable en nuestro criterio para que
quienes desean tenga laoportunidad equiparidad de oportunidades en

en
el ms amplio sentido de la palabra es decir con igualdad de calidad y
capacidad instalada con estudios en su propio idioma y con comprensi n

de su cultura para lograr su pleno desarrollo AI propio tiempo se permi
tir que las minor as comprendan el idioma y la cultura del conjunto de

la colectividad para que manteniendo su individualidad sean capaces de
incorporarse Pedag gicamente

a ella esto es toda una especialidad de
inmensa importancia
La OIT ha desarrollado el Convenio 169 que est espec ficamente

dedicado los de las minor as La definici n de su mbito de
a
problemas
aplicaci n es
Convenio N
169 OIT art culo 1
1 El presente Convenio se
aplica
a a los pueblos tribales en pa ses independientes cuyas con
386
diciones sociales culturales y econ micas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional y que estn
regidos total o par
cialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legis
laci n especial
b a los pueblos en
pa ses independientes considerados ind
genas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en
el pa s la
o en una
regi n geogrfica que pertenece el pa s en la
a
poca de la conquista o la colonizaci n o del establecimiento de las

actuales fronteras estatales y que cualquiera que sea su situaci n
jur dica conservan todas sus propias instituciones sociales econ
micas culturales y pol ticas o
parte de ellas
2 La conciencia de identidad tribal deber conside

su
ind gena o
rarse criterio fundamental para determinar los grupos

un a los que
se
aplican las disposiciones del presente Convenio
3 La utilizaci n del trmino este Convenio

pueblos en no de
ber interpretarse en el sentido de que tenga implicaci n alguna en
lo que atae a los derechos que conferirse dicho trmino

pueda a
en el derecho internacional
Los de
grandes criterios igualdad y respeto que plantea el Conve
nio los
son
siguientes
Convenio 1
N 69 OIT art culo 2
l Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar

con la de los pueblos interesados
participaci n una acci n coordi
nada ysistemtica con miras a proteger los derechos de esos pue
blos y agarantizar el respeto de su
integridad
2 Esta acci n deber incluir medidas
a a los miembros de dichos

que aseguren pueblos gozar en
pie de igualdad de los derechos y oportunidades que la legislaci n

nacional otorga los dems miembros de la
a poblaci n
b que promuevan la plena efectividad de los derechos socia

les econ micos y culturales de esos pucblos respetando su identi
387
dad social y cultural costumbres y sus institucio
sus tradiciones y
nes
c yue ayuden a los miembros de los pueblos interesados a

eliminar las diferencias socioecon micas que puedan existir entre
los miembros ind genas y los dems miembros de la comunidad
nacional de una manera

compatible con sus
aspiraciones y formas
de vida
El Convenio se halla marcado especialmente por la desequiparidad

de oportunidades y de nivel de vida que pueda mostrarse y que en reali
dad amenudo se muestra entre mayor as y minor as como aquellas de
las que nos ha hablado el art culo 1 en su parte transcrita Importante es
de dere
recalcar el compromiso de los Estados Partes en buscar igualdad
de la efectividad de los derechos so
chos yoportunidades la promoci n
ciales econ micos y culturales sin atentar contra la identidad de las mi
nor as y la colaboraci n para eliminar las diferencias socioecon micas
la comunidad nacional
que las minor as mostrar
puedan en
las del
Convenio N
169 OIT art culo 5 Al aplicar disposiciones
presente Convenio
a debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas socia

les culturales religiosos yespirituales propios de dichos pueblos y debe
r tomarse debidamente en consideraci n la ndole de los problemas que
se les plantean tanto colectiva como individualmente
la de los valores institu

b deber respetarse e
integridad prcticas
ciones de esos pueblos
de los pue
c debern adoptarse con la participaci n y cooperaci n
blos interesados medidas encaminadas a allanar las dificultades que ex
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de

perimenten
trabajo
de la
Este art culo se refiere a los aspectos esencialmente culturales
vida de las minor as entornos ms distinta cultura Plan
en
amplios con
las diferencias y la de las propias identidades

tea el respeto a
protecci n
como hemos visto yue tambin se hace en otros instrumentos antes cita
dos
388
En lo que respecta los aspectos
a jur dicos tanto de diversas cultu
ras ymaneras de entender las normas como de v as de soluci n de con
flictos el Convenio contiene dos dispositivos uno general para la con
ceptualizaci n de este
problema jur dico y el otro espec fico para el caso
penal
Convenio N
169 OIT art culo 8
1 Al la
aplicar legislaci n nacional a los pueblos interesados debern
tomarse debidamente en consideraci n sus costumbres o su derecho con
suetudinario
2 Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres

e instituciones propias siempre que stas
incompatibles con los
no sean
derechos fundamentales definidos por el sistema jur dico nacional ni con

los derechos humanos internacionalmente reconocidos
Siempre que sea
necesario debern establecerse procedimientos para solucionarlos con
flictos que puedan surgir en la aplicaci n de este principio
3 La de los prrafos
aplicaci n 1 y 2 de este art culo no deber impedir
a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a to
dos los ciudadanos del
pa s y asumir las obligaciones correspondientes
Convenio N
169 OIT art culo 9
l En la medida en que ello sea

compatible con el sistema jur dico na
cional ycon los derechos humanos internacionalmente reconocidos de
bern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represi n de los delitos cometidos por sus miem
bros
2 Las autoridades y los tribunales llamados sobre

a pronunciarse cues
tiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos

en la materia
Estas normas se refieren al pluralismo jur dico de los pueblos que

tienen estas condiciones de
organizaci n grupa y reclaman dos aspectos
complementarios atender hasta donde lo permita el
respeto de los dere
chos fundamentales las de las minor as para la
normas que son propias
389
suluci n de sus y al propio tiempo con ello no negar
propios problemas
les el derecho de acceder as v as que tienen los dems ciudadanos del
a
si ellos deciden utilizarlas En otras palabras se reclaman los dos

pa s
mecanismos el tradicional y el predominante Si bien algunos podr an
ver en esto un privilegio bien entendido todo ello no se trata sino el res
a la naturaleza de las cosas un Estado que engloba a todos y mino

peto
r as que pueden decidir optar por sus propias soluciones lo que responde
al principio del respeto a las diferencias tnicas y culturales
En relaci nalas educativas dice

oportunidades
169 OIT art culo 21 Los miembros de los pueblos

Convenio N
interesados debernpoder disponer de medios de formaci n profesional
los de los dems ciudadanos
por lo menos iguales a
169 OIT art culo 26 Debern adoptarse medidas

Convenio N
para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad

de
de adquirir una educaci n a todos los niveles por lo menos en pie
igualdad con el resto de la comunidad nacional
La la educaci n bsica como en

igualdad de oportunidades tanto en
la profesional es un objetivo clave y es necesario lograrlo con igualdad

documentos
de condiciones y ya hemos visto tambin en
calidad como
citados anteriormente
169 OIT art culo 20

Convenio N
nacional
1 Los gobiernos debern adoptar en el marco de su legislaci n
medidas
y en cooperaci n con los pueblos interesados especiales para
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos unu protecci n
garantizar
medida
eficaz en materia de contrataci n y condiciones de empleo en la
los
en que no estn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a
trabajadores en general
la
La protecci n a los trabajadores es
especialmente importante en
medida que los miembros de las minor as por distintas razones suelen
y deben trabajar sin garant a de los derechos laborales
a
ser explotados
la
los que no se
puede renunciar porque estn mandados en ley impe
los
rativamente En esto los hechos superan al Derecho an en pa ses de
390
sarrollados La idea correcta en nuestro criterio es que tengan iguales
oportunidades y condiciones que los dems trabajadores lo que no hace
sino honor a la esencia de los derechos humanos todas las personas son
iguales ante la ley
Convenio N
169 OIT art culo 29 Un objetivo de la educaci n de
los nios de los pueblos interesados deber ser
impartirles conocimientos
generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de
la vida de propia comunidad y
igualdad en su en la de la comunidad na
cional
Son los mismos criterios importantes sin duda que hemos visto a
prop sito de la Convenci n relativa a la lucha contra las discriminaciones

en la esfera de la enseanza
Convenio N
169 OIT art culo 30
1 Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y

culturas de los
pueblos interesados a fin de darles a conocer sus dere
chos yobligaciones especialmente en lo que atae al trabajo a las posi
bilidades econ micas a las cuestiones de educaci n
y salud a los servi
cios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio
Ata fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas

2
y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n de masas en las lenguas
de dichos pueblos
La y el respeto por las diferencias

pluralidad no debe ser exclu
yente de la informaci n sobre los derechos que asisten a las minor as

como partes del todo En realidad el esfuerzo con ellas debe ser doble
como se ha visto a lo largo de todos estos documentos reconocer su pe

culiaridad ypermitir su desarrollo al tiempo que se busca la integraci n
al todo nacional Son dos procesos convergentes no
excluyentes entre s
Convenio 1
N 69 OIT art culo 31 Debern adoptarse medidas de
carcter educativo todos los sectores de la comunidad
en nacional y es
los que estn en contacto ms
pecialmente en directo con los pueblos in
teresados con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos A tal fin debern hacerse esfuerzos por asegurar
391
que los libros de historia y dems material didctico ofrezcan una des
cripci n equitativa exacta e instructiva de las sociedades y culturas de

los pueblos interesados
Tambin hemos visto antes la necesidad de establecer una cultura
de tolerancia coexistencia y paz Estas medidas propuestas cola

general
boran al desarrollo de este proceso
Los aportes que todos estos documentos internacionales de valor
en el Per nos hacen al tema son en s ntesis los siguientes

jur dico
las minor as el cultivo de vida culturaltnica para el

Proteger a su
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y desarrollar

una educaci n y en realidad una cultura de coexistencia dentro de
la sociedad
El nio debe recibir una formaci n que retuerce su identidad cultu
ral su idioma y sus valores as como los del pa s en el que vive a
fin de que pueda desarrollar su

propia identidad tnica y cultural a
la nacional
tiempo que se incorpora en
La enseanza a las minor as debe impartirse en centros que tengan
calidad no menor que los destinados al resto de la poblaci n

Se debe buscar igualdad de derechos y oportunidades la promo
ci n de la efectividad de los derechos sociales econ micos y cultu
rales sin atentar contra la identidad de las minor as y la colabora
ci n para eliminar las diferencias socioecon micas que las minor as
mostrar la comunidad nacional

puedan en
Se debe atender hasta donde lopermita el respeto de los derechos

fundamentales las normas propias de las minor as para la
que son
soluci n de sus al propio tiempo con ello no

propios problemas y
el derecho de acceder a las v as que tienen los dems ciu
negarles
dadanos del pa s si ellos deciden utilizarlas
los
Se debe dar protecci n especial a
trabajadores que pertenecen a
las minor as porque usualmente son
explotados y se les niega los
establecidos incluso en los pa ses desarrolla
derechos legalmente
dos
Se debe dar informaci n a las minor as sobre los derechos yue las
asisten como partes del todo a fin de que su

integraci n se produz
conocimiento de derechos
ca con pleno sus
392
Todas estas del derecho a a identidad y del respe
especificaciones
to a a pluralidad tnica y cultural deben ser tomadas como derechos de
plena aplicaci n constitucional en el Per y en la medida que las dispo
siciones internas lo permitan pueden ser defendidos por las garant as
constitucionales establecidas Hacemos reserva de que todos estos dere
defendidos mediante las

chos puedan ser garant as constitucionales por
varios casos se de gasto fiscal y
que en
requiere hay que atender a la un
dcima disposici n transitoria de la Constituci n que dice Las disposi
ciones de la Constituci n que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se
aplican progresivamente
Estos son
importantes en el Per que es un pa s con
aspectos muy
una gran riqueza tiempo variedad tnica de razas y culturas
y al mismo
Todos estos trminos requieren a nuestro juicio un cierto anlisis porque
la Constituci n habla de identidad y pluralismo tnico y cultural al tiem
po que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos asimila

etnicidad a cultura Xavier Alb antrop logo estudioso de la realidad bo
efectos tiene mucho la nuestra dice lo
liviana que para estos parecido a
sobre este tema

siguiente
La etnicidad debe ser referida a dos factores ambos igual

relevantes para nuestro y cultura La tiene
mente objeto raza raza
que rasgos que son heredados biol gicamente por ejemplo

ver con
el color La cultura se refiere a la conducta como por ejemplo el

la transmitida los miembros de de
lenguaje o religi n que es a un
terminado grupo social a travs del proceso de socializaci n o de
aculturaci n Si el nfasis es
puesto en el primer factor estamos
frente al racismo si el
en
segundo estamos frente al etno
centrismo La situaci n concreta
t pica es una combinaci n de am
bos sin distinguirlos claramente En cualquier caso la violencia
tnica puede ser generada por cualquiera de los dos 185
Puede de Alb la etnicidad tiene compo

apreciarse que en
opini n
nentes de raza y de cultura y que segn cul de los dos tenga predomi
I85 ALBO Xavier Ethnic violente The cose ojBaliviu E RUPESINGHE

Kumar y RUB10 C Marcial editors The Culture of Violente Hong
Kong The United Nations University 1994 p 119 Traducci n nuestra
393
nancia las discriminaciones estaremos hablando
en
respectivamente de
racismo o de etnocentrismo Como en el caso de Bolivia al que l alude
tambin en el Per ambos elementos se mezclan porque en los grupos
dominados coinciden las mismas caracter sticas raciales y la misma cul
tura Por ello consideramos que debemos entender los trminos de iden
tidad tnico y cultural en su sentido ms general como ele
ypluralismo
mentos interconectados de raza y cultura Compartimos por ello la posi
ci n planteada par Xavier Alb
En 1993 el informe final de

se
public una
investigaci n sobre di
versos aspectos de violencia en el rea andina promovida por la Asocia
ci n Peruana de Estudios e
Investigaci n Para la Paz
APEP En ella se
buscaba sobre todo indagar por caminos de superaci n de la violencia
existente Xavier Alb tuvo a su cargo el informe final sobre violencia

cultural y elabor conclusi n concretas Noso
una
larga con propuestas
tros participamos de
aquel trabajo de
investigaci n y buena parte de las
tareas consistieron en amalgamar las ideas y posiciones de seis grupos de
investigaci n de Venezuela Colombia Ecuador Bolivia Chile y Per

Por ello hemos participado tambin en la discusi n de las propuestas de
que encontramos totalmente

Alb Son las
pertinentes siguientes
Unidad en la diversidad
Contribuir la creaci n de nacional que todos

a una
imagen en se
sientan representados y a la vez reconocidos de acuerdo con sus especifi

cidades Para poner en
prctica esta propuesta hay que tener simultnea
dos
mente en cuenta
polos ambos necesarios
Fortalecer la idea de la unidad a travs del aumento de la concien
cia de Estado
Naci n referente cada ms
como vez
aglutinador
Asegurar el respeta de las diferencias e identidades mltiples de to
dos los miembros de la naci n tnicas culturales regionales zona
de residencia sociales de gnero etctera
mutuamente de ellos puede

Estos dos polos se
exigen y ninguno
eliminar al otro Pero el peso relativo de uno
y otro variar de acuerdo
con la realidad de cada pa s
En los pa ses donde mayor la de grupos

es
presencia ind genas
394
como Bolivia Ecuador y Per nos sumamos a la propuesta de muchas
sintetizada lo que llaman el Estado plurina

organizaciones ind genas en
cional Su esencia no es un sistema estatal federal sino el reconocimien
to yapoyo a la identidad cultural de sus nacionalidades dentro del Es

los lineamientos
Naci
tado n Esto se traduce sobre todo en
siguientes
Reconocimiento de ciertos mrgenes de autonom a en su forma in
teniendo cuenta derecho

terna de organizaci n y gobierno en su
consuetudinario
Representaci n en
organismos estatales de acuerdo con sus identi
dades tnicas
de territorio donde
Fijaci n su sea
posible estableciendo en l los
derechos concurrentes de los ind genas y del Estado
Sistema de educaci n intercultural biling e debidamente compati
bilizado con el sistema general del pa s
Reconocimiento oficial y fomento de la lengua y otras especifi
cidades culturales dentro del territorio para efectos de la adminis
traci n de justicia y otras instancias pblicas educaci n acceso a
medios de comunicaci n etctera
Pero en todos estos casosde mayor diversificaci n interna del pa s
consolidar la identidad unitaria del Estado

Na
es
igualmente importante
la que todos sienten el orgu
ci n como
aquella instancia organizativa a
llo de pertenecer entre otras razones porque les reconoce y permite de
sarrollar sus
especificidades
de Estado
Naci n de acuerdo la
Reformular la imagen con
proposi
ci n anterior y difundirla masivamente a travs de las diversas instancias
a disposici n del Estado y de la sociedad
Crear instancias que ampl en los niveles de convivencia intercam
bio social y expresi n cultural de los grupos marginales principalmente

en las nuevas concentraciones urbanas y en otras reas de fuerte inmigra
ci n
395
Fortalecer todos los mbitos de la vida nacional
en
aquel tipo
de conocimientos valores y conductas que conduzcan a una demo
cracia ampliamente participativa pluralista y equitativa
Incorporarlas especificidades culturales como parte regular

de los mecanismos de ciudadan a y participaci n democrtica
A travs de la sanci n pblica moral y judicial evitar la apo

log a otolerancia de aquellas prcticas yue pudieran provocar una
espiral incontrolable de violencia 186
Las propuestas presentadas por Alb coinciden en general con las
que hemos visto en el desarrollo de los documentos internacionales antes
citados pero tienen la ventaja de tener coherencia interna y estar espe

cialmente pensadas para pa ses con racismo y etnocentrismo particular
fruto de una larga tradici n de dominaci n de grupos humanos pertene
cientes a la cultura occidental sobre otros numerosos pertenecintes al
mundo indio que tienen etnia raza y cultura notoriamente distinta
Es muy notar s lo refieren al mbito de lo

importante que no se
cultural y
educativo sino que se extienden a las consideraciones sociales
y econ micas y tambin a la forma de organizar la relaci n entre Estado
y sociedad lo que incluye las formas de participaci n democrtica El

tema del pluralismo cultural y tnico afecta como
puede verse a toda la
del Estado y por tanto debe
organizaci n reflejazse en mbitos muy dis
tintos de la Constituci n no s lo en la parte de los derechos fundamenta
les
2 El derecho al
23 uso del propio idioma
La parte del inciso comentario establece que todo pe

segunda bajo
186 ALBO Xavier Violencia cultural en los

pa ses andinos En MAC
GREGOR S
J Felipe editor Violencia la Regi n Andina Lima
en
Asociaci n Peruana de Estudios e Investigaci n para la Paz APEP 1993

PP 69
72
396
ruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad me
diante un intrprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho cuan

do son citados por cualquier autoridad
La norma para el de peruanos estas

caso se
complementa con
otras dos
El Estado fomenta la educaci n biling e e intercultural segn

las caracter sticas de cada zona Preserva las diversas manifestaciones
culturales y del Promueve la integraci n nacional

ling sticas pa s
Esta al Estado desarrollar trabajo de preser

disposici n obliga a un
vaci n de las diversas existentes el pa s Esto de

ydesarrollo lenguas en
ber incluir tambin estudio y si es posible el desarrollo te rico gra

su
matical adems de la tcnica necesaria para hacerlo un idioma escrito

cuando no lo sea Indudablemente ello ir en beneficio de los grupos con
distintas al castellano De hecho ya ha realizado

lenguas propias se
algu
esfuerzos la materia pero fundamentalmente por grupos
nos en
privados
de estudiosos El aporte del Estado este mandato consti
que cumpla con
tucional est an por realizarse
La otra norma es e art culo 48
Constituci n de 1993 art culo 48 Son idiomas oficiales el caste
llano y las donde tambin lo el el

en zonas
predominen son
quechua
aimara y las dems lenguas abor genes segn la ley
Segn esta norma en los lugares predominen las lenguas

donde
que no son el castellano tambin sern oficiales esto es podrn ser utili
zadas como lenguas del Estado para todos los efectos prcticos
El tema del uso del idioma propio est presente en la convenci n
Americana sobre Derechos Humanos Dice
397
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en
plena igual
dad alas m nimas
siguientes garant as
a Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra

ductor si habla el idioma del
ointrprete no
comprende o no juzgado 0
tribunal
La norma ms que la que existe

como
podemos ver es
restringida
nuestra Constituci n porque s lo refiere al proceso La
en se
penal nues
tra tiene alcance s lo frente de autoridad

general no a
cualquier tipo ju
risdiccional sino frente a todas las autoridades de cualquier tipo
Sobre esta disposici n y otra ms restringida an que existe en el

Pacto Internacional dice D
O onnell
El derecho del acusado que comprende o no habla el idio

no
ma del tribunal a ser asistido gratuitamente por un intrprete est

reconocido por el Pacto Internacional y por la Convenci n Ameri
La de la Convenci n ms
cana
disposici n pertinente es amplia
que la del Pacto al reconocer tambin el derecho a un traductor si
fuera necesario Parece l gico deducir que el acusado que solicita
la de de comprenden
comparecencia testigos descargo que no o no
hablan el idioma del tribunal tambin tiene derecho a que estas per
sonas cuenten con un
intrprete aunque no existe jurisprudencia
del Comit ni de los rganos regionales sobre la aplicaci n del de
recho de interpretaci n para otras personas adems del acusado
l87
A pesar de no existir
jurisprudencia sobre este punto la anotaci n
Donneli sobre a traducci n de los
de O testigos en la hip tesis sealada
parece totalmente razonable Ser a correcto incorporarla por v a juris
pru
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

187 O
398
dencial y atender a al
esp ritu de la norma que no es otro que no perjudi
car la defensa de
quien no habla el idioma oficial de las autoridades Sin
s existe de la Comisi n Interamericana sobre la opor
embargo opini n
tunidad de tener intrprete y sobre todos aquellos que son los beneficia
dos no son s lo los que no hablan un idioma porque hablan otro
yque
En de la Comisi n Interamericana el derecho a un

opini n
intrprete o a un traductor es fundamental que debe ser respe
tan
tado desde el inicio de la etapa sumaria Asimismo la Comisi n
considera que toda declaraci n de una persona que no comprenda o
no hable adecuadamente el idioma en el cual sta le es tomada ca
rece de valor
Este derecho beneficia s lo extranjeros y a nacionales

no a
que no hablan e idioma de los tribunales sino tambin a personas
con deficiencias auditivas y vocales 188
En realidad quienes tienen las deficiencias indicadas al final de la
cita pueden tener o no un idioma propio de su

incapacidad y al recibir
intrprete podrn expresarse y comprender mejor en la relaci n con las

autoridades En nuestro concepto son
atingenciastotalmente pertinentes
Este derecho aluso del

propio idioma y del intrprete no s lo tie
ne connotacionesjudiciales en nuestra Constituci n como ya fue dicho
sino que en general es un beneficio para cualquier trato que se tenga con
todo tipo de autoridades Sin embargo dentro del sistema

judicial no s lo
es un derecho menor
Quiroga sostiene y nos parece razonable que for
ma parte del
conjunto de requisitos establecidos para el debido proceso
tema que discutimos en su lugar el inciso 3 del art culo 139 de la Cons
tituci n Dice
el derecho al
propio idioma es ms que un mero aspecto
procesal ingresar a mbito de los Derechos Fundamentales
para
de la Persona y por all constituir un elemento imprescindible del
Debido Proceso Legal Por ello se halla recogido y reconocido en
DONNELL Daniel Protecci n internncionul de los derechos humnnos

188 O
399
el apartado a del inc 1 del Art 8 Garant as Judiciales de la Con
venci n Americana sobre Derechos Humanos de San Jos as

el del Inc 3 del Art 6 del Convenio Europeo
como en
apartado e
para la Protecci n de los Derechos Humanos y exclusi n respecto
del pues por el contrario lo que se
justiciable extranjero pretende
es que todo justiciable cualquiera su origen raza y nacionalidad
acceda al conocimiento de lo que es materia del juzgamiento y pa
ello la
ra equidad en el idioma es una
garant a fundamental Sin es
nadie Tutela Judicial Efectiva ni por

to es
imposible otorgar a una
lo tanto constituir Debido Proceso separar an los

un
Legal pues se
actos del juzgamiento el razonamiento judicial y la propia defensa

del justiciable por a imposibilidad de acceder al idioma requerido
189
Como en el tratamiento de los temas anteriores tambin aqu co
rresponde decir que tanto en lo referente a la identidad y pluralidad

tnica y cultural como al uso del propio idioma y de intrprete la tutela
de las garant as constituci nales establecidas se halla plenamente vigente
Segn la metodolog a que venimos siguiendo tambin consideramos que

pueden ser protegidos como derechos constitucionales las especificacio
nes del derecho de identidad y pluralismo tnico y cultural que aportan
los diversos instrumentos internacionales ratificados por el Per que he

revisado la parte
mos en
correspondiente
20 A formular peticiones individual o colectivamente

a que est
por escrito ante a autoridad competente
189 QUIROGA LEON An bal Las garant as constitucionales de la adminis

traci n de rricia
ju VARIOS AUTORES La Constituci n diez aos des
pus Lima Constiluci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann

1989 p 326
400
obligada a dar al interesado una
respuesta tambin por
escrito dentro del plazo legal bajo responsabilidad
Los miembros de las Fuerzas Armadas

y de a Polic a
Nacional s lo pueden ejercer individualmente el
derecho
de petici n JN
El Derecho de petici n es de raigambre predemocrtica y por ello

tiene reconocimiento desde la
primera Constituci n Es indudable sin
embargo que a lo
largo de la etapa
republicana y por tanto democrtica
de la vida del Estado
peruano sus rasgos han ido variando En
general
la evoluci n de su tratamiento muestra una
definici n cada vez ms clara
y comprehensiva La Constituci n de 1823 dijo de l respecto
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

embargo de estar consig
nados los derechos sociales individuales de
los Peruanos en la organi
zaci n de esta fundamental se
ley declaran inviolables
5 El derecho individual de
presentar peticiones recursos al Congreso
al gobierno
La Constituci n de 1826 no
trajo norma al respecto pero la de 1828
estableci un
patr n seguido hasta la Constituci n de 1839 que tuvo un
texto casi idntico al de ella en su art culo 171
Constituci n de 1828 art culo 168 Todo

ciudadano tiene el dere
cho de presentar peticiones al Congreso al Poder
Ejecutivo con tal que
sean suscritas individualmente Solo a los cuerpos
legalmente constitui
dos es
permitido presentar peticiones firmadas colectivamente para
obje
tos que estn en sus atribuciones
La Constituci n de 1834 aadi al texto de la de 1828 que las

peti
401
ciones colectivas no
pod an arrogarse el t tulo
de pueblo soberano preci
si n totalmente pertinente
tiene el dere
Constituci n de 1834 art culo 164 Todo ciudadano
cho de presentar peticiones al Congreso al Poder Ejecutivo con tal que
constitui
sean suscritas individualmente Solo a los cuerpos legalmente
dos es permitido presentar peticiones firmadas colectivamente para obje
t tulo de
tosque estn en sus atribuciones pero sin arrogarse el pueblo
soberano
forma simplificada que lue

La Constituci n de 1856 estableci una
el mismo texto por las Constituciones
go fue seguidaprcticamente con
de 1860 art culo 30 y 867 art culo 28
el dere
Constituci n de 1856 art culo 29 Todos pueden ejercer
cho de petici n individual o colectivamente
de 1920 y 1933 tienen

Finalmente los textos de las Constituciones
cada uno caracter sticas que hacen pertinente su transcripci n
defender o recla
Constituci n de 1920 art culo 28 Nadie puede
o autorice la ley El de
mar su derecho sino en la forma que establezca
individual o colectivament
recho de petici n puede ejercerse
El derecho de petici n puede

tuerza ar
ejercerse individual o colectivamente No puede ejercerlo la
mada
la si
de la Constituci n de 1979 era
La norma correspondiente
guiente

Art culo 2
individual o colectivamente por escrito ante

18 A formular peticiones
402
la autoridad
competente la que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin por escrito dentro de plazo

legal Transcurrido ste y
al no existir respuesta el interesado
puede proceder como si la petici n
hubiere sido denegada Las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional no
pueden ejercer el derecho de petici n
La primera parte de las de las dos

normas Constituciones es idnti
ca Las diferencias son dos
En la Constituci n de 1979 asum a el

se
principio del silencio ne
gativo esto es que no respondida la petici n dentro del plazo legal

se la consideraba La Constituci n de 1993
denegada exige que
dentro del plazo se de una
respuesta bajo responsabilidad lo
que
exige positivamente la actuaci n del funcionario
que ha recibido la
solicitud Desde
luego si la respuesta no ocurre se podr entender
un silencio positivo o
negativo segn las normas
vigentes para el
caso y sin perjuicio de a responsabilidad que quepa al funcionario
yue no resolvi sobre lo solicitado
En la Constituci n de 1979 se dec a que las Fuerzas Armadas
y la
Polic a Nacional no pod an ejercitar el derecho de En
petici n la
de 1993 se dice que los miembros de dichas instituciones s lo
pueden ejercitar individualmente el derecho de petici n lo que es

tcnicamente ms correcto en
especial porque dichos miembros
pueden efectivamente pedir tanto dentro de sus instituciones como
frente a otras autoridades en sus relaciones
espec ficas como veci
nos al alcalde por ejemplo Lo que se quiere prohibir es que las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional
pidan corporativamente y
todo ello est
mejor legislado en a Constituci n de 1993
Anlisis exegtico
En os instrumentos
internacionales s lo hemos encontrado el De
recho de Petici n la Declaraci n Americana de los Derechos
en
y Debe
res del Hombre
que dice
Declaraci n Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre
art culo XXIV Toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respe
tuosas acualquiera autoridad competente ya sea por motivo de inters
general ya de inters particular y el de obtener pronta resoluci n
403
el derecho de recurrir ante las autoridades para soli
La petici n es
pero a lo que no tene

citar algoque ellas podr an otorgarnos legalmente
formularemos
mos derecho cierto y actual porque en este ltimo caso
la actualizaci n de nuestro derecho Si no se
un pedido que no es sino
nos concede abriremos un procedimiento administrativo o uno judicial
o bien algo cuyo otorgamien

pedido de esta manera puede ser
Lo
o bien algo que la au
to depende de la discrecionalidad
de la autoridad
toridad puede conceder como una gracia especial
La petici n puede formularse individual o colectivamente depen

es colecti
se trate En todo caso si el pedido
diendo del derecho de que
solo dentro del cual no se podr hacer discrimi
vo se trata de pedido
un
A veces a las personas

naciones ydeber ser resuelto como uno solo
individualmente as particularizan su derecho
les convendr pedir porque
el de otras personas que piden lo mismo pero
que puede ser mejor que
fuerza de pedir colectivamente se impondr
otras veces la importancia y
ele
sobre el beneficio de la particularizaci n Queda a cada circunstancia
las dos son posibles expresamente
gir la mejor forma pero
debe presentar por escrito Existe un formato general

pedido
El se
en el lenguaje corriente y que

solicitud
de petici n que se conoce como
recurre la petici n
tiene una introducci n identificatoria del sujeto que
de identidad
en s misma y la identificaci n con firma y documento
la huella digital y una
Quienes no saben leer y escribir suelen estampar
al recurrente
firma testimonial que garantiza que la huella pertenece
la Constituci n se ejercita
El derecho de petici n que establece
ante la autoridad competente Debe entenderse por ella a todo funciona
atribuci n para
rio del Estado de cualquier nivel o repartici n que tenga
o de gracia Si no se tratara
absolver lo pedido bajo forma discrecional
el pedido deber ser considerado
de la autoridad competente entonces
inadmisible
a la autoridad a una dar res
presentaci n de una petici n obliga

La
de
El derecho
lo pedido o denegarlo
puesta escrita que puede conceder
falta de en la au
no a obtener La respuesta
petici n es derecho a pedir el plazo de
da a responsabilidad si transcurre
toridad competente lugar
ley
404
Si bien el derecho de
con petici n se puede solicitar diversos asun
tos al final su protecci n jur dica conduce a n trmite administrativo
petici n ante la autoridad A veces lo pedido ser una decisi n pol tica y
si no se accede a ella entonces el derecho de
petici n no podr continuar
porque en tal caso la conducir a
denegaci n a la instauraci n de un
proceso administrativo que tendr

no
ninguna Porel
trascendencia con
trario si se pide algo

que depende de una decisi n administrativa a de
negaci n o el silencio conducirn a que el procedimiento administrativo
avance s
y aqu se
logran resultados
Mientras no tenga normatividad especial el trmite de la peti

una
ci n con
posterioridad su denegaci n o al transcurso del plazo del si
a
lencio administrativo debe guiarse por la

Ley de Procedimientos Admi
nistrativos S
D 002
JUS que contiene el
94 texto nico concordado de
dicha En multitud de
ley oportunidades se ha hablado de dictar una ley
de procedimientopara el Derecho de Petici n pero nunca se tom la de
cisi n Ser a correcto que el
Congreso resolviera esta falta normativa por
que la instituci n merece una ley especial que regule todos los detalles
que la hagan plenamente operativa y sobre todo eficaz
Cuando se trata de miembros de las Fuerzas Armadas

y de la Poli
ca Nacional s lo les es
permitido presentar peticiones individualmente
esto sus
es para asuntos privados y uno a uno Se pretende con ello evi
tar
que la fuerza que tienen estas instituciones que garantizan el orden
con el
poder o material del sea Estado eventualmente puesta atrs de las
peticiones colectivas que pudieran hacer sus miembros de manera que
as forzaran decisiones ilegal y arbitrariamente La precauci n es total
mente pertinente
Csar Valega ha opinado lo siguiente en este

punto
Establecer que los miembros de as Fuerzas Armadas

gozan
del derecho de petici n en forma individual pero que no pueden
participar en las actividades de los partidos pol ticos nos parece un
buen punto de equilibrio dado que se les reconoce un derecho hu

mano bsico pero al mismo tiempo se les niega la participaci n
pol tico partidaria impidiendo la formaci n de fracciones internas y
la intervenci n de personas ajenas a la actividad castrense Ser a
plausible sin embargo que los miembros de las Fuerzas Armadas
405
de la Constituci n
presten juramento de respeto y cumplimiento
una manera de asumir el deber como los dems ciudadanos
como
de respetar los principios constitucionales como una mejor manera
de identificarse con la
patria 190
2l A su puede ser despojada de

nacionalidad Nadie
ella Tampoco puede privado

ser del derecho de obtener
o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de
la Repblica
de la Constituci n de 1979 es la si
La norma correspondiente
guiente
de ella Tampoco
19 A su nacionalidad Nadie puede ser despojado pue
de ser privado del derecho de obtener o renovar su pasaporte dentro o
del territorio de la Repblica

fuera
idntico este
El texto de las normas de 1979 y 1993 punto
es en
de modificaci n al articu
190 VALEGA GARCIA Csar Algunas propuestas
lado sobre defensa nacional de la Constituci n VARIOS AUTORES
Lecturas sobre remas constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1992 p 81
406
Anlisis exegtico
Nuestras Constituciones anteriores dictazon sobre la naciona

reglas
lidad pero no establecieron el derecho a la nacionalidad que como he
mos
visto aparece con la Constituci n de 1979
La nacionalidad es v nculo
un jur dico entre una persona natural y
un Estado en virtud del cual dicho ser humano es reconocido como
miembro de la comunidad de personas que

pertenecen a l Hace unos
pocos siglos inmensas zonas de la Tierra no ten an formalmente

perte
nencia anadie Eran territorios que pod an ser tomados Vivir en ellos
era estar en un
lugar en el que no se deb a obediencia a ningn gobierno
Hoy d a el mundo est parcelado en soberan as territoriales y as
en
prcticamente en todos los espacios de tierra del planeta nace lo

quien
hace en
lugar regido por el gobierno de un Estado determinado
Tener una nacionalidad es muy importante en este contexto

porque
da derecho cuando menos el territorio del Estado en el
a habitar en
que
uno es nacional Recordemos
que no se puede impedir el ingreso al terri
torio de sus nacionales
y que tampoco se los puede expatriar como vi
mos al estudiar el derecho de
libre trnsito art culo 2 inciso 11 de la
Constituci n Adems desde luego permite tener un
pasaporte y viajar
por el mundo
Las declaraciones internacionales de derechos humanos tienen co
piosa normatividad respecto de ella La Declaraci n Universal de Dere

chos Humanos dice
IToda persona tiene derecho a una nacionalidad
2 A nadie se
privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad
Dos derechos contiene este art culo el primero es el derecho a una
nacionalidad N tese el matiz

importante de diferencia con nuestra Cons
tituci n que dice que cada uno tiene derecho a su nacionalidad Podr a
mos
completar el derecho diciendo que la combinaci n de las dos nor
407
mas da el derecho a su nacionalidad pero en todo caso y siempre a una
nacionalidad
del derecho
segundo prrafo prohibe privar de la nacionalidad y
El
de cambiar la nacionalidad El primero est expresamente dicho en nues
hace la Declaraci n
tra Constituci n pero el segundo es un aadido que
Universal
Estas normas son importantes en el Per donde alguna vez se pri

v aciudadanos de la nacionalidad En pazte por esta raz n existe la nor
ma que prohibe privar de la nacionalidad de manera expresa desde la
repetida aqu por el texto de 1993

La Constituci n de 1979
Derecho Internacional
recoge estos conceptos provenientes del
Ambas contienen un aadido que responde a la necesidad de impe
dir que se repita una situaci n como la que se produjo durante el
1975 Como se sabe en aquella poca la
gobierno militar de 1968
condenablemente de nacionalidad a dos ciuda
dictadura despoj su
danos opositores Eudocio Ravines y Manuel D Ornellas Mediante

este acto de abuso fueron violados los azt culos 7 y 123 de la Cons
tituci n de 1933 parcialmente vigente que debieron ser observa
de hecho la funci n legislativa del Estado
dos por quienes ejerc an
191
tambin
Desde luego cabe aadir que en
aquella oportunidad se
vulner la norma que acabamos de citar de la Declaraci n Universal que
estaba en el Per 92
vigente
de 1993 Anlisis
191 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n
132
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p
192 El 11 de julio de 1997 se dict la Resoluci n Directoral 117
05010
IN
97
la cual se dej sin efecto legal el t tulo de nacionalidad peruana expe

por
dido el 7 de diciembre de 1984 a favor del Sr Baruch Ivcher Bronstein
Fue esta una decisi n evidentemente pol tica que revivi las de gobiernos
de facto de dcadas pasadas Se tom esta decisi n en lo fundamental por

dos razones La primera porque el Sr Ivcher no hab a probado debida
mente haber renunciado a su nacionalidad previa Curiosamente a la fecha
de esta resoluci n la ley admit a expresamente yue un
de pe
expedici n
408
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos se concreta
al derecho a la nacionalidad
del nio Dice
3 Todo nio tiene derecho a

adquirir una nacionalidad
En sustancia y especificando a los menores la norma tiene el mis

contenido que la
mo
primera parte de la Declaraci n Universal

art culo XIX Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legal
mente le y el de cambiarla si as lo desea por la de cual

corresponda
quier otro pa s que est dispuesto a otorgrsela
Esta norma a diferencia de las anteriores da derecho a su naciona
lidad como la Constituci n peruana de 1993 y comparte con las anterio
el establecer el derecho de cambiarla Aclara que el al que le

res
pa s se
solicite la nueva nacionalidad podr o no

otorgarla segn sus
propias
normas internas
ruano que tuviera derecho a una segunda nacionalidad la ejerciera libre

mente y por consiguiente era absurdo quitar la nacionalidad en ese mo
mento por ese motivo La segunda que hab an existido fallas en el proce
dimiento de otorgamiento de la nacionalidad Como es sabido segn la
Ley de normas
generales de procedimientos administrativos Ley 26211
cuyo Texlo Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 02 94

JUS art culos 09 y 110 la nulidad de un acto administrativo s lo puede
ser declarada cuando hay razones de inters pblico y dentro de un plazo
de seis meses de producido el acto impugnado Aqu dif cilmente puede
se
encontrar razones de orden pblico y en todo caso hab an pasado larga

mente los seis meses establecidos Es obvio por estas razones que se
agravi eI derecho a la nacionalidad del Sr Ivcher contra todo posible sig

nificado normativo
409
1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad
2 Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo te

mtorio naci si no tiene derecho a otra
3 A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla
El inciso
segundo especifica que las personas que no tengan ningu
na nacionalidad recibirn la que corresponde al Estado del lugar donde
nacieron Esta norma ya est contenida en la Constituci n peruana art
culo 52
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 7
1 El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y ten

dr derecho desde que nace a un nombre a adquirir una nacionalidad y
en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos
Ratifica el derecho de los nios ya expresado textualmente por el

Pacto Internacional a tener una nacionalidad
En s ntesis los aportes de los convenios internacionales son los si

guientes
E derecho a una nacionalidad

El derecho a cambiar de nacionalidad
No son muchos y sobre todo no son sustantivos los

aportes como
que hemos visto en otros Donnell dice al respecto

mbitos O
Con la de la
excepci n disposici n consagrada en el Art culo
2 de
20 la Convenci n Americana que obliga a los Estados Partes
a reconocer el jus Bolis en determinadas circunstancias el derecho
la nacionalidad de las ms
a es una normas
ambiguas en un campo
del Derecho donde la imprecisi n es notoria Cabe recordar que el
derecho a la nacionalidad no es un derecho natural como el de

la vida f sica sino que existe nicamente
recho a o a la integridad
410
en funci n de la ley y no est definido uniformemente en las legis
laciones nacionales 93
La nacionalidad peruana el constitucional

se
rige en
plano segn
los art culos 52 y 53 que dicen
Constituci n de 1993 art culo 52 Son peruanos por nacimiento

los nacidos el territorio de la Tambin lo los nacidos
en Repblica son
el exterior de madre peruanos inscritos el

en
padre o en
registro corres
durante minor a de edad

pondiente su
Son asimismo peruanos los que la nacionalidad por natu

adquieren
ralizaci n opor opci n siempre que tengan residencia en el Per
Constituci n de 1993 art culo 53 La ley regula las formas en
que se
adquiere o recupera la nacionalidad
La nacionalidad peruana salvo por renuncia expresa

no se
pierde
ante autoridad peruana
Puede verse que todos los derechos reconocidos en los textos inter
nacionales se hallan en nuestra Constituci n salvo el que rechaza toda
restricci n al cambio de nacionalidad
A diferencia de Constituciones anteriores la de 1993 deja los deta
lles de de la de nacionalidad
de ran
regulaci n adquisici n a una norma
Esto en ciertos casos el derecho a la na

go legislativo puede perjudicar
cionalidad desde que un gobierno poco preocupado de los derechos pue
de establecer modificaciones legislativas que lo entorpezcan Por eso so
mos partidarios de dar a las reglas bsicas rango constitucional Discuti
mos los detalles de la nacionalidad peruana en la parte

correspondiente al
comentario de los art culos 52 y 53 antes transcritos
La parte final de la establece que nadie pue

norma que trabajamos
de ser
privado de obtener o renovar su pasaporte aqu o en el extranjero

193 O
411
Ocurri la poca del gobierno Militar de los aos setenta que algunos
en
peruanos opositores al gobierno no lograron renovar su pasaporte en los

consulados de los lugares donde estaban exilados Esto los pon a en la
grave situaci n de no poder movilizarse y no tener un documento de

identidad vlido para permanecer donde se hallaban Por lo dems su
condici n de si
deportados pol ticos les imped a volver al pa s Era una
la
tuaci n incompatible con los derechos humanos Para corregirla desde
Constituci n de 1979 tenemos esta norma en el texto constitucional lo
que nos parece correcto
Como hemos visto al hablar del derecho de libre trnsito la Comi
si n Interamericana violenta ese dere

opina que el negar un pasaporte
cho Hay aqu una vinculaci n estrecha entre el derecho al pasaporte el
derecho a la nacionalidad y el derecho al libre trnsito
al del li
22 A la paz a la tranquilidad diefrute tiempo
bre y al descanso as como a gozar de un ambiente equi
librado al desarrollo de su vida J
yadecuado
La norma de la Constituci n de 1979 que antecede a la que comen
tamos la
es
siguiente
Todos tienen el derecho de habitar

Art culo 123 ett ambiente saluda
ble ecol gicamente equilibrculo y adecuado para el desarrolla de la vida

de
y a preservaci n del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber
conservar dicho ambiente
Es del Estado prevenir y controlar la contmninaci n ambien

obligaci n
tar
412
El art culo est vinculado a la parte del inciso 22 del art culo 2 de
la Constituci n de 1993 que se refiere a que todos tienen el derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida

Como vemos s lo parte del art culo 123 ha sido la
una
recogida en
Constituci n Es que la referencia al ambiente saludable

vigente probable
est en el requerimiento de adecuaci n al desarrollo de la vida
recogida
humana
Es lamentable que decidido la Constitu

no se
haya incorporar en
ci n actual los dems aspectos que son tres
El el derecho la
primero preservaci n del paisaje y la naturaleza
a
Tal vez se debi a

ley con la finalidad de evitar
aadir de acuerdo
extremas Una norma de este
interpretaciones tipo es muy impor
tante en el mundo contemporneo en el que las fuerzas que maneja
el ser humano son capaces de depredar el paisaje de una manera
antes nunca vista
La transcrita el deber de conservar el ambien

segunda norma no es
ha pocos deberes
te La Constituci n de 1993 en general recogido
para el El que comentamos ha sido uno de los olvidados
pueblo
para demrito de la Constituci n en nuestro criterio
La tercera norma no transcrita ha sido la que convert a en deber del

Estado prevenir y controlar la contaminaci n ambiental norma
colisiona con la idea

muy importante y que en caso
alguno
neoliberal de Estado que ten an los Constituyentes porque en esen
cia trata de En nuestro criterio ha sido

aqu se normar
supervisar
y
este
equivocado suprimir dispositivo
A la vez el art culo 2 inciso 22 de la Constituci n de 1993 aade
derechos que no tienen antecedente en la Constituci n de 1979 Ellos
son
El derecho a la paz
El derecho la
a
tranquilidad
El derecho al disfrute del libre
tiempo
El derecho al descanso
413
Son derechos tambin importantes y un aporte de la actual Consti
tuci n que hay reconocer como
que muy positivo
Anlisis exegtico
El inciso comienza reconociendo el derechoa la paz Sobre este
tema los aportes acadmicos ms importantes han sido hechos por el Pa

dre Felipe Mac
Gregor S
J quien desde hace ms de una dcada estudia
sistemticamente los conceptos de violencia y pacificaci n as como sus

correlatos de la En la s ntesis de
praxis trabajo de investigaci n sobre
un
violencia y pacificaci n en seis pa ses de la regi n andina con sendos
equipos de trabajo el P Mac Gregor resumi de esta manera sus opinio

nes sobre este tema
Nuestro anlisis de la
problemtica humana desde la perspec
tiva de la paz y por consiguiente de la violencia considera a esta
ltima como una presi n ejercida por los seres humanos sobre los
seres humanos de la que resulta la disminuci n en los
agredidos de
sus posibilidades de realizaci n personal Por
consiguiente el nfa
sis del estudio est puesto en la realizaci n de cada ser humano
En el desarrollo humano para nosotros pacificaci n es el
esfuerzo por creaz una condici n para la vida humana en la que las
de realizaci n sean cada realidad
posibilidades vez mejores La las
instituciones las y las valoraciones son analizadas para

normas
ayudar a la persona a su ms plena realizaci n El estudio de a
violencia tiene sentido s lo tanto conduce la

en a pacificaci n
Los conceptos anteriores suponen frente

una
posici n a la
realizaci n humana variable a que deben
principal con llegarse a
definir y medir tanto la violencia como la

pacificaci n
La primera dimensi n de la realizaci n humana es

equivalen
tepara todo ser humano y consiste en la satisfacci n de sus necesi
dades materiales esenciales es decir
aquellas que aseguran su sa
lud f sica y crecimiento orgnico alimentaci n vestido habitaci n
Sin ellas el humano
ser es un prematuro habitante de la muerte
Una segunda dimensi n consustancial a la primera es el pro
414
o
Es que toda persona
greso espiritual significa necesariamente
tiene derecho a su educaci n bsica y a sus libertades de concien
cia creencia informaci n y as tambin los de

expresi n como a
rechos pol ticos
Y el contexto anterior el presupuesto esencial es la liber

en
una libertad que emerge y se desarrolla a partir de la satisface

tad
ci n de las precondiciones de existencia humana N tese que no
anteponemos las necesidades bsicas a la libertad pero tampoco

consideramos que puede haber un ejercicio cabal de la libertad
cuando la persona sufre carencias esenciales As por ejemplo s lo
en el sentido puramente formal puede decirse que un nio desnutri
do es libre en el sentido integral de la palabra
Los derechos anteriores son los que pertenecen a lo que en
los humanos de En adici n ellos estn las dife

seres
hay igual a
rencias que la humanidad

son
igualmente innegables en
Pacificaci n el esfuerzo de convivencia social

es
organizarla
para el respeto la bsica y las diferencias Violencia
igualdad a a es
pretender homogenizar a todos los seres humanos o negar la igual

dad bsica de todos que debe ser universalmente respetada 194
Segn esta apreciaci n de las cosas los rasgos esenciales de la paz

se obtienen de la siguiente manera
La paz es una situaci n en la cual el individuo puede realizarse La
realizaci n es tanto material como espiritual
La realizaci n material consiste en esencia en la satisfacci n de
las necesidades bsicas
194 MAC GREGOR S J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n

J Felipe Editor Violen
andina Una visi n general MAC GREGOR S
cia en la Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investi
gaci n para la Paz 1993 pp 15

16
415
La realizaci n consiste el
espiritual en
ejercicio pleno y responsa
ble de la libertad
Realizaci n material y espiritual son distintas anal ticamente pero
el continuo y
en
sujeto son un una
influye en la otra
La pacificaci n es un esfuerzo y consiste en
organizarla conviven
cia para la realizaci n de la persona
La violencia a presi n la realizaci n de la persona

es que impide
La paz de esta manera no es estado ni existe y

un hay que encon
trarla La paz se
construye cotidianamente en un esfuerzo en el que a ve
la
ces se gana y otras se
pierde terreno Porque pacificaci n es un esfuer
zo y la paz es un proceso dinmico
Como tal se centra en el individuo mismo como persona con una
parte material pero la trascendente De ello ya po

a vez
espiritualmente
demos ver que la pacificaci n entendida exclusivamente como un proce
so de eliminaci n de la guerra o de la criminalidad o del terrorismo es
s lo una parte del significado La verdadera paz es

integral del individuo
la sociedad
en como un proceso permanente
Cuando decimos que la paz es del individuo en sociedad queremos
indicar que toma al individuo como persona pero tambin y a la vez en
el contexto de sus relaciones sociales Por eso el P Mac Gregor dice
respecto del ncleo de la pacificaci n
El
primer centro de atenci n yue debemos tener en materia
de violencia es entonces el ser humano en s mis
pacificaci n y
mo lo que l es como resultado de la sedimentaci n de sus
expe
riencias sociales particularmente las de la niez y juventud
Modificar las actitudes de la vida familiar que perennizan los

defectos la formaci n social resulta
en
indispensable si queremos
contribuir a formar ciudadanos constructores de la paz libres y res
petuosos de la democracia La educaci n recibida actualmente en el

ayuda al desarrollo de estos valores
hogar no
Una redetinici n total de la educaci n los andinos

en
pa ses
es requisito indispensable mejor para la formaci n del individuo
tanto espiritual y c vica como de conocimientos y de habilitaci n
para el trabajo
416
Las relaciones cotidianas deben de los fuertes
ser
despojadas
rasgos segregacionistas que existen en ellas particularmente los re
feridos a lariqueza la raza y la cultura El ser humano no podr

realizarse por tanto sufrir si la
plenamente y violencia igualdad
humana bsica reconocida la dentro de la socie
no es en
prctica
dad Menci n la situaci n de la
especial requiere mujer sistemti
mente
ca marginada tanto por segregaci n de gnero como por los
procesos de socializaci n machista y autoritaria que se producen
en la familia y en muchos otros aspectos de la vida cotidiana 195
En otras palabras la pacificaci n supone acci n sobre las estructu

del individua la sociedad para los defectos la
ras
yrelaciones en
corregir
mayor a de ellosculturales que incitan a la violencia que la facilitan y
que con ello disminuyen el potencial de realizaci n de la persona
Los derechos humanos son esenciales en el contexto de esta pacifi

caci n claramente de esta cita y de la anterior Sobre
como
puede verse
varios de ellos hemos hablado ya anteriormente
Y
luego este trabajo sigue dando una serie de propuestas concre
tas de pacificaci n que ser a muy largo repetir aqu 196 pero que estn
inspiradas en estos presupuestos fundamentales que para nosotros com
pletan una adecuada significaci n del concepto de la paz que era el pri
mer analizar este inciso de la Constituci n
punto a en
La Convenci n sobre los derechos del nio trae la

siguiente dispo
sici n sobre la materia
195 MAC GREGOR S J Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n

nndina Una visi n general MAC GREGOR S
J Felipe Editor Violen
cia en lo Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investi
gaci n para la Paz 1993 p 21
196 MAC GREGOR 5 1 Felipe y RUBIO CORREA Marcial La regi n
andirza Una visi n genera MAC GREGOR S
1 Felipe Editar Violen
cinen la Regi n Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios e Investi
gaci n para la Paz 1993 Estrategias de pacificaci n pp 165 ss
417
Convenci n sobre los derechos del nio articulo 29 Los Estados
Partes convienen en que la educaci n del nio deber estar encaminada
a
Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad
libre conesp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los sexos

amistad entre todos los
y pueblos grupos tnicos nacionales y religiosos
y personas de origen ind gena
e Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural
El nfasis en la formaci n del nio para que sea un futuro ciudada
node paz es tarea verdaderamente esencial y que se entronca perfecta
mente con las

apreciaciones y argumentos dados en la elaboraci n previa
de los conceptos El art culo tambin menciona el respeto del medio am
biente tema que se ve

posteriormente en la parte final de este comenta
rio
Durante los ltimos aos se han el Per

producido en
algunas nor
mas interesantes sobre el concepto de paz entendido como lo hemos he

cho en las l neas anteriores aplicado a la situaci n de la mujer Tal vez
lo primero que haya que mencionar es la ratificaci n de la Convenci n
Interamericana para prevenir sancionar y erradicarla violencia contra la
mujer Convenci n Belem do Par que hemos comentado extensamente

al tratar el tema de igualdad ante la
ley en el caso de la mujer y que no
repetiremos aqu
la
Otra norma muy importante es Ley 26260 del 24 de diciembre
de modificada por la
1993 que fue luego Ley 26763 del 24 de marzo de
1997 y cuyo texto nico ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
006 de125 de Junio de 1997 Ella establece la
JUS
97 pol tica del Estado
y de la sociedad frente a la violencia familiar Sus normas ms importan

tes las
son
siguientes
Ley 26260 art culo 2 segn el Decreto Supremo JUS A

97
006
los efectos de la presente Ley se entender por violencia familiar cual
418
quier acci n u omisi n que cause dao f sico o
psicol gico maltrato sin
lesi n inclusive la amenaza o coacci n graves que se
produzcan entre
a C nyuges
b Convivientes
c Ascendientes
d Descendientes
e Parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segun
do de afinidad o
f Quienes habitan en el mismo hogaz siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales
Ley 26260 art culo 3 segn el Decreto Supremo 006JUS Es

97
pol tica permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia
familiar debiendo desarrollarse con este prop sito las siguientes accio
nes
a Fortalecer en todos los niveles educativos la enseanza de valores
ticos el irrestricto respeto la

a dignidad
de la persona humana y
de los derechos de la del nio y adolescente y de la familia
mujer
de conformidad la Constituci n Pol tica del Estado y los Ins
con
trumentos Internacionales ratificados por el Per
b Emprender campaas de difusi n con el

prop sito de sensibilizar a
la sociedad sobre la problemtica social antes sealada difundir los
alcances de la presente Ley y condenar los actos de violencia fami
liar
c Promover el estudio e
investigaci n sobre las causas de la violencia
familiar y medidas a adoptazse para su correcci n
d Establecer procesos legales eficaces para las v ctimas de violencia
familiar caracterizados por el m nimo de formalismo y la tenden
cia abrindar medidas cautelares y resarcimiento
por los daos y
perjuicios causados as como para facilitar la atenci n gratuita en
los reconocimientos mdicos requeridos por la Polic a Ministerio
Pblico o Poder Judicial
e Promover la participaci n activa de organizaciones entidades p

blicas oprivadas dedicadas a la protecci n de menores mujeres y
en general a los asuntos familiares para el desarrollo de labores
preventivas y de control sobre la ejecuci n de medidas cautelares

de apoyo y tratamiento de v ctimas de violencia y agresores
419
f Reforzar las actuales delegaciones policiales con unidades especia
lizadas dotndolas de personal capacitado en la atenci n de los ca
sos de violencia familiar
La Polic a Nacional garantizar que la formaci n policial incluya

en la curr cula y en el ejercicio de la carrera capacitaci n integral
sobre la violencia familiar y su adecuada atenci n
de
g Promover el establecimiento de hogares temporales refugio para
v ctimas de violencia y la creaci n y desarrollo de instituciones pa
ra el tratamiento de agresores a nivel municipal
h al personal policial fiscales jueces mdicos legistas

Capacitar
agentes de salud agentes de educaci n y personal de las Defen
sor as un rol eficaz en la lucha con

Municipales para que asuman
tra la violencia familiar
Las acciones el presente art culo sern coordinadas

dispuestas en
por el Ministerio de Promoci n de la Mujer y del Desarrollo Humano
Como los mbitos los que se propone la pol

puede apreciarse en
tica general del Estado en esta materia son variados bien elegidos y con
sistentes la finalidad buscada Estimamos que esta ley es un paso

con
muy importante para avanzar en el logro de la pacificaci n de uno de los
aspectos ms graves de la sociedad la postergaci n de la mujer que tiene

efectos en la mitad del gnero humano pero que adems se reproduce en
el ejemplo que para los hijos es la vida cotidiana del hogar con patrones
llevados la buena
de discriminaci n muchas veces a ejecuci n con mejor
fe e inclusive con la de la
participaci n propia mujer
El tema de la violencia familiar fue abordado por el Tribunal Cons
titucional en una sentencia de fecha 29 de Abril de 1997 reca da en la ac
ci n de inconstitucionalidad por el Defensor del Pueblo Jorge

presentada
Santistevan de Noriega contra el art culo 337 del C digo Civil que dis
sevicia la injuria grave y la conducta deshonrosa aprecia

pone La son
das por el Juez teniendo en cuenta la educaci n costumbre y conducta
de ambos c nyuges Estimaba el Defensor del Pueblo que estas normas

la vida la
violaban los derechos a la igualdad ante laintegridad
ley a a
El
moral ps quica y f sica y al honor y la buena reputaci n apoderado
del Congreso contest a la demanda sosteniendo que en materia de
sevicia el juez debe calificar la voluntad del infractor y la calidad del re

de la
ceptor debido a que el grado del agravio depende sustancialmente
forma en que sean apreciados y percibidos los hechos por la v ctima Lo
420
que puede ser sevicia que lleve a la separaci n de cuerpos para unos
para otros puede ser tolerable En materia de injurias sostuvo que si para
unas personas las causales
previstas en el art culo 337 del C digo Civil
pueden ser una grave ofensa para otras pueden no serlo en raz n de su
comportamiento habitual costumbres o educaci n u otros factores Ar

gumentaci n semejante hace respecto a la conducta deshonrosa
En s ntesis puede verse que el problema era tomar en considera

ci n relaci n de violencia familiar o tener en cuenta los as
una objetiva
pectos subjetivos de la misma segn los entendiera el juez El Tribunal
Constitucional consider inconstitucional el art culo 337 del C digo Civil
en lo que se refiere a la sevicia y a la vida deshonrosa pero lo consider
constitucional en lo que se refiere a la injuria grave Sus fundamentos
fueron los siguientes
Que el trmino sevicia utilizad el art culo 337 del

en
C digo
C v l y tambin por os demandados demanda
en la contestaci n a la
debe entenderse sustituido por el de violencia f sica y psicol gica y no
s lo referido como parece entender la parte demandada a los actos de

crueldad f sica que la violencia f sica y psicol gica a la que se refiere el
art culo impugnado del C digo Civil es una violencia alegada como fun
damento por la presunta v ctima para solicitar la separaci n de cuerpos o
el divorcio por lo que no cabe que ha consentido

presumir con ella o
que la haperdonado sino ms bien que no est dispuesto a tolerarla ni

por costumbre ni por miedo a la separaci n o al divorcio ni por su gra
do de educaci n o cultura que la existencia de violencia debe ser com
probada por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo

pues la violencia no
dejade ser tal por el hecho de que quien la rea
liza o el que la sufre o ambos tengan determinado nivel de educaci n o

cultura vivan ambiente donde acostumbre
o en un se
aceptarla pues en
todos los casos vulnera la integridad f sica y ps quica de la v ctima as

como su
dignidad y derecho a vivir en paz que en consecuencia siem
hayan indicios de violencia f sica por uno de los
pre que o
psicol gica
c nyuges debe bastar la exigencia de la presunta v ctima ala separaci n
de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y
pueda iniciarse el proceso que dentro del proceso una vez comprobada
Tcticamente la violencia queda probada tambin la vulneraci n a los
principios constitucionales precitados y no cabe por ende supedir su ca
rcter de causal la educaci n conductas de los

a o
c nyuges
421
Que en cuanto a la costumbre si bien es cierto que en
algunos lu
gares del territorio peruano o entre algunas parejas socialmente se acep

ta la violencia del marido sobre la mujer ello no justifica que el Estado
recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal y la plasme legislati
vamente porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la so
ciedad peruana hacia un status cada vez ms civilizado

y justo Costum
bres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad f sica
y psicol gica el de la igualdad de los seres humanos el de la dignidad

personal y el derecho a gozar de una vida en paz deben ser erradicadas
de la sociedad por el Estado La violencia entre marido y mujer sin im
portar d nde ocurra o qu arraigada est es siempre violatoria de tales

derechos constitucionales que protegen a los seres humanos todos ellos
con dignidad tengan o no cultura tengan o no educaci n tengan o no el
peso de costumbre
una
primitiva y degradante
Que respecto a la injuria grave como causal de separaci n de

cuerpos y de divorcio la gravedad es condici n para que la injuria
constituya causal que la gravedad de la injuria depende del sentimiento
subjetivo part cular e interno que ocasiona en la v ctima y que la inten
sidad de ese sentimiento depende a su vez del sentido de honor que ella
tenga de sf misma
Que el honor interno de cada persona es decir la apreciaci n que

de sus diferenciarse del honor
propios valores y virtudes tiene debe ex
terno que la percepci n que tienen los dems respecto a los valores y
es
virtudes de esa persona La injuria a diferencia de la calumnia y la difa

maci n incide s lo sobre el honor interno que es muy subjetivo pues
de la escala de valores del individuo y de la compara
depende particular
ci n que sobre conducta y escala de valores el mismo indi
su
propia su
viduo realiza sin que interese la de

a estos efectos apreciaci n externa
terceros
Que con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la in

juria paza convertir a sta en causal de separaci n de cuerpos o de divor
cio s debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues a dife
rencia de la violencia sevicia todo hecho supuestamente injurioso pue
o
de no serlo o serlo con distintos grados de intensidad segn la educa
ci n costumbres o conductas de la persona y de la pareja El juez deber

si el hecho presuntamente hiri el honor
investigar injurioso gravemente
422
interno del demandante y que en consecuencia no estaba acostumbrado
a tal hecho o si al contrazio estaba acostumbrado a perdonarlo o a con
sentirlo de manera que no

constituye paza ese individuo
particular en
una injuria grave capaz de ocasionar la sepazaci n de cuerpos o el divor

cio No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por
estratos de mayor o menor cultura costumbres o

educaci n pues en un
mismo estrato econ mico social y cultural es posible encontrar pazejas y
dentro de stas personas con distinta apreciaci n y sentimiento de lo
que constituye una injuria grave la indagaci n del juez debe referirse al
honor interno de la v ctima y a la relaci n con su pareja sin que sea
gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca
Que la conducta deshonrosa causal de

como
separaci n de cuerpos
y de divorcio exigida por el art culo 337 debe necesariamente concordar
el inciso 6 del art culo 333 y
con el art culo 349 del
se con
C digo Ci
vil decir que
es
constituye causal de cualquier conducta deshonrosa
no
sino nicamente la que haga

insoportable la vida en comn En esta
causal debe apreciarse por el juzgador no s lo el honor interno sino el
honor externo de la v ctima es decir la opini n que tengan los terceros
sobre su anterior o presente o futura aceptaci n de la conducta deshon
rosa de su
c nyuge que el requisito adicional de que haga insoportable
a vida en comn para constituir causal la hace incidir sobre valores
y
derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constituci n
cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez Una vez probados los
dos extremos del inciso del azt culo 333 del
6 C digo Civil es decir que
existe conducta deshonrosa por parte de de los
uno
c nyuges y que dicha
conducta hace razonablemente la vida en comn queda con
insoportable
la violaci n
figurada objetiva al derecho constitucional que toda persona
tiene al honor la buena reputaci n la vida
a y a en paz derechos que de
ben reconocidos del
ser
independientemente grado de instrucci n de la
persona o del estrato social o cultural al que pertenezca
Que en lo que concierne a la costumbre si bien el trmino con
ducta serie de hechos que pueden suponer una costumbre

sugiere una
entre los y por ende una situaci n aceptada tcitamente por el

c nyuges
agraviado tal presnta aceptaci n no constitucionaliza la violaci n a la
dignidad y al honor de la v ctima El requisito adicional a la conducta
deshonrosa de hacer insoportable la vida en comn supone de modo
razonablemente objetivo que llegado determinado momento la v ctima
423
la relaci n est ni soportar ms la
en
conyugal ya no dispuesta puede
conducta deshonrosa de su c nyuge a costa de s mismo y de sus dere
chos personales bsicos la

interposici n de la demanda debe considerar
se entonces como presunci n de derecho de que ese momento ha llega
do y la conducta deshonrosa una vez comprobada fcticamente en el pro
ceso pasa a constituir causal de separaci n de cuerpos o de divorcio
Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1997 en
la demanda de inconstitucionalidad por el Defensor del Pue

interpuesta
blo Jorge Santistevan de Noriega contra el art culo 337 del C digo Ci
vil promulgado mediante el Decreto Legislativo 295
En s ntesis e Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones im
portantes
En materia de violencia f sica y psicol gica debe hacerse la
de hecho y que no cabe supeditar su existencia o su

comprobaci n
carcter de causal de separaci n de cuerpos a la educaci n o con
ductas de los c nyuges La costumbre que conduzca a este tipo de
violencia no puede ser alentada por el Estado
Lo propio ocurre con la vida deshonrosa producida con todos los
requisitos que establece el C digo debe entenderse que hay causal

de divorcio porque no importan solamente los asuntos psicol gicos
internos de la pareja sino tambin la conciencia social de la con
ducta Es una violaci n objetiva a los derechos constitucionales
Las eventuales costumbres de la pareja no constitucionalizan la
violaci n de los derechos constitucionales una vez producida obje

tivamente
En lo que respecta a la grave el Tribunal s considera que

injuria
debe tomarse en cuenta los aspectos subjetivos segn la propia
de la v ctima
apreciaci n
la de la separaci n
Aunque esta sentencia se vincula a problemtica
de cuerpos y de creemos que tambin establece principios gene
divorcio
rales sobre la de la violencia f sica y psicol gica que es muy
objetividad
importante para determinar las situaciones reales frente al Derecho en
esta materia
La otra norma
importante ha sido e Decreto Legislativo 866 del 25
de Octubre de 1996 que crea el Ministerio de la Mujer Las normas prin
424
cipales que tiene este ministerio para su actuaci n en materia de pacifica
ci n entendida en el contexto de este comentario son
Art culo 2
Misi n
El Ministerio de Promoci n de la Mujer y del Desarrollo Humano

tiene como misi n promover el desarrollo de la mujer y la familia pro
las actividades que favorezcan el desarrollo humano de la
mover pobla
ci n y la atenci n los
prioritaria a menores en
riesgo
Art culo 3 Objetivo
El Ministerio de Promoci n de la y del Desarrollo Humano

Mujer
los
cumple siguientes objetivos
Promover para los grupos

a objetivo de competencia del Ministerio la
el la
equidad en acceso a
ocupaci n salud y educaci n
b Afianzar el rol de la y la familia la sociedad as los

mujer en como en
programas orientados a su desarrollo y en la lucha contra la pobreza
de atenci n orientadas
c Formular y ejecutar pol ticas a prevenir aten
der promover y rehabilitar a los menores de edad en situaci n de riesgo
d Promover los valores c vicos y las normas de comportamiento acor

des con los
principios de la tica la moral la solidaridad y la paz as
como promover el acceso a la informaci n la cultura la recreaci n y el
deporte como medios del desarrollo personal y colectivo
El desarrollo de estas actividades contribuir tambin la

a
pacifica
ci n de la sociedad por el rol importante que tiene a mujer en ello
La estado de nimo sin presiones que

tranquilidad es un
pausado
alteren el curso normal de la vida y que permiten la realizaci n de la
persona de mejor manera segn sus propios designios tranquilidad

En se
puede tomar
mejor las propias decisiones y an ejecutarlas
de ciertos elementos ajenos la voluntad

La tranquilidad depende a
de las personas tales como la densificaci n urbana el incremento de ac
425
tividades por el desarrollo de la econom a de las comunicaciones etc
Tambin depende de otros elementos humanos la solidaridad y la vida
respetuosa de los dems tienen mucha importancia en este aspecto
Rescatamos en este sentido mandatos de estos dos instrumentos

internacionales que establecen los deberes a los que acabamos de aludir
2 Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los
la todos y por las

dems por seguridad de justas exigencias del bien co
mn en una sociedad democrtica
Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre
art culo XXVIII Los derechos de cada hombre estn limitados por los
derechos de los dems por la seguridad de todos y por las justas exigen
cias del bienestaz general y del desenvolvimiento democrtico
Estas dos reglas contribuyen a la tranquilidad y desde luego a la
paz de a que hablbamos antes Aunque nuestra Constituci n de 1993 ha

sido poco proclive a considerar deberes en su texto s lo establece el ar
t culo 38 sentido estas internacionales

en ese
espec fico disposiciones
han sido al Derecho peruano y por tanto tienen vali
incorporadas plena
dez entre nosotros
El disfrute del libre y el descanso los momentos los

tiempo son en
que la persona convive con los dems particularmente con su familia

desarrolla lazos afectivos y es y recupera
labora
sus sus
capacidades no
energ as para continuar con la labor cotidiana Por ello es considerado
tambin como un derecho esencial sin descanso y libre la perso

tiempo
vuelve esclava del
na se
trabajo con graves consecuencias f sicas ps qui
cas
yespirituales
Entre las normas que reconocen este derecho al descanso se hallan

las siguientes
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 24 Toda
426
persona tiene derecho al descanso al disfrute del tiempo libre a una li
mitaci n razonable de la duraci n del vacaciones peri dicas
trabajo y a
pagadas

art culo XV Toda persona tiene derecho a descanso a honesta recrea
ci n y la de
a
emplear tilmente el tiempo
oportunidad libre en beneficio
de su mejoramiento espiritual cultural y f sico

Humanos en materia de derechos sociales y
econ micos culturales art
culo 7 Los Estados Partes el presente Protocolo
en reconocen yue el de
recho al al que refiere el azt culo anterior supone que toda per
trabajo se
sona goce del mismo en condiciones justas equitativas y satisfactorias

para lo cual dichos Estados garantizazn en sus legislaciones nacionales
de manera
particular
h El descanso el disfrute del las vacaciones

tiempo libre pagadas as
c mo la remuneraci n de los d as feriados nacionales
Puede verse que en estos instrumentos internacionales el

tiempo li
bre y el descanso estn fundamentalmente vinculados al derecho del tra
bajo Esto es verdad desde que cuando no se descansa se trabaja Pero en

realidad el concepto del descanso no existe s lo
por contraste con el con
cepto del trabajo En cierta medida se halla limitado por esta alternativa
pero la trasciende y va a formar parte de los elementos esenciales de la
realizaci n humana
El derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida es el ltimo derecho estab

ecido en este inciso Tiene un creciente
reconocimiento tanto en e contexto internacional como en el Per Los
documentos que de l variados y extensos

tratan son Aqu reproducimos
el protocolo adicional a la Convenci n Americana que hace un buen re
sumen de los puntos principales
Humanos en materia de derechos econ micos sociales y culturales art

culo Il
427
l Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a
servicios bsicos
contar con
pblicos
2 Los Estados Partes promovern la protecci n preservaci n y mejora

miento del medio ambiente
Esta norma porque da una idea de la necesaria inter

es
importante
acci n entre la obra humana y la preservaci n del medio ambiente pro
bablemente sin servicios bsicos no vaya a ser

posible una protecci n
adecuada del mismo
protecci n del medio ambiente no es un problema

En todo caso la
exclusivamente atingente a las generaciones actuales la humanidad es un

incesante fluir y a nosotros nos seguirn las siguientes generaciones Co
mo nosotros tuvimos el derecho a recibir un ambiente habitable tambin
los lo tendrn de nosotros En este sentido la protecci n del

siguientes
medio ambiente es un compromiso con nosotros mismos con los dems
que conviven con nosotros y con l s humanos que vendrn despus Y

de os ms graves de nuestro tiempo es por primera
uno
problemas que
XX y sus descubrimientos la humanidad est en
vez a
partir del siglo
condiciones de destruir la tierra para la vida Tenemos que aprender a
conservarla De all la que el tema tiene a actualidad
importancia en
rArt culo 2 Toda persona tiene derecho
23 A la leg tima defensa
Este inciso no tiene antecedente directo en las Constituciones pe

ruanas
428
Anlisis exegtico
La defensa causal de que funcio

leg tima es una
justificaci n penal
na para eliminar la antijuridicidad de la conducta o para reducir la pena
cuando de llama
se trata una que se
leg tima defensa imperfecta
La defensa
leg tima no tiene antecedentes constitucionales ni men
ciones en los instrumentos internacionales de derechos humanos porque

es una instituci n
en
rigor penal y no un derecho Lo dice la Comisi n
Andina de Juristas
Una de las novedades introducidas en el la incor

Proyecto es
poraci n de la defensa derecho fundamental

leg tima como
art 2
inc 23 En rigor sta no constituye un derecho de esa
naturaleza
sino principio justificante introducido en los
un
c digos penales
que permite que en caso de atentados a los derechos o intereses
bienes jur dicos de una persona sta pueda reaccionar afectando
leg timamente los derechos o intereses de su agresor En otras pa
labras constituye un principio yue determina en qu casos una
afectaci n o restricci n a un derecho resulta leg tima y no acarrea
una sanci n penal resolviendo de esta manera un conflicto de dere
chos ointereses Por ello entendemos que dicha f rmula no debe
incluirse dentro del catlogo de derechos fundamentales de una
CartaPol tica sino ms bien permanecer en el cuerpo

legal corres
pondiente es decir en el C digo Penal 197
El contiene la defensa
dispositivo que leg tima es el siguiente art
culo del C digo Penal
C digo Penal Art culo 20 Est exento de responsabilidad penal

J
3 El que obra de bienes de terceros

en defensa jur dicos propios o
siempre concurran las circunstancias siguientes

que
97 COMISION ANDINA DE JURISTAS Anlisis de proyecto de Constinr

cin VARIOS AUTORES De golpe de Estado n la nueva Constituci n
429
a
Agresi n ileg tima
b Necesidad racional del medio impedirla

empleado para o
repelerla y
Falta de provocaci n suficiente de quien hace la

c
defensa
Los este art culo tienen reconocimiento

requisitos exigidos en
largo
el Derecho Penal los componentes esenciales y
en como
confluyentes de
a leg tima defensa perfecta Cuando todos ellos ocurren se elimina la
responsabilidad Cuando concurren imperfectamente estamos ante un
caso de
posible reducci n de pena
De tambin deduce que si

aqu se no hay una agresi n ileg tima no
tener defensa
podemos leg tima
En el Civil existe art culo que tiene

C digo un
parecido con la
un
leg tima defensa Es el 920 que autoriza al poseedor a repeler la fuerza

que se emplee contra l para recobrar el bien cumpliendo otros requisi
tos ms establecidos No es estrictamente una leg tima defensa porque
ella existe el mbito pero le sustantivamente similar y
en
penal es como
ella exonera de
responsabilidad
Es que la dif cil situaci n que combinaba

posible terrorismo nar
cotrfico ydelincuencia en las pocas en que se elaboraba la Constitu
ci n haya empujado a la mayor a a constitucionalizar la leg tima defen

sa En realidad no se
logra nada con ello porque no cambia la naturaleza
de la instituci n y porque existe el ms remoto que
no
peligro se elimine
del Penal como s otras instituciones que
C digo ocurre con
hay que
constitucionalizarlas para que borradas de la por el
no sean
ley poder
Por todas estas razones de que la

somos
opini n leg tima defensa
deber a salir del texto constitucional y quedar en el C digo Penal
KArl culo 2 Toda persona tiene derecho
430
24 A la li ertad y la
a
seguridad personales
El inciso concordante de la Constituci n de 1979 el

es siguiente
20 A la libertad y seguridad personales
La redacci n del encabezamiento como

puede verse es la misma
El sentido normativo tambin
Anlisis exegtico
La libertad y la seguridad son derechos establecidos desde la De

claraci n francesa de 1789

2 El objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre Estos derechos son la libertad la
la
propiedad seguridad y la resistencia a la
opresi n
Como ya se vio al tratar los art culos ver an al

anteriores y se
desarrollarlos siguientes los constituyentes del s lo co
siglo pasado no
nocieron sino que muchas veces tradujeron los textos franceses a las
Cartas peruanas Con ste no ocurri lo mismo probablemente porque
era un art culo identificable y muy dif cil de recortar En las constitucio
nes pasadas constaron la libertad en sus diversas formas y la

propiedad
no ocurri lo propio con la seguridad y la resistencia a la
opresi n
El nuestro fue un Estado con pocos rasgos democrticos hasta bien
entrado el siglo XX la mujer no vot en elecciones generales hasta
431
1956 el analfabeto no lo hizo hasta 1980 los relatos hist ricos indican
a los aparatos de control
ten an las personas frente
cuan
poca seguridad
del Estado hasta hace pocas dcadas solamente la historia del Hbeas
ms que su
Corpus hasta antes de la Constituci n de 1979 es indicaci n
ficiente 198
Esto no quiere seguridad bajo formas concretas como

decir que la
los principios de no ley no hay pena sin ley y no hay pena

hay delito sin
sin juicio no hayan sido declarados en el pa s Lo que s quiere decir es

de tener raigambre y
que la seguridad como principio general a pesar
tradici n en la historia constitucional del mundo no fue considerada un
derecho a constitucionalizar en el Per
Que en los ltimos aos s lo sea muestra cambios y tambin que
pesar de las limitaciones de nuestro sistema

a democrtico los textos
muestran avances y reconocimientos considerables Que la seguridad est

en el encabezamiento de este inciso como lo estuvo en su co
presente
rrespondiente de 1979 no es de por s la existencia de la seguridad para
los peruanos pero es un cambio cualitativo en las normas que anuncia
cuando menos exigencias en la realidad
La lucha terrorista y antiterrorista de la dcada de los ochenta y

el saldo deaproximadamente
principios de los noventa en
pa s dej un
treinta mil muertos Es un claro s ntoma de que la seguridad ms elemen

los
tal no existi para los peruanos Sin embargo disminuidos organis
mos terroristas la tasa de v ctimas se ha reducido enormemente Esto
significa que podemos confiar en que la seguridad y con ello la libertad

consoliden y desarrollen el
se en
pa s
Los instrumentos internacionales han declarado de distintas mane

ras la libertad y la seguridad Dice la Declaraci n Universal de Derechos
Humanos
198 Hemos revisado en una ohra anterior a la quc nos referimos para
este lema
la probanza por dems evidente de esta afirmaci n Vase RUBIO CO
RREA Marcial y BERNALES BALLESTEROS Enrique Constituci n y

A 1988 pp 86
Sociedad Pol tica Lima Mesa Redonda Editores S 94
432
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo ITodos
los seres humanos nacen libres iguales en dignidad y derechos y dota

e
dos como estn de raz n y conciencia deben comportarse fraternalmente

los unos con los otros
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 3 Todo

individuo tiene derecho la vida la libertad y la de su per
a a a
seguridad
sona
La Declaraci n Universal enfatiza en su art culo 1 la libertad y la

las pone el nivel de la dignidad
igualdad y en humana y de sus derechos
Aade la responsabilidad de comportarse fraternalmente con los dems
la sociedad internacional de Estados pero

que es un
principio aplicable a
tambin cada sociedad nacional en particular En el art culo 3

a
consigna
la libertad y la de la persona
seguridad
tiene ms escueta pero tambin recoge la libertad y la

una
disposici n se
guridad
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre art culo L Todo ser humano tiene derecho a la vida a la libertad y a
la de
seguridad su
persona
La libertad puede ser descrita de dos formas Una la

es jur dica y
est contenida en el literal a de este inciso Dice que consiste en
que na
die est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo
que ella no
prohibe Pone a la ley como la tasa de la posibilidad de ejer
citar la libertad Es en este sentido una norma de medios formales no
de fines As si la legislaci n prohibe que el consumidor

por ejemplo no
tenga drogas y las utilice entonces mi libertad me

permite ser un
droga
dicto cosa que por lo dems es as entendida en muchos pa ses
Sin excluir la definici n anterior podemos tambin decir que la li

bertad el de la del ser humano sobre s
es ejercicio potestad espiritual
mismo y que tiene la finalidad de hacerlo recorrer los caminos que l
decida seguir para realizarse cabalmente En este sentido la libertad es
medio de realizaci n y tal
un como es una potestad teleol gicamente
determinada Tiene que ver con la realizaci n y la integralidad de cada
433
humano en el sentido que s lo siguiendo cada
ser sus propios designios
se realizar
persona mejor en el mundo
El sostener la libertad como derecho humano tiene indesligable

mente estas dos consideraciones en la Constituci n
Es de medios formales para

una norma garantizar que ninguna per
sona oautoridad poder pueda limitarla ms all de la ley esta
con
blecida espec ficamente en tal sentido
derechos y
Pero tambin debe ser correlacionada con otros princi
el del libre desarrollo contenido el inciso 1 del
palmente con en ar
t culo 2 de la misma Constituci n que ya hemos comentado y que

muestra la necesidad de la realizaci n de la persona Libre desarro
llo entendido forma y libertad

esta dos derechos
en son
indeliga
bles que se apoyan uno al otro
Modernamente la libertad ha sido especializada en muchas liberta
des de culto de trnsito de pensamiento de de de

opini n expresi n
asociaci n de contrataci n etc No hay que olvidar que todas ellas se re
ncleo comn que tiene el

ducen a un
genrico designio de dar al ser hu
mano la libertad de actuar paza realizarse mejor Para comprender cabal
mente alas especies es necesario no s lo mirar sus particularidades sino
lo que tienen de comn e
en
gnero
seguridad corre el peligro de ser entendida s lo en el sentido f

La
sico corporal la seguridad de no ser muerto herido o violentado f sica

mente Sin
embargo el significado de seguridad es el de contar con el
m nimo de condiciones necesarias para poder ser libre y realizarse No
hay verdadera libertad sin seguridad como tampoco hay posibilidad de

realizaci n sin ella
En este sentido la seguridad humana tiene tambin que ver con la

de los derechos humanos pero tal vez no con su plena vigencia
vigencia
sino con el m nimo necesario para decir que se lleva una vida humana y
que se
puede progresar
No olvidemos que la Revoluci n francesa establece cinco derechos
fundamentales la que hace a todos los seres humanos equiva

igualdad
434
lentes ante la ley y que figura en los art culos 1 y 6 de la Declaraci n
la libertad que permite la realizaci n del individuo la propiedad que le
suministra los bienes que le permiten bienestar social y econ mico la se
guridad que le da el m nimo de condiciones del que carec a en el Anti

guo Rgimen y la resistencia a la opresi n que no es sino la seguridad
social de que nadie podr imponer su voluntad contra la decisi n del
soberano a roussoniana Este grupo de cinco de

pueblo en
terminolog a
rechos indica tambin que unos se apoyan en otros y ratifica que la segu
ridad no
puede ser para el ser humano solamente f sica o
corporal Por el
contrario tiene que ver tambin con la

libertad con la igualdad con la
propiedad y con la resistencia a la opresi n Tiene dimensiones espiritua
les econ micas sociales y pol ticas
En el documento Hummt 1994 del

Development Report Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo aparecen consideraciones muy in
teresantes sobre a seguridad Dice
En ltimo anlisis la humana traduce ni

seguridad se en un
o que no muri en una enfermedad que no se extendi en un
puesto de trabajo que no fue eliminado en una tensi n de naturale
tnica que
za
tradujo en un conflicto violento en un disidente
no se
que no fue silenciado La seguridad humana no es un tema exclusi

vamente relacionado con las armas tiene que ver con la vida y la
humanas
dignidad
La idea de seguridad humana aunque simple probablemente

la sociedaden el
revolucionar a
siglo XXl La consideraci n de
los aspectos bsicos de la seguridad humana debe centrarse en cua
tro de sus caracter sticas esenciales
La seguridad humana es una preocupaci n universal y es re
levante para todas las personas vivan en pa ses ricos o pobres

Existen muchas amenazas que son comunes a todas las personas
tales el desempleo las la criminalidad la contamina

como
drogas
ci n y la violaci n de los derechos humanos Su intensidad puede
variar de una parte del mundo a otra pero todas estas amenazas a
la humana reales y
seguridad son crecen
Los componentes de la seguridad humana son pen

interde
435
dientes Cuando la seguridad de las personas cualquier
peligra en
lugar del mundo que todas las naciones queden

es
probable
involucradas de una u otra manera Hambrunas enfermedades con
taminaci n trfico de drogas terrorismo conflictos tnicos y
social ya eventos aislados encerrados los
desintegraci n no son en
l mites de los Estados Sus consecuencias viajan alrededor de todo
el mundo
La seguridad humana queda mejor asegurada mediante medi

das de prevenci n temprana Es menos costoso enfrentar estas ame
nazas al inicio Por ejemplo los costos directos e indirectos del
SIDA fueron del orden de los doscientos cuarenta mil millones de
d lares en los aos ochenta Probablemente unos pocos miles de
millones de d lares invertidos atenci n de la salud y
primaria
en en
educaci n para la planificaci n familiar podr an haber colaborado

a frenar la expansi n de esta enfermedad mortal La seguridad hu
mana est centrada en las personas Tiene que ver con c mo las
libertad pue
personas viven y respiran en la sociedad con cuanta
den ejercitar en sus diversas decisiones con cuanto acceso tienen al

mercado y a las oportunidades sociales y con el hecho de que vi
van en conflicto o en paz 199
los
Son de resaltar en estos prrafos siguientes elementos
La seguridad tiene que ver con no morir pero tambin con respetar
el pluralismo pol tico abarca todos los aspectos de la vida humana
Es universal y tiene que ver con todos por igual
En la seguridad contempornea hay interdependencia la seguridad
o la inseguridad
viajan rpidamente a lo largo y ancho del mundo
involucrando a todos
Es ms fcil prevenir que curar cuando se habla de inseguridad

La seguridad est centrada en los humanos y tiene que ver con
c mo se vive y respira en la sociedad con la libertad con las opor
tunidades del mercado y con la guerra o la paz
199 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Hurnnn

developnienr repon 994 New York Oxford Univcrsity Press 1994 pp
Traducci n nuestra
23
22
436
Y el mismo informe dice
luego
AI definir la seguridad es importante que la seguridad huma

na no sea considerada equivalente a desarrollo humano Este es un
concepto ms amplio definido en Informes sobre Desarrollo Hu
mano anteriores como un proceso de ampliaci n del espectro de al
ternativas adisposici n de las personas La humana

seguridad sig
nifica que las personas puedan utilizar esas alternativas con
seguri
dad ylibertad yque puedan tener suficiente confianza en que las
oportunidades con las que hoy cuentan no totalmen

desaparecern
te maana
Por supuesto existe v nculo entre

un seguridad y desarrollo
humanos el uno de ellos incrementa las
avance en posibilidades de
progreso en el otro Pero asimismo el fracaso en uno deellos
incrementa el riesgo de fracasoel otro y la historia est
en repleta
de que confirman esta aseveraci n 200
ejemplos
Esta la humana considera

aproximaci n a
seguridad integralmente
da hace ver sus diferencias y relaciones con el desarrollo de las personas
y las sociedades no es
equivalente a l pero lo facilita Estimamos que
rescatar estos el pensamiento constitu
es muy importante conceptos en
cional de materias la libertad la y la realizaci n humana

como
seguridad
Es contrastante esta visi n de la libertad y de la seguridad con la

ms estrecha que Fandez muestra de
nos
Europa
Karel Vasak ha que al lado de la libertad

expresado que es
un estado el instante presente a seguridad agrega la certidum

en
bre de que permanezca as en el porvenir En el mismo sentido

James Fawcett ha sealado que libertad y seguridad son las dos
caras de la misma moneda si la libertad
personal significa la liber
tad de movimiento efectiva de la persona la seguridad es la condi
ci n de yue libertad protegida por la ley
esa se encuentre
200 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME UNDP Huntun

opment repon 1994 New York Oxfard University Press 1994 p
deve
437
Ciertamente el derecho seguridad personal no tiene un
a la
significado independiente del derecho

a la libertad personal En
el caso Arrowsmith v United Kingdom la Comisi n Europea de

el la
Derechos Humanos concluy que derecho a
seguridad de la
de los individuos sern arresta
persona comprende la gazant a que
dos ydetenidos solamente por las razones establecidas por la ley y
de acuerdo con el ella Comentando
procedimiento prescrito en
precisamente esta decisi n Stefan Trechselsostiene que la seguri

dad de la persona no s lo significa que el arresto y detenci n debe
estar basado en la ley Requiere que la ley misma logre satisfacer
ciertas normas en cuanto a ser suficientemente precisa para hacer
predecible cualquier privaci n de libertad y a evitar la arbitrariedad

en su intetpretaci n
La dimensi n eminentemente f sica del derecho a la seguri

dad fue destacada por la Comisi n de Derechos
personal Europea
Humanos en el caso X v United Kingdom en el cual la peticiona
contra de
ria se
quej de haber sido fotografiada por la polic a en
voluntad de haber sido arrestada en el curso de una

su
despus
manifestaci n en
opini n de la peticionaria la negativa de la poli
c a adestruir tales fotograf as o a entregrselas a ella constitu a una
violaci n del art 5 de la Convenci n Europea La Comisi n con
sider sin embargo que la expresi n libertad y seguridad de la
persona debe ser entendida en el contexto de la libertad signifi

cando solamente seguridad f sica es decir libertad de arresto y de
tenciones arbitrarias 201
Es indudable que libertad y seguridad tienen de todas maneras este

significado pero tambin es
preciso estudiar las nuevas realidades como
lo hace el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y buscar
nuevas alternativas para los conceptos en las realidad siempre cambiante
En el mundo actual amenazado de hecho por tantos poderes mate
riales que van desde las armas at micas hasta la delincuencia armada
20 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecha a la libertad y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima

Comisi n Andina de Juristas 1991 p 150
438
para la guerra la tentaci n de olvidar que la seguridad concepto
es un
humano e integral para reducirlo a lo demasiado fuerte De

corporal es
bemos hacer un verdadero esfuerzo por recuperar su dimensi n total y

buscar ello la
con
seguridad que permita a cada ser humano su plena
realizaci n
29 Art culo 2 inciso 24 literata
24 A la libertad y la En
a
seguridad personales conse
cuencia
Nadie est hacer los que la ni

obligado a
ley no manda
impedido de hacer o que ella no
prohibe j
Salvo las Constituciones de 1823 1837 y 1856 todas las dems

han contenido una norma que con
pequeas variaciones de redacci n ha
tenido el mismo sentido
Constituci n de 1828 art culo 150 Ningn Peruano est obliga

do ahacer lo que mande la hacer lo que ella no
no
ley impedido de
prohibe
Esta redacci n el art culo 144 de la Constituci n de

se
repite en
1834 y en el 176 de la Constituci n de 1839
Vazi la Constituci n de 1860

ligeramente en
Constituci n de 1860 art culo 14 Nadie est obligado a hacer lo

que nomanda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
Este texto se repite en e art culo 13 de la Constituci n de 1867 y
en el 19 de la Constituci n de 1920
439
En la Constituci n de 1933 la versi n es la que tenemos ahora
Constituci n de 1933 art culo 24 Nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe
El art culo concordante de la Constituci n de 1979 es el siguiente
20 A la libertad y seguridad personales En consecuencia
a Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de

hacer lo que ella no prohibe
El texto es idntico en ambas Constituciones
Anlisis exegfico
La Declaraci n francesa de 1789 respecto de este tema

dijo
5 La tiene derecho de las acciones nocivas a la sociedad

ley prohibir
Todo lo que no est vedado por la ley no puede ser impedido y nadie
puede ser constreido lo que ella no ordena

a
ejecutar
Puede verse segunda parte del texto francs ha sido prctica

que la
mente traducida a que ahora comentamos pero se ha borrado la
al literal
tanto de l como de todos los antecedentes y es una trans

primera parte
formaci n que para nosotros resulta esencial sobre todo si estamos ha
blando del plano constitucional
efecto segn a Declaraci n francesa la

En primera norma sobre la
libertad consiste en que la ley no tiene a atribuci n de prohibir sino las
acciones daosas la sociedad Esto decir que en principio la ley
a quiere
establecer la prohibici n que considere pertinente ni
no
puede menos
440
an puede hacerlo sin fundamentaci n que explique porqu eso que pro
hibe es daoso la sociedad
para
Una tomado esto cuenta recin la

vez en se pasa a
segunda parte
obliga las personas conducta la ley Pero ley
que a a
sujetar su a no a una
que prohibe o manda cualquier cosa sino que razonadamente prohibe

s lo lo nocivo o manda diremos completando la frase lo que evita con
ductas nocivas La norma que en nuestra Constituci n se acerca ms a la
que comentamos es la primera parte del literal b del inciso 24 del art cu
lo 2 de la Constituci n que dice No se forma de restric

permite alguna
ci n de la libertad personal salvo en los casos por la
previstos ley pero
decir distinta porque limita a voluntad del
quiere una cosa no
legislador
buena cuenta la de hacerlo
repite prohibici n prohibido y la obli
en
y
de hacerlo mandado
gaci n
Nuevamente la traducci n del francs al espaol en materia de li

bertad dej el tintero la restricci n al del estableci
en uso
poder y en
consecuencia al menos restricci n a libertad

como
posibilidad una a
mayor yue la original En la prctica sabemos que las leyes en el Per
no han sido siempre respetuosas de sus propios l mites en cuanto se re
fiere arecortar la libertad Por ello ser a bueno que la norma que estu
diamos se modificara para establecer como se hizo Francia que quien

en
dicta la ley no tiene libre arbitrio para obligar o prohibir y que debe ha
cerlo restrictivamente para favorecer verdaderamente la libertad
Por lo dems el sentido de la libertad que aqu se toma como

diji
mos al discutir el encabezamiento no es s lo formal y de medios Se su
pone que las personas tienenprohibido obligadas o estn a realizar lo que
es
indispensable regular y que en el resto ejercen su libertad para su
propio desarrollo humano La teleolog a de la libertad es tan importante
como su naturaleza de medio No debemos pensar que en el Derecho
Constitucional un extremo est libre del otro
Desde luego esta consideraci n no significa que la autoridad por
que la libertad tiene determine los fines El problema es ms

teleolog a
complejo es el propio sujeto el que os determina y los sigue Pero la
significaci n de lo teleol gico vendr indiscutiblemente en la aplicaci n
jurisprudencial a la cual en los casos l mite no deber bastar yue la li
bertad sea un medio para cualquier cosa All la teleolog a hacia la reali
441
zaci n personal ser tambin un criterio gu a de resoluci n con todos
los elementos discrecionales que muchos
corresponda aplicar y que son
El artfculo 103 de la Constituci n ha establecido en su ltimo p

rrafo que La Constituci n no ampara el abuso del derecho Se ha cons
titucionalizado as un principio tradicional del derecho privado que esta
blec a lo mismo que dice ahora el texto constitucional pero que debida
mente analizado por a doctrina ha conducido a una modificaci n del
texto El art culo II del T tulo Preliminar del Civil dice ahora
C digo
C digo Civil t tulo preliminar art culo II La ley no ampara el
ejercicio ni la omisi n abusivos de un derecho
El cambio de redacci n sabemos exis

es
importante porque como
ten El Derecho us le dec an los romanos y los derechos iura en
Roma El primero es el sistema jur dico los segundos son los derechos
que las personas tienen en su vida concreta No se

puede abusar del US
pero s se puede abusar de los iura
Claro que en la tradici n civil que para efectos del abuso del ejer
cicio de os derechos se remonta siglo y medio atrs existen ya criterios
en formaci n sobre lo que una limitaci n de esta naturaleza significa a
ejercicio de los derechos habr ejercicio no abusivo y ejercicio abusivo

de los derechos N tese que en ambos casos se est ejercitando el dere
cho El primer caso es perfectamente l cito pero el segundo debe ser evi
tado y si es preciso hay acci n contra ello en manos del agraviado
Cuando trasladamos esto al campo constitucional se abre inmedia
tamente la de abuso los derechos

siguiente pregunta son susceptibles
constitucionales No cab a hacrsela antes porque mientras los derechos
ten an rango constitucional el abuso ten a rango de ley Ahora las cosas
son distintas
La doctrina ha discutido intensamente el tema durante los ltimos
aos En nuestro criterio los elementos de hay que tener

juicio que en
esta materia son os siguientes
El trasladar consideraciones de
primer error que debemos evitar es
Derecho privado al mbito del Derecho Constitucional El abuso de
442
un derecho proveniente del mbito privado tiene importancia s lo
relaci nalos dems La declaraci n de que

en sujetos privados se
ha cometido abuso s lo tiene efecto entre

partes Cuando se deter
mina el abuso de un Derecho Constitucional se est automtica
mente diseando una norma de conducta social para todos los futu
ros casos porque un derecho constitucional es base del orden social
general no s lo de la relaci n partes A su vez declarar

entre
abusivo el ejercicio de un derecho constitucional afectar toda la
regulaci n de la organizaci n social

La regla general debe consistir en que no se
puede abusar de los
derechos constitucionales de manera que s lo cuando sea inevita
ble concluir que s ha habido abuso se

prohiba la conducta del
caso
No deber haber normas

generales que declaren abusivas ciertas
conductas vinculadas a los derechos constitucionales Si se ha de
declarar el abuso deber ser por resoluci n jurisdiccional
Ser conveniente que el Tribunal Constitucional y los tribunales or
dinarios determinen cules derechos son aquellos de los que no se
puede abusar en ninguna forma Los casos de la vida de a integri

dad corporal del derecho al nombre entre otros son ilustrativos de
que no se puede encontrar abuso en ellos Habr a que analizar cu
les los otros y orientar de esta manera a la sociedad y en

son
parti
cular a la jurisprudencia
El de la libertad distinto En ella haber abusos y

caso es algo puede
existen multitud de ejemplos al respecto Justamente la teor a del abuso
del derecho se origin en ejercicios de la libertad que se considerazon ex
cesivos para su momento
Por ello la discusi n sobre los l mites del abuso del derecho en
materia constitucional yparticularmente en relaci nala libertad tienen
que ser establecidos con cuidado
En nuestro criterio por estas consideraciones hubiera sido mejor

el abuso del derecho el
del rango de ley as no pod a
dejar en
plano
afectar a los derechos constitucionales Pero mientras habite en la Consti
el
tuci n ser preciso proteger ejercicio de los derechos constitucionales
de l y la responsabilidad de los rganos jurisdiccionales en esta materia
es definitoria
443
Creernos que os elementos de juicio aportados antes para
manejar
solucionarlo y todo caso lo ms impor
el problema pueden ayudar a en
tante es proteger a la libertad de los asaltos de quienes indebidamente

quieran recortarla
30 Art culo 2 inciso 24 literal b
24 A la libertad y a la seguridad personales En conse
cuencia
No se permite forma alguna de restricci n de la libertad
personal salvo en los casos previstos por la ley Estn

prohibidas la esclavitud la servidumbre y la trata de se
res humanos en
cualquiera de sus formas N
Las Constituciones anteriores abordaron el tema de este inciso fun
damentalmente desde e punto de vista de la esclavitud El problema fue

claramente marcado en la Constituci n de 1823 Trajo las siguientes nor
mas al respecto
Constituci n de 1823 art culo 11 Nadie nace esclavo en el Per

l de esta condici n Queda abolido
ni de nuevo puede entrar en alguno
el comercio de negros
Constituci n de 1823 art culo 12 El peruano que fuere conven
cido de este trfico pierde los derechos de naturaleza
Constituci n de 1823 art culo 13 El extranjero que se ocupare

en l no puede naturalizarse en el Per
444
La Constituci n de 1828 inaugur una redacci n seguida por el ar
t culo 146 de la Constituci n de 1834
Constituci n de 1828 art culo 152 Nadie nace esclavo en la Re

entra de fuera libre
pblica tampoco ninguno que no quede
La Constituci n de 1839 expres la norma as
Constituci n de 1839 art culo 155 Nadie nace esclavo en la Re
pblica
La esclavitud desaparece como se sabe en la dcada del ochocien

tos cincuenta Ello se
refleja en la Constituci n de 1856
Constituci n de 1856 art culo 17 Nadie es esclavo en la Rep

blica
La Constituci n de 1860 fue an ms fue repe

enrgica y su texto
tido en el art culo 16 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1860 art culo 17 No hay ni puede haber escla

la
vos en
Repblica
Es la Constituci n de 1920 la que se acerca a establecer una norma
ms general prop sito

u de la libertad personal incorporando en ella la
prohibici n de la esclavitud y el derecho a la libertad de trabajo
Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni puede haber escla

la Repblica Nadie prestar trabajo sin li
vos en
podr ser
obligado a su
bre consentimiento y sin la debida retribuci n La ley no reconoce pacto

ni imposici n
alguna que prive de la libertad individual
La esclavitud mencionada la Constituci n de 1933

no es en
trajo
una norma sobre igualdad bastante genrica y de las disposiciones que
hemos revisado en esta parte s lo estableci la libertad de trabajo
La norma concordante de la Constituci n de 1979 es la siguiente
445
20 A la libertad y En consecuencia
No de restricci n de la libertad salvo

se
permite forma alguna personal
los casos previstos por la
ley Estn abolidas la esclavitud la servidum
bre ytrata en
cualesquiera de sus formas T
Con muy pequeas variaciones gramaticales las normas de la
Constituci n de 1979 y de 1993 son

prcticamente idnticas En cual
caso tienen exactamente el mismo significado

quier
Anlisis exegtico
La libertad y su vinculaci n con la servidumbre y la trata de seres
humanos ha sido desarrollada en instrumentos internacionales La Decla
raci n Universal de Derechos Humanos dice

estar sometido a esclavitud ni a servidumbre la esclavitud y la trata de
esclavos estn todas formas
prohibidas en sus
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y establece lo

pol ticos
siguiente
1 Nadie estar sometido a esclavitud La esclavitud y la trata de escla

estarn todas formas
vos
prohibidas en sus
Por su parte la Declaraci n Americana sobre Derechos Humanos

trae el siguiente texto
446
Declazaci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 6
1 Nadie sometido esclavitud servidumbre

puede ser a o
y tanto stas
como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas
sus formas
Finalmente la convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de
discriminaci n contra la mujer expresa

naci n la mujer art culo 6 Los Estados Partes tomarn todas las
contra
medidas apropiadas incluso de carcter legislativo para suprimir todas

las formas de trata de mujeres y explotaci n de la prostituci n de la mu
jen
Podemos apreciar que la esclavitud la servidumbre y la trata de se
res humanos reciben condena frontal de todos estos tratados vigentes

normativamente en el Per
La
primera parte del inciso seala que las nicas restricciones a la
libertad personal son las previstas en la ley pero con una redacci n en
doble negaci n que hace decir a Chirinos Soto lo siguiente
La redacci n de este defectuosa Comienza

apartado es con
una declaraci n muy terminante No forma alguna de

se
permite
restricci n para aadir in continenti salvo los casos
permitidos
por la ley Entonces se
permiten formas de restricci n 202
La cr tica pertinente Consideramos que para evitar problemas

es
de expresi n y de
interpretaci n es preferible que el legislador no utilice
las dobles negaciones porque ellas
equivalen a una afirmaci n En este
caso como hemos dicho la mejor manera de expresarlo era sealando

L 1995 p 36
R
447
que las nicas restricciones a la libertad personal son las yue consten ex
presamente en la ley o redacci n parecida pero en positivo
Ya hemos trabajado este concepto de la limitaci n de la libertad

por la la introducci n todo este inciso 24 y particularmente al
ley en a
desarrollar el literal a inmediatamente anterior A partir del art culo 5 de

la Declaraci n francesa de 1789 hemos sealado que la ley no tiene atri
buci n irrestricta de recortar la libertad personal sino al contrario la nor
s lo lo que
ma
original preve a que restringiera era
comprobadamente
nocivo para la sociedad y yue lo dems la el ejercicio de la
en
regla era
utiliza literalmente estas restricciones

libertad Nuestro dispositivo no
Ser a conveniente que se establecieran y mientras tanto que los Legisla

dores cuidaran de defender extensivamente la libertad de recortarla
restrictivamente y siempre de fundamentar lo hacen Los jueces

porqu
deber an a su turno
exigir estos
principios en la labor jurisprudencial
Un asunto saber si cuando se dice que la libertad

importante es
s lo recortada por la estamos refiriendo a la norma con

puede ser
ley nos
rango de ley o a
cualquier norma legislativa incluidos un
reglamento 0
una resoluci n del Poder Ejecutivo
la del vocablo ley tiene

Creemos que en este caso interpretaci n
que ser restrictiva y que debe entenderse por ella a la norma con rango
de ley Decimos esto por dos razones la primera que ser a muy peligro
so dejar a criterio de quienes tienen la funci n ejecutiva del Estado el
grado de libertad que deben tener las personas pueden no tener el crite
rio suficiente o tener un criterio sesgado o variar de concepto segn las
circunstancias
La segunda es una raz n hist rica la libertad pertenece a las perso
nas que conforman la sociedad y ellas son las que se la pueden limitar
A travs de la ley que ellos mismos dan En el Estado de demo
C mo
cracia representativa en el que vivimos la tey la da la representaci n al
rgano legislativo Por consiguiente es claro que debe ser el Congreso o

en todo caso aqul a quien ste delegue la funci n de legislar sobre la
materia Desde luego por estas razones expresadas consideramos que el
Congreso deber a ser restrictivo en dar autoriraciones para legislar por

decreto legislativo en materia de libertad y que es mejor yue no autorice
nunca tal delegaci n Pero esta es s lo una opini n porque tcnicamente
448
hablando no
hay en nuestra Constituci n impedimento alguno para que
tal delegaci n opere
El fundamento de esta sobre la naturaleza de la

opini n ley y que
s lo ella comovotada por los representantes del pueblo puede restringir
la libertad viene de la propia Declaraci n francesa de 1789 Dice

4 La libertad consiste en
poder hacer todo aquello que no daa a otro
por tanto el de los derechos naturales del hombre no tiene otros
ejercicio
l mites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad
el goce de los mismos derechos Estos l mites s lo
pueden ser determina
dos por la ley

6 La ley es la expresi n de la voluntad general Todos los ciudadanos
tienen el derecho de concurrir a su formaci n personalmente o por repre
sentantes
Es muy claro que s lo la

en esta terminolog a ley aprobada directa
mente por el pueblo o a travs de sus representantes puede poner l mites
a la libertad
La Constituci n la
a continuaci n prohfbe esclavitud sobre cuya
definici n ha dicho Enrique Bernales
La internacional
legislaci n prohibitiva de estas prcticas es
profusa Debe anotarse que el primer instrumento oficia reconoci
do por las Naciones Unidas fue la Convenci n sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiem
bre de 1926 cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de
Bruselas de 1889
1890 impulsada inicialmente para poner trmino
a la trata de esclavos africanos La Convenci n de 1926 defini
concretamente lo que la esclavitud y la trata de escla

significaba
vos
Art culo l
ILa esclavitud es el estado o condici n de un
individuo sobre el cual se

ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o
algunos de ellos
449
2 La trata de esclavos todo acto de
Art culo 1 comprende
cesi n de individuo para venderle o cam
captura adquisici n o un
de cesi n por venta cambio de un esclavo ad

todo
biarle acto o
para venderle o cambiarle y en general todo acto de co

quirido
mercio ode de esclavos 203
transporte
Como sabemos los atributos del derecho de propiedad son e usar

disfrutar disponer y reivindicar el objeto del derecho de propiedad El
tema fue desarrollado al comentar el inciso 16 del art culo 2 de la Cons
tituci n
los actos destinados a utilizar

La trata de esclavos comprende todos
a un ser humano como
objeto de transacci n comercial La descripci n
que hace el apartado 2 citado por Bernales es suficientemente
1 expl cita
para requerir comentario adicional
Sobre a servidumbre O
Donnell trae noticia de otra definici n
que aparece en la convenci n Suplementaria sobre la Abolici n de la es
clavitud
a y bde la
Dicha definici n que figura en el art culo 1
Convenci n Suplementaria demuestra que en realidad el concepto
de servidumbre abarca dos prcticas distintas El art culo 1 reza
as
a La servidumbre por deudas o sea el estado o la condici n que
resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a

prestar
sobre
sus serv cios
personales alguien
o los de quien ejerce autori
dad como
garant a de una deuda si los servicios prestados equita
tivamente valorados no se aplican al pago de la deuda o si no se
limita su duraci n ni se define la naturaleza de dichos servicios
b La servidumbre de la gleba o sea la condici n de la persona

que est obligada por la ley por la costumbre o por un acuerdo a
vivir y a
trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a
203 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 993 y la ju

risdicci n militar En Themis Rcvista de Derecho Lima Asociaci n Civil
Themis nmero 31 julio de 1995 pp 142143
450
prestar sta mediante remuneraci n
a o gratuitamente determina
dos servicios sin libertad para cambiar su condici n 204
La
primera forma corresponde al deudor que paga una deuda con
su trabajo En este caso para que no se considere servidumbre la norma
exige que el trabajo debidamente valorizado se aplique a saldar la deuda
o que en todo caso se limite la duraci n y se defina la naturaleza de los
serv cios S no probablemente el deudor estar a permanentemente so

metido al acreedor al menos mientras ste no muestre voluntad en con
trario
La la
servidumbre de la gleba ha sido muy fre
segunda forma
cuente el Per y en cierta manera permanece aunque con el desarro
en
llo del proceso de urbanizaci n y el crecimiento de la conciencia de los
derechos propios es probable que est disminuyendo drsticamente De

hecho uno de los golpes de gracia se lo dio el proceso de reforma agra
ria iniciado en 1964 y acelerado a partir de 969 all acabaron as rela
siervo que fueron caracter sticas de la orga
ciones semifeudales de seor
nizaci n socioecon mica agraria peruana hasta entrada la segunda mitad
del XX
siglo
Es muy importante subrayar que la servidumbre se produce porque

la persona realiza esta labor y no tiene la libertad para cambiar de condi
ci n En los casos en que este problema aparezca ser interesante que
los jueces discriminen y determinen la calificaci n de las circunstancias
Entre a jurisprudencia constitucional peruana hemos encontrado la

resoluci n que a continuaci n transcribimos y que es totalmente pertinen
te aesta discusi n
el
Juzgado inmediatamente de recibida la demanda expidi
decreto y constituy yen presencia de la seora Augusta Velarde
se
de Surez se inici la sumaria investigaci n se solicit la presencia de

las accionantes a lo que la seora Augusta Velarde hizo llamara Nico
lasa Ccopa Vargas quien preguntada sobre la acci n presentada mani

204 O
451
la ten an nueve aos
Test que s la hab a solicitado primero en esa casa
hac a que la maltraten

que constantemente la maltrataba la seora o
se
la salir cuando ella lo deseaba y tercero que no

gundo que no
dejaban
la de ladrona concluyendo
pod a irse porque la seora le echaba culpa
salir de entrevista Justa Rupa seal que pri
que ella quer a ese
lugar
le pegaba la seora
mero al igual que a Nicolasa constantemente
Augusta o le hacia
pegar segundo que
no la
dejaban salir y que ella de
seaba hacerlo agregando adems que al igual que a Nicolasa le hac an
tomar dos vasos de caf para que no duerman concluyendo que Besaba
salir de ese lugar Acto seguido se solicit la presencia de la menor
Graciela Bueso Damin persona que en un primer momento la seora no
quiso poner a disposici n hacindolo luego de solicitrsele reiteradamen

te en condiciones que se encontraba llorando dicha menor quien
preguntada por su edad manifest tener once aos en esa casa la golpean
mostrando a la suscrita su muslo izquierdo donde se observa un moret n
sabe nada
que le dan tambin caf para que no duerma agregando que no
de su familia y que quiere irse de ese lugar Que la seora Augusta
Velazde a los cargos de las accionantes refiere que De los golpes que re
fieren es cierto pero que lo ha hecho para corregirlas como har a con
sus hijas que lo hace con la correa que con respecto a que no las dejan
salir es porque sus padres as lo han recomendado pero que salen juntas
cuando las manda al cine o al circo que si les da caf es para que des
pierten para que hagan la limpieza porque duermen mucho agrega que
si Nicolasa no se va ese es a su que la quieren

ruego ya que le hacen ver
como de la familia asimismo indica que adems Nicolasa se ha ido al

con
Cuzco de vacaciones un mes regresando posteriormente que respec
to a la nia sta es de su hermana arde por lo que la

Vilma Ve va a en
viar indica asimismo que la menor Graciela Bueso si tiene

a su poder
de su fa
conocimiento de ya que inclusive recibe encomienda
su familia
milia que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona hu
mana ytodos tienen la obligaci n de respetarla y protegerla teniendo por
lo tanto la persona derecho a a vida a la integridad f sica y al libre des
envolvimiento de personalidad y todas las personas tienen igualdad

su
ante la ley sin discriminaci n alguna por raz n de sexo raza religi n
o la Constituci n Pol tica del Estado seala adems
idioma que
opini n
si
que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal que
lo seala el
bien es cierto la figura de la esclavitud no se da como con
veinticinco de setiembre de mil nove

cepto del acuerdo de Ginebra del
cientos veintisis que la esclavitud es el estado y condici n de un indi
452
viduo sobre el cual se
ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o
alguna de ellas se establece lo que se llama el delito de plagio el cual
consiste en someter a una persona al propio poder reducindola a un es
tado total de tal lo seala el tratadista

sujeci n como
Giuseppe Ma
ggiore no seen da
su
integridad dado que no se presenta los presupues
tos t picos sin de o actuado restricci n arbitrazia
embargo se
aprecia una
de la libertad individual de las accionantes lo que tambin est protegido

por la acci n de Hbeas Corpus que se debe tener en cuenta que los su
puestos que contempla el art culo doce de la ley veintitrs mil quinientos
seis son de cazcter enunciativo y no agotan la posibilidad de una viola
ci n a la libertad individual que de la sumaria investigaci n se denota
que las accionantes son personas de escasa cultura y educaci n que ade
ms si bien es cierto el accionante ha invocado el art culo doce de la ley
veintitrs mil seis esta acci n
quinientos es
privilegiada y
tuitiva se con
el estado de concusi n de derecho declrese FUNDADA

templa un
la acci n de Hbeas Corpus interpuesta Resoluci n del Vigsimo

Sexto de Instrucci n de Lima del 5 de setiembre de 1984
Juzgado en el
Hbeas Corpus interpuesto por Nicolasa Ccopa y otras contra Augusta
Velarde
El debe bastante frecuente las relaciones

caso ser en complejas so
ciales del Per el cual la modernidad liberal y capitalista se entremez

en
clacon las sujeciones tradicionales rezagos de una sociedad aristocrtica
que an no termin
de cambiar aguzados por la escasez de trabajo y de
oportunidades El asunto de este proceso se ubica en las relaciones de
servicio domstico en la ciudad La jueza que resuelve no encuentra en

este caso uno de esclavitud
porque no se dan los elementos formales de
la sobre personas pero s de restricci n la libertad indi
propiedad uno a
vidual tanto por la relativa imposibilidad de desplazarsecomo por las
obligaciones castigos que

y seimpone a las personas involucradas Ade
ms ya fuera del
objeto de nuestro inters la sentencia pon a a la menor
del
a
disposici n Juzgado de Menores y remit a copia de lo actuado al
Ministerio Pblico para que determine la procedencia de una acci n pe
nal
El art culo 2 inciso 24 literal b de la Constituci n trata no solo de

la libertad individual y de la esclavitud sino tambin de la servidumbre
Hubiera sido interesante desde el punto de vista conceptual que la sen
tencia abordaza tambin la posibilidad de definir este aspecto que es mu
453
las
cho ms cercano al tipo de problema que soportaban agraviadas en
este caso AI el concepto de servidumbre ms flexible y adaptable a

ser
relaciones sociales modernas que el de esclavitud que como tal y en ri
gor formal ha ya prcticamente desaparecido podr a ser un referente im

De he
portante para calificar situaciones como la que aqu se presentan
la definici n ha D
O onnell sobre la servidumbre
cho que nos
aportado
de la gleba podr a haber sido aplicable en este caso aunque en verdad
la situaci n por darse en un entorno urbano es poco clara
En cualquier caso estimamos que la labor de la jueza que resuelve

este caso es destacable y que un antecedente como ste es importante por
la frecuencia con que estos casospueden estarse dando en nuestra socie

dad La acci n de Hbeas Corpus es as un remedio interesante para
sociales de libertad en los que se encuentran involucradas
problemas
muchas veces costumbre sociales que legitiman la restricci n de los de
rechos de ciertas personas o de personas en cierta condici n
la Constituci n de
Aunque la resoluci n fue emitida bajo 1979
consideramos que la Constituci n de 1993
es perfectamente aplicable a
Finalmente el dispositivo que comentamos se refiere a la trata de

seres humanos cualquiera de sus formas Esta trata es la realizaci n de
en
actividades comerciales teniendo como objeto del contrato respectivo a
un ser humano Se
produce cuando se comercia esclavos cuando se pone
a seres humanos para la prostituci n a cambio de un pago a
a
disposici n
quien los facilita cuando se alquila o vende nios para que sean utiliza
dos como servidores domsticos y en muchas otras circunstancias simila
les parecer estn indis

res Todas estas actividades y las que se
puedan
cutiblemente por la Carta
prohibidas
Estos derechos con las precisiones ya hechas pueden ser defendi

dos mediante las garant as constitucionales establecidas
En nuestra revisi n de jurisprudencia constitucional peruana he

mos encontrado dos casos que pueden ser ilustrativos del tema de la li
bertad individual Los transcribimos y comentamos brevemente a conti
nuaci n
don Ariel Arce Coloma interpone acci n de Hbeas Corpus
454
contraMiguel Ibazeta Marino Juez Suplente en lo Civil en la Provincia
de Coronel Pucallpa y contra los Vocales Jos Beran Hurtado
Portillo
Juan Ollague Cceres y Freddy Aricoch Guerra Vocales de la Sala
Mixta de la Corte Superior de Hunuco Pisco y Ucayali porque en una
acci n civil que sigue Francisco Olivari Palacio contra el accionante y
Marcela Lola Gotuzzo sobre pago de fianza derivada de prenda indus
trial el Juez al proveer dicha demanda orden que los demandados pon
del el tractor materia de la
gan adisposici n Juzgado prenda bajo aper
cibimiento de detenci n medida que la convirti efectiva porque los
en
demandados dicho mandato resoluci n esta ltima

no
cumplieron con
que fue confirmada por la Sala Mixta que el apercibimiento decretado

la orden de detenci n sealado refieren los
como no se a casos
previstos
en los art culos ciento ochenticuatro doscientos doce cuatrocientos
cuarentiocho quinientos diez y seiscientos cuarenticuatro del de
C digo
Procedimientos Civiles de las relaci n
o
disposiciones pertinentes con a
la prenda en consecuencia tanto el apremio de detenci n como la orden

de captura son medidas atentatorias de la libertad individual del
accionante garant a que preceptan los art culos doscientos noventicinco

primera parte y art culo segundo inciso veinte apartado b de la Consti
tuci n Pol tica del Estado Resoluci n de la Corte Suprema de la
Repblica del 23 de julio de 1984 en la acci n de Hbeas Corpus inter
puesta por Ariel Arce Coloma contra el Juez Suplente en lo Civi de Co
ronel otros
Pucallpa
Portillo y
En s ntesis lo que la Corte Suprema sostiene en este caso es que

al haberse dictado orden de detenci n en un proceso civil por no haberse
puesto a disposici n del juzgado el bien materia de la prenda y al no es

tar autorizado dicho apremio se ha restringido il citamente la libertad
personal incumpliendo el mandato del art culo 2 inciso 20 literal b de

la Constituci n de 1979 que establec a No se permite forma alguna de
restricci n de la libertad personal salvo los casos previstos por la ley

La resoluci n corresponde al per odo de vigencia de la Constitu
ci n de 1979 pero puede ser
perfectamente aplicada como precedente en
relaci n al art culo 2 inciso 24 literal b de la Constituci n de 1993
Un caso que trata de la violaci n de la libertad individual por ha

berse puesto el domicilio de el si
vigilancia policial en una persona es
guiente
455
se verific que en el exterior de la vivienda del accionante
hab a por parte del agente de la Policfa de Investiga
vigilancia policial
ciones del Per Oscar Lin Garc a y el Sub Oficial de Tercera Augusto
Bazdales Santilln por orden del General de la Polic a de Investigaciones
del Per Gustavo Efra n Peralta Snchez en coordinaci n con la Fiscal
Provincial doa Luz Aurea Senz Arana sin mandato judicial por lo que
el acto sin efecto la referida
dispuso que en
quedaba vigilancia policial
que basta esta comprobaci n para que e derecho constitucional invoca
do sea restablecido por el Juez en su
integridad sin quepueda alegarse
contrario a existencia inexistencia de delito por lo que
en o un
objeto
del Hbeas Corpus es
requerir y obtener de la justicia se investigue la
restricci n de la libertad denunciada y si la persona que la cometi estaba
facultada por la ley que no se trata de una restricci n de libertad por
flagrante delito porque la noci n de delito flagrante que el C digo de
Procedimientos Penales denomina actualmente comisi n inmediata

la de descubrirse al autor en el momento que lo co
comprende hip tesis
mete ocuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente des
de haber delinquido el de autos Resoluci n
pus que no es caso
de la Corte Suprema del 16 de febrero de 1984 en el Hbeas Corpus se
guido por Guillermo Costa Mundaca contra la Fiscal provincial ad

hoc
Luz Aurea Senz Arana y el general de la Polic a de Investigaciones
Gustavo Efra n Peralta Snchez
Los tribunales consideraron que esta sin autori

vigilancia policial
zaci n delito flagrante atentado contra el derecho invocado
ysin era un
en este literal b del inciso 24 del

el considerado
que precisamente es
art culo 2 de la Constituci n La resoluci n aunque fue dictada bajo el

imperio de la Constituci n de 1979 guarda coherencia total con la Cons
tituci n actual y tomada lo que ser a correcto
puede ser como
precedente
hacer nuestro criterio
segn
31 Art culo 2 inciso 24 literal c
ulo 2 Toda persona tiene derecho

rArt
24 A la libertad y la En conse
cuencia
456
No hay prisi n por deudas Este principio no limita el
mandato de deberes
judicial por incumplimiento
alimentarios j
La Constituci n de 1828 la situaci n que haber

se puso en
pudiera
detenci n por deudas La fue
norma
pertinente
Constituci n de 1828 Art culo 128 Una ley determinar los ca
sos en que haya lugar a

prisi n por deudas
Luego las Constituciones guardan silencio sobre el tema hasta la
de 1920 Su texto y el de la de 1933 son los siguientes
Constituci n de 1920 art culo 25 Nadie podr ser apresado por
deudas
1933 art culo 58 No detenci n por deudas

Constituci n de hay
La Constituci n de 1979 tra a la siguiente norma antecedente de la
que comentamos
Art culo T
por deudas Este limita el mandato judi

c No hay prisi n principio no
cial por de deberes alimentarios

incumplimiento
457
El texto de las normas de ambas Constituciones es idntico en este
punto
Anlisis exegtico
Una relaci n entre acreedor y deudor den

obligaci n es una un un
tro de la cual el deudor adeuda al acreedor quien tiene

una
prestaci n un
crdito consistente en el derecho a que el deudor le pague dicha presta

ci n La prestaci n consiste en
algo que el deudor debe o bien dar al
acreedor o bien hacer o no hacer para el acreedor Las obligaciones na
de muchas El
cen maneras
C digo Civil contiene las normas generales
sobre ello y las considera entre art culos 1351 y 1988 Menciona ex
sus
presamente como fuentes obligacionales al contrato la gesti n de nego

cios el enriquecimiento sin causa la promesa unilateral y la responsabili
dad extracontractual Esta clasificaci n es muy cercana
conceptualmente
la que desarrollaron los cuatro formas de contratos
a romanos
bajo sus
quasi contratos delitos y quasi delitos
Como puede verse las deudas de que aqu hablamos consisten en
el deber que tiene el deudor de pagar la prestaci n al acreedor en las
condiciones correspondientes de tiempo lugar condiciones de pago
etc
En el Derecho hubo una larga poca

que como vemos llega hasta
Constituci n la cual al deudor
nuestra primera en que incumpl a su deu
En
da se le pod an aplicar sanciones penales pocas antiguas del Dere
cho Romano exist a inclusive un mecanismo judicial mediante el que el
ca a el de acreedor hasta que

deudor incumplido bajo poder su pagaba lo
ste
que deb a Inclusive pod a venderlo
El criterio cambi y ya vemos que nuestras Constituciones de este

establecen que por deudas Esto
siglo no
hay prisi n no
quiere decir que
el deudor que Todo lo contrazio porque las deudas
incumple es impune
jur dicamente contra das son forzosas Para ello e azt culo 1219 del C
digo Civil que es la norma general de los efectos de las obligaciones en
nuestro sistema jur dico dice
Art culo 1219 Es efecto de las autorizar al acreedor

obligaciones
para lo siguiente
458
1 las medidas
Emplear legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que est obligado

2 Procurarse la prestaci n o hacrsela procurar por otro a costa del
deudor
3 Obtener del deudor la indemnizaci n correspondiente

4 derechos del
deudor sea en v a de acci n o para asumir
Ejercerlos
su defensa con excepci n de los que sean inherentes a la persona o
cuando lo la El acreedor para el de los dere

prohiba ley ejercicio
chos mencionados este inciso necesita recabar
en no
previamente
autorizaci n judicial pero deber hacer citar a su deudor en
eljui
cio que promueva
Es simultneamente los derechos este

posible ejercitar previstos en
art culo salvo los casos de los incisos 1 y 2
En este art culo puede verseque los dos primeros incisos consisten
en el derecho del acreedor a obtener la prestaci n que el deudor le debe
directamente el inciso 1 salvo que deba

puede exig rsela segn emplear
violencia contra l el que directamente
caso en puede exigirla
no segn
el art culo 1150 inciso 1 del propio C digo o hacer que la cumpla una
segunda a la que deber pagar el deudor incumplido
persona
Adicionalmente el inciso 3 permite que el acreedor exija una in
demnizaci n por el dao que se le haya causado y que es una sanci n de
naturaleza civil contra el deudor que deuda El inciso 4

no
cumple su
contiene medidas de protecci n para el acreedor que no corresponde dis

cutir aqu
Puede verse entonces que el deudor est salvo de

incumplido no a
consecuencias para l el Derecho y que el acreedor

perjudiciales en a
le satisface la recurrir a medidas que lo

quien no se
prestaci n puede
protegen le garantizan su derecho e inclusive lo pueden resarcir en los
daos con una indemnizaci n
Pero cosa distinta es que al deudor que incumple se le imponga una

sanci n considerndolo como un delincuente Esto es lo que este
penal
derecho establece la deuda entre acreedor y deu
es un
problema privado
dor y de la sociedad que deba sancionado
no es un
problema ser con una
pena Los aspectos civil y penal estn claramente diferenciados en mate
ria de obligaciones privadas
459
sin
Hay embargo una observaci n que hacer el Derecho Penal san
ciona delitos las que parece
como
espec ficos ciertas circunstancias en
estar deudores por tales Es el caso por del delito

penando a ser
ejemplo
de estafa
C digo Penal art culo 196 El que procura para s o para otro un
provecho il cito en perjuicio de tercero induciendo o manteniendo en
error al
agraviado mediante engao astucia ardid u otra forma fraudu
lenta ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis aos
En este bien ocurrir que el engao

caso
puede quien produjo adqui
ri pagar Pero ser considerado estafador
una
obligaci n que no va a no
esto es susceptible de sanci n penal por el hecho de tener una deuda
sino por haber conseguido engaar a su contraparte por v as fraudulentas

lo que se castiga no es la condici n de deudor sino la conducta antijur
dica que lleva al establecimiento de la relaci n
obligacional de que se
Lo propio decirse de otras conductas delictivas
trate puede vinculadas
los delitos contra la confianza y la buena fe
por ejemplo a en los nego
cios art culos 209 y siguientes del C digo Penal
La Constituci n hace del

excepci n principio que comentamos para
el de los deberes alimentarios lo que decir que en caso de
caso
quiere
su
incumplimiento el juez podr a constitucionalmente hablando mandar
detener al deudor incumplido
Los alimentos estn definidos el Civil Dice art culo

en
C digo su
472
C digo Civil art culo 472 Se entiende por alimentos lo que es

indispensable para el sustento habitaci n vestido y asistencia mdica
segn la situaci n y posibilidades de la familia
Cuando el alimentista es menor de edad los alimentos comprenden

tambin educaci n instrucci n y para el trabajo
su
capacitaci n
El
C digo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley
26102 promulgado el 28 de diciembre de 1992 ha modificado este art
culo en su segunda disposici n final sin ofrecer texto alternativo
pero
460
tiene norma a los alimentos en su art culo O1 que tal vez es la
respecto
modificatoria
que se
pretende como
disposici n
Decreto ley 26102 art culo 101 Se considera alimentos lo nece
sario para el sustento habitaci n vestido educaci n instrucci n y capa

citaci n para el trabajo asistencia mdica y recreaci n del nio o adoles
cente Tambin se considera alimentos los gastos del embarazo de la ma
dre desde la hasta la etapa del parto
post
concepci n
El de Procedimientos Civiles anterior autorizaba a

C digo que
el pago de la pensi n alimenticia fuese detenido hasta
quien incumpl a
realidad convert a esta deuda c rculo vicioso
que la pagara En en un
la
porque el detenido no pod a procurarse recursos para cumplir obliga
el problema medida que la deuda
ci n y de esa manera agravaba
se a
fue muy criticada en su oportunidad y el

crec a La disposici n nuevo
C digo Procesal Civil que trata el juicio de alimentos entre sus art culos
560 y 572 no contiene norma similar de lo que debemos concluir que
esta licencia que da la Constituci n no se est utilizando Decimos licen
de la
cia porque como
puede verse de su texto abre la posibilidad quitar
libertad en caso de alimentos pero no
obliga a ello
En cambio el Penal se ha establecido delitos correspon

en
C digo
dientes a la omisi n de asistencia familiar
art culo 149 El que omite cumplir su

obligaci n
C digo Penal
de prestar los alimentos que establece una resoluci n judicial ser repri
mido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con presta
ci n de servicio comunitario de veinte a cincuentid s jornadas sin per
juicio de cumplir el mandato judicial
Si el agente ha simulado otra

obligaci n de alimentos en conviven
la
cia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo
de ni mayor de cuatro aos
pena ser no menor uno
la
Si resulta lesi n grave o muerte y stas pudieron ser previstas
de dos ni mayor de cuatro aos de lesi n
pena ser no menor en caso
no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte

grave y
la que
Art culo I50 El que abandona a una mujer en
gestaci n a
461
ha embarazado y que se halla en situaci n cr tica ser
reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
aos y con sesenta noventa multa
d as
Sin sanciona porque existe deuda alimentaria

embargo aqu no se
sino porque han establecido

se
tipos delictivos cumpliendo el principio
de que no
hay delito sin ley ni pena sin ley Adems deber haber un
proceso penal en el que se aplicar todos los dems elementos que re
el Derecho Penal para sancionaz por esta v a
quiere a una persona
Entre estos requisitos est el que se halla en el art culo 12 del C
Penal
digo
C digo Penal art culo 12 Las penas establecidas por la ley se
aplican siempre al agente de infracci n dolosa
El agente de infracci n los

culposa es punible en casos expresa
mente establecidos por la ley
Como los delictivos de los art culos 149 y 150 no se halla

en
tipos
considerada la infracci n culposa las personas s lo podrn ser penadas
de ellos cuando
por aplicaci n hayan intencionalmente incumplido los
deberes que all se establecen
Puede verse muy fcilmente que no

siempre que se incumpla los
deberes alimentarios se cometer delito de omisi n de asistencia familiar
pues si no pago porque un evento

inesperado me ha privado de los recur
sos necesarios para hacerlo por ejemplo un robo dispo de todo el dinero
nible que ten a entonces deber actualizar el pago de las
pensiones que
se hayan
devengado pero seria inaceptable que algn juez me condene
penalmente por ello En una situaci n como sta la persona estar a ampa
rada adems por el Art culo VII del T tulo Preliminar del C digo Penal
que dice
C digo Penal t tulo preliminar art culo VII La pena requiere de

a del autor
responsabilidad penal Queda proscrita toda forma de respon
sabilidad objetiva
En otras palabras cuando hay un tipo delictivo establecido no se
462
sanciona por el hecho de tener deuda sino porque
una
pendiente se cum
plen los requisitos establecidos dicho tipo para considerar la

en
penal
conducta del sujeto
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos como
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos se

ocupan del tema
Dicen lo siguiente
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo I L

Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obli
gaci n contractual
7 Nadie ser detenido por deudas Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de debe
res alimentarios
Fandez da interesante sobre las diferencias entre

una
opini n am
bos textos
Hay una diferencia notable entre la prohibici n de la prisi n

por incumplimiento de obligaciones contractuales contemplada en
el Pacto y la prohibici n de la prisi n por deudas prevista en la
Convenci n Americana Esta diferencia ms all de

va
permitir en
ambos casos la de la libertad personal

privaci n como consecuen
cia de mandato judicial dictado por el incumplimiento de deberes

alimentarios pues stos derivan de la
en cuanto ley y no del con
trato tal situaci n tampoco estar a amparada por el Pacto las dife
rencias se
podr an apreciar en que mientras en el marco del Pacto
encarcelar persona por deudas de

se podr a a una
tipo tributario
que tampoco derivan de contrato ello estar a
un no
permitido por
la Convenci n Americana que tipo
no
distingue entre uno u otro
de deudas o entre uno u otro acreedor 205
205 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecho a la libertad y seguridad per
463
Consideramos certera esta observaci n De ella puede verse que el
de la Declaraci n Americana la que
texto con mayor grado protecci n es
coincide con la norma de nuestra Constituci n La consecuencia normati
va de todo elloes que en el Per se aplicar el mejor derecho que es
aquel en
ninguna deuda por s misma salvo la alimentaria cuando
el que
as lo establezca la ley dar lugar a prisi n Si el Pacto Internacional ad
mite que toda deuda generada por ley permita el encarcelamiento ello no
es
aplicable en nuestro sistema jur dico porque tenemos normas que pro
tegen mejor la libertad del deudor
32 Art culo 2 inciso 24 literal d
24 A la libertad y la En conse
a
cuencia
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisi n

que al tiempo de cometerse no est previamente califi
cado la de e inequ voca

en ley manera expresa como
infracci n punible ni sancionado con pena no prevista

en la ley
No han sido muchas las Constituciones que han tratado el tema que
desarrolla este dispositivo constitucional Durante el siglo XIX las nor
relacionadas ella tuvieron inclinaci n tratar los l
mas lejanamente con a
mites de la dureza de las penas y de su alcance a diversas personas Es
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas I Lima

464
recin la Constituci n de 1920 que la
con problemtica del inciso de la
Constituci n de 1933 que ahora comentamos es abordada de manera di
recta
Las disposiciones que podr amos vincular a este inciso en la Cons

tituci n de 1823 tienen s lo un
lejano parentesco conceptual con l Se
sobre todo al
vinculan problema de la determinaci n de las penas apli
cables y asus efectos Dicen
Constituci n de 1823 azt culo 115 Queda abolida toda confisca

ci n de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental El c digo
criminal limitar en cuanto sea posible la aplicaci n de la pena capital
los casos que exclusivamente la merezcan
Constituci n de 1823 articulo 116 Ninguna pena infama a otro
individuo que al que la mereci por la aplicaci n de la ley
El art culo 122 de la Constituci n de 1826 repiti lo sustantivo del

art culo l 15 de a Constituci n de 1823
La Constituci n de 1834 dict de la

norma
siguiente manera
Constituci n de 1834 art culo 151 Ninguno puede ser arrestado

ni preso sin informaci n del hecho por el que
precedente merezca pena
corporal y sin mandamiento por escrito de juez competente que se le in
timar al tiempo de la aprehensi n
La Constituci n de 1939 vers nicamente sobre la confiscaci n de
bienes y sobre la no afectaci n por la pena de persona distinta que el

condenado
Constituci n de 7839 art culo 133 Queda abolida la pena de
confiscaci n de bienes y ninguna pena afectar a otro que al culpado
El tratamiento moderno del comienza

problema con la Constituci n
de 1920 cuyo texto dice
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendr valor legal ninguna

declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condenado sino
465
conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces
que las leyes establezcan
Los principios tal como los conocemos hoy en d a estn mejor ex
la Constituci n de 1933 que todas las anteriores

presados en en
Constituci n de 1933 art culo 57 Nadie ser condenado por acto

u omisi n que al tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de
manera expresa e inequ voca como infracciones punibles ni juzgado sino
por los tribunales que las leyes establezcan Carece de valor toda decla
raci n obtenida por la violencia
No la pena de confiscaci n de bienes

puede imponerse
La Constituci n de 1979 establec a sobre este punto
ni condenado por acto u omisi n gue al tiempo

d Nadie ser procesado
est
de cometerse previamente calificado en la ley de manera expre
no
sa einequ voca coma infracci n punible ni sancionado con pena no
en la ley J
prevista
El texto de las Constituciones de 1979 y 1993 es idntico en este
punto
Anlisis exegtico
principios que recoge este apartado de la Constituci n son co

Los
nocidos como no hay delito sin ley y no hay pena sin ley A ellos hay
Penal contempor
que juntar como tercer principio clsico del Derecho
466
neo el establecido en el inciso 10 del art culo 139 de la Constituci n no
hay pena sin proceso
El Penal los ratifica de otra manera

C digo como no
pod a ser en
el art culo II de t tulo

su
preliminar
C digo Penal t tulo preliminar art culo II Nadie ser sancionado
por un acto no
previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de ni sometido medida de
su comisi n a pena o
seguridad que no se en
cuentren establecidas en ella
Sobre el origen de estos principios dice Jimnez de Asa
La Filosof a penal liberal se concreta en el pensamiento de

Beccaria f rmula
en una
jur dica que resultaba del Contrato social
de Rousseau el principio de la legalidad de los delitos y de las pe
nas nadie
podr ser castigado por hechos que no hayan sido ante
riormente previstos por una ley y a nadie podr serle impuesta una
pena que no est previamente establecida en la ley 206
Dice Beccaria
Laprimera consecuencia de estos principios es que s lo las

leyes pueden decretar as penas sobre los delitos y esta autoridad
no puede residir ms que en el legislador que representa a toda la
sociedad unida por social
un contrato Ningn magistrado que es
parte de la sociedad puede justamente infligir penas contra otro
miembro de la misma sociedad 207
Y luego aade
La que necesariamente debe

prisi n es una pena preceder a
diferencia de cualquier otra a la declaraci n del delito pero este
206 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte I cap III p 34
207 BECCARIA Cesare De los delitos y de las penas Madrid Aguilar S
A
de Ediciones 1969 Cap III p 74
467
cazcter distintivo le de otro tambin esencial esto es que
no
priva
solo la ley determine los casos en que un hombre es merecedor de
de un delito que merezcan
pena La ley pues sealar los indicios
la custodia del reo que lo sometan a una investigaci n y a una
pen 208
efecto el el que estos principios es el de las

En tiempo en aparecen
de este la Declaraci n
revoluciones liberales Ya contuvo una norma tipo
francesa de 1789

8 La ley no debe establecer ms penas que las estrictas y evidentemente
necesarias y nadie puede castigado sino en virtud

ser de una ley estable
cida con anterioridad al delito y legalmente aplicada
adi
En este texto se encuentran resumidos los tres principios y
cionalmente un mandato inicial que ordena que la ley contenga s lo las

ha desaparecido
penas estricta y evidentemente necesarias norma que
del
por lo menos del mbito de nuestras Constituciones y C digo Penal
deber a tener
donde estrictamente no
lugar
Villavicencio traza el desarrollo legislativo inicial de

rpidamente
las normas que comentamos
Anselm von Feuerbach origin los fundamentos de la clebre
f rmula enunciada en lat n nu

lum crimen pulla poena sine lege
de las de la revoluci n france

que reflej y precis una
conquistas
sa
art culo 8 de la Declaraci n de los Derechos del Hombre del 26
de
de agosto de 1789 y de la Constituci n del 3 de setiembre
1791 Antes hab a sido acogido en el Bill of Rights firmado en
Filadelfia 1774 luego en Virginia 1776 y Maryland 1776
209
208 BECCARIA Cesare De os delitos y de las penas Madrid Aguilar S

A
de Ediciones 1969 Cap VI p 81

Penal Lima Cultural
209 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho
A editores 1990 Parte 1 cap IV pp 59
Cuzco S 60
468
Los instrumentos internacionales tambin tratan estos principios
La Declazaci n Universal de Derechos Humanos establece
Declazaci n Universal de Derechos Humanos art culo 11
1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se su culpabilidad conforme a la

pruebe y ley en
el que todas las gazant as

juicio pblico en sele hayan asegurado necesa
rias para su defensa
2 Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacio

nal pena ms grave que la
Tampoco se
impondr aplicable en el mo
mento de la comisi n del delito
La primera parte del apartado primero se refiere al principio de
presunci n de inocencia que no tiene que ver con el tema que tratamos
De all en adelante estn tambin contenidos los temas que nos ocupan
Dos aspectos son de la Declazaci n Universal
importantes
El primero que no
exige que la pena est establecida en la ley
s lo
sino que no se
pueda aplicar pena ms grave que la que con
espon
d a las el momento de comisi n del delito
segn normas en Agra
la pena por
var
ley posterior ser a aplicaci n retroactiva prohibida
El segundo que permite que la tipificaci n del delito haya sido es
tablecida previamente en el Derecho nacional o en el internacional
Evidentemente el Per s lo delito estableci

en podr aceptarse un
do internacionalmente tratado ratificado por el Per en la for

en un
ma que establecen los art culos 55 y 56 Un tratado que contiene
untipo delictivo afecta los derechos humanos como sucede con
toda pena y por ello tendr que ser

aprobado por el Congreso no
por el Poder Ejecutivo
Pacto Internacional de derechos civiles y artfculo 15

pol ticos
1 Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional
Tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisi n del delito Si la comisi n del delito la ley

con
posterioridad a
469
la de pena ms leve el delincuente se beneficiaz
dispone imposici n una
de ello
a ni la
2 Nada de lo dispuesto en este art culo se opondr juicio a con
dena de una actos u omisiones que en el momento de

persona por
del derecho
cometerse fueran delictivos segn los principios generales
reconocidos por la comunidad internacional
El primer prrafo aporta el principio de la aplicaci n retroactiva de

la pena ms leve que es o derecho de rango consti
procedente y por el
tucional en nuestro ordenamiento segn la metodolog a de trato que esti
mamos debe darse a la jerarqu a de los instrumentos internacionales so
bre derechos humanos ratificados por eI Per

estrictamente vinculada los que estamos
no dicta una norma a
principios
desarrollando pero hace un aporte interesante

art culo XXVI
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma impar
cial ypblica ayer juzgada por tribunales anteriormente establecidos de

acuerdo con
leyes pre
existentes y a que no se le imponga penas crueles
infames o inusitadas
Lasegunda parte de la Declaraci n aade un contenido sustantivo

al principio de no hay pena sin ley la ley no podr establecer penas
crueles infames o inusitadas Tambin este principio se eleva al rango
constitucional en nuestro sistema jur dico y dado el caso se podr bus
car su protecci n mediante las garant as constitucionales establecidas
Finalmente la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
trae las siguientes disposiciones
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 9 Na

condenado por acciones omisiones que en el momento de
die puede ser u
470
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable Tampoco se
el momento de la
puede imponer pena ms grave que la aplicable en co
misi n del delito Si con posterioridad a la comisi n del delito la ley dis
pone la imposici n de una pena ms leve el delincuente se beneficiar

de ello
No hace sino ratificar las normas que ya hemos visto anteriormente
La Constituci n impide que alguien sea procesado o condenado si

existe
no previamente una ley que establezca el delito y la pena N tese
la
que prohibici n es doble no s lo no podr penarse sino que inclusive
no
podr siguiera iniciarse el juicio Esto ltimo desde luego siempre
que la denuncia inicial se refiera a una conducta no tipificada
La conducta delictiva por acci n o por omisi n tiene que estar ex
presa einequ vocamente establecidaley penal previa

en la No cabe apli
car sanciones penales mediante interpretaciones extensivas ni mediante
Sobre este tema dice Hurtado Pozo

analog a
significaci n de las palabras y subsecuentemente

Violentar la
de la su conjunto implica el empleo de la analog a o
expresi n en
de la reducci n teleol gica La primera est prohibida en la aplica
ci n de las normas especiales de Derecho penal ya que el Principio
de la legalidad impide reprimir un acto que no haya sido previa
mente regulado como delito en una ley 210
Por su parte Felipe Villavicencio aade
de
Principio Legalidad
Este es el l mite formal de la violencia

principal punitiva que
el sistema pena ejercita Esta violencia realiza el control de
se
bajo
la de manera que toda forma de violencia il cita que
ley salga del
sistema torturas
penal ejecuciones extrajudiciales desaparecidos
etc debern ser consideradas conductas prohibidas
210 HURTADO POZO Jos Manual de Derecho Penal Parte General Lima
Sesator 1979 Parte ICap 11 p 109
471
El de imita el de la funci n pu
principio legalidad ejercicio
omisiones
nitiva estatal exclusivamente a las acciones u previstas
en la ley como infracciones punibles nullum crimen Hulla poma
sine lege
A partir de esta limitaci n se constituye como una garant a

de la administraci n de la de manerade la
justicia prohibici n
la s lo los de o
que pena se
aplica a
tipos injusto taxativamente
previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar
anal gicamente caracter sticas descriptivas o normativas de los
mismos
La analog a en materia penal est expresamente prohibida en el

ella aade lo
inciso 9 del art culo 139 de la Constituci n Sobre siguien
te el Penal
C digo
C digo Penal t tulo preliminar art culo III No es permitida la

analog a para calificar el hecho como delito o falta definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corres
ponde
La Constituci n
exige que el delito y la pena deben estar califica
lo que
dos previamente equivale a decir que no habr aplicaci n retroac
tiva de ellos si alguien realiz una acci n que en ese momento no era
considerada delito y luego es tipificada como tal la persona no tendr
responsabilidad penal por dicho acto Este principio es coincidente con el

de no aplicaci n retroactiva de las leyes salvo cuando son ms favora
bles al reo consignado en el segundo prrafo del art culo 103 de la
Constituci n
aplicaci n de a ley penal en el tiempo tiene matices

El tema de a
importantes por permitirse la retroactividad benigna y prohibirse expresa

mente sus dems formas El C digo Penal ha tratado adecuadamente el
asunto en los siguientes art culos que son claros en s mismos y por ello
nos limitamos a transcribirlos
art culo 6 La
C digo Penal Ley Penal aplicable es la vigente en
el momento de la comisi n del hecho punible No obstante se aplicaz la
ms favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales
472
ms favora
Si durante la ejecuci n de la sanci n se dictare una ley
ble al condenado el Juez sustituir la sanci n impuesta por la que corres
conforme la nueva
ponda a
ley
C digo Penal art culo 7 S segn la nueva ley el hecho sancio

anterior de ser punible la pena impuesta y sus
nado en una norma deja
efectos se extinguen de pleno derecho
duran
C digo Penal art culo 8 Las leyes destinadas a regir s lo
todos los hechos cometidos duran
te un
tiempo determinado se aplican a
te estuvieren en vigor salvo disposici n en

su
vigencia aunque ya no
contrario
de delito comisi n
C digo Penal art culo 9 El momento de a
un
en el cual el autor o part cipe ha actuado u omitido la obligaci n

es
aqul
de actuar independientemente del momento en que el resultado se pro
duzca
Dice luego el prrafo constitucional que tratamos que el delito y la
pena deben estar calificados en la

ley El concepto aqu debe ser entendi
do en su sentido estricto como norma de rango de ley Felipe Villavi
cencio dice al respecto
El trmino Ley que utiliza la Constituci n al definir este

lo entendemos como las disposiciones jur dicas emana
principio
das de los rganos del Estado que tienen funciones legislativas
Comprende Ley a la elaborada
pol tico como acto del Poder legis
lativo ytambin los Decretos legislativos emanados del Poder Eje
cutivo de acuerdo a las formalidades que el orden constitucional
establece No tienen la condici n de Ley los decretos y reso

luciones dictadas por el Poder Ejecutivo ni las disposiciones
dictadas por autoridad administrativa de menor jerarqu a 211
En de este mismo autor la determinaci n de que la ley es

opini n
211 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Penal Lima Cultural

A editores 1990 Parte 1 cap IV p 60
Cuzco S
473
la que establece delitos y penas toda otra
excluye disposici n legislativa
de menor rango
Nullum crimen nulla poma sine

lege scripta
No existe pena sin

hay delito no
ley escrita Se dirige a
rechazar la costumbre a
a
jurisprudencia y os principios generales
del derecho como fuentes del derecho penal sin que esto signifique
negar su incidencia en el derecho penal siempre subordinada a la
ley 212
La violaci n de estos derechos reclamada por v a de las

podr ser
garant as constitucionales establecidas
33 Art culo 2 inciso 24 literal e
cuencia
I
G
e Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su

responsabilidad
Del tema de este

dispositivo s lo se ocuparon tres constituciones
y de las primeras dcadas del siglo pasado El texto que utilizaron los ar
212 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecha Penul Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte I cap 1V p 62
474
t culos 160 de la Constituci n de 1834 y el art culo 166 de la Constitu
1839 el mismo que ten a el que transcribimos

ci n de es aqu
Constituci n de 1828 art culo 164 Todo ciudadano tiene dere

cho buena mientras le declare delincuen
aconservar su reputaci n no se
te conforme a las leyes
Si bien la forma de expresi distinta puede claramente la

n es verse
for
intenci n de considerar inocente a la persona mientras no haya sido
malmente condenado
La Constituci n de 1979 dec a respecto de este punto
Art culo 2
j
En consecuencia
20 A la libertad y seguridad personales
considerada inocente mientras haya declarado

f Toda persona es no se
judicialmente su responsabilidad
El texto de las Constituciones de 1979 y 1993 es idntico en este
tema
Anlisis exegtico
Hemos visto que el texto tiene antecedente con distinta redacci n
de la constituci n de 1828 Tambin

pero con
igual significado a
partir
la Declazaci n francesa de 1789 estableci norma al respecto

9 Debiendo presumir a todo hombre inocente mientras no sea declarado
todo
culpable si se
juzga indispensable arrestarlo rigor innecesario para
de persona debe reprimido por la ley
ser severamente
apoderarse su
475
La primera parte de la norma con pequeas distancias de
expre
si n tiene el mismo significado que nuestra disposici n actual La segun
da parte es importante y no figura entre nosotros no es necesario usar
sino el rigor indispensable los excesos deben ser severamente reprimidos

por la ley Deber a considerarse establecer una disposici n de este tipo en
la Constituci n habida cuenta dedos abusos que normalmente se cono
cen en nuestro medio al arrestar personas 213
Tambin los tratados internacionales contienen disposiciones sobre

el punto La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
Declazaci n Universal de Derechos Humanos art culo 11
1 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras conforme la

no se
pruebe su culpabilidad a
ley y en
el que le hayan asegurado todas las garant as

juicio pblico en se necesa
rias para su defensa
Como corresponde la
dice que la culpabilidad s lo se podr
norma
debido proceso sobre este concepto

probar juicio que constituya
en un
ver el comentario del inciso 3 del azt culo 139 de la Constituci n
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece
2 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras conforme la
no se
pruebe su culpabilidad a
ley
213 Notable fue el operativo prcticamente equivalente a un secuestro que se

utiliz contra el general Robles en noviembre de 1996 segn se dijo para
cumplir una orden de detenci n emitida por los Tribunales Militares El

hecho fue tan
reprobable que el Defensor del Pueblo y el Presidente de la
Repblica lo rechazaron dando todo el proceso finalmente lugar a una am
plia amnis
fa por ley
476
los trminos
La norma establece el principio en generales en que
ya est indicado en la Constituci n Tal vez la diferencia sea que en el
Pacto declaraci n de culpabilidad conforme a ley en la Consti

se
exige y
tuci n se reclama declaraci n judicial Sin embargo en la sistemtica

contempornea tanto del Derecho interno como del Internacional ambas
expresiones s lopueden querer decir lo mismo La de nuestra Constitu
ci n es sin embargo mejor por tener mayor precisi n
su
por parte reza

inocente hasta que
art culo XXVI Se presume que todo acusado es se
pruebe que es culpable
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma
imparcial y pblica a ser

juzgada por tribunales anteriormente estableci
dos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas
infamantes o inusitadas
crueles
Los derechos que comentamos estn bien protegidos por esta De

claraci n particularmente el de que la condena sea por organismo juris
diccional El segundo prrafo del art culo releva de mayores comentarios
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
Esta declaraci n tiene una formulaci n muy similar a la del Pacto
Internacional ya comentada antes
Como este art culo refiere a la inocencia frente a

es evidente se
de naturaleza nadie delincuente hasta que haya sido

problemas penal es
sentenciado y condenado definitivamente Ningn trmite documento

si
evidencia o acusaci n previa valen para cambiar este principio Ni
la acusaci n constitucional de que habla el art culo 100 sumada a
quiera
477
una decisi n de suspensi n o inhabilitaci n para el ejercicio de la fun
ci n pblica los trminos del
en
primer prrafo de dicho art culo S lo la
autoridad instancia definitiva puede convertir
judicial en a una persona
en delincuente para la ley
La necesidad de actuaren consonancia con este

principio aparece
como un
imperativo constitucional particularmente en el caso de los me
dios de comunicaci n masiva que
pueden daaz irremediablemente la re
putaci n de una persona achacndole delitos que hayan sido menciona
dos en la investigaci n
policial o en as primeras etapas del juicio y de
los que luego se declare la inocencia
La declaraci n
judicial de responsabilidad equivale a la ltima sen
tencia posible el proceso
en
penal del caso es decir cuando ya no exista
de
posibilidad impugnaci n alguna aunque desde luego siempre existi
r el posible juicio de revisi n pero es un asunto completamente distinto
que s lo opera cuando apazecen pruebas de la inocencia del condenado
Dems est decir que el proceso en el que se dicte esa sentencia

deber haber sido proceso debido los trminos de los incisos 3 y
un en
0 del art culo 139 de la Constituci n
Finalmente a
prop sito de ciertas
opiniones de aplicaci n del De
recho Donnell menciona este
O
Internacional importante problema jur
dico penal
En uno de la Comisi n
sus estudios opin que la imposici n
de sentencias basadas nicamente en evidencias circunstanciales no
es forzosamente incompatible con la presunci n de inocencia El

texto pertinente de ese informe reza
En ocasiones los tribunales

algunas especiales utilizaron las
llamadas evidencias circunstanciales para presumir la culpabilidad
del Tal mtodo
inculpado en s no es contrario a la presunci n
de inocencia del acusado
En diversos sistemas judiciales se admite que bajo determi

nadas circunstancias e beneficio de la de la inocencia
presunci n
desaparece y consecuentemente la carga de la prueba se invierte y
478
si surgen ciertas evidencias
recae sobre la persona del procesado
circunstanciales
figura de la evidencia circunstancial hace desaparecer la

La
presunci n de inocencia y produce la inversi n de la prueba por la

abundante y coincidente presencia de indicios contra una persona
sindicada de una acci n Segn este criterio cuando existen esas
evidencias circunstanciales el sindicado se reputa presuntamente

culpable
Cabe subrayar que la inversi n de la carga de a prueba s lo

mismo cuando las
es l cita segn este rgano pruebas indirectas
son abundantes La inversi n de la carga de la prueba con base
solo hecho el partidario de deter

en un como por ejemplo ser una
minada facci n ha sido condenada la

pol tica expresamente por
Comisi n Asimismo este ha subrayado que an cuando
la
rgano
exime al
inversi n de la carga de la prueba est justificada ello no
al tribunal de valorar las pruebas de descarga ofrecidas por

juez o
el acusado 214
Nuestro C digo Penal no autoriza la inversi n de la prueba por lo
que en el Per este criterio permitido por el Derecho Internacional

segn
Donnell
O no ser a aplicable Sin embargo deber a discutirse su estable
cimiento paza casos especialmente dif ciles de probar por la complejidad
de las formas del actuar delictivo y por la gran capacidad de los actores
para borrar Nos estamos refiriendo a los casos de narcotrfico y

pruebas
de los diversos delitos contra el patrimonio fiscal en ejercicio de cargos
pblicos Especialmente evidentes sern aquellas circunstancias en que la
riqueza de la persona no pueda ser
justificada por rentas o patrimonio
personal previo Los casos son varios y no s lo en el Per
34 Art culo 2 inciso 24 literal f
214 D
479
1
G
24 A la libertad y la En
a
seguridad personales conse
cuencia
1
G
f Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escri

to ymotivado del juez opor las autoridades policiales en
caso deflagrante delito
El detenido debe ser

puesto a
disposici n dejuzgado co
rrespondiente dentro de las veinticuatro horas o en el

trmino de la distancia
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo es
pionaje ytrfico il cito de drogas En tales casos las au

toridades policiales pueden efectuar la detenci n preven
tiva de los presuntos
implicados por un trmino no ma
yor de quince d as naturales Deben dar cuenta al Minis
terio Pblico y al juez asumir jurisdicci
quien puede n
antes de vencido dicho trmino j
La constitucional la libertad individual frente

protecci n a a la de
tenci n arbitraria estuvo presente y protegida con detalle Ya la
siempre
Constituci n de 1823 autorizaba la detenci n extrajudicial s lo por 24
horas S lo de acuerdo a los procedimientos y las reglas

un
juez puede
de fondo que existan establecer la detenci n de la persona La protec
ci n a la libertad fue garantizada con una acci n popular es decir que
pod a ser
interpuesta en favor del cualquier persona Tra
perjudicado por
dicionalmente esta fue
siempre forma de
protecci n jurisdiccional
una
extensiva de determinados derechos La norma que

obligaba a dar noticia
de las razones de la detenci n es de mucha importancia para proteger el
derecho y aparece con la Constituci n de 1860 El Hbeas
Corpus apare
ce con la Constituci n de 1920 y desde entonces atraviesa por una
480
institucionalizaci n yexistencia cada vez ms grandes en el constitucio
nalismo peruano
El art culo 127 de la Constituci n de la parte

1823 ubicado en re
ferida alas autoridades pol ticas dispuso lo siguiente
Constituci n de 1823 art culo 127 Les est prohibido absoluta

mente todo conocimiento pero si la
judicial tranquilidad pblica exigiere
fundadamente la aprehensi n de algn individuo podrn ordenarla desde
luego poniendo al preso dentro de 24 horas a disposici n deljuez y re

mitindole los antecedentes
Los dos art culos la regulaci n de esta cir

siguientes completaban
cunstancia excepcional
Constituci n de art culo 128 Esta

1823 disposici n tendr lugar
cuando el tiempo y las circunstancias no
permitieren de algn modo po
noticia del
ner en
juez la necesidad de la aprehensi n

Cualquier exceso del prefec
to intendente gobernador en el ejercicio de su empleo relativo a la se
guridad individual a la del domicilio produce acci n popular
Tambin era
amplio el tratamiento de a Constituci n de 1826
Constituci n de 1826 art culo 117 Ningn Peruano puede ser
preso sin precedente informaci n del hecho por el que merezca pena
corporal y un mandamiento escrito del juez ante quin ha de ser presen
tado excepto en los casos de los art culos 84 restricci n 2 y 123 133
Constituci n de 1826 o art cu 118 Acto continuo si fuere

posi
ble deber dar su declaraci n sin
juramento no difirindose esta en nin
gn caso por ms tiempo que el de cuarenta y ocho horas
Constituci n de 1826 art culo 119 In todo delincuente

fraganti
arrestado por
puede ser cualquiera persona y conducido a la presencia
del juez
El art culo 84 inciso 2 establec a
481
Art culo 84 Son restricciones del presidente de la Repblica
2 Cuando la seguridad de la Repblica exija el arresto de uno ms

ciudadanos podr pasar de cuarenta y ocho horas sin poner al acusa
no
do adisposici n del tribunal juez competente
El art culo 123 de la Constituci n de 1826 tiene que ver con el r
de El 133 se refer a a las autoridades pol ticas y su tex

gimen excepci n
el
to es
siguiente
Constituci n de 1926 art culo 133 Les est prohibido todo cono
cimiento judicial pero si la tranquilidad pblica exigiese la aprehensi n

de algn individuo y las circunstancias no permitieren ponerlo en noticia
ordenarla desde luego dando cuenta al juzga
del juez respectivo podrn
do que compete dentro de cuazenta y ocho horas Cualquiera exceso que
cometan estos magistrados relativo a la seguridad individual a la del
domicilio produce acci n popular
Los art culos 127 de la Constituci n de 1928 y 151 152 y 53 de

la Constituci n de 1834 el asunto de manera similar a las constitu
rigen
ciones anteriores
La Constituci n de 1856 se acerca mucho al texto actual cuando
establece
Constituci n de 1856 art culo 18 Nadie podr ser arrestado sin

mandato escrito de juez competente de la autoridad encargada del or
den pblico excepto por delito in fraganti debiendo en todo caso ser
dentro de veinticuatro
puesto a
disposici n del juzgado que corresponda
horas
La Constituci n de 1860 aade a esta

disposici n la obligaci n de
dar copia del mandamiento de detenci n Es una innovaci n importante
en relaci nalos textos anteriores y que se halla en la pazte final del tex
to
482
Constituci n de 1860 art culo 18 Nadie podr ser arrestado sin
mandamiento escrito
dejuez competente de las autoridades encargadas
de conservar el orden pblico excepto delito infraganti
debindo en
todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a
disposi
ci n del juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento
estn obligados daz
a copia de l siempre que se les pidiere
El azt culo 17 de la Constituci n de 1867 y el 24 de la Constituci n
de 1920 repitieron lo sustancial de esta norma Esta ltima sin embazgo

el Hbeas los textos constitucionales
introdujo Corpus en
Constituci n de 1920 artfculo 24 Nadie podr ser arrestado sin

mandamiento escrito del Juez competente o de las autoridades encarga
das de conservar el orden pblico excepto infraganti delito debiendo en
todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi

ci n del Juzgado que corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento
estn obligados a dar copia de l siempre que se les pidiere
La persona aprehendida o
cualquier otra podr interponer conforme
a la ley el recurso de Hbeas Corpus por prisi n indebida
La Constituci n de 1933 tuvo versi n distinta

una
algo a la de
1920 que vale la pena transcribir haciendo notar
que el Hbeas Corpus
figuraba en otra
disposici n dentro de la misma Carta
Constituc n de 933 art culo 56 Nadie puede ser detenido sino

por mandamiento escrito y motivado de Juez competente o de las autori
dades encargadas de conservaz el orden pblico excepto en flagrante deli

to debiendo en todo caso ser puesto el detenido dentro de veinticuatro
horas o en el trmino de la distancia a
disposici n del Juzgado que co
rresponda el que ordenar la libertad o librar mandamiento de prisi n

el trmino que seale la
en
ley
La Constituci n de 1979 tra a la siguiente norma sobre el tema que
comentamos
483
Nadie detenido sino por mandamiento escrito y motivado

g puede ser
erz flagrante delito

del Juez o
por las autoridades policiales
En todo caso el detenido debe ser puesto dentro de veinticuatro horas o
del
en el trmino de la distancia a disposici n
Juzgado que correspon
de terrorismo
de Se exceptan los casos espionaje y trfico il cito de
drogas en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detenci n
preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de
quince d as naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Pblico y
asumir de vencido el trmino
al Juez quien puede jurisdicci n antes
El texto salvo pequeas diferencias de redacci n que no afectan el
significado jur dico es igual al de la Constituci n de 1993
Mlisis exegtico
La libertad personal ha sido un bien precioso para el liberalismo

detalle sufi
Figura por ello desde nuestras primeras constituciones y con
ciente como se pudo ver en la parte correspondiente
Tambin la Declaraci n francesa de 1789 la consign El texto es

7 Ningn hombre acusado arrestado ni detenido sino en los
puede ser
casos determinados en la ley y con las formalidades prescritas por ella

Los que so
iciten expidan o hagan ejecutar rdenes arbitrarias deben ser
castigados pero todo ciudadano llamado o arrestado por la ley debe obe
decer al instante y si se resiste se hace culpable
El mandato sustantivo de este art culo en el tema que nos concier

los casos de
ne consiste en que s lo se
puede detener a las personas en
La elabora
terminados por la ley y segn las formas que ella prescriba
484
ci n es menos precisa que la que contiene nuestra legislaci n la que in
terminantes y establece autoridades capaces de dictar las r
cluye plazos
denes de detenci n de manera pero el sentido y las
espec fica reglas
esenciales ya estn en la Declaraci n de 1789
Los tratados internacionales en materia de derechos humanos han
trabajado intensamente sobre el tema de la libertad persona La Declara
ci n Universal sobre Derechos Humanos establece
podr ser arbitrariamente detenido preso ni desterrado
Comodespus veremos la expresi n detenci n arbitraria merece

comentarios especiales Por lo dems la Declaraci n simplemente expre
sa el derecho sin mayores precisiones
1 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales

Nadie sometido detenci n arbitrarias Nadie
podr ser a o
prisi n podr
ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por ley y con arre
al establecido sta
glo procedimiento en
El Pacto comienza declarando la libertad y la seguridad y termina

exigiendo ley que predetermine las causas y procedimientos de privaci n
referencia todos
de libertad O
Donnell hace el siguiente comentario en a
los alcances de estas normas del Pacto

posibles
El Comit de Derechos Humanos ha subrayado incluso que esas

s lo a personas privadas de libertad por autorida
garant as se
aplican no
des estatales y por motivos no penales sino tambin en personas priva
sealado al respecto
das de libertad por particulares habiendo
El 1 del art culo 9 todas las formas de

prrafo es
aplicable a
pri
vaci n de libertad ya sea como consecuencia de un delito o en otros ca
la
sos como por ejemplo el de las enfermedades mentales la vagancia
485
toxicoman a el logro de objetivos educativos el control de la inmigra
ci n etc 215
Reconoce que no hay pronunciamientos por casos no

penales o por
razones de seguridad nacional No obstante menciona otros temas que la
Comisi n Interamericana s ha tratado
Ni el Comit de Derechos Humanos ni la Comisi n Interame
ricana han examinado hasta la fecha casos de personas privadas de li
bertad por motivos no penales ni por razones de seguridad nacional No
obstante tanto el Comit como la Comisi n han reconocido que el con

cepto de privaci n de libertad abarca otras prcticas ms amplias que la
detenci n y la pena de prisi n Por ejemplo el Comit de Derechos Hu
manos ha calificado como violatorios de la libertad personal tanto el
exilio interno como el secuestro y la efectuada por agen

desaparici n
del
tes gobierno
La Comisi n Interamericana por su pazte ha reconocido el arres

to domiciliario el exilio interno o
relegaciones administrativas y la
de salvoconducto
negaci n a
personas asiladas en
embajadas como prc
ticas que las violatorios de la libertad
pueden segn circunstancias ser
personal
Estas ltimas circunstancias son desgraciadamente frecuentes en
Amrica Latina y tal vez por ello la Comisi n Interamericana ha hecho
un
pronunciamiento espec fico en este sentido
En lo que respecta al Derecho peruano estas consideraciones de
los organismos internacionales especializados en la materia constituyen

fuente constitucional de Derecho y por tanto deben ser reconocidas con
tal rango segn la

metodolog a que venimos
empleando y que hemos
fundamentado Por consiguiente todos estos aspectos del derecho de li

bertad personal podrn ser defendidos con las garant as constitucionales
existentes

215 O
486
El Pacto Internacional contina
3 Toda persona detenida de infracci n ser

o presa a causa una
penal
levada sin demora juez
ante un u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro

de un plazo razonable o a ser puesta en libertad La prisi n preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero
su libertad
podr estar subordinada a garant as que aseguren la compaze
cencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y en su caso paza la ejecuci n del fallo
4 Toda persona que sea

privada de libertad en virtud de detenci n o pri
si n tendr derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que ste decida a
la brevedad sobre la de y ordene libertad

posible legalidad su
prisi n su
si la prisi n fuera ilegal
El 3 del art culo 9 del Pacto establece varias normas im

apartado
portantes
No debe haber demora en la convocatoria del detenido por el juez

El concepto de demora es flexible pero en este caso la interpreta
ci n tiene que ser hecha en favor y no en contra de la libertad

El el que se lleve al detenido tiene que autoridad
juez ante ser una
competente para la materia de acuerdo a ley Esta regla unida a

otras que regulan los principios de administraci n de justicia re
quiere que se trate

jurisdicci n predeterminada lo que evi
de una
tar el problema de que se creen comisiones u organismos ah hoc
para torcer la imparcialidad de la justicia

El juzgamiento debe ocurrir en un plazo razonable Cabe aqu el
comentario que hicimos antes al concepto de demora

El juicio puede realizazse por comparecencia sin detenci n efecti
la
va pero se deber garantizar presencia de la persona para las
todo caso para el cumplimiento de la sentencia
diligencias y en
487
Normalmente esta garant a consistir en una cauci n ms ciertas
restricciones de libre circulaci n ms obligaciones de reporte pe
ri dicas ante la autoridad bajo sanci n de ser detenido ante elin
cumplimiento
El cuarto prrafo de este art culo
corresponde al tema del Hbeas
Corpus como derecho de recurrir a los tribunales paza que analicen
la detenci n que se sufre No
corresponde a esta parte de nuestro
comentario pero s es un complemento importante del mismo y
muestra la
preocupaci n de los autores del Pacto en pro de la liber
tad
La Declaraci n Americana estableci

art culo XXV Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos
segn las formas establecidas por leyes pre
y existentes
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho
a que el juez verifique sin demora la legalidad de a medida y a ser

juz
sin dilaci n o de o contrario libertad
gado injustificada a ser
puesto en
Tiene derecho tambin tratamiento humano durante la

a un
privaci n de
su libertad
En estas hallan
normas se
disposiciones que ya hemos visto ante
riormente la necesidad de leyes preexistentes que determinen los casos
de de la libertad y el Hbeas Corpus
prdida
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos contiene la
norma ms desarrollada Dice
1 Toda persona tiene derecho la libertad y la

a a seguridad personales
2 Nadie privado de libertad f sica salvo por las causas y

puede ser su
las condiciones de antemano por las Constituciones Pol ticas

en
fijadas
de los Estados Partes o por las dictadas conforme ellas
leyes a
3 Nadie sometido detenci n encarcelamiento arbitrarios

puede ser a o
488
4 Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones
de detenci n y notificada sin demora del cargo

su o cargos formulados
contra ella
5 Toda persona detenida retenida debe

o ser llevada sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones ju

diciales ytendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta libertad sin perjuicio de que contine el

en
proceso Su liber
tad estar condicionada a garant as
podr que aseguren su comparecencia
en el juicio
La Convenci n aporta como temas nuevos en el contexto de los

tratados que hemos visto la necesidad de informar las razones de la de
tenci n y de notificar los cargos formulados En nuestra Constituci n la
primera parte de este derecho se halla en el inciso 14 del art culo 139
pero la segunda es un derecho adicional aportado por la Convenci n
Ya nos hemos encontrado varias veces con el concepto de que a
nadie de su libertad arbitrarimnente Sobre este concepto

se
puede privar
dice O
Donnell
basndose en la definici n del trmino arbitrariamente

sentada el 12 sesiones de la Comisi n de Derechos
en per odo de
Humanos el Comit ha adoptado la siguiente definici n la deten
ci n oprisi n ser a arbitraria cuando se efecte a por motivos o
conforme a procedimientos distintos a los prescritos por la ley o
b conforme a una ley cuya finalidad fundamenta sea incompatible
e respeto del derecho del individuo la libertad y la
con a
seguridad
216
Y relaci nalas de la Comisi n Interamericana aade

en
opiniones
lo siguiente
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

216 O
489
La doctrina de la Comisi n Interamericana sostiene que en el
contexto de la libertad el calificativo arbitraria sin

personal es
nimo de derecho La Comisi n ha

inegulaz abusivo contrario a
condenado como arbitraria la detenci n administrativa de personas

que ya han cumplido la pena o cuya libertad ha sido ordenada por
un tribunal judicial con base en leyes de seguridad nacional as
como la imposici n de nuevas medidas privativas de libertad en
raz n de la peligrosidad a personas a punto de cumplir la pena im
puesta por la comisi n de un delito
s lo la
La Comisi n ha criticado aplicaci n de la ley en for
no
arbitraria sino tambin las llamadas

ma leyes en blanco que
delitos en trminos tan nebulosos
tipifican subjetivos o imprecisos
que hacen imposible prever objetivamente la conducta que la ley
est destinada a sancionar 217
Puede verse que el concepto de detenci n arbitraria tiene connota

ciones tanto de ilegalidad contrario al Derecho positivo como de
ilegitimidad contrazio a
principios y al sistema jur dico entendido de una
manera ms global superior no s lo como Derecho positivo Este lti
y
mo sentido puede extraerse claramente de los tres conceptos con
que la
califica la Comisi n Interamericana irregular abusiva contraria a Dere
cho
Fandez se
pronuncia precisamente en este sentido
debe observarse que ms que la detenci n ilegal lo
se desea evitar es la detenci n arbitraria Sin duda que la

que
exigencia de la legalidad de una detenci n o prisi n puede ser

una
primera garant a en contra de la arbitrariedad pero el hecho
que nadie pueda ser privado de su libertad salvo por las cusas fija
das por la ley no significa que la medida de la arbitraiedad de tal
acto deriva nica y necesariamente de su conformidad con la ley
o de la violaci n de la misma la ley es una herramienta ms que
puede servir para reducir las privaciones arbitrarias de la libertad
217 D
490
pero ella no el que ciertas detenciones practicadas
garantiza de
acuerdo a la ley puedan arbitrarias
no ser igualmente En tal senti
do ha que el trmino azbitrario sin nimo de

se
expresado no es
ilegal y denota un
concepto ms amplio Pazece claro que aunque
la detenci n casi siempre arbitraria una deten
o
prisi n ilegal es
ci n hecha de acuerdo ta
oprisi n con ley puede no obstante ser
tambin arbitraria la detenci n prisi n seria azbitrazia cuan
o
do se efecte a por motivos o conforme a procedimientos distin

tos alos por la ley b conforme ley cuya finali
prescritos o a una
dad fundamental sea el respeto del derecho del

incompatible con
individuo la libertad y la
a
seguridad 218
En concreto son formas de detenci n arbitraria
La recurrencia motivos los estable

a o procedimientos que no sean
cidos por el Derecho positivo

La recurrencia el respeto la libertad y
a una
ley incompatible con a
la
a
seguridad
La detenci n administrativa base de de
en a
leyes seguridad quie
nes fueron liberados por un tribunal competente
El volver poner medidas de la libertad quin est
a
privativas a a
punto de cumplir pena una
Los tipos delictivos en blanco es decir que pueden ser manipula

dos para incorporar en ellos a muchas conductas merced a que es
tn elaborados con muy poca precisi n
Todos estos elementos de juicio sonaportes que debemos aadir

desde el Derecho Internacional a nuestro Derecho interno de protecci n a
la libertad defender mediante las

personal y que dado el caso podremos
garant as constitucionales establecidas
Francisco Eguiguren por su parte luego de hacer un anlisis deta

llado de la normatividad sobre libertad personal en la Constituci n de
1979 consideraba que la detenci n arbitraria contraria al texto positivo
218 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecho a la libertad y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinas 1 Lima

491
de la Carta se produc a en os casos que mencionamos a continuaci n y
que en nuestro entender se aplican perfectamente a la Constitci n de
1993
De modo que de acuerdo con la Constituci n resultar an de
tenciones arbitrazias
a Las realizadas por las autoridades policiales por causas distintas
al cumplimiento de una orden judicial o a la captura efectuada en

flagrante delito
b Las efectuadas por la motivarse rdenes

polic a que pese a en
judiciales o situaciones de flagrante delito se extiendan por pla

un
zo mayor de 24 horas sin que el detenido sea puesto a

disposici n
del Juzgado correspondiente
c Las ordenadas por autoridades o funcionarios distintos a los jue

ces y as
practicadas por personas particulares o por autoridades o
funcionarios pblicos distintos a la Polic a 219
Desde supone que estamos el

luego en el inciso b Eguiguren en
de la de las que el
porque si tratara
caso norma
general se
excepciones
mismo dispositivo constitucional seala el plazo se extiende a
quince
d as 220
219 EGUIGUREN PRAELI Francisco La libertad individual y su protecci n
judicial mediante la acci n de Hbeas Corpus En Quiroga Leon An bal

Compilador Sobre la Jurisdicci n Constitucional Lima Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1990 p 286
220 En relaci n a este tema del plazo de detenci n Eguiguren da cuenta de un
problemabastante serio que ocurri durante la vigencia de la constituci n
20 de la Constituci n del 79 al regular

de 1979 El propio art culo g
2
la detencibn dispon a en su segundo prrafo que Se exceptan los ca
sos de terrorismo espionaje y trfico il cito de drogas en los que las auto
ridades policiales pueden efectuarla detencibn preventiva de los presuntos
implicados por un trmino no mayor de quince d as naturales

Fue en la aplicaci n de dicha norma que se susci
6 un importante proble
ma de interpretaci n constitucional y prctica donde el punto medular a
492
El resumen anterior sobre los casos de detenci n arbitraria que en
contramos en los document s interriacionales yerta apreciaci n por de

ms correcta de el cuadro de lo que
Eguiguren completan en el sistema
constitucional vigente del Per puede considerarse detenci n arbitraria y
por tanto atacable mediante las garant as constitucionales establecidas
esclarecer era si la excepci m para los casos de terrorismo o narcotr
ficos se limitaba nicamente al trmino de la detenci n hasta 24 horas
para detenciones ordinarias y hasta 15 d as para los casos especiales de te

rrorismo o nacotrfico o si adicionalmente supon a tambin la posibili
dad constitucional de efectuar en dichos casos especiales detenciones sin
necesidad de que medie mandato judicial o flagrante delito
Si nos atenemos al texto literal de la norma constitucional podr an esgri
mirse buenos argumentos desde ambas opciones As de un lado hay
quienes sostienen que cuando la norma habla de detenci n preventiva de

os presuntos implicados fa referencia a lo preventivo supone una ac
ci n anterior a la comisi n de un delito y por tanto distinta a la exigencia
del flagrante delito a su vez la alusi n a presuntos implicados tampoco
ser a aplicable al casode flagrancia pues en ste el detenido est clara
mente sindicado como
implicado Por ello se postula que en los casos de
terrorismo o narcotrfico no se requiere que medie flagrante delito para
que la detenci n sea vlida

Pero de otro lado cabe tambin sostener que el principio bsico en mate
ria de restricciones a la libertad personal est contenido en el primer prra
fo del art 20 por lo
2
g que s lo ser an admisibles las detenciones in
cluso en casos de alegaci n de terrorismo o narcotrfico practicadas me
diando mandato judicial o flagrante delito la excepci n se referirla nica
mente al
plazo especial y ms extenso de hasta 15 d as Que en el art culo
se hable de detenci n preventiva se explica por tratarse de una deten
ci n policial previa al eventual inicio de un proceso judicial penal para
asegurar su realizaci n y la referencia a presuntos implicados supone

el resguardo al principio de presunci n de inocencia Por ello la excep
ci n del segundo prrafo de la norma se limitar a exclusivamente al trmi
no oplazo de duraci n de la detenci n pero no a los supuestos habitantes
para efectuarla vlidamente

Considero que esta ltima es la interpretaci n ms rigurosa y ajustada a la
norma constitucional y su esp ritu Sin embargo ste no ha sido el criterio
que prim tanto en la actuaci n de las autoridades policiales como en las

resoluciones judiciales donde se discuti el tema asumindose como
tendecia claramente dominante en los casos de terrorismo o trfico il cito

de drogas admitir como vlidas las detenciones efectuadas por motivos de
493
Chirinos Soto por su parte discrepa de la manera como est es
tructurada la Constituci n en esta parte Sostiene que es vulnerada en los
hechos con frecuencia porque las restricciones que tiene la Polic a para
actuar son grandes tambin indica que como constituyente propuso una
modificaci n que no prosper
Por lo dems se dice en el mismo apartado que el detenido

debe ser puesto a
disposici n del Juez dentro de las veinticuatro
horas o en el trmino de la distancia Se entiende as que la deten
ci n administrativa y policial puede extenderse hasta veinticuatro
horas
Como excepci n para presuntos terroristas espfas o narcotra
hasta por d as natu

la detenci n puede prolongarse
ficantes quince
rales Pero el arresto debe ponerse en conocimiento del Ministerio
Pblico y del Juez Este ltimo puede asumir jurisdicci n y orde

nar automticamente la compazecencia del detenido antes de ven
el trmino de
cerse quince d as
Propuse la detenci n
en vano que policial pudiera
setenta y dos
horas la Constituci n Espaola
prolongarse como en
El plazo de veinticuatro horas resulta muy estrecho Obliga a la po
lic a atrabajar a mazchas forzadas o a esconder al detenido 221
Y luego aade
sospecha fines investigatorios es decir sin necesidad de que medie

o con
flagrante delito EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal

detenci n arbitrario y hbeas Corpus las novedades en la Constituci n de
1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis ycomentarios 1 Lima Comi
si n Andina de Juristas 1995 p 20 Como el mismo Eguiguren constata
en este trabajo en la Constituci n de 1993 se ha corregido la redacci n de
esta parte y queda claro que no hay nuevas causales de detenci n sino s lo
variaci n del plazo de veinticuatro horas a quince d as

L 1995 p 38
R
494
Actualmente se violenta el texto constitucional porque la po
autoridad
lic a encargada del orden pblico efecta detenciones
fuera de la hip tesis del flagrante delito As queda expuesta la
Constituci n por la naturaleza de las cosas a ser violada implaca
blemente
Sostengo que en el conflicto entre los hechos y los textos

que caracteriza nuestra historia debemos ser ms flexibles en los
textos para que los hechos no nos den el ment s En concreto pro
pongo repetir en su primera parte el art culo 56 de la Constituc n

de 1933 222
En la medida que el art culo 56 de la Constituci n de 1933 no tiene
sino prrafo suponemos que la propuesta de Chirinos Soto es repetir

un
s lo la primera mitad de dicho art culo con el mximo de setentid s ho

ras antes sealado para poner al detenido a
disposici n del juez La nor
ma de 1933 en la
parte que indica Chirinos dec a Nadie puede ser dete
nido sino por mandamiento escrito y motivado de Juez competente o de
las autoridades de conservar el orden

encargadas excepto en fla pblico
grante delito
En nuestro criterio lo razonable no es ni la norma

que existe ac
tualmente que en muchos casos es cierto que ata la labor
investigativa
de la Polic a ni tampoco la de la Constituci n de
una
disposici n como
1933 el aadido de las setentid s horas de Chirinos Soto que permi

con
tir a muchos abusos Creemos que la soluci n correcta est en lo que
manda la Constituci n en su art culo 159 inciso 4 que el Ministerio P
el que conduzca la
blico sea
investigaci n criminal Desgraciadamente al
de escribir estas
momento
pginas ya son varias las veces que se pospone
la entrada del
en vigencia C digo Procesal Penal que contiene las normas
que hacen viable esta manera de conducir las cosas
Tambin relaci n al de veinticuatro horas se ha tomado

en
plazo
de comn entendimiento que per odo a entera disposi
una
especie es un
ci n de las autoridades policiales mientras la detenci n preventiva no
222 CHIRINOS SOTO Enrique Lecturn y comentario Constituci n de 1993

L1995 p 40
R
495
haya llegado a ese trmino es perfectamente legal En realidad se trata
de una
corruptela que perjudica la libertad por la siguiente raz n lo que
vale es el derecho de ser libre f sicamente y la excepci n es la detenci n
por causa razonable que se investigar para saber si finalmente procede

o no Esto en caso alguno
quiere decir que la polic a sea duea de las
veinticuatro horas de la libertad de cualquier ciudadano En
primeras
nuestro criterio eso es una desnaturalizaci n de la defensa constitucional
de este derecho y si se demuestra que no hubo raz n vlida para proce
der a la detenci n podr a encauzar el problema hacia una denuncia

se
penal por abuso de autoridad particularmente el art culo 376 del C digo
Penal Francisco Eguiguren ha comentado el tema y an cuando su es
crito data de antes de la Constituci n vigente es perfectamente con
con sus normas y con las costumbres existentes
gruente
Es de lamentar que las autoridades al conocer de

judiciales
casos donde se han cuestionado estas detenciones arbitrarias ha
yan optado mayoritariamente por el inconveniente criterio de admi

tir como vlida cualquier detenci n policial sin interesarse por
evaluar la causa que la motive a condici n de que sta no exceda
sin duda del

de 24 horas Este comportamiento impropio papel
protector de los derechos de la persona y de la Constituci n que
debe corresponder a la judicatura ha contribuido a la continuidad
as convalidar deten
de esta inadecuada conducta policial como a
ciones carentes de la necesaria racionalidad que debe exigirse para

la privaci n de la libertad
justificar
La vigencia prolongada del estado de emergencia en diversas

zonas del pa s ha favorecido estas conductas antidemocrticas co
locando la los ms
a
poblaci n especialmente a
pobres en una
situaci n constante de amenaza a su libertad e integridad personal
Los excesos en materia de detenciones se han hecho as muy fre
cuentes y la pasividad judicial ms notoria 223
223 EGUIGUREN P Francisco Lar retos de win democrncin insufrciente

Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990
p 49
496
Segn el texto del dispositivo que comentamos al
plazo de veinti
cuatro horas habr que aadir el trmino de a distancia Esta
expresi n
denota al tiempo que se estima tarda llevar al detenido desde el lugar
donde fue aprehendido hasta el juzgado competente No es lo mismo de
tener cuna barrio y trasladarla
persona en un a otro barrio de la misma
ciudad que prender a una persona en
paraje desolado y llevarla
un a un
lugar que quede a largo tiempo de camino En este ltimo caso a las
veinticuatro horas habr que sumar lo que demora hacer el trayecto Los
trminos de la distancia son aprobados por el Poder Judicial ver el art
culo 82 inciso 7 de la Ley Orgnica
La Constituci n exige para que la detenci n sea

vlida o bien
mandamiento escrito y motivado del juez o bien decisi n de la autoridad
policial en caso de flagrante delito Veamos uno por uno estos requisitos
alternativos
El mandato deber emitido por

judicial ser
juez competente en
ejercicio de sus funciones y cumpliendo las
garant as del debido proceso
Son especialmente aplicables a este caso los incisos 3 y 5 del art culo
139 de la Constituci n Provistos estos
puntos de partida el asunto no
presenta complicaciones
Distinto el tema del delito cundo

es
flagrante se presenta esta si
tuaci n La teor a dice que mientras se est produciendo la comisi n de
la acci n delictiva y hasta que el delincuente

desaparece del lugar de los
hechos salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente caso en el
cual a flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista En s ntesis

delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio de la
acci n delictiva hasta que el delincuente se separa materialmente de la
escena del crimen y eventualmente de la inminencia de su
captura si
fuera perseguido
La determinaci n del momento final de la condici n de delito fla

grante puede problemtica en algunos casos
ser
pero conceptualmente
clara y
es
generalmente tambin es clara en la realidad No ocurre lo
mismo con la determinaci n del momento en
que se inicia la acci n
delictiva Dice Jimnez de Asa
El delito recorre un camino que tiene su

partida en un proce
497
so interno De aqu el estudio de dos fases interna y externa Ordi
nariamente el hombre delibera y luego ejecuta embargo a ve
Sin
en la fase de realizaci n produce una ma

ces el sujeto sin entrar
nifestaci n intermedia excita a la rebeli n hace la apolog a del
crimen etc En esta fase intermedia estudiamos el delito putativo

se trata de una ideaci n Por ltimo en la fase externa in
porque
la tentativa y la
cluimos primero los actos
preparatorios luego
frustraci n 224
el concepto de iter criminis que est estrecha

Pasa luego a
manejar
mente vinculado al prrafo que acabamos de citar
El iter criminis supone la investigaci n de las fases por las

que pasa el delito desde la ideaci n hasta el agotamiento Todo lo
la mente del criminal hasta el
que ocurre desde que la idea nace en
agotamiento delito
del es todo lo que pasa desde que la idea
esto
entra en l hasta que consigue el logro de sus afanes Y tiene dos
fases fundamentales interna y externa
La fase interna s lo existe mientras el delito encerrado en la
mente del autor no se manifest exteriormente
La externa ya se manifiesta Sale a la luz por actos incluso
de preparaci n
En existen ms que estas dos fases pero estu

puridad no
dindolas concienzudamente interfieren entre ellas como ya diji

mos otras dos intermedias la resoluci n manifestada y e delito
putativo En la primera no existe todav a la fase externa porque no
se trata de actos materiales ms que de acci n expresiva es de re
soluci n proposici n conspiraci n provocaci n Tampoco en los

casos de delito putativo hay una exteriorizaci n del prop sito de
delinquir porque el delito s lo lo es en la mente del autor Uno de
224 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 458
498
ellos el ms importante es el caso conocido en doctrina como
error al revs 225
Villavicencio sin contradecir a Jimnez de Asa da una subcla

sificaci n ms espec fica del iter criminis
Entendemos al iter criminis como las etapas del delito Las
ms caracterizadas son la ideaci n los actos

preparatorios la tenta
tiva la consumaci n y el agotamiento De ellas las que ms le in

teresan al derecho penal son la tentativa y la consumaci n 226
Podemos de estas consideraciones que la determina

ver
te ricas
ci n del momento inicial del delito flagrante se halla entre la ideaci n
los actos y la tentativa Sobre estos dos aspectos conceptua
preparatorios
les dice Jimnez de Asa
Fase interna a Ideaci n deliberaci n resoluci n Surge

primero lo que los escolsticos llamaban la tentaci n La idea de
delinquir aparece en la mente del sujeto Este puede rechazarla o
no En el
primer caso la idea puede volver El sujeto ya delibera
Piensa el pro y el contra De esta deliberaci n puede salir de nuevo
rechazada la idea Pero puede determinar una resoluci n criminal
que aun no manifestada exteriormente es capaz de sufrir dos pro
cesos Uno quedar anulada en el agente Otro salir de l por
el robo provocar incitar

ejemplo proponer a otro
conspirar
Con esto ha quedado agotado el proceso interno y entra en los ac
tos externos 227
Felipe Villavicencio por su parte indica lo siguiente
225 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Bucnos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX p 459
Cuzco S
A editores 1990 Parte III cap 11 p 164
227 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el deliro Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 Parte III Cap XXXIX pp 459
460
499
Ideaci n
Se presenta en el mundo interno del agente Es un proceso
interno en que el autor se fija un fin a partir del cual elabora un
plan de acci n eligiendo os medios para alcanzarlo El delito nace

en la mente del sujeto en ella se puede observar deliberaci n de la
idea delictiva que de acuerdo a las caracter sticas del delito se pre
tende realizar la que ms o menos breve o incluso faltar

puede ser
Esto es
importante para los efectos de determinar la premeditaci n
ser una circunstancia de agravaci n
que puede genrica o una
agravante espec fica
concluye con la resoluci n de realizar el acto

Esta etapa
delictivo No siempre la resoluci n del autor se encuentra antes de
la preparaci n La ejecuci n puede prepararse sin haberse tomado
la resoluci n final de cometerlo
tiene la idea de matar enemigo compra

Ejemplo quien a un
un arma il citamente pero an no se decide En este caso no hay
responsabilidad penal 228
Los actos preparatorios son definidos as por Villavicencio
Actos Preparatorios
Es la etapa del proceso en la que el autor dispone de los me
dios el de las condiciones para alcanzar el

elegidos con
objeto crear
la
fin que se propone Estos comportamientos preceden a
ejecuci n
del delito
t pica
Ejemplo El sujeto que pretende asaltar y compra pimienta

P al rostro de la v ctima del asalto no est toda
para arrojarla C
v a ejerciendo violencia sobre la persona para calificarlo de robo
art culo 239 del C digo Penal Es pues una conducta impune

A editores 1990 Parte lllCap 11 p 164
Cuzco S
500
La regla general es que los actos preparatorios son at picos
por ende impunes
En algunos casos el legislador decide no respetar esta regla

de manera excepcional pues considera que tales acciones prepara
torias se dirigen inequ vocamente al delito cuya preparaci n consti
la lucha eficaz contra ciertas formas de criminali
tuyen ycuando
dad requiera una rpida intervenci n
Podemos ver los actos ha iniciado

que tampoco en
preparatorios se
la actividad propiamente delictiva aunque aparecen indicios externos de

la intenci n Finalmente nos dice sobre la tentativa
posible
Los actos que extienden desde el momento que comien

se en
za la ejecuci n hasta la consumaci n son actos de tentativa Se tra
ta de la utilizaci n concreta de los medios elegidos en la realiza

ci n del plan
A diferencia de los actos la tentativa

preparatorios puede ser
punible
Esta el desarrollo del delito pues

es una etapa superior en
cuando se pasa a los actos de ejecuci n los actos preparatorios

quedan absorbidos por estos En realidad la tentativa es la inte
rrupci n del proceso de ejecuci n tendente a alcanzar la consuma
ci n
Estas interrupciones pueden ser voluntarias desistimiento o
accidentales
La delimitaci n entre los actos de tentativa y los actos prepa
ratorios y la propia consumaci n puede ser problemtica 229
229 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecho Pennl Lima Cultural

Cuzco S
A editores 1990 Parte III cap II pp 166
167
501
Luego de esta revisi n conceptual indispensable por los pequeos
matices que los penalistas ponen al estudio de estas etapas queda muy
claro que el delito flagrante est cuando se est en lo que
presente
Villavicencio llama comienzo de la ejecuci n Hay que notar que l mis
mo indica que muchas veces la diferencia entre los actos preparatorios y
el comienzo de la ejecuci n es borroso por lo que no ser extrao que
ciertos actos que para unos son y no parte de la tentativa

preparatorios
sean tentativa y en consecuencia parte del momento en que
para otros ya
el delito es
flagrante
En decir a este punto que la doctrina pe

s ntesis podemos en torno
nal considera que el delito flagrante se inicia cuando comienza la ejecu

frontera borrosa entre este
ci n material del delito y que hay all una algo
La casu stica ten
comienzo propiamente dicho y los actos preparatorios
dr que aportar decisivamente en esta materia Por otro lado el delito fla
cuando el delincuente ha concluido el delito que as ha

grante concluye
ha resultado ha sido reducido tenta
quedado consumado o imposible o a
del
tiva y dado el caso se ha alejado lugar de comisi n sin ser persegui
do Tambin concluye la situaci n de delito flagrante cuando siendo el
delincuente perseguido se le pierde el rastro inmediato de dicha persecu
ci n
de mencionar que durante los aos ms dif ciles

No podemos dejar
de la actividad subversiva en el Per y particularmente a ra z del golpe
de Estado del 5 de abril de 1992 el Per sufri reveses serios en la pro
tecci n de la libertad personal Ambos ha recorrido los aspectos principa
les de esta historia reciente y conviene transcribir sus comentarios
El Art 4 de la 24651 del 20

87 permit
3 la detenci n
ley a
de autores de terrorismo hasta
provisional o
partfcipes sospechosos
IS d as hbiles con noticia al Ministerio Pblico o juez competente
dentro de 24 horas Mientras que la informaci n al Fiscal pod a
ser realizada segn 87 tambin por parientes
la ley 24700 del 22
6
o 2 segn la ley
por organizaciones de derechos humanos Art
25031 del 2
89 Art
6 2 esto es ahora atribuci n s lo de la poli
c a A diferencia de esto contina siendo ordenada la presencia
del Ministerio Pblico para la defensa de la legalidad
yen res
peto por los derechos humanos dem AI mismo tiempo se posi
502
bilita sin embargo la incomunicaci n hasta 10 d as dem La li
beraci n de condicional queda excluida Art 5
prisi n ley 24651
En el curso del autogolpe del Presidente Fujimori del 5 de

abril de 1992 el 5
6
9 2 fue dictado un nuevo decreto para combatir
el terrorismo el cual tambin contiene normas acerca de la deten
ci n el Art 12 del decreto mencionado la

provisional Segn c
la detenci n de los presuntos

polic a puede proceder a implica
dos hasta 15 d as hbiles debiendo ser informado tal como con
la anterior situaci n legal dentro de 24 horas el fiscal o el juez

competente Conforme el Art 12 d se
posibilita una incomu
nicaci n absoluta de los detenidos por el mximo de cuando

ley
las circunstancias lo para el esclarecimiento
requieran mejor
de los hechos Adems el 27 de setiembre de 1992 Fujimori dic
t un decreto segn el cual el

plazo de la detenci n
preventiva en
el caso de traici nala
patria es decir terrorismo se extiende
a 30 d as As inculpados pasarn ms la estaci n

estos tiempo en
policial que el siendo

en proceso judicial un procedimiento suma
rio segn el C digo de Justicia Militar 230
Es continuaci n revisar algunos fallos

importante a
jurispruden
ciales sobre la libertad individual que nos parecen trascendentes por su
contenido El de ellos aparece reseado y comentado por

primero Diego
obra Hbeas y Estados de
Garc a
Say n en su
Corpus Emergencia
El ciudadano Salvador Monz n Aedo de

interpuso en
junio
1987 acci n de Hbeas Corpus ante el 21 Juzgado de Instrucci n
de Lima favor de Teodosio Monz n Gonzales

en su
hijo Wilder
contra la Divisi n de Delitos contra la Vida el y la Salud
Cuerpo
de la Polic a de del Per PIP por detenci n arbi
Investigaciones
traria De acuerdo a lo expuesto en la acci n el ciudadano Mon
z n Gonzales fue detenido como sospechoso de delito de lesiones
230 AMBOS Kai la detenci n preventiva en

Colombia Per y Bolivia Con
especial consideraci n de la
legislaci n materia de terrorismo y dra
en
gas En Boletfn Comisi n Andina de Juristas N 39 Lima Comisi n

Andina de Juristas diciembre de 1993 p 28
503
de muerte
seguidas Para la detenci n producida el 0 de junio
no existi
mandato judicial tampoco se trataba de un caso de fla
grante delito ya yue los hechos que se le imputaban hab an ocurri

do 40 d as antes el 1 de mayo
El razonamiento que sigui el Juez para resolver se bas en
dos pilares bastante consistentes Por un lado en lo dispuesto en el

art culo 2 Num g de la Constituci n referido a la libertad indivi
dual De otro lado en una aplicaci n expresa del principio de la
razonabilidad
En o que se refiere a la norma constitucional citada el Juez
se cie a su texto Nadie puede ser detenido sino por mandamien

escrito y motivado del Juez
to o
por las autoridades policiales en
delito De las constataciones efectuadas flu a que

flagrante no
existi tal mandato judicial y que por aadidura no se estaba ante
de delito En este caso adems trataba de

un caso
flagrante no se
delito de terrorismo espionaje trfico de En lo que

un o drogas a
estas consideraciones respecta pues la detenci n practicada en
perjuicio de Monz n Gonzales resultaba arbitraria
Quedaba por dilucidar empero el asunto ms importante

encontraba Estado de
Lima y estaba suspendido
Emergencia
se en
el derecho establecido en el art culo 2 Num 20 g de la Constitu
ci n En este aspecto es destacable la forma en que discurre el

Juez del 21 al resolver Primero hace menci n cul
Juzgado a era
el motivo de tal declaratoria de Estado de Emergencia actos de

violencia terrorista en Lima y Callao Segundo indica con inde
pendencia yclaridad que
estn al margen del Rgimen de Excepci n los dems de
litos comunes respecto de los cuales permanecen inalterables los

derechos y garant as constitucionales subrayado nuestro
Sobre esa base se afirma en la Resoluci n luego confirmada

por la Corte Superior de Lima la importancia del contralor judi
cial parcial en los Estados de Excepci n entendido ste como la
facultad jurisdiccional de examinar la razonabilidad de una medida
o medidas concretas adoptadas por la autoridad dentro del marco
504
de dicho estado excepcional Si bien
podr a argumentar que la
se
declaraci n misma del Estado de Excepci n no podr a ser en prin

cipio justiciable ya que de acuerdo a la Constituci n esa es una
atribuci n del Poder claro que al

Ejecutivo queda menos puede y
debe verificarse a conexi n entre a medida concreta y la
adoptada
situaci n que origin el Estado de Emergencia Vale decir el exa
men de razonabilidad A decir del propio magistrado resultaba
evidente la desconexi n entre los hechos que motivaron dicho Esta
do de Emergencia y un delito de lesiones graves preterinten

cionales como consecuencia de una gresca callejera 231
Francisco Eguiguren presenta una resoluci n ya emitida durante la

de la Constituci n de 1993 y que aborda correctamente el pro
vigencia
blema de las causales de detenci n en el literal que ahora comentamos
del texto constitucional
Es necesario establecido que la Constituci n Pol ti

dejar
del Estado an la recientemente aprobada s lo admi
ca
vigente y
ten dos formas de detenci n cuando existe mandamiento escrito y
motivado del juez y por las autoridades policiales en flagrante de

lito esto es que la polic a s lo puede privar de la libertad a una
persona ante la comisi n de un delito flagrante o de comisi n in
mediata no siendo factible por tanto una tercera forma de deten

ci n para la de delito que carcter del
investigaci n un no
tenga ese
flagrante que de otro lado la disposici n normativa de la Ley Or
gnica de la Polic a Nacional as como

cualquier otra que contra
la
venga disposici n constitucional antes referida resulta
anticonstitucional ypor lo tanto no puede ser invocada como argu

mento de defensa de la
polic a para justificar sus acciones dado
de inferior 5 de
que son normas
jerarqu a E Peruano jueves
mayo de 1994 p 1752 232
GARCIA Diego r
231 SAYAN Hbeo Corpus y Esuidos de Emergencia
Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1988
p 50
232 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libenod persono detenci n nrbilrnrin
y Hbeos Corpus Ins novedades en In Constituci n de 1993 Ln Canstitu
505
Y este criterio se ratifica en una
segunda resoluci n posterior tam
bin mostrada por Eguiguren
detenci n ha dado de los supuestos

Para su no se ninguno
sealados en el art culo segundo inciso veinticuatro letra fde la
Constituci n Pol tica ya que existe orden de
no ninguna juez com
ni la Polic a le ha encontrado delito en este
petente en
flagrante
sus modalida
por el trfico il cito de de
caso drogas en
ninguna
des pues el solo hecho de habrsele encontrado en la oficina de
uno de los supuestos dueos de la

ingente cantidad de droga incau
tada puede suponrsele a priori vinculado a este hecho tanto
no
ms si ha explicado el motivo por el que se encontraba en esa ofi

cina como es el de estar trabajando como chofer paza dicho perso
naje El Peruano martes l2 de diciembre de 1995 pp 2075
2076 233
Por nuestra parte hemos identificado algunas resoluciones que
tambin vale la pena transcribir y comentar brevemente pues tienen prin
cipios aplicables a varios de los problemas que hemos tratado en las p

ginas anteriores
la
La primera es siguiente
que Luis Julca Torres fue detenido el dieciocho de octubre l

timo ypuesto adisposici n del Fiscal Provincial el d a veinte del mismo
tnes es decir despus de ms de veinticuatro horas que el motivo de la
detenci n fue distinto al motivo por el cual se ha declarado la Provincia
de Lima en estado de emergencia que por lo tanto ha existido detenci n

arbitraria Resoluci n del dcimo tribunal correccional de Lima
del 7 de noviembre de 1988 en el Hbeas Corpus seguido por Luis Julca

Torres contra e Comandante PIP Jefe de la Divisi n de Homicidios
ci n de 1993 Anlisis y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1995 p 27
233 EGUIGUREN PRAELI Francisco Libertad personal detenci n arbitraria
Cons
y Hbeas Corpus las novedades en la Constituci n de 1993 En La
tituci n de 1993 Anlisis ycomentarios Lima Comisi n Andina de Ju
ristas 1995 p 28
506
En este hay dos destacar la considera
caso cosas a
primera que se
detenci n arbitraria el exceso del plazo de veinticuatro horas establecido

en
consiguiente se ampara el Hbeas Corpus Esto
la Constituci n y por
adecuado La segunda consiste en que el tribunal correc

es
positivo y
cional con criterio demasiado pegado a consideraciones positivas des
carta la de
posibilidad que se
detenga ms de veinticuatro horas l cita
mente porque el motivo de la detenci n fue distinto al motivo por
el cual se ha declarado en la Provincia de Lima en estado de emergen
cia Acontrario argumento consiste en que si el motivo declarado

este
fuera el que corresponde a dicho rgimen de excepci n entonces el

hacer de razonabilidad y proporcionalidad
juzgador podr a no examen
En esto ltimo estamos desacuerdo por no hacerse matices indispensa

en
bles Con la Constituci n de 1993 estas aclaraciones deber an haberse he
cho de todas maneras por el mandato expreso que sobre el tema tiene la
parte final del art culo 200 de la Constituci n
Otra resoluci n la
importante es siguiente
LuisEnrique Mederos Dom nguez fue intervenido por la Polic a

de Investigaciones ydetenido para esclarecimientos de robo cuando
transitaba por el Kil metro seis y medio de la Avenida Tpac Amaro a
las dieciocho horas del veintid s de abril ltimo incautndosele un re
v lver ycuatro cartuchos y verificndose que tiene antecedentes por de

litos contra el
patrimonio y contra la vida el cuerpo y la salud no obs
tante Oficiales PIP Idelfonso Mart nez Baca y Luis
lo cual ni los Sub
Beran Alva ni el Mayor PIP Pedro Malache Montoya as como tampo
co el Teniente Coronel PIP V ctor Paz Lagos cumplieron con formular

el correspondiente atestado y poner a disposici n de la respectiva autori
dadjudicial adicho detenido en el trmino de veinticuatro horas deter
minado en el acpite g del inciso veinte del art culo segundo de la Cons
tituci n del Estado que precisamente tal incumplimiento configura la
violaci n constitucional que da lugar a la acci n de Hbeas Corpus sin
que pueda admitirse excusa alguna como la de que el detenido resultaba
requisitoriado porque justamente ello habr a justificado su ms pronta

puesta a disposici n del Juez correspondiente ni aun la de estar involu
crado en una investigaci n por supuesto delito de terrorismo porque ni
fue aprehendido por esa causa ni se le imput jams tal figura delictiva
pues cuando el Juez Instructor estableci la detenci n irregular recin se
aleg esa imputaci n en un esfuerzo por prolongarla que en todo caso
507
la Polic a de
como Investigaciones constituye una sola unidad funcional
aunque para mejor operatividad se encuentra dividida en diferentes
su
secciones especializadas no puede pretender que cada una de ellas cuen
te con un
plazo propio por lo que no puede de ninguna manera sustraer
se del cumplimiento y del respeto a la
garant a fundamental que protege
la acotada norma constitucional Resoluci n del dcimo tercer tri
bunal correccional de Lima del 11 de mayo de 1983 en el Hbeas Cor

pus seguido por Luis Mederos Dom nguez contra el mayor PIP Pedro
Malache otros
Montoya y
Los aspectos ms importantes de esta resoluci n son dos
El puede admitir que cada de la Po

primero que no se
repartici n
lic a tenga para detener las personas sin
su
propio plazo a
ponerlas
del de detenci n
a
disposici n juez El plazo prejudicial unes
per
juicio a la libertad de la persona pero no un derecho para la fuerza
pblica Por ello puede siquiera pretenderse

no la acumulaci n de
plazos en distintas reparticiones
El segundo que no puede el juez resolver solamente en base al di

cho de la fuerza pblica En este caso el asunto es clar simo porque
s lo cuando se demuestra que hab a detenci n indebida recin la
Polic a invoca como raz n de la detenci n el delito de terrorismo
En otras palabras la administraci n de justicia debe siempre

amerizar la raz n de la detenci n en funci n de las circunstancias y
no s lo por el dicho de la autoridad
Finalmente tambin es
importante en nuestro criterio esta resolu
ci n
El 13 de agosto de 1995 Mart n Castro Talavera

Felipe interpone
acci n de Hbeas favor de Mario Tito Zorrilla Uribe y Patricia
Corpus en
Rubio Portocarrero contra el teniente PNP Wilson Glvez Arrascue y
otro Los agraviados se encuentran detenidos desde el 11 de agosto y al
de la
momento interposici n de la acci n de garant a no han sido puestos
an a disposici n de la autoridad judicial
El Juez se constituy en la delegaci n de la DIROVE entrevistn

dose con el Teniente PNP Wilson Aurelio Glvez Arrascue quien
508
refirique los detenidos fueron denunciados ante la citada delegaci n por
la comisi n de delito contra el
patrimonio en la modalidad de apropia
ci n il cita por don Luis Miguel Seminario Elspuri que a mrito de la
referida denuncia procede a intervenirlos eI once de agosto trasladn
se
la
dolos a
delegaci n del Miraflores contando con la presencia delrepre
sentante del Ministerio Pblico en las diligencias que se practicaron y en
el levantamiento del Acta de Registro Personal y Domiciliario pregunta
do por la raz n de la detenci n sin habrseles encontrado en flagrante de
lito ni contado orden afirm que sta

con una
judicial se debi a una in
llevada cabo los d as ocho
vestigaci n preliminar a nueve
y diez dentro
de la cual se establece que eran persona dif ciles de ubicar y se presum a
su
responsabilidad
Al resolver el Tribunal Constitucional toma los

en cuenta siguien
tes fundamentos
Que el literal f inciso veinticuatro del art culo de la

segundo
Constituci n Pol tica del Estado establece que nadie puede ser detenido
sino por mandato escrito y motivado del Juez o por orden
policial en si
tuaciones de Flagrante delito debiendo ser puesto el detenido a
disposi
ci n del Juzgado dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la
distancia an el supuesto que la detenci n debiera mandato

en se a
judi
cial delito
oflagrante
Que en el caso de autos don Mario Tito Zorrilla Uribe y doa
Patricia Rubio Portocarrero

fueron detenidos contravinindose el precep
to constitucional anteriormente mencionado el hecho de haberse ordena
do libertad mrito al de Hbeas por la Jueza del

su en recurso
Corpus
Cuarto Juzgado lo Penal de Lima altera
Trigsimo Especializado en no
la situaci n de los accionantes que fueron detenidos sin respetar

jur dica
se lo establecido en la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis Ley de
Hbeas Corpus Amparo Fall confirmando la sentencia de

y primera
instancia que declaraba fundada la acci n Sentencia del Tribunal Cons
titucional del siete de agosto de 1996 en el Hbeas Corpus interpuesto a
favor de don Mario Tito Zorrilla Uribe y doa Patricia Rubio Portoca
en del teniente PNP Wilson Glvez Arrascue y
rrero contra otro
Esta sentencia aporta dos asuntos de fondo y el

importantes uno
otro de procedimiento
509
El de fondo consiste en que la Constituci n debe ser entendida co
autorizando la detenci n por orden deli

mo
judicial o en
flagrante
to En circunstancia sta la que la
una como en
polic a encuenVa a
dos personas denunciadas pero ni tampoco

no en
flagrante delito
orden detenerlas
con
judicial no
puede
El de procedimiento consiste en que la demanda se considera fun

dada oinfundada a la fecha de interposici n no a la de sentencia
Los dos asuntos son en nuestro entender correctos
interesante
Finalmente en un trabajo comparativo que arroja luces
sobre la manera de tratar la libertad personal en Amrica Latina y Euro
pa Fandez plantea varios casos que la legislaci n europea aporta y pue
den resultar interesantes de debatir entre nosotros ya que como vimos en
la parte referente a los instrumentos internacionales es posible interpretar
que la garant a de libertad personal afecta no s lo a las detenciones poli

ciales de autoridad sino tambin otros de confinamientos de
o a
tipos
personas inclusive cuando son llevados a cabo por personas privadas
Dice Fandez
De acuerdo la Convenci n la de li
con
Europea privaci n
bertad el caso del internamiento conforme dere
es
leg tima en a
cho de una persona susceptible de propagar una enfermedad infec

ciosa de un enajenado de un alcoh lico de un toxic mano o de
Sin de que efectivamente todos los
un
vagabundo perjuicio en
sealados la de libertad aparezca

casos
privaci n en
principio
como razonable debe observarse sin embargo que cada una de es
tas de personas diferentes 234

categor as plantea problemas
Engeneral la preocupaci n predominante es yue en cada caso y

las
con
peculiaridades diferenciales consiguientes s lo se autorizar
aquellas restricciones a la libertad que sean indispensables para poner
234 FA NDEZ LEDESMA Hc

or El derecho a la 116ertad y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturns Constitucionales Andinns 1 Lima

510
control a la amenaza que cada uno de estos grupos y dentro de ellos
cada persona presenta a la sociedad As no ser igual el caso del que
porta una enfermedad

contagiosa que el de un alcoh lico y en esta lti
ma situaci n tampoco sern iguales el que presenta un
espectculo la
mentable que el que sufre de diablos azules
Particularmente interesante y conveniente de transcribir por consi

el comentario sobre el grupo de los vagabundos
guiente es
Vagabundos Respecto de los vagabundos vuelve a repetir

el argumento de
se su
peligrosidad social como justificaci n para la
restricci n de la libertad personal Si bien su internamiento puede
ser
leg timo es indispensable contar con suficientes garant as que
impidan su utilizaci n en forma arbitraria o con prop sitos pol ti
cos en este sentido resulta lamentable que ninguno de los instru
mentos internacionales de derechos humanos
proporcione una defi
nici n precisa de lo que debe entenderse por vagabundo dejando
esta materia a la legislaci n de cada Estado En lo que
constituye
uno de los casos ms notables sobre esta materia la Corte Europea
de Derechos Humanos acept como compatible con la Convenci n
Europea la definici n de vagabundo utilizada por la legislaci n bel

ga entendiendo por tales a quienes carecen de residencia fija y no
tienen medios de subsistencia ni una profesi n u oficio regular
En de Francis Jacobs esta

opini n categor a plantea interrogantes
fundamentales en la naturaleza de la sociedad y las relaciones en
torno a
tre el individuo el Estado En este sentido l se pregunta si en una so

y
ciedad industrial y en el marco de un Estado de bienestar social una per
tiene derecho vivir En el
sona a como un vagabundo o como un hippie
evento de que la persona de medios de sustento Jacobs pregunta
carezca
si esto es raz n suficiente para encerrarla y detenerla por un per odo in
definido cometido delito 235

aunque no
haya ningn
235 FA NDEZ LEDESMA Hctor El derecho u la libertad

y seguridad per
sonal VARIOS AUTORES Lecturas Constitucionales Andinos 1 Lima
511
Indudablemente si en
pa ses como el Per se va a
permitir el
internamiento de los habr que dar cuidadosa detnici n
vagabundos una
de ellos y de las condiciones en que

podr ser restringida su libertad
Una definici n tanamplia como la que se utiliza en Blgica puede ser
muy complicada de aplicar en un pa s con alto ndice de pobreza y una
considerable mayor a de la poblaci n econ micamente activa empleada
en actividades informales
35 Art culo 2 inciso 24 literal g
24 A la libertad y seguridad personales En consecuen
cia
g Nadie incomunicado sino

puede ser en caso
indispen
sable para el esclarecimiento de un delito y en la forma
y por el tiempo previstos por la ley La autoridad est
obligada bajo responsabilidad asealar sin dilaci n y
por escrito el lugar donde se halla la persona detenida
La Constituci n de 1979 tra a el texto referencia al

siguiente en
tema que tratamos
512
i Nadie puede ser incomunicado sino en caso

indispensable para el es
clarecimiento de un deliro y en la faena y el tiempo previstos por la ley

La autoridad est obligada a sealar sin dilaci n el lugar donde se halla
la persona detenida bajo responsabilidad J
El derecho concedido es el mismo en ambas Constituciones pero la

de 1993 aade una norma
importante inexistente en la de 1979 el
lugar
donde se halla la persona detenida tiene yue ser dicho por escrito Es una
la persona interesada en buscar a quien ha

mayor seguridad para desapa
recido y es un riesgo mayor para el miembro de las Fuerzas Armadas o
de la Polic a Nacional que

incumpla la norma o mienta por escrito Con
sideramos positivo el aadido por estas razones
Anlisis exegtico
La incomunicaci n medida excepcional que se toma dentro

es una
de la etapa de investigaci n de
algn hecho delictivo con la finalidad de
lograr yue ni el sospechoso o inculpado ni sus posibles c mplices o
coautores tambin presos o an libres se enteren cada uno de las versio
nes de los otros De esta manera es ms dif cil para ellos elaborar coarta
das coherentes y hacer desaparecer pruebas
La incomunicaci n debe medida y de corta du

ser una
excepcional
raci n pues afecta muchos y
a puede llegar a hacerlo muy seriamente
Donnell nos dice del criterio que la Comisi n Interamericana ha expre
O
sado sobre este tema
La Comisi n Interamericana ha In
expresado siguiente a este
respecto
La incomunicaci n
prolongada es una medida no contem
plada como pena por la ley y por lo tanto nada justifica su frecuen
te
aplicaci n que no s lo afecta seriamente el estado mental de las
personas detenidas sino que importa adems proyectar el castigo

contra los miembros de sus familias
quienes no reciben ninguna
513
clase de explicaciones y no saben la situaci n del detenido
incomu
nicado 236
La opci n por la restricci n de la incomunicaci n que muestra esta
opini n debe ser tomada como precedente para casos similares que deban
resolverse en el Per Este es en consecuencia un derecho de rango cons
titucional siguiendo la metodolog a que hemos fundamentado antes y
por tanto consideramos que las garant as constitucionales existentes pue

den ser utilizadas para protegerlo
En la Constituci n la incomunicaci n est referida a lo que mande
laley En este sentido el C digo de Procedimientos Penales an vigente

contempla en su art culo 133 la siguiente norma
de Procedimientos Penales art culo 133 El

juez instruc
C digo
tor cuando fuere indispensable para los fines investigatorios mantendr
en incomunicaci n al inculpado aun despus de prestada la instructiva
sin que pueda prolongarse esa medida por ms de diez d as
La incomunicaci n impide las conferencias entre el inculpado y

no
si
su defensor en presencia del juez instructor quien podr denegarlas
las juzga inconvenientes
El instructor dar aviso de la incomunicaci n al Tribunal Co

juez
rreccional las razones haya tenido para ordenarl
yexpresar que
Como puede verse el C digo s lo autoriza a establecer incomuni

caci n al juez instructor por el plazo dado y dentro de la instructiva AI
propio tiempo permite que la incomunicaci n llegue establecerse in

a
clusive del abogado En este ltimo punto sin embargo consideramos

el inciso 14 del art culo 139
que el C digo ha quedado invalidado pues
de la Constituci n al establecer el derecho de defensa dice que Toda
tiene derecho comunicarse personalmente con un defensor de

persona a
su elecci n y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

236 O
514
autoridad Norma igual por una obvia equivocaci n tiene el
cualquier
inciso l5 del mismo art culo en las ediciones oficiales publican las dos
disposiciones repetidas
Parece evidente que de acuerdo la

a Constituci n las personas tie
nen siempre el derecho de comunicarse con sus
abogados y por tanto la
medida del juez impidiendo tal comunicaci n ser a inconstitucional y po
dr a ser atacada mediante las constitucionales
garant as
Donnell nos
O trae informaci n sobre opini n del Comit de Dere
chos Humanos precisamente en el sentido que hemos defendido arriba
El Comentario General 13 del Comit de Derechos Humanos

antes citado establece lo siguiente sobre la libertad del abogado en
actuaci n a favor de sus clientes
Adems inciso el prrafo 3

este
b del art culo 14 exige
que el defensor comunique con e acusado en condiciones que
se
garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicacio

nes Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clien
tes de conformidad con su criterio y normas profesionales estable
cidas sin ninguna restricci n influencia presi n o injerencia inde

bida de ninguna parte 237
Consideramos como en eI caso anterior que este comentario del

Comit puede arg irsecomo antecedente de validez dentro del Per y
que tambin puede ser defendido mediante las
garant as constitucionales
internas cuando fuere necesario
El nuevo
C digo Procesal Pena an sin entrar en
vigor a pesar de
haber sido aprobado hace varios aos hace tratamiento que un nos pare
ce muy razonable sobre el tema de la incomunicaci n Dice
Procesal Penal art culo 140 La incomunicaci n del im

C digo
putado con mandato de detenci n procede si es indispensable para el es
DONNELL Daniel Protecci n internacional de lo

237 O r derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas
1988 p 178
515
exceder de diez d as La inco
clarecimiento de un delito grave No podr
las conferencias el Abogado De
municaci n no
impide en
privado entre
fensor y el defendido las que no requieren autorizaci n previa ni podrn
La resoluci n que la ordena ser motivada y puesta en co
ser
prohibidas
nocimiento de la Sala la que si a considera injustificada puede revocarla
del
de oficio o a petici n imputado
C digo Procesal Penal art culo 141 El incomunicado podr leer

libros diarios revistas y escuchar noticias de libre circulaci n y difusi n
Recibir sin obstculos la raci n alimenticia que le es enviada
C digo Procesal Penal art culo 142 Vencido el trmino de la

incomunicaci n sealada en la resoluci n cesar automticamente
Esta regimentaci n problemticos que

cubre los diversos aspectos
tiene la instituci n en seguridad del incomunicado y a la vez
cuanto a la
permite aislarlo durante el per odo en que pueda ser importante que no
Procesal Penal
tenga relaci n con terceros Lamentablemente el C digo
no ha entrado en
vigencia al escribirse estas pginas y previsiblemente
ello demorar an bastante ms
En todo caso lo que es evidente es que s lo la autoridad jurisdic

cuando lo
cional puede incomunicar persona Por consiguiente
a una
hace cualquier otro funcionario del Estado caben protegerse recurriendo

las acciones de establecidas
a
garant a
La parte final del art culo obliga a la autoridad a dar el lugar donde
se halla la persona detenida Esta disposici n que como sabemos ya exis

instrumento
t a en nuestro constitucionalismo primigenio es un
impor
la seguridad de las personas porque as sus familia
tante para garantizar
res podrn estar al tanto de su evoluci n y deltrato que reciben es ms
dif cil que se maltrate a un detenido si se sabe d nde est recluido La
notificaci n de de detenci n debe ser hecha por escrito Es la
este lugar
de yue la persona estuvo detenida
mejor forma de garantizar una prueba
en un lugar espec fico
dar la informaci n correcta bajo res

La autoridad est obligada a
s lo para que la
ponsabilidad dice la Constituci n Esto es positivo no
autoridad efectivamente cmnpla con su deber sino tambin porque obli
516
gar a tener actualizados permanentemente os registros de detenidos
Esto tiene la de evitar que
ventaja persona una se halle en el centro de
reclusi n pero suele ocurrir
no
figure como ingresado cosa que en cierto
de
tipo persecuci n pol tica o social
Enrique Bernales esfuerzo por controlar

correctamente ve
aqu un
las desapariciones
La entenderse
norma
puede tambin como una
precauci n al
riesgo de un detenido de convertirse en un
desaparecido situa
ci n que desgraciadamente se verific en diversas ocasiones duran
te la dcada de los ochenta y primeros aos de la dcada de los no
venta en el contexto de la violencia armada que afect al Per

Debe precisarse en esteextremo que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha aprobado el 18 de diciembre de 1992 la Decla
raci n sobre la Protecci n de todas las personas contra las desapa
riciones forzadas instrumento particularmente importante para el
anlisis de este punto 238
La informaci n solicitada por los familiares de la persona

podr ser
detenida Se considera aqu de todas maneras al

c nyuge a los parientes
en l nea recta y a los de l nea colatetal hasta el segundo grado de afini
dad ycuarto de Sin de la trascen

consanguinidad embargo en un asunto
dencia de ste bien podr a tambin familia los guc

interpretarse que son
viven mismo techo para as

bajo un incorporar a otros parientes y a los
inters
alegados que pueden tener un enorme en
quien ha sido detenido
porque comparten la misma casa aunque no sean
parientes en el sentido
estricto del trmino
Por los peligros yue conlleva una detenci n con incomunicaci n

esta tiene vinculaci n
figura posible en casos concretos con otros dere
chos la salud y la vida el derecho de defensa y el derecho al bienestar
238 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 1993 Anlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 151
517
36 Art culo 2 inciso 24 literal h
Arhulo 2 Toda persona tiene derecho
cuencia
Nadie debe ser v ctima de violencia moral ps quica o

f
ni sometido ratos inhumanos o humi
sica a tortura o a
llantes de inmediato e examen

Cualquiera puede pedir
de
mdico de la persona agraviada o aqulla imposibili
tada de recurrir por s misma a la autoridad Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por a violencia Quien
la emplea incurre en responsabilidad
La prueba de tormento y otras igualmente cuestionables desde el

punto de vista del tema que establece el dispositivo que tratamos fueron
textualmente la Constituci n de 1834
prohibidas en
Constituci n de 1834 art culo 154 En ningn caso

puede impo
nerse la pena de confiscaci n de bienes ni otra alguna que sea cruel No
usar la de tormento ni imponer pena de infamia trascen

se
puede prueba
dental
La Constituci n de 1856 se ocup de las penas corporales Dijo
Por este art culo no se menoscaba la jurisdicci n sobre materia

eclesistica que corresponde a los tribunales designados por las leyes ca
n nicas ni autoriza para la detenci n ni la ejecuci n de
se proceder a a
518
pena corporal contra personas eclesisticas sino conforme a los cno
nes
La Constituci n de 1920 innov la expresi n de la normatividad
que venimos comentando y le dio una versi n moderna
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendr valor legal ninguna

declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condenado sino
conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces
que las leyes establezcan
Finalmente la Constituci n de 1933 en la parte pertinente dijo lo
siguiente
Cazece de valor toda declaraci n obtenida por la violencia
la pena de confiscaci n de bienes

No puede imponerse
Tres art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes del que
comentamos

Art culo 2
Las declaraciones obtenidas por la violencia de valor la

carecen Quien
incurre j
emplea en responsabilidad pena
Art culo 233 Son garant as de la administraci n de justicia
519
2 L
a invalidez de las pruebas obtenidas por coacci n il cita mnenaza
violencia
o en cualesquiera de su
rformar
Art culo 234 Nadie puede ser sometido a torturas o tratos inhumanos
humillantes solicitara Juez que ordene de inmedia
o
Cualquiera puede
el mdico de la persona de libertad si
to exornen
privada su cree que
sta es v ctima de maltratos
El rgimen penitenciario tiene par objeto la reeducaci n rehabilitaci n
y reincorporaci n del penado a la sociedad de acuerdo con el C digo

de PenaP
Ejecuci n
La primera norma transcrita el literal j del inciso 20 del art culo

2 de la Constituci n de 1979 es antecedente de la parte final del literal
que comentamos La nica variaci n consiste en que mientras la Consti

tuci n de 1979 quien emplea violencia
exig a responsabilidad penal a
para obtener declaraciones la de 993 se limita a sealar que existe res
ponsabilidad Sin embargo en ambos casos habr a responsabilidad tanto

penal como administrativa y civil pues todas ellas son complementarias
en un delito como el yue se comete cuando
simplemente se ejerce violen
cia contra la libertad o se producen lesiones o ta vez muerte El inciso
12 del art culo 233 de la Constituci n de 979 repet a con fraseo distinto
la norma que ya estaba en el dispositivo citado al principio de este prra
fo lo que no era una buena tcnica legislativa Basta al respecto con lo

que dice la Constituci n de 1993
El art culo 234 el antecedente de la de a tortura y

es
prohibici n
de los tratos inhumanos o humillantes Es asimismo antecedente de la po
sibilidad de pedir examen mdico de quien se sospecha puede ser v ctima

de dicho maltrato A pesar que la redacci n es distinta lo esencial es
igual en ambas Constituciones
Podemos por tanto decir que todos los elementos del literal h del
inciso 24 del art culo 2 de la Constituci n de 1993 tienen antecedente
hasta en tres normas de la Constituci n de 1979
520
Anlisis exegtico
El problema de la violencia contra detenidos que incluye tortura

ha sido denunciado por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
En un informe publicado el ao 1994

dijo
Resulta motivo de
un profunda preocupaci n la existencia de
una gran cantidad de denuncias provenientes

organizacio tanto de
de
nes no gubernamentales organismos
como o comisiones inter
nacionales que dan cuenta de una extendida prctica de tortura en

la investigaci n de hechos terroristas y de impunidad para los auto
res de
aquella prctica 239
En otro informe el ao 1995 dice sobre

publicado se este tema
La tortura y el maltrato se infligen a los detenidos general

mente en la fase de El obte
investigaci n prejudicial objetivo es
ner informaci n autoinculpaci n del investigado y delaciones in

directamente tambin se busca castigar e intimidar o inhibir al gru
po social al que pertenece la v ctima
Las pautas de discriminaci n socioecon mica tambin cuen

el momento de aplicar maltratos al detenido La
tan en
mayor a de
v ctimas de los sectores ms
proviene pobres del pa s campesinos
j venes de zonas de las ciudades y sospechosos de ha
perifricas
ber cometido delitos comunes Dentro de la prctica de la tortura
con gran frecuencia se viola a as mujeres detenidas como puede

observarse en el caso que presentamos a continuaci n 240
239 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Tortura

en el Per
lnfonne cobre la situaci n de ln torturo en el Per y otros tra
operas crueles inhumanos o degradantes Enero de 1993 a setiembre
tos
de 994 Lima Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1995 p

135
240 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre la situaci n de los derechos humanos en el Per en 1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 40
521
Y es posible que el fen meno est decreciendo conforme la violen
cia terrorista disminuye en el pa s Sin embargo el problema se viene su
friendo desde hace varios aos En de Francisco

un trabajo conjunto
Walter Albn y Samuel Abad dec a 1990
Eguiguren se en
La situaci n se agrava sustantivamente por un fen meno
que constituye prctica generalizada en el Per ejercida por la po

lic a Nos referimos a la tortura o e sometimiento del detenido a
tratos crueles con la finalidad de obtener una ms pronta y efi
ciente labor de la
investigaci n generalidad de los casos
en
el atestado incriminatorio
policial concluye con el sealamiento de
del
responsabilidad detenido a
partir de su propia confesi n o
vinculaci n directa con el problema
autoinculpaci n yello guarda
de la tortura como el mecanismo ms eficaz para obtener tal resul
tado
En recientes seminarios realizados por el Ministerio de Justi
cia para la alta oficialidad de las instituciones policiales coman
dantes ycoroneles de las distintas fuerzas en los que se abord
centralmente el tema de uLa funci n

policial y los derechos huma
nos recogimos el testimonio directo de oticiales de la Polic a de
Investigaciones que asum an como incompatible una eficiente labor
policial con el respeto por los derechos fundamentales espec fica
mente el derecho de los detenidos No
dejaba de sorprender la na
turalidad con que afirmaban la necesidad de recurrir a la tortura
como mecanismo de probada eficiencia en la investigaci n del

delito y la sanci n de los responsables 241
En las inmediatamente de este mismo

trabajo se
pginas siguientes
aportan datos estad sticos de encuestas que hablan del problema de tortu
ra y tambin se presentan resoluciones
jurisdiccionales en las que se
constataron las
agresiones por las que se reclamaba
241 EGUIGUREN Francisco ALBAN Walter y ABAD Samuel Violencia

estructura en el Per Derecho Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
lnvestigaci n para la Paz 1990 pp 103

104
522
En s ntesis podemos ver que en el Per existi y segn los datos
an existen el maltrato f sico y la tortura Tambin como en
disponibles
toda sociedad racista y la nuestra es una de ellas hay un cierto sesgo de
este el de la violencia ms los estratos

tipo en
ejercicio perjudicando a
de menor condici n socioecon mica Se aaden as dos efectos nocivos
el de la violencia en s misma y el de la discriminaci n Son dos dere
chos violentados y no s lo uno
Por estas razones el tema de la violencia f sica y de la tortura tiene
relevancia el tratamiento detallado En adici nala

en
pa s y merece un
norma del literal h del inciso 24 del art culo 2 que ahora comentamos
existe en los instrumentos internacionales un gran inters por establecer

idear formas que controlen el de la violencia y
compromisos e
problema
de la tortura Como los derechos anteriores tambin considera
en
aqu
mos que las que emergen de dichos instrumentos son derechos de
normas
rango constitucional exigibles en el Per por las v as jurisdiccionales per

tinentes Esta consideraci n aade a su importancia te rica la dimensi n
de la praxis
1
36 La violencia moral f sica
ps quica o
Aqu el trmino violencia est entendido en sentido directo e inme

diato de presi n moral ps quica o f sica sobre el sujeto para causarle
dao en cualquiera de estas dimensiones La Constituci n detalla las po
sibles especies de violencia para incorporar a todas y no s lo a la f sica

que es la que ms comnmente se toma como violencia en el entendi
miento general
Violencia f sica violencia

puede ser
ileg tima contra el
equiparada a
cuerpo Tiene una el ejercicio de la

connotaci n material tanto en
en los resultados heridas daos en los

presi n como produce teji
uras prdida de funciones orgnicas etc Es la agresi n
frac
dos
f sica comn ileg tima El elemento de ilegitimidad es muy impor
tante porque si no fuera tomado en cuenta en cierto sentido podr a
decirse que una
amputaci n yue parece conveniente en las circuns
tancias tambin constituir a violencia f sica
alterar dao el
La violencia ps quica est orientada a con
equilibrio
523
de las funciones del individuo Es maltrato
ps quicas ps quico el
hacerlo perder la noci n del del el
tiempo
espacio o
drogarlo para
el
que no pueda ejercitar su
hipnotizarlo para lograr de l
voluntad
conductas que lo agravien impedir su descanso corporal etc El
maltrato ps quico puede no dejar trazas orgnicas visibles de he
cho alterar a qu mica y f sica del organismo pero ello no ser per
ceptible aexmenes orgnicos usuales pero s producir alteracio

nes
perniciosas para la persona tanto de corto como de largo plazo
La violencia moral afecta la dimensi n ms elevada del ser huma
que le pertenece exclusividad dentro de la realidad y

no aquella en
tiene que ver con sus convicciones de todo tipo religiosas intelec
tuales sociales con sus valores su honor su reputaci n etc El
dao que produce la violencia moral no se traduce ni en alteracio

nes orgnicas ni necesariamente en alteraciones ps quicas aun
que normalmente podr ir asociado a ciertos fen menos como la
depresi n o la actitud tantica pero destruye internamente de al

guna manera la identidad el ser mismo del sujeto de manera que
le obstruye su capacidad de realizaci n cuando no de autoiden
tificaci n misma
Este de violencias estn estrechamente vinculadas el dere

tipo con
cho a la integridad f sica ps quica y moral con el derecho a la identidad
y al libre desarrollo considerados en el inciso I del art culo 2 de la Cons
tituci n Obviamente tambin pueden estar vinculados a la agresi n a la
vida misma pero este ya el extremo la muerte por

es caso que equivale a
mano
ajena
La violencia ha sido tratada detalle los instrumen

con
especial en
tos internacionales vinculados al nio y a la mujer La Convenci n sobre
los derechos del nio trae tres normas al respecto
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 19
ILos Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas ad
ministrativas sociales y educativas apropiadas para proteger al nio

contra toda forma de
perjuicio o abuso f sico o mental descuido 0
malos tratos
trato
negligente o
incluido
explotaci n el abuso
sexual mientras el nio se encuentre
bajo la custodia de los padres
524
representante legal de otra persona que lo tenga
de un o
cualquier a
su cargo
orien
que notar que la preocupaci n de la Convenci n no est
Hay
tada asituaciones de desamparo sino precisamente a los casos en los
que al menos formalmente tiene protecci n Y es que la cantidad de

abusos que an los propios hogares es verdaderamente
se cometen en
alarmante y ocurren todos los del mundo no s lo en cierta par

en pa ses
te de ellos
la responsabilidad directa del Es

La Convenci n hace hincapi en
tado no s lo de la sociedad civil y habla de diversas formas de violen

cia que incluyen no s lo los actos dolosos sino tambin las formas de ne
gligencia que para efectos del dao al nio son en la prctica tan impor
tantes como las
primeras
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 34 Los
Estados Partes se
comprometen a proteger al nio contra todas las
formas de explotaci n y abuso sexuales
Este est ya orientado la protecci n de los nios al

dispositivo a
abandono Los considera

margen de su situaci n de
protecci n aparente o
a todos y poneespecial nfasis en las formas de explotaci n y abuso

sexual precisamente por su gran frecuencia La explotaci n sexual aqu
quiere decir el aprovechamiento econ mico de dicha actividad de los me
la violaci n sufrida por los nios
nores y el abuso sexual es
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 39 Los Estados
Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para promover la recupe
raci n f sica y psicol gica y la reintegraci n social de todo nio v ctima
de cualquier forma de abandono explotaci n o abuso tortura u otra for
ma de tratos o penas crueles inhumanos o

degradantes o conflictos ar
mados Esa llevarn cabo un am

recuperaci n y reintegraci n se a en
del
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la dignidad
nio
Este art culo contiene el compromiso de los Estados Partes y el

Per es uno de ellos para corregir a posteriori los daos que los nios
sufran por la violencia que se
ejercite contra ellos y que est reseada en
525
el texto Hay que rescatar que en consideraci n de la Convenci n la re
cuperaci n yreintegraci n social contiene diversos elementos que son la
salud ms ligada a lo f sico y psicol gico el respeto a s mismo y la
dignidad que tienen un contenido esencialmente espiritual
Los derechos as establecidos esta Convenci n son de

en
exigencia
obligatoria en el Per y constituyen un aadido y especificaci n impor
tante en relaci n al tono
general que tiene la redacci n del apartado de la
Constituci n que ahora comentamos Para los nios todos estos derechos
estn incluidos la parte de la Constituci n que ordena yue nadie sea
en
v ctima de violencia en cualquiera de sus formas
La Convenci n de Belem do Par tambin hace un tratamiento ex
tenso de la violencia esta vez para el caso de la mujer
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Ettadicar
la Violencia contra la Convenci n de Belem do Para art culo

Mujer
1 Para los efectos de esta Convenci n debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acci n o conducta basada en su gnero que

cause muerte dao o sufrimiento f sico sexual o psicol gico a la mujer
el mbito el
tanto en
pblico privado
como en
El concepto de violencia que esgrime este art culo hace una especi
ficaci n que diferencia el dao f sico o psicol gico del sexual que evi
no es exclusivamente ni uno ni otro El

dentemente agravio sexual a la
mujer por parte del var n en sus distintas manifestaciones es una de las
formas de violencia de gnero ms comunes y por ello se incide correc
tamente en l
Parece que la Convenci n de Belem do Par incorporara la vio

ser
lencia moral la que nuestra Constituci n se refiere en el dao psicol

a
lo que si bien no es totalmente correcto puede ser aceptado como

gico
una forma de organizaci n de las ideas De todas maneras siempre ser
hacer s ntesis de esta de la Convenci n el art culo

posible una norma con
de nuestra Constituci n y de forma enriquecer la la

esa
protecci n a
mujer contra la violencia estableciendo yue tambin halla la
se
prohibida
violencia moral de que por lo dems tiene existencia eviden
gnero una
te por s misma
La violencia de que habla este art culo de la Convenci n est defi
526
nida porque causa dao o sufrimiento El rasgo caracter stico de la vio
lencia no es tanto ejercicio de una presi n sobre la persona sino como ya

hemos dicho varias veces presi n que causa precisamente un
una dao
El dao que prev la Convenci n puede ser de diversa naturaleza como
su texto indica
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer Convenci n de Belem do Para art culo
2 Se entender que violencia contra la la violencia f sica
mujer incluye
sexual y psicol gica
a que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en

cualquier
otra relaci n interpersonal ya sea que el agresor comparta o
haya com
el mismo domicilio que la
partido mujer y yue comprende entre otros
violaci n maltrato y abuso sexual
b lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier perso

que tenga
na yque comprende entre otros violaci n abuso sexual tortura trata de
personas prostituci n forzada secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo as como en instituciones educativas establecimientos de salud o

cualquier otro lugar y
tolerada por el Estado

c que sea perpetrada o o sus agentes dondequiera
ocurra
que
Este art culo pretende establecer los diversos mbitos de la vida so
cial los que el fen meno de violencia contra la

en
puede producirse mu
jer y el primero de ellos es el de la familia unidad domstica u otro

de relaci n interpersonal La Convenci n pone nfasis con ello en
tipo
que una de las fuentes de violencia de gnero es la que se produce en las
relaciones ntimas de la mujer
de historias de vida di
Utilizando el mtodo de trabajo con cuatro
rigentes de Villa El Salvador Margarita Giesecke hace el siguiente relato
que caracteriza esta situaci n en variadas expresiones de violencia
La violencia familiaz existe en los cuatro hogares pero de di

ferentes formas Para las dos fue grave el
mujeres especialmente
recuerdo del sufrimiento de sus madres en el hogar Para Yoni
527
la crisis de la de y la angustia de
Rodr guez separaci n sus
padres
la madre fueron hechos que lo marcaron Para Mercedes Zapata el
hecho violento inolvidable de la infancia fueron los f sicos
castigos
que el padre daba a la madre y a sus hermanos Los recuerdos de
su madre sufrida siempre lamentando su pobreza motivaron a Ma
r a Elena Moyano a la larga en su labor como dirigenta En reali
dad ambas actan fuertemente influenciadas por el anta

dirigentas
gonismo contra el machismo abandono o prepotencia 242
Puede verse que la violencia sexual no es ni con mucho el factor

nico o siquiera predominante de la violencia contra la mujer en el ho
gar el la
abandono pobreza y necesidad simultnea de atender a las ne
cesidades de los hijos el castigo f sico son formas de violencia que en
realidad se fundan en actos de los varones que conviven en dichas casas
o que las abandonaron pero reflejan tambin una especie de tolerancia

social que es precisamente lo que se denomina cultura machista Ella tie
ne una influencia decisiva en el hogar y tiene un efecto an peor los hi
educan dichos patrones de conducta y cuando

jos se en
grandes los re
lo que tambin los la tercera
producen con
aprender generaci n La vio
lencia contra la el
mujer en
hogar es un factor poderos simo de repro
ducci n de a violencia
El problema del machismo se traduce en fen menos de
menosprecio por la mujer salvo la madre cosa por lo dems bas

tante inconsistente desde el punto de vista de lo razonable de
abandono y de violencia f sica y ps quica sobre la c nyuge y los
hijos
Debe ser enfrentado como una aproximaci n creativa hacia el

de condiciones de paz travs de la disminuci n de la vio
logro a
lencia familiar de la postergaci n de la mujer del desarrollo cabal

individuali y desde
de las dades luego de la mayor vigencia de los
242 GIESECKE Margarita CHECA Carmen y GIESECKE Alberto Vioiers

cia estructura en e Per historias de vide Lima Asociaci n Peruana de
Estudios e Investigaci n para la Paz 1990 p 110
528
derechos de la persona varias la de los
en
dimensiones incluida
propios hijos 243
No se trata solamente de sancionar la violencia familiar o de otras

relaciones personales la
para mujer sino adems de superarla para
con
que el proceso de socializaci n de los nios y nias transcurra lo ms li

bre de la intluencia nociva y
posible reproductora de su
ejemplo
El del art culo se refiere a la violencia que ocurre

segundo prrafo
contra la la sociedad desde la violaci n y la tortura que son
mujer en
probablemente las formas ms agresivas hasta el acoso sexual en las ms

diversas situaciones
Estas formas de violencia sonconocidas y en mchos casos tole

radas por la conciencia social predominante Como en el caso de la fami
lia aqu tambin el esfuerzo no es s lo de sancionar sino de transformar
la cultura y considerar que la violencia de gnero es perniciosa por s
misma y debe ser eliminada S lo de esta manera se
corregirn y s lo en
e mediano este de conductas

plazo tipo
La violencia del tercer inciso

por s misma el Estado
es repudiable
y sus funcionarios que estn al servicio de las personas y del bienestar
pblico deben ser quienes menos violenten a las personas Esto incluye
desde luego a la mujer
Un aspecto que el Estado debe analizar cuidadosamente

y dado el
es el de las normas
caso
corregir jur dicas que indirectamente permitan
la violencia contra la diversas relaciones
mujer en sus en la sociedad Es
tablecer la igualdad de sexos en todo el sistema jur dico es un imperativo
que exige la propia Constituci n en su art culo 2 inciso 2 y que si bien
existe en la teor a en la realidad an es escabullido
por muchos detalles
de interpretaci n y elusiones de aplicaci n En multitud de ocasiones la
legislaci n colabora a que ello suceda con imprecisiones o an rezagos
243 CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de a investiga

Investigaci n para la Paz 1990 p 12R
529
del pasado cuando la diferencia entre sexos era reconocida formalmente
la
sobre todo en las relaciones matrimoniales el marido las dirig a y en
vida carec a de derechos pol ticos

pol tica la mujer
Convenci n Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Vio

6 El
lencia contra la Mujer Convenci n de Belem do Paraart culo
derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye entre otros
libre de toda forma de discriminaci n

a El derecho de la mujer a ser y
libre de patrones
b El derecho de la mujer a ser valorada y educada
estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y culturales basa
das en conceptos de inferioridad o subordinaci n
El derecho a la no discriminaci n es uno de los pilares de la igual

y ha sido ya extensamente abordado por
dad de trato a los sexos nosotros
al tratar el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n
de ver
El tema de la educaci n de la mujer como acabamos es
De hecho
muy importante para que su
postergaci n se reproduzca o no
es preciso
tanto en los medios formales como informales de la educaci n
establecer condiciones de socializaci n que permitan a la mujer autova

lorarse yconocer exactamente su lugar de igualdad Sin embargo de
cultura distin
igual importancia es la socializaci n de los varones en una
el
ta a la del machismo Una parte sin la otra no har sino alargar proble
ciertos casos la violencia
ma y en agudizar
Las propuestas de acci n que la Convenci n de Belem do Para es
tablece se centran en la responsabilidad de los Estados de asumir tareas

control y sanci n eficiente de la violencia contra a mujer
de prevenci n
en todos los mbitos en que se produce Dos art culos que se explican
por s mismos las contienen

7 Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la
medios apropiados y sin di
mujer y convienen en adoptar por todos los
laciones orientadas a
pol ticas sancionar y erradicar dicha vio
prevenir
cabo lo
lencia y en llevar a
siguiente
530
a abstenerse de cualquier acci n o prctica de violencia contra la mujer
y velar por que las autoridades sus funcionarios personal y agentes e
instituciones se comporten de conformidad esta
con
obligaci n
b actuar con la debida diligencia para prevenir investigar y sancionar la

violencia contra la mujer
c incluir interna
en su
legislaci n normas penales civiles y administrati
vas as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir
sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso
d adoptar medidas jur dicas para conminar al agresor a abstenerse de
hostigar intimidar amenazar daar o poner en la vida de la mu

peligro
jer de cualquier forma que atente contra su
integridad o
perjudique su
propiedad
e tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legis

lativo para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modi
ficar prcticas jur dicas oconsuetudinarias que
respalden la persistencia o
la tolerancia de la violencia contra la mujer
f establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que

haya sido sometida a violencia que incluyan entre otros medidas de
protecci n un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimien
tos
g establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para

asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarci
miento reparaci n del dao u otros medios de compensaci n justos y efi

caces y
h adoptar las disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesa

rias para hacer efectiva esta Convenci ro

la Violencia contra la
Mujer Convenci n de Belem do Para art culo
8 Los Estados Partes convienen en
adoptar en forma progresiva medi
das inclusive programas para
espec ficas
531
fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a
a
una vida libre de violencia y el derecho de la mujer a que se respeten y
protejan sus derechos humanos
b modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mu

no for
jeres incluyendo el diseo de programas de educaci n formales y
males apropiados a todo nivel del proceso educativo para contrarrestar
basen en la
prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prcticas que se
premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera
de los gneros o
en los
papeles estereotipados para el hombre y
la mujer que legitiman o
exacerban la violencia contra la mujer
c fomentar la educaci n y personal en la administraci n

capacitaci n del
de justicia policial y dems funcionarios encargados de la aplicaci n de
la ley as como del personal a cuyo cargo est la aplicaci n de las pol ti
sanci n y eliminaci n de la violencia contra la mujer
cas de prevenci n
d suministrar los servicios especializados apropiados para la atenci n
necesaria la de violencia por medio de entidades de los

a
mujer objeto
servicios de orientaci n
sectores
pblico y privado
inclusive refugios
del caso y cuidado y custodia de los
para toda la familia cuando sea
menores afectados
y apoyar programas de educaci n gubernamentales ydel

sec
e fomentar
sobre los rela
tor privado destinados a concientizar al pblico problemas
cionados con la violencia contra la mujer los recursos legales y la repa
raci n que corresponda

ofrecer la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de
a
t
rehabilitaci n y capacitaci n que le permitan participar plenamente en la
vida pblica privada y social
alentar a los medios de comunicaci n a elaborar directrices adecuadas

g
de difusi n que erradicar la violencia contra la mujer en
contribuyan a
de la
todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad mujer
in
h garantizar investigaci n y recopilaci n de estad sticas y dems
la
de la
formaci n pertinente sobre las causas consecuencias y frecuencia
la eficacia de las medidas
violencia contra la mujer con el fin de evaluar
para prevenir sancionar y eliminar la violencia
contra la
mujer y de for
mular yaplicar los cambios que sean necesarios y
532
jpromover la cooperaci n internacional para el intercambio de ideas y
experiencias y la ejecuci n de programas encaminados a proteger a la
mujer objeto de violencia
Y finalmente la Convenci n hace unllamado totalmente pertinen

te en nuestro criterio para enfrentar con equidad aquellas situaciones en
las cuales la violencia contra la atiza todo caso
mujer se o en es
ampli
ficada en sus efectos

9 Para la de las medidas refiere los Es
adopci n a que se este cap tulo
tados Partes tendrn
especialmente en cuenta la situaci n de vulnerabili
dad a la violencia que
pueda sufrir la mujer en raz n entre otras de su
raza o de su condici n
tnica de migrante
refugiada odesplazada En
igual sentido se considerar a la mujer que es objeto de violencia cuando
est embarazada es discapacitada menor de edad anciana o est en si
tuaci n socioecon mica desfavorable o afectada por situaciones de con
flictos armados o de privaci n de su libertad
Todos stos son deberes que el Estado peruano ha asumido como
parte de esta Convenci n y que es imperativo que cumpla en la medida

de sus posibilidades Muchas de estas cosas no fundamental
requieren
mente dinero sino decisi n Es de esperar que el Ministerio de la
Mujer
en conjunci n con otras instituciones del Estado pueda cumplir adecua
damente todas y cada de estas tareas para
una
lograr en el mediano pla
zo que la violencia contra la mujer sea
rpidamente superada en el Per
2 La tortura
36
La tortura ha recibido definici n en los instrumentos internaciona
les que le han sido dedicados La Convenci n contra la tortura dice
Convenci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhu

art culo I
manos
odegradantes
1 A los efectos de la presente entender por el trmino

Convenci n se
tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente auna persona
dolores o sufrimientos graves ya sean f sicos o mentales con el fin de
533
obtener de ella o de un tercero informaci n o una confesi n de castigarla
por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido o de
raz n ba
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras o por cualquier
cualquier tipo de discriminaci n cuando dichos dolores sufri
o
sada en
mientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el
ejercicio de funciones pblicas a instigaci n suya o con

su consenti
miento oaquiescencia No se considerarn torturas los dolores o sufri
mientos que sean consecuencia nicamente de sanciones leg timas o que
sean inherentes o incidentales a stas
Por su parte la Convenci n Americana para prevenir y sancionar la
tortura trae una definici n algo distinta
Convenci n americana para prevenir y sancionaz la tortura art cu

lo 2 Para los efectos de la presente Convenci n se entender por tortura
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
con fines de
penas o sufrimientos f sicos o mentales investigaci n crimi
nal como medio intimidatorio como castigo personal como medida pre
ventiva como pena o con otro fin Se entender tambin como
cualquier
tortura aplicaci n sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
la
personalidad de la v ctima o a disminuir su capacidad f sica mental

o
aunque no causen dolor f sico o angustia ps quica
el concepto de tortura las penas o su

No estarn comprendidos en
frimientos f sicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medi
das o inherentes a stas siempre que no incluyan la realizaci n

legales
de los actos o la aplicaci n de los mtodos a que se retiere el presente ar
t culo
los elementos para

De estos dos textos podemos extraer siguientes
el concepto de tortura
La tortura consiste en un acto intencional mediante el cual se

pro
ducen dolores o sufrimientos penas dice la convenci n americana
mentales
graves f sicos o
El acto de sufrimiento tiene las siguientes finalidades
De obtener de la persona agraviada o de un tercero informaci n o
534
confesi n convenci n la fines de
una contra tortura con
investigaci n
criminal dice la Convenci n americana En sustancia ambas expresiones
parecen querer decir lo mismo
De castigo las dos

Como medio intimidatorio las dos
medida
como
preventiva Convenci n Americana
Como medio de coacci n Convenci n contra la tortura
Como pena Convenci n Americana
La Convenci n contra la tortura s lo reconoce la tortura cuando es
cometida por las autoridades o por terceros con su consentimiento

o
aquiescencia La Convenci n Americana no menciona el tema y
por tanto hay yue concluir que no limita la tortura a la que se ori
gina directa o indirectamente en el Estado
La Convenci n Americana aade que tambin tortura la

es
aplica
ci n de mtodos tendientes anular la disminuir
a
personalidad o a
mental aunque dolor f sico

su
capacidad f sica o no causen o an
gustia ps quica
La Convenci n contra la tortura los dolores sufri

excluye o
mientos que sean consecuencia nicamente de sanciones leg timas

o que sean inherentes o incidentales a stas La Convenci n
Americana ms Dice No estarn el

es
expl cita comprendidos en
concepto de las penas o sufrimientos f sicos

tortura o mentales que
sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a
stas siempre la realizaci n de los actos la

que no incluyan o apli
caci n de los mtodos a yue se refiere el presente art culo
En la medida que el Per signatario de los dos instrumentos no

es
en que la tortura para efectos in

sotros no encontramos
problema alguno
las dos
ternos integre aproximaciones y construya la visi n ms compre
hensiva de que ser desde
ella luego la mejor manera de proteger los de
rechos de las personas
Ya entrando al concepto ms alos

detallado casos concretos Dice
O
D onnell que la Corte Europea de Derechos Humanos ha adoptado un
criterio ms restrictivo que la Comisi n Europea de Derechos Humanos

sobre aspectos importantes de la tortura
535
El art culo 2
1 de la Declaraci n contra la tortura afirma que
la tortura una forma agravada y deliberada de trato 0

constituye
pena cruel inhumano o
degradante elemento que no fue reiterado
en la Convenci n de 1985 Esta disposici n fue clave en la deci
si n de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Irlanda

c Reino Unido en la cual aquel rgano estim que ciertas prcti
cas
empleadas por las autoridades britnicas en la lucha contra el
terrorismo en Irlanda del Norte no constitu an tortura Las llama
das cinco tcnicas de privaci n sensorial o de desorientaci n

que inclu an la de alimentaci n y de l quidos
privaci n de sueo
el mantener ul preso permanentemente encapuchado y expuesto a
un ruido fuerte y obligado a permanecer en posturas dif ciles du
rante
largos per odos hab an sido calificadas de tortura por la Co
misi n Europea de Derechos Humanos 244
En cambio la Comisi n Interamericana ha mostrado una actitud
mucho ms abierta frente a la protecci n de los derechos haciendo una
lista de actos que tortura

y comprehensiva
larga constituyen
En ocasi n la Comisi n Interamericana la si

una public
guiente lista de prcticas calificando todas de tortura
plantones al sol en el d a y al sereno en la noche ahogamientos

del submarino venda
y sumergimientos en agua aplicaci n
en los ojos hasta por doce diecisiete y veinte d as vendado y
amarrado por cuarenta y siete d as en cimitarra sometimiento a
golpes en diversas partes del cuerpo con

palos y patadas impe
dimento para dormir hasta por ocho d as y falta de reposo ame
nazas de muerte al detenido a la familia y a amigos colgaduras

atado de las manos prohibici n de agua y alimento hasta por
simulacro de la
cuatro siete y ocho d as seguidos dispararles en
cabeza esposados de las manos tortura de otras personas cer
ca de la celda para yue se escucharan los gritos incomunica
ci n aplicaci n de energ a y choques elctricos en diferentes
partes del cuerpo ejercicios hasta el agotamiento permanen
DONNELL Daniel Protecci n intenmcionn de os derechos humanos

244 O
536
cia desnudos y de pie provocaci n de asfixia lavadas ca
minar de rodillas torturas
sicol gicas sumergimiento amarra
dos en un lago quemaduras con cigarrillos sacar al detenido
a los allanamientos y utilizarlos como chaleco antibalas esposado
y vendado simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado
de un rbol introducci n de armas en la boca rotura de ner
vios como consecuencia de colgamientos desnudo ysumergido

r o de asistencia mdica para
en un
negativa embarazo frac
tura de costillas amarrado vendado a veces
permanentemente
leo herida de
golpeado con un
patadas con arma
fuego por la
espalda en el sitio de reclusi n amenaza de traer a sus familiares
para torturarlos en su
presencia contemplaci n de las torturas
a otras personas hacerlos creer que otros sindicados por los

mismos hechos lo hab an sealado como
participante pinchazos
en varias partes del cuerpo con alfileres interrogatorios conti
nuos yescritos obligados en que dec a que hab a participado en el

asalto
Cabe sealar yue esa n mina

incluye casi todas las cinco
tcnicas que la Corte
Europea no consider como tortura adems
de que gran parte de las prcticas mencionadas en la lista cons
una
tituyen tortura ps quica o moral Podemos afirmar por lo tanto

que la Comisi n Interamericana ha demostrado ms sensibilidad a
torturas de este los rganos de otros sistemas 245
tipo que
Finalmente el propio Donnell muestra que tambin

O pueden ser
incorporados al concepto de tortura los maltratos a los alumnos y pacien

tes
ajuicio del Comit la prohibici n debe abarcar el casti

go corporal inclusive los castigos f sicos excesivos como medida
pedag gica o disciplinaria Adems en el art culo claramente

se
protege no s lo a los presos y detenidos sino tambin a los
alumnos y de instituciones educativas y mdicas
pacientes 246
245 O
DONNELL Daniel Yrorecci n inrernnciaia e los derechos hunwnos
DONNELL Daniel Protecci n iruernncional rle los derechos humanos

246 O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p R0
537
Consideramos aadir esta forma de tortura las yue de
pertinente a
ben estaz el Per y la base normativa la que nos apoyamos

vigentes en en
la Convenci n Americana que vimos que la tortura

es como no
exige
directa indirectamente por el Estado Para ella las for
sea
producida o
mas
privadas tambin pueden producirla y tanto ms si asumen forma
institucional como dice el texto citado de O
Donnell
La tortura est por diversos instrumentos internacionales

proscrita
de los que eI Per es parte La Declaraci n Universal de Derechos Hu
manos establece

ser sometido ni crueles inhumanos
a torturas a penas o tratos o
degra
dantes
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos tambin trae
norma espec fica
Nadie ser sometido a torturas ni a

penas o tratos crueles inhumanos o
En nadie ser sometido sin libre consentimien

degradantes particular su
to aexperimentos mdicos o cient ficos
Es importante que se considere como tortura o trato inhumano a los

experimentos mdicos o cient ficos categor a que no ha aparecido en
otros textos y que puede ser en efecto una fuente subrepticia de estas
agresiones
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si
guiente
IToda persona tiene derecho a que se respete su

integridad f sica ps
quica ymoral
2 Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhu

Toda persona de libertad ser tratada con
manos odegradantes privada
el respeto debido la inherente al humano
a
dignidad ser
538
La Convenci n de Belem do Para que ha hemos citado a
prop sito
violencia tambin la tortura
de la proscribe

la Violencia contra la Convenci n de Belem do Para art culo
Mujer
4 Toda tiene derecho al reconocimiento
mujer goce ejercicio y protec
ci n de todos los derechos humanos y las libertades consagradas por los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos Estos
regionales e
derechos comprenden entre otros
d el derecho a no ser sometida a torturas
La Convenci n Americana tambin acertadamente niega la posibi

circunstancias extraordinarias
lidad de que la tortura sea
justificada en
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura art cu

lo 5 No se invocar ni admitir como justificaci n del delito de tortura
como estado de guerra amenaza de
la existencia de circunstancias tales
guerra estado de sitio o de

emergencia conmoci n o conflicto interior
suspensi n de garant as constitucionales la inestabilidad pol tica interna
u otras
emergencias o calamidades pblicas
Ni la peligrosidad del detenido penado ni la inseguridad del

o esta
blecimiento carcelario o penitenciazio pueden justificar la tortura
Las medidas no solamente son declarativas Los diversos instru
mentos que venimos comentando traen tambin disposiciones concretas
reducci n
que debidamente utilizadas conducirn indudablemente a una
de la tortura y del maltrato existentes Las principales disposiciones que
pueden ser traducidas en acci n son las siguientes
Que la formaci n de quienestienen que manejar los casos de de

tenci n del Estado incluya educaci n e infor
einterrogatorio por parte
539
maci n sobre la de la tortura Tratan este tema a Convenci n
prohibici n
contra la Tortura y la Convenci n Americana para prevenirla y sancio
narla Sus normas son
art culo 0
manos
odegradantes
1 Todo Estado Parte velar porque se incluyan una educaci n y una in
formaci n completas sobre la prohibici n de la tortura en la formaci n
profesional del personal encargado de la aplicaci n de la sea ste ci

ey
vil omilitar del personal mdico de los funcionarios pblicos y otras
personas que puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata
miento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de
tenci n oprisi n
2 Todo Estado Parte incluir esta las instruc

prohibici n en normas o
ciones que se publiquen en relaci n con los deberes y funciones de esas
personas
lo 7 Los Estados Partes tomarn medidas paza que en el adiestramiento
de agentes de la y de otros funcionarios

polic a pblicos responsables de
la custodia de las personas de
libertad provisional o definiti
privadas su
vamente en los interrogatorios detenciones o arrestos se ponga especial

nfasis en la prohibici n del empleo de la tortura
los Estados Partes tomarn medidas similares para evi

Igualmente
tar otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes
Nosotros creemos que se debe ir an ms all no solamente es im
portante a informaci n y educaci n sobre la prohibici n de la tortura Es
necesario que estos profesionales aprendan desde el primer momento a

ejercer todos los aspectos de su profesi n en consonancia con los dere
chos humanos Si la formaci n prctica del investigador tiene como regla
que e castigo f sico obtiene informaci n de nada valdr un curso parale

lo sobre la importancia de luchar contra la tortura al final har lo que le
ensearon
La erradicaci n de la tortura supone tambin que el adiestramiento
540
de llevarla est orientado terminar con ella
quienes pueden a cabo a
Esta deber a ser una medida que tomen los Estados para promover los
derechos humanos de manera ms efectiva an y desde luego est co
nectada con lo que se seala en el prrafo siguiente
Tambin se establece como medida concreta y estamos totalmente
de acuerdo con ella que los Estados examinen las normas e instrucciones
de operaci n interrogatorios y la custodia de los arrestados de
para los
manera quegarantice que en ellos no exista traza de conceptos que
se
puedan conducir a utilizar la violencia o la tortura Es una disposici n

la que acabamos de ver y deber a recibir ms atenci n
complementaria a
que la que recibe de los gobiernos porque en realidad es parte de la
obligaci n que tiene todo gobernante civil para con el pueblo que lo ha
elegido y adems forma parte esencial del sometimiento que la fuerza
debe tener a poder constitucional expresamente establecido en
pblica
el art culo 169 de nuestra Constituci n Dice la Convenci n contra la tor
tura
art culo 11 Todo Estado Parte mantendr siste

manos
odegradantes
mticamente en examen las normas e instrucciones mtodos y prcticas
interrogatorio as como las para la custodia y el trata
de disposiciones
miento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto detenci n
o prisi n en cualquier territorio que est bajo su jurisdicci n a fin de

evitaz todo caso de tortura
Tambin es medida concreta el compromiso de los Estados para in

el que se suponga
todo
vestigar pronta imparcialmente
e caso en hay tor
tura de por medio En realidad el compromiso verdadero de los gobier

nos conlos derechos humanos esenciales que vulneran estas prcticas se
demuestra por la diligencia que ponen en afrontar los casos que se pre
sentan La actitud de gobernante en este terreno marca las pautas de

un
conducta de los aparatos de represi n si hay tolerancia se tender a uti

lizar ms la tortura Por ello el cumplimiento de esta norma de la Con
venci n es muy importante
Convenci n contra la tortura y otros tratos o

penas crueles inhu
manos odegradantes art culo 12 Todo Estado Parte velar porque
siempre que haya motivos razonables para creer
que dentro de su
juris
541
dicci n se ha cometido un acto de tortura las autoridades competentes
procedan a una
investigaci n pronta e impazcial
La Convenci n Americana trae normade la misma naturaleza pero

ms espec fica porque garant a paza las personas que denuncian
es es una
y por tanto ampaza directamente a los interesados Dice
Convenci n americana para prevenir y sancionar la tortura azt cu

l0 8 Los Estados partes garantizarn a toda persona que denuncie haber
sido sometida tortura en e mbito de su
a
jurisdicci n el derecho a que
el caso sea examinado imparcialmente
Asimismo cuando exista denuncia o raz n fundada para creer que

ha cometido de tortura el mbito de
se un acto
jurisdicci n los Es
en su
tados partes garantizarn que sus respectivas autoridades procedern de

oficio y de inmediato a realizar una
investigaci n sobre el caso y a ini
ciar cuando corresponda e respectivo proceso penal
Una el ordenamiento
vez
agotado jur dico interno del respectivo
Estado y los recursos que ste prev el caso podr ser sometido a instan
cias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Esta
do
Si bien la actitud que tome el gobierno entendiendo por l al Poder
Ejecutivo ser muy importante en estos casos en la medida que la Fuer
za Pblica depende del no es importante que cada uno de los

menos
rganos involucrados acte con independencia y rectitud de criterio Un
Poder Judicial rendido ante los abusos un Congreso que no

corrija los
defectos de las leyes y que no ejerza su funci n de velar por el cumpli
miento de la Constituci n un Ministerio Pblico que no investigue un
Defensor del Pueblo que no ejerza su rol de investigaci n y exhortaci n
un Tribunal Constitucional que no encuentre inconstitucionalidades don
de s las hay tienen tambin un efecto pernicioso incalculable en la falta

de protecci n de derechos que pueda generarse No hay que olvidar que
los instrumentos internacionales que venimos analizando ponen en hom
bros del Estado estas responsabilidades yque el Estado no es solamente
el Poder Ejecutivo sino el conjunto de rganos En la medida que todos

ellos funciones eficiente y correctamente ser ms dif cil que si
alguno
de ellos quiere salir de los mrgenes lo pueda hacer De esto se trata eI
542
sistema de pesos y contrapesos de la organizaci n de la separaci n de
poderes
Entre las normas que permitan operativamente el control de la tor
estn dos que la

tura se refieren directamente obligaci n del Congreso
a
de el
legislar coherentemente en sistemajur dico para que las leyes ga
ranticen una penalizaci n de la tortura consistente con su
significaci n
para los derechos humanos y tambin para que la indemnizaci n de las
v ctimas sea real y no una pura ficci n

lo 6 De conformidad con lo
dispuesto en el art culo 1 los Estados par
tomarn medidas efectivas para y sancionar la tortura
tes
prevenir en el
mbito de su
jurisdicci n
Los Estados Partes asegurarn de que todos los actos de tortura

se
y los intentos de cometer tales actos

constituyen delitos conforme a su
derecho penal estableciendo para castigarlos sanciones severas que ten
gan en
gravedad Igualmente los Estados Partes tomarn medi
cuenta su
das efectivas paraprevenir y sancionar adems otros tratos o penas

crueles inhumanos o degradantes en el mbito de su jurisdicci n

lo 9 Los Estados Partes se
comprometen a incorporar en sus
legislacio
nes nacionales normas que garanticen una compensaci n adecuada para
las v ctimas del delito de tortura
Nada de lo dispuesto en art culo afectar el derecho que pue

este
dan tenerla v ctima u otras personas de recibir compensaci n en virtud
de nacional existente
legislaci n
Tambin son
importantes las disposiciones que exigen la extradi
ci n de quienes estn implicados en casos de tortura y deban ser juzga
dos por ello La Convenci n Americana hace una inclusi n automtica
de este delito entre os extraditables en todos los tratados que sobre la
materia hayan firmado Una de las formas ms eficientes de luchar contra
el crimen consiste en que el trasponer una frontera no signifique garant a

de Todo lo contrario la nica de eliminar delitos
impunidad manera co
todo el orbe es como demostr los de

munes en se en casos
pirater a y
543
trata de esclavos realizar una lucha frontal y coordinada por todos los
Estados De ah la importancia de facilitar la extradici n en estos casos
Dicen las normas

lo 11 Los Estados Partes tomarn as providencias necesarias para con
ceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el delito
de tortura o condenada por la comisi n de ese delito de conformidad con
sus respectivas legislaciones nacionales sobre extradici n y sus obliga

ciones internacionales en esta materia

lo 3 E delito a que se hace referencia en el art culo 2 se considerar
incluido entre los delitos que dan extradici n todo tratado de
lugar a en
extradici n celebrado entre Estados Partes Los Estados Partes se com
prometen aincluir el delito de tortura como caso de extradici n en todo
tratado de extradici n que celebren entre s en el futuro
Todo Estado Parte que subordine la extradici n a la existencia de
un tratado podr si recibe de otro Estado Parte con el que no tiene trata
do una solicitud de extradici n considerarla presente Convenci n como
la base jur dica necesaria para la extradici n referente al delito de tortura
La extradici n estar las dems condiciones por el de

sujeta a
exigibles
recho del Estado requerido
Los Estados Partes que no subordinen la extradici n a la existencia
de un tratado reconocern dichos de

itos como casos de extradici n entre
de las condiciones
ellos exigidas por el derecho del Estado
a reserva re
querido
No se conceder la extradici n ni se proceder a la devoluci n de
la persona cuando haya presunci n fundada de que

requerida corre
peli
gro su vida de que ser sometida a tortura tratos crueles inhumanos o
de que ser por tribunales de excepci n ad hoc

degradantes o
juzgada o
en el Estado requirente
Un caso
singular sobre tortura en manos de la Polic a aparece en la
jurisprudencia peruana de esta manera
544
tal como aparece de las actas se constat con el certificado
mdico mostrado en este acto que la persona de Angel Fernando Tineo
Romero el d a mircoles cinco de setiembre de mil novecientos ochen
ticuatro no mostraba huellas de lesiones traumticas recientes
que puesto disposici n Angel Tineo Romero manifest que hab a sido
a
maltratado por personas que no pod a identificar porque lo hab an venda
do agregando que lo han amenazado de muerte y que cree que es un
Capitn o Teniente que estn a su cargo que revisado por el mdico
legista de turno doctor Andrs Ortiz Snchez indica que Angel Fer
nando Tineo Romero muestra lesiones las yue aparecen tambin en el
acta de la sumaria investigaci n realizada y que requieren un d a de
atenci n facultativa por tres d as de
incapacidad para el trabajo que re
af n
queridos de que expliquen los motivos de las lesiones de
Angel
Tineo Romero manifestaron que nadie lo ha tocado sealndose que
este tipo de elementos
investigados por esta clase de delitos muchas ve
ces se autolesionan que en mrito de lo actuado y habindose comproba
do maltratos y lesiones en la persona de
Angel Fernando Tineo Romero
por lo que se ha conculcado el derecho de garant a sealado en la Consti
tuci n yque enunciativamente el art culo inciso
se encuentra en doce
tercero de la Ley de Hbeas Corpus Resoluci n del Tribunal Co
rreccional de Lima del 3 de octubre de 1984 en el Hbeas Corpus segui

do por Josefina Romero favor de Tineo Romero
Tapia a Angel contra la
Dircote
Es interesante c mo
en este caso ver se protege la integridad f sica
de la persona an con la alegaci n de que las personas a quienes se
responsabiliza de terroristas generalmente se autolesionan El argumento

el texto de la resoluci n ha utilizado la Polic a evidente
yue segn es
mente insustancial
3
36 El trato inhumano o humillante
Muchas veces la actitud de violencia est los

no
dirigida a causar
efectos de la tortura pero igualmente daa a la persona Estamos ante los
tratos inhumanos o humillantes
Trato inhurnmro yue da humano

es
aquel un ser a otro y en el que
no se
cumplen los derechos fundamentales reconocidos las personas no
se tratan cumpliendo entre s las reglas de juego establecidas
545
de trato inhumano por ejemplo los que
Son casos aquellos en no
se cumple con las condiciones m nimas de salud o tambin n

aquellos
los que no se reconoce la identidad de la persona Los fen menos son
con el trato
muy distintos entre s pero en ninguno se est cumpliendo
un humano debe a otro En medio de estos dos que podr amos lla
que
la
mar extremos se halla una multitud de otros tratamientos que niegan
humanidad y que quedan proscritos por este dispositivo que comentamos
la
Trato humillante tiene que dignidad espiritual de la per
ver con
sona La finalidad del trato humillante quitar valor moral al ser huma
es
no con el que uno se relaciona atentar contra sus principios hacer sorna
de l o utilizarlo sin respetarlo como un igual As por ejemplo es trato
humillante burlarse de los defectos f sicos obligar a alguien a adoptar

posturas o actitudes que lo lleven al rid culo utilizarlo
como
objeto de
mofa etc
El trato inhumano o humillante

puede ser dado tanto por personas
por el Estado a travs de sus funcionarios y auto
privadas como
propio
ridades Est condenado en cualquiera de las circunstancias pero eviden
temente cuando se hace por quien tiene responsabilidades pblicas se
configurar adems una conducta de abuso de autoridad que puede llegar

a tener significaci n penal
En lo que respecta a los instrumentos internacionales todos los que
hemos citado antes tienen condena expresa a los tratos que llaman crue
la del art culo 5 de la De

les inhumanos o
degradantes en
terminolog a
claraci n Universal de Derechos Humanos La compatibilidad entre esta
forma de expresarlo y la que tiene nuestra Constituci n es por lo dems

total Ms all de las diferentes palabras utilizadas el significado es
normativamente el mismo
La Constituci n Peruana aade a todo esto el derecho de que cual
de inmediato el examen mdico de quien ha sido

quiera pueda pedir
agraviado o de quien no puede recurrir por s mismo a la autoridad En
este caso no se requiere inters directo personal o familiar para tomar la
iniciativa porque los bienes humanos juego y la conducta denigrante

en
que se ha ejecutado son ambos demasiado significativos para dejar las

cosas libradas al exclusivo inters individual Son problemas colectivos y
como tales deben ser afrontados
546
Desde luego el examen mdico deber ser realizado por profesio
nales cuya independencia en el caso est garantizada Ello pertenece a la
esencia misma del mandato constitucional As por ejemplo pretender
cometida por
que ante una presunta tortura un cuerpo policial sea el m
dico de la el que si ella existi no resta la indepen
polic a certifique o
dencia formal de criterio que se requiere en estas circunstancias Puede

el el mdico de que
ser que en caso concreto se trate sea una persona ho
nesta yescrupulosa deber pero las reglas deben ser dadas no para
con su
los casos en los que las personas actan como deben sino
precisamente
para los otros y por ello es bueno que en la interpretaci n de esta norma
se garantice la independencia del
profesional encargado del examen El
rol de la este aspecto ser muy
jurisprudencia en
importante
4 La invalidez de las declaraciones obtenidas por la violencia

36
Consecuencia evidente por s misma es yue si se arranca a alguien

una declaraci n utilizando procedimientos contrarios al Derecho ella no
tenerlas consecuencias el agre

puede jur dicas probatorias que pretendi
Desde
sor
luego la parte final del texto es tambin correcta si la violen
cia es ileg tima quien la emplea deber ser responsable por ella Esta
responsabilidad puede ser administrativa sanci n por utilizarla civil

indemnizaci n a la v ctima e inclusive penal si se configurara una con
ducta delictiva condena a sufrir una pena
Tanto La Convenci n Americana como la Convenci n contra la

tortura tienen textos expresos sobre este tema
3 La confesi n del solamente vlida si hecha sin

inculpado es es coac
ci n de ninguna naturaleza

manos
odegradantes art culo I5 Todo Estado Parte se
asegurar de
que ninguna declaraci n que se demuestre que ha sido hecha como resul
r
547
tado de tortura invocada
pueda ser como
prueba en
ningn procedimien
to salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de
que se ha formulado la declaraci n
Convenci n americana para sancionar la tortura art cu

prevenir y
lo 10 Ninguna declazaci n que se compruebe haber sido obtenida me
diante tortura podr ser admitida como medio de prueba en un proceso
salvo el que contra la persona o personas acusadas de haberla

en se
siga
obtenido mediante actos de tortura y nicamente como prueba de que por
ese medio el acusado obtuvo tal declazaci n
En la ltima parte de este dispositivo se establece una norma im
portante s lo
hay proceso un en el que una declaraci n obtenida por la
violencia tiene validez en el que se
juzga al agresor por haber empleado
dicha violencia Es un mandato coherente con las finalidades buscadas la
violencia ser prueba para castigar a la violencia precisamente porque
es ileg tima
Donnell vincula
O entre s varias otras figuras que pertenecen al
mismo de sta
gnero
Tanto el art culo 14 g del Pacto Internacional como el

3
de la Convenci n Americana reconocen el derecho del in
2g
8
declarar contra s mismo ni decla
culpado a no ser
obligado a a
El art culo de la Convenci n

rarse o confesarse culpable 3
8
agrega que la confesi n del inculpado solamente es vlida si es
hecha sin coacci n de ninguna naturaleza Esta garant a est es
trechamente vinculada con otras que forma parte de la normativa
internacional entre ellas la presunci n de inocencia la prohibici n

de tortura y malos tratos y el derecho del acusado a recibir asisten
cia para la defensa 247

jur dica
la Constituci n perua
Como se sabe todas ellas estn recogidas en
la de inocencia el art culo 2 inciso 24 literal e y el de

na
presunci n en
DONNELL Daniel Protecci n internacionai de ios derechas humanos

247 O
548
recho de defensa en el art culo 139 inciso 14 ambos de la Constituci n
Pol tica
37 Art culo 3
Art culo 3 La enumeraci n de los derechos estableci

dos en cap tulo no excluye los dems que ta Consti
este
tuci n garantiza ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre o en os principios de

soberan a del pueblo de Estado democrtico de derecho
y de la forma republicana de gobierno
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 es el siguiente
Art culo 4 IJa enumeraci n de los derechos reconocidos en este cap

tulo noexcluye los dems que la Constituci n garantiza ni otros de na
turaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre del principio
de soberan a del pueblo del Estado social y democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno
Resalta diferencia notable la Constituci n de 1979 hablaba

una
la enumeraci n de los derechos reconocidos en tanto que la de 1993 h

bla de los derechos establecidos El lenguaje correcto es el de 1979 por
que quiere decir que los derechos existen desde antes y que el Derecho
positivo constitucional les da reconocimiento En cambio la Constituci n
de 1993 parece decir que establece los derechos de manera que en pri
mer lugar podr a retirarlos y en segundo podr a no establecerlos
Sin inexacto porque a rengl n seguido en el mis

embargo eso es
mo art culo est declarando que no quedan excluidos otros Es obvio que
no se rata de los no establecidos sino de los no reconocidos
Esto que s lo parece buen castellano es una inmensa brecha en la

teor a de los derechos humanos y que divide a los que piensan que siem
pre existieron y que el Derecho s lo se inclina ante ellos los que

reco
549
Hocen y otros que creen que si ellos no los declaran los derechos huma
existen los establecen El texto de 1993 dice lo y lo
nos no que uno
otro en un mismo prrafo y eso obviamente es un error Lo evidente del

sentido normativo es que ha querido decir que reconoce y no que esta
blece Si no fuera as no reconocer a valor a lo que no se halle en el tex
to
Salvo esta diferencia mayor indudablemente generada por desco

nocimiento de la discusi n te rica pues si no la contradicci n del texto
no aparecer a como tal todos los elementos de las dos normas son igua
les pequeas modificaciones de redacci n salvo la referencia que la
con
Constituci n de 1979 hace a los principios del Estado social y democr

tico de derecho y que en la Constituci n de 1993 son mencionados como
pertenecientes al Estado Democrtico de Derecho Se ha eliminado la re
ferencia al Estado social lo que la de

corresponde a predominancia un es
p ritu neoliberal en la Constituci n de 1993 merced al cual se ha elimi

nado toda referencia a elementos de inters social salvo en el art culo 28
inciso 3 sustituyndolos en
algunos casos por el concepto de bien co
mn
Anlisis exegtico
Este artfculo que en el debate constitucional fue en

algn mo
mento retirado del texto para ser devuelto a l es trascendental
luego
para todo el
sistema constitucional porque dice que son derechos de ran
go constitucional
Los que se hallan en el art culo 2 de la Constituci n

Los que hallen el resto de la
se en Constituci n esto es toda nor
ma que de alguna manera reconozca un derecho a las personas Tal
es el caso del art culo 139 pero tambin de mu
principalmente
chos otros entre ellos los que van del numeral 4 al 42
Un tercer grupo est conformado por los

que son anlogos a los an
teriores que desde no estarn en el texto de la Constituci n
luego
Finalmente un cuarto grupo son los que sin estar tampoco en el
texto constitucional se fundan en ladignidad del hombre o en los
de soberan a del
principios pueblo del Estado democrtico de dere
cho y de la forma republicana de gobierno
550
Esto decir que la enumeraci n hecha en el art culo 2 no ex
quiere
derechos constitucionales aninguna de las otras tres catego
cluye como
todos ellos ser reconocidos como derechos
r as Porconsiguiente podrn
mediante las garant as constitu
plenamente constitucionales ydefendidos
cionales existentes
N tese que el art culo 3 de rango constitucional incorpora al texto
atodos los derechos que merecindolo por las consideraciones que l
mismo hace no en l Esto significa que les da rango constitucio

figuran
nal
Ayala comparte esta opini n citando a su vez a un tercer autor
La consecuencia de esta tcnica constitucional de clusulas
enunciativas o incluyentes es que tanto los derechos expl citos en
el Texto fundamental los derechos sean in

como
impl citos que
herentes a la persona humana adquieren el rango y valor de de
rechos constitucionales de la jerarqu a de los

independientemente
tratados en el Derecho Interno Como lo ha expresado Nikken so
bre este particular
Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que
participa Venezuela tienen en el orden jur dico nacional el rango

de los derechos constitucionales Esta conclusi n es independiente
de
que la posici n que pueda adoptarse en relaci n con la jerarqu a
a las leyes internas pues el rango aludido di no
los tratados frente
mana de que tales derechos sean objeto de una convenci n interna
cional sino de haber sido reconocidos como inherentes a la perso

na humana 248
Constituci n el del rango de los

Es verdad que en nuestra problema
tratados est tambin sobre todo porque en la de 1979 se
en discusi n
dec a que los tratados relativos a derechos humanos tienen rango consti
248 AYALA CORAO Carlos La jerarqu a de los instrumentos internnciona

Les sobre derechos humanos En COMBELLAS Ricardo coordinador El
Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y
CIEDLA 1996 Vol 11 p 760
551
tucional y ahora dicha norma ha sido eliminada En la parte
correspon
diente alos tratados discutimos este asunto de manera cabal pero nuestra
opini n es que dicho silencio

no rebaja el nivel de los tratados sobre
todo si dice el art culo 57 todo tratado que afecte disposiciones

como
constitucionales debe ser aprobado por el procedimiento de reforma

constitucional con lo cual se ratifica que alcanza tal rango
En todo caso o que corresponde decir

aqu al respecto es que el
art culo 3 de la Constituci n sistemticamente
argumen hablando es un
to ms a favor de a constitucionalidad de los derechos establecidos en

los tratados porque ni
segn l siquiera se requiere que dichos tratados
hayan sido ratificados por el Estado peruano para que esto ocurra Si en
lo menos los derechos tendrn rango constitucional es obvio
que tam
bin lo tendrn en lo ms cuando el tratado haya sido ratificado y forme
parte del Derecho interno
Tampoco puede decirse que reconoce a dichos derechos pero con

un rango menor porque la norma que los incorpora tiene rango constitu
cional y a menos que se estableciera
expresamente lo contrario la incor
poraci n vale por e rango de quien dicta la norma respectiva esto es el
poder constituyente Es claro tambin por este lado que existe el rango
constitucional
Es obvio que el constituyente de 1993 no conoc a los detalles de la

teor a de la vinculaci n entre el Derecho Internacional
y el Derecho in
terno Si hubiera querido hacer la vinculaci n automtica debiera haber
mantenido la norma del rango constitucional de os tratados referentes a
derechos humanos Si hubiera

querido que para que cada tratado valga
internamente sea
preciso que fuera ratificado entonces no debiera haber
dejado el art culo 3 En realidad es un poco dif cil saber lo que quiso ha
cer pero s es claro lo que hizo con este art culo 3 incorpor los dere
chos humanos reconocidos internacionalmente en tratados ratificados o
no por el Per aI rango constitucional del Derecho interno Es lo que

dice el texto y es la manera de
mejor interpretazlo
extensivamente a favor
de los derechos No es posible por consiguiente elegir otro significado
de acuerdo los cnones de la
a
interpretaci n constitucional
En referencia a cules ser an los dems derechos que

provinieran
de tratados internacionales no ratificados por el Per dice O
Donnell
552
Carrillo Salcedo ha sintetizado la doctrina sobre la materia de
la forma siguiente La exigencia de una aceptaci n general efecti

vamente no
quiere decir unanimidad sino aceptaci n general por
amplia mayor a de los
una
Estados representativa de los diferentes
sistemas sociales y econ micos es decir de los distintos grupos de
Estados existentes en la sociedad internacional 249
De esta manera es l cito decir que el Per

en se podr ejercitar co
mo derechos constitucionalmente vlidos ayullos yue tengan

aceptaci n
general en el contexto internacional segn la regla que da Carrillo
En a revisi n de casos
judiciales yue hemos hecho encontramos
una resoluci n de la Corte Suprema dictada an bajo la Constituci n de
1979 que reconoce precisamente que el art culo 3 de la Constituci n es
un marco abierto para la

que jurisprudencia pueda establecer nuevos de
rechos tutelables por ser inherentes a la persona humana Dice
conforme lo establece el art culo cuarto de la Constituci n

la enumeraci n de los derechos reconocidos en este cap tulo no
excluye
los dems que la Constituci n ni otros de naturaleza
garantiza anloga o
que deriven de la dignidad del hombre del de soberan a del
principio
pueblo del Estado social y democrtico de derecho y de la forma repu
blicana de gobierno que dicho art culo constitucional consagra una

clusula abierta a fin de que la jurisprudencia pueda establecer nuevos
derechos tutelables por ser inherentes a la
persona humana y que por lo
mismo no
pueden ser indicados taxativamente Resoluci n de la
Corte Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de amparo inter
puesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S
A contra el Mi
nisterio de Econom a y Finanzas
La resoluci n correctamente nuestro indica que el art culo

a
juicio
cuarto de la Constituci n de 1993 abierto el sentido que
es en
permite re
conocer nuevos derechos tutelables y que por lo tanto la enumeraci n
constitucional no es taxativa
Aunque la resoluci n fue emitida al amparo de la Constituci n de
1979 estimamos que es perfectamente aplicable a art culo 3 de la Cons
tituci n de 1993 porque las normas de ambas Cartas son

iguales respecto
de este punto
553
Finalmente es de destacar que la Convenci n Americana sobre De
rechos Humanos tiene una norma muy parecida a la que comentamos y
que refuerza la argumentaci n que hemos venido dando

Ninguna disposici n de la presente Convenci n puede ser interpretada en
el sentido de
derechos y garant as inherentes al humano 0

c excluir otros que son ser
que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno y
No es exactamente el mismo texto ni significado que el de nuestra
Constituci n art culo 3 pero el esp ritu es el mismo existen otros

en su
derechos que deben ser reconocidos aunque no figuren en el texto por

al comentar el antecedente
que volviendo a la aclaraci n que hac amos
de la Constituci n de 1979 las Constituciones y los tratados internacio
nales no establecen los derechos sino que los reconocen y stos existen
y pueden ser
exigidos se hallen o no en los textos Es una posici n
iusnaturalista que recogieron inclusive los franceses en su Declaraci n de
1789

de los derechos
2 El objeto de toda sociedad pol tica es la conservaci n
la libertad la
naturales e imprescriptibles del hombre Estos derechos son
propiedad la seguridad y la resistencia a la opresi n
554
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993 TOMO I
de Marcial Rubio Correa
Se termin deimprimir en el mes de

febrero de 1999 enlos talleres grficos de
Editorial e imprenta DESA S A
Reg Ind 16521

Genera Vareta 1577 Lima 5 Per
PUBLICACIONES RECIENTES
EDITH ARANDA DIOSES

Del diseo del orden a la imagen rizada Talara de ciudad cerrada a
ciudad abierta 1998 215 p
PILAR GARCIA
JORDAN Editora
Fronteras colonizaci n y mana de obra en la Antazon a Andina 1998
544 p
GORHI GONZALES MANTILLA

Poder judicial inters pblico y derechos er
fundamenta en e Per
1998 168 p
TONG GYU HWANG

Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO

Universidad y modernizaci n en el Per en el siglo XX Biblioteca de
Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO PE A JUMPA
Justicia comuna en los Ander 1998 350 p
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural mtodos alternativos 1998 418 p
Enfoques y
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p
MIRIAM SALAS
Estructura colonial del poder espaol en el Per Huamanga
Ayacucho a travs de sus obrajes siglos XV
II 1998 Tomo I 612
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN

Lecciones de Derecho Constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES

La inscripci n registra de la propiedad inmueble en el Per 1998 2 t
684 p

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1

Cubierta AVA Diseos

Cuidado de la edici n Miguel Angel Rodr guez Rea

Estudio de la Constituci n politica de 1993 Tomo 1

Copyright por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Impreso en el Per Printed in Peru

PRESENTACION METODOLOGICA DEL TRABA70

particulaz referencia a los derechos humanos 63

2 TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD 89

internacionales dentro del Derecho peruano 99

3 TITULO I CAPITULO I DERECHOS FUNDAMENTALES

4 Art culo 1 110

5 Art culo 2 inciso 1 115

3 Derecho la de la persona 130

5 La protecci n al concebido 136

7 No discriminaci n en materia tributaria

7 Art culo 2 inciso 3 l89

11 Art culo 2 inciso 7 240

13 Art culo 2 inciso 9 271

4 Art culo 2 inciso 0 276

15 Art culo 2 inciso 11 287

16 Art culo 2 inciso 12 314

17 Art culo 2 inciso 13 318

l8 Art culo 2 inciso 14 339

20 Art culo 2 inciso 16 360

22 Art culo 2 inciso 18 378

25 Art culo 2 inciso 21 406

26 Art culo 2 inciso 22 412

27 Art culo 2 inciso 23 428

28 Art culo 2 inciso 24 430

30 Art culo 2 inciso 24 literal b 444

31 Art culo 2 inciso 24 literal c 456

32 Art culo 2 inciso 24 literal d 464

34 Art culo 2 inciso 24 literal f 479

35 Art culo 2 inciso 24 literal g 512

36 Art culo 2 inciso 24 literal h 518

tiene tres partes

La tercera parte contiene dos aspectos una propuesta de reformu

labor que escapaba a los objetivos de este

Como esta obra es exegtica hemos tomado como criterio para or

culos de la Constituci n de 1993 En ello precisi n sobre cada

texto del 93 pero se

mos tratado de superar este segundo inconveniente

ci n de 1993 con la de 1979 El

Los textos pueden querer o no querer decir lo mismo porque en

En este trabajo no hemos averiguado sobre estas posibles diferencias por

La letra de las constituciones no necesariamente coincidi con lo

que en realidad ocurri la vida social y

completamente distintos entre s La averiguaci n de las relaciones entre

los textos constitucionales y la historia del Per est por hacerse an de

Hemos hecho una

dad tampoco existe un trabajo interpretativo de dicha institucionalidad

sido abordado por nosotros

Existen materias que fueron las Constituciones ante

riores pero de las cuales no hay traza en la de 1993 En la medida que

desarrolladas estudios de histo

de las diversas Constituciones siempre en su texto para de

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