REALISMO JURIDICO

El realismo jurdico o llamado realismo judicial es una doctrina filosfica que se presenta
en la primera parte del siglo XX, tanto en Norteamrica como en parte de Europa.
Identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad
asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurdicos el derecho no est formado
por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas
realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. En otras
palabras, no solo existe un deber ser para con la norma sino como un ser. De este
modo, se puede distinguir al derecho como una norma jurdica, creada por el estado como
autoridad competente y legtima, y el derecho como hecho social.

Para los realistas el derecho no se puede reducir en cuanto a su creacin al estado, sino
que debe incluir a la sociedad, y a quienes lo vuelven realidad: los jueces.

Se debe entender al realismo jurdico como una rebelin anti formalista que cuestion
muchsimo al normativismo analtico porque conceba al derecho solo desde la formalidad
de las normas jurdicas abstractas, separadas y a priori separadas de la experiencia.,
olvidando la realidad de los hechos con relevancia jurdica y a conducta de los jueces.

CARACTERISTICAS DEL REALISMO JURIDICO:

Indeterminacin del derecho- los realistas suelen creer que el derecho positivo (las
leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los
caso.
Enfoque interdisciplinario- muchos realistas jurdicos se han interesado en los
estudios estadsticos (Holmes), socilogos (Ross), antropolgicos (Llewellyn y su
libro the Cheyenne way) etc.
Enfoque instrumentalista- los realistas creen que el derecho sirve o debe servir
como instrumento para alcanzar propsitos sociales.
El ncleo fundamental del derecho no son las leyes sino los hechos.

IMPORTANCIA DEL REALISMO JURIDICO:

Radica en el derecho aplicado, la expresin suprema es la sentencia jurdica.

Es un enfoque hacia la prctica y las costumbres jurdicas de la sociedad.

El derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca delo que es
obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la
autoridad estatal.

Critica al formalismo jurdico y sostiene que el derecho no es coherente ni completo.

Para los realistas es la decisin del juez lo que determina que es, y que no es derecho.

A) EL REALISMO JURDICO CLSICO: Recibe el nombre de realismo, porque ve el

derecho en la res iusta o cosa justa. El rasgo tpico del realismo jurdico clsico
 consiste en ser una teora de la justicia y del derecho construida desde la
perspectiva del jurista, entendido ste segn se deduce de la clsica definicin de
justicia que se encuentra en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su
derecho, dar a cada uno lo suyo. La funcin del jurista se ve en relacin con la
justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno.
Para el realismo jurdico la frmula de justicia: dar /a cada uno/ lo suyo tiene una
importancia que posee 3 partes: 1 de manera genrica DAR significa entregar,
restituir, devolver, respetar, obedecer, etc. y no se debe reducir a un deber dar,
pues la justicia no consiste en deber sino en CUMPLIR esta disposicin. 2 A CADA
UNO, quiere decir que la justicia se refiere a personas y de manera individual. 3
LO SUYO, es decir, que una cosa esta atribuida exclusivamente a un sujeto.

INTERS DEL REALISMO JURDICO CLSICO PARA LA CIENCIA JURDICA CONTEMPORNEA:

a) Un primer mrito del realismo jurdico es el de proteger a la persona frente al peligro

del positivismo jurdico, manteniendo abiertas las puertas del derecho a lo justo
natural en cuanto a la dimensin necesaria para la legitimidad de lo justo positivo. El
realismo jurdico prolonga la tradicin iusnaturalista clsica y defiende as la dignidad
humana contra posibles abusos de parte de los que detenten el poder, pues, hay varias
formas de positivismo jurdico al lado de su modalidad ms patente todava
predominante: el positivismo legalista, se observa por ejemplo: procedimentalismo y
judicialismo.
El procedimentalismo ofrece garantas formales de libertad y de igualdad de expresin
a los diversos actores presentes en la discusin sobre el escenario poltico, pero no
logra garantizar la legitimidad de los contenidos que se aprueban. En consecuencia,
expone la sociedad graves riesgos y abusos, ya que a priori cualquier norma sustantiva
incluso contraria a la dignidad humana, puede ser decidida mientras se respeten los
procedimientos y los criterios formales.
Una crtica semejante se hace al judicialismo. La mayor margen de actuacin
concedida a los jueces y el correspondiente aumento de libertad y de toma de
responsabilidad por su parte han dejado resultados positivos, entre otras cosas,
porque les ha dejado las manos ms libres para completar, concretar o adaptar las
normas. Incluso, en algunos juicios han constituido una manera eficaz para hacer
evolucionar progresivamente una legislacin anticuada. Pero, al mismo tiempo, puede
dar lugar a equivocaciones y a prepotencia por lo que son los jueces los que decidirn
que aprueban y que no.
b) El realismo jurdico clsico recuerda que no se debe limitar el fenmeno jurdico a su
expresin normativa y a sus aspectos de organizacin dela sociedad por las
autoridades jerrquicas cuando en realidad existen tantas formas de relaciones de
justicia que son fruto de la autonoma de las personas.
c) Las ventajas del realismo jurdico es su aportacin que consiste en hacer recordar al
jurista en que consiste su vocacin, dispensar un saber sobre lo justo al servicio de las
personas. Se trata de una concepcin que pone de manifiesto la esencia del derecho,
conforme a una larga tradicin filosfica y jurdica.
 B. REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO: surge en EE.UU. La metodologa emprica de
John Locke y de David Hume, as como la filosofa pragmtica de William James y John Dewey
son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud
realista hacia el derecho. Cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes: "La vida del
derecho no ha sido la lgica sino la experiencia". Esta frase del ministro de la Suprema Corte
de los Estados Unidos, que identifica al derecho con la experiencia prctica, se ha convertido
en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamn Cardozo -otro ministro de la
Suprema Corte- y Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard- consolidaron la concepcin del derecho como algo estrechamente vinculado a la
realidad de la vida humana. Se puede decir que el movimiento de realistas jurdico americano
asume como objeto de conocimiento jurdico, no el derecho que est en los libros, sino el
derecho operante.
La teora jurdica de Holmes, recogida en su obra la senda del Derecho; da las ideas que
constituye en el fundamento de todas las corrientes del realismo americano. Segn l Una
obligacin jurdica no es nada ms que una prediccin de que si un hombre hace o deja de
hacer ciertas cosas, tendr que sufrir ciertas consecuencias, debido a la sentencia del Juez.
Por tanto, un concepto de derecho es: las profecas de lo que harn los tribunales.
De ah que Holmes habla del punto de vista del hombre malo. Este punto de vista es el de
quien slo est interesado en evitar las consecuencias desagradables que puede aplicarle el
derecho. (el hombre malo no habla de deber, lo que interesa es evitar dichas consecuencias; a
distincin del hombre bueno, que s tiene un concepto de deber y es capaz de actuar en
consecuencia). Puede no hacer algo por temor o bien porque piensa realmente que es moral.
Los juristas realistas americanos profundizarn por este camino (el del hombre malo), Siendo
la realidad del derecho la decisin definitiva de los tribunales. Este movimiento de la tendencia
realista del derecho tiene la caracterstica de afirmar que el derecho real y efectivo es lo que
los jueces hacen por hecho. Ejemplo: la obligacin de celebrar un contrato implica la
prediccin de que quien lo incumpla tendr que sufrir unas consecuencias como pagar por los
daos causados.
Holmes admiti que los principios morales son trascendentes para formular el derecho,
reconoci que los valores reflejan las preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro
de la sociedad. De hecho, su agnosticismo tico y su pragmatismo lo llevaron a concluir que el
derecho se debe definir desde el punto de vista de un hombre malo que se preocupa
solamente de las consecuencias.
Pound, consideraba que el juez debe ser libre para buscar la solucin ms justa, en lugar de
estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio
social y la regulacin de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la funcin del
derecho como ingeniera social.
Asimismo, Pound reconoci que la actividad judicial comprende siempre una valoracin de los
diversos intereses que demandan proteccin jurdica, ya sean stos, individuales, colectivos o
sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento sociolgico de ellos y
tambin de pautas valorativas, para poder determinar en qu medida y de qu manera han de
ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger
EFICAZMENTE los diferentes intereses que se presentan realmente en la sociedad.

La faceta ms caracterstica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes

tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el emprico
y descriptivo del mismo. As, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de
normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en
realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos.

C. REALISMO JURDICO ESCANDINAVO: A diferencia del norteamericano, el realismo

escandinavo tiene un acercamiento metodolgico mucho ms especulativo hacia los
problemas jurdicos, y le presta menos atencin a las peculiaridades de las
decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista
hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.

En la primera mitad del siglo XX en los Estados Unidos y en Escandinavia se desarroll un

conjunto de teoras acerca de la naturaleza de la ley conocido: realismo jurdico El elemento
central de esas teoras es que la ley es administrada por personas y, por lo tanto, est
sometida a las debilidades, flaquezas e imperfecciones humanas. Los realistas sostienen que la
aplicacin de la razn legal no es suficiente para explicar las decisiones judiciales y que
factores psicolgicos, polticos y sociales tambin influyen en esas decisiones.

Este movimiento lo representa, Axel Hgerstrm, quien junto a su discpulo A.Vilhelm

Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona, y Alf Ross
(quien destaca entre los realistas escandinavos), para quienes la eficacia o vigencia real de las
normas jurdicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y
del contenido moral de las mismas. Se cuestionaron sobre tres problemas bsicos referentes a
la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones
elementales del formalismo, y lo caracterstico de la nocin de justicia.

Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho
provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusin, que
una norma de derecho es vlida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera
eficaz.

Para los realistas escandinavos, la naturaleza del derecho no es otra cosa que los hechos
sociales. Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho tiene el propsito de proteger a
la sociedad.

Olivecrona- define al derecho como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross-como un
instrumento del poder. De esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas
concernientes al ejercicio de la fuerza". Considera que la amenaza de coercin es un
importante factor psicolgico que asegura un cumplimiento.

El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por Hgerstrm,
quien identific a las ideas de derecho subjetivo y deber jurdico como metafsicas porque
tienden a evadir toda realidad social.

El punto de partida de estas doctrinas es menos prctico que el realismo americano puesto
que este ltimo se centra de manera casi exclusiva en la actividad judicial, mientras que el
escandinavo se ocupa del derecho como sistema jurdico y de su fundamentacin. En este
sentido cree que la aceptacin generalizada de las normas jurdicas como vinculantes u
 obligatorias se debe a un proceso de condicionamiento psicolgico. El realismo escandinavo se
fundamenta en una doctrina que es el positivismo lgico que dice: que la nica realidad es
aquella que puede situarse en el espacio-tiempo. Una consecuencia importante de esto es que
los derechos y deberes jurdicos no existen realmente sino que son el resultado de
condicionamientos psicolgicos y sociales. La mente humana responde de determinadas
maneras a ciertos tipos de presin social y condicionamiento psico-social.

Asimismo, los realistas -con la intencin de eliminar por completo los juicios de valor del
campo de la ciencia jurdica- emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el
"mtodo de la justicia". Sostienen que los juicios de valor en el derecho son nicamente
principios de justicia meramente ilusorios. La justicia es parte del derecho slo cuando el
orden jurdico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad.

De este modo, Ross concluye que toda filosofa de los valores no es otra cosa que ideologa
pura que sirve para justificar algn inters particular dentro de la sociedad. Todos los juicios de
valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo estn fundados en sentimientos emotivos e
irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un
argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.

ALF ROSS: fue un filsofo del derecho, representante del Realismo Jurdico Escandinavo. Fue
influenciado por Hans Kelsen y Axel Hgerstrom.

Diferencias de la concepcin de Hans Kelsen y Alf Ross

Hans Kelsen Alf Ross

Habla de derecho valido. Habla de derecho vigente.

El objeto de la ciencia del derecho es El objeto de la ciencia del derecho es
el mundo del deber ser (validez). el mundo del ser.
la existencia de la norma jurdica reside en su eficacia
reside en su validez formal.
Kelsen: El juez no puede resolver un caso sobre la base de una prediccin, de cmo va a
resolverlo l mismo, y que la regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice en qu
forma decidir realmente, sino en que forma debe resolver el propio caso. El juez no busca en
la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente har, sino a la pregunta sobre lo que
debe hacer.

Alf Ross crtica al objeto de ciencia de Hans Kelsen (validez del derecho) ya que cuando se
afirma que una norma es vlida y en tanto que emane de una persona con la potestad o el
poder se cumplir (la norma tiene validez en su sentido inmediato).

Conclusin el realismo jurdico: Es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la
eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones
judiciales. Para los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con
contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la
sociedad o impuestas por la autoridad estatal.