Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5703509

OPININ N 068-2015/DTN

Entidad: HOB Consultores S.A.

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: Carta N 088-2014/RL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, El representante legal de la empresa HOB

Consultores S.A. consulta sobre los alcances del impedimento establecido en el
literal e) del artculo 10 de la Ley, respecto de una persona que ha elaborado el
estudio a nivel perfil y pretende participar en la elaboracin del estudio a nivel de
factibilidad.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF.

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Se encuentra impedida de ser postor una persona jurdica en un proceso de

seleccin convocado para la elaboracin de un Estudio de Factibilidad, teniendo
en consideracin que fue esta quien realiz el estudio a nivel de perfil y teniendo
en cuenta adems que no ha existido un estudio de prefactibilidad sobre el
mismo proyecto?" (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del

Estado1 permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los
1
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
 2

requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas

tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin
estatal -Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4,
Trato Justo e Igualitario5, entre otros- as como en los principios generales del
rgimen econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin
Poltica.

En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley.
Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio
de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o
Restringen Derechos6, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por
analoga a supuestos distintos a los previstos en la ley.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o

contratista en las contrataciones del Estado se encuentran previstos en el
artculo 10 de la Ley, el mismo que establece un listado de personas que, por
diversas circunstancias como el cargo pblico que ejercen, su relacin de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.-, no pueden participar en las
contrataciones del Estado.

2.2 As, de acuerdo con el literal e) del referido artculo estn impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas En el correspondiente proceso de
contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin
directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor

(OSCE).
2
En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del
artculo 4 de la Ley.
3
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia
debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin
a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
5
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado
es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
 3

referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un

proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados
de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; (el
subrayado es agregado).

Como se aprecia, el literal citado establece que se encuentran impedidas de

participar en el proceso de seleccin las personas naturales que hayan
intervenido en la determinacin de las caractersticas tcnicas del objeto de la
convocatoria.

Este impedimento tiene como primer objetivo, garantizar la igualdad de

acceso a la informacin entre los proveedores que participen en el proceso de
seleccin. Ello, debido a que las personas que intervinieron en la
determinacin de las especificaciones tcnicas y el valor referencial, o en la
elaboracin de las Bases cuentan con mayor informacin sobre el proceso
convocado que los dems proveedores, por lo que, de permitirse su
participacin en el proceso de seleccin, indirectamente se les estara
otorgando una ventaja respecto de los dems participantes.

Adicionalmente, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la

determinacin de las especificaciones tcnicas, el valor referencial y las
Bases, as como en la evaluacin y calificacin de propuestas, pues si las
personas que intervienen en su determinacin tienen la opcin de ser
participantes en el proceso de seleccin a ser convocado, seran proclives a
establecer condiciones que favorezcan su propia participacin, perdiendo su
objetividad e imparcialidad.

2.3 Ahora bien, los estudios o informaciones tcnicas previas que pueden dar
origen a un determinado proceso de seleccin son realizados por un
consultor, sea persona natural o jurdica.

Sobre ello, es preciso indicar que de conformidad con lo establecido en el

numeral 10 del Anexo nico del Reglamento, el consultor es aquella persona
que presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboracin de
estudios y proyectos; en la inspeccin de fbrica, peritajes de equipos, bienes
y maquinarias; en investigaciones, auditorias, asesoras, estudios de
prefactibilidad y de factibilidad tcnica, econmica, financiera, estudios
bsicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecucin de
proyectos distintos de obras y en la elaboracin de trminos de referencia,
especificaciones tcnicas y Bases de distintos procesos de seleccin, entre
otros.

De lo sealado precedentemente, se observa que los estudios previos de

perfil, prefactibilidad, factibilidad, ingeniera bsica, ingeniera definitiva o
estudio definitivo y diseos ejecutivos o ingeniera de detalle son servicios
profesionales altamente calificados prestados por un Consultor consistente en
la elaboracin de estudios, proyectos, y en general todo aquello que permita
viabilizar, dirigir o supervisar la ejecucin de una determinada actividad, que
en el marco de las actividades de la Administracin Pblica se consideran
 4

Proyectos de Inversin Pblica7.

Al respecto, el artculo 5 de la Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica,

Ley N 27293, precisa que dicho sistema busca propiciar, entre sus
principales objetivos, la aplicacin del Ciclo del Proyecto de Inversin
Pblica8, consistentes en trminos generales en la elaboracin de los estudios
de perfil - prefactibilidad - factibilidad expediente tcnico - ejecucin -
evaluacin ex post9.

Por su parte, el Glosario de Trminos de la Directiva General del Sistema

Nacional de Inversin Pblica10, precisa el alcance de cada uno de los
estudios tcnicos que son parte de las fases del PIP:

Perfil: Estimacin inicial tanto de aspectos tcnicos como de beneficios y

costos de un conjunto de alternativas.

Estudio de prefactibilidad: Estudio de las diferentes alternativas

seleccionadas en funcin del tamao, localizacin, momento de
iniciacin, tecnologa y aspectos administrativos. Esta es la ltima
instancia para eliminar alternativas ineficientes.

Estudio de factibilidad: Valoracin precisa de los beneficios y costos de

la alternativa seleccionada considerando su diseo optimizado.

Estudio definitivo: Estudio que permite definir a detalle la alternativa

seleccionada en el nivel preinversin y calificada como viable. Para su
elaboracin se deben realizar estudios especializados que permitan
definir: el dimensionamiento a detalle del proyecto, los costos unitarios
por componentes, especificaciones tcnicas para la ejecucin de obras o
equipamiento, medidas de mitigacin de impactos ambientales negativos,
necesidades de operacin y mantenimiento, el plan de implementacin,
7
Sobre el particular, cabe sealar que en el numeral 2.2 del Artculo 2 del Reglamento de la Ley del
Sistema Nacional de Inversin Pblica, aprobado mediante Decreto Supremo N. 157-2002-EF, se
define al Proyecto de Inversin Pblica como toda intervencin limitada en el tiempo que utiliza
total o parcialmente recursos pblicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar, modernizar o recuperar
la capacidad productora de bienes o servicios; cuyos beneficios se generen durante la vida til del
proyecto y stos sean independientes de los de otros proyectos. No es un Proyecto de Inversin
Pblica las intervenciones que constituyen gastos de operacin y mantenimiento.
8
En efecto, el artculo 6 de la Ley del SNIP establece que los Proyectos de Inversin Pblica se
sujetan a las siguientes fases: a) Preinversin: Comprende la elaboracin y evaluacin de los
estudios de perfil, prefactibilidad y factibilidad, b) Inversin: Comprende el desarrollo de los
estudios definitivos o expedientes tcnicos detallados y la ejecucin del proyecto y, c)
Postinversin: Comprende los procesos de control, mantenimiento y evaluacin ex post.
9
La fase de postinversin comprende la operacin y mantenimiento del Proyecto de Inversin
ejecutado, as como la evaluacin ex post. Se entiende por evaluacin ex post al proceso para
determinar sistemtica y objetivamente la eficiencia, eficacia e impacto de todas las actividades
desarrolladas para alcanzar los objetivos planteados en el Proyecto.
10
Directiva N 001-2009-EF/68.01, aprobada mediante Resolucin Directoral N 002-2009-EF-
68.01.
 5

entre otros requerimientos considerados como necesarios de acuerdo a la

tipologa del proyecto. En proyectos de infraestructura, a los estudios
especializados se les denomina de ingeniera de detalle (topografa,
estudios de sueldos, etc.). Los contenidos de los Estudios Definitivos
varan con el tipo de proyecto y son establecidos de acuerdo con la
reglamentacin sectorial vigente y los requisitos sealados por la Unidad
Formuladora y/o Unidad Ejecutora del Proyecto.

2.4 De lo sealado, puede advertirse la existencia de un elemento comn en todos

los estudios previos descritos: cada uno sirve de base para la realizacin del
siguiente, constituyendo todos, estudios de consultora sucesivos que forman
parte de un Proyecto de Inversin comprendido desde la intencin o
pensamiento de ejecutar algo hasta el trmino o puesta en operacin normal
del proyecto. De esta forma, podemos advertir que el estudio de perfil es
determinante para la realizacin del estudio de prefactibilidad y ste para el
de factibilidad, as como aqul para los estudios de ingeniera o estudios
definitivos de un mismo proyecto, los cuales constituyen el sustento tcnico
para la ejecucin del proyecto de inversin.

Sin embargo, cada proyecto tiene sus propias particularidades, de forma tal
que no necesariamente deben realizarse todos los estudios mencionados en el
numeral precedente. As por ejemplo, en los proyectos que involucran
inversiones pequeas y cuyo perfil muestra la conveniencia de su
implementacin, cabe avanzar directamente al diseo o anteproyecto de
ingeniera de detalle, en ese sentido la Ley del Sistema Nacional de Inversin
Pblica establece que la elaboracin del estudio de perfil es obligatoria, mas
los estudios de prefactibilidad y factibilidad pueden no ser requeridos,
dependiendo de las caractersticas propias del Proyecto de Inversin.

En consecuencia, corresponde determinar en cada caso concreto qu estudios

previos se requieren para realizar la puesta en operacin de un Proyecto de
Inversin determinado, para lo cual, debe tenerse presente que la Direccin
General de Programacin Multianual del Sector Pblico del Ministerio de
Economa y Finanzas es el rgano competente para emitir opinin tcnica, a
solicitud o de oficio, sobre dichos Proyectos en cualquier fase de su ciclo de
vida, de conformidad con lo establecido en el artculo 3 del Reglamento de la
Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica.

2.5 En virtud de lo expuesto, las personas naturales o jurdicas que participen de

forma efectiva en calidad de consultor en la elaboracin de un estudio tcnico
previo (que puede ser de perfil, prefactibilidad, factibilidad, ingeniera bsica,
ingeniera definitiva e ingeniera de detalle) no pueden constituirse como
postores y/o contratistas para la realizacin del siguiente estudio inmediato,
por cuanto el primer estudio que elabor sirve de base o fundamento para
determinar las condiciones definitivas del requerimiento del siguiente estudio
a convocar; toda vez que la persona que elabor alguno de dichos estudios
cuenta con informacin privilegiada frente a los dems por haber participado
directamente en la elaboracin de los requerimientos tcnicos que se
utilizarn para llevar a cabo el siguiente estudio, lo cual podra generar
 6

cuestionamientos respecto a las ventajas que pudo ostentar en comparacin

con la generalidad de participantes11.

Cabe precisar, que de no regularse este impedimento cabra la posibilidad que

el consultor direccione el estudio actual a efectos de adquirir obligaciones
adicionales o eludir premeditadamente otras obligaciones del estudio que se
convocar con posterioridad; situaciones que vulneraran los principios de
Libre Concurrencia y Competencia, de Eficiencia y de Trato Justo e
Igualitario

Por tanto, si un consultor ha participado en la elaboracin de un estudio de

perfil, dentro de un proyecto de inversin que no cuenta con estudio de pre
factibilidad, se encontrar impedido de participar como postor en el proceso
convocado para elaborar el estudio de factibilidad, por ser este el siguiente
estudio inmediato.

2.6 Sin perjuicio de lo sealado, es preciso indicar que de acuerdo con lo previsto
en el artculo 19 del Reglamento "Las entidades pueden contratar por
paquete la elaboracin de los estudios de preinversin de proyectos de
inversin pblica, asimismo pueden contratar por paquete la elaboracin de
dichos estudios y del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo
preverse en los trminos de referencia que los resultados de cada nivel de
estudio sean considerados en los niveles siguientes."

Como puede advertirse, la normativa de contrataciones del Estado, ha

previsto la posibilidad de que las Entidades contraten en una misma
oportunidad a los consultores que elaborarn los diferentes estudios de
preinversin que conforman un proyecto de inversin pblica, agrupndolos
en un solo paquete.

Este, es un tipo de contratacin que a diferencia de la contratacin por

separado de dichos estudios, no permitira la existencia de ventajas respecto
de los dems participantes, toda vez que la Entidad ya estara contratando a
todos los consultores en las mismas condiciones, es decir sin la existencia de
informacin privilegiada por parte de alguno de ellos, que pueda favorecerlo
para participar en el siguiente estudio a contratar.

En dicho sentido, al contratarse los estudios de preinversin por paquete, no

se estara cumpliendo el supuesto de intervencin en la determinacin de las
caractersticas tcnicas del objeto de la convocatoria, y, por tanto, el
impedimento establecido en el literal e) del artculo 10 de la Ley, no sera
aplicable en estos casos, pudiendo darse el caso que el mismo consultor que
realiza el estudio de perfil, elabore el siguiente estudio inmediato.

11
Para mayor detalle sobre el particular, se recomienda revisar las Opiniones N 036-2010/DTN y
106-2009/DTN.
 7

3. CONCLUSIONES

3.1 Las personas naturales o jurdicas que participen de forma efectiva en calidad
de consultor en la elaboracin de un estudio tcnico previo no pueden
constituirse como postores y/o contratistas para la realizacin del siguiente
estudio inmediato, por cuanto el primer estudio sirve de base o fundamento
para determinar las condiciones definitivas del requerimiento del siguiente
estudio a convocar.

3.2 Un consultor que ha participado en la elaboracin de un estudio de perfil,

dentro de un proyecto de inversin que no cuenta con estudio de pre
factibilidad, se encontrar impedido de participar como postor en el proceso
convocado para elaborar el estudio de factibilidad, por ser este el siguiente
estudio inmediato.

3.3 En el caso que una Entidad contrate estudios de preinversin por paquete, no
se cumple el supuesto de intervencin en la determinacin de las
caractersticas tcnicas. Por tanto, solo en este caso, no sera aplicable el
impedimento previsto en el literal e) del artculo 10 de la Ley, pudiendo ser
que el mismo consultor que realiz el estudio de perfil elabor el siguiente
estudio inmediato.

Jess Mara, 12 de mayo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

NFP/