TEMA V

La Fianza, La Prenda y La Anticresis

5.1

Definicin de Fianza.-

La fianza constituye una garanta personal que puede ser definida como una
especie de compromiso de una tercera persona de pagar en el caso de que el
deudor no pague con su obligacin principal.
Cuando como consecuencia de la celebracin de un contrato, una de las partes
resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta
depender en ltima instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente
garanta la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor
originariamente solvente deje de serlo ms tarde precisamente cuando tiene
que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados.
Segn el artculo 1886, habr fianza cuando una de las partes se hubiere
obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase
su obligacin accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues
exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crdito es
garantido.
5.1.1 Distintas clases de fianzas.La fianza puede ser voluntaria, legal o judicial: se distinguen tres categoras de
fiadores: los fiadores voluntarios, legales y judiciales. Pero hay que guardarse
de creer que la fianza es susceptible de concretarse al margen de la voluntad
del fiador y del acreedor.
La fianza voluntaria: es cuando el acreedor le pide al deudor un fiador y este se
lo proporciona.
La fianza legal: es impuesta por la ley.
La fianza judicial: son resoluciones judiciales.
Pueden ser necesarias tres operaciones sucesivas para concluir una fianza:

1- Un contrato entre el acreedor y el deudor, el acreedor pide un

fiador y el deudor acepta el procurarle uno.
2- Un mandato o una gestin de negocios ajenos: el deudor da
mandato al fiador; pero tal mandato no es indispensable; en
efecto, el fiador puede comprometerse vlidamente sin saberlo
deudor.
3- Un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador, contrato en
virtud del cual el fiador se obliga a pagar si el deudor principal no
lo hace; es el contrato de fianza
5.1.2

Caracteres del contrato de fianza.-

El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres:

Accesorio: la garanta presupone la existencia de una obligacin principal a la
que accede, y en virtud de este carcter se contamina de la nulidad del
contrato principal, de su extincin, o de su cesibilidad, por el principio que
establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Consensual: queda concluido para producir sus efectos propios desde que las
partes hubieren manifestado recprocamente su consentimiento.
Conmutativo: porque las ventajas y desventajas que se procuran, las partes
las conocen desde el momento de la constitucin de la fianza. Si bien existe la
incertidumbre de que el deudor cumpla o no con la obligacin, no quiere decir
que est sometido a una aleatoriedad, porque las ventajas y desventajas del
contrato no se ven afectadas, solo est sujeto a una condicin.
Unilateral: la fianza es, normalmente, un contrato unilateral ya que slo crea
obligaciones para el fiador.
Gratuito: el hecho que se le reconozca al fiador la facultad de estipular con el
deudor una remuneracin por el favor prestado, no significa que la fianza deje
de ser gratuita, ya que como dijimos antes, el deudor no es parte del contrato.
Subsidiaria: se trata de una caracterstica de la obligacin y no del contrato,
en virtud de la cual solo se exigir la obligacin el fiador en efecto al
incumplimiento por parte del deudor principal.
5.1.3

Formacin del contrato de fianza.-

EL CONOCIMIENTO DEL FIADOR DEBE SER EXPRESO.- El contrato de

fianza propiamente dicho se concluye nicamente entre el acreedor y el fiador.

El contrato de fianza es un contrato consensual. No obstante, cabra dudar de

ello: La fianza no se presume; debe ser expresa y no cabe extenderla ms all
de los lmites en que fue contrada. Significa que el juez no puede deducir de
las circunstancias de la causa una voluntad tcita de afianzar. Y es que el
peligro que corre el fiador es grande: Dada la fianza, acecha la desgracia, se
lea sobre una inscripcin votiva del templo Delfos; peligro tanto ms temible
por cuanto el fiador, por no tener que desembolsar nada en el momento de su
compromiso, se engaa fcilmente acerca del alcance de su obligacin.

CAPACIDAD DEL FIADOR.- Actualmente, la capacidad para salir fiador es, la

capacidad de derecho comn. La fianza es un acto que no puede cumplir el
tutor por cuenta del pupilo.

SOLVENCIA Y DOMICILIO DEL FIADOR. REEMPLAZO DEL FIADOR POR

UNA GARANTIA REAL.- Una persona que no reuniera ciertos requisitos, sobre
todo el de solvencia, resultara un fiador ineficaz. Sin embargo, no necesita
tales requisitos, cuando la fianza sea voluntaria; es decir, cuando el acreedor
haya pedido un fiador al deudor y lo haya obtenido. No sucede igual cuando la
fianza es legal o judicial.

El deudor constreido a procurarse un fiador no trata sobre ese asunto con el

acreedor, y ste no elige al fiador. As pues, el legislador debe precisar, en tal
situacin las cualidades que deben presentar una persona para estar en
condiciones para desempear el papel de fiador.

5.1.4

La fianza de la obligacin de los incapaces.-

Segn el articulo 2012 la fianza no puede constituirse si no por una obligacin

valida. Se puede, sin embargo, prestar fianza por una obligacin, aunque
pueda esta anularse por una excepcin puramente personal al obligado; por
ejemplo, en el caso de un menor de edad.

Cuando la nulidad relativa de la obligacin principal depende de la propia

persona del deudor principal depende de la propia persona del deudor
principal, es decir, de su incapacidad, la fianza sigue siendo vlida.

La obligacin de un fiador que garantice la deuda de incapaz es de gran

importancia prctica, porque le permite al acreedor tratar con el menor sin tener
que observar las formalidades costosas impuestas por el legislador, y por estar
el menor, pese a todo, perfectamente protegido por la facultad que se le deja
de no confirmar el acto que haya celebrado. Cuando el incapaz no confirma, el
fiador no dispone de ninguna repeticin contra l; por el contrario, puede
volverse contra el incapaz si ste ha confirmado, ya que la obligacin se ha
convertido en vlida. Cuando el fiador se obliga con conocimiento de la
incapacidad del deudor principal, resulta posible justificar la validez de la fianza.

5.1.5 Sustitucin de un fiador por una prenda o

hipoteca.-

Cuando el fiador que deba ser procurado sea legal o judicial, el artculo 2041
del Cdigo Civil autoriza al deudor que no pueda encontrar ningn fiador, a
prestar en su lugar una prenda en pignoracin suficiente.

5.1.6 Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador.-

El compromiso del fiador es personal para el fiador. El fiador contrae, con

respecto al acreedor, un compromiso personal: su obligacin, surgida del
contrato de fianza, con respeto al acreedor es distinta de la que une al acreedor
y al deudor principal, que procede de otra fuente.

Ese compromiso est sometido a los requisitos ordinarios de formacin de las

obligaciones. En consecuencia, el fiador dispone de todas las excepciones que
le sean personales, provenientes de su incapacidad o de un vicio de
consentimiento.

El compromiso del fiador es subsidiario. Si el compromiso del fiador es

distinto del contrado por el deudor principal, no deja por eso de ser subsidiario
de este ltimo. Se ha sealado ya ese carcter accesorio de la fianza.

5.1.6.1 La situacin del fiador solidario.-

Al estipular la solidaridad del fiador, las partes han querido razonar,

evidentemente, la garanta que resulta para el acreedor de la fianza, y adoptar
cierto nmero de reglas de la solidaridad.

No obstante, la operacin sigue siendo, en el espritu de las partes y por la

naturaleza de las cosas, una fianza; puesto que la persona que da su garanta
no est interesada en la operacin registrada entre el acreedor y el deudor
principal: no interviene aquella sino como garanta de una deuda que no es la
suya.

No ha dificultad en cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor principal.

Esas relaciones no se modifican por la solidaridad: el fiador posee siempre su
repeticin por la totalidad, pues es ajeno a la duda principal.

Tampoco existen dificultades en cuanto a las relaciones de los cofiadores

solidarios entre si. Como en el supuesto de fianza simple, el que haya pagado
la totalidad debe dividir su repeticin entre sus cofiadores solventes, por partes
iguales.

5.1.6.2 El beneficio de excusin.-

El beneficio de excusin es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer

efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del
deudor. Mediante el uso de este derecho el fiador le dice al acreedor que se
dirija en primer trmino contra los bienes del deudor principal antes de dirigirse
contra l.

Este derecho se justifica por la razn de ser de la fianza, que consiste en

proporcionar al acreedor ms firmes herramientas de satisfaccin de su crdito
contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este ltimo de
su obligacin.

5.1.6.3 Pluralidad de fiadores.-

Subfiador y cofiador. El acreedor, por juzgar insuficiente la garanta resultante

de la fianza que se le ofrece, exige a veces, cuando la fianza es voluntaria, que
el compromiso del fiador sea garantizado a su vez por un subfiador; o que el
deudor le procure varios fiadores denominados cofiadores.

El subfiador es un fiador subsidiario; garantiza el compromiso asumido por el

fiador: aqul pagar si el fiador, cuando est obligado, no paga: es un fiador del
fiador.

Del todo distinto es el cofiador: ste afianza la deuda principal, pero no la

garantiza por si solo: varios fiadores garantizan la misma deuda principal; cada
uno se compromete a pagar si el deudor principal no lo hace.

Se estudiaran tres cuestiones. Las dos primeras se refieren a las relaciones

entre los fiadores y el acreedor; se trata del beneficio de divisin y de los

efectos que producen la extincin de la obligacin de uno de los cofiadores. La

tercera concierne a la repeticin de los cofiadores entre s.

5.1.7 Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador.-

En fiador que haya pagado dispone de una repeticin contra el deudor

principal, luego del pago siempre, y a veces antes del pago.

Repeticin despus del pago.

El fiador dispone de la accin personal de mandato o de gestin de negocios

ajenos, por la cual no solo puede reclamar lo que haya pagado, sino las costas
que haya abonado y el importe de los daos y perjuicios que se agregan
excepcionalmente a los intereses moratorios legales.
Repeticin antes del pago.

En ciertas circunstancias excepcionales que permiten prever que el deudor

principal es o se volver insolvente y que, por consiguiente el fiador tendr que
pagar, el Cdigo Civil le concede al fiador una repeticin inmediata antes del
pago.

5.1.8 Efectos de la fianza entre los cofiadores.-

Cuando son dos o ms los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, el que de ellos la haya pagado podr reclamar de cada uno de los otros
la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaer sobre todos en

la misma proporcin.

Para que pueda tener lugar lo dispuesto en este articulo, es preciso que se
haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallndose el deudor
principal en estado de concurso.

En el caso del artculo anterior, podrn los cofiadores oponer al que pago las
mismas excepciones que hubieran correspondido al deudor principal contra el
acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor o del fiador
que hizo el pago.

El beneficio de divisin no tiene lugar entre los fiadores:

I. Cuando se renuncia expresamente;
II. Cuando cada uno se ha obligado mancomunadamente con el deudor;
III. Cuando alguno o algunos de los fiadores son concursados o se
hallan insolventes, en cuyo caso se proceder conforme a lo dispuesto
en los prrafos 2o. y 3o. del articulo 2837.
IV. En el caso de la fraccin IV del articulo 2816;
V. Cuando alguno o algunos de los fiadores se encuentren en alguno de
los casos sealados para el deudor en las fracciones III y V del
mencionado articulo 2816.
5.1.9 Extincin de la fianza.-

La obligacin del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las
mismas causas que las dems obligaciones.

Si la obligacin del deudor y la del fiador se confunden, por que uno herede al
otro, no se extingue la obligacin del que fio al fiador.
La liberacin hecha por el acreedor a uno de los fiadores, sin el consentimiento
de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien
se ha otorgado.

Los fiadores, aun cuando sean solidarios, quedan libres de su obligacin, si por
culpa o negligencia del acreedor no pueden subrogarse en los derechos,
privilegios o hipotecas del mismo acreedor.

La prorroga o espera concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento

del fiador, extingue la fianza.

La quita reduce la fianza en la misma proporcin que la deuda principal, y la

extingue en el caso de que, en virtud de ella, quede sujeta la obligacin
principal a nuevos gravmenes o condiciones.

El fiador que se ha obligado por tiempo determinado, queda libre de su

obligacin, si el acreedor no requiere judicialmente al deudor por el
cumplimiento de la obligacin principal, dentro del mes siguiente a la expiracin
del plazo. Tambin quedara libre de su obligacin el fiador, cuando el acreedor,
sin causa justificada, deje de promover por ms de tres meses, en el juicio
entablado contra el deudor.

Si la fianza se ha otorgado por tiempo indeterminado, tiene derecho el fiador,

cuando la deuda principal se vuelva exigible, de pedir al acreedor que
promueva judicialmente, dentro del plazo de un mes, el cumplimiento de la
obligacin. Si el acreedor no ejercita sus derechos dentro del plazo
mencionado, o si en el juicio entablado deja de promover, sin causa justificada,
por ms de tres meses, el fiador quedara libre de obligacin.

5.2 El contrato de prenda.-

Es un contrato por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para

seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa
empeada, retenerla en ciertos casos, y pagarse preferentemente con el
producto de su realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada.

Por lo tanto, la cosa entregada no pasa a ser propiedad del acreedor, sino que
su derecho es mucho ms limitado.

Caracterstica.
El contrato de prenda es un contrato sinalagmtico imperfecto. El acreedor
pignoraticio debe restituir la cosa cuando haya cobrado ntegramente. Debe
velar por la cosa como un buen padre de familia, no puede usar la cosa, el
abuso de la prenda puede llevar consigo el privar de aqulla al acreedor
prendario. El constituyente est obligado a reembolsarle al acreedor prendario
las expensas tiles y necesarias.
El contrato de prenda es el contrato por el cual el deudor o un tercero, por
afectar un bien mueble al pago de la deuda, se desposee del mismo a favor, ya
sea del acreedor, ya sea de un tercero, que conserva la cosa para el acreedor.
La prenda es un contrato accesorio que supone la existencia de un crdito
vlido.
Esta garanta real lleva consigo la desposesin de la cosa, sobre la cual est
constituida la garanta.
Requisitos de validez del contrato de prenda.
Segn el Artculo 2074. establece que Este privilegio no puede tener lugar,
sino cuando exista una escritura pblica o privada, debidamente registrada,
que contengas la declaracin de la suma debida, as como tambin la
naturaleza y especie de las cosas dadas en prenda, o un estado anexo que
indique sus cualidades, peso y medida. La redaccin del acta por escrito y su
registro no se exigen, sin embargo, sino en materia cuyo valor pase de treinta
pesos.
Efectos del contrato de prenda
El contrato de prenda hace que surja un derecho real a favor del acreedor
prendario y crea obligaciones. Confiere al acreedor el derecho de hacerse
pagar sobre la cosa que constituye su objeto, con privilegio y preferencia a las
dems acreedores. El derecho del acreedor pignoraticio es un derecho real
susceptible de posesin, el poseedor de buena fe del derecho de prenda est
protegido por el artculo 2279 del Cdigo Civil, puede oponerle su derecho de
prenda al verdadero propietario.
Extincin del contrato de prenda.

La prenda se extingue por va accesoria con el crdito que garantiza. Un

crdito garantizado por una prenda no puede extinguirse por prescripcin.

La prenda puede extinguirse tambin por va principal, especialmente por la

renuncia del acreedor prendario, por una desposesin voluntaria, por la
privacin que pronuncie el tribunal cuando abuse de la prenda el acreedor
pignoraticio.

5.3

El contrato de anticresis.-

Es, en derecho civil, una garanta en virtud de la cual el deudor entrega a su

acreedor una cosa para el pago de un crdito insoluto con los frutos, naturales
o civiles (intereses), que la cosa produzca, restituyndola una vez que se haya
pagado la deuda. Mientras una parte de la doctrina la considera un derecho
real, esta calificacin es rechazada por algunos.

Es el contrato mediante el cual se le entrega a un acreedor un bien raz para

que se pague con los frutos que ste produce.
Formacin de la Anticresis
Como prenda, la anticresis es una garanta convencional que posee siempre su
fuente en un contrato concluido entre el acreedor y el constituyente. El contrato
se encuentra sometido a algunos requisitos de validez, a falta de los cuales el
acto es nulo inter partes; y a requisitos de publicidad, que tienen por finalidad
hacer oponible a terceros el derecho del anticresista. Existen igualmente
algunas exigencias particulares de prueba.
Requisitos de Validez

El contrato de anticresis es un contrato real, con el mismo ttulo que la prenda:

no se perfecciona sino por la desposesin del deudor, por la entrega de la
cosa. El derecho francs no admitira la validez de un contrato de anticresis en
el cual el constituyente conservara el inmueble a ttulo de arrendatario. El
deudor debe permanecer desposedo durante todo tiempo del contrato; por eso
desaparece la anticresis cuando el acreedor le devuelve el inmueble al
constituyente.

El constituyente debe ser propietario del inmueble sobre el que constituya al

anticresis, o al menos titular de algn derecho real de goce, usufructo o
enfiteusis, y la anticresis desaparecera en ese caso con el derecho real sobre
el cual recayera.