El Proceso Cautelar

EL PROCESO CAUTELAR

Introduccin

La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico instituido

por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a
travs del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo,
el proceso civil, como vehculo o medio de expresin de la funcin jurisdiccional y
la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacficamente
establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognicin, de ejecucin y de
cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est
destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente
de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no
contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el
artculo 608 del CPC.

Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar
el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se
dirige a emitir decisiones cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de

proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho
que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr
ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que
importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al
cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o
una fase incidental, en otra forma, de actuacin del derecho y particularmente de
declaracin de certeza o de condena.

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del

proceso cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin embargo,
estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones proyectndolas a

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garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido judicialmente

o dispuesto por ley.

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I. Definiciones

I.1. Proceso y procedimiento cautelar.

El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un

orden cronolgico, previamente establecido por las normas de derecho
procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su
finalizacin.

Enrique Vsconi1, sostiene que El proceso es el conjunto de actos dirigidos

a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de
pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir
los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica,
adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica. En tanto
que el procedimiento
debe entenderse tan slo como el medio extrnseco pro el cual se instaura y
se desenvuelve el proceso.

Actualmente es posible distinguir entre uno y otro trmino, merced a los

estudios cientficos efectuados a partir del ltimo tercio del siglo pasado. La
idea del proceso es unitaria se conecta ntimamente con la funcin
jurisdiccional.

El procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el

desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el rgano de
la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso; conforme a las pautas pre
ordenadas por la ley procesal2.

Pues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos

afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener
una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la
ejecucin de una decisin respecto de un proceso principal o proceso
cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o
conjunto de trmites que permiten la realizacin de los actos procesales
cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo.

1
Vscovi Enrique: Teora General del Proceso Edit. Temis. Bogot, 1984, p. 103.
2
Prez Ros, Carlos A. El remate y la adjudicacin como actos de expropiacin jurisdiccional
Tesis para optar grado de magster UNMSM, p.18.

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I.2. El proceso cautelar y los procesos cautelados.

La expedicin del auto cautelar de admisin o rechazo de la medida

cautelar solicitada, requiere de una cognicin sumaria y los fundamentos
de hecho y derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda.
Esta actividad y decisin jurisdiccional debe tener en cuenta adems la
concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia del
derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum
in mora); ejercicio de razonamiento jurdico de naturaleza cognitoria
destinada a facilitar la expedicin de la resolucin cautelar positiva o
negativa. Precisamos de este modo que el auto cautelar para su
expedicin exige del juez la realizacin de una actividad cognitoria
extremadamente sumaria y contingente, puesto que la confirmacin del
acierto de tal decisin slo ser posible cuando se expide la sentencia
correspondiente o provisionalmente cuando se configure o revoque el auto
en el caso de ser apelado.3

El autor cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal
siempre est relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de
ejecucin. Por disposicin legal, Ejecutada la medida antes de iniciado el
proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo
Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no se interpone la
demanda oportunamente, o si sta es rechazada liminarmente, la medida
caduca de pleno derecho.

Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la

medida cautelar requiere nueva tramitacin. (art. 637 CPC).

La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto

cautelar positivo se expida siempre en relacin con un proceso cognitorio
(sumarsimo, abreviado o de conocimiento). Empero, tal decisin cognitoria,
tambin se expide en relacin con un proceso de ejecucin en su forma
ejecutiva o un proceso de ejecucin de laudo arbitral firme. Tambin se
expide para cautelar una pretensin contenida en un proceso no
contencioso.

3
Prez Ros, Carlos A. El remate y la adjudicacin como actos de expropiacin jurisdiccional
Tesis para optar grado de magster UNMSM, p.18.

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I.3. Autonoma del proceso cautelar.

El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los
siguientes trminos: Todos los actos relativos a la obtencin de una medida
cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno
especial.

Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un

proceso; es el principio de sucesin en los actos el que da el nombre al
proceso. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un
conjunto de actos de las partes, del rgano de jurisdiccin y de sus
auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no
reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar daos, guarda de un
menor, etc., o cualquier otra medida que en suma, asegure de la forma ms
adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.

Los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforma un

proceso autnomo no slo porque se forme un cuaderno especial; sino
porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garanta
de una decisin definitiva posterior; todo lo cual es posible merced a la
autonoma del proceso cautelar.

La eficacia y xito de una decisin definitiva, dentro de un contexto de

riesgo e incertidumbre, est subordinada a la efectividad del proceso
cautelar.

Evidentemente que los matices y alcances de ste, exigen estudios de

mayor proyeccin.

Normativamente el proceso cautelar es autnomo porque as lo dispone el

artculo 635 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, desde una posicin
gnoseolgica, corresponde aproximarnos a las consideraciones que
sustentan tal autonoma.
Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonoma de
los diversos procesos puede ser entendida, nicamente dentro de su mutua
correspondencia y complementariedad. As tenemos que lo resuelto en los,
arbitrariamente denominados procesos principales no logra eficacia si no es
a travs de un proceso de ejecucin de resoluciones judiciales; mas, ambos

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eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecucin

mediante el proceso cautelar, a travs de una medida cautelar determinada.

Los nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable. No

obstante debe precisarse que no todos los procesos requieren de medida
cautelar. La accin con pretensin cautelar existe tan igual que una accin
con pretensin de condena, constitutiva o declarativa. Se trata de la facultad
procesal que la ley concede al demandante, al demandado y an al
Ministerio Pblico.

El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso determinado,

sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un
proceso cautelar especfico, su carcter instrumental le otorga universalidad
de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier
proceso, sea ste, contencioso o no contencioso.

Piero Calamandrei refirindose a este tema dice lo siguiente: Yo pienso,

por el contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible
fisonoma procesal que permite colocarlas en la sistemtica del proceso
como categora por s mismas, determinables a base de criterios que, an
no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de
cognicin de las de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en
materiales.

La definicin de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal,

ha de buscarse, ms que a base de un criterio ontolgico, a base de un
criterio teleolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus
efectos, sino en el fin (anticipacin de los efectos de la providencia
principal), a que sus efectos estn pre ordenados; ya que estos aparecen
desde su iniciacin destinados a extinguirse en el momento en que pueden
ceder el puesto a los efectos de la providencia principal 4.

Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que El concepto de

autonoma de las medidas cautelares, sin la necesidad relacin a su unidad,
puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar
(en sentido clsico de accin), diferente de una accin de condena o
declarativa o constitutiva o ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la
4
Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil, I (Instituciones de Derecho Procesal Civil), Vol. I,
Ediciones jurdicas Esuropa-Amrica, Buenos Aires 1973, pg. 137.

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autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad

conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y
conveniencia de su estructuracin sistemtica5.

La funcin jurisdiccional de cautela se diferencia de las dems por constituir

un pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual
o futuro, garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolucin
final favorable pronunciada en el proceso cuya pretensin cautelar. Del
mismo modo, la funcin jurisdiccional de cautela se manifiesta a travs de
una resolucin expedida y ejecutada sin audiencia del afectado, lo que
revela otra particularidad que la distingue de otras manifestaciones
jurisdiccionales.

La autonoma del proceso cautelar logra coherencia slo si es estudiada

dentro de su unidad conceptual. As como no existe proceso cautelar
especfico, dado a su universalidad de aplicacin; del mismo modo no
existe proceso cautelar sin su necesidad relacin con otro proceso iniciado
o por iniciarse cuya pretensin cautelar; por consiguiente, pronunciarse por
la autonoma del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad
funcional y conceptual, es tomar posicin por la existencia de una doctrina y
la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica tal como lo
sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti.

Finalmente, si la finalidad pblica o mediata del proceso (llamada abstracta

por el legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el
medio ms eficaz para hacer realidad tal propsito, evitando que se tornen
ilusorios los fallos judiciales; salvaguardando la credibilidad de la funcin
estatal en lo que a servicio pblico de justicia se refiere.

Dice Juan Monroy Glvez: Probablemente la demostracin ms palmaria

de la existencia autonoma de la accin cautelar, est dada por el caso de
una demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una
medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de
la pretensin. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho
material a ser protegido, el actor puede obtener una medida cautelar, en

5
Podetti, Ramiro: Derecho Procesal Ci vil, comercial y laboral, Tratado de las medidas
cautelares T.IV, Editorial S.A. a Editores, Bs.As. 1956, pp. 15, 17.

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consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho

sustantivo que garantiza, tiene vida propia 6.

Finalmente a lo sealado por Juan Monroy Glvez podemos acotar que otra
evidencia de su autonoma es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar
una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal.

I.4. Principio de universalidad de aplicacin

Dado el carcter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su

propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser
aplicado a distintos procesos, independientemente de su carcter
contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso cautelar se
evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los
procesos sin pertenecer ontolgicamente a la estructura de ninguno de
ellos.

En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la

regulacin normativa inherente al proceso cautelar; es correcto que as sea
pues es la forma como existen o se manifiestan los principios, aunque en
determinados cdigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios
en un ttulo preliminar.

El Cdigo General del Proceso del Uruguay es explcito en la regulacin de

este principio que est normado en el artculo 311.1 con el siguiente tenor:
Las medias cautelares podrn adoptarse en cualquier proceso, tanto
contencioso como voluntario.

6
Monroy Glvez, Juan: Temas de Derecho Procesal Civil Ediciones librera Studium, Lima -Per
1987, pg. 21.

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El Proceso Cautelar

I.5. La demanda en el proceso cautelar.

El artculo 610 del CPC. Dispone que El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

2. Sealar la forma de sta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida
y el monto de su afectacin;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin
anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal.

Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin

misma de la demanda, antes que el tramite o procedimiento. Es frecuente
denominar a la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y
ello no es un simple problema lingstico, sino que tiene su correlato en el
tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento
sin mayor trascendencia.

Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de

expresin del derecho de accin; su expresin material.

Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal

unilateral por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el
reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es

un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario,
es un tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la
formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional
otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento
de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza.

Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio.

El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos

de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su

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El Proceso Cautelar

caso. El auto cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como

providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la
naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar; lo cual no implica
negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su
derecho de contratacin luego de ejecutada la medida.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un

tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de
tutela jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por
consiguiente, creemos que la denominacin normativa debe ser demanda y
no solicitud.

I.6. Ubicacin sistemtica.

El Cdigo Procesal Civil dedica el Ttulo IV de la Seccin Quinta, referida a

procesos contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar; tema que es
desarrollado mediante dos captulos: el primero dedicado a medidas
cautelares con dos sub captulos: disposiciones generales y procedimiento
cautelar.

El captulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas

cautelares especficas a travs de cuatro sub-captulos el primero sobre
medidas para futura ejecucin forzada; el segundo, medidas temporales
sobre el fondo; el tercero, medida innovativa y el cuarto sobre medida no
innovativa.

El Cdigo abrogado contena 24 artculos dentro de la seccin primera,

ttulo XI, referentes al tratamiento del embargo preventivo, antecedente de
la medida cautelar y del proceso cautelar actual.

Las diferencias sistemticas son marcadas, obedecen a la estructura misma

de cada uno de ellos. Los contrastes formales y sustanciales reflejan el
desarrollo acelerado que ha experimentado la ciencia procesal a lo largo del
siglo XX.

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El Proceso Cautelar

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES.

II.1. Marco conceptual.

El trmino medida debemos conceptualizarlo en su sentido prctico. La

medida cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que
presenta caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual
cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable.
Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente
ejecutada.

No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar

ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de
referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducir a
denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por
Podetti en los siguientes trminos: Si buscamos su nombre en la
pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones
cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos
que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la
resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de
esas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte
de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos 7.

Explicando la motivacin por la cual resulta ms adecuado emplear la

denominacin de medida antes que providencia, el mismo autor dice
que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el
vocablo significa decisin, su sentido es ms amplio que el dado a
decisin o resolucin, porque indica algo que se cumple. Tomar
medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente
decidir algo, sino ponerlo en ejecucin.

Sin embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el trmino

o denominacin que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su
naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo
califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o
preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o
cautelares. As por ejemplo en la doctrina, Chiovenda las llama
medidas provisionales de cautela o conservacin; Goldschmidt,
7
Podetti, Ramiro: Ob. cit. p. 11

11
El Proceso Cautelar

medidas provisionales de seguridad; Redenti las denomina

procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares,
caonservativas o asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei
providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar;
Spota, medidas cautelares; Alsina Medidas precautorias; Reimundn,
medidas cautelares.

Estas medidas, dice Chiovenda, determina por peligro o urgencia, son

llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan
con anterioridad a que est declarada la voluntad concreta de la ley que
nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin,
como garanta de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien
que se pretende8.

Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas

cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento
de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o
durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima
facie verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea
incumplida9.

El autor nacional Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del

siguiente modo: Es un instituto procesal a travs del cual el rgano
jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un
fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia
de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la
demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una
prueba10.

II.2. Caractersticas.

8
Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil Vol. I. Edit. Rev. De Derecho
Privado, Madrid 1948, p.280.
9
Martnez Botos, Ral: Medidas cautelares Editorial Universidad Bs.As. 1994, pg. 28.
10
Monroy Glvez, Juan: Ob. cit. p. 42.

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a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho

procesal. El proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir
de medio para la actuacin de la ley materia o derecho sustantivo.

Del mismo modo una medida cautelar est siempre subordinada a un

fallo definitivo. Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre
el particular explica que con el instituto cautelar se atiende ms que
a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de
asegurar la eficacia prctica de las providencias definitivas; de tal
manera que la tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial
una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia, contribuye o
garantiza el eficaz funcionamiento de sta11.

En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace

efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el
medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.

b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y

sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias
cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las
circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste,
parece y as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia
definitiva que acte el derecho, motivo de aqulla.

El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar

se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del
siguiente modo: Resuelto el principal en definitiva y de modo
favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el
cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su
ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectado el bien
sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. (art. 619 del
CPC).

11
Ottolenghi, Mauricio A. Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina Ediar S.A.
Editores, Bs.As. 1946, pg. 513.

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El Proceso Cautelar

El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta

en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente
ser solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno
incidental o en un expediente autnomo.

c. Flexibilidad.- Tambin conocida como mutabilidad se refiere al

hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido
del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del
afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que Ninguna
institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar,
a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar
molestias o perjuicios que puedan evitarse 12.

Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las

audiencias la actuacin de medios probatorios, entre otras
circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho
invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se
solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la
nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de
la medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin
inicial.

d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin

asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con
creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se
ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal.
Sin embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar
amparada para garantizar la eficacia de una decisin
correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir
su propsito al declararse infundada la demanda a la que deba
asegurar.

Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra Introduccin al Estudio

Sistemtico de las Providencias Cautelares introduce la idea de
contingencia como atributo de las medidas cautelares, dice el
maestro que Las providencias cautelares representan una

12
Podetti, Ramiro: Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral T.IV, Tratado de las Medidas
Cautelares, Ediar S.A. Editores, Bs.As. 1956, p.25

14
El Proceso Cautelar

conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente opuestas, de la

justicia: la de la celeridad y la ponderacin; entre hacer las cosas
pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias
cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el
problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la
providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en
las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo
al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran
preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia
pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento
prctico que tendra si se hubiera dictado inmediatamente 13.

II.3. Presupuestos.

Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una

medida cautelar son los siguientes:

a. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis

iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen

derecho, mas en su acepcin semntica debe entenderse como
apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las

partes con el propsito de producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisin
final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que
por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio,
esto es, con la participacin, o posibilidad de hacerlo, de ambos
sujetos del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este propsito
tornara en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecucin de la
sentencia si es que no adopta medidas de prevencin o
aseguramiento.

13
Calamandrei, Piero: Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares.
1935, pp.43,34.

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El Proceso Cautelar

El amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el

tenor de la frustracin o la urgencia de la medida, exige disminuir o
suprimir la cognicin extensa o lata y sustituirla por la cognicin
sumaria. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se
haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del
derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y
que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del
actor, avalada por una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni

iuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional cautelar, y se expresa en la
obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia o
presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata
pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia
de los intereses sustanciales o procesales.

Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se

Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del
derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad,
basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que
la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a
aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin
sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los
casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis:
solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la
hiptesis corresponde a la realidad14.

Explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa,

no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la
existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmacin por
parte del pretendido titular de l y sobre los elementos indiciarios,
ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la
existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o
podr ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza del
derecho.
14
Calamandrei, Piero: Ob. Cit pg. 77.

16
El Proceso Cautelar

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El

llamado fumus boni iuris no es ms que una valoracin subjetiva y,
en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que
existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y
superficial15.

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en

la demora est contenido en el artculo 611 del CPC bajo el siguiente
tenor: El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal

b. Peligro en la demora (Periculum in mora)

No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor

de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea
que se presuma por las circunstancias del caso cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal.

La condicin general pera dicta una medida preventiva es, el temor

de un dao jurdico, es decir la inminencia de un posible dao a un
derecho o a un posible derecho, si este dao es o no en realidad
inminente y jurdico, resultar de la declaracin definitiva. Por la
misma razn la decisin cautelar puede ser revocada, modificada o
confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad

cognitoria sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho
invocado y la posibilidad del da; debe examinar si las
circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo
para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo
tanto, necesario amparar la pretensin cautelar.

15
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit DEPALMA, pg. 143.

17
El Proceso Cautelar

Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la

potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el
sacrificio o la restriccin, o de un derecho o inters de derecho
sustancial o de un derecho o inters de derecho procesal. 16

Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la

naturaleza y connotacin de este presupuesto concluye sosteniendo
que El llamado periculum in mora no es ms que una valoracin
subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un
hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar
contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la
supresin o la restriccin de ellos (declaracin de certeza de un
situacin peligrosa) Puesto que se trata de una valoracin subjetiva
de la posibilidad o probabilidad e un dao, implica una previsin
(previsibilidad del dao) ofrece otra de la misma naturaleza o
eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de
vencimiento el plazo.

c. La contracautela.

Respecto de esta ltima condicin o requisito para amparar una

demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una
medida cautelar especialsima porque est destinada a garantizar el
resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de
una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensin
principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello
garanta de garantas y cautela de decisiones cautelares.

En efecto, el artculo 613 del CPC, precepta que La contracautela

tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y prejuicios que pueda causar su
ejecucin.

La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto,

ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que
considera pertinente.
16
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs.As. 1997 p.48.

18
El Proceso Cautelar

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de

la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin
de firma ante el secretario respectivo.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta quedar

sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo
prorroga.

Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores

comentarios, ni avances doctrinas o exegticos por constituir el
objeto principal de estudio, investigacin y medicin emprica de la
presente tesis, por cuya circunstancia le dedicamos un ttulo
especial.

II.4. Clasificacin

Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a

las medidas cautelares, slo veremos las siguientes:

a. Clasificacin normativa en el Cdigo Procesal Civil

El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas

cautelares:

Medida cautelar genrica.- Se trata de medidas cautelares

atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por
consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento
procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y
conceder teniendo como nica condicin que aseguren el modo
ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo
prev el artculo 629 del CPC.

Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases

vinculados a nuestro sistema procesal tambin ha regulado un
poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez;
en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no

19
El Proceso Cautelar

comprendidas entre las formas especficas adoptas y reguladas

por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est igualmente
dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica
solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad
jurisdiccional est contenida en el artculo 608 y 629 del CPC.

Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano

Ugo Rocco explica lo siguiente: Frente a la efectiva o presunta
necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar
general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar
providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para
evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no
configurados particularmente por normas especficas, pudiese de
cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estn
amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo
ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una
potestad cautelar general, reconocida a los rganos
jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque
especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y
como una forma autnoma de aplicacin del derecho.

Medidas cautelares especficas.- Mas que especficas son

medidas cautelares nominada y tpicas: poseen una denominacin
asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia.
Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social
de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten
subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad,
como veremos a continuacin:

Medidas para futura ejecucin forzada.- Son aqullas cuyo

propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn bien o
derecho del ejecutado para el momento en que tenga que
procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una
sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial.
Estas medidas en nuestro legislacin y por lo que general en la
legislacin extranjera son:

El embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida

tambin como anotacin de litis.

20
El Proceso Cautelar

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas:

a) Embargo en forma de depsito (art. 649);

b) Embargo en forma de inscripcin (65);
c) Embargo en forma de retencin (657);
d) Embargo en forma de intervencin: Recaudacin (art. 661);
Informacin (art. 665).
e) Embargo en forma administracin.

A su vez, el secuestro (art. 643 cpc) presenta dos modalidades:

a) Secuestro judicial.
b) Secuestro conservativo.

Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones

cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se
va a decidir en la sentencia, aqulla puede referirse a la integridad
o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse.

Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras

puesto que no slo se limitan a adoptar decisiones preventivas
para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran o cautelan el
contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisin.

Estas medidas cautelares tambin son conocidas como medidas

provisionales de seguridad, no estn destinadas a garantizar
derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van ms
all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el
efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma.

Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas

deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del
solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c)
Suficiencia probatoria.

Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el

artculo 674 del CPC: Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de

21
El Proceso Cautelar

la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir

en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de
sta.

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una

medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a
postularse o postulada en el proceso principal, siempre que
concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable
del solicitante, firmeza del fundamento fctico-jurdico, y
suficiencia probatoria.

Los casos especficos sealados en el cdigo procesal civil son

los siguientes:

a) Asignacin anticipada de alimentos (art. 675);

b) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar
(art. 677);
c) Nombramiento o remocin de administrador de bienes (art.
678);
d) Restitucin del bien en proceso de desalojo (art. 679);
e) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin
para separacin domiciliaria en proceso de separacin de
cuerpos o divorcio por causal (art. 680);
f) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de
recobrar (art. 681).

Medida innovativa.- La medida cautelar innovativa es una

diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su
dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la
esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de un proceder antijurdico.

Dicha diligencia cautelar, a diferencia de la mayora de las otras,

no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se
mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando, sin que concurra

22
El Proceso Cautelar

sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo,

en sentido contrario al representado por la situacin existencia.

El artculo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los

siguientes trminos: Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el
sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que
slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la
ley.

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la

medida innovativa tambin es excepcionales, empero este
carcter est referido al hecho de que slo se concede cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la ltima
opcin o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un
perjuicio irreparable.

La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica,

no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos:

a) Interdiccin (art. 683);

b) Cautela posesoria (art. 684);
c) Abuso de derecho (art. 685,
d) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686)

Media de no innovar.- Tambin es una medida excepcin: se

concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por
ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida
innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y
tiene como finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho
existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a
personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las
ideas bsicas contenidas en el artculo 687 del CPC.

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu

quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes
implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide.
Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de

23
El Proceso Cautelar

imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las

innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del
proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o
perjudiquen bienes o servicios de inters comn.

III. Anlisis de Jurisprudencia:

Exp.N : 2492-2007-MC
Demandante : Nestl Per SA
Demandado : Elsa Huamn Aldaba y Miguel ngel Armas Trujillo.

Materia : Obligacin de dar suma de dinero

Proceso : cautelar.

El demandante Nestl Per S.A., interpone recurso de apelacin, contra la

resolucin nmero cinco de fecha 31 de mayo de 2007, la cual deja sin efecto las
medidas cautelares de embargo en forma de retencin, las mismas que se
dispusieron mediante resolucin nmero uno de fecha 01 de junio de 2006.

El demandante invoca como agravio: la violacin del debido proceso y la tutela

jurisdiccional efectiva, as como el grave perjuicio econmico y moral que dicha
medida le ocasiona.

Argumentos del demandante:

a. No ha sido evaluada la medida cautelar de embargo en forma de retencin,

la misma que se llev a cabo y se ejecut conforme se acredita con el Acta
de Embargo acompaada y la diligencia efectuada ante el Banco de
Comercio, as como tambin ante el Banco de Crdito, lo cual demuestra
que no es cierto que no haya habido inactividad de su parte.

b. El auto impugnado no contiene un criterio razonable para dejar sin efecto la

medida cautelar, teniendo en cuenta que ha sido su pare la que ha
realizado toda la actividad de impulso, concurriendo los supuestos
materiales y procesales de la medida cautelar.

24
El Proceso Cautelar

Con resolucin nmero uno, el A-quo admiti la medida cautelar peticionada por el
demandante, en forma de embargo en forma de retencin, hast por la suma de
US$ 30,000 dlares americanos (US$ 15,000 por cada ejecutado).

Posteriormente, mediante resolucin nmero dos, de fecha 30 de octubre de 2006,

en vista de no haberse formalizado la toma de dicho de los representantes de las
entidades retenedoras, el A-quo dispuso requerir a la parte ejecutante que se
apersona al local del juzgado y programe dicha diligencia, bajo apercibimiento de
ley.

Asimismo, corre el Acta de Embargo en Forma de Retencin con Toma de Dicho,

que contiene la diligencia judicial realizada en el Banco de Comercio, Acta de
Embargo que hace presumir razonablemente que la peticionante cumpli con el
requerimiento contenido en la resolucin nmero dos; asimismo se verifica el Acta
de Embargo en Forma de Retencin con Toma de Dicho, realizada en el Banco de
Crdito del Per.

De lo anterior se colige que la medida cautelar de embargo en forma de retencin

ordenada mediante resolucin nmero uno, s fue ejecutada por la empresa
recurrente hasta en dos oportunidades, de lo que se descarta la afirmacin
contenida en la resolucin apelada respecto a su pasividad e inactividad;
corroborndose incluso, su actividad procesal, con la presentacin con la
presentacin del documento nacional de identidad de la parte ejecutada, por parte
del ejecutante, solicitada por el Banco de Crdito a efectos de que pueda
ejecutarse la medida cautelar concedida.

Si bien es cierto que la peticionante no se aperson al Juzgado a efectos d

programar una nueva diligencia de toma de dicho, ello no implica que se haya
desvanecido el peligro de que sirve de sustento a toda medida cautelar.

En consecuencia, se concluye que la resolucin impugnada contraviene la

finalidad que persigue toda medida cautelar, cual es, estar destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva, dejando de tener razn en caso que la
pretensin principal demandada sea desestimada, o hay desparecido la
verosimilitud y urgencia del derecho reclamado, supuestos que en el presente
caso no concurren.

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El Proceso Cautelar

Se determin que la resolucin impugnada no guarda correspondencia con lo

dispuesto por el artculo 611 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Civil 17.

17
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo
sancin de nulidad.

26
El Proceso Cautelar

Conclusiones

1. La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano

jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos en un
fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de
una apariencia de derecho y peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba.

2. La finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del

fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a
travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza
y seguridad de la comunidad en el rgano jurisdiccional, depende del grado
de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales.

3. La providencia cautelar es aquella que se dicta en el proceso cautelar y

tiene las siguientes caractersticas:

a. No recibe los efectos de cosa juzgada, por tanto, cabe la posibilidad

que sean modificadas en el curso del proceso; que una medida
cautelar no coincida inicialmente, sea otorgada luego que el
peticionante aporte otras pruebas que persuadan al juez en torno a
la existencia verosmil de su derecho; que una medida cautelar
inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se
persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que
se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su
existencia. Slo le basta la apariencia del mismo.

4. Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a aquellos

elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar vlida
y no pasible de ser revocad. Quien realiza la peticin cautelar debe
fundamentar su pedido con requisitos que tradicionalmente son admitidos
por la doctrina, siendo ellos: apariencia de la fundabilidad del derecho
discutido, peligro en la demora de tutela efectiva (o del efecto satisfactorio),
y caucin.

5. Respecto a la jurisprudencia analizada, se puede concluir que, no

solamente es exclusiva del debido proceso la debida motivacin de las
resoluciones, si no, tambin de las resoluciones que admiten medidas

27
El Proceso Cautelar

cautelares. Tanto para admitirlas como para rechazarlas, hacindose

extensiva a la modificacin o cancelacin de la medida cautelar.

En el caso analizado, se impugno una resolucin de primera instancia que

dispona dejar sin efecto medidas cautelares; sin embargo, el Juzgado de
primera instancia no consider dentro de la motivacin sobre la
desaparicin de los supuestos que sustentan la medida cautelar, o que en
todo caso, la inactividad presunta por parte del ejecutante haga presumir
que se haya desvanecido el peligro en la demora.

En base a lo manifestado, falta de una debida motivacin, y de acuerdo a lo

establecido en el ltimo prrafo del Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
el A-quem declaro nula la resolucin impugnada.

28
El Proceso Cautelar

Bibliografa

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