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EL PROCESO CAUTELAR

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
ASIGNATURA
DERECHO PROCESAL CIVIL III

DOCENTE
ABOG. RIOJA BERMUDEZ, Alexander

CICLO ACADEMICO
VI

ALUMNO
LUDEÑA RAMIREZ, Verónica Rosario
RUIZ ARMAS, Jhon Edwar

SAN JUAN – PERÚ


2018
Introducción

Es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación


se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de


ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de
que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la
demanda y la emisión de fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga
imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo
que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la
responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del
estado de hecho existente al tiempo de la demanda, o se produjese la pérdida de
elementos probatorios que fueren pertinentes para resolver el pleito, etcétera1.

1
Obtenido: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/proceso-cautelar/proceso-cautelar.htm
Capítulo I

Concepto, Historia de la Teoría Cautelar, Juez Competente, Oportunidad, Finalidad,


Sustitución del Juez y Contenido de la Decisión del Juez

1. Concepto

La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella


institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte,
asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que
dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación
de la litis u otra razón justificable traiga como consecuencia que la decisión judicial
no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.

Venturini define a las medidas preventivas como aquel “... conjunto de


providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por
medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con
carácter provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas de un
juicio”2

A criterio de Rojas Rodríguez, las medidas precautorias “... son aquellas


providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento
práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante para asegurar el
resultado de su acción”3

Enrique Falcón sostiene que “... las medidas cautelares son medios que a pedido
de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger
el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las
personas”4

Gimeno Sendra asevera que las medidas cautelares son “... medios o
instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las

2
(VENTURINI, 1962: 209). División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, primera edición
Abril 2015, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 639.
3
(ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24). División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, pág. 639.
4
(FALCON, 1978: 355). Ibídem, Óp. Cit., Manual del Proceso Civil, pág. 639.
dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión
deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial
que pone fin al proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que
haya de realizarse el derecho del acreedor”5

Según De la Oliva Santos, Díez-Picazo Giménez y Vegas Torres:

“... Las medidas cautelares son el remedio arbitrado por el derecho para
conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia
de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. Dado que
la jurisdicción no puede ejercerse de plano, sino que es necesario un período de
tiempo, más o menos largo, para sustanciar un proceso en el que las partes
puedan defender sus posiciones, entre la iniciación del mismo y su finalización
transcurre inevitablemente un lapso de tiempo -desgraciadamente, a menudo
excesivo-, durante el cual se pueden producir hechos que priven de eficacia a la
sentencia que en su día se dicte. Para evitar ese riesgo existen las medidas
cautelares. A través de ellas el actor puede obtener un pronunciamiento judicial
que evite que la sentencia que se dicte, caso de serle favorable, quede privada
de efectividad.

(...)

(...) Las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela
jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia
de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso”6

En opinión de Ugo Rocco "cuando hablamos de un proceso cautelar,


entendemos referimos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar
una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de
declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de
declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se
presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se

5
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo II: 35). Ibídem, Óp. Cit., pág. 639- 640.
6
(DE LA OLIVA SANTOS; DIEZ-PICAZO GIMENEZ; y VEGAS TORRES, 2005: 385-386). Ibídem, Óp. Cit.,
pág. 640.
presente acaso como un momento o una fase incidental, en otra forma de actuación
del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena”742.

2. Juez Competente, Oportunidad y Finalidad

En lo que atañe al órgano jurisdiccional competente para conocer del trámite de


una medida cautelar, cabe señalar que, en principio, tendrá competencia para
decretar medidas cautelares el Juez que se encuentre habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda (art. 608 -primer párrafo- del C.P.C.). Se entiende, pues,
que el Juez que conoce la pretensión principal es el competente para encargarse del
procedimiento cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar aquélla.

Tratándose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso (que el Juez


puede decretar, siempre a pedido de parte interesada, quien debe expresar
claramente, en su solicitud cautelar, la pretensión a demandar en el proceso
principal), cabe indicar que ella puede ser dictada por el Juez competente por razón
de grado para conocer la demanda próxima a interponerse, según lo ordena el
artículo 33 del Código Procesal Civil. Además, es de resaltar que todas las medidas
cautelares fuera del proceso que tengan por finalidad asegurar la eficacia de una
misma pretensión, deben ser solicitadas ante el mismo órgano jurisdiccional. Si tales
medidas precautorias dirigidas a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva
respecto de una misma pretensión no fuesen peticionadas ante el mismo Juez sino
ante magistrados distintos, entonces, ello traerá como consecuencia la nulidad de
las resoluciones cautelares que fueron dictadas (art. 608–penúltimo párrafo- del
C.P.C.)8.

La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva,


pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las
parles, para luego definir el derecho en discusión, esto es, declara la existencia o no
del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del
derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a
satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la

7
Rocco Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edil. Temis Bogotá 1977, p.8. Véscovi Enrique:
"Teoría General del Proceso" Edil. Temis. Bogotá, 1984, p.103.
8
División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, Óp. Cit., pág. 649-650.
ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba
la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a
desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo ese
contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función
diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz
desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene
como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala
Reimundín9, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación
del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que
las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del
proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional10.

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se


desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios
(pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general,
de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede
suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un
perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una
relación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no
obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada
según su contenido y urgencia alegada11.

El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el


proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto,
podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación de hecho
existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de ese estado;
pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de
una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de

9
REIMUNDIN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362. En
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al CPC, tomo III, editorial Gaceta Jurídica, edición
2008, Lima, pág. 6.
10
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6
11
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6
propiedad del obligado. Ello se explica porque para evitar poner en
cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción, se hace necesario pedir a ella
otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que busque
asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusión.

En ese sentido, el artículo en comentario reafirma esa finalidad al señalar que la


medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva".

La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos que


precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el
conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que
proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que
buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de
lo que se busca.

Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en


medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica del
demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos12, el
aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada
para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con
toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión
deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la
cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura
ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su
realización forzosa; por citar, dice Ortells13 "en la anotación preventiva de la
demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca
con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el
ínterin". El efecto conservativo en la medida cautelar es más influyente sobre la

12
ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportación a su teoría general)", en'-
Estudios de Derechos Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. ll, Tirant lo blanch,
Valencia, 1995' p. 2701.
13
ORTELLS RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2702.
esfera jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que
traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, sin
embargo, dice Ortells14, "Se olvida que mantenerse en esos límites supone, en
algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente
mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por sí y ante sí el statu quo
previo al conflicto". Véanse las medidas cautelares como la suspensión de acuerdos
impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan
ejecutarse y alterar consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el
interdicto de obra nueva.

Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso
principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción
de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovación, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue
pacíficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos
provisionales (asignación anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a
cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos15.

Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del


proceso y luego de iniciado este.

En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su


pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la
ejecución (véase el artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de
medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el
artículo 79 de la Ley Ne 26572).

Véase que el citado artículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibió la solicitud
cautelar, sino el juez competente por razón de grado para conocer la demanda

14
ORTELLS RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2703.
15
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7
próxima a interponerse. El artículo 33 del CPC regula la competencia del juez en este
tipo de medidas.

Nótese que la redacción del artículo en comentario hace referencia a lo


siguiente: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso". Sobre este particular, léase el comentario que realiza Rivas16 el
artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la
competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede
dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez
competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia
oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".

La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del


derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de primera
instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas
superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente podía decretarlos
el juez interviniente en la causa. Con la redacción de la norma en comentario
apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la
medida cautelar17.

En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo


siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artículo 608 del CPC
recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensión cautelar cuando
señala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (...)". A pesar de
que el artículo 608 del CPC así lo regule, consideramos la posibilidad de la
intervención de oficio del juez para adoptar medidas de protección, sin pedido de

16
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego,
Rhodas, Lima, 2000, p.82.
17
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7
parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor18,
como el que aparece regulado en los artículos 683 y 677 del CPC19.

En estos últimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la


llamada "cautela humanitaria", Que en stricto Sensu no es que Sea una medida
cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de
humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano20, al referirse a esta
medida señala el caso de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de
un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos del
ejército argentino, el tribunal-de oficio- (además de amparar las pretensiones del
demandante) dispuso, advertido de la grave situación de peligro existente para la
comunidad, por la posibilidad cierta de que Se repitieran accidentes análogos, la
construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de
carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio
permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por
la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solución arribó
el tribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidió la actora.

Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer realidad


la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de
los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.

18
Por citar, el artículo 514 CC señala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el
juez, de oficio o a pedido del Ministerio dictara todas las providencias que fueren necesarias para el
cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
19
Artículo 683: interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar
en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación
presentada.
Artículo 677: Asuntos de familia e interés de menores.- cuando la pretensión principal versa sobre
separación divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela'
procede ta ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de
los menores afectados por ella si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia
física, presión psicológica intimidación o persecución del conyugue, concubino, hijos o cualquier
integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de
los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53 del CPC.
20
PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo
ordenamiento procesal civil peruano", en, Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP,
Segunda época Nº 22, Lima, 1993, p. 16.
Como refiere Peyrano21, "a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible
en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimación y
congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de
daños sin perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo,
haciendo así realidad una deseada justicia preventiva".

Por otro lado, apréciese que no se puede afirmar que solo el actor puede
solicitar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a "ambas
partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso La pretensión cautelar
puede promoverse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el
citado artículo 608 del CPC señala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar
antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo
cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella
solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la
anotación de la demanda en Registros Públicos; o la autorización para vivir en
domicilios separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del artículo
680)22.

2.1. Jurisprudencia

 Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación


demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho
efecto, no resulta amparable la medida cautelar (Exp. Nº 97-62101-467,
Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 526).

 La pretensión cautelar para la transferencia de acciones, es


improcedente, si la controversia relación a ella, se ventilan en diversos
procesos judiciales, por el juez natural, en concordancia con el derecho a
un debido proceso.

21
ibídem.
22
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 10
Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un
ente de la misma jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y
derecho de la función jurisdiccional, que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones
(Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, p. 527).

 La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo


ordenada, contiene un imposible jurídico que determina su
improcedencia de plano por cuanto su posible otorgamiento implicaría
desacatar un mandato judicial firme.
La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe
obligación legal para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento
a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente
(Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.
529).

 Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones


guarda relación de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio
que pretenden mantenerse encuentra sujeto a las resultas del proceso,
puesto que en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real
de posesión que se pretende preservar con la medida cautelar (Exp. Nº
18078-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
551-553).

 No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las


siglas de la obligada en tas fichas respectivas como sociedad civil de
responsabilidad limitada, si de la misma ficha aparece como sociedad
comercia!, pues no pueden preexistir dos razones sociales idénticas en el
registro.
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta más
conducente atender a la medida que rechazarla, estando al principio de
eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
553-554).

 Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito,


el plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir
de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la
inscripción preventiva (Exp. N" 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, p. 542).

 Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la


pretensión que motiva la demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de
sus bienes por su condición de comunero, no se condice ello con el
petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea
comunal, que es una materia ajena a la medida (Exp. N" 604736-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 544-545).

3. Sustitución del Juez

En nuestro sistema jurídico imperante y en la aplicación real de la justicia, se


tiene en puridad una buena observancia del proceso al igual que una eficiente tutela
jurisdiccional23, se unen en contraste con los derechos intrínsecos recogidos en el
Art. 2 Inc. 2 prescritos, en la ley de leyes24 que a tenor literal dice: toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley, es por ello que una verdadera tutela jurisdiccional
efectiva conjuntamente con la observancia de un debido proceso van dentro del

23
Art. 139 Inc. 3 de la Constitución Política del Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
24
Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política del Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
marco del valor de la igualdad entre las personas, por lo menos la igualdad ante la
ley; muchas veces, en defecto, se tiene ciertos acontecimientos que alejan de la
realidad inmediata la aplicación de estos principios.

Cuan verdadero será lograr tener una justicia equitativa para que se cumplan
con los principios para una adecuada administración de justicia, de alguna manera
como afecta que el a quo, entendido como aquel en que las partes se comprometen
para que por vía de equidad ajuste y transija sus diferencias, cuando de alguna
manera tiene él, algún germen que al momento de administrar justicia perturbe su
raciocinio, y pierda a consecuencia de ello la equidad.

Dados en estos presupuestos queremos ver de qué manera, aspectos subjetivos


y objetivos afectan el buen desempeño del administrador de justicia, la relación
parental que tiene el juez, o de alguna manera que tenga algún aspecto subjetivo
dentro de sí que haría carecer de ética si el entra a tallar dentro de la litis. Para lo
descrito en los párrafos anteriores en el Código Procesal Civil25 presenta en su Título
IX instituciones para prevenir estos acontecimientos que pueden provocar una
virulenta administración de justicia, pero, de qué manera se ha visto que exista una
eficacia de las normas al momento de suceder estos hechos, ¿se logra
verdaderamente aplicar estos artículos y de qué manera, tenemos jueces
imparciales que actúen con equidad en el desarrollo del proceso?, basta observar las
encuestas emitidas por las diferentes instituciones especializadas en ello, para
lograr apreciar que la gente piensa que la función pública más injusta y corrupta es
el ser juez, ya que este en la mayoría de veces carece de equidad entre las partes
pues opera el derecho de una manera indebida o por lo menos no hace sentir a la
gente, usuaria de la administración de justicia, satisfecha por el trabajo realizado por
ellos mismos.

Entonces de qué manera se ve en el medio jurisdiccional, estos mecanismos


normativos para poder garantizar una verdadera, eficaz y eficiente administración
del derecho. Las normas que están plasmadas en el Código Procesal Civil, son
imperativas, lo cual se hace difícil de creer al revisar encuestas referentes a la

25
Código Civil" Juristas Editores 2005 Lima-Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
confianza que se tiene en el poder judicial, a su imparcialidad de los jueces y a una
correcta interpretación y aplicación del derecho.

3.1. Antecedentes en el derecho Romano

En esta parte de la historia de la formación del derecho romano, existieron


ciertos cargos los cuales ostentaban la magistratura, uno de ellos eran los
pretores, quienes eran prácticamente los encargados de la administración de
justicia. Ellos estaban investidos de poder para resolver los conflictos
provenientes de la litis. Es en ese sentido es menester analizar si en ellos se
aplicaba la recusación, impedimento y abstención de pretores, o si contaban con
alguna institución de similar uso que favoreciera a una verdadera justicia
equitativa.

En la antigua Roma no se conoció de cierta manera las instituciones de la


recusación, impedimento y abstención de jueces, ya que los a quos se dividían en
dos tribunales colegiados, los decenviris stlitibus iudicantes y el de los centunviri,
los primeros sólo se dedicaban a cuestiones del estado mientras que los
segundos en los derechos de familia, lo interesante de ello es que eran jueces
permanentes de tal manera actos en contra de la moral u otros análogos no
permitían la recusación, impedimento y abstención.

Según Aldo Bacre, "no basta que el juez sea independiente en el ámbito
jurídico abstracto, sino que también debe serlo en el ejercicio de su función
respecto de los casos concretos traídos a su conocimiento"26, a esta cualidad se
le denomina imparcialidad, debiendo los abogados excusarse frente a una causa
legal que pudiera comprometerlo. Así mismo el juez debe ser extraño a todos
los intereses que se debatan en el pleito. Las diferentes instituciones jurídicas
encargadas de velar por la solvencia moral de los jueces con respecto a la
equidad del su juicio lo encontramos en el Título IX del Código Procesal Civil, este
es de alguna manera las instituciones que nos pondrán a buen recaudo contras
las inequidades.

26
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 19861.
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html.
3.2. Conceptos Globales de las Instituciones

Según Enrique Vescovi estas tres instituciones se fundan principalmente en la


perdida de la imparcialidad en los jueces, por virtud de circunstancias subjetivas
relacionadas con los sujetos que intervienen en ese determinado procedimiento.

Chiovenda27 señala que la persona que tiene capacidad de obrar en nombre


del estado como Juez y es competente objetivamente en el proceso de que se
trata, debe, además encontrarse en determinadas circunstancias subjetivas, sin
las cuales la ley la considera como impedido.

Tienen relación según dice Vescovi, con los sujetos intervinientes en el


proceso y hasta con el objeto, puesto que quien actúa como órgano del Estado
no debe encontrarse, a su respecto, en ciertas condiciones que se estiman como
inhábiles para la función y se conocen, en general, con el nombre de
impedimentos.

En general, el derecho positivo estatuye el deber del Juez de denunciar la


causa de impedimento, procediendo a excusarse de intervenir en el proceso
(excusación). Y cuando no lo hace, se faculta a las partes para denunciar el
impedimento mediante el procedimiento de la recusación, que en general es
contradictorio, entre el denunciante y el Juez (si este no lo acepta). Es resuelto
por un tribunal superior cuando se trata del Juez, si se tratara de un secretario,
fiscal, perito, etc., lo resolverá el Juez en la causa.

En forma general el procedimiento es variado: en general comienza con una


demanda, a la que el Juez debe contestar, si no acepta la causal, en cuyo caso se
sigue ante el tribunal superior, con pruebas, alegatos, intervención el ministerio
público y sentencia. Se requiere que con la demanda e recusación se acompañe
o exponga la prueba en la que se basa, para fundar la seriedad de la enuncia,
mientras que una disposición original, y no seguida por el resto es la el código de

27
Cit. Por VESCOVI en Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe de
Bogotá-Colombia. 1999.
Costa Rica, que exige la prestación de una fianza (art. 17)28 al recusante. Esta
disposición al igual que la argentina, son por demás exageradas, puesto que esta
se ubica al extremo opuesto de limitar al máximo el derecho de la parte.

La sola iniciación del procedimiento, según algunos códigos, entre ellos el


Venezolano art. 119; el colombiano art. 146) suspende el proceso principal; según
otros no. Hasta que se resuelve (Brasil art. 138 inc 1), existe también un sistema
intermedios, en el cual el proceso solo se suspende para el dictado de una
sentencia (ya sea definitiva o interlocutoria o un auto interlocutorio), esto se da
en Uruguay, donde como consecuencia del procedimiento escrito en que el Juez
realmente no interviene en ese proceso hasta el momento. Art 794. En España
(Ley de enjuiciamiento civil arts. 200y 201) y en México (Código mexicanos el
distrito federal art. 186), el juez queda apartado pero el procedimiento no se
detiene hasta la sentencia.

Respecto a la mención de causales, como hemos dicho, es variada en los


códigos, aunque en la mayoría de ellos esas causales son idénticas o parecidas.
Solo a título informativo, porque en cada caso habrá que consultar el respectivo
código, mencionaremos algunas. Así, en cuanto a la causal de afecto del juez, se
menciona el parentesco de este, dentro de ciertos grados, con las partes o sus
representantes, o la amistad íntima, etc.

Con relación al interés, se enuncian las más conocidas causales, según las
cuales debe separarse al Juez que lo tenga en el pleito, ya sea en forma directa o
indirecta. Y también si lo tienen sus parientes, dentro de cierto grado. Cónyuge o
afines; e igual modo si ellos tienen sociedad con las partes o sus representantes
o apoderados, o pleito pendiente (que linda, en ciertos casos con la
animadversión). En especial si se controvierte la misma cuestión jurídica.
Igualmente si es acreedor o deudor, etc29.

En cuanto a la animadversión, son causales de enemistad manifiesta o la


existencia de una denuncia penal Formulada por el Juez contra las partes o sus

28
El código procesal civil de Costa Rica establece que el justiciable page una fianza para poder ser
atendido en su solicitud respecto de los temas de impedimento, recusación o análogos.
29
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
representantes o apoderados o, viceversa, que estas hayan formulado una
denuncia contra el Juez o sus parientes, etc. Con respecto al amor propio del
Juez, siguiendo la clasificación de MATTIROLO, estriba en haber conocido en
otro pleito similar al de que se trata, ya sea el juez o sus parientes haber omitido
opinión sobre el punto (concreto) (prejuzgamiento) o simplemente haber dado
un consejo, etc.

En todos los casos los códigos requieren que se trate de circunstancias


ostensibles, basadas en hechos fundados e inequívocos, de modo de evitar el
simple deseo de excluir a un Juez de una causa, sin mayor fundamento.
Corresponde decir, por último, que, en general, los códigos establecen un
sistema de subrogación regulado legalmente de modo que se conozca de
antemano que Juez sustituirá al que aparte el conocimiento de un asunto (bien
sea por impedimento o excusación o pérdida de competencia, etc.), esta
regulación que estatuye un sistema de automático de pasaje de un Juez a otro y
así sucesivamente, constituye una garantía. De manera que el tribunal
competente hace lugar a la recusación solamente, pero no indica que otro
tribunal ha de entender, pues este se halla prefijado en la ley. Así se respeta el
principio mencionado del juez natural30.

1. La Recusación

Concretamente existen dos instituciones jurídicas para asegurar la


imparcialidad del juez, la excusación y la recusación, diferenciándose que, en
la primera el magistrado se aparta del conocimiento de la causa de forma
espontánea31, y en la segunda, en cambio, en forma provocada por los
litigantes.32 La ley concede a las partes en un juicio civil, penal o laboral,
reclamar que un juez, uno o varios miembros de un tribunal colegiado, se
aparten del conocimiento de un determinado asunto, por considerar que
tienen que ver sus propios intereses dentro del proceso, o que lo han

30
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
31
Refiriéndose de forma personal, sin ser obligado mediante un escrito a realizar su desplazamiento
dentro del proceso.
32
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 1986.
prejuzgado. En ciertos casos, la recusación puede hacerse sin expresar la
causa, donde uno de los litigantes independientemente podrá poner su
recusación, consistente en la facultad de separarlo del conocimiento de la
causa al a quo, para que entienda la litis el que le sigue en orden de turno, es
así que Jorge Peyrano considera que la recusación es "una herramienta para
salvaguardar la necesaria imparcialidad del Juez y evitarle la violencia moral
que puede afectar la objetividad de sus decisiones, en desmedro de
principios constitucionales, cuya ausencia puede significar una desviación de
poder."33

Se puede dar de dos clases: sin expresión de causa34 o con expresión de


causa, en la primera, el justiciable se reserva el motivo específico para pedir
la separación del juez, en la segunda se ampara en algunas de las causales
establecidas en la ley, pero la corriente doctrinaria prefiere que se haga
alegando que el recusado se encuentra comprendido en alguna de las causas
que concretamente enumeran los códigos procesales. La recusación sin
causa ha sido objetada por muchos tratadistas, basándose en que esta
expresión importa una injuria para los magistrados, de tal motivo ha sido
suprimida de la mayoría de las legislaciones.

En contrario sensu de lo enunciado, Hugo Alsina35 la considera uno de los


medios más eficaces que pueda ponerse en mano de los litigantes para
poder sustraer a la potestad de los malos jueces.36 Además tenemos que
mencionar al Código Argentino, puesto que le corresponde por ser uno de
los más antiguos, establece la posibilidad de recusación sin causa Art. 14
CPCA, por una vez como suprema garantía a los litigantes, lo cual resulta,
según manifiesta parte de la doctrina de otros países, un sistema
inconveniente, pues el apartamiento del Juez de una causa por razones

33
PEYRANO, Jorge W. ABUSOS EN EL PROCESO CIVIL. Rubinzal- Lulzoni Editores. Tomo I. Buenos
Aires. Argentina. 2000.
34
La expresión sin causa, es adoptada en el Código Procesal de Civil de Argentina, prescito en el
capítulo III Art. 14 y posteriores.
35
Citado por Aldo BACRE en la "Teoría General del Proceso Tomo I" Pág. 582
36
Entendido este como la parte subjetiva del a quo resquebraja el sano proceso.
subjetivas debe constituir una excepción establecida en texto expreso de la
ley. Sin embargo, los argentinos la mantienen y la defienden37.

Si el motivo de recusación no se acepta por el recusado, quien la haya


promovido estará obligado a probarlo. Las causas de recusación
habitualmente son el parentesco, tener una amistad íntima o enemistad
manifiesta con el recusado, las relaciones económicas que puedan tener así
como las laborales y e interés que este pueda tener por la causa, haber
litigado o estar litigando con el recusante, haber intervenido en el litigio con
algún otro carácter (peritos u otros), haber presentado denuncia o sostenido
acusación contra quien sea objeto de la recusación. Esto lo podemos
contrastar el Art. 307 del Código Procesal Civil.

En esta institución algo que prima son aspectos subjetivos y objetivos del
juez, o por parte de su familia como los prescribe la norma, pues también
importa los grados de consanguinidad que pueda tener con alguno de los
justiciables. Pero a la vez existen supuestos que hicieran caer en
improcedencia del pedido de recusación los cuales los podemos encontrar
en el Art. 309 de la recusación, esto es para evitar que por un mal raciocinio
por parte de los justiciables interpongan a diestra y siniestra este tipo de
pedido y de ese modo se haga un gasto público incensario.

El procedimiento a seguir en estos procesos de recusación se pueden


interponer hasta 5 días de audiencia de conciliación, este recurso se presenta
ante el mismo juez que conoce la causa, este es que dilucidará si es que es
fundamentada la recusación, de ser así este, el a quo, emite una resolución
debidamente fundamentada y corre el proceso conjuntamente al juez donde
debe ser vista nuevamente la causa, y este mientras dure el trámite de la
recusación no debe emitir ninguna resolución con respecto a la litis.

La recusación puede de igual manera recaer sobre secretarios, fiscales,


peritos, testigos en procedimiento criminal y jurados (en países que admiten
esta forma de proceso).

37
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
2. El Impedimento38

En sentido general quiere decir obstáculo, estorbo para alguna cosa. En


general se refiere a la institución en la cual prescribe bajo que supuestos él a
quo está impedido de ser parte del proceso, estos supuestos lo encontramos
en el Art. 305 del Código Procesal Civil. En esta situación el juez el que
dilucida el impedimento que la ley le prescribe para no estar dentro del
proceso.

La real academia de la lengua española, le asigna un matiz jurídico al


señalarlo como parte directa del matrimonio y está ser una causal para no
poder contraerlo, en el sentido de estar impedido para ello. En esta situación
el juez quien debe ser el que declare impedido de conocer tal proceso, en
concordancia del Art. 311 del Código Procesal Civil; se supone que el juez
debe ser el mismo que declare su impedimento, sea quien dilucide si es que
cayese en alguna causal prescrita en el Art. 305 del Código Procesal Civil.

Entre las causas para que el juez se vea impedido de ser el tercero
imparcial es que haya conocido previamente el proceso, pues ya puede tener
un previo juzgamiento de este, perjudicando a alguna de las partes en este
sentido, tener él o su cónyuge algún lazo familiar con alguna de las partes
que puedan ocasionar que subjetivamente el juez favorezca a alguno por la
misma situación familiar, también se lo impide que él o su cónyuge estén
ejerciendo la institución de ser tutoro curador de alguno dentro de las
partes, en concordancia de todo lo descrito se desprende que también se
encuentra impedido el juez que haya recibido algún favor por las partes, que
viole el sano juicio a la hora de juzgar la el proceso, y por último que haya
conocido en otra instancia, ya que de ser así se violaría de alguna forma el
principio de pluralidad de instancias.

Para Couture, impedimento en la acepción procesal, es la circunstancia


que obsta de modo absoluto al conocimiento de un asunto por parte de un
juez. Los sujetos del impedimento son: en primer lugar los Jueces, pero

38
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
también los árbitros, los fiscales, los conjueces, los secretarios del tribunal y
los propios peritos. Las causales del impedimento están sujetas a distintas
clasificaciones según los diferentes códigos y los países. Sin embargo
MATTIROLO39, las divide en cuatro motivos fundamentales, afecto, interés,
animadversión y amor propio del Juez. Algunos códigos enumeran las
causales de impedimento y las restringen, sin embargo, otros códigos como
el de Colombia Art. 141 y 142, admiten la posibilidad genérica de "toda
otra…que afecte la imparcialidad".

3. La Abstención

En el derecho procesal debe entenderse de deber que tienen los jueces


respecto a aquellos asuntos sometidos a su conocimiento, en los que tengan
causa de impedimento o recusación.40Jurídicamente se refiere a un acto
negativo, decidido libremente por el sujeto o impuesto por la ley, y cuyas
consecuencias pueden ser imputadas a quien se abstiene, también se lo
entiende como derecho de abstención.

Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto


es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, más que actuar el
derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; más que hacer
justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la
razón para que cuando opere la sustitución del juez en el conocimiento del
proceso principal, este también se extienda al conocimiento del proceso
cautelar. La función del proceso cautelar no es independiente del proceso
definitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la
existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica también que ante la
sustitución del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien
también conocerá del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el

39
Citado por Enrique VESCOVI. Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe
de Bogotá-Colombia. 1999.
40
FLORES POLO, Pedro "Diccionario Jurídico Fundamental" GRIJLEY Lima-Perú 2002...
proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, máxime si la imparcialidad
de uno de ellos está en duda.

La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el


proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artículo. El
nuevo juez que continuará el conocimiento del proceso principal debe también
asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez originario de la medida cautelar
debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la
sustitución del juez por impedimento, recusación, excusación o abstención, sin
embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden
incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por
medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.

El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido con dentro del Derecho


Procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan evitar, que
en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Código Procesal Civil
en los artículos 306 y 310 establece el procedimiento para el ejercicio de esta
garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a quien
va dirigida la sospecha41.

La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para


que un juez determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su
imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aun los de la Sala de Casación. La recusación tiene que fundarse en
algún motivo como razones de parentesco, de Sentimientos, entre otras causas
que detalla el artículo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarán liminarmente
tal como hace referencia el artículo 314 del CPC.

El Código Procesal Civil admite la recusación con expresión de causa y


promueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurídicas
tipificadas en su artículo 307, con el objeto de obtener la separación del proceso.

41
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 14.
La excusación o impedimento del juez consiste en la espontánea declaración del
juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.

El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez


conocer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el artículo 305
del CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer garantía a los
administrados y litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado
artículo 305, el juez está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la
existencia de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto,
interpretarse restrictivamente.

Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación,


para que no conozca de la actuación o del proceso. Recusación e impedimento
persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como garantía del
justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo
momento de la manifestación surge una condición impeditiva para el ejercicio de
la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido señala la norma: "el juez a
quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse
impedido tan pronto como advierta la existencia de ella".

La abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos que


perturban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el
artículo 313 del CPC. La abstención es pues el deber de cada juez de apartarse del
conocimiento de un proceso en concreto, por considerar afectada su
imparcialidad42.

4. Requisitos de la Medida Cautela

El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la
solicitud cautelar, al disponer que:

42
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 15
“El que pide la medida debe43:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar [vale decir,


argumentar sobre el fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado,
el periculum in mora u otra razón justificable, y la razonabilidad de la
medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensión];
2. Señalar la forma de ésta [embargo, secuestro, anotación de demanda,
etc.];
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y
el monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente [depositario,
custodio, interventor recaudador, interventor informador o
administrador], si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se
acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento
de identidad personal”.

Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar tutela urgente se va


a expresar a través de una solicitud cautelar. Con ella se da inicio al proceso
cautelar. Esta solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la parte
va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, señalará
los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación así como
el ofrecimiento de la contracautela y propondrá la designación del órgano de auxilio
judicial correspondiente, si fuere el caso.

La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el derecho de


acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede ejercitarse
mediante una solicitud. En el caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede
acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la
autonomía del proceso consideran que no estamos ante un Proceso sino ante un
procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido

43
División de Estudios Jurídicos. Manual del Proceso Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica, primera edición
Abril 2015, Lima, pág. 650.
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del
órgano jurisdiccional.

Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto
de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma
solicitada, ella puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en
atención a la naturaleza de la pretensión principal (art. 611 del CPC)44.

La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enumera el


artículo 610 del CPC y que a continuación lo Presentarnos.

4.1. Fundamento de la Pretensión

Esta exigencia es determinante para conceder la medida) pues en ella el


interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en
la demora. Se trata de unos condicionantes absolutos que deben concurrir para
la adopción de la medida cautelar. El peligro en la demora es un presupuesto de
la tutela cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el
actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio
con todas las garantías conlleva. Así, el periculum in mora encuentra su
fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que deben otorgar los
órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que
la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a colocarse
voluntariamente en situación de insolvencia para evitar una eventual condena45.

La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de adopción de la


medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá que presentar los datos,
argumentos y justificaciones documentales, que conduzcan a que el juez ampare
la medida sin prejuzgar el fondo del asunto) pues se trata de un juicio provisional
o indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

44
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición Agosto
2013, Gaceta Jurídica S.A., Lima, pág. 567.
45
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568.
Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestimará y carecería
de objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, el
modo de afectación, los bienes, el órgano de auxilio, etc. En los fundamentos de
ia pretensión cautelar está el sustento de la cautela, la que constituye un
elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de
este inciso no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos
que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustenten los
hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia resulta coherente con
lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo
expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la
medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la
pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)"46. La
prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indicadores a los que
acudirá el juez para aproximar a la "apariencia" como la probabilidad del
derecho a tutelar47.

4.2. Forma de la Cautela

El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la cautela,
para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución forzada
(embargos), a la anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo,
a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genérica. La forma de la
cautela debe ser congruente con la pretensión que se busca asegurar y con la
naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehículo, al ser un
bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma de depósito,
secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la adecuación de la medida,
hay que apreciar) en el caso concreto, si esta forma de cautela contribuirá a la
satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute únicamente el
mejor derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría
ampararse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un cobro
dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la anotación

46
Ver el Articulo 674 CPC.
47
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568-569.
de la demanda. Véase que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la
naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar.
Si tomamos el ejemplo citado y asumimos que además el actor pide la entrega
del bien, objeto de litis, para asegurar esta última pretensión se podría recurrir
además al secuestro judicial (art. 643 del CPC)48.

4.3. Determinación del bien y el monto de la afectación

El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la


designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación.

La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito del presunto


obligado tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido
como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una
persona física o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a
garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas
forman parte del patrimonio. Para Lledó y Zorrilla49 no hay duda de que en el
lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este,
cuyo carácter -solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo
restante de la comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una
persona; por lo tanto, a La luz del contenido del concepto de patrimonio
tenemos que decir que la tutela cautelar busca afectar bienes y derechos de
crédito del obligado.

Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro del


monto que se propone, sería un buen referente (art. 542 del CPC); sin embargo,
dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones
extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial)

48
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 569.
49
LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo dcl Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. Cit. Por LEDESMA
NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la
indemnízaci1n acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad50.

Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afecta4
sino que se debe acreditar en la misma solicitud cautelar que dicho bien le
pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de
presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero". De la lectura
del texto del inciso 3 del artículo 610 del CPC con el artículo 642 del CPC,
encontraremos que este último no solo permite la afectación a los bienes, sino
que también los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo
sentido, el artículo 61L del CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar
señala que: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a sostener
que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse restrictivamente a los
bienes, sino que también incorpora la afectación de derechos de crédito del
deudor51.

Si apreciamos estas exigencias bajo la óptica de los derechos reales,


podernos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa concede a
su titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad; también puede
concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el ámbito de
poder concedido, que varía según el derecho real que se trate, tiene la cosa
sometida a su dominación, como sería el caso del usufructo, la superficie, etc. Si
A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, en aquella el
dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un
derecho real a favor de un tercero52.

Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene
parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas
un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero

50
Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
51
Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
52
Ibídem, pág. 571.
reservándose el derecho a usarla, y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras
viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC).
Albaladejo53, comentando los derechos reales sobre cosa ajena, Sostiene: “una
de dos. Absorben toda la utilidad que está prestar de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo,
que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); solo sustraen al dueño
alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen
únicamente en algún aspecto Su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una
servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese
por la finca, de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera
inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede
prestar se disocien con carácter definitivo, no permite el establecimiento a
perpetuidad de derechos reales del primer grupo"54.

Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC sobre la
afectación a los derechos, además de los bienes nos permite también ubicar
dentro de dichos derechos a los de crédito á el deudor. A través de estos
derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa,
sino sobre la conducta del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en
alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta55.

En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su


interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la
conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene
directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida
cautelar de retención para afectar los derechos de crédito proveniente de una
relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657
del CPC hace referencia a ello, al señalar que: "cuando la medida recae sobre
derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el

53
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p.31
54
Ibídem, pág. 571.
55
Ibídem, pág. 571-572.
afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
juzgado (...)"56.

4.4. La Contracautela

Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para


asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente,
debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo
justificar la urgencia de ia medida. Como el juez funda su decisión en los hechos
que afirma y acredita sumariamente el solicitante, y a fi¡ de preservar el principio
de igualdad entre los litigantes, se exige que aquel ofrezca una contracautela
para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudiese causar a su
contraria, por haber obtenido y ejecutado la medida abusando o excediéndose
del derecho que la ley le otorga.

Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor
de quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a
favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que
le pueda generar la ejecución de la medida cautelar.

La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y del


ejecutado para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el
aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el
aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar57.

Estas cautelas mutuas, tanto para el actor corno para el ejecutado, se


justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez emite un
Pronunciamiento sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera
apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada
Por la urgencia de la medida para evitar daños ulteriores, por ello, ante la
urgencia de certeza el juez tiene que voltear la mirada hacía el ejecutado, para
brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que le pudiere generar la
ejecución de dicha decisión. Nos estamos refiriendo a lo que se califica en

56
Ibídem, pág. 572.
57
Ibídem, pág. 572.
nuestra legislación como contracautela. Ella tiene por objeto asegurar al
afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que
Pueda causar su ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona
a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el
principio de igualdad e intenta atenuar en cierta medida a la postergación de la
bilateralidad, pues se dicta la medida cautelar inaudita Pars.58

Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel
no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última puede
concurrir bajo cualquiera cie los derechos sustantivos de garantía, como la
fianza, la prenda, etc.

Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con


la certeza del derecho, Sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser
asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado
al demandado, sino por quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del
ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en
cuestionamiento.

El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del


riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al
perjudicado con la ejecución (art. 621" del CPC), pero esa obligación no surge
porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su
expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se
beneficia con él.59

4.5. Designación del órgano de auxilio judicial

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la


colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente designados
a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido,

58
Ídem, pág. 573.
59
Ídem, pág. 573.
el inciso 5 del artículo 610 del CPC considera como uno de los requisitos de la
solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.

Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida


cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia
sobre ia cual recae Ia medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares, al
ser designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se
constituyen en representantes del juez siendo calificados como auxiliares
externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera
excepcional, los mismos litigantes, como sería el caso del embargo en forma de
depósito.

Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y


funcionarios administrativos, corno el Banco de la Nación o el Registrador
Público; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de
bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se
constituyen en auxiliares ad hoc para la misión encomendada60.

A pesar de la redacción del inciso 5 del artículo 610 del CPC, debemos
considerar que la designación del órgano de auxilio judicial corresponde al juez,
a propuesta de las partes) pero puede estar predeterminada por la ley, como en
el caso del depósito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el
Banco de la Nación (art. 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando
el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por ei
deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando
su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. El secretario es
responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al
ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podría llevar a la remoción o
sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin
sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto
implica que el órgano de auxilio carece de personería para oponerse a su propia

60
Ídem, pág. 574.
sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le
sustituya61.

A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente


predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que
recurrir para la designación, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la
propuesta que hace el solicitante.

EI depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el


juez, en un primer momento le designa para que guarde, custodie y conserve
bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto
en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado.
Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio
como órgano de auxilio judicial. Hay que precisar que el mandato para la
custodia judicial no es un contrato sino una medida de imperio impuesta por un
juez. Los órganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los
litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través
de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga
el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante
él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada62.

El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el


cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez
con poderes y objetivos específicos y hasta especializados a cumplir. Puede
darse a nivel de la administración, información y recaudación en una medida
cautelar, para 1o cual se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y
egresos de la empresa afectada, aún más en los casos del informante, debe
informar sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, situación
que es de mayor exigencia en la intervención en administración, donde el
interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y
declaraciones juradas dispuestas por ley. En el caso del depositario, custodio e

61
Ídem, pág. 574-575.
62
Ídem, pág. 575.
interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditará su
identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad
personal63.

En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado


(créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite todo
o parte de lo que debe abonar el embargado; es considerado órgano de auxilio,
aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se
hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida (art. 657 del
CPC).

La policía también es un órgano de auxilio judicial contemplado en el artículo


638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la
fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho,
llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo
materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los
lanzamientos, entre otros.

Una de las características del auxilio judicial es que tiene una composición
elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo
señala el artículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de
bienes, la naturaleza y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC
dispone que los órganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les
fijará el juez. Hay algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que
exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de
auxilio para asegurar el buen desempeño64.

4.6. Jurisprudencia

 Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter


instrumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir
una relación de conexidad entre estas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos

63
Ídem, pág. 575.
64
Ídem, pág. 576.
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).

 La contrucautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida


cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la
devolución de bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de
naturaleza real (carta fianza) hasta por el mismo monto de la pretensión
cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días
(Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 489).

5. Requisitos y Contenido de la Decisión del Cautelar

La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente


a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la
presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida
cautela/' sino un presupuesto para la "resolución cautela” y por ende, para la
ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la
contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en
sí. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida
cautelar, ella se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que
el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy
Palacios que consideran -a la adecuación- como un tercer elemento para la medida
cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal65.

65
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 27-28.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Procesal,
donde el juez está dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela
efectiva66.

Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la


verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caución es un
requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha
introducido como un presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar.
Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud cautelar67

5.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris

Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un


derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para
formar convicción –certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la
asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En
las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la
frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la
partición de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido.

De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma


sumaria –cognición sumaria–, de manera que proporcione la verosimilitud de
derecho68. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que
el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso
principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede
adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo
la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud
de apariencia del buen derecho69. Al respecto el autor Podetti refiere «El interés
privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho,

66
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 28.
67
Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y
condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de
conceder o no el pedido cautelar (Monroy Palacios, Juan José). Cit. Por: ERICK VERAMENDI FLORES,
http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20%20EL%20NUEVO%20PRESUPUESTO
%20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf
68 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54.
69 BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680.
permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su
existencia»70. Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia
de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el
presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor Juan José
Monroy Gálvez manifieste que precisamente, por aquella situación de urgencia,
el actor tan sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de las
posibilidades de su posición frente al proceso71. Precisa, la razón de ser de la
verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la obtención de la
medida cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el
demandante72.

La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un


derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque
simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensión o derecho
invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba
documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de
una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan
armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le
basta y es suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que equivale a
responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que
ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema73.
KIELMANOVICH destaca que algunos casos la ley presume la verosimilitud del
derecho, por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o por
el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas
cautelares a favor de quien obtuvo sentencia favorable74.

La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La configuración de


la verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el

70
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56.
71
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín,
Comunidad, Lima 2002, p. 171.
72
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 173-174.
73
HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos, Lima 2002, p.
38.
74
KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52.
caso de medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y
medida innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho,
pues se exige la casi certeza del derecho, grado superior al de la simple
verosimilitud. Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable relación
familiar del art. 375º del Código Procesal Civil para alimentos.

5.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora

Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demora es el


interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas
cautelares. El peligro en la demora configura el interés para obrar necesario para
obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar75.

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal


se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación
procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no
está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del
demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino
también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de
amenaza que merece tutela especial76. Nace porque el proceso judicial no puede
ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes
que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor,
mientras se dilucida el conflicto77. PRIORI afirma que el peligro en la demora se
configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser causado por
la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que
justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de
urgencia.

75 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 37.
76 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 176. Adolfo Rivas,
afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura
por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo. Las
medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172)
77 La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure

de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la
decisión cautelar.
Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Mingüez afirma: «hay quienes
condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la
demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es de
fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es
suficiente para que se dé el periculum in mora por cuanto resulta ingenuo
pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder
litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su ejecución »78.

En sentido contrario, Priori afirma que si la determinación de si existe o no


peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, sino por un
juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales
circunstancias que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además,
teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar
legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más
bien de orden material79. Nosotros también consideramos que el peligro en la
demora debe determinar en cada caso concreto.

Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su


establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o
caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inactividad del
automóvil, etc.

Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que la


configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable
básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada
(embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes80 o tutela
anticipada se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad.

Por eso Hinostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el
fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza,

78 HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 42.


79 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 38.
80 Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los

efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son
aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase
fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada
(Marinoni).
suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En
efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de
medida cautelar, así:

 En el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la


demora consiste en el inminente perjuicio irreparable;

 En el caso de las medidas cautelares sobre el fondo, se exige la necesidad


impostergable o privación innecesaria, si bien debe acreditarse
adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al tipo de reclamo
formulado, por ejemplo, las medidas cautelares sobre el fondo en familia, se
presume el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer:
alimentos, administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer
solución a los conflictos familiares, etc.81. También se afirma que el peligro en
la demora en el Derecho Público exige irreparabilidad, en consideración del
interés público comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener
que optar entre el interés de los potenciales afectados y el interés público,
debe primar el interés general82. De otro lado, es de precisarse que no se
configurara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el
Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón de su absoluta
solvencia y responsabilidad patrimonial83. Esta precisión es importante
porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en
cuenta los presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que
se solicita.

5.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia de la Pretensión:


un nuevo Presupuesto.

Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar,


hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En
efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, hace referencia

81 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208.
82 KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53.
83 Ibídem, p. 53.
que la ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuación o
proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las
solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas
indebidas, por eso se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a
pretensión principal, que sea proporcional, razonable84. No obstante ello, a
nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de
razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos.

La profesora María Elena Guerra Cerrón, afirma que la adecuación ya se


encontraba regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la única figura
que se está introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La
indicada profesora afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad,
en realidad son elementos del principio de adecuación85. Asimismo, el profesor
Juan José Monroy Palacios considera que la congruencia y proporcionalidad
constituyen elementos de la adecuación86. Para nosotros, partiendo de la
doctrina constitucional, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en
tanto, que la proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos,
conforme a continuación exponemos.

¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con el de


racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos
jurídicos indeterminados87, y de contenido variable en sentido histórico-social,
que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la
arbitrariedad88. Para entender la razonabilidad, debemos partir de la diferencia

84
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.
85
GUERRA CERRON, María Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar.
Actualidad Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36.
86
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., p. 186 y
siguientes.
87
«[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace
explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente,
impide al interprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del
texto jurídico– si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la
disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o está exenta de
indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y,
como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal
Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad
88
Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional.
Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que
entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable89. Atienza, citado por
Francisco Chamorro Bernal90, señala que la decisión jurídica racional es aquella
que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, si y solo si:

1) Respeta las reglas de la lógica deductiva;


2) Respecta los principios de la racionalidad práctica que, además de la
racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los principios
de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad;
3) No elude premisas jurídicas vinculantes;
4) No utiliza criterios de tipo ético, político o similar, que no estén previstos
específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica
sería simplemente razonable si y sólo sí:

a) Se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional;


b) Logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la
decisión; y,
c) Obtiene un máximo de consenso.

Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que


esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho. Sin embargo,
Chamorro plantea la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto nos encontramos
todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable? Responde citando a
Recasens Siches, el campo de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado
en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por
ejemplo, no puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de
identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones

el juicio de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas


apreciaciones de carácter político.
89
Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. Explica el caso del
campesino polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que
decía “prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría
sido que, al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros, el empleado del ferrocarril
debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin embargo, obviamente la decisión
que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión que no era
estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con
sentido común.
90
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial Bosch, Barcelona 1994, pp. 257-
259.
prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse
en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión
puramente racional sólo puede ser una, mientras que, descartada esta por los
motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias,
debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de
libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y fundamentadas
en Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o
razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo razonables91. Dejando
constancia que existen otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal.

Bernal Chamorro refiere que la razonabilidad no tiene un significado unívoco,


pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la
jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión cuando
tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y
proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión no conduce al
absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando, después de analizada
podría ser reconocida como tal por cualquier persona92. En ese mismo sentido
se ha pronunciado el profesor Bustamante Alarcón, quien agrega, para algunos
la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad y parte de ésta última; otros
las consideran principios autónomos pero íntimamente relacionados93.

Reynaldo Bustamante Alarcón refiere que la razonabilidad alude a un juicio


de valores, intereses o fines involucrados94. Entiende que el principio de
razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo
que cualquier norma o decisión que involucre a derechos fundamentales
responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlo sean
proporcionales (tanto desde la perspectiva del bien o valor que tutela, como
desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula).

91
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ob. cit., p. 59
92
Ibídem, p. 267-268.
93
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima
2001, p. 165.
94
Ibídem, p. 162.
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia
de la proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de
razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al
ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de
justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de
proporcionalidad, como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los
medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y
proporcionados.

Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecuación


importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los derechos
fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones necesarias para
conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa un
control sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del derecho
fundamental; y, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa
un control de la razonabilidad o proporcionalidad de la intervención, a fin de
determinar si la carga o el límite que supone la medida en el derecho
fundamental es razonable o proporcional en comparación con la finalidad
perseguida95. Para el citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido
proceso sustantivo.

Manuel Estuardo Lujan Túpez, citando a Manuel Atienza Rodríguez, señala


que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta que en un
conflicto jurídico sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social
y armonía que existía entre las partes que litigan antes de encontrarse en
conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto, al menor
provocar la solución menos traumática para los que litiguen96. La razonabilidad
importa que una conclusión sea proporcional al fin que busca, del mismo modo
que es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que
provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino

95
Ibídem, p. 166-169.
96
LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico. Gaceta
Jurídica, Lima 2004, p. 327.
material97. También el profesor Augusto M. Morello, refiriéndose al principio de
razonabilidad refiere: « […] Los limites están presentes para impedir lo arbitrario,
la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de
razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el conjunto
y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar
ello»98.

Recientemente el Tribunal Constitucional99 en el expediente Nº 03167-2010-


PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha expresado: « […] 11. En

97
Ibídem, p. 250-251.
98
M. MORELLO, Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el
equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al derecho procesal civil.
Tomo I, Librería Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617.
99
El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, así en el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: « […] 15. El principio de
razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está
configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°,
último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el
principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y
orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima
facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco
de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de
proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras
que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad
con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del
principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface
el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango
constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio
de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin
entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con
aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo
más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste
según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad.
Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia
de un fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad,
carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En
este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los
presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de
igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un
presupuesto del principio de proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo
intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de
proporcionalidad.
este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y
está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como
un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las
facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese
contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo
ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los
hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) […]» -el resaltado es nuestro.

Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la definición


del principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es por entender que
la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que nosotros
asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino además por la
configuración especial del trámite cautelar, pues no solo se debe buscar
proteger al acreedor demandante, sino al afectad, de modo tal que no se
incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisión cautelar no
es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando al respecto.

Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez al controlar la decisión


cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en
sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los
intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que
pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. La medida
cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más que la medida cautelar
óptima. La respuesta será proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus
beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy
superiores a los beneficios que se esperan de ella100.

Francesco Carnelutti planteaba que se debe conferir al juez la potestad de


emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los

100
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Editorial
Atelier. Barcelona 2006, p. 447 y 448.
caracteres de los casos singulares101. Aquí el juez deberá ponderar si es
razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del
demandante.

Destaca el profesor Joan Picó I Junoy: « […] las medidas cautelares que
afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición
de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de
su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las
circunstancias concurrentes»102.

Dentro de la doctrina española Silvia Barona Vilar103, comentando el art. 726º


de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada norma se
desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe
ser proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se
adoptará cuando no sea susceptible de “sustitución por otra medida
igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado”.
Planteado así las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de
razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de
naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar
destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la
pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá
afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos ejemplos.

En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a


nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de
proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los
derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está conformado de
tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de necesidad y
la ponderación o sub principio de proporcionalidad en sentido estricto.

101
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa- América. Buenos Aires 1971, p. 422-423.
102
PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch,
Barcelona 1997, pág. 73.
103
BARONA VILAR, Silvia. El Proceso Cautelar. Ob. cit., p. 679.
Según el sub principio de idoneidad, toda intervención de derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad
constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico
relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna
manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub
principio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos
fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas
aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental.
Según el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de
los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales
debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido;
las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares
y la sociedad en general104. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión
cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no en certeza.

Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación)


implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la
cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que,
lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para
garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que
afecte al contenido de la tutela que se pretende105. La adecuación está referida
a que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de
garantizar la efectividad de aquella tutela106.

104
Carlos Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la
ponderación. Palestra Editores, Lima 2010, pp. 9-11.
105
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob. Cit., p.
470.
106
ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
La profesora Eugenia Ariano afirma que los límites que se derivan de la
adecuación al juez son:

(i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la


misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de
fondo, en donde el derecho su plena y definitiva realización;
(ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos
objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión;
(iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la
medida le produzca efectos efectivamente dañosos107.

La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627º del Código Procesal


Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si la pretensión principal
se encuentra suficientemente garantizada.

Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código
Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión
cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida cautelar.

Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad


(proporcionalidad) es la desarrollada en el expediente Nº 1209-2006-PA/TC108, en
los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. contra Backus, en
cuyo proceso la empresa Backus buscaba que Ambev no utilice los envases de
su propiedad; proceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que
Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampoco podría
introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el proceso
principal, medida que fue confirmada en segunda instancia.

Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo,
que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones,
porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el
principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener
una decisión cautelar:

107
ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693.
108
48 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299.
«En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como
principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de
adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las
potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea
no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea
tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable
al que se intenta garantizar al adoptarla.

En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la


omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no
sólo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles
alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles
de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de
la persona o personas sobre las que va a recaer la medida.

Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas


cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en
concreto, a través de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de
optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de
garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una medida
cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir […]»

5.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento?

Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido


considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha
entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la
medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como
un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610º del
Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesión de una
medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del
criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La
contracautela es un mecanismo de protección del demandado, eventualmente,
pertinente109.

La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la


medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la
pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe
verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la
medida110. La contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que persigue
el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se
autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente, sin
oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de resarcimiento
por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera 111.

Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es


que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme
lo dispone el artículo 11º, in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia
Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS. En ese mismo sentido, el art.
614º del Código Procesal Civil establece que las medidas cautelares solicitadas
por el Estado no es exigible la contracautela.

La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia,


como regla general, se prescinde de la contracautela, en razón de presumirse
interés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas generados
por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo
referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y
necesidad impostergable podrá eximirse la contracautela o utilizar caución
juratoria112.

109
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp. 168-
169.
110
Ibídem, p. 202.
111
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7.
112
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Ob. cit, p. 208 y 220.
Capitulo II

La Contracautela, Casos de Excepción, Casos Especiales de Procedencia e


Improcedencia

6. La Contracautela: Requisitos de Ejecución de la Medida Cautelar

“¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo conformismo


adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis) y la conciencia intranquila, que
cada vez quiere rehacer sus cálculos?. Todo depende del juez con quien se dé; el
riesgo de las causas radica a menudo en este contraste: entre el juez consecuente y
el juez precursor, entre el juez que, para no cometer una injusticia, está dispuesto a
rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia, y el juez que, para salvar la
jurisprudencia, está dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica
destrocen a un hombre vivo”113

6.1. A Manera de Introducción

La vida en sociedad genera diversas relaciones intersubjetivas, necesarias


desde cualquier óptica para el desarrollo regular de la colectividad. La magnitud,
variedad y alcances (pretendidos o logrados) de tales relaciones ocasiona, en
muchos casos, dificultades que deben ser objeto de composición, sea por los
propios intervinientes de la relación o por un tercero imparcial. Dentro de estos
terceros ubicamos al Poder Judicial, al que se le ha otorgado la potestad de
administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la
Constitución y a las leyes114.

Esa potestad, emanada del pueblo, lleva ínsito el mandato de brindar a la


colectividad la tutela efectiva que ella reclama (obviamente dentro de un debido
proceso), a efectos de hacer realidad el anhelo de justicia que subyace en todo
pedido de intervención de tal Poder del Estado en la resolución de los conflictos
de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica que emergen de su seno.

113
Piero Calamandrei en “Elogio de los Jueces”
Véase en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/C8-5_contracautela_210208.pdf
114
Art. 138º de la Constitución Política del Estado
Por ello, cuando en apariencia (e incluso en algunos casos ciñéndose estricta
y fríamente a la ley) se dictan decisiones que limitan, reducen o desvirtúan
aquellos principios del actuar judicial -recogidos el inciso 3 del artículo 139º de
nuestra Carta Magna- surge en los usuarios del servicio incomodidades o
desconciertos que les hace pensar en lo difícil que, a veces y por razones
netamente formales, resulta conseguir justicia en el Poder Judicial. Ningún
derecho constitucional es absoluto 2.

A pesar de ello nos parece interesante efectuar un trabajo como el presente


en el que, auxiliados por la doctrina nacional y extranjera, podamos ahondar
básicamente en dos inquietudes: la primera: la naturaleza de la caución, y, la
segunda: si ella debe ser considerada como requisito de procedibilidad o de
ejecución de la medida cautelar.

6.2. La Caución

Nuestro ordenamiento procesal civil no define a la caución. Lo más cercano a


ello lo encontramos en el artículo 613º cuando indica que “La contracautela tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”, y que “La contracautela
puede ser de naturaleza real o personal…”.

Bastante conocido es -en base a lo precedentemente indicado- que la


caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de una
medida cautelar (maliciosa o innecesaria), pedida por el solicitante y concedida
por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la que ésta se dirige.

En tal línea de criterio se encuentra José Rubén Taramona115 cuando define a


la caución como “…la garantía que deben aportar aquellos que solicitan alguna
medida cautelar, para asegurar la reparación de los eventuales daños y
perjuicios que se pudieran generar por la traba de ellas en el supuesto de haber

115
Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares” Teórico – Práctico. Editorial Huallaga. Lima, mayo
1996, pág. 123.Citado por: Ulises A. Yaya Zumaeta, en La Contracautela: Requisito de Ejecución de las
Medidas Cautelares, pág. 96
sido decretadas indebidamente…La contracautela supone una garantía por la
realización de un acto jurídico procesal injusto”.

Del mismo modo María Pía Calderón Cuadrado116 señala que la caución es
“un instrumento que sirve para restaurar el equilibrio perdido al otorgarse la
medida, actuando como condición de ella y adscribiéndose a la inmediata
indemnización de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”.

Igualmente Juan José Monroy Palacios117 sostiene que la caución es una


“garantía procesal que tutela los intereses del demandado afectado por la
medida cautelar. ‘Contracautela’, entonces, por ser una garantía respecto de
otra trabada en contra. Por ello también, otros se refieren a la caución como la
‘cautela’ del demandado”118

Por último, respecto a este tema, encontramos la opinión de Marcela


Montenegro Cannon119, quien define a la caución como “la garantía que el titular
de la medida cautelar presta, por los posibles daños y perjuicios que su traba
pueda ocasionar al afectado con dicha medida”.

Tales posiciones, además, podrían explicarnos preliminarmente la naturaleza


jurídica del instituto bajo comentario. No obstante, preferimos abundar en la
evaluación de aquello para luego responder la gran inquietud que motiva este
trabajo: ¿debe considerarse a la caución como requisito de concesión o de
ejecución de la medida cautelar?

116
“Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil”. Editorial Civitas S.A. 1992, pág. 52.
Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
117
“La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores – 2004, pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya
Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
118
No obstante, este mismo autor, en su obra “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar”
niega la pertinencia del término “contra-cautela”, bajo el sustento que tal garantía no tiene carácter
cautelar, proponiendo para ella la denominación de “caución”. Como habrá podido advertirse
compartimos esta posición, razón por la cual en el presente trabajo nos referimos a la contracautela
como caución. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
119
“La cautela en el proceso civil peruano”. Gráfica Horizonte S.A. – 2000, pág. 172. Ibídem, Óp. Cit.,
pág. 97.
6.3. La Caución y su Naturaleza Jurídica

La búsqueda de la naturaleza jurídica de un instituto importa encontrar la


categoría jurídica general en la cual encuadra la especie materia de estudio. Este
esfuerzo no responde al aislado deseo de juzgar a las clasificaciones sino a una
nítida finalidad práctica, necesaria en el quehacer judicial: determinar ante el
silencio, ambigüedad o imprecisión de la ley qué normas pueden aplicarse
supletoriamente al instituto.

Siguiendo a María Pía Calderón Cuadrado120, reconocemos que existe un


debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la caución. Para cierto sector,
representado por Calamandrei, ella es un tipo de medida cautelar. Para otro
sector, por el contrario, la caución es un verdadero presupuesto de la medida
cautelar, que resguarda al afectado de los daños que pudiera generarle la
ejecución de la cautela concedida al solicitante.

Sobre ello, advertimos que el carácter procesal de tal garantía no es similar al


de la medida cautelar. Tal como lo sostiene Monroy Palacios121, la caución no se
sujeta a las características de las medidas cautelares (es obvio que su admisión
no comporta la concurrencia de, entre otros, la apariencia de un derecho
verosímil y/o de un peligro de irreparabilidad en la demora del proceso principal)
ni tiene su estructura (las solicitudes de dictado de medidas cautelares exigen
formalidades preestablecidas en la ley procesal y la satisfacción de los requisitos
legales pertinentes, en tanto que la caución sólo el respectivo ofertorio con
observancia eventual de formalidades mínimas previstas en cuerpo legal
procesal o sustantivo). Pero además –y esto es lo fundamental- su finalidad para
nada se asimila con la de las medidas cautelares, por cuanto no aseguran la
eficacia del proceso principal, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda ocasionar la ejecución de aquella.

Así las cosas, podemos afirmar que la caución no tiene la naturaleza jurídica
de una medida cautelar.

120
Ob.cit. pág. 50-51. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
121
Ob.cit. pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
Entonces ¿podrá constituir un presupuesto de la medida cautelar?. O, en
todo caso, ¿cuál es su naturaleza jurídica?

6.4. La Caución como Requisito de Procedibilidad o Ejecución de la Medida


Cautelar

Los requisitos de procedibilidad son aquellos elementos técnico-jurídicos sin


los cuales un pedido concreto no puede ser atendido por el órgano
jurisdiccional, sea porque constituyen –por decisión legislativa- presupuestos
básicos para la concesión de lo solicitado, y/o porque encierran el agotamiento
de actividades extrajudiciales previas sin las cuales la recurrencia al Poder
Judicial es inadmisible122.

El artículo 610º del Código Procesal Civil prevé como uno de los requisitos de
la solicitud de medida cautelar el ofrecer caución (o contracautela, conforme al
acápite 4). La admisión de ella en cuanto a su naturaleza y monto –de acuerdo al
numeral 613º del mismo cuerpo legal- será decidida por el Juez, quien podrá
aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla
por la que considere pertinente.

La doctrina es bastante pacífica en enunciar como requisitos de las medida


cautelares a la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), al real peligro de
irreparabilidad en la demora del proceso principal (periculum in mora) y a la
adecuación.

Este último es entendido como la “correlación que debe existir entre el


pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto aquél”123 y como “una
relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la
medida cautelar solicitada como garantía”124.

122
La razonabilidad de esto último la hayamos en la necesidad de que la comunidad persiga la
autocomposición de sus conflictos, propendiendo a una cultura de diálogo y paz social, en la cual la
última ratio sea la búsqueda de un tercero componedor.
123
Juan Monroy Palacios. Ob.cit. pág. 266. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
124
Giovanni Priori Posada. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. Ara
Editores, pág. 239. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
Sin embargo, parte de la doctrina contemporánea cuestiona la ubicación
legal de la caución como un requisito para conceder la medida cautelar.

María Pía Calderón Cuadrado125, citando a Serra Domínguez126, señala que la


efectividad de la medida cautelar dependerá en muchos casos de la prestación
previa de la caución respectiva, encontrándonos así –bajo el pensamiento del
jurista citado- frente a “un presupuesto de la ejecución que no de la concesión”.
Esto significa que, en ciertas situaciones, la caución podrá exigirse como
requisito de procedibilidad de las medidas cautelares y, en otras, como requisito
para su ejecución.

Monroy Palacios127 va más allá de la posición de Manuel Serra Domínguez,


sosteniendo que “(el carácter de la caución, sus características diferentes a las
de la medida cautelar y sus distintas estructura y finalidad) no es lo que nos lleva
a la consideración antes expresada (la caución no es presupuesto cautelar), sino
la constatación de que para la concesión de la medida, es decir, para que el
juzgador, a través de la cognición sumaria, logre obtener un conocimiento
adecuado de la situación sobre la cual se solicita la cautela, interviene el análisis
de los dos requisitos antes esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora) mas no el de la caución procesal. Ella se ubica en un plano posterior
en la medida que hace referencia a los eventuales daños que podrían provocarse
con la actuación de aquella medida, pero, en absoluto, tendrá que ver con la
calificación sobre el objeto del procedimiento cautelar”.

En igual línea de pensamiento encontramos a Priori Posada16 cuando indica


que “La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las
medidas cautelares, sino para su ejecución”.

Las opciones por las que puede pasar la caución, dentro de cualquier
contexto normativo, son 3:

125
Ob.cit. pág. 53. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
126
Y a su obra “Teoría General de las Medidas Cautelares”. Cit. Ibídem, pág. 98.
127
Ob. cit. pág. 264-265. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
6.4.1. Preceptividad

En cuanto el pertinente ordenamiento legal establezca a la caución


como requisito expreso para conceder una medida cautelar, esto es que la
considere como una exigencia de procedibilidad,

6.4.2. Discrecionalidad

Si el ordenamiento legal deja al Discrecionalidad: prudente arbitrio del


Juez la posibilidad de exigir o no al solicitante el ofrecimiento de una caución
que sea suficiente para asegurar la reparación de los daños y perjuicios que
pueda generar al afectado la ejecución de la medida cautelar concedida, e

6.4.3. Inexistencia

Si la normativa aplicable precisa la Inexistencia: no necesidad de ofrecer


caución para solicitar y obtener una medida cautelar.

En la primera opción encontramos a nuestro país, cuando en el precitado


acápite 4 del artículo 610º del Código Procesal Civil, fija al ofrecimiento de
contracautela como uno de los requisitos de la solicitud de medida cautelar, lo
que técnicamente ubica a la caución como una de las condiciones para
concederla.

Para la segunda opción, en el derecho comparado, encontramos a Italia128 y a


la Provincia de Buenos Aires en Argentina129, cuyas legislaciones dejan la
exigencia de la caución en manos del aparato judicial, quien deberá solicitarla al
interesado si las particulares circunstancias del caso lo ameritan.

En la tercera opción no ubicamos en la legislación comparada ningún


ejemplo que enunciar. Entendemos con esto una nítida intención comunitaria
de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar en el
afectado la ejecución de la medida concedida, lo que por lo demás resulta

128
Mencionado por Calderón Cuadrado en la página 53 de su obra citada
129
Mencionada por Samuel Abad Yupanqui para procesos constitucionales en su obra “El Proceso
Constitucional de Amparo”. Gaceta Jurídica S.A. pág. 506
razonablemente válido si consideramos que las cautelares son concedidas sólo
con una apariencia de derecho, que puede eventualmente diluirse (como
también confirmarse) en el transcurso del proceso principal y a la luz de las
pruebas ofrecidas, admitidas y actuadas.

No obstante, hayamos dos situaciones que creemos importante consignar.


La primera, la cita que hace Calderón Cuadrado130 respecto a que en Alemania
cabe la posibilidad, expresamente establecida (& 921.2 ZPO), de conceder el
“Arrest” o la “einstweilige Verfugung” sin acreditar la existencia del derecho,
actuando la caución (a la que llama fianza) como instrumento sustitutivo de
dicha acreditación. La segunda, el intento legislativo nacional de no considerar a
la caución como requisito para conceder medidas cautelares en procesos
contencioso administrativos. Esto lo describe Priori Posada131 precisando que
“La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la opción de eximir de
contracautela al solicitante, opción que no fue posteriormente adoptada en la
Ley, pues en ésta no existe expresamente el artículo que eximía del
cumplimiento de este requisito.

Dicha opción, sin embargo, no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la


medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institución
se le deberán aplicar las normas del Código Procesal Civil”, con lo que para tal
especialidad tendríamos que la caución sería, también, un requisito de
procedibilidad de las medidas cautelares.

Todo lo indicado nos lleva a afirmar que la caución debe encontrarse


presente, regularmente, en las actividades conducentes a la materialización de
una medida cautelar, pues de otro modo surgiría una objetiva desprotección
para el sujeto pasivo de la relación procesal respecto a los perjuicios que pueda
ocasionarle la ejecución de una medida coercitiva dictada en su contra.

Pero ¿esto significa que su exigencia debe siempre ocurrir con ocasión del
examen jurisdiccional que evalúa la posibilidad legal de su concesión?

130
Ob. cit. pág. 54. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 99.
131
Ob.cit. pág. 240. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
6.5. Algunas Razones a favor y otras en contra

Una respuesta a tal interrogante debe pasar por un detalle sucinto de la


argumentación de quienes sostienen posiciones encontradas:

Así, a favor de que la caución sea considerada como requisito de


procedibilidad de las medidas cautelares, tenemos a:

 El Texto del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para


Iberoamérica, cuyo artículo 277º, acápite 277.2, precisa que la petición
cautelar debe contener: 1) la precisa determinación de la medida y sus
alcances, 2) el fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la
información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el
proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad de los hechos o
de la naturaleza de los mismos, y, 3) la contracautela que se ofrece.

 José Rubén Taramona132, quien hace reposar la importancia de la caución


en la posibilidad de que la pretensión principal, anticipada con medida
cautelar, sea rechazada y en que aquella es una garantía por la realización
de un acto procesal injusto.

 Marcela Montenegro Cannon133, quien, ateniéndose al estricto contenido


del artículo 613º del Código Procesal Civil, opina que toda solicitud
cautelar debe contener la caución juratoria y que a derecho más evidente
corresponde menos caución, porque la decisión judicial de conceder la
medida cautelar se encuentra, en aquella situación, amparada en
argumentos más sólidos.

 Raúl Martínez Boto134 quien indica que, como requisito de admisibilidad


de las pretensiones cautelares que versen sobre bienes, la caución
asegura a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le

132
Ob.cit. pág. 123. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
133
Ob.cit. pág. 173. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
134
“Presupuestos por la Adopción de la Providencia Cautelar” – I Curso Taller en Materia Procesal
Civil para Magistrados – Academia de la Magistratura. Diciembre de 1996
irrogue la medida indebidamente peticionada, concretizando el principio
de igualdad, ya que contrarresta la falta de contradicción inicial (inaudita
pars) que, en general, es garantía del proceso cautelar, y

 Alberto Hinostroza Minguez13524, quien, comentando el artículo 610º del


Código Procesal Civil, expone que el ofrecimiento de caución (como
requisito de la solicitud cautelar) obedece a la necesidad de establecer un
contrapeso a la suspensión de los principios de bilateralidad y
contradicción que caracteriza a la medida cautelar, la misma que consiste
en garantizar el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que
pueda sufrir el afectado con una medida innecesaria o maliciosa.

En contra de tal posición, esto es quienes consideran que la caución


constituye un requisito de ejecución de la medida cautelar, ubicamos a:

 Carlos Hernández Lozano13625, quien afirma que la procedencia de las


medidas cautelares está sujeta a presupuestos específicos distintos de
los requisitos para la acción en procura de la declaración del derecho
material. Tales requisitos son dos: la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora. La prestación de la caución (que él llama contracautela),
más que un presupuesto de las medidas cautelares constituye un
requisito de la traba efectiva de las mismas. Concluye13726 que la caución
es, pues, un requisito intermedio entre el derecho que ordena dicha traba
y su efectivización.

 Juan José Monroy Palacios13827, quien sostiene que más allá de la


innegable importancia que tiene la caución para que se tutele
debidamente la situación jurídica del demandado, la principal razón por la
cual ella no puede ser considerada un presupuesto cautelar, parte de

135
“Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo II. Gaceta Jurídica, pág. 1201
136
“Procesos de Ejecución”. Ediciones Jurídicas – Lima, pág. 281
137
Citando a Alfredo Jorge Di Dorio en “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas
Cautelares”, pág. 829
138
Ob.cit. pág. 264 y además en “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad –
2002, pág. 202-203
analizar el contenido de la cognición judicial que se realiza para la
concesión de la medida. Es así como advierte que el juzgador debe
calificar la correcta configuración de los llamados presupuestos
cautelares (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y
adecuación), verificando sólo la viabilidad de la caución ex post, es decir,
luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida. Explica que
ello se debe a que la caución tiene como propósito asegurar el futuro y
potencial reconocimiento de la afectación ocasionada al demandado por
una medida cautelar innecesaria, más no la calificación de la específica
medida cautelar a ser otorgada, constituyendo por ende un requisito de
actuación de la medida (o de ejecución en sentido lato), más no de
procedencia, y

 Giovanni Priori Posada13928, quien expone que la caución no es en


realidad un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, sino
para su ejecución.

Finalmente, sobre esta cuestión, encontramos posiciones intermedias en:

 María Ángeles Jové14029, quien precisa que la caución no es un requisito


exigible para todas las cautelas, debiendo la regulación concreta de cada
medida determinar si aquella debe concurrir o no. Añade, por un lado,
que de acuerdo al régimen material de cada una de las medidas
cautelares, podrá precisarse si la caución es un requisito de concesión o
de ejecución y, de otro lado, que si se dicta resolución sin este requisito,
su efectividad dependerá de su previa constitución.

 Manuel Ortells Ramos14130, quien sostiene que la fianza (entiéndase


caución), por regla general, también es presupuesto de las medidas
cautelares. Sin embargo, agrega que debe atenderse al régimen de cada

139
Ob.cit. pág. 239-240
140
“Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil” J.M. Bosch Editor S.A.. Barcelona-España
1995, pág. 72-73
141
“La tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español”. Editorial Comares S.L. Granada 1996, pág. 16
medida cautelar para precisar si este presupuesto lo es de la concesión
de la medida o de su ejecución, y − María Pía Calderón Cuadrado31, quien
sustenta su posición en que la fianza (caución) no es requerida en todas
las cautelas, por lo que la determinación de si debe o no concurrir
dependerá de la regulación concreta de cada una de ellas. Agrega que en
ocasiones la caución se convertirá en verdadero presupuesto de
concesión de la cautela, no obstante lo cual en otras, si se adopta sin éste
requisito, su efectividad dependerá de la previa prestación de la caución.

7. Casos Especiales de Procedencia: ¿Procedencia o fundabilidad de la medida


cautelar especial solicitada?142

En primer lugar el artículo 615 del CPC, alude a un caso especial de procedencia
de medidas cautelares. Por ello es necesario plantear si es correcto que el artículo
615 del CPC, hable de procedencia de una medida cautelares o si se ha debido
utilizar otra categoría procesal. Para ello es necesario diferenciar entre las
categorías de fundabilidad y procedencia procesal enfocados desde la ineficacia
procesal, para su correcta aplicación en el ámbito cautelar. Así la ineficacia procesal,
hace alusión a aquellos supuestos mediante los cuales son suprimidos los efectos
generados por actos producidos en el transcurso de un proceso.

Así, teniendo en cuenta que los actos procesales son eficaces así estén
afectados por un vicio fulminante, cuando nos encontramos frente a una restricción
o eliminación de la eficacia o los efectos de tales actos, sea por cualquier
circunstancia, estamos en el terreno de la ineficacia procesal143. Por tanto la
ineficacia procesal, comprende la ineficacia estructural y la ineficacia funcional.

La primera, se vincula con aquellos defectos presentes en la construcción del


acto, en su propia configuración (estructura); la inexistencia y la nulidad son su

142
Acosta, K. (2016). Análisis del Art. 615 CPC: caso especial de procedencia de una medida cautelar
tras la obtención de una sentencia favorable. Tesis de pregrado en Derecho. Universidad de Piura.
Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.
Véase en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2358/DER_048.pdf?sequence=1
143
RENZO CAVANI, BRAIN. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudio sobre la
nulidad procesal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 61.
consecuencia. La ineficacia funcional, hace referencia a un impedimento
sobrevenido para la continuación de los efectos de un acto144.

En el caso del artículo 615 del CPC, al establecer la procedencia de una medida
cautelar conviene analizar en primer lugar la categoría de la procedencia. La
procedencia se utiliza para decidir sobre todo aquello que no concierne al aspecto
de fondo de una cuestión, sino (en la gran mayoría de casos) a la validez de ésta o
del procedimiento sobre el cual se encarrila145. Nuestro CPC, contiene una norma
general expresa que establece cuándo un juez declara procedente un acto procesal
y lo hace en el artículo 128146 del CPC.

En este juicio de procedibilidad el juez analiza y verifica que la pretensión


propuesta por el autor, se haga valer en un proceso donde concurren los tres
presupuestos, competencia del juez, capacidad procesal de las partes, requisitos de
la demanda, y además que tenga las condiciones de la acción, legitimidad para obrar
e interés para obrar. De lo contrario se declarará la improcedencia, que constituye
una declaración de invalidez con carácter insubsanable. Para Cavani, la procedencia
está vinculada a la validez y no al fondo de la cuestión sea principal o incidental147.

La improcedencia se cuestiona la falta de alguno o todos los presupuestos


procesales y condiciones de la acción, pudiendo ser declarada liminarmente al
calificarse la demanda, o en el auto de saneamiento, cuando se deduce una
excepción o también en forma excepcional cuando se expide una sentencia
conforme al artículo 121 del CPC148.

El rechazo liminar de una pretensión obedece a una situación de improcedencia,


cuestión de fondo en sentido procesal. Aldo Bacre, señala que existe una tendencia

144
Ibídem.
145
MONROY PALACIOS, Juan. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal
civil peruano. En: revista oficial del poder judicial. 2007. Vol. I. p.305.
En[línea]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c77c658043eb7b61a649e74684c6236a/13.+Doctri
na+Nacional+Juristas+Juan+Jos%C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c77c65804
3eb7b61a649e74684c6236a
146
Artículo 128. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito
de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de
un requisito de fondo.
147
RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., p. 133
148
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho procesal civil”. Óp. cit., p. 373
que autoriza al juez a rechazar in limine una demanda no por carecer de requisitos
de admisibilidad sino por evidente infundabilidad de la pretensión, (…) en tales
circunstancia no es posible de ser tratada. Existen tres supuesto de
improponibilidad jurídica: improponibilidad subjetiva o falta de legitimación, falta de
interés, cautelar y la falta de las condiciones de la acción se sancionan con la
improcedencia. Por todo lo expuesto la figura que más se aproxima es la
procedencia.

La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde se


resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un juicio de
fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán fundadas o infundadas
cuando el pedido concreto contenido improponibilidad objetiva149.

Si, las medida cautelares son un instituto jurídico por medio del cual se garantiza
la efectividad de la sentencia a dictase en un proceso frente a los riesgos derivados
de los mismos y debido a la función que le corresponde cumplir dentro del marco de
la tutela jurisdiccional, para que una medida cautelar sea concedida es necesario la
concurrencia de sus presupuestos150.

A pesar de haber expresado nuestra opinión al respecto es necesario dar a


conocer un sector de la doctrina considera que si una medida cautelar no cumple
con acreditar la existencia de los “presupuestos” debe ser declarada infundada.

Así, el juicio de fundabilidad, tiene como expresión una decisión de mérito, sobre
el fondo del conflicto de intereses; en este juicio el juez examina y analiza si los
hechos sustentatorios de la pretensión, y, por consiguiente, este juicio conduce a
generar res iudicata para el caso que la sentencia sea firme151 (…) el juicio de
fundabilidad consagra la razón y justicia de la pretensión (…) será positivo, si
aparece del proceso, probados aquellos hechos, y negativo si no se han acreditado
los hechos que sustentan la pretensión152.

149
BACRE, Aldo. Teoría general del proceso. Óp. cit., pp. 346-347.
150
PRIORI POSADA Giovanni. “La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental”. Óp.
cit., p.99.
151
TICONA POSTIGO, Víctor. “El derecho al debido proceso en el proceso civil” Óp. cit., p. 431.
152
Ídem.
Para Palacios Lino, el examen de fundabilidad consiste, primordialmente en
determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho
invocado. Para esa determinación el juez aplica el orden jurídico vigente, pudiendo
prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de
fundamentación jurídica en que aquella hubiere ocurrido (iura novit curia)153.

La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde se


resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un juicio de
fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán fundadas o infundadas
cuando el pedido concreto contenido en cualquiera de aquellos actos de parte haya
sido acogido o rechazado154.

Siguiendo esa línea destaca la opinión del Dr. Monroy Palacios, quien sostiene
que en el caso de una decisión sobre un pedido cautelar, el juez no lo calificará
“fundado” o “infundado”, a pesar de que, en estricto, ello es lo correcto, sino
resolverá diciendo “concédase” o “improcedente” la “medida cautelar”. En el
primer caso no hay mayores inconvenientes.

A pesar de no constituir una expresión técnica, la “concesión” puede admitirse


como sinónimo válido de “fundabilidad”. En cuanto a la “improcedencia”
cautelar155, el tema sí es problemático pues, como veremos a continuación, la
procedencia es una categoría jurídica que en el marco de nuestro ordenamiento
procesal posee un significado bien definido y diferenciado respecto de la
“fundabilidad”. Así todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido
a la validez del procedimiento al que aquélla da lugar o, más genéricamente, a la
validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en función de
las categorías procedencia.

153
PALACIO LINO, Enrique. “Manual de derecho procesal civil”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 2004, p. 106. Otras definiciones sobre fundabilidad ver: CHIOVENDA, citado por HINOSTROZA
MINGUEZ, Alberto. “Derecho Procesal civil”. Op.cit.,p.369
CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal civil”. Tomo I. Óp. cit., p.350; y finalmente BACRE, Aldo.
Teoría general del Proceso. Tomo II. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1996, p. 345
154
RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., pp. 130-133
155
Para Monroy Gálvez, se declara la improcedencia del pedido cautelar, cuando el juez tenga seriad
dudas respecto de la idoneidad de la adecuación a otorgarse de oficio (…) Pero sin dejar de indicar,
según su parecer, cual fue la falencia producida, así con la verosimilitud y periculum in mora.
MONROY PALACIOS, Juan, “Bases para la formación…”.Óp. cit., p. 199.
7.1. JURISPRUDENCIA156

 Caso especial de procedencia. Sentencia favorable El artículo 615 antes


citado, prevé un caso especial de procedencia del pedido cautelar y se
halla referido al caso de encontrarse sentenciada la controversia en
sentido favorable para el actor, caso en el que probablemente la causa se
encuentre en la etapa procesal de impugnación. Exp. Nº 3217-99-Lima.
Data 35,000. G.J. ART. 615.

 Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido


sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por
extensión a los procesos de ejecución de garantías, que de acuerdo a ley
terminan con la expedición del auto respectivo. Los bienes dados en
prenda por su propia naturaleza y uso están expuestos a disminución o
pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a
cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en resolver la
litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante. Exp. Nº
1249-97. Data 35,000. G.J. ART. 615

 La medida cautelar que se expide al amparo del artículo 615 del CPC se
encuentra en la categoría de certeza que corresponde a la etapa de la
decisión final o sentencia. Exp. Nº 389-95-Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.

 Para la procedencia de la medida cautelar además de la verosimilitud del


derecho invocado, condición que se infiere del hecho de haber tenido un
fallo favorable, [es] también necesario que exista una situación respecto
de la cual el peligro en la demora pudiera convertir en irreparable el
daño. Exp. Nº 417-96-Huaura. N.L., T. 255, p. A.18. ART. 615

156
El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del
código procesal civil, Gaceta Jurídica, pág. 537-538.
8. Casos Especiales de Improcedencia

En toda medida cautelar subyace un interés de orden público a fin de que los
actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social.
También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el interés
de la administración de justicia sobre el interés privado de los individuos; con esa
preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdicción no sean ilusorios.
Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de enero de
2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las
garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico interno de un
Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante,
quedase inoperante, causando daño a una de Sus partes"; sin embargo, el interés
público que encierra toda medida cautelar, lleva también a restringir la cobertura de
esta sobre determinados bienes, a los que los exceptúa de afectar, como es el caso
de los bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que
presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecución afecten su
normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de transporte de servicio público
sea terrestre o aéreo.

La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas


contra determinados estamentos del Estado. Esta restricción solo opera en el
supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dicha
limitación a las medidas de innovar y no innovar, así como las medidas temporales
sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas157.

Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no está afecto a
pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artículo 648 del
CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas
dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme,
la misma que además está sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que
permita su pronta ejecución.

157
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra él pretensiones cautelares, afectando así el principio de igualdad de las
partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial
efectiva.

Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 006-96-A|/TC, de fecha 7 de


marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la función jurisdiccional,
sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos
y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el
Estado, quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el
derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones
y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte
que no se merme la seguridad jurídica".

No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado,
detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para la
satisfacción forzada de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento, que
uno de los puntos de mayor confrontación con la administración estatal es el
mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las
sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser cumplidas en
plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado158.

Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción que regula este
artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables;
sin embargo, el artículo 2 de la Ley Nº 26756 declara que solo son embargables los
bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal

Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley señalando que no


debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable, sino
su condición de bien de dominio público. "La procedencia del embargo sobre bienes
del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho
de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que
corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qué

158
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 65.
bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son
embargables" (ver la sentencia del Exp. Nº 015-2001-AI/TC del29 de enero de 2004).
En conclusión, la regulación del artículo 616 del CPC, debe adecuarse a los criterios
que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no solo se
desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el principio de
igualdad en el proceso159.

8.1. Jurisprudencia160

 No procede la medida cautelar s¡ no está acreditado que ta sociedad


conyugal, titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se
encuentre en liquidación; como tampoco que exista un remanente, luego
de pagar las obligaciones sociales y las cargas de ta sociedad, único
supuesto en que podrían repartirse las gananciales que corresponderían
por mitad a cada cónyuge (Exp. Nº 34-99, sala de procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta
Jurídica, p, ll4).

 Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante


deberá probar entre otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.
Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) ta demandada, no
procede la medida cautelar de anotación preventiva, de conformidad con
el artículo 616 del CPC (Exp. Nº 1096'94, segunda sala civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 364-365).

 No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales


(municipales) de conformidad con el artículo 616º del CPC (Exp. Nº 829-95,
cuarta sala civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 365-366).

159
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64.
160
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 66.
Capitulo III

Comentarios y Mapas Conceptuales

9. Comentarios

 Art 608 Juez Competente, Oportunidad y Finalidad.-


En éste artículo nos queda claro que se puede solicitar al señor juez la
medida cautelar dentro de un proceso, en primera instancia, antes de que se
dicte sentencia, para poder asegurar el pago por parte del deudor de una
determinada cantidad de dinero, por ello la finalidad de garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva. Las medidas cautelares deben ser
solicitadas por el autor, con el fin de asegurar el cumplimiento del fallo a
emitirse en el proceso principal, de manera que si la pretensión demandada
es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y
su vigencia, dejando en claro que su propósito no se cumplió. El grupo
considera de gran importancia la medida cautelar ya que mediante éste
aseguramos que nuestra pretensión está siendo considerada y protegida al
mismo tiempo.

 Art. 609 Sustitución del Juez.-


En este caso se realizará la sustitución del juez por impedimento, quiere decir
que mediante la ley ya sea de modo expreso y determinante, aparta al juez
del conocimiento de un determinado proceso por estar vinculado con
hechos fuertes que pone en duda que se continúe el proceso con parcialidad
como debería de ser, en cuanto a la recusación que quiere decir rechazar o
no permitir, en este caso se pide que el juez no intervenga en el proceso
judicial porque se considera que su imparcialidad no está garantizada, ésta es
presentada por la parte interesada dentro de las cuales debe presentarse
mediante un escrito formal las causas de la recusación, ésta puede ser
presentada en cualquier parte del proceso y la excusación o abstención es en
este caso cuando se presentan motivos que perturban la función de juez, por
decoro o delicadeza, puede abstenerse por resolución debidamente
fundamentada. El grupo considera que la sustitución del juez evita grandes
casos de corrupción por parte de las autoridades que no son imparciales y
van en contra de sus principios y la ética profesional que deben de tener
siempre en cuenta, hoy en día ya no se busca sólo justicia, sino
verdaderamente el cumplimiento de ésta.

 Art. 610 Requisitos de la Solicitud.-


Los Requisitos de la solicitud de la Medida Cautelar, se necesita elementos
esenciales para que no se considere en su otorgamiento o denegación de
éste, un ejercicio arbitrario de la jurisdicción, como en todo proceso existen
sus respectivos requisitos, el proceso cautelar no es la excepción, ya que son
requisitos fáciles de cumplir como presentar los fundamentos claros y
puntuales, indicar si existiera los bienes en que recae la medida, orecer
contra cautela y designar el órgano jurisdiccional de auxilio correspondiente.

 Art. 611 Contenido de la Decisión Cautelar.-


En el contenido de la decisión cautelar encontramos tres elementos
esenciales como la verosimilitud, el peligro en la demora y la contra cautela
para garantizar la eficacia de la pretensión, en cuanto a la verosimilitud es
aquello que resulta verosímil o verdadero, de acuerdo a la investigación del
grupo la verosimilitud no siempre puede ser verdadero, sino lo que tiene
apariencia de verdad, en cuanto a la doctrina el cual establece que el juez
podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que
de lo expuesto y prueba anexa considere verosimilitud de derecho invocado.
El peligro en la demora consideramos que forma parte de la verosimilitud ya
que si esta no existe, nada de lo demás es atendible. La contra cautela
funciona como un importante desincentivo para los que solicitan la medida
cautelar sin contar con una alta probabilidad de ganar el caso.

 Art. 612 Características de la Medida Cautelar.-


Las características de las medidas cautelares se indica que es provisoria
porque en pocas palabras es de carácter temporal ya que tiene un tiempo
limitado, es aquello que no dura para siempre. Es instrumental porque el
grupo considera que es una herramienta para poder satisfacer nuestro
derecho, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para
asegurar los derechos que se definen en el proceso principal y es variable
porque puede variar en forma de inscripción, con esto al grupo nos queda
claro que la medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en
cuanto a la forma, monto y bienes. Quiere decir que la pedida de una medida
cautelar no quiere decir que se asegurará su invariabilidad, porque si puede
variar, ya sea a pedido del interesado o del afectado.

 Art. 613 Contracautela y Discrecionalidad del Juez.-


La Contra cautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la
cautela que estas solicitando, es decir si solicitas una medida cautelar, antes
de iniciado un proceso judicial, como todavía no hay pruebas ni sentencia
que digan que tienes o no la razón, te dan la medida y perjudicas al otro
sobre quien recayó la medida que pediste. Entonces el grupo considera que
la contra cautela es una especie de garantía que se adopta a favor de la parte
afectada por una medida cautelar, el peticionante debe ofrecer o proponer
la contra cautela en su escrito o solicitud cautelar, en caso de una contra
cautela pecuniaria debe precisar su monto. La discrecionalidad consideramos
que es la función que les corresponde a los jueces en una sociedad
democrática.

 Art. 614 Exceptuados de Contracautela.-


Los exceptuados de la contra cautela son los poderes ejecutivo legislativo y
judicial, porque están prohibidas todos los privilegios en materia procesal
civil a favor del Estado sus respectivas reparticiones y demás entidades de
derecho público o privado, son los procuradores generales de la República
tienen la plena representación del Estado en juicio y ejercitan su defensa en
los procesos y procedimientos en los que actúe como demandante
demandado, denunciante o parte civil así mismo el Ministerio Público, los
órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y
las universidades, están exceptuados de la contra cautela, también lo está la
arte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

 Art. 615 Caso Especial de Procedencia.-


En el caso especial de procedencia, en definitiva, estamos frente a un caso
especial de medida cautelar como manifestación de la tutela judicial
efectiva; puesto que la primera es integrante de este derecho
fundamental. Por ende, cualquier persona, por el solo hecho de serlo, es
titular del derecho y lo faculta para exigirle al estado que cumpla su
función jurisdiccional. Este derecho fundamental se hace efectivo cuando
el estado resuelve un conflicto de intereses a través del proceso, cuya
decisión debe ser el resultado de la concesión de garantías mínimas. Ello
origina que el derecho a la tutela jurisdiccional se relacione paralela o
simultáneamente con el debido proceso, por su naturaleza constitucional
y contenido, que es lograr una sentencia objetiva y materialmente justa.
Así, el debido proceso se configura como garantía y derecho de todos los
justiciables para asegurar la certeza, justicia y legitimidad de su resultado, y
lograr la realización de la tutela judicial efectiva.

 Art. 616 Casos Especiales de Improcedencia.-


En cuanto a los casos especiales de improcedencia no procede la medida
cautelares ante la estructura del estado contra los bienes de carácter
privado, servicio públicos indispensables que presten los gobiernos.

 Art. 617 Variación.-


En la variación dice que el juez debe dictar la medida cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal. En situaciones la parte afectada con la medida cautelar
puede solicitar su variación. El litisconsorte de la demanda no la legitima para
formular dicho pedido, tanto más si no es la actual representante legal de la
emplazada. No es idóneo nombrar en la medida cautelar, a la litisconsorte
como en el caso de una administradora judicial de la cooperativa
demandada, porque debe tenerse en cuenta ultima presidenta del consejo
de administración y gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, y
que al hacer cumplido su periodo de mandato debió de convocar a Asamblea
General a efectos de renovar los cargos diligénciales, lo que no hizo,
condición que ha conllevado que dicha cooperativa se encuentre acéfala y
que inicie el presente proceso.

 Art. 618 Medida Anticipativa.-


La Medida anticipada donde que el juez adopta medidas anticipadas para
evitar un perjuicio irreparable en este caso nos referimos a bienes perecibles
en este caso el grupo se planteó un supuesto como: Nuestro vecino puso su
negocio en la cual vierte sustancias tóxicas al ojo del agua que mediante la
cual nosotros regamos con esa misma agua a nuestros sembríos, con ese
mismo también se alimentan nuestros animales, regamos las plantas,
estando en esta situación, nosotros solicitamos una medida cautelar
anticipada pidiendo al señor juez que el peligro en este caso está en la
demora, esto se presenta antes que comience el proceso solicitando al
señor juez que se dicte la medida cautelar en el tiempo más pronto posible,
porque nuestro vecino seguirá contaminando el agua de manera
irremediable, y se da el caso que este ojo de agua es el único sustento
económico que tenemos por ser agricultores y ganaderos al mismo tiempo y
vivir de nuestros sembríos y cosechas. En estos casos es donde se presenta
una medida anticipada para poder evitar desastres irreparables. Se dieron
casos también donde autores de libros publican la vida personal de otros, en
este caso se presenta una medida anticipada porque después de publicada la
vida personal de alguien, ya no tendría sentido el proceso.

 Art. 619 Eficacia de la Medida Cautelar.-


En este artículo se refiere a la eficacia de la medida cautelar, en este sentido
el grupo entendió que cuando ya terminó el proceso y adquieres una medida
anticipada, una medida antes de que se expida la sentencia en primera
instancia, si ya se vio que nuestro derecho está dilucidado y el juez te ha
dado la razón, se procede a ser eficaz la medida pues con esto se estaría
dando valor a la medida cautelar. Pues de no ser de no ser que el juez ya
haya dictado medida cautelar a tu favor, aun tu derecho no es satisfactorio
porque la otra parte aún sigue en el poder del bien, cuando se haya ganado
la sentencia de primera instancia, se le solicitará a la otra parte o al
encargado del bien para su devolución y en caso de negación se podrá abrir
proceso de ejecución que sería más simple.

 Art. 620 Cancelación de la Contracautela.-


En este caso de la cancelación de la contra cautela, en el grupo tratamos de
llegar a un entendimiento simple que si se presentó como contra cautela un
monto específico de dinero como por ejemplo s/. 50.000 soles depositados
como garantía de la otra parte en una cuenta bancaria y esta cuenta está a
disposición del juzgado, terminado el proceso te dan la razón de tu derecho
y ganas el proceso, se procede a la cancelación de la contra cautela
procediendo a la devolución de tu dinero depositado como garantía.
10. Mapas Conceptuales

La medida cautelar tiene por


finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión
definitiva.

El juez a pedido de parte puede


art. 608. juez competente, dictar medida cautelar antes de
oportunidad y finalidad. iniciado el proceso o dentro
de este.

El juez competente es aquel que se


encuentre habilitado para conocer
de las pretensiones de la
demanda.

Art. 609. sustitución del juez.


Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el
conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este se conocerá también del
proceso cautelar.

Art. 610. requisitos de la solicitud. Art. 611. contenido de la decisión cautelar.

Exponer los fundamentos de su


La verosimilitud del derecho invocado.
pretensión cautelar.
La necesidad de la emisión de una
decisión preventiva por constituir
Señalar la forma de esta
peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razón justificable.
Indicar si fuera el caso, los bienes sobre
La razonabilidad de la medida para
los que debe recaer la medida y el
garantizar la eficacia de la pretensión.
monto de su afectación.
Art. 612. características de la medida
Ofrecer contracautela; y,
cautelar.
Toda medida cautelar importa un pre-
Designar el órgano del auxilio judicial
juzgamiento y es provisoria,
correspondiente.
instrumental y variable.
Art. 613. contracautela y
discrecionalidad del juez.

Dentro de la real se constituye


Tiene por objeto asegurar al
con el merito de la resolución
afectado con una medida
judicial que la admite y recae
cautelar el resarcimiento de
sobre bienes, dentro de la
los daños y perjuicios que
personal se incluye la caución
pueda causar la ejecución.
juratoria.

La admisión de la El ejecución de contracautela,


contracautela, en cuanto a su La contracautela puede ser de esta se actúa a pedido del
naturaleza y monto, es naturaleza real o personal. interesado, ante el juez que
decidida por el juez. dispuso la medida

•Son, los poderes legislativos ,


ejecutivo y judicial, el ministerio
Art. 614. exceptuados de publico, los órganos
contracautela. constitucionales autónomos, los
gobiernos regionales y locales y
las universidades.
•Es procedente el pedido
Art. 615. caso especial de medida cautelar de
de procedencia. quien ha obtenido
sentencia favorable.
•No proceden medidas
cautelares para futura
ejecución forzada contra los
Art. 616. casos especiales poderes legislativo, ejecutivo
de improcedencia. y judicial, el ministerio
publico, los órganos
constitucionales autónomos,
los gobiernos regionales y
locales y las universidades.

art. 617. variación.