Funcin y Fe Pblica Notariales

2.1. Definicin de Funcin Notarial Segn Cuba (2012), podemos esbozar diferentes definiciones,
nociones y conceptualizaciones de la funcin notarial. Veamos algunas.

2.1.1. Definicin genrica En trminos latos, entendemos como funcin notarial, a la actividad del
notario que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar, reproducir (traslados),
otorgar solemnidad del instrumento a travs de la fe pblica, respecto de los actos y contratos que
ante aquel se celebran; o de los documentos, hechos, acontecimientos o circunstancias que
certifica. (Cuba, 2012, P.63).

2.1.2. Definiciones especficas a) Para Barragn (citado por Cuba, 2006) la funcin notarial, como:
la creacin y perfeccionamiento del instrumento pblico, que en el lenguaje jurdico Colombiano
se llama escritura pblica e implica las actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) de
las escrituras pblicas. Pero con un criterio ms amplio y dentrodel campo de la teora, puede
decirse que lo esencial de la funcin notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y dems
actos extra judicialesque pasan ante el notario. (P.64). b) Bellver (citado por Cuba, 2006), define a
la funcin notarial, como: Son ciertas facultades como la funcin de instrumentos, constatacin,
aconsejamiento y autorizacin de los mismos; es decir de todosaquellos que forman la funcin
notarial, en suma, la capacidad en la faccin del instrumento pblico que las partes solicitan con el
fin de plasmar o materializar el convenio o acuerdo de voluntades. (P.64). Dentro del Notariado
Latino, la funcin notarial es de orden pblico, segn Cuba, es la actividad que el notario realiza
conforme a las disposiciones de la Ley del notariado. Posee una naturaleza compleja: es pblica,
en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento pblico de
la actividad 2 profesional del notario y de la documentacin notarial al servicio de la sociedad. De
otra parte, es autnoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pblica.
Corresponde al notariado el ejercicio de la funcin notarial, evidenciando que esta funcin se
sigue manejando dentro del orden pblico. En muchas legislaciones, como la mexicana, la funcin
notarial no es solo de orden pblico sino que se trata de un servicio pblico y, por ende, la funcin
en s significa una prestacin. En el Per, el rgano encargado de la vigilancia y control del
notariado es el Consejo del Notariado. La funcin notarial tiene dos acepciones; una de carcter
institucional y otra relativa a la facultad o actividad notarial, entendidas como tales no solo lo que
prescribe taxativamente la legislacin positiva, sino todo lo inherente a dicha funcin que no est
prohibido por aquella. El Instituto de Investigacin Jurdica (s.f.) seala que cualquier concepto
que anotemos no tiene un carcter definitivo y menos limitativo, ya que la funcin notarial por
tener naturaleza jurdica, est sujeta a un desarrollo evolutivo y dada su amplitud, no siempre es
posible emitir conceptos que satisfagan todas las expectativas. Adems, debido a que el derecho
notarial, como las dems ramas del derecho, continuar desarrollndose, y es posible que en el
futuro la funcin notarial alcance otros marcos; como los que ha alcanzado en la actualidad y que
no son los mismos del tiempo de los "Tabularios" romanos (p. 20). De esta manera, con la
salvedad anotada, abordaremos el tema de la funcin notarial, configurada principalmente como
facultad de provocar la actividad del notario. En tal sentido, para Martnez Segovia (citado por el
Instituto de Investigacin Jurdica, s.f.), la funcin notarial viene a ser "la funcin profesional y
documental autnoma jurdica, privada y calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar
la seguridad, valor y permanencia de hechos y derechos al inters jurdico de los individuos"
(P.20). La funcin notarial es pues, toda aquella vasta actividad que el Estado encarga o delega
realizar a los notarios, quienes en ejercicio del cargo y facultades de que estn 3 investidos, llevan
a la prctica y efectivizan un servicio de carcter eminentemente social. La funcin notarial, como
actuacin del notario, con una adecuada interpretacin del derecho positivo, siempre estar
presta a dar solucin a las solicitudes o casos pertinentes que se le presenten; yendo incluso ms
all de lo que literalmente las normas facultan. En tal sentido, las soluciones notariales, cuando
son habituales y responden a imperativos de justicia, acaban por imponerse al propio legislador,
que antes o despus, concluye por elevarlas al rango de norma legal. En consecuencia, el notario
(profesional, ntegro y moral) constituye una valla insustituible entre el Estado y el individuo y,
dado el carcter de servidor fiel y responsable de aquel, dentro del marco de la ley, se erige al
mismo tiempo en un defensor de sta, de acuerdo a los principios generales del derecho y la
equidad, que son la esencia de su funcin. En suma, teniendo en cuenta las disposiciones de la
actual Ley del Notariado relativas a la definicin del notario, quien ejerce la funcin notarial, sta
viene a ser aquella capacidad, facultad y autoridad prevista por la ley, para recibir, asesorar,
formalizar, instrumentar y dar cauce jurdico a la voluntad de las partes, as como, para la
comprobacin de hechos, autorizando, conservando y expidiendo las copias pertinentes de los
actos y contratos. No debe entonces bajo ningn precepto riguroso de dogmtica jurdica
entenderse que por ser autnoma la funcin notarial, no requiere de otros elementos
concordantes taxativamente o de regulacin positivista, puesto que la primera fase de la
seguridad jurdica en toda institucin potestativa y primigenia, es el resguardo y cuidado de los
documentos de las partes y de dar fe pblica de las voluntades de los causantes intervinientes en
actos o hechos jurdicos de relieve sustantivo o cuando por decisin judicial, adquieren formalidad
legal. Es as que varios tratadistas y juristas nacionales y extranjeros, mencionan que no solo es
vital y trascendental el notario en la vida pblica 4 de una nacin, sino tambin en buena cuenta,
un protector jurdico legal de la voluntad de las personas en documentos privados, pues su
actividad tambin recae en el aspecto tutelar de las acciones particulares. Independientemente de
lo referido, es necesario precisar que la actividad notarial es de relevancia absoluta, transparente,
ecunime, imparcial (salvo que se demuestre lo contrario); es por tanto insoslayable que la
conducta de este hombre premunido de todas las prerrogativas y facultades legales para
desempear su funcin, sea de lealtad a su institucin (no al hombre, sino a la organizacin que lo
acogi y lo encumbr en su cometido), a la ley por encima de las imperfecciones propias y de
terceros, cuidando su conducta personal (tica y profesional). Muchas veces tenemos la creencia
de que la intervencin del notario es en todas las actividades bilaterales de los hombres para
resguardar sus voluntades, dndoles forma jurdica notarial intangible e inalterable (salvo
mandato judicial expreso); pero ello no es as, ya que la ley misma hace salvedades a su
intervencin, llmese el caso de las fundaciones y de las personas jurdicas que se encuentran
inmersas en el derecho privado; no podr intervenir asimismo en los asuntos de las comunidades
campesinas y nativas, que por su condicin de complejidad y costumbres ancestrales, tienen una
estructura distinta a las dems organizaciones jurdicas, cuentan con normas morales y ticas
propias que parecieran tener una amalgama de preceptos rgidos y de cumplimiento severo en
caso de vulneracin, pero que en buena cuenta, buscan la supervivencia del grupo y de la etnia en
la contemporaneidad. Para el autor, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 de la vigente ley del
notariado, la funcin del notario se desarrolla en dos mbitos o aspectos: A) Dar fe de los actos y
contratos que ante l se celebran y B) Comprobar hechos y tramitar los asuntos no contenciosos
previstos en la ley. Es decir, la funcin notarial, segn lo manifiesta Gonzales (2012), no solamente
consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurdico, sino adems en dar fe de dicho
acto. Por tal motivo, la funcin puede resumirse en dar forma pblica. El trmino "dar fe significa
imponer como cierta la narracin que el notario hace en el instrumento. 5 Si bien la funcin
notarial se concreta o resume en la autorizacin del instrumento pblico, sin embargo, tal
autorizacin es un punto culminante al cual se desemboca tras una serie de actos que exige una
actividad funcional complementaria. Para este efecto, el notario deber: (p.1173). Recibir o
indagar la voluntad de las partes. Dar forma jurdica a esa voluntad. Autorizar el instrumento
pblico, con el que se formaliza el acto o negocio, dotndole de fe, es decir, afirmando que los
hechos narrados por el notario son ciertos, lo que la ley respalda. Conservar el instrumento, a fin
que en cualquier momento pueda conocerse su contenido, Expedir copias del instrumento. En la
comprobacin de hechos y en el trmite de los asuntos no contenciosos, seala que, (ejemplo:
rectificacin de partida), el notario tambin da forma pblica, aunque en el primer caso se limita a
constatar un hecho que ve, oye y presencia por sus propios sentidos; mientras en el segundo,
declara los derechos en va extrajudicial, una vez que se comprueba la notoriedad del hecho que
da origen al derecho, o constata los presupuestos jurdicos del mismo. Luego de estudiar la
funcin notarial, este mismo autor expone sus notas distintivas: a) Se inicia y sigue a instancia de
parte, es decir, los interesados recurren al notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para
sus intereses; por tanto, el notario nunca acta de oficio, salvo excepcin legal. b) Se acta
intervolentes; es decir, con partes que tienen intereses coincidentes, sin que exista conflicto o
contencin entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a
comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados.
c) Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el mbito natural del ejercicio de la actuacin
notarial se encuentra en la contratacin o en las 6 relaciones negociables de particulares; ello no
es bice para que la funcin notarial sirva tambin al inters pblico, aunque en forma indirecta,
pues as se contribuye a la obtencin de la paz jurdica y estabilidad en las sociedad. d) Es una
funcin de carcter tcnico-jurdico, pues en ella se necesita la interpretacin de la voluntad de las
partes y su traduccin al lenguaje jurdico. e) es cautelar o preventivo, porque busca asegurar y
garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e
impidiendo que se desemboque en el conflicto.

2.1.3. Ejercicio de la funcin notarial Es la manera de cmo debe actuar el notario. Segn Cuba
(2006), las formas y solemnidades de actuacin, por lo que resulta conveniente que sea la Ley del
Notariado la que establezca la forma con la que el notario debe ejercer la funcin. La Ley del
Notariado Peruano precisa que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, autnoma,
exclusiva e imparcial (P. 76). En forma personal, lo que consagra el carcter indelegable de la
funcin y es que solo el notario y nadie ms que l, es quien puede dar la fe pblica notarial, pues
es el nico que tiene esta atribucin fedataria pblica extrajudicial, lo que garantiza la idoneidad
del servicio, la certeza de otorgamiento y la eficacia plena del instrumento pblico que extiende.
En forma autnoma, es decir que el notario acta con independencia en el ejercicio de su funcin,
dentro de los marcos y parmetros que establece la Ley del Notariado, cumpliendo con los
mandatos legales, sin admitir intromisin, resguardando la transparencia y confiabilidad que
impone la misma, que de por s otorga seguridad jurdica y disminuye todo riesgo e incertidumbre.
En forma exclusiva, esto significa que la funcin de dar fe pblica extrajudicial, es propia de los
notarios, quienes la otorgan a nombre del Estado; en tal sentido, nadie 7 puede dar fe pblica
notarial, pues solo por excepcin y en los lugares donde no hay notario es que pueden
proporcionarla los jueces de paz y todava con el carcter de imperfecta, en tanto que los
fedatarios de las instituciones pblicas solo la otorgan para el interior de sus instituciones. En
forma imparcial, sin admitir ningn tipo de favoritismo, desterrando cualquier concepto
preconcebido, prevalorado o preimpuesto, pues la funcin notarial no admite distingos ni
parcializaciones de ninguna ndole y por ningn concepto; es esto lo que ha revestido de tradicin
y confianza del pueblo con el notariado en el Per y en el mundo.

2.1.4. Caracteres de la funcin notarial Castan (citado por Cuba, 2006), en su obra denominada En
torno a la funcin notarial, considera que los caracteres de la funcin notarial son: el contenido
complejo, la labor formativa o asesora, la labor formativa o legitimadora y la labor documental o
autenticadora. Sin embargo, Bazn (2005), considera como caracteres de la funcin notarial, a la
seguridad jurdica, la legalidad, autonoma, instrumentalidad, formalidad, a su ejercicio por
letrados y a su exclusividad. En tal sentido, Cuba (2006) seala que se pueden establecer como
caracteres de la funcin notarial a la redaccin de los instrumentos, a los que se les da forma con
sujecin al principio de legalidad y constitucionalidad, revistiendo jurdicamente el acuerdo de
voluntades libremente manifestado, certificando los sucesos fcticos que se dan en la realidad (los
hechos) y dando fe de los actos y contratos que se celebran ante el notario, otorgando
tranquilidad y certeza respecto de ellos, autenticando la reproducciones, otorgando traslados
(testimonios, partes, copias simples y boletas), revistiendo de seguridad jurdica y disminuyendo
los riesgos. Sanahuja y Soler, distingue, adems de la funcin autenticadora, las siguientes: de
legalizacin, legitimacin y de configuracin. (p. 66). 8 Menciona que en la doctrina encontramos
tres posiciones que tratan de explicar la funcin del notario: funcionario, profesional, eclctica y
autonomista. Funcionario. Sostiene que el notario es un funcionario pblico del Estado.
Profesional. Sostiene que el notario es un profesional de derecho, un profesional libre que ejerce
un poder certificante. No desarrolla labor al servicio del Estado. Eclctica. La funcin notarial es
funcin pblica, pero no pertenece ala esfera administrativa. Sostiene tambin que la actividad del
notario implica funcin privada y funcin pblica. La funcin pblica y la profesionalidad son
inseparables. Autonomista. Lafuncin se manifiesta en el ejercicio de la actividad notarial, con
independencia y autonoma. De modo unnime la legislacin y doctrina argentina, respondiendo
al contenido de la funcin notarial, reconocen al notario en su actuacin, el doble carcter de
profesional del derecho y depositario de la fe pblica. La derogada ley 6191 del notariado de la
provincia de Buenos Aires expresamente en su ttulo preliminar estableca: Los escribanos
pblicos o notarios son profesionales del derecho, funcionarios pblicos depositarios de la fe
pblica notarial. La ley 9020 enumera entre otros deberes del notario, los de autorizar con su
firma los documentos en que intervenga, asesorar en asuntos de naturaleza notarial a quienes
requieran su ministerio, estudiar los asuntos para el que fuera requerido y examinar con relacin
al acto a instrumentarse, la capacidad, legitimidad, las representaciones y habilitaciones invocadas
(art. 35). Las actuaciones fedateantes son todas aquellas en las que el notario interviene en su
calidad de oficial pblico en ejercicio de la fe y desarrollando su labor formativa y documental;
produce un documento calificado como instrumento pblico. El notario en el ejercicio de sus
funciones fedateantes, est circunscrito al mbito de su competencia territorial, pero en su calidad
de asesor del derecho puede actuar sin tales lmites geogrficos. 9 En los procesos judiciales en
que est llamado a intervenir, la funcin notarial est centrada principalmente en la labor
legitimadora y autenticadora, sin olvidar que la facultad de calificacin, admisin y redaccin
integran el concepto de aquella. La funcin de legitimacin y autenticacin se cristaliza en el
documento notarial. Atenindonos a las acepciones del vocablo autorizar, cuando el notario da fe
en un documento, lo que hace es autorizarlo. Esta virtualidad del instrumento notarial debe
considerarse subordinada al cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma que regulan la
funcin notarial y el documento notarial. El documento notarial es siempre un documento pblico,
por tener de autor a un funcionario en el ejercicio de su funcin pblica y con arreglo a los cauces
formales por los que se rige.

2.1.5. Teoras de la funcin notarial La dogmtica notarial, refiere Cuba (2006), establece la
existencia de diversas teoras de la funcin del notario, dentro de las cuales cabe destacar cinco: 1.
Teora de la jurisdiccin voluntaria. El notario da fuerza y legtima las voluntades que ante l se
someten de mutuo propio, dentro de las solemnidades y formalidades de una jurisdiccin que es
contenciosa y voluntaria a la vez. En la actualidad recurriral rgano jurisdiccional, muchas veces
resulta contraproducente por ser dilatorio, costoso y complejo, lo que ha dado lugar al
crecimiento de esta denominada jurisdiccin voluntaria notarial (p. 67). 2. Teora legitimadora.
Surge de la impostergable necesidad de que los actos y negocios jurdicos se materialicen a travs
de un documento, de acuerdo 10 con las formas requeridas por el Derecho. De esta manera como
se plasman, regulan y arreglan las diversas manifestaciones fcticas y jurdicas formales. Surge en
oposicin de la justicia reparadora delproceso judicial, por lo que siendo su anttesis, es que se le
considera como magistratura de la paz jurdica, donde elactuar del notario es una manifestacin
normal del Derecho (p. 67). 3. Teora de la fe pblica. Es la teora ms antigua (Teora Clsica), la
ms aceptada en la funcin notarial y tiene su fundamento en la fe pblica. Considera que es el
derecho de todas las personas el creer en algo y ese algo es justamente la actuacin del notario. La
fe pblica, implica conviccin por parte de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza y
certidumbre de que el ttulo es vlido y es legal. Al decir de Carneiro (1981), la Teora de la fe
pblica, es: Garanta de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en
presencia del notario y con su intervencin. (p. 134) 4. Teora de la forma. Esta teora sostiene
que la funcin del notario es formalizar, dar forma a los actos y negocios jurdicos que ante l se
celebran. Barandiarn (s.f.) considera que la forma, es: La manifestacin exteriorizada del
consentimiento. Ejemplo: La escritura pblica para la anticresis". (p. 76) Ferrero (1974), seala que
la forma, es: El modo en que el negocio se presenta frente a los dems en la vida de relacin, es
decir su figura exterior (p. 67-68). 5. Teora administrativa. Esta teora sostiene que la funcin
notarial es una funcin administrativa pero de naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula los
actos y negociosjurdicos. Esta es una posicin sui gneris, pues se habla de una funcin
administrativa, y es justamente la teora general la que considera como tal a la funcin que brinda
el Estado a travs de la administracin pblica, del Poder Legislativo o Judicial, en los
denominados 11 actos administrativos, actos legislativos o actos jurisdiccionales; sin embargo, se
aclara precisndose que esta funcin administrativa es extrajudicial.

2.1.6. Finalidades de la funcin notarial Cuba (2012), considera que las finalidades de la funcin
notarial son: Finalidad de Formacin. Significa que la formacin del acto o negocio jurdico, la
recepcin de la voluntad de la partes y del negocio jurdico, debe ser tomado y redactado por el
notario (P. 68). Finalidad de Conservacin. Consiste en conservar y mantener en buen estado los
instrumentos pblicos protocolares en el archivo del notario. Finalidad de Reproduccin.
Consiste en reproducir por cualquier medio idneo los instrumentos pblicos protocolares.
Significa que el notario debe otorgar los traslados instrumentales, a quienes lo soliciten, esto es,
los testimonios, partes y copias simples (P. 68). Finalidad de Autenticacin.- El notario al dar fe
respecto del instrumento que est otorgando, lo reviste de autenticidad. En el caso de autenticar
una reproduccin respecto de su original, no se refiere a que el original sea autntico, sino que la
reproduccin es autntica (idntica) a su original (P. 68-69). Finalidad de Apertura.- Est referida,
segn el autor, especficamente a la apertura de libros como instrumentos extra protocolares; es
decir, a la constancia notarial que se pone en la primera foja til del libro con indicacin del
nmero de apertura, del nmero de folios (simples o dobles), el nombre del titular del libro (su
denominacin o razn social si se trata de una persona jurdica), su domicilio. RUC y datos de
quien solicita la apertura, la denominacin y/o el objeto del libro (P.69).

2.1.7. Funcin coadyuvante del estado La teora general, menciona Cuba, precisa que corresponde
a los poderes del Estado contribuir al cumplimiento de las funciones del notario, dictando las
medidas que estimen 12 necesarias para que las desempee cabalmente, especficamente
establecidas en la Ley del Notariado. De esta forma se busca que su ejercicio se realice de la mejor
manera; sin embargo, lo que importa es que dentro de la teora general, se considera que el
notario presta un servicio pblico que debe satisfacer las necesidades de inters social, que son la
autenticidad, certeza y seguridad jurdica. Lo anterior lo podemos entender como parte de las
funciones del notario, segn indica el maestro (Prez 2006, P. 69).

2.2. Definicin de Fe Pblica Cuba (2006), menciona que, etimolgicamente, la palabra fe,
proviene del latn facere, que significa crdito, confianza, seguridad. Considera que la palabra fe,
en su acepcin genrica, es: La idea de creencia en todas sus modalidades". Por su parte,
Carneiro (1981), seala que la fe pblica es suficiente para acreditar por s misma, la verdad a que
se refiere, en tanto que seala como fe pblica notarial, a aquella que el notario declara en
ejercicio de su funcin. Aseveracin que emana del notario a fin de otorgar, garanta de
autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su
intervencin (P. 85). Mientras tanto, Hiram (citado por Cuba 2006), seala que es la doctrina
uniforme que se da en un buen nmero de tratados. Llama fe pblica a la calidad de documentos
determinados, suscritos por funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas
formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los hechos narrados y, por
consiguiente, su validez y eficacia jurdica. Este autor considera, que esa definicin, se refiere a la
valoracin jurdica de una representacin ontolgica y se aparta del juicio lgico de la fe como
creencia o conviccin. Podemos afirmar, entonces, que la fe pblica es la conviccin y certeza de
lo que vemos o hayamos visto en razn de quin lo diga o de ante quin se redacte - que es el
notario -, en mrito suyo, como autoridad legtima encargada de dar fe pblica de los actos y
contratos que ante l se celebran, as como de los hechos que personalmente percibe y ahora
adems de los asuntos no contenciosos que tramita y resuelve, con fuerza probatoria y
autenticidad (P. 86). 13 Para resaltar la importancia de un instrumento pblico, Bibiloni (citado por
Cuba, 2006), menciona que el documento privado judicialmente reconocido, tiene recin el valor
de un instrumento pblico, de ello comenta que: El instrumento privado reconocido
judicialmente por la parte a quin se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo
valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores" (P. 86). En
consecuencia, la fe pblica es certeza, eficacia, firmeza, asentimiento y verdad que tiene el poder
pblico representado por el notario, cuando interviene en cada acto, documento o contrato. Es la
autoridad legtima que otorga autenticidad en la relacin de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo
documentado. Castn (1977), seala que: La fe pblica no puede ser explicada como un mero
ingrediente de las pruebas, pues ha quedado arrinconado para siempre el viejo punto de vista que
ligaba exclusivamente el instrumento pblico notarial a la teora de la prueba.

2.2.1. Clasificacin de fe pblica Cuba (2006), seala: Encontramos diversas clasificaciones de la

fe pblica en atencin a la funcin de quin la otorga o a su propia naturaleza (P. 87). En atencin
a la funcin de quien la otorga.- Como la fe pblica es una calidad atribuida a los documentos
otorgados por funcionarios, autoridades y profesionales, segn su funcin, cargo, ocupacin o
profesin. Desde esta perspectiva es necesario clasificarla por la calidad diversa de sus autores o
autorizantes, como lo dice Sanahuja y Soler, puede haber una fe pblica legislativa, judicial,
administrativa y notarial (P. 88). Para De Velazco, la fe pblica puede ser: administrativa, poltica y
civil privada. Para Gimnez Arnau es tambin registral, y para Nnez Lagos es adems mercantil.
Segn su naturaleza.- Atendiendo a su naturaleza la fe pblica se puede clasificar de la siguiente
forma: 14 a) Fe legtima.- Segn Cuba (2006), es la que emana de autoridad o persona revestida de
autoridad legtima. Se dice que esta es lo autoridad competente, debidamente establecida en el
cargo o funcin. Como se tiene dicho, la fe legtima es la confianza y certidumbre de verdad
respecto de los actos, hechos y contratos realizados en presencia de un funcionario pblico
autorizado y por su sola intervencin rogada (P. 88). b) Plena fe.- Es la que causa convencimiento
pleno en las personas. Para Carnelutti, es el crdito que se da a una cosa por autoridad del que la
dice. Por ejemplo, el abrogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, reconoca plena fe a los
instrumentos pblicos, al darles el nivel de medios de prueba relevantes. c) Concepto de verdad.-
Etimolgicamente, la palabra verdad proviene del vocablo latino veritas, que significa calidad de
cierto o de lo que es cierto. Se le ha vinculado con la certeza, pues lo cierto es verdad, de all las
verdades cientficas, exactas, y en lo que es derecho notarial, la verdad es la bona fide, es decir, la
buena fe. d) Fe pblica notarial.- Es la fe que emana del notario en el ejercicio de su funcin y que
se traduce, entre otras, en la fe de conocimiento y en la fe de identificacin que otorga el notario
en la introduccin de la escritura pblica. 1. Nez (citado por Cuba, 2006), seala que: 2. la fe
pblica notarial, depurada de mviles circunstanciales o eventuales, es paradigma de la
institucin (P. 89). La fe pblica notarial, segregada de la funcin notarial que alguna vez
ejercieron los estrados judiciales, heredada la misin que durante siglos estuvo a cargo del juez, el
notario por virtud de la ley, es ahora el elemento activo de la verdad a la que confiere certeza
objetiva y la consiguiente eficacia, sin que se haya cambiado el fundamento de la estructura lgica
jurdica de su formacin producto de la ciencia y conciencia notarial: evidencia y coetaneidad de la
fe pblica originaria (Nez, 1957) (Cuba, 2006, P. 89). 15 Pero esa segregacin que import
desasir a la funcin notarial de la dependencia judicial, no constituy una simple bifurcacin sino
que, por sus esencias, su plenitud jurdica y la enjundia de su contenido, adquiri pronto el
carcter axiolgico que se le reconoce (P. 89).

2.2.2. Concepto de fe pblica notarial, administrativa y judicial Segn Gonzales (2012), para la
doctrina ms autorizada, "dar fe significa "afirmar, con obligacin de todos de creer en tal
afirmacin, que se ha celebrado un contrato o se ha realizado un hecho, en los trminos que se
narran (P. 1187). El art. 2 de la Ley del Notariado refiere que el notario, por la propia naturaleza
de su funcin, es un tpico dador de fe "de los actos y contratos que ante l se celebran". La fe
pblica implica que la narracin del notario sobre un hecho se impone como verdad, se le tiene
por cierta. Por tal motivo, la nica manera de dar fe respecto de un hecho es cuando se le ha
observado y presenciado. Por ello, la fe pblica presupone que el notario ha percibido en forma
sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre todo por actos de vista y odo (Gattari, citado por
Cuba, 2006). Una vez percibido el hecho o acto (actum), ste se documenta con presuncin de
verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo, citado por Cuba: Ante el hecho, el notario tiene
como misin la autenticacin, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos (P.
121). Gonzales (2012), dice que la misma ley agrega que la funcin notarial se ejerce en forma
exclusiva (Art. 3); sin embargo, esta ltima caracterstica debe ser debidamente matizada a fin de
evitar interpretaciones equvocas, pues el notario acta principalmente en el mbito del derecho
privado, especficamente en la contratacin. As lo reconoce el propio artculo 2o de la Ley del
Notariado, ya citado, as como la propia doctrina 16 notarialista (doctrina notarial, lo que se
desprende del Derecho Notarial): "La actuacin del notario se extiende a todos los contratos y
dems actos extrajudiciales, regla de la que solamente seran excepcionales las que legalmente se
establezcan. En consecuencia, el notario carece de fe pblica fuera del mbito privado, salvo
especficas excepciones legales. Ello significa que el notario no es el nico actor de la fe pblica,
pues su misin queda encomendada, bsicamente, en el mbito contractual y negociacin
privada, por lo que se encuentran fuera de su alcance la fe pblica judicial y la administrativa. La fe
judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso judicial, en cuyo caso ser el secretario
de juzgado ahora, especialista legal - quien otorgue fe de los distintos actos procesales que lo
requieran. La fe administrativa se acta por medio de los fedatarios institucionales de las
entidades pblicas, que ejercen su actividad en dos mbitos, que a veces no han sido
correctamente delimitados: a) Expedir copias o certificar firmas referidas a los procedimientos
administrativos que se llevan a cabo ante dicha entidad. En este caso, el fedatario interviene
respecto de documentos externos que el interesado necesita aportar en un procedimiento
interno. Por tanto, se trata de una actuacin "de afuera hacia adentro . Aqu, el fedatario est
limitado a proveer certificaciones de documentos que sern utilizados en un procedimiento
seguido en su propia entidad. La solucin, inaugurada con la ley de simplificacin administrativa,
de fines de los 80s, es tcnicamente coherente y acertada, pues el certificador lo es solo para la
entidad. b) Expedir copias o certificados de documentos que pertenecen al archivo de la propia
entidad, esto es, se trata de una actividad que va "de adentro hacia afuera, pues el interesado o
particular requiere un traslado de los actos administrativos o de administracin, que obviamente
no se van a utilizar en la misma institucin, sino en otro procedimiento o en un proceso judicial
Este punto no lo tienen claro muchos registradores, quienes deniegan las inscripciones solicitadas
en virtud de copias certificadas de actos administrativos, bajo el 17 errneo argumento de que "el
fedatario solo tiene competencia dentro de su propia entidad". Este argumento solo es cierto
cuando se trata de documentos externos que van a la entidad pblica; pero no cuando son los
propios documentos internos de la institucin, que obviamente no se requieren para un
procedimiento en ella misma, sino para trmites externos a la entidad. As lo indica claramente el
art 55-3 de la Ley 27444, y ha sido ratificado por una resolucin de la Sala Transitoria del Tribunal
Registral N 785-2009-SUNARPTR-L de 10 de junio de 2009. c) Corresponde al funcionario que
otorga el propio acto administrativo, y que con su intervencin da fe pblica de su existencia.
Ntese la gran diferencia entre el funcionario que autentica su acto, y el fedatario que certifica la
copia de un acto otorgado por otro. En el primer caso hay un fenmeno de "identidad ; mientras
en el otro hay de "alteridad . Por ejemplo: quin asegura la autenticidad de una resolucin
suprema que lleva las firmas del Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo? La solucin es
simple: el refrendo ministerial es requisito de validez, por lo que el acto de gobierno solo es
presenciado por el Ministro, en consecuencia, este es el fedatario del Presidente de la Repblica y
fedatario de s mismo. As lo reconoce el Art. 128 de la Ley 27444. La potestad fedante de la
administracin pblica se encuentra enmarcada, obviamente, dentro de la funcin de trmite
documentario y archivo. Imaginemos por un momento lo absurdo que sera exigir que un notario
certifique la copia de un expediente administrativo o de una resolucin suprema. Ello exigira que
el notario deba apersonarse al local del rgano estatal para revisar el expediente o el archivo de la
institucin. Esa situacin no se presenta en ningn pas del mundo, pues se reconoce que la
administracin pblica tiene la potestad de autenticar las actuaciones que ante ella se otorgan, as
como autenticar las copias y firmas de los documentos o solicitudes que los interesados requieran
en el trmite de los procedimientos. Esta potestad fedante de la administracin tiene expresa
cobertura legal en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General (Art. 55). En virtud de
esta norma, algunas entidades pblicas han dictado reglamentos sobre la actuacin de sus
fedatarios. Es el caso, por 18 ejemplo, de la Resolucin Ministerial N o 2234-2003-IN-0301
(Reglamento interno para la autenticacin o certificacin de documentos, del Ministerio del
Interior), por la cual se precis que el fedatario tiene la atribucin de comprobar y autenticar las
copias, as como las firmas (Art. 6). Esta funcin de "autenticacin se encuentra amparada en el
artculo 127 de la Ley 27444 que establece el rgimen legal de los fedatarios institucionales de la
administracin pblica. Asimismo, el citado reglamento define la funcin de "certificacin (Art.
20) como aquella consistente en dar fe de la autenticidad de los documentos que los propios
funcionarios emitan, o de expedir copias de los expedientes. Esta potestad tiene cobertura legal
en los artculos 55-3 y 128 de la Ley 27444. En resumen, la fe pblica es compartida por el notario,
el secretario de juzgado y el fedatario institucional, y algunos otros actores de menor magnitud
(corredores de bolsa, capitanes de buque, martilleros pblicos, entre otros), por lo que cada uno
de ellos deber respetar la parcela de actuacin que sus leyes respectivas le reconocen, sin invadir
la ajena. Dentro de su mbito, la funcin es exclusiva, aunque haciendo la salvedad de que una ley
puede modificar este criterio. Esta opinin es compartida por los propios notarialistas. Por
ejemplo, Gimnez divide la fe pblica en administrativa, judicial, registral y notarial. Por su parte,
los procesalistas tambin comparten este criterio, el cual exponen al estudiar el valor probatorio
del instrumento pblico. Como se ver ms adelante, la escritura pblica no es, histricamente,
sino una emanacin del instrumento pblico y ms especficamente de la sentencia judicial. La fe
pblica de la escritura pblica no es pues, aparentemente, una fe distinta en su esencia de la fe
pblica del instrumento pblico. Dentro de los textos legales el instrumento pblico es un gnero
y la escritura pblica es una especie dentro del gnero de los instrumentos pblicos. Nos hallamos,
entonces, frente al hecho de que la idea originaria relativa al escribano, en su condicin de
funcionario de fe pblica, no tiene el sentido de un monopolio. Existen otras personas que, sin
ttulo de escribano, se encuentran legalmente en condiciones de dar fe o de expedir instrumentos
a los que la ley coloca, en cuanto a fe se refiere, en el mismo rango que la escritura pblica. Sobre
el particular, Gonzales (2012), menciona que hay que tener mucho cuidado en la terminologa y en
los conceptos, pues en esta materia fcilmente se puede llegar a 19 equvocos. As, pues, la fe
pblica (notarial, judicial o administrativa) se circunscribe a la creencia oficial que se impone
respecto del relato o narracin que realiza un funcionario, es decir, se considera que el "dictum"
representa exactamente lo acontecido durante el "actum". Slo en tal caso, cabe hablar de fe
pblica o de instrumento pblico. Por ejemplo, el secretario de juzgado narra lo acontecido en la
audiencia judicial, y lo que aparece en el acta queda revestido de fe pblica, por lo que se trata de
un instrumento pblico. Por otro lado, cuando el Juez expide una resolucin judicial, la fe pblica
no abarca el contenido de la resolucin, ya que sta podr ser legal o ilegal, de acuerdo con la
normativa jurdica, sin que pueda aplicrsele las categoras propias de la fe pblica (falso o
verdadero); no obstante ello, la autenticidad de la resolucin y la fecha de expedicin s son
cuestiones sobre las que juega la fe pblica, pues se trata de datos que pueden constatarse en
forma inmediata o directa, por lo que en ese exclusivo mbito el secretario de juzgado actuar en
virtud de su capacidad fedante. Siendo as, no todo documento que pasa por las manos de un
funcionario pblico se convierte en instrumento pblico, pues ello solamente ocurre cuando en el
documento existe una atestacin de fe pblica, esto es, una imposicin oficial de verdad. Por
ende, no es correcto sostener que "todo el expediente judicial o administrativo es un instrumento
pblico. Con toda razn se ha dicho lo siguiente: "As que un escrito presentado por la parte, al
contacto fsico con el resto de las fojas se convierte en instrumento pblico? Y cuando lo desgloso,
qu pasa? Por ltimo, para qu le hace falta al juez una fe como la notarial? Para nada; en
efecto, tpico es del juez, que discierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto
es, del iudicium. En tal sentido, no es correcto sostener que todo funcionario pblico puede
producir instrumentos pblicos, pues ello requiere que el funcionario est investido de fe pblica.
Esta potestad es una funcin especfica que requiere de una norma atributiva, y no basta el solo
hecho de ser funcionario. As, la doctrina argentina ha dicho que si solo los funcionarios con
potestad de juzgar o legislar, pueden hacerlo, entonces no se entiende como cualquier funcionario
pueda tener fe pblica sin tener atribuida dicha funcin. En esa misma lnea de ideas, a la que nos
adherimos, se encuentra el eminente procesalista italiano Francesco Carnelutti, para quien la
distincin entre documento pblico y privado no se funda tanto en la cualidad de funcionario, sino
en la posicin del 20 documentador con respecto al documento mismo. En virtud de ello, distingue
entre el documento pblico genrico y el documento pblico en sentido estricto, pues solo este
ltimo ha sido conformado por persona que ejerce una actividad pblica, especialmente dirigida a
la documentacin; es decir, por persona a quien se le ha atribuido la fe pblica en determinado
mbito de actuacin. Por el contrario, la intervencin de un funcionario pblico slo da lugar a la
formacin de documento pblico entendido en sentido genrico (emitido en virtud a las
potestades pblicas de la Administracin, y de all su nombre), pero en el que no existe dacin de
fe. 2.2.3. Fe pblica notarial y seguridad jurdica Segn el I.I.J. (s.f.), al tratar de la fe pblica
notarial expresa que esta fe tiene valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepcin, "erga
omnes", con la nica condicin de que sea dicho en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo esta
presuncin de verdad que acompaa a la fe pblica notarial, no es absoluta, es solamente
presuncin "juris tantum", es decir, que puede demostrarse que la realidad es distinta, ya sea por
falsedad o por simulacin; por falsedad cuando no corresponde a hechos reales o hechos que han
ocurrido, sino a hechos imaginarios; y por simulacin cuando se refiere a hechos que no son
sinceros. En la simulacin, la fe pblica notarial es correcta y formal, pero el contenido no
corresponde al acto, es diferente (P. 28-29). La fe pblica notarial difiere de la fe pblica que
otorgan los diferentes funcionarios en sus efectos o consecuencias constitutivas, por cuanto las
relaciones que se crean con estos, son impuestos aun contra la voluntad de los obligados y en
virtud de la soberana estatal; mientras que la fe notarial produce vnculos jurdicos con base en la
autonoma de la voluntad, la observancia de las formas y la autorizacin notarial que carece de
sentido decisorio y de imposicin obligatoria, para preservar aquella autonoma. Se puede afirmar
con exactitud que mientras las relaciones de derecho privado reposan en el imperio y el respeto a
la autonoma de la voluntad, la funcin notarial 21 resulte insustituible como medio de expresin
de las declaraciones y como garanta de la libertad del consentimiento. La fe notarial comprende
varios aspectos. En primer lugar la fe de conocimiento mediante la cual el notario expresa una
verdad acerca de conocer lo que l ha visto o ha constatado. El conocer, es una experiencia que
incluye una representacin vivida de un hecho. Introspectivamente, el conocimiento ser la
aprehensin directa o inmediata de una forma, significado o verdad general. Cuando hablamos de
conocimiento notarial, a qu podemos referimos? Actuar el factor psicolgico en el Notario?
Su funcin de conocer tiene carcter intuitivo? Estas preguntes y algunas ms nos haramos
teniendo a la vista la cantidad de material que se ha escrito sobre la fe de conocimiento. El
conocimiento que se pide al notario debe ser indudablemente el conocimiento cientfico, porque
no parece resultar otra cosa de las acepciones anteriores sealadas, no otra cosa deviene despus
de hablar de la fe pblica notarial. El notario segn las conclusiones que vamos sacando, debe
afirmar y certificar la validez jurdica de los hechos que constan en las minutas que eleva a
escritura pblica. La fe de conocimiento comprende a su vez varios aspectos. Uno de estos es la fe
que da el notario de conocer a los otorgantes o a las partes o de haberse asegurado de su
conocimiento. Esta fe de conocimiento est relacionada con la identidad de las personas
intervinientes en el acto o negocio jurdico; est vinculada tambin al derecho al nombre que es
inherente al ser humano. La fe de conocimiento sobre los otorgantes o partes, ser, en
consecuencia, la que acreditar no slo el nombre del individuo, sino tambin la existencia fsica
del mismo. La otra fe de conocimiento es la que se relaciona con los hechos de los otorgantes. El
notario har constar en los instrumentos, los hechos de los otorgantes al realizar el acto jurdico. El
otro aspecto de la fe de conocimiento es la relacionada con el negocio jurdico. El notario
expresar la verdad exacta del negocio que han hecho los otorgantes. 22 La ley espaola,
mexicana y cubana consideran la fe de conocimiento cuando declaran en su lado que los notarios
darn fe de los instrumentos pblicos en que intervienen, de que conocen a las partes o de
haberse asegurado de su conocimiento por el dicho de los testigos. La Ley Notarial Peruana en su
art. 54 y siguiente pertinente, declara que antes de extender escritura examinar el notario la
capacidad de los otorgantes, la libertad con que proceden y el conocimiento con que se obligan.
Otro aspecto de la fe de conocimiento es lo que se relaciona a la capacidad de los otorgantes. El
notario dejar constancia de haberse examinado a los otorgantes y de encontrarlos capaces para
realizar el acto jurdico. Adems de la fe de conocimiento hay que considerar la fe de autenticidad
que se refiere a la fe que da el notario sobre las copias de las escrituras, es decir que son
autnticas, exactas a los originales que conserva el notario o que ha tenido a la vista al expedirlo.