4.

Los derechos humanos y sus

garantas: nociones bsicas
Marco Aparicio Wilhelmi
Gerardo Pisarello

1. INTRODUCCIN; 2. DE QU SE HABLA CUANDO SE HABLA DE DERECHOS?;

2.1. Los derechos como expectativas generalizables; 2.2. Los derechos como
exigencias de los sujetos ms vulnerables; 3. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS;
3.1. Derechos humanos y derechos no humanos; 3.2. Derechos humanos y derechos
ciudadanos; 3.3. Derechos individuales y derechos colectivos; 4. DERECHOS HUMANOS
Y DERECHOS FUNDAMENTALES: RAZONES PARA UNA DISTINCIN; 5. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES Y SUS GARANTAS; 5.1. Las garantas institucionales de los derechos;
5.1.1. Las garantas polticas o primarias; 5.1.2. Las garantas jurisdiccionales
o secundarias; 5.1.3. Otros tipos de garantas institucionales; 5.1.4. Las garantas
supraestatales de los derechos; 5.2. Las garantas ciudadanas o sociales de los
derechos; 5.2.1. Garantas sociales de participacin institucional y garantas
sociales autnomas; 6. CONCLUSIONES; 7. LECTURAS COMPLEMENTARIAS.

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 1. Introduccin

El discurso de los derechos ocupa un lugar relevante en la vida

social moderna. Su invocacin constituye una pieza central en progra-
mas polticos, decisiones gubernamentales y movilizaciones sociales
y ciudadanas. Pero: en qu sentido? De qu se habla cuando se
habla de derechos?
Las lneas que siguen quieren explorar diferentes signicados de la ex-
presin, y tambin de otros conceptos ligados a ella, como intereses,
necesidades, deberes o garantas. La estructura de este tema es relati-
vamente sencilla. Tras una breve propuesta de denicin, se procura
contraponer la nocin de derecho a la de privilegio y explicar cmo
los derechos se podran considerar hoy la ley de los ms dbiles
o de los sujetos ms vulnerables. Seguidamente, se expone de qu
manera la titularidad y el ejercicio de los derechos puede recaer en
sujetos diferentes, lo que permitira hablar, por ejemplo, de derechos
humanos y no humanos, individuales y colectivos, o de derechos ciu-
dadanos y derechos de las personas.
Para distinguir nociones como la de derechos humanos o derechos
morales de otras extendidas como la de derechos fundamentales,
se recurre al criterio de su proteccin por parte de un ordenamien-
to jurdico determinado. En este sentido, se analizan los vnculos
que existen entre los derechos y sus garantas o mecanismos de
proteccin, y se intenta dar respuesta a una serie de cuestiones b-
sicas: por medio de qu vas tutelan los jueces, los legisladores o
la administracin el contenido de los derechos? Y en qu mbitos
espaciales? Es posible pensar la proteccin de los derechos ms
all de los estados?
Finalmente, se trata lo que sera la piedra de toque del actual discurso
de los derechos: el papel que los ciudadanos, o los destinatarios de
los derechos, pueden ejercer, no slo en su reivindicacin, sino en su
defensa cotidiana.

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 2. De qu se habla cuando se habla de derechos?

La pregunta sobre qu son los derechos, igual que cualquiera que

intente indagar por la naturaleza o la esencia de algn fenmeno,
no admite una nica respuesta. En la medida en que son estipulacio-
nes convencionales, las deniciones tericas no son ni verdaderas ni
falsas. Simplemente se pueden reputar ms o menos tiles segn su
capacidad para explicar una realidad concreta. Hecha esta adverten-
cia, podra tener utilidad, en una primera aproximacin, proponer la
denicin que presentamos a continuacin:
Los derechos son pretensiones o expectativas que un sujeto, de manera
fundada, tiene de que otros sujetos hagan o dejen de hacer algo en
relacin con sus intereses o necesidades.
Veamos, con ms detenimiento, el alcance de estos trminos.

2.1. Los derechos como expectativas generalizables

En primer lugar, un derecho no puede ser una pretensin arbitraria e

inmotivada. Es una expectativa que alega razones y argumentos, que
se estima fundada, legtima o, si se quiere, justa.
Un indicio clave de esta legitimidad presente en las principales tradi-
ciones morales contemporneas es su carcter generalizable, es decir,
la posibilidad que tambin los otros puedan alegar una pretensin
similar en circunstancias similares. Este carcter generalizable liga la
nocin de derecho a la de igualdad, y resulta decisivo, por ejemplo,
para distinguir un derecho de un privilegio. Mientras un derecho com-
porta una expectativa tendencialmente generalizable, inclusiva, iguali-
taria, un privilegio comporta una pretensin tendencialmente restrictiva,
excluyente, desigualitaria.
Las pretensiones de expresarse libremente, de tener recur-
sos garantizados bsicos para subsistir o de ver recono-
cidas la propia identidad nacional, cultural o sexual, se
pueden considerar expectativas universalizables. En cam-
bio, practicar slo las propias creencias, excluyendo otras,
exigir el respeto a la propia identidad nacional o cultural,

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 negando la de otras comunidades en una situacin similar,
o apropiarse de ciertos recursos bsicos al precio de que
otros no puedan acceder a ellos, serian pretensiones res-
trictivas y desigualitarias.

Estas expectativas, como se puede ver, expresan intereses o necesida-

des de los sujetos que alegan el derecho. La funcin de los derechos
es, precisamente, proteger o tutelar intereses o necesidades que se
consideran relevantes.
Hay quienes sostienen que las necesidades bsicas son independien-
tes de las circunstancias o condiciones sociales. A la vez, hay quienes
arman que las necesidades dependen del contexto espacial y tem-
poral en que se producen. En cierto modo, ambos puntos de vista se
complementan.
Hay, sin duda, una serie de necesidades transculturales indispensa-
bles para llevar a cabo los propios planes de vida: la alimentacin,
el lenguaje, una vivienda, la posibilidad de interactuar con otros. Sin
embargo, la forma en que se obtienen o se suministran estos recursos
depende del entorno en el que se viva. Por lo tanto, los derechos sue-
len proteger necesidades en parte absolutas y en parte relativas. Es
decir, intereses tendencialmente generalizables, pero cuyo contenido
puede variar en el tiempo y en el espacio.
Si los sujetos pudieran satisfacer sus necesidades por s mismos y sin peli-
gros, se dara la posibilidad de no exigir nada del resto de la comunidad.
Sin embargo, all dnde hay una necesidad insatisfecha o amenazada,
se suelen suscitar diferentes tipos de reclamos ante la comunidad. Estos
reclamos, que pueden ser el fundamento de un derecho, pueden ser
positivos o negativos. Los derechos pueden consistir en el hecho de que
los otros se obliguen a hacer algo o bien a abstenerse de hacerlo para
preservar el inters o la necesidad que est en juego.
Al derecho a la libertad de expresin puede correspon-
der la obligacin negativa de no censurar o la obligacin
positiva de facilitar mediante subvenciones o ayudas la
publicacin de revistas o diarios. Al derecho a una vivien-
da digna puede corresponder la obligacin negativa de
no desalojar arbitrariamente o la obligacin positiva de
promover la existencia de viviendas asequibles para las
personas con menos recursos.

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 Se entiende, desde esta perspectiva, el estrecho vnculo que hay entre
derechos y deberes, es decir, entre sujetos con pretensiones y sujetos
obligados a no frustrarlas, por accin u omisin.

2.2. Los derechos como exigencias de los sujetos ms

vulnerables

En las sociedades actuales, no todos los sujetos ocupan la misma po-

sicin. No todos tienen las mismas pretensiones ni las mismas obliga-
ciones. Aunque los derechos sean tendencialmente generalizables, es
evidente que incumben, sobre todo, a los sujetos ms vulnerables, es
decir a aquellos cuyas necesidades o intereses se encuentran amena-
zados o insatisfechos debido a la posicin poltica, social, cultural o
econmica que ocupan en la comunidad. Del mismo modo, aunque los
deberes puedan ser tendencialmente generalizables, incumben espe-
cialmente a los sujetos con ms poder; es decir, a quienes, tambin por
su posicin poltica, social, cultural o econmica, pueden condicionar
la satisfaccin de los intereses o necesidades de otras. La sujecin y
dependencia de otros, en denitiva, constituye un factor central para
determinar las posiciones de vulnerabilidad y de poder en el ejercicio
de los derechos y de los deberes.

As, el derecho a la integridad fsica tiene como correlato, entre otros,

el deber de no torturar. Este deber obliga ciertamente a todo el mundo.
Pero no pesa del mismo modo sobre los poderes del estado que sobre
un particular que atenta sobre la vida de otro. Cuanto mayor es el po-
der que se tiene mayor es la responsabilidad el deber de responder,
de rendir cuentas ante de la vulneracin de un derecho. El derecho a
un medio ambiente tiene como una de sus contrapartidas el deber de
no contaminar. Esta obligacin incumbe a todo el mundo. Pero no pesa
del mismo modo sobre los grandes poderes de mercado que sobre un
particular que tira una bolsa de basura fuera del horario permitido.

Desde esta perspectiva, los derechos se pueden ver como exigencias

de los sujetos ms dbiles frente los ms fuertes, es decir, como pre-
tensiones de quienes se encuentran en una situacin de vulnerabilidad
ante quienes detentan cualquier tipo de poder, tanto en el mbito p-
blico como en el privado.

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 Se pueden considerar derechos de los ms vulnerables ante
los ms poderosos los derechos de los disidentes religiosos
o de las minoras sexuales ante el poder de las iglesias; o
los derechos de los campesinos ante el poder de los propie-
tarios de la tierra; o los derechos de los trabajadores ante
el poder del patrn; o los derechos de los pacientes ante el
poder de los mdicos; o los derechos de los inquilinos ante
el poder del propietario de una vivienda; o los derechos
de los pases empobrecidos ante el poder de los pases
ricos en las relaciones internacionales; o los derechos de
las mujeres en aquellos contextos familiares, laborales o
polticos que las sitan en relaciones desiguales de poder
con los hombres.

3. La titularidad de los derechos

Segn la denicin propuesta anteriormente, los derechos son pre-

tensiones que un sujeto, alguien, puede esgrimir frente a otros para
que hagan o dejen de hacer algo en relacin con sus intereses o
necesidades.
Normalmente, se entiende que este sujeto es un ser humano indivi-
dual. Por eso, buena parte de los derechos que en las sociedades ac-
tuales aspiran a proteger intereses o necesidades bsicas el derecho
a la salud, a la libertad de expresin y de informacin, a la educacin,
a la intimidad se consideran derechos humanos.
Aun as, esto no quiere decir que los derechos solamente se hayan
reconocido a seres humanos, ni que siempre se atribuyan a todos los
seres humanos, ni tampoco, que solamente se reconozcan a seres hu-
manos a ttulo individual.

3.1. Derechos humanos y derechos no humanos

Si se acepta que el objeto de los derechos es proteger intereses o nece-

sidades relevantes, nada impedira que un ordenamiento reconociera
derechos a sujetos no humanos, como por ejemplo los embriones, los

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 animales, los bienes naturales o las generaciones futuras. La proteccin
de estos sujetos se podra justicar en intereses relevantes, ya sean
propios, como evitar el dao y el dolor, ya sean instrumentales, para
satisfacer otros especcamente humanos.
Ejemplos de la vida comn de estas situaciones seran las
leyes que protegen ciertos animales ante maltratos; las re-
gulaciones ecolgicas que restringen la apropiacin priva-
da de bienes comunes como el agua o las selvas; o aque-
llas normas que limitan la experimentacin con embriones
a partir de un cierto nivel de desarrollo.

Naturalmente, la falta de voluntad autnoma de estos sujetos limita-

ra sus posibilidades de ejercicio de los derechos, pero no tendra por
qu privarlos de su titularidad, ni impedir que el resto de la sociedad
tuviera determinadas obligaciones respecto de ellos, empezando por
la de minimizar el dao que se les pudiera producir.

3.2. Derechos humanos y derechos ciudadanos

No es evidente que los derechos se hayan reconocido siempre a todos

los seres humanos. Desde un punto de vista histrico, al contrario, se
han utilizado numerosos criterios para restringir la titularidad de los de-
rechos a ciertas personas excluyendo a otras. En este sentido, muchas
demandas histricas presentadas como derechos han acogido, en
realidad, autnticos privilegios.
No han faltado, por ejemplo, las sociedades en las que los dere-
chos se atribuan slo a las personas que se consideraban capaces
de obrar hombres, adultos, propietarios mientras que el resto de
sus miembros mujeres, menores, esclavos quedaba excluida y en
una posicin subalterna. Actualmente, sobre todo en los pases y
regiones ms privilegiados del planeta, una parte importante de los
derechos se reconoce exclusivamente a los ciudadanos, mientras
que un nmero creciente de personas los extranjeros regulares o
irregulares slo disfrutan, en el mejor de los casos, de derechos
residuales y restringidos.
Por esta razn, precisamente, muchos autores sostienen que los dere-
chos de ciudadana se han convertido en el ltimo gran estatus de pri-

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 vilegio, en contradiccin con la idea de derechos humanos entendidos
como derechos tendencialmente generalizables a todas las personas
por su sola condicin de personas.

3.3. Derechos individuales y derechos colectivos

No es nada obvio que los derechos humanos slo puedan ser de-
rechos atribuidos a personas o a sujetos individuales. Nada impide,
en efecto, que tambin los grupos o sujetos colectivos puedan, en
razn de determinados rasgos compartidos, tener pretensiones en
torno a ciertos intereses o necesidades comunes. Si bien el derecho
de sindicacin o el de asociacin son derechos de titularidad indi-
vidual, el derecho de los sindicatos o de las asociaciones de consu-
midores y usuarios a negociar y defender sus intereses son derechos
colectivos.
Tambin lo seran el derecho de los pueblos al desarrollo
o los derechos de las minoras nacionales o culturales a
fortalecer su capacidad de autogobierno, a proteger la
lengua o ciertas caractersticas culturales que les permitan
sobrevivir como tales.

A menudo, estos derechos colectivos son precondicin para que se

ejerzan otros derechos individuales. As, la autonoma poltica y, en
general, el derecho a la autodeterminacin, constituyen requisitos indis-
pensables para ejercer el derecho a la propia cultura. No en vano, el
artculo 1 tanto del Pacto internacional de derechos civiles y polticos
como del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y cul-
turales establece que:
[...] todos los pueblos tienen derecho a la autodetermina-
cin. En virtud de este derecho determinan libremente su
estatuto poltico y procuran tambin por su desarrollo eco-
nmico, social y cultural.

Que estos derechos colectivos puedan entrar en conicto con los de-
rechos de otros individuos o de otros grupos no quiere decir que la
propia categora se deba rechazar. Como tampoco signica que estos
conictos no se puedan resolver, como en tantos casos, mediante la
ponderacin de los intereses en juego y la proteccin de los sujetos
ms vulnerables.

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 4. Derechos humanos y derechos fundamentales:
razones para una distincin

Pese a que a veces derechos humanos y derechos fundamentales sue-

len coincidir y los trminos se utilizan de forma indiferente, quizs con-
vendra distinguir tambin entre derechos morales, derechos huma-
nos y derechos fundamentales.
La expresin derechos morales, o ms en general, derechos humanos,
pertenece, como su nombre indica, al mbito de la reexin moral,
poltica o incluso religiosa, y se suele reservar a aquellas pretensiones
o exigencias consideradas fundamentadas o justas por una deter-
minada concepcin de valores.
As, por ejemplo, hay tradiciones polticas y loscas que vinculan
los derechos humanos a la consecucin de valores denidos de ma-
nera positiva, como la igual dignidad o la igual autonoma de todas
las personas, o a la consecucin de valores denidos de manera ne-
gativa, como la minimizacin del dao o la eliminacin de todas las
formas de opresin.
Estos derechos, considerados justos, expresan as un deber ser mo-
ral o poltico. Es decir, ofrecen un punto de vista externo desde el que
se pueden enjuiciar y denunciar los privilegios y las desigualdades de
poder que, por accin u omisin, se generan en la realidad social.
Expresiones como derechos positivos o derechos fundamentales estn,
en cambio, ms ligadas a la reexin estrictamente jurdica, y se suelen
reservar a una serie de pretensiones que un ordenamiento jurdico consi-
dera relevantes o vitales en un momento determinado.
Cada ordenamiento, en efecto, suele hacer visibles aquellas preten-
siones y expectativas a las que otorga ms importancia. Para lo cual,
normalmente, las positivitza en las normas de mayor valor jurdico,
como las constituciones, y ofrece, de este modo, un indicio determinan-
te de su carcter fundamental. Por eso, muchos autores consideran que
derechos constitucionales y derechos fundamentales son expresiones
equivalentes. Otros, en cambio, reservan esta ltima expresin para
los derechos dotados de mayores mecanismos de proteccin.

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 Estos derechos considerados relevantes expresan un deber ser po-
sitivo o jurdico dentro del mismo ordenamiento. Es decir, ofrecen un
punto de vista interno desde el que se pueden enjuiciar y denunciar
los incumplimientos que, por accin u omisin, se producen en los di-
ferentes rdenes de la realidad jurdica (leyes, reglamentos y normas,
en general, de rango inferior a aquellas que consagran derechos fun-
damentales).
Naturalmente, la divisin entre un punto de vista externo, puramente
moral o poltico, y un punto de vista interno, puramente jurdico, nunca
es tan rotunda. Los derechos humanos y los derechos fundamentales
son construcciones histricas, procesuales, que experimentan adelan-
tos y retrocesos, y que pueden coincidir o divergir entre ellas.
As, una parte importante de los que desde la perspectiva moral domi-
nante o desde un punto de vista crtico se podran considerar derechos
humanos hoy son reconocidos como derechos fundamentales en mu-
chos ordenamientos jurdicos. Esta migracin de la moral al derecho
positivo es un rasgo tpico, tanto del derecho internacional como del
derecho constitucional modernos. La divisin entre un punto de vista
externo, puramente moral o poltico, y un punto de vista interno, pura-
mente jurdico, nunca es taxativa.
En el mbito internacional, los derechos reconocidos en la
Declaracin universal de los derechos humanos de Nacio-
nes Unidas de 1948 o en la Declaracin Americana de los
derechos y deberes del Hombre, del mismo ao, constitu-
yen una incorporacin de expectativas morales y polticas
al derecho positivo. En el mbito estatal, por su parte, se
pueden considerar ejemplos de derechos humanos conver-
tidos en derechos fundamentales los recogidos en la Cons-
titucin italiana de 1948, en el ttulo I de la Constitucin
espaola de 1978 o los aludidos por el prembulo de la
Constitucin francesa de 1958.

Ciertamente, no siempre los intereses considerados fundamentales des-

de el punto de vista jurdico son derechos humanos generalizables.
Pensad en aquellos ordenamientos que, al consagrar la propiedad
privada y las libertades de mercado como derechos tendencialmente
absolutos, dan forma jurdica de derechos a intereses que en reali-
dad presentan la estructura de privilegios.

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 De forma similar, los ordenamientos jurdicos realmente existentes tam-
poco recogen como fundamentales todas las necesidades y los inte-
reses humanos que la conciencia crtica de una sociedad o de una
poca considera relevantes. Pensad en los derechos sociales y ambien-
tales, no consagrados de forma explcita o slo protegidos de forma
devaluada en la mayora de ordenamientos contemporneos. O en los
derechos civiles, polticos y sociales de los inmigrantes irregulares,
a duras penas reconocidos de manera restrictiva y discriminatoria en
relacin con los derechos del resto de ciudadanos.
Por eso, no faltan autores que advierten contra las tentaciones del
positivismo o del constitucionalismo ideolgicos, es decir, contra las
posiciones que tienden a confundir moral y derecho, presentando las
constituciones o el derecho internacional vigentes como el mejor de
los mundos posibles.
Ante quienes sostienen este tipo de actitudes, siempre sera posible
mantener un punto de vista externo, moral y poltico, desde el que
denunciar las ausencias y los lmites del derecho vigente. En cualquier
caso, y para lo que aqu interesa, la principal consecuencia de con-
siderar un derecho como fundamental es que son el mismo ordena-
miento jurdico y sus poderes pblicos quienes asumen su proteccin.
Cuanto ms intenso es el carcter fundamental que un ordenamiento
reconoce a un derecho, mayor es la proteccin, al menos formal, que
le otorga. Esta caracterstica se puede considerar, a la vez, el punto
fuerte y el punto dbil de los derechos fundamentales en relacin con
los derechos humanos.
Como punto fuerte, se puede decir que los derechos fundamentales,
como son derechos positivos, reconocidos en textos con frecuencia es-
critos y rgidos, como las constituciones o los tratados internacionales,
ofrecen un referente ms o menos concreto. En este sentido, son ms
fciles de identicar que muchos derechos humanos que se sitan en
el plano ms evanescente de la simple argumentacin poltica o moral.
Adems, al ser derechos reconocidos por rganos que pueden recurrir,
en ltima instancia, a la fuerza pblica, tambin sus vas de proteccin
resultan, en principio, ms ecaces.
Como punto dbil, sin embargo se podra argumentar que precisamen-
te por estar consagrados en normas rgidas, de reforma difcil, como

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 las constituciones o los tratados internacionales, los derechos funda-
mentales son menos permeables a los cambios y a las transformaciones
de fondo de lo que puede exigir una losofa crtica de los derechos
humanos. Del mismo modo, el hecho de que su proteccin se enco-
miende al mismo poder tambin los expone a mayores manipulaciones
y usos interesados. Es ms, no es infrecuente que cuando los poderes
pblicos o privados estn involucrados en vulneraciones graves de
derechos fundamentales, y no hay mecanismos sucientes de presin
social, las vas de proteccin se desvirten o resulten estriles.

5. Los derechos fundamentales y sus garantas

Como hemos visto hasta aqu, la percepcin de una necesidad o de

un inters insatisfecho o amenazado puede conducir a la formulacin
de un derecho. Y aunque positivitzar y hacer visible esta necesidad
en trminos de derecho es un primer indicio del valor que el mismo
ordenamiento le otorga, esto no equivale a asegurar su satisfaccin. Es
ms, hay una percepcin difundida de que un derecho sin garantas es
poco ms que un derecho en el papel. Las garantas, precisamente,
son mecanismos de proteccin de los intereses o de las necesidades
que constituyen el objeto de un derecho. De hecho, el mayor o menor
grado de proteccin de un derecho es un elemento central para deter-
minar su carcter ms o menos fundamental dentro de un ordenamien-
to jurdico concreto.

5.1. Las garantas institucionales de los derechos

En cualquier ordenamiento jurdico, las primeras garantas que se reco-

noce a los derechos son las institucionales. Por garantas institucionales
se puede entender todos aquellos mecanismos de proteccin y tutela
de los derechos encomendados a rganos institucionales como el go-
bierno, el legislador, la administracin o los jueces.
En ordenamientos caracterizados por una cierta divisin de poderes, los
mecanismos institucionales de garanta admiten, al menos, dos variantes:

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 a. Las garantas polticas, que corresponden a aquellas vas
de tutela cuya puesta en marcha se encomienda al poder
legislativo ordinario o constitucional, al gobierno o a la
administracin.
b. Las garantas jurisdiccionales, que corresponden a aque-
llas vas de tutela cuyo impulso se confa a rganos de tipo
jurisdiccional, es decir, a tribunales ordinarios o especiales,
como los tribunales constitucionales.

5.1.1. Las garantas polticas o primarias

Las garantas polticas se pueden considerar las garantas primarias

de los derechos fundamentales. Normalmente, consisten en normas y
actos que los rganos legislativos y ejecutivos adoptan en su tutela.
a. La garanta poltica, normativa, inmediata de un derecho
fundamental es, como ya hemos apuntado, la garanta
constitucional, es decir, la decisin del legislador consti-
tuyente de incluir un derecho en la norma con ms valor
jurdico dentro del ordenamiento.
Por el carcter normalmente rgido de las constituciones
modernas, por su papel como fuente suprema de produc-
cin normativa dentro de un ordenamiento, y tambin por
su valor simblico, el reconocimiento constitucional permite
denir un primer mbito de indisponibilidad relativa de los
derechos; es decir, un contenido mnimo o esencial. El con-
tenido mnimo dene lo que los poderes pblicos, sujetos a
la constitucin, no pueden hacer ni pueden dejar de hacer
en relacin con los derechos.
Constitucionalizar el derecho a la salud o el derecho a la
vida, en este sentido, comportara como mnimo, de una
parte, que los poderes pblicos no pudieran restringirlos
de manera arbitraria, y de otra, que debieran realizar to-
dos los esfuerzos, e incluso emplear el mximo de recursos
disponibles, para satisfacerlos positivamente.

b. Ciertamente, este contenido mnimo previsto en las constitu-

ciones no agota el alcance de un derecho ni el de las obli-

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 gaciones en que, respecto de l, incumben a los poderes
pblicos y al resto de particulares. Por ello, una mejor pro-
teccin del derecho exige que la garanta constitucional se
complemente con garantas legislativas de desarrollo. En
efecto, la denicin de su contenido concreto y de las obli-
gaciones que de l se derivan requiere su especicacin
en cdigos o leyes dictados por el legislador.
Buena parte de las constituciones actuales consagran el derecho a la
propiedad, o a la libertad de informacin, o a una vivienda digna.
Pero: a qu tipos de propiedad se reere? Qu facultades y qu de-
beres comporta para el propietario? La emisin de opiniones racistas,
forma parte de la libertad de expresin? Dnde se sitan los lmites
de la libertad de informacin cuando est en juego la intimidad de los
otros? Qu caractersticas debe reunir una vivienda para ser digna
o un desalojo para considerarse arbitrario?
En realidad, prcticamente todos los derechos fundamentales constitu-
cionales son, en parte, derechos de conguracin legislativa. La tutela
normativa de los derechos fundamentales resulta tanto del contenido
mnimo constitucionalmente estipulado, como del que, en su marco,
desarrolle el legislador.
En muchos estados modernos, la legitimidad democrtica, electoral,
del poder legislativo, lo convierte en el principal depositario de la
tutela de los derechos. Algunos ordenamientos, incluso, le reservan la
denicin de los contornos esenciales de los derechos para lo cual
establecen una reserva de ley con el objetivo de evitar que recaiga
en rganos tecnocrticos o con una menor legitimidad democrtica.
c. Todo esto no quiere decir, naturalmente, que las garantas
constitucionales y legislativas sean sucientes para que un
derecho sea ecaz, es decir, para que sus destinatarios
puedan satisfacer, realmente, la necesidad o el inters
protegido. Junto con ellas, es imprescindible disponer, en
diferentes escalas espaciales, de un aparato administrativo
material funcionarios, equipos tcnicos, recursos y con
una serie de instrumentos jurdicos reglamentos y actos
de ejecucin que permitan concretar el derecho tutelado.
Estas garantas administrativas, siempre condicionadas por

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 las garantas constitucionales y por las legales, suelen ser
garantas normativas de cierre en la proteccin institucio-
nal de los derechos.
Como resulta evidente, las garantas polticas constituyen las garan-
tas por excelencia de los derechos fundamentales. Por su alcance po-
tencialmente general constituciones, leyes y reglamentos dirigidos a
todos los ciudadanos o a un conjunto amplio de sujetos, y tambin
por los instrumentos organizativos y de ejecucin a su disposicin, las
sedes legislativas y administrativas son las ms idneas para crear las
infraestructuras necesarias y remover los obstculos que impiden la
generalizacin de los derechos.
Es indudable, en este sentido, que para garantizar el dere-
cho a una vivienda digna hacen falta leyes y reglamentos
que sancionen la especulacin urbanstica, que establez-
can lmites a los aumentos indiscriminados de alquileres o
que aseguren la existencia de viviendas accesibles para los
sectores con menos recursos. Del mismo modo, una garan-
ta amplia de la libertad de expresin depende en buena
parte de la elaboracin de leyes y reglamentos que ga-
ranticen la pluralidad informativa, impidan la aparicin de
monopolios o establezcan mecanismos de ayuda a radios
o peridicos vecinales.

Ahora bien, si la importancia de las garantas polticas est fuera de

duda, es tambin una leccin histrica incontestable que la satisfac-
cin de los derechos fundamentales no se puede conar de forma
exclusiva a la discrecionalidad del poder poltico.
La experiencia de los ordenamientos jurdicos contemporneos inclu-
so de aquellos que se denen como estados democrticos de derecho
ensea que no hay poder poltico bueno o inocente, inmune a la
burocratizacin y a la presin de los grandes poderes privados. Y que
ni siquiera el control electoral peridico es un mecanismo suciente
para erradicar este riesgo.
Por ello, la mayora de los ordenamientos prev, junto a las garantas
polticas, primarias, de los derechos, una serie de garantas jurisdiccio-
nales, secundarias, destinadas a activarse cuando las primeras fallan,
se incumplen o resultan insucientes.

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 5.1.2. Las garantas jurisdiccionales o secundarias

La existencia de garantas jurisdiccionales de los derechos comporta

la posibilidad que la vulneracin, por accin u omisin, de las garan-
tas primarias, se pueda impugnar delante de un rgano de tipo juris-
diccional, es decir, delante de un tribunal ms o menos independiente
e imparcial. En el lenguaje jurdico, un derecho es justiciable, o se
considera un derecho subjetivo, precisamente cuando su titular o sus
titulares los pueden invocar ante un tribunal para que se adopten me-
didas de control, de reparacin o de sancin que tutelen su ejercicio.
Algunos autores sostienen que cuando el ordenamiento jurdico no
prev esta posibilidad, se est delante de un derecho sin garanta, o
peor, delante de un simple derecho sobre el papel. Otros autores, en
cambio, arman que la existencia de derechos sin garantas jurisdiccio-
nales se debe considerar una suerte de imperfeccin lgica del mismo
ordenamiento, es decir, una laguna que los operadores jurdicos tienen
la obligacin de llenar, dotando al derecho de algn mecanismo de
proteccin.
Segn los rganos encargados de imponerlas, las garantas jurisdiccio-
nales pueden asumir varias formas. A veces, la tutela de los derechos
se encomienda a los tribunales ordinarios de las diferentes jurisdiccio-
nes (civil, penal, laboral, contencioso administrativo, etctera). A veces,
junto con estas garantas jurisdiccionales ordinarias, se establecen ga-
rantas jurisdiccionales especiales; se trata de mecanismos especcos
de tutela de los derechos como la tramitacin de recursos de ampa-
ro cuya resolucin se confa a tribunales superiores o a tribunales de
garantas constitucionales.
Las garantas jurisdiccionales tambin varan segn el tipo de medidas
en que pueden consistir. Naturalmente, lo que los jueces pueden hacer
para tutelar un derecho depende de la legislacin procesal de cada
ordenamiento. As, las medidas cautelares, las acciones de cumpli-
miento o las medidas de reparacin por daos y perjuicios, son algu-
nas de las tcnicas procesales utilizadas por los jueces ordinarios para
prevenir o corregir vulneraciones de derechos producidas en sede ad-
ministrativa o en las relaciones entre particulares.
La suspensin por un juez ordinario de la ejecucin de una
orden de expulsin representa una proteccin de la liber-

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 tad de circulacin y residencia de la persona extranjera
ante el acto administrativo. Por su parte, las declaraciones
de nulidad, las recomendaciones, los reenvos, o las de-
nominadas sentencias de efectos aditivos, son algunas de
las tcnicas procesales utilizadas por los jueces constitucio-
nales para prevenir o corregir vulneraciones de derechos
producidas en sede legislativa.

5.1.3. Otros tipos de garantas institucionales

Adems de las garantas jurisdiccionales que hemos descrito, algunos

ordenamientos suelen prever otros mecanismos de proteccin secunda-
ria de los derechos, como por ejemplo las defensoras del pueblo o las
procuraduras y las comisiones de derechos humanos.

A diferencia de los rganos jurisdiccionales, normalmente estos rga-

nos no pueden recurrir a la fuerza pblica para hacer valer, en ltima
instancia, sus decisiones. Aun as, disponen de una estructura que les
permite recibir denuncias sobre vulneraciones de derechos y emitir
dictmenes y recomendaciones al poder legislativo o a la adminis-
tracin. Su ecacia, por lo tanto, como rganos de control, depende
ms bien del prestigio, de la auctoritas de quienes se encuentran a su
cargo y de otros factores como la cultura de respeto a los derechos
que haya en una sociedad, del papel de los medios de comunicacin
sobre esto, etc. Tambin en este apartado hara falta mencionar las
experiencias de las comisiones creadas para el esclarecimiento de
vulneraciones de derechos humanos durante periodos dictatoriales o
situaciones anlogas.
Como por ejemplo la Comisin Nacional que public el
informe Nunca Ms sobre la represin llevada a cabo
en Argentina por los gobiernos militares desde 1976 hasta
1983, la Comisin para la Aclaracin Histrica en Gua-
temala, la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin en
Chile, la Comisin de la Verdad en El Salvador o la Co-
misin Verdad y Justicia de Paraguay, entre otras. En la
pgina web de la ONG Equipo Nizkor se puede encontrar
abundante informacin sobre la lucha por los derechos hu-
manos y sobre las comisiones de la verdad, http://www.
derechos.org/nizkor/

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 5.1.4. Las garantas supraestatales de los derechos

Un elemento comn a todos los mecanismos de proteccin analizados

es que tienen lugar en el mbito local, en el interior de los ordenamien-
tos jurdicos estatales. En este sentido, se puede decir que la introduc-
cin de este tipo de garantas para los derechos comporta restricciones
formales a la soberana interna del estado. Es decir, lmites y vnculos
al poder de otro modo absoluto del estado que, a partir de entonces,
se convierte, desde el punto de vista interno, en un estado controlado y
disciplinado por los derechos. Sin embargo, tambin es una experien-
cia histrica el hecho de que dejar en manos de rganos de los mismos
estados la custodia de los derechos puede ser una va segura hacia su
vulneracin. Por ello, el derecho moderno prev, junto a las garantas
estatales, una serie de garantas supraestatales que introducen restric-
ciones formales, no ya nicamente a la soberana interna sino tambin
a la soberana externa de los estados.

De este modo, tambin desde un punto de vista externo, los poderes

hasta entonces absolutos de los estados se convierten, al menos for-
malmente, en poderes limitados y controlados por los derechos. O
dicho en otras palabras, en poderes que no pueden hacer ni pueden
dejar de hacer aquello que vulnere los derechos y obligaciones por
ellos mismos reconocidos. As, serian garantas primarias supraestata-
les la existencia de declaraciones, tratados y convenios en los que se
establezcan derechos y deberes que los poderes pblicos estatales se
obligan a respetar.
A modo de ejemplo: La Convencin de Naciones Unidas
para la eliminacin de toda forma de discriminacin contra
la mujer o los Pactos internacionales de derechos econmi-
cos, sociales y culturales y de derechos civiles y polticos,
de 1966.

Asimismo, junto a las garantas jurisdiccionales estatales tambin es

posible identicar una serie de garantas jurisdiccionales (o semiju-
risdiccionales) supraestatales, que se activan cuando las primeras
se agotan o cuando resultan de forma palmaria insucientes para
la proteccin del derecho. As, hay garantas supraestatales, secun-
darias, de los derechos en el mbito regional y en el mbito inter-
nacional.

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 En el mbito regional, las garantas dispuestas por la Comisin y
el Tribunal Interamericanos de Derechos Humanos, por la Comisin
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, o por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, ubicado en Estrasburgo. En el m-
bito internacional, las que se pueden articular en el marco de los
Comits de Derechos Humanos de Naciones Unidas, del Tribunal
Internacional de Justicia de La Haya o del Tribunal Penal Internacio-
nal de Roma.
Finalmente, en los ltimos aos asistimos a una progresiva consolida-
cin del principio de justicia universal, y en este sentido el caso de
Espaa es especialmente relevante. En virtud de este principio, los r-
ganos jurisdiccionales de un pas han de perseguir hechos delictivos
considerados como crmenes contra la humanidad o de lesa huma-
nidad, pese a que no exista una conexin ni espacial o territorial (el
hecho perseguido no tiene por qu haberse cometido en el interior del
mismo pas) ni personal (no necesariamente las vctimas o los victima-
rios deben ser de la misma nacionalidad que el rgano jurisdiccional
que conoce del caso).

5.2. Las garantas ciudadanas o sociales de los derechos

Como se puede ver, son numerosos los tipos de garantas instituciona-

les que, desde un punto de vista formal, se suelen poner en marcha
para proteger los derechos: polticas y jurisdiccionales, primarias y
secundarias, estatales y supraestatales. Lo cierto, sin embargo, es
que todos estos mecanismos de garanta tienen una paradoja: se
encomiendan a rganos de poder que, precisamente por su carcter
como tales, se encuentran en una situacin propicia para vulnerarlos.
Es ingenuo conar la proteccin de los derechos a la simple autoli-
mitacin del poder o a la existencia de rganos polticos o judiciales
virtuosos.
Por el contrario, las garantas institucionales no se articulan en el va-
co. Estn condenadas a la esterilidad o a una fcil reversin sin la
existencia y promocin de slidas y permanentes garantas sociales o
ciudadanas. Se trata de mecanismos de tutela que, ms all de las me-
diaciones estatales, involucran los mismos afectados en la construccin
y proteccin de sus derechos.

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 5.2.1. Garantas sociales de participacin institucional y
garantas sociales autnomas

Estas garantas sociales tambin pueden asumir diferentes variantes.

A veces pueden actuar como garantas de participacin institucional,
es decir, como instrumentos de incidencia indirecta o directa en la
construccin de las garantas institucionales. As, serian garantas de
participacin en el mbito poltico, en primer lugar, el derecho de
sufragio, que permite escoger representantes con concepciones ms o
menos diferentes de qu derechos tutelar, y cmo. Tambin lo serian
las iniciativas legislativas populares, las consultas y los referndums
legislativos, y tambin los diferentes mecanismos de participacin ad-
ministrativa de informacin, de consulta, de propuesta vinculados
con la proteccin de derechos.
De forma similar, seran garantas de participacin en el mbito juris-
diccional las diferentes herramientas procesales que permiten el acce-
so de los ciudadanos y grupos vulnerables a las sedes jurisdiccionales
en las que se ventila la proteccin de un derecho, como por ejemplo
los recursos de amparo individuales y colectivos, o las acciones de
clase, populares y de inters general.
Ahora bien, junto con las garantas sociales de participacin institucio-
nal, se suelen articular tambin garantas sociales autnomas, es decir,
mecanismos de autotutela de los derechos que se suelen activar cuando
se percibe que las garantas institucionales se encuentran bloqueadas o
resultan insucientes. Seran garantas de autotutela, en determinados
supuestos, desde el derecho de huelga hasta la desobediencia civil o
la resistencia, pasando por varias formas de presin (manifestaciones,
acciones reivindicativas) y de satisfaccin directa de las necesidades e
intereses tutelados por los derechos, como las cooperativas de produc-
cin y consumo o las redes y asociaciones vecinales.
Dicho esto, la separacin entre garantas de participacin institucio-
nal y de autotutela no es tan taxativa cmo podra parecer. Por un
lado, no faltan los procesos de autotutela de derechos que intercalan
en sus estrategias momentos de participacin institucional. Del mismo
modo, hay procesos participativos que derivan en procesos extrains-
titucionales cuando las garantas institucionales resultan inaccesibles.
Finalmente, hay procesos de autotutela que se disuelven cuando los

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 espacios institucionales dan a sus reclamos una respuesta mediana-
mente ecaz. Por otro lado, la mayora de los mecanismos de garan-
ta de los derechos hoy existentes son el producto de movimientos
de presin social que nacieron, muchas veces, en condiciones de
ilegalidad.
Se puede pensar, por ejemplo, en los derechos de sindi-
cacin o de huelga, reconocidos tras las luchas llevadas
a cabo por el movimiento obrero durante el siglo XIX, con
frecuencia en contra de la legalidad de la poca. O en los
derechos civiles de la minora afroamericana a los Estados
Unidos, reconocidos legislativamente y judicialmente hacia
1960 gracias al movimiento de desobediencia civil enca-
bezado, entre otros, por Martin Luther King. O a la am-
pliacin del derecho a la libertad ideolgica conseguida,
incluso contra las leyes de sus estados, por los objetores de
conciencia al servicio militar.

Ciertamente, no todas las formas de autotutela de los derechos se pue-

den justicar del mismo modo. As, junto con las vas de desobediencia
civil, que persiguen de forma pblica y no violenta la tutela de intere-
ses tendencialmente generalizables, hay formas de desobediencia in-
civil, que buscan, por el contrario, la defensa de privilegios e intereses
restrictivos. Seran actos de desobediencia incivil, en este sentido, la
actuacin de una empresa que no paga impuestos para maximizar sus
ganancias o la de un patrn que se sirve de trabajadores inmigrantes
en situacin de irregularidad con el objetivo explcito de rehuir la
legislacin y los controles laborales.
La conclusin, en cualquier caso, es que el concepto de derechos huma-
nos se encuentra estrechamente ligado a la nocin de conicto. Nunca
han cado del cielo, ni han sido el producto de las elucubraciones ms
o menos ingeniosas de polticos, juristas o expertos. Son el resultado
de conquistas histricas, de luchas muchas veces encarnizadas, inaca-
badas y reversibles. La ampliacin de los derechos, la satisfaccin
creciente de las necesidades bsicas que permiten expandir la autono-
ma individual y colectiva de las personas, han dependido siempre de
la eliminacin, tanto de viejos privilegios, como de antiguos derechos
convertidos en privilegios. Y es que si los derechos no tienen sentido
sin deberes, es igualmente evidente que no puede haber sujetos con
deberes, con obligaciones, sin sujetos capaces de obligar.

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 Por ello, la garanta social slo puede consistir en: [...] la accin de
todos para asegurar a cada uno el disfrute y la conservacin de sus de-
rechos, como recoga el artculo 23 de la Constitucin francesa de 1793.

6. Conclusiones

En este tema hemos intentado mostrar cmo el discurso de los derechos,

en la medida que est ligado a la nocin de intereses y necesidades
tendencialmente generalizables, incluye un fuerte contenido igualitario
opuesto, por ejemplo, a la idea de privilegio. Esta huella, sin embargo,
puede estar moderada por diferentes razones. Antes que nada, por su
titularidad y su ejercicio, que se puede restringir en razn de criterios
como la ciudadana, la capacidad de obrar o el hecho de ser persona.
Pero tambin, por los mecanismos de garanta establecidos para su
proteccin. Los mecanismos mencionados, como se ha visto, contienen
una apora en apariencia irresoluble: encomiendan al propio poder la
tarea de auto limitarse en tutela de los derechos, pese a que, por su
misma naturaleza, los rganos de poder se encuentran en una situa-
cin propicia para vulnerarlos.
En este sentido, las diferentes garantas institucionales legislativas,
administrativas o jurisdiccionales previstas para la proteccin de los
derechos no se pueden concebir sino como valiosos pero incompletos
instrumentos para su defensa. Por esto, precisamente, una garanta sli-
da de los derechos humanos, ms all de las imprescindibles mediacio-
nes del estado, slo puede residir en la capacidad de sus destinatarios
y destinatarias de apropiarse de su contenido y de hacerlo valer en
las instituciones, fuera de ellas y, llegado el caso, incluso en su contra.

7. Lecturas complementarias

Abramovich, V., Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid,
Trotta, 2002.

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 Alexy, R., Los derechos fundamentales (traduccin al castellano de E. Garzn Val-
ds), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994.

Aparicio Wilhelmi, M. (coord.), Caminos hacia el reconocimiento. Pueblos indgenas,

derechos y pluralismo, Girona, Servicio de Publicaciones de la Universitat de Gi-
rona, 2005.

Araujo, J. A., La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994.

Benhabib, S., Los derechos de los otros, Barcelona, Gedisa, 2004.

Brown, W., Williams, P., La crtica de los derechos, Bogot, Siglo del Hombre Edi-
tores, 2003.

Dworkin, R., Los derechos en serio (traduccin al castellano de M. Gustavino), Bar-

celona, Ariel, 1991.

Escobar, G., Introduccin a la teora jurdica de los derechos humanos, Alcal de He-
nares, Trama Editorial, 2005.

Ferrajoli, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil (traduccin al castellano de P.

Andrs y A. Greppi), Madrid, Trotta, 1999.

Fioravanti, M., Los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 1996.

Gargarella, R., El derecho a la protesta. El primer derecho, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005.

Nino, C. S., tica y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989.

Pisarello, G., Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin,
Madrid: Trotta, 2007.

Pitch, T., Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, Ma-
drid, Trotta, 2003.
Tafalla, M., Los derechos de los animales, Barcelona, Idea Books, 2003.

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