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NOCION DE CONTRATO:
1. El contrato es un acto jurdico, toda vez que existe una manifestacin de voluntad
destinada a producir consecuencias jurdicamente relevantes.
2. El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin, es decir para nacer a la vida del
derecho requiere del concurso real de las voluntades de 2 o mas partes.
3. Las convenciones como todo acto jurdico pueden tener por finalidad crear, modificar,
extinguir, transferir, transmitir o regular derechos y obligaciones en su caso. Sin embargo,
el contrato tiene por finalidad crear derechos personales y obligaciones.
4. Como consecuencia de lo anterior, entre acto jurdico y contrato existe una relacin de
genero a especie, el genero es el acto jurdico y el contrato solo es una especie de acto
jurdico.
LA NOCION DE CONTRATO EN EL C.C.: Segn el art. 1.438 contrato o convencin es un acto por el
cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
1. Critica: Se sostiene que el c.c. incurre un error, al hacer sinnimo las expresiones
convencin y contrato ya entre ambas hay una relacin de genero a especie, sin embargo
esta critica ha sido refutada, sealndose que a partir de diversas disposiciones del c.c. es
posible sostener que la intencin de don A. Bello fue terminar con esa distincin entre
contrato y convencin haciendo sinnimas ambas expresiones, as por ejemplo es posible
mencionar:
1) Art. 1.437 que a propsito de las fuentes de las obligaciones se refiere a los contratos
o convenciones.
2) Art. 1.438 contrato o convencin
3) Art. 2.284 inc. 1 se est refiriendo a una convencin que genera obligaciones, es
decir, un contrato.
4) Art. 1.587 que al sealar que el pago debe hacerse en el lugar designando por la
convencin se esta refiriendo al pago que extingue obligaciones nacidas de esa
convencin, por lo tanto, se esta refiriendo a un contrato.
2. Critica: Emplea la expresin acto para definir al contrato y resulta que en el sistema del
c.c. se reserva la expresin acto para referirse a los actos jurdicos unilaterales como por
ej. el art. 999 a propsito del testamento. Esta critica tambin ha sido refutada,
sealndose que si bien por regla general el legislador reserva la expresin acto para
referirse a los actos unilaterales, ello no siempre es as, y se da como ej. el caso de la
accin pauliana ya que el art. 2.468 se refiere a los actos que pueden revocarse,
indiscutidamente esos actos pueden ser unilaterales o bilaterales.
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3. Critica: El art. 1.438 define al contrato haciendo una referencia a la prestacin ya que es
sta, la que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. en consecuencia se
debe tener presente que el contrato tiene como objeto los derechos y obligaciones que
genera y la obligacin tiene su propia objeto que es la prestacin y que puede consistir en
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS: A partir del art. 1.444 es posible distinguir: entre elementos de
la esencia, de la naturaleza y accidentales.
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1) Acuerdo de voluntades.
2) Que el acuerdo este destinado a crear derechos personales y obligaciones.
3) Que ese acuerdo de voluntades no adolezca de vicios.
4) Que las partes sean legalmente capaces
5) Que recaiga sobre un objeto licito
6) Que tenga una causa licita
7) Que cumpla con las solemnidades prescritas por la ley, tratndose de los contratos
solemnes.
En definitiva se trata de los requisitos de existencia y validez de los acto jurdico del art. 1.445.
REQUISITOS PROPIOS DE CADA CONTRATO: Aqu aplicamos el art. 1.444 distinguiendo entre
elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales.
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ASPECTOS PREVIOS:
a. El c.c. entre los arts. 1.439 a 1.443 establece distintas clasificaciones de los contratos.
b. La doctrina ha creado diversas clasificaciones de los contratos.
c. A parte de las clasificaciones existen las categoras contractuales o formas especiales de
contratacin, que en rigor no son clasificaciones, sino que son contratos que poseen
caractersticas especiales, por ej. el auto contrato , el subcontrato , el contrato tipo, la
cesin de contrato, etc.
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Son contratos unilaterales es decir, contratos en los que solo resulta obligada una parte, pero
que con posterioridad, durante el devenir del contrato surgen obligaciones para aquella parte
que en principio no est obligada. CASOS:
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OBSERVACIONES:
1. Lo normal es que un contrato sea simultneamente oneroso y bilateral y por otro lado
que un contrato gratuito sea unilateral.
2. No obstante lo anterior, ello no siempre es as, toda vez, que podemos encontrar:
a) Contratos Unilaterales que son onerosos, por ej. el mutuo a inters y el depsito
cuando se autoriza al depositario para usar la cosa.
b) Contratos Bilaterales que son gratuitos, por ej. el mandato sin remuneracin, este es
un mandato gratuito, pero sigue siendo bilateral, solamente que el mandante no esta
obligado a pagar la remuneracin, pero conserva todas las dems obligaciones.
PROBLEMA: Que ocurre con los contratos de garanta como la prenda, la hipoteca y la fianza?
Hay que distinguir:
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ocurrir cuando el deudor principal pague una suma al fiador para que ste asuma la
calidad de tal.
1. GRADO DE CULPA DE QUE RESPONDE EL DEUDOR: Segn el art. 1.547 inc. 1 , hay que
distinguir:
a) CONTRATO ONEROSO, el deudor responde hasta de la culpa leve.
b) CONTRATO GRATUITO hay que subdistinguir:
a. Si solo beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa grave.
b. Si solo beneficia al deudor, ste responde hasta de la culpa levsima.
2. EN MATERIA DE LESION ENORME: Sabemos que esta figura solo puede operar en los
contratos onerosos, ya que en los contratos gratuitos no puede darse esa desproporcin
entre las prestaciones de las partes.
3. EN MATERIA DE ACCION PAULIANA REVOCATORIA O DIRECTA: Ya que los requisitos son
distintos dependiendo de la naturaleza del contrato fraudulento, que se trata de dejar sin
efecto, si el contrato es gratuito solo se pide la mala fe del deudor, si el contrato es
oneroso se exige la mala fe del deudor y del tercero adquirente.
4. EN MATERIA DE ARRENDAMIENTO: Por regla general el arrendamiento termina por la
extincin del derecho del arrendador, por lo tanto, si el arrendador enajena la cosa
arrendada, lo normal es que el tercero adquirente no est obligado a respetar ese
contrato de arrendamiento. Sin embargo, excepcionalmente el tercero puede estar
obligado a respetar ese contrato de arrendamiento y para ello hay que distinguir:
a) Si el tercero adquiri a titulo gratuito debe respetar el contrato de arrendamiento.
b) Si el tercero adquiri a titulo oneroso en principio no esta obligado a respetarlo, a
menos que el arrendamiento conste por escritura publica.
5. A PROPOSITO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO: Esta figura que para nuestro c.c. es un cuasi
contrato, se presenta cuando una persona creyendo ser deudora paga algo que en
realidad no debe, en ese caso, quien recibi el pago contrae la obligacin de restituir lo
que recibi, sin embargo, puede ocurrir que lo que se pag es una especie o cuerpo cierto
y que la persona que recibi el pago la enajene El que pag tiene accin reivindicatoria
en contra del tercero adquirente? hay que distinguir:
a) Si el tercero adquiri a titulo gratuito hay accin reivindicatoria en su contra.
b) Si el tercero adquiri a titulo oneroso solo habr accin reivindicatoria si ese tercero
estaba de mala fe. (art. 2.303)
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a) El art. 1.441 solo se refiere a dar o hacer una cosa, pero nada impide que se agregue
no hacer algo.
b) Para estar frente a un contrato conmutativo no es necesario que las prestaciones sean
exactamente iguales, sino que lo que se exige es que exista cierta proporcionalidad.
c) Lo determinante para estar frente a un contrato conmutativo, es que las partes al
momento de perfeccionar el contrato, racionalmente puedan anticipar el resultado del
mismo, de manera que puedan calcular cual es la ventaja o beneficio que reportaran
del contrato.
2. CONTRATO ALEATORIO: Es aquel en que la prestacin de una de las partes consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida. OBSERVACIONES:
a) Lo que determina que un contrato sea aleatorio es que al momento de su celebracin,
las partes racionalmente no pueden anticipar el resultado del contrato.
b) Lo que ocurra en definitiva no altera la naturaleza del contrato, es decir, aunque las
prestaciones de las partes al final sea exactamente iguales el contrato sigue siendo
aleatorio, por ej. si compro un raspe en $ 500 y obtengo de premio $ 500.
c) La mayora de los contratos son conmutativos por ej. la c/v, la permutacin, el
arrendamiento, etc.
d) El art. 2.258 menciona cuales son los principales contratos aleatorios, por ej. el
seguro, el juego, la apuesta, la constitucin de renta vitalicia, del censo vitalicio, etc.
e) Tratndose del seguro, debe tenerse presente que en la antigua ley, art. 512 del C. de
Com. lo defina como un contrato aleatorio, sin embargo, la nueva ley del seguro que
modific la redaccin del art. 512 del C. de Comercio da a entender que se tratara de
un contrato conmutativo, ya que seala que el asegurador se obliga a asumir el riesgo
y el asegurado se obliga a pagar la prima, de manera que el riesgo que asume el
asegurador se mira como equivalente a la prima.
f) Tratndose de la c/v por regla general es un contrato conmutativo, sin embargo,
excepcionalmente es un contrato aleatorio y esto ocurre cuando estamos frente a la
venta de la suerte.
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EJEMPLOS:
OBSERVACIONES:
a) A partir del art. 1.442 se desprende que es de la esencia del contrato accesorio que
cumpla una funcin de caucin.
b) Se entiende por CAUCIN cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Las cauciones pueden ser:
1. CAUCIONES REALES: Que son aquellas en las que se garantiza el cumplimiento de una
obligacin, afectando un determinado bien, ya sea del deudor o de un tercero, por ej.
la hipoteca, la prenda o la anticresis.
2. CAUCIONES PERSONALES: Son aquellas en las que se pone a disposicin del acreedor
otros patrimonios, en los cuales puede hacer efectivo su crdito, por ej. la fianza, la
solidaridad pasiva, el pacto de indivisibilidad etc.
c) Algunos autores sealan que no se debe confundir el contrato accesorio con el contrato
dependiente ya que este puede subsistir por si solo, slo que para poder producir sus
efectos, requiere de la celebracin de otro contrato. Por ej.: Las capitulaciones
prematrimoniales que requieren de la celebracin del matrimonio para que puedan
producir sus efectos.
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3. CONTRATO REAL: Segn el art. 1.443 es aquel que se perfecciona mediante la tradicin
de la cosa a que se refiere.
OBSERVACIONES:
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3) Otros sealan que hay que buscar la verdadera intencin de las partes,
es decir, debe procederse a la interpretacin del contrato para
conocer cual fue la voluntad real de los contratantes.
III. ATENDIENDO A QUIENES AFECTA EL CONTRATO:
1) CONTRATOS INDIVIDUALES: Son aquellos cuyos efectos solo alcanzan a quienes han
intervenido como parte en su celebracin; estos constituyen la regla general.
2) CONTRATOS COLECTIVOS: Son aquellos que afectan a personas que no han intervenido
como partes en su celebracin. se cita como ej. los convenios en materia de quiebra, si se
cumple el qurum exigido por la ley, el convenio obliga a todos los acreedores, incluyendo
a los que no participaron de la junta respectiva y a los que participaron y votaron en
contra.
CATEGORIAS CONTRACTUALES: En rigor no son clasificaciones de los contratos, sino que son
formas especiales de contratacin, son los contratos de libre discusin, contratos forzosos y
contratos concluidos por adhesin.
ASPECTOS PREVIOS: Uno de los principios que rige en materia de contratacin es el principio de la
libertad contractual, este principio comprende 2 aspectos:
1) LIBERTAD DE CONCLUSION: De acuerdo a esto, las personas somos libres para decidir si
contratamos o no y si decidimos contratar para elegir a la persona de nuestro co
contratante.
2) LIBERTAD DE CONFIGURACION INTERNA: En virtud de esto, se entiende que las partes
son libres para dar al contrato el contenido que estimen convenientes. este principio
aparece muy claro en los contratos de libre discusin y aparece muy disminuido o
debilitado en los contratos forzosos y en los contratos concluidos por adhesin.
1. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSION: Son aquellos cuyas clusulas constituyen el
resultado de una deliberacin previa y libre entre los contratantes. en estos contratos
las partes se encuentran en un mismo plano de igualdad. Estos contratos constituyen
la regla general. salvo el mbito del consumo, ya que en este tendran un carcter
residual
2. CONTRATOS FORZOSOS: Son aquellos en los que una persona tiene el imperativo
jurdico de celebrar un contrato, en razn de una disposicin legislativa.
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CONTRATO DIRIGIDO:
Es aquel que es regulado imperativamente por el poder pblico, por ej. el contrato individual de
trabajo, el arrendamiento de predios urbanos y el transporte martimo bajo rgimen de
conocimiento de embarque. OBSERVACION: No hay que confundir contrato tpico y contrato
dirigido, ambos estn regulados por la ley, la diferencia es, que en el contrato tpico la ley es
supletoria de la voluntad de las partes y por tanto, stas pueden alterar las disposiciones legales.
En cambio, el contrato dirigido es regulado imperativamente por la ley, de manera que las partes
no pueden alterar su contenido.
SUBCONTRATO:
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EL SUBCONTRATO: Es aquel en cuya virtud una de las partes traspasa los derechos y obligaciones
que le corresponden a otra persona, permaneciendo vigente el contrato que le dio origen.
SUPUESTOS:
CLASES DE SUBCONTRATACION:
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PROHIBICION CONTRACTUAL DE SUBCONTRATAR: Las partes del contrato base, pueden prohibir
la sub contratacin, y esta prohibicin puede ser:
1) Expresa, si est concebida en trminos formales, explcitos y directos.
2) Tcita, si las partes han elevado el contrato a la categora de intuito persona. Si el contrato
que contiene la prohibicin de subcontratar es bilateral y el contratante no cumple. se
podr hacer uso del mecanismo del incumplimiento resolutorio.
LA CESION DE CONTRATO:
Es aquel contrato, por el cual, una de las partes traspasa la posicin jurdica que tiene en un
contrato, a un tercero, contando con el consentimiento de su contraparte.
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OBSERVACIONES:
1) Esta figura jurdica, nos permite advertir, que no solo los derechos y obligaciones pueden ser
objeto de un contrato, sino que tambin la posicin contractual de un sujeto.
2) En la cesin de contrato, se traspasa ntegramente la calidad de contratante.
3) No hay que confundir esta figura con el sub contrato, porque en el sub contrato hay 2
contratos que coexisten, en cambio en la cesin de contrato estamos frente a una figura
unitaria, una de las partes del contrato, el cedente deja de ser parte de l y su posicin jurdica
es ocupada por el cesionario.
4) La cesin de contrato, importa la sustitucin de un contratante por otro, en cambio la sub
contratacin, implica dar nacimiento a un nuevo contrato.
5) La cesin de contrato, es distinta de la cesin de derechos ya que en esta, solo se transfieren
los derechos, en cambio en la cesin de contrato, se transfiere la posicin jurdica.
6) Por la misma razn, la cesin de contrato, es distinta de la asuncin de deudas.
7) Dado que en la cesin de contrato, se requiere el consentimiento de la contraparte, algunos
autores como el Prof. Gonzalo Figueroa, sealan que se trata de una figura trilateral.
LA AUTOCONTRATACION:
Es aquella figura jurdica, en la cual, una sola persona celebra un contrato consigo misma, en este
caso, quien celebra el contrato, desempea el papel de ambas partes.
1) Cuando una persona acta por una parte por si misma y por la otra en su calidad de
representante.
2) Cuando una persona acta como representante de 2 partes distintas.
3) Cuando una persona acta como titular de 2 patrimonios sometidos a regmenes jurdicos
diferentes. Por ej. padre e hijo son comuneros de un inmueble, el padre desaparece,
presuntivamente se encuentra fallecido, su nico heredero es su hijo, cuando se decreta la
posesin provisoria, el hijo es considerado usufructuario de los bienes del desaparecido,
por lo tanto, en relacin a la comunidad, el es dueo de la mitad del predio y usufructuario
de la otra mitad, el puede hacer la particin por s solo, pero actuando como titular de 2
patrimonios distintos.
NATURALEZA JURIDICA:
1) Alessandri dice que es un acto jurdico unilateral, que produce los mismos efectos que un
contrato.
2) Vallimarezco, sostiene que es un acto hibrido, ya que es unilateral en cuanto a su
perfeccionamiento y bilateral en cuanto a sus efectos.
3) Ripert, Claro Solar y Lpez Sta. Mara, sealan que es un verdadero contrato, pero dan
distintos argumentos:
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CASOS:
a. Art. 412 inc. 2 a propsito de tutores y curadores
b. Art. 1.796 a propsito de la c/v
c. Art 1.798 a propsito de la c/v
d. Art. 2.144 a propsito del mandato
e. Art. 2.145 a propsito del mandato
SANCION EN CASO DE INFRINGIRSE ESTAS DISPOSICIONES:
a. Si la auto contratacin esta prohibida y se produce un caso de auto contratacin, hay
nulidad absoluta por objeto ilcito.
b. Si se produce un auto contrato, en aquellos casos que la ley lo permite, cumpliendo con
ciertos requisitos y esos requisitos no se han cumplido, la sancin es la nulidad relativa,
porque esos requisitos se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas que
lo ejecutan o celebran.
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EL CONTRATO LEY
Es aquel que celebra el estado con un particular, obligndose el primero a mantener sin alteracin
las franquicias y ventajas que una ley establece respecto de los particulares (D.L. 600 sobre
inversin extranjera).
1) ENRIQUE SILVA CIMMA, seala que no son eficaces, porque la ley solo encuentra como limite,
la CPR, por lo tanto, el legislador puede en cualquier momento, modificar las leyes existentes.
2) EDUARDO NOVOA MONREAL, seala que no son eficaces, porque de aceptarse su eficacia, el
estado estara renunciando a su soberana.
3) LA CORTE SUPREMA, ha sealado que son eficaces, basndose en el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos, si el estado celebra vlidamente un contrato, este es una ley para
los contratantes y por lo tanto, el estado debe respetar aquello a lo que se oblig.
CONTRATO TIPO:
CLASES:
1) CONTRATO TIPO UNILATERAL: Es aquel en que las condiciones generales del negocio, son
obra de partes, que defienden los mismos intereses, por ej. los bancos, las compaias de
seguros y los transportistas.
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CONTRATO TIPO Y CONTRATO DE ADHESION: Son 2 figuras que se encuentran muy relacionadas,
ya que las partes del contrato tipo, se obligan a emplear ese modelo en los contratos individuales
posteriores que celebren, en consecuencia, para lograr cumplir con esta obligacin lo ms
probable es que recurran al contrato de adhesin, cuando tengan que celebrarlo con sus usuarios.
EFECTOS DEL CONTRATO TIPO: En virtud del efecto relativo de los contratos, el contrato tipo,
solo obliga a quienes son parte de l, en consecuencia, es inoponible a los terceros, luego si una
de las partes del contrato tipo no cumple y celebra con sus usuarios un contrato diferente, si ello
ocurre, los acreedores solo cuentan con la accin indemnizatoria, no pueden ejercer la accin de
cumplimiento, porque ello implicara, imponer el contrato tipo a quienes no fueron parte de l, lo
que no es admisible, en virtud del efecto relativo de los contratos.
Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar mediante una declaracin
posterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones
inicialmente radicadas en su patrimonio.
CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA: Es aquel en que una de las partes
inicialmente queda indeterminada o en blanco, con la seguridad de que despus ser
individualizada. En este contrato al momento de su celebracin, uno de los participantes solo
formalmente o aparentemente tiene la calidad de parte, puesto que forzosa o necesariamente,
ser reemplazado ms tarde por el verdadero contratante, que es por quien corresponda, es decir,
la parte sustancial o real.
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art. 1.545 esta disposicin consagra el principio de la fuerza obligatoria del contrato y sirve de
fundamento a la libertad contractual, porque solo puede explicarse esta obligatoriedad del
contrato, del hecho de reconocer que son las partes las que han concurrido con su propia
voluntad a celebrar el contrato.
1) LIBERTAD DE CONCLUSION: Esto quiere decir, que las personas somos libres para decidir
si contratamos o no y si decidimos contratar para escoger a la persona de nuestro co-
contratante
2) LIBERTAD DE CONFIGURACION INTERNA: Quiere decir que las personas somos libres para
decidir, respecto del contenido del contrato, es decir, las personas somos libres para dar al
contrato el contenido que estimemos conveniente.
En virtud de este principio se entiende, que por regla general, los contratos son consensuales, es
decir, el solo consentimiento de las partes debiera ser suficiente para dar vida a un contrato.
OBSERVACION: Si bien la regla general, es que los contratos sean consensuales, en la vida
cotidiana advertimos que existen numerosos contratos revestidos de formalidades, es por esta
razn, que algunos autores como el Prof. Jorge Lpez Santa Mara, distinguen:
1) CONTRATO PROPIAMENTE CONSENSUAL: Que son aquellos que nacen a la vida del
derecho desprovistos de toda formalidad, como ocurre con los contratos verbales.
2) CONTRATOS CONSENSUALES: Son aquellos que se perfeccionan por el solo
consentimiento, pero estn revestidos de alguna formalidad, aunque no sean solemnes,
por ej. el contrato individual de trabajo. (la escrituracin importa en lo relativo a la
prueba)
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Este principio se expresa en el AFORISMO PACTA SUNT SERVANDA, es decir, lo pactado debe ser
observado y se encuentra consagrado en el art. 1.545. en esta disposicin la ley para graficar esta
fuerza obligatoria, compara a un contrato legalmente celebrado con una ley, aunque entre
contrato y ley, existen importantes diferencias:
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al vencimiento del plazo fijado y como la CPR asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de cosas, corporales e incorporales,
deba entenderse que ese derecho personal como es una cosa incorporal, estaba siendo
protegido por la CPR, a travs del derecho de propiedad. En consecuencia, si una ley
afecta los derechos personales nacidos de un contrato, seria inconstitucional, por afectar
el derecho de propiedad sobre ese derecho personal, de esta manera se podr reclamar la
correspondiente inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
SITUACION EN CHILE:
1) No hay una disposicin que en trminos generales consagre la teora de la imprevisin.
2) En el c.c. solo encontramos disposiciones aisladas que no resuelven el problema de la
misma manera.
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Este principio se encuentra consagrado en el art. 1.545 que al sealar que todo contrato es una ley
para los contratantes, se desprende que el contrato solo genera derechos y obligaciones para las
partes. Con todo en la actualidad se advierte una declinacin de este principio, ya que por una
parte existen excepciones al efecto relativo y por otra parte, se advierte la presencia del
denominado efecto expansivo de los contratos.
LAS PARTES: Son aquellos que han concurrido a la celebracin del contrato, ya sea
personalmente o a travs de un representante, legal o convencional. en nuestro sistema segn
el art. 1.097 dentro de la nocin de parte se comprende a los herederos.
LOS TERCEROS: Son aquellos que no han concurrido a la celebracin del contrato ni personal
ni a travs de un representante y tampoco son herederos de quienes concurrieron.
CLASES DE TERCEROS: Tradicionalmente se acostumbra a distinguir entre terceros
absolutos y relativos.
1) TERCEROS ABSOLUTOS: Son aquellos que no han intervenido en la celebracin del
contrato y no se vern afectados por los efectos de l.
2) TERCEROS RELATIVOS: Son aquellos que no han intervenido en la celebracin del
contrato, pero que con posterioridad entrarn en relacin con algunos de los efectos
del contrato.
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EJEMPLOS: En doctrina se suele sealar el caso de la persona que compra una finca que estaba
gravada con hipoteca o el legatario que adquiere una cosa empeada, el comprador o el legatario
no celebraron el contrato de hipoteca o prenda, pero si el deudor principal no paga se vera
afectado por ese contrato. Estos ejemplos han sido criticados, porque lo que afecta al comprador
o al legatario no es el contrato de prenda o hipoteca, sino que es el derecho real de prenda o
hipoteca que tienen efectos erga omnes, sin embargo, un buen ejemplo lo podemos encontrar en
el art. 1.962 a propsito del arrendamiento.
EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS: Se entiende que existe una excepcin,
cuando el contrato crea derechos o impone obligaciones a un tercero que no ha intervenido en su
celebracin.
CASOS:
1) TRATANDOSE DE LOS CONTRATOS COLECTIVOS, por definicin afectan a quienes no han
concurrido a su celebracin.
2) ESTIPULACION A FAVOR DE OTRO O CONTRATO A FAVOR DE OTRO, siempre que
aceptemos en cuanto a su naturaleza jurdica la teora de la creacin directa del derecho o
de la creacin directa de la accin.
En virtud de esta figura, el contrato, lo celebran ESTIPULANTE y PROMITENTE.
EL PROMITENTE se obliga a dar o hacer algo a favor de un tercero y no del ESTIPULANTE, segn
el art. 1.449 solo el tercero puede exigir lo estipulado y mientras no intervenga su aceptacin, es
revocable por la sola voluntad de las partes que concurrieron a su celebracin.
IMPORTANCIA DE ESTA FIGURA: Existen numerosos contratos que responden a esta figura, ej.:
1) EL SEGURO DE VIDA: Asegurado y asegurador estipulan que en caso de fallecer el
asegurado, el asegurador pagar una indemnizacin a un tercero beneficiario.
2) CONTRATO DE TRANSPORTE: Cuando el cargador es una persona distinta del
consignatario, el contrato lo celebran cargador y transportista, el transportista se obliga a
conducir mercancas y a entregarlas al consignatario, quien es un tercero extrao.
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PRODUCIDA LA ACEPTACIN
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El contrato en cuanto hecho jurdico, existe para todas las personas y por consiguiente, sus efectos
reflejos, pueden alcanzar a terceros absolutos, no para crear un derecho o imponer una obligacin
en el patrimonio de ellos, sino en cuanto, es factible formular una pretensin basada en el
contrato ajeno. El Prof. Ramn Domnguez, plantea que el contrato, en cuanto hecho, es oponible
a todas las personas, nadie puede ignorar o desconocer el contrato celebrado por otros y
consecuentemente, no es posible impedir, ni privar, ni discutir los derechos y obligaciones que
genera el contrato, ello se debe, a que el contrato se inscribe en un contexto social y por tanto, es
un hecho social. Como consecuencia de lo anterior, se plantea el tema de la inoponibilidad,
porque si el contrato fuese inoponible per se, no seria necesario que los terceros contaran con una
accin de inoponibilidad.
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LA INOPONIBILIDAD
REGLAMENTACION: El c.c. no la reglament sistemticamente, sino que apareci por primera vez
en el texto legal con la dictacin del CPC y con posterioridad fue recogida en la Ley de Quiebras.
Sancin civil, que consiste en privar de efectos jurdicos respecto de terceros a un acto jurdico o a
los efectos de la declaracin de nulidad o de otra causal de ineficacia de los actos jurdicos.
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Hablar de la BUENA FE implica evocar las ideas de rectitud, correccin y lealtad. En sede no
jurdica la BUENA FE corresponde, a la conviccin de estar actuando correctamente. En sede
jurdica existen 2 mbitos o dimensiones de la BUENA FE.
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los mismos efectos de un matrimonio valido, respecto del cnyuge que de BUENA FE y
con justa causa de error ,lo contrajo, para estos efectos la BUENA FE es la conviccin
de estar contrayendo un matrimonio vlido.
6) A PROP. DEL PAGO DE LO NO DEBIDO: segn el art. 2.300 el que recibe cosas
fungibles o dinero que no se le deba, debe restituirlo , pero si la recibi de MALA FE,
adems debe intereses corrientes, para estos efectos la BUENA FE es la ignorancia,
respecto a la inexistencia de la obligacin.
7) A PROPOSITO DE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO QUE RECAE SOBRE EL
VENDEDOR: La obligacin de saneamiento, es un elemento de la naturaleza de la c/v,
por lo tanto, las partes pueden acordar que el vendedor, no responder de esta
obligacin, y ese pacto de irresponsabilidad es vlido, a menos que el vendedor
estuviese de MALA FE, esto es, si conoca la causa de eviccin o el vicio oculto.
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c) FASE DE CUMPLIMIENTO O EJECUCION DEL CONTRATO: Segn el art. 1.546, esta BUENA FE
implica, que el contrato obliga no solo a lo que en ello se expresa, sino, que a todas las cosas
que emanan de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre, pertenecen a
ella. Aunque del tenor literal de esta disposicin, se desprende que solo se estara refiriendo al
deudor, se ha entendido que la BUENA FE tambin alcanza al acreedor. En esta fase la BUENA
FE, presenta diversas manifestaciones, por ej.:
a. LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO: Si ninguno de los contratantes est en
mora, atentara en contra de la BUENA FE, que uno de ellos pretendiese constituir en
mora al otro, siendo que ninguno a cumplido.
b. LA BUENA FE PERMITE DESESTIMAR UNA DEMANDA RESOLUTORIA: Cuando el
incumplimiento, ha sido de poca entidad.
c. LA BUENA FE: permite desestimar una demanda indemnizatoria, cuando se puede
configurar una causal de inexigibilidad.
d. LA B FE PERMITE ADMITIR LA TEORIA DE LA IMPREVISION: para que los tribunales
puedan revisar un contrato, en caso de excesiva onerosidad sobreviniente.
d) FASE POST CONTRACTUAL: Terminada la relacin contractual, la BUENA FE impone ciertas
obligaciones especificas a los ex contratantes, por ej. si se ha arrendado un local comercial,
concluido el arriendo, el arrendador debe permitir que el arrendatario coloque un aviso
sealando su nueva direccin.
ROLES DE LA BUENA FE OBJETIVA:
ASPECTOS PREVIOS: Este tema tiene importancia por las siguientes razones:
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Civil V Examen de Grado
INTERPRETACION, implica determinar un nico sentido o alcance del contrato. Cabe tener
presente que LA INTERPRETACION del contrato, es una cuestin de hecho y por tanto. no
susceptible de ser revisada por la va de recurso de casacin en el fondo, pero, si ha habido una
errnea calificacin jurdica del contrato, esta es una cuestin de derecho y por tanto, susceptible
de revisin por la va del recurso de casacin en el fondo.
1) SISTEMA SUBJETIVO:
a) La voluntad es la causa eficiente del contrato.
b) Como consecuencia de lo anterior, a travs de LA INTERPRETACION, se debe buscar, cual
fue la voluntad real de los contratantes.
c) Este es el sistema que adopto nuestro c.c., siguiendo al c.c. francs, pero, entre ambos
cdigos existe una importante diferencia: en Francia, el juez siempre debe buscar la
voluntad de los contratantes, en cambio en Chile, solo conocida claramente la intencin
de los contratantes, el juez puede, prescindir de lo literal de las palabras.
2) SISTEMA OBJETIVO:
a) Tambin hace prevalecer la voluntad real, pero entendiendo por voluntad real, la que se
manifest al momento de celebrar el contrato, ya sea, en las declaraciones formuladas por
las partes, o en las circunstancias que estuvieron presentes o que rodearon la celebracin
del contrato, por ej. las salvedades que pudieron hacer las partes o para algunos tambin
los gestos.
b) Si no obstante lo anterior, no puede conocerse la voluntad real, el interprete debe optar
por la solucin, que sea ms conveniente para el orden social.
OBSERVACIONES:
a) Este es el sistema del c.c. alemn.
b) Este sistema, protege ms a los terceros, porque ellos, solo conocen la voluntad
exteriorizada, al momento del perfeccionamiento del contrato.
c) Sin embargo, presenta el defecto de llegar a tener, como voluntad de los contratantes,
una voluntad muy distinta del querer interno de ellos.
CARACTERISTICAS:
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Civil V Examen de Grado
3) Se trata de normas jurdicas y no de meros consejos para el juez, por lo tanto, ste debe
aplicarlas.
4) En doctrina, se discute si constituyen o no un orden de prelacin: Algunos autores, sealan
que no hay un orden de prelacin, por lo tanto, el juez puede aplicar estas reglas,
dependiendo del caso que deba resolver, es decir, dependiendo del conflicto, aplicara
unas reglas y no otras. Otros autores sealan que hay un orden de prelacin y algunos
fallos han sealado que no cabe aplicar la regla de INTERPRETACION practica que las
partes dieron al contrato si era posible interpretar conforme a las reglas precedentes que
seala la ley.
5) En doctrina, los autores se preguntan si estas reglas solo sirven para interpretar contratos
o si tambin pueden aplicarse a LA INTERPRETACION de otros actos jurdicos, por ej. el
testamento. la pregunta, tiene sentido, porque en materia de INTERPRETACION del
testamento, el legislador, tambin ha sealado que debe buscarse la voluntad del
testador. frente a esto, el Prof. Ramn Domnguez seala que hay reglas de LA
INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS, que son aplicables a los testamentos, por ej. la
regla de la utilidad y la regla de la natural extensin. en cambio hay otras reglas, que no se
pueden aplicar a los testamentos, como LA INTERPRETACION DE UN CONTRATO POR
MEDIO DE OTRO CONTRATO, entre las mismas partes y sobre la misma materia. Este es
el criterio que ha seguido la jurisprudencia, es decir, seala que son aplicables las reglas de
INTERPRETACION de los contratos a la INTERPRETACION del testamento, en la medida en
que esas reglas sean compatibles.
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Civil V Examen de Grado
cambio, los contratos, son redactados por las partes, las cuales, son menos letradas que el
legislador.
2) REGLAS RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRINSECOS DE LOS CONTRATOS: Se trata de recurrir
a elementos ajenos al contrato, y que el interprete debe, considerar para poder determinar,
cual fue, la verdadera voluntad de las partes:
a) REGLA DE LA APLICACIN RESTRINGIDA O DE LA PARTICULARIDAD DE LOS CONTRATOS:
Segn el art. 1.561 por generales que sean los trminos de un contrato, solo se aplicarn a
la materia sobre que se ha contratado. La jurisprudencia, ha sealado, que si se estipula
que en la administracin de los bienes del mandante, el banco mandatario podr, entre
otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar, solo se concede en relacin a
las fianzas que deban otorgarse dentro de la administracin de los bienes del mandante,
en consecuencia, excede de los trminos del mandato y por tanto, no obliga al mandante,
la fianza otorgada por el banco, para asegurar el pago de sus propias obligaciones. (fallo
Corte Suprema)
b) REGLA DE LA NATURAL EXTENSION DE LA DECLARACION: Segn el art. 1.565 cuando en
un contrato, se expresa un caso (ejemplo) para explicar la obligacin, no se entender, por
este solo hecho, haberse restringido la convencin a ese caso, excluyendo a los otros, a
que naturalmente se extienda, por ej. si en un contrato de arrendamiento se seala que el
arrendatario debe pagar los gastos de consumo bsico como el agua, ello no significa que
el arrendatario solo va a pagar el agua, sino que tambin tendr que pagar, la luz, el gas,
cable, etc.
c) REGLA DE LOS OTROS CONTRATOS ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE LA MISMA
MATERIA: Segn el art. 1.564 inc. 2, se puede interpretar un contrato, pudiendo,
recurrirse a otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
OBSERVACIONES:
a. Esta regla es privativa de los contratos.
b. Para poder aplicar esta regla, se necesitan 2 requisitos copulativos:
1. Que se trate de otro contrato celebrado entre las mismas partes.
2. Que ese contrato, verse sobre la misma materia.
c. Si bien el art. 1.564 solo se refiere a un contrato en singular, nada impide que
pueda recurrirse a ms de un contrato.
d. El art. 1.564 emplea la expresin podr, lo que da a entender que es facultativo
para el juez, recurrir o no, a ese otro contrato.
e. La jurisprudencia, ha sealado que si resulta vago un contrato en que el
demandado, debe pagar una comisin por ciertos servicios, cabe recurrir para
interpretarlo a otro contrato, entre las mismas partes y sobre la misma materia.
f. El contrato que se emplea, para interpretar, puede ser anterior o posterior al
contrato discutido.
d) REGLA DE INTERPRETACION AUTENTICA: Segn el art. 1.564 inc. 3 las clusulas de un
contrato, tambin se pueden interpretar por la aplicacin prctica, que hayan hecho de
ella, ambas partes, o bien una de ellas, con aprobacin de la otra. La Corte Suprema, ha
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sealado que nada puede indicar con ms acierto, cual es la voluntad real de las partes,
que la ejecucin que ellas mismas hicieron del contrato, con todo, cabe tener presente,
que para poder aplicar esta regla la ejecucin del contrato, debe ser hecha por ambas
partes, o bien, por una con la aprobacin expresa o tcita de la otra, ya que nadie puede
crearse un titulo por si mismo.
3) REGLAS RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRINSECOS DE LOS CONTRATOS: Esto significa, que
se interpreta el contrato, considerndolo por si mismo, es decir, considerando solamente los
elementos que se encuentran en la misma declaracin de voluntad.
a) REGLA DE LA ARMONIA DE LAS CLAUSULAS: Segn el art. 1.564 inc. 1 las clusulas de un
contrato, se interpretaran unas por otras dndose a cada una el sentido que mejor
convenga el contrato en su totalidad. Se trata de interpretar las clusulas de un contrato,
recurriendo a las dems clusulas del mismo contrato, de manera, que exista armona en
el contrato en su conjunto. Por ej. la Corte de Apelaciones de Santiago, ha resuelto, que si
en un contrato de mandato, una de las clusulas autorizaba al mandatario a cobrar sumas
adeudadas y otra clausula deca que el mandatario, deba pedir que los valores se giren a
favor de otra persona, se entiende que ese mandatario, no tiene la facultad de percibir (no
es lo mismo cobrar que percibir, esto ultimo significa que por ej. el cheque se gire a
nombre mo y no del mandante).
b) REGLA DE LA UTILIDAD DE LAS CLAUSULAS: Segn el art. 1.562 el sentido en que una
clusula puede producir algn efecto, debe preferirse al sentido en que la clusula no
produce efecto alguno. OBSERVACIONES:
a. Se entiende, que si las partes incorporaron una clausula es para que produzca efectos.
b. No se trata de desplegar, esfuerzos para que produzca efectos, una clusula nula o
que solo se traduce en redundancias.
c. La jurisprudencia, ha resuelto, que si en un contrato de arrendamiento, se estipula que
el arrendatario debe pagar las contribuciones, se entiende que se trata de las
contribuciones que naturalmente corresponden al arrendador, porque, si se refiriese a
las contribuciones que naturalmente corresponden al arrendatario, esa clusula no
producira efectos.
c) REGLA DEL SENTIDO NATURAL: Segn el art. 1.563 inc. 1 a falta de voluntad contraria,
debe estarse a LA INTERPRETACION que mejor cuadre con la naturaleza del contrato., es
decir, si los trminos de una clusula, son susceptibles de 2 o ms sentidos y en cualquiera
de ellos puede surtir efecto, la clusula, debe interpretarse en aquel sentido que mejor
cuadre con la naturaleza del contrato. Ej.: Le vendo un computador a Maria Teresa con
todas las especificaciones y resulta que se seala que en caso de desperfectos Ud. tiene
que dar aviso a Eduardo, significa eso que Ud. no me puede reclamar a mi? entonces
una cosa es que lo notifique a l, pero eso no significa que yo me desligue de mi
responsabilidad, ac hay 2 interpretaciones posibles, que ninguno es responsable, sin
embargo, habra que entender que el hecho de notificar a Eduardo no me desliga de mi
responsabilidad como vendedor.
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Civil V Examen de Grado
ASPECTOS PREVIOS: Puede ocurrir, que en un contrato existan ciertos aspectos que no hayan sido
contemplados por las partes, de manera, que surge la necesidad de integrar.
Es el proceso intelectual y jurdico, destinado a salvar una omisin en las clusulas del contrato.
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1. Algunos autores, sealan que la referencia, esta hecha a los elementos de la naturaleza
del contrato. Sin embargo, esta opinin ha sido criticada, ya que los elementos de la
naturaleza, siempre se entienden incorporados al contrato, en virtud, de lo dispuesto en el
art. 1.444, luego, si el art. 1.563 se estuviese refiriendo a los elementos de la naturaleza,
seria redundante.
2. Otros sealan que se refiere al derecho consuetudinario y aqu encontramos 2 vertientes:
a) Algunos dicen que se refiere la costumbre, porque, el art. 1.563 solo seria, una
manifestacin del art. 1.546, que al hablar de la buena fe, seala, que el contrato,
obliga no solo a lo que hecho expresa, sino que tambin, a todas las cosas que
emanan, precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que, por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Esta opinin ha sido criticada, por cuanto, si solo esta
aplicando el art. 1.546 estara dems.
b) Otros sealan que se refiere a los usos, argumentan sealando, que el art. 1.563 habla
de clusulas de uso comn, como la palabra uso, no esta definida por la ley, debe
entenderse, en su sentido natural y obvio.
Estas reglas se encuentran en el Ttulo XII del Libro IV, a propsito de los efectos de las
obligaciones, porque el legislador, regul conjuntamente los efectos del contrato, con los efecto
de la obligacin, sin embargo, estos 2 artculos son los nicos que se refieren a los efectos del
contrato, los dems se refieren a los efectos de las obligaciones.
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1. TERCEROS ABSOLUTOS: Ellos no se ven afectados por los efectos del contrato, es
decir, el contrato, no genera derechos y obligaciones para estos terceros.
2. TRANTANDOSE DE LOS TERCEROS RELATIVOS: Esto es, de los causahabientes a titulo
singular (son por acto entre vivos el comprador y el donatario y por causa de muerte el
legatario), se seala que hay que distinguir:
a. Si como consecuencia, de un contrato celebrado por el antecesor, nace un
derecho real, por ej. cuando se compra una finca hipotecada, el tercero se ve
afectado, pero no por el contrato de hipoteca, sino que por el derecho real de
hipoteca, que produce efectos erga omnes.
b. Si del contrato celebrado por el antecesor, surge una obligacin real, el tercero se
ve afectado, pero ello, es consecuencia de la naturaleza misma de las obligaciones
reales, ya que en estas, se entiende que es la cosa la que resulta obligada, solo que
como no se puede demandar a una cosa, se demanda a quien la representa, esto
es, a su dueo o poseedor. En nuestro sistema encontramos un caso en el art.
1.962 que seala, los casos en que un tercero adquirente debe respetar el
contrato de arrendamiento celebrado por su antecesor.
c. 3 El problema se presenta, cuando del contrato celebrado por el antecesor, solo
nacen derechos personales y obligaciones. En nuestro pas, la doctrina
tradicionalmente ha sealado, que el causahabiente a titulo singular, no se ve
afectado por las obligaciones contradas por su antecesor, ello como
consecuencia, del efecto relativo de los contratos.
3. SITUACION DE LOS ACREEDORES: Ellos son terceros absolutos, los contratos que
celebre su deudor, no generan directamente derechos ni obligaciones para los
acreedores. No obstante lo anterior, los acreedores pueden verse afectados por el
efecto expansivo del contrato, ya que el contrato, en cuanto hecho jurdico, es
oponible a todo el mundo, de manera que ese acreedor, debe respetar los contratos
celebrados por su deudor. Sin embargo, si esos contratos del deudor, son celebrados
en fraude de sus acreedores , los acreedores cuentan con la accin pauliana, que es
una accin de inoponibilidad, de manera, que esos actos no va empecer al acreedor.
EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS: Hay una excepcin, cada vez, que un
contrato crea un derecho u obligacin para un tercero, esto ocurre en los siguientes casos:
A. Contratos Colectivos
B. Estipulacin a favor de otro, si se acepta la teora de la creacin directa del derecho.
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MANIFESTACIONES:
LA DISOLUCION DE LOS CONTRATOS: Segn el art. 1.545 un contrato puede disolverse por el
consentimiento mutuo de los contratantes o por causas legales.
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OBSERVACION: A partir del tenor literal del art. 1.554 n 4, pareciera ser que LA
PROMESA, solo procede tratndose de contratos solemnes y de contratos reales, ya
que esta disposicin, establece que uno de los requisitos de la promesa, es que el
contrato prometido est especificado, de tal manera, que solo falte para su
perfeccionamiento, la entrega de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades
legales. En consecuencia, no cabra LA PROMESA, tratndose de un contrato futuro
consensual, sin embargo, la mayora de los autores y la jurisprudencia, han sealado
que cabe LA PROMESA respecto de un contrato futuro consensual. ARGUMENTOS:
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REQUISITOS:
a) DEBE CUMPLIR CON LOS REQ. COMUNES A TODO ACTO JURIDICO, ESTO ES:
i. Consentimiento libre y espontaneo
ii. Capacidad de ejercicio
iii. Objeto, y objeto licito
iv. Causa, y causa licita
b) CUMPLIR CON LOS REQUISITOS PARTICULARES DEL CONTRATO DE PROMESA:
i. QUE LA PROMESA CONSTE POR ESCRITO. OBSERVACIN: Resulta
indiferente, si se trata de escritura publica o privada, es decir, basta con la
escritura privada, independientemente de lo que ocurra con el CONTRATO
PROMETIDO, por ej. LA PROMESA de c/v de un bien raz puede constar
por escritura privada.
ii. QUE EL CONTRATO PROMETIDO, NO SEA DE AQUELLOS QUE LAS LEYES
DECLARAN INEFICACES. OBSERVACIONES:
(a) Esto quiere decir, que el CONTRATO PROMETIDO debe ser vlido.
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PROBLEMAS:
PRIMER PROBLEMA: QUE OCURRE CON LA CONDICION INDETERMINADA
Y EL PLAZO INDETERMINADO, FIJAN O NO LA EPOCA DE CELEBRACION
DEL CONTRATO PROMETIDO? El plazo es indeterminado, cuando se sabe
que va a ocurrir, pero no se sabe cuando, por ej. la muerte de una
persona. La condicin es indeterminada, si no se sabe si ocurrir o no y de
llegar a ocurrir no sabe cuando ocurrir, por ej. cuando te titules de
abogado. Mayoritariamente, se ha entendido, que el plazo aunque sea
indeterminado, fija la poca de celebracin del CONTRATO PROMETIDO,
pero no ocurrira lo mismo con la condicin indeterminada, ya que sta, no
fijara la poca de celebracin del CONTRATO PROMETIDO. Sin embargo,
si este tema se analiza desde LA TEORIA DE CADUCIDAD DE LAS
CONDICIONES y se sigue la opinin, que sostiene que las condiciones
indeterminadas, necesariamente deben cumplirse dentro de cierto plazo,
porque de contrario caducan, esa condicin indeterminada estara fijando
la poca de celebracin del CONTRATO PROMETIDO.
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Civil V Examen de Grado
OBSERVACIONES:
1) El plazo puede ser suspensivo o resolutorio, segn lo convengan
las partes.
2) El plazo es naturalmente suspensivo, por lo tanto, si las partes
nada dicen, debe entenderse que el plazo suspensivo.
3) Para que el plazo se entienda resolutorio, no es suficiente que se
empleen las expresiones en o dentro de, sino que debe quedar
absolutamente claro, que una vez vencido el plazo, ya no ser
posible exigir el cumplimiento.
CUARTO PROBLEMA: ES POSIBLE FIJAR LA EPOCA DE CELEBRACION DEL
CONTRATO PROMETIDO MEDIANTE UNA COMBINACION ENTRE PLAZO
SUSPENSIVO Y PLAZO RESOLUTORIO? Se entiende que es posible, porque
esta formula permite fijar la poca de celebracin del CONTRATO
PROMETIDO.
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Civil V Examen de Grado
PROBLEMAS:
PRIMER PROBLEMA: EL ART. 1.554 N 4, HABLA DE LAS SOLEMNIDADES,
PERO QUE OCURRE CON LAS FORMALIDADES HABILITANTES? Se ha
entendido, que las formalidades habilitantes se deben cumplir al
momento de celebrase el CONTRATO PROMETIDO y no al momento de
celebrarse el CONTRATO DE PROMESA, ya que el art. 1.554 no lo exige y
las formalidades son de derecho estricto.
SEGUNDO PROBLEMA: ES POSIBLE CELEBRAR UN CONTRATO DE
PROMESA DE C/V RESPECTO DE UN BIEN EMBARGADO?
Tradicionalmente, se ha seguido la opinin del Prof. Alessandri, quien
seala que se puede prometer vender estos bienes, porque LA PROMESA
se entiende celebrada bajo la condicin implcita de obtener el alzamiento
del embargo. Sin embargo, esta opinin ha sido criticada, porque las
condiciones por regla general, son elementos accidentales del acto
jurdico, por lo tanto, son incorporadas por las partes, en virtud de una
clusula especial, a menos que el legislador expresamente lo haya hecho,
pues en tal caso, la condicin se presume, pero en todo caso, no caben las
condiciones implcitas, porque deben ser expresadas, ya sea por las partes
o por el legislador. A partir de esto, es necesario relacionar los arts. 1.554
N 2, 1.464 N 3 y 1.810 a partir de esto, es posible sealar:
a) Venta no es lo mismo que enajenacin.
b) Hay objeto ilcito, en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial.
c) En principio, las cosas embargadas no pueden venderse y por lo tanto,
tampoco pueden ser objeto de un CONTRATO DE PROMESA.
d) No obstante lo anterior, el Prof. Eugenio Velasco seala que el art.
1.810, solo dice que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no
esta prohibida por la ley, a partir de esto, para que pueda haber
promesa, es necesario que la enajenacin no est prohibida por la ley.
Para estos efectos, debe examinarse si el art. 1.464 N 3 es prohibitivo
o imperativo, esta disposicin seala, que pueden enajenarse las cosas
embargadas por decreto judicial, si el juez lo autoriza o si el acreedor
consiente en ello. Por lo tanto, se tratara de una disposicin
imperativa, luego, si es posible enajenar esas cosas cumpliendo con
dichos requisitos, tambin se pueden vender y consecuentemente,
tambin pueden ser objeto de un CONTRATO DE PROMESA.
TERCER PROBLEMA: QUE OCURRE CON LA PROMESA DE VENTA DE UNA
COSA AJENA? Es vlida, porque la venta de cosa ajena, vale.
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EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA: Segn el inc. final del art. 1.554
concurriendo todos los requisitos que exige esta disposicin, se origina una
obligacin de hacer, luego de conformidad al art. 1.553, si el deudor no cumple, o
sea si no celebra el CONTRATO PROMETIDO, el acreedor puede solicitar:
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2. CONTRATOS DEFINITIVOS: Son aquellos, que no tienen por objeto, dejar a las partes en
condiciones de celebrar ms tarde otro contrato.
A. CONTRATO DE COMPRAVENTA: Es aquel en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero, aquella, se dice vender y sta comprar, el dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio, ah esta el art. 1.793
OBSERVACIONES:
(1) La COMPRAVENTA es un contrato, es decir, una convencin que genera derechos
personales y obligaciones.
(2) Las principales obligaciones que genera son:
(a) Para el vendedor entregar la cosa y responder del saneamiento.
(b) Para el comprador pagar el precio y recibir la cosa.
(3) Las partes de este contrato son comprador y vendedor.
CARACTERISTICAS:
(1) Es un contrato bilateral
(2) Es un contrato oneroso
(3) Es conmutativo por regla general, excepcionalmente aleatorio como ocurre en
el caso de la venta de la suerte.
(4) Es principal.
(5) Regla general es consensual, excepcionalmente es solemne en los siguientes
casos:
(a) Venta de bienes races
(b) Venta de servidumbres
(c) Venta de censos
(d) Venta de derechos hereditarios
(e) Venta de todos los bienes de una persona cuando se especifiquen
debiendo otorgarse por escrit. publica.
(6) Es un contrato tpico
(7) Constituye un ttulo translaticio de dominio, que conforme al art. 703 sirve
para transferirlo, pero por si solo, no lo transfiere, porque para ello requiere
del modo de adquirir tradicin.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:
(1) Deben concurrir los elementos comunes a todo contrato, esto es,
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
(2) Adems, deben concurrir los elementos particulares de la COMPRAVENTA,
aunque en rigor, se sealan, que no son elementos particulares de la
COMPRAVENTA, sino que son particularidades que presentan los elementos
comunes a todo contrato, estos son: consentimiento, cosa y precio.
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ii. LA COSA:
(1) Es un elemento esencial particular de la compraventa, porque si no hay
cosa, no hay compraventa.
(2) Si el vendedor no se obliga a entregar una cosa, a su obligacin le falta el
objeto, y por tanto, faltar su obligacin principal.
(3) Si falta la obligacin del vendedor, por falta de objeto, tambin faltara la
obligacin del comprador de pagar el precio, por falta de causa.
(4) Si no hay obligaciones no hay contrato ya que por definicin el contrato
debe generar obligaciones.
REQUISITOS DE LA COSA: En principio debe reunir todos los requisitos del
objeto del acto jurdico, sin embargo, adems debe reunir otros requisitos,
aunque en realidad se trata de los mismos requisitos generales que presentan
ciertas particularidades. Estos requisitos son: La cosa debe ser comerciable, la
cosa debe ser real, la cosa debe ser singular y no debe pertenecer al
comprador.
(a) LA COSA DEBE SER COMERCIABLE: Segn el art. 1.810 pueden venderse
todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. En
consecuencia, si la ley prohbe la enajenacin tambin est prohibida la
venta.
PROBLEMA: PUEDEN VENDERSE LAS COSAS SEALADAS EN EL 1464?
a. El 1464 seala hay objeto ilcito en la enajenacin de ciertas cosas.
b. El 1810 prohbe vender las cosas cuya enajenacin esta prohibida.
c. Si analizamos los casos del 1464 es posible distinguir:
(I) Los casos de los N 1 y 2 son prohibitivos ya que estas cosas
en ningn caso pueden enajenarse, consecuentemente,
tampoco pueden venderse.
(II) Casos de los N 3 y 4 segn el Prof. Eugenio Velasco Letelier
en estos casos el 1464 es imperativo, ya que es posible
enajenar estas cosas cumpliendo con ciertos requisitos, luego
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(I) VENTA DE COSA FUTURA: Segn el 1813 esta venta puede asumir 2
formas:
a. VENTA DE COSA FUTURA PROPIAMENTE TAL: En este caso, la cosa
no existe al momento de perfeccionarse el contrato, pero se
espera que exista. CARACTERISTICAS:
(1) ES CONDICIONAL, se entiende hecha bajo una condicin
suspensiva cual es que la cosa llegue a existir, si la cosa nunca
llega a existir la condicin falla y la compraventa no se habr
perfeccionado, desde otra perspectiva no hay contrato por
falta de objeto.
(2) Es UN CONTRATO ONEROSO CONMUTATIVO ya que el precio
se mira como equivalente al valor de la cosa que se espera que
exista.
(II) VENTA DE LA SUERTE: En este caso, no se vende una cosa que se
espera que exista, sino que se vende la suerte, la esperanza o sea la
contingencia incierta de ganancia o prdida, por lo tanto, en este caso
hay contrato y hay objeto, solo que es la suerte y no la cosa misma.
(1) CONTRATO PURO Y SIMPLE, exista o no exista la cosa, la
compraventa se ha perfeccionado porque su objeto es la suerte.
(2) CONTRATO ONEROSO ALEATORIO, ya que hay una contingencia
incierta de ganancia o prdida.
OBSERVACION: Segn el 1813 la regla general viene dada por la venta
de cosa futura propiamente tal y solo se entender venta de la suerte:
a) Cuando as se exprese
b) Cuando as se desprenda de la naturaleza del contrato
(III) VENTA DE COSAS QUE SE SUPONEN QUE EXISTEN Y QUE NO EXISTEN:
segn el 1814 hay que distinguir:
(1) Si la cosa no existe en absoluto, no hay venta, porque no produce
efecto alguno, adems si el vendedor procedi a sabiendas, debe
indemnizar los perjuicios causados al comprador de buena fe.
(2) Si la cosa existe parcialmente, pero falta una parte considerable,
surge un derecho optativo para el comprador, quien podr desistir
del contrato o darlo por subsistente rebajndose
proporcionalmente el precio, adems, si el vendedor procedi a
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EXCEPCIONES:
a. INCAPACIDADES PARA CELEBRAR TODO CONTRATO: Se trata de las
incapacidades generales en materia de acto jurdico.
b. INCAPACIDADES ESPECIALES PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA: La doctrina acostumbra a agrupar estas incapacidades en:
(a) INCAPACIDADES PARA COMPRAR Y VENDER: Las personas afectadas
por estas incapacidades no pueden celebrar vlidamente el contrato
de COMPRAVENTA, es decir, no pueden intervenir ni como
vendedores ni como compradores.
(1) COMPRAVENTA ENTRE CNYUGES NO SEPARADOS
JUDICIALMENTE. OBSERVACIONES:
1) Para estar frente a esta incapacidad es indiferente el rgimen
patrimonial del matrimonio en que estuvieren casados los
cnyuges, es decir, es indiferente si estn casados bajo
rgimen de sociedad conyugal, de separacin total de bienes o
de participacin en los gananciales. Lo fundamental es que no
estn separados judicialmente.
2) Como consecuencia de lo anterior, si los cnyuges estn
separados judicialmente pueden celebrar entre si el contrato
de compraventa. FUNDAMENTO:
1. El legislador no acepta el contrato de donaciones
irrevocables entre marido y mujer, luego si la compraventa
estuviese permitida sera muy fcil simular una donacin
bajo la forma de una compraventa.
2. El legislador teme que uno de los cnyuges presione al
otro para que le venda sus bienes en condiciones no
adecuadas.
3. Si los cnyuges estn casados bajo rgimen de sociedad
conyugal, podra haber auto contratacin por parte del
marido.
4. El legislador teme que los cnyuges se pongan de acuerdo
para defraudar a terceros, especialmente a los acreedores
burlando la garanta patrimonial universal. Es por esta
razn, que solo admite la compraventa entre cnyuges
cuando estn separados judicialmente, ya que el legislador
entiende que en ese caso, no puede haber colusin entre
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REGLAS QUE DA EL CC: A partir del art. 412 se seala que hay que
distinguir:
TRATANDOSE DE COSAS MUEBLES el tutor o curador las podr
comprar, si cuenta con la autorizacin de los otros tutores o
curadores generales, que no estn implicados de la misma
manera o por el juez en subsidio.
TRATANDOSE DE INMUEBLES el tutor o curador no los puede
comprar en ningn caso.
SANCION EN CASO DE INFRACCION: Hay que distinguir:
1. Si se trata de UN BIEN MUEBLE que se compra sin
cumplir los requisitos legales. OPINIONES:
a. Victorio Pescio seala que la sancin es la nulidad
absoluta, argumenta que el art. 1.799, expresamente
seala que no es lcito al tutor o curador comprar los
bienes del pupilo, por lo tanto, dado que hay ilicitud
la sancin es LA NULIDAD ABSOLUTA.
b. Alessandri, seala que la sancin es LA NULIDAD
RELATIVA, porque se esta omitiendo un requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor del
acto o contrato, en consideracin al estado o calidad
de las personas que lo ejecutan o celebran.
2. TRATANDOSE DE INMUEBLES la sancin es LA NULIDAD
ABSOLUTA porque, se trata de un acto prohibido por la
ley, de manera que adolecera de objeto ilcito.
d) Segn el art. 1.800 los Sndicos de Quiebra se sujetan a las reglas
de los mandatarios, sin embargo, la ley de quiebras seala que los
sndicos no pueden comprar los bienes del fallido, en la quiebra
que ellos asisten, en consecuencia, en virtud del principio de
especialidad debe entenderse que la ley de quiebras se aplica con
preferencia al art. 1800.
e) Los albaceas, segn el art. 1.800 tambin, se rigen por las reglas
del mandatario, sin embargo, existe el art. 1.294 que se remite al
art. 412, a propsito de tutores y curadores y esta disposicin se
aplica con preferencia ya que es una regla especial.
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Civil V Examen de Grado
LAS ARRAS
CONCEPTO: Es una suma de dinero o de cosas muebles distintas del dinero, que una de las partes
da a la otra en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, o bien, como parte del precio o
en seal de quedar comprendidas en el contrato.
1. ARRAS GARANTIA: Es una suma de dinero o de cosas distintas del dinero que una de las
partes da a la otra en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato. Cuando se dan
arras garanta las partes an no se han vinculado definitivamente de manera que
cualquiera de ellas puede retractarse. Si la parte que se retracta es la que dio las arras las
pierde y si es la parte que recibi las arras debe restituirlas dobladas.
PLAZO PARA RETRACTARSE: Es el que fijaren las partes y si estas nada dicen el plazo es de
2 meses siguientes a la convencin o bien, hasta que se otorgue la escrit. pblica de venta
o bien, hasta que principie la entrega.
2. ARRAS PRUEBA: Es una suma de dinero o de cosas distintas del dinero que una de las
partes da a la otra como parte del precio o como seal de quedar convenidos los
contratantes, en este caso, la venta se reputa perfecta, de manera que ninguno de los
contratantes puede retractarse.
OBSERVACIONES:
1. Si las arras inciden en una COMPRAVENTA SOLEMNE debe otorgarse la escrit. pblica, ya
que el hecho de dar las arras, aunque sean arras prueba no implica que el contrato se haya
perfeccionado, toda vez, que las arras no reemplazan a la solemnidad.
2. Para que las arras se entiendan prueba ello debe constar por escrito.
3. Como consecuencia de lo anterior, la regla general est dada por las arras garanta.
4. En el CCo el sistema es distinto, segn el art. 107 del C. de Comercio la dacin de arras no
comprende el derecho a retractarse de manera que la regla general viene dada por las
arras prueba.
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Civil V Examen de Grado
Son los derechos personales y obligaciones que genera el contrato de COMPRAVENTA para
comprador y vendedor.
OBSERVACION:
Sabemos que la COMPRAVENTA es un contrato bilateral, por lo tanto, lo que constituye una
obligacin para una de las partes constituye un derecho para la contraparte, por ej. el vendedor
est obligado a entregar la cosa y el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: Sus obligaciones principales son: entregar la cosa y responder por
el saneamiento.
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Civil V Examen de Grado
OPORTUNIDAD PARA HACER LA ENTREGA MATERIAL: A partir del art. 1.826 inc. 1 se
desprende que hay que distinguir:
1) SI LA OBLIGACION DE ENTREGA ES PURA Y SIMPLE el vendedor debe entregar la
cosa inmediatamente despus de perfeccionado el contrato.
2) SI LA OBLIGACION DE ENTREGA ESTA SUJETA A UNA CONDICION SUSPENSIVA el
vendedor debe entregar la cosa una vez cumplida la condicin.
3) SI LA OBLIGACION DE ENTREGA ESTA SUJETA A UN PLAZO SUSPENSIVO el
vendedor debe entregar la cosa una vez vencido el plazo.
DERECHO DE RETENCION: Hay casos en los que el vendedor tiene derecho a retener la
cosa, es decir, no est obligado a entregarla y el comprador no est facultado para
reclamarla, esto ocurre en los siguientes casos:
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Civil V Examen de Grado
VENTAS SUCESIVAS DE UNA MISMA COSA A DOS O MAS PERSONAS POR CONTRATOS
DISTINTOS
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Civil V Examen de Grado
1) PRIMERA REGLA: Segn el art. 1.820 el riesgo es de cargo del comprador desde el
momento en que se perfecciona el contrato, esta regla es una aplicacin de la
regla general del art. 1.550 que seala que el riesgo pertenece al acreedor.
EXCEPCION: Se presenta cuando se vende bajo condicin suspensiva si la cosa
perece estando pendiente la condicin el riesgo es de cargo del vendedor.
2) SEGUNDA REGLA: Tratndose de la venta de cosas al peso, cuenta o medida esta
es la venta en que es necesario realizar alguna de estas operaciones de pesar,
contar o medir, ya sea para determinar el objeto o bien para determinar el precio.
Esta COMPRAVENTA puede revestir 2 formas:
a. VENTA AL PESO CUENTA O MEDIDA PROPIAMENTE TAL: En este caso las
operaciones de pesar, contar o medir se realizan para determinar el objeto. En
este caso, el riesgo pertenece al comprador, despus de haberse pesado,
contado o medido y siempre que se hubiese ajustado el precio. (ej. si quiero
comprar un caballo holsteiner debo medirlo para saber por su altura si es o no
de aquella raza)
b. COMPRAVENA EN BLOCK: En este caso, las operaciones de pesar, contar o
medir son necesarias para determinar el precio, porque el objeto ya esta
individualizado de manera que no puede confundirse con otros del mismo
gnero. El riesgo pertenece al comprador desde que se fija el precio, aunque
no se haya pesado, contado ni medido.
3) TERCERA REGLA: TRATNDOSE DE LA VENTA A PRUEBA O AL GUSTO: Este es el
caso en que se vende una cosa de manera que para que se entienda
perfeccionado el contrato, es necesario que el comprador pruebe la cosa y declare
que le agrada, mientras ello no ocurra el riesgo es de cargo del vendedor. (de
ropa)
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Civil V Examen de Grado
FORMAS QUE PUEDE REVESTIR LA VENTA DE UN PREDIO RUSTICO: Segn el art. 1.831
inc. 1 la venta se puede hacer con relacin a la cabida o como una especie o cuerpo
cierto.
1) VENTA EN RELACION A LA CABIDA: Segn el art. 1.831 inc. 2 para estar frente a
una venta en relacin a la cabida pareciera ser que basta con que se seale la
cabida o superficie de cualquier forma, lo que no es efectivo, porque esta venta es
excepcional. Para estar frente a una venta en relacin a la cabida es necesario:
a. Que el contrato indique la cabida o superficie.
b. Que la cabida sea un elemento determinante en el contrato.
c. Que el precio dependa de la cabida del predio.
d. Que las partes no hayan declarado que les es indiferente la mayor o
menor cabida del predio.
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CONCEPTO: A partir del 1837 se puede definir como aquella obligacin del vendedor, que
consiste en amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, as
como tambin, de responder de los defectos ocultos de sta.
CARACTERISTICAS:
1) Es una obligacin de la naturaleza del contrato, es decir, no es esencial por lo tanto, las
partes, pueden vlidamente excluirla, pero adems, se entiende incorporada sin
necesidad de una clusula especial.
2) Es una obligacin eventual, porque, solo se har exigible si acontecen ciertas
circunstancias.
NATURALEZA JURIDICA:
1) En cuanto se traduce en defender al comprador, es una obligacin de hacer.
2) En cuanto se traduce en indemnizar al comprador evicto, es una obligacin de dar.
ELEMENTOS DE LA EVICCION:
1.- Que el comprador, sea privado del todo o parte de la cosa comprada. a partir de esto, se
distingue entre eviccin total y eviccin parcial:
a.- LA EVICCION ES TOTAL: Cuando el tercero alega ser el dueo de toda la cosa comprada.
b.- LA EVICCION ES PARCIAL: Cuando el tercero, alega ser el dueo de una parte de la cosa
comprada, o bien, alega ser titular de un derecho real distinto y limitativo del dominio.
2.- Que esa privacin se produzca por sentencia judicial, por lo tanto, la eviccin supone la
existencia de un juicio, que concluye en virtud de una sentencia, que priva al comprador del todo o
parte de la cosa comprada. En consecuencia, no hay eviccin:
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Civil V Examen de Grado
Se ha entendido, que este es el caso en que el vendedor citado de eviccin, comparece al juicio, a
defender al comprador, pero se allana a la demanda del tercero, en rigor, de todas formas debe
dictarse una sentencia, pero el plazo de prescripcin comenzara a correr desde que se produce la
restitucin de la cosa.
3.- La causa de la eviccin debe ser anterior a la venta, a menos que las partes hayan estipulado
otra cosa.
1.- Que el comprador se vea expuesto a sufrir la eviccin de la cosa comprada, en razn, de una
demanda judicial que un tercero interpone en su contra.
2.- Que el comprador, cite de eviccin al vendedor, es decir, debe poner en conocimiento del
vendedor la demanda que se le ha notificado.
REGLAMENTACION DE LA CITACION DE EVICCION: TITULO V, LIBRO III, arts. 584 a 587 CPC:
OPORTUNIDAD PARA CITAR DE EVICCION: Segn el art. 584 inc. 1 CPC la citacin de eviccin
deber hacerse antes de contestar la demanda.
a.- Algunos autores, entienden que es un juicio especial, porque esta reglamentada en el LIBRO III
del CPC, a propsito de los juicios especiales.
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b.- Otros entienden, que se trata de un incidente, porque, es una cuestin accesoria al juicio. El
hecho que este reglamentado en el Libro III del CPC, no es un buen argumento, toda vez, que ese
mismo Libro III tambin reglamenta el derecho legal de retencin, que indiscutidamente es un
incidente y no un juicio especial.
Segn el art. 1.841, no solo se puede citar al vendedor, sino que tambin, al vendedor del
vendedor, y as sucesivamente.
b.- EL VENDEDOR CITADO DE EVICCION COMPARECE: En este caso, puede ocurrir, que el
vendedor se allane o no se allane al saneamiento:
b.- Los frutos producidos durante la secuela del juicio y que el comprador haya debido satisfacer al
dueo.
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2.- EL DEMANDANTE GANA EL JUICIO: En este caso, la cosa es evicta y como el comprador pierde
la cosa, debe ser indemnizado por el vendedor.
2.- Costas legales del contrato de COMPRAVENTA, que hubieren sido satisfechas por el
comprador.
OBSERVACIONES:
a.- Por regla general, los gastos legales de la venta, son de cargo del vendedor, a menos que las
partes hayan dispuesto lo contrario.
b.- La jurisprudencia, ha entendido, que en estos gastos no se comprenden los honorarios que el
comprador hubiere pagado al abogado por redactar la escritura o hacer el estudio de ttulos.
c.- Si se trata de una COMPRAVENTA de bien raz, es el vendedor quien paga los gastos de la
escritura pblica, a menos que las partes pacten lo contrario.
3.- El valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a restituir al dueo, a menos, que el
vendedor citado de eviccin se haya allanado y el comprador se haya opuesto al allanamiento.
4.- Las costas judiciales en que incurri el comprador, como consecuencia, de la demanda, salva la
misma excepcin de los frutos.
5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aunque sea por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
OBSERVACIONES:
a.- Si el aumento de valor, se debe a causas naturales, o al solo transcurso del tiempo, no se
abonara lo que exceda de la cuarta parte del precio de venta, a menos, que se pruebe que el
vendedor estaba de mala fe, en cuyo caso, debe pagar todo aumento de valor, cualquiera que sea
la causa de la cual provenga.
CASO ESPECIAL:
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Civil V Examen de Grado
Tratndose de las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, en caso de eviccin el
vendedor solo es obligado a restituir el precio, que haya producido la venta. En consecuencia, no
se pagan los dems rubros que comprende la indemnizacin.
efectos:
van a depender de la mayor o menor gravedad o magnitud de la privacin que sufra el comprador.
a.- Si la parte evicta es tal, que sea de presumir que sin ella, no se habra comprado la cosa, el
comprador podr demandar la resolucin del contrato.
Como consecuencia de ello, el comprador ser obligado, a restituir al vendedor la parte no evicta
de la cosa y para esta restitucin el comprador ser considerado poseedor de buena fe, a menos
que se pruebe lo contrario, por su parte, el vendedor debe restituir el precio, abonar los frutos que
el comprador sea obligado a restituir, con la parte evicta y debe indemnizar todo otro perjuicio
que la eviccin produzca al comprador.
b.- Si la parte evicta no es de tanta importancia, el comprador solo podr exigir el saneamiento de
la eviccin parcial de conformidad a las reglas generales, es decir, demandar la indemnizacin de
los rubros sealados en el art. 1.847.
1.- LA RENUNCIA: Segn el art. 1.852, cesa la obligacin de restituir el precio, si el comprador lo
hizo, a sabiendas de ser ajena la cosa o si expresamente, tomo sobre si el peligro de la eviccin,
especificndolo. Esta renuncia es vlida, porque la obligacin de saneamiento es de la naturaleza
del contrato, por lo tanto, puede estipularse que el vendedor no responda de ella.
REGLAS DE LA RENUNCIA:
a.- Si el vendedor estaba de mala fe, es decir, si conoce la causa de eviccin, la renuncia es nula.
b.- Si el vendedor estaba de buena fe, es decir, si ignoraba la causa de la eviccin, la renuncia es
vlida y el vendedor no responder de la eviccin. Sin embargo, el art. 1.852 inc. 1, seala que
incluso en este caso, debe restituir el precio recibido, porque de contrario habra un
enriquecimiento injustificado.
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a.- Tratndose de la obligacin de defender al comprador: sta es imprescriptible, toda vez, que
en cualquier momento en que un tercero demande al comprador, si el vendedor, es citado de
eviccin, debe concurrir a defenderlo, pero mientras un tercero no demande al comprador, esta
obligacin no es exigible.
b.- Tratndose de la obligacin de indemnizar: Esta accin es prescriptible y hay que distinguir:
OPINIONES:
1.- Algunos autores sealan, que prescribe de acuerdo a las reglas generales.
2.- Otros sealan, que prescribe en 4 aos, porque es una accin accesoria a aquella de pagar los
perjuicios que ordena la ley.
Hay casos que son de liberacin total y otros representan una liberacin parcial:
4.- Si el comprador cita de eviccin al vendedor, este no comparece y el comprador omite oponer
alguna excepcin o defensa suya y por ello, fuere evicta la cosa.
1.- Ventas forzadas, hechas por la autoridad de la justicia, pues solo se debe restituir el precio.
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ASPECTOS PREVIOS:
2.- Si la cosa adolece de vicios o defectos, el vendedor no habr cumplido con su obligacin.
El cc no los define, pero se puede decir, que son aquellos de que adolece la cosa comprada al
momento de la celebracin del contrato, que ignorados por el comprador, hacen que dicha cosa
no puede ser usada conforme a su naturaleza, o bien, si lo permite solo presta un servicio
imperfecto.
Para que un vicio sea considerado redhibitorio, debe ser coetneo a la venta, grave y oculto.
1.- Coetneo a la venta: Se ha entendido que basta, con que exista el germen del vicio, al
momento de perfeccionarse la compraventa, sin que sea necesario que se haya desarrollado.
2.- Debe ser grave: Se entiende que es grave, si la cosa vendida, no sirve para su uso natural, o
bien, si sirve solo presta un servicio imperfecto.
A partir de esto, se entiende que si el comprador, hubiese conocido el vicio, no habra comprado la
cosa o la habra comprado a mucho menor precio.
3.- Debe ser oculto: Se entiende que el vicio es oculto, si el vendedor, no lo declara, o si el
comprador no toma conocimiento de l, no obstante, haber actuado diligentemente, o bien, si el
comprador, atendida su profesin u oficio, no pudo percatarse fcilmente del vicio.
El art. 1.863, autoriza a las partes, a estipular en el contrato, que determinados vicios sern
considerados redhibitorios, aunque materialmente no lo sean.
1.- Accin redhibitoria: Que es aquella, que persigue obtener la resolucin de la compraventa.
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2.- Accin quantiminoris: Que es aquella, que tiene por objeto obtener la rebaja o disminucin del
precio.
SITUACION DE EXCEPCION:
Adems de las acciones sealadas, surge la accin indemnizatoria, si el vendedor conoca los vicios
y nos los declar, o bien, si los vicios eran tales que el vendedor deba conocerlos, en razn de su
profesin u oficio.
2.- Solo surge la accin quantiminoris, si los vicios carecen de la gravedad que seala la ley.
1.- RENUNCIA: Segn el art. 1.859, si el vendedor no es obligado al saneamiento de los vicios
redhibitorios, de todas formas debe sanear aquellos de que tuvo conocimiento y no dio noticia al
comprador. A partir de esto, cabe tener presente:
b.- Para que la renuncia sea vlida, es necesario que el vendedor este de buena fe, es decir, que
ignore la existencia de los vicios redhibitorios.
c.- El efecto de esta renuncia, es que el vendedor no va a ser responsable, si la cosa en definitiva
adoleca de vicios ocultos.
2.- PRESCRIPCION: Hay que distinguir entre, accin redhibitoria, accin quantiminoris y accin
indemnizatoria:
a.- Accin redhibitoria: El plazo de prescripcin es de 6 meses para los bienes muebles y 1 ao
para los inmuebles, a menos que los contratantes hayan ampliado o restringidos estos plazos.
OBSERVACIONES:
1.- Estos plazos se cuentan desde la entrega real, esto es, desde la entrega material.
2.- Este es un caso excepcional, en que la ley permite que las partes, fijen el plazo de prescripcin.
3.- Como este plazo es menor que el de la accin quantiminoris y que de la accin indemnizatoria
el art. 1.867, seala que prescrita la accin redhibitoria, el comprador an, puede ejercer la accin
quantiminoris y la accin indemnizatoria.
b.- Accin quantiminoris: El plazo de 1 ao para los muebles y de 18 meses para los inmuebles, si
se trata de una cosa mueble que se compra para remitirla a un lugar distante, la accin prescribe
en 1 ao contado desde la entrega al consignatario ms el termino de emplazamiento que
corresponda a la distancia, siempre que el comprador, en el tiempo intermedio entre la
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Civil V Examen de Grado
celebracin del contrato y el envo, haya podido ignorar el vicio de la cosa sin negligencia de su
parte.
c.- Accin indemnizatoria: Los autores, discuten en que plazo prescribe esta accin:
OPINIONES:
1 Algunos dicen, que a falta de regla especial, se aplican las reglas generales en materia de
prescripcin extintiva.
2 Otros sealan, que prescribe junto a la accin a que accede, argumentan sealando que el art.
1.867, al referirse a la accin indemnizatoria, seala segn las reglas precedentes y dentro de esas
reglas, esta el art. 1.866, que establece el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria
propiamente tal.
CASOS ESPECIALES:
1.- Tratndose de las ventas forzadas, hechas por la autoridad de la justicia, no procede la accin
redhibitoria, pero si el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios, no los declara a
peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la accin indemnizatoria.
2.- Si la cosa comprada, se compone de varias cosas, por regla general solo procede la accin
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, a menos, que aparezca que no se habra
comprado el conjunto sin esa cosa.
Segn el art. 1.871, esta obligacin es de la esencia del contrato, cabe tener presente, que el
precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida.
Segn el art. 1.872 inc. 1, es en el lugar y al tiempo de la entrega, a menos que se hubiese
estipulado otra cosa. En consecuencia, si se fija un plazo para la entrega de la cosa, ese mismo
plazo, rige para el pago del precio, sin necesidad de estipulacin expresa.
PROBLEMA: El art. 1.872 seala que el precio debe pagarse al momento de la entrega, lo que
implica que ambas obligaciones deben cumplirse simultneamente, pero el problema consiste en
DETERMINAR CUAL DE ELLAS SE PAGA PRIMERO?
El cc, no ha resuelto expresamente este problema, y los autores sealan que primero se debe
entregar la cosa:
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Civil V Examen de Grado
ARGUMENTOS:
1.- El art. 1.793 al definir la compraventa comienza sealando que una de las partes se obliga a dar
una cosa y luego agrega que la otra se obliga a pagar el precio, por lo tanto, para el legislador
primero se entrega la cosa y despus se paga el precio.
2.- Tratndose de la obligacin de entregar la cosa, el art. 1.826, seala que el vendedor debe
entregarla inmediatamente despus de perfeccionado el contrato, es decir, no otorga al vendedor
ni el ms mnimo plazo para proceder a la entrega, en cambio tratndose de la obligacin del
comprador de pagar el precio, no hay una disposicin semejante.
2.- Otros sealan, que no puede ser el pago, porque esta disposicin est autorizando al
comprador ha suspender el pago del precio.
Segn el art. 1.873, si el comprador esta en mora, el vendedor puede exigir el precio o la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
En principio, se aplican las reglas generales en materia de resolucin, con algunas modificaciones,
debindose distinguir lo que ocurre entre las partes y lo que ocurre respecto de terceros:
1.- EFECTOS ENTRE LAS PARTES: Hay que distinguir derechos del vendedor y derechos del
comprador:
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Civil V Examen de Grado
3.- Tiene derecho a que se le restituyan los frutos, ya sea en su totalidad, si ninguna parte del
precio hubiere sido pagada, o bien, en proporcin a la parte del precio no pagada, si hubo un pago
parcial.
4.- Tiene derecho a que se le abonen los deterioros, para estos efectos, el comprador es
considerado un poseedor de mala fe, a menos que pruebe, haber sufrido en su fortuna y sin culpa
de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible, cumplir lo pactado.
1.- Tiene derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado.
2.- Tiene derecho a que se le abonen las expensas, pero como es considerado un poseedor de
mala fe, solo tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, pero no las tiles ni la
voluntarias y el comprador puede llevarse los materiales de estas mejoras siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el vendedor no quiera pagarle el precio de los
materiales.
Una vez separados con todo, el comprador puede destruir esa presuncin de mala fe, si prueba
haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
2.- EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: El art. 1.876 inc.1 se remite a las regla generales, de los
arts. 1.490 y 1.491, debiendo distinguirse si se trata de una cosa mueble o de una cosa inmueble.
OBSERVACION:
Segn el art. 1.876 inc. 2, si en la escritura de venta se expresa, haberse pagado el precio, no se
admitir prueba alguna en contrario, sino, la de nulidad o falsificacin de la escritura y solo en
virtud de esta prueba, habr accin contra terceros poseedores.
OPINIONES:
a.- Si la cosa an est en poder del comprador, es decir, si el comprador no ha enajenado la cosa,
el vendedor, va a accionar directamente contra el comprador y en este caso la doctrina est
dividida:
1.- Alessandri dice, que en virtud del tenor literal del art. 1.876 inc. 2, el vendedor no puede
demandar la resolucin, porque, esta disposicin solo admite que se alegue la nulidad o
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Civil V Examen de Grado
falsificacin de la escritura y como no ha distinguido, esta regla se aplica tanto al comprador como
a los terceros.
2.- Meza Barros y Pescio, sealan, que el vendedor si puede demandar la resolucin, aunque en la
escrit. pblica se haya sealado que el precio est ntegramente pagado.
ARGUMENTOS:
1.- El art. 1.876 inc. 2, exige la prueba de la nulidad o la falsificacin de la escritura para que
proceda la accin contra terceros.
2.- La regla del art. 1.876 inc. 2, se justifica en orden ha exigir la nulidad o la falsificacin de la
escritura, cuando se acciona contra terceros, porque los terceros solo conocen la voluntad
declarada, pero tratndose de las partes, como ellas conocen la verdadera voluntad no tiene
sentido exigir que se pruebe la nulidad o la falsificacin de la escritura.
b.- Si el comprador ha enajenado la cosa, en este caso, el vendedor va a accionar contra el tercero
e indiscutidamente en virtud del art. 1.876 inc. 2, no procede la resolucin por no pago del precio
y solo se admite la nulidad o la falsificacin de la escritura.
En ciertas legislaciones extranjeras, este pacto opera como una verdadera caucin, porque el
vendedor sigue siendo el dueo, mientras el comprador no pague el precio, sin embargo, en
nuestro pas, se discute su validez, porque existen 2 disposiciones contradictorias:
1.- Art. 680 inc. 2, ubicado a propsito de la tradicin que reconoce plena eficacia a este pacto.
2.- Art. 1.874 ubicado a propsito de la compraventa esta disposicin seala, que este pacto solo
concede la eleccin de acciones sealada en el art. precedente es decir, autoriza al vendedor para
demandar cumplimiento o resolucin con indemnizacin de perjuicios y siempre que el comprador
est en mora.
A partir de esto, se entiende que el vendedor, aunque se haya reservado el dominio, de todas
formas lo transfiri.
RAZONES:
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Civil V Examen de Grado
a.- Si el vendedor aun fuese el dueo, contara con la accin reivindicatoria, y resulta que el art.
1.874 no contempla esa posibilidad.
b.- El art. 1.874 al referirse al art. 1.873 est contemplando una figura muy parecida a la condicin
resolutoria tcita del art. 1.489 con la nica diferencia, que el art. 1.873 expresamente exige que
el comprador est constituido en mora, para ello, de conformidad al art. 1.552 es indispensable
que el vendedor haya cumplido con su obligacin de entrega, lo que a su turno supone que ya
transfiri el dominio, en consecuencia, este pacto es ineficaz.
PROBLEMA:
Esta solucin ha sido criticada, sealndose, que no cabe sostener que el art. 680 se pueda aplicar
a otros titulo translaticios de dominio como la donacin, el mutuo o el aporte en dominio a una
sociedad, por cuanto, ese art. 680 habla de vendedor, cosa vendida y precio , por lo tanto,
indiscutidamente se est refiriendo a la compraventa.
Segn el art. 1.827 si el comprador se constituye en mora de recibir la cosa, debe indemnizar los
perjuicios causados al vendedor y quedara descargado de la obligacin de cuidar y conservar la
cosa, siendo solo responsable de dolo o culpa grave.
MODALIDADES EN LA COMPRAVENTA:
El art 1.807 reconoce, que la compraventa puede sujetarse a modalidades de conformidad a las
reglas generales y ello, no tiene nada de extraordinario, por cuanto, la compraventa es un acto
jurdico y la regla general es que los actos jurdicos admiten modalidades.
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Civil V Examen de Grado
1.- Compraventa en block: Es aquella en que no es necesario realizar esas operaciones de pesar,
contar o medir, ni para determinar el precio ni para determinar la cosa por ej. vendo todo el trigo
que hay en mi granero en 1 milln de pesos.
2.- Compraventa al peso, cuenta o medida propiamente tal: Es aquella en que es necesario
realizar estas operaciones de pesar, contar o medir, ya sea para determinar el precio o para
determinar la cosa.
EJEMPLOS:
a.- Para determinar el precio: Te vendo todo el trigo que hay en mi granero a $1.000 el kilo (ya
esta determinada la cosa as que no hay que hacer las operaciones)
b.- Para determinar la cosa: Te vendo 100 kilos del trigo que hay en mi granero a $1.000 el kilo
(cuando se pesa)
EFECTOS:
Esta modalidad tiene importancia, a propsito del tema de los riesgos, porque no obstante, que se
trata de cosas genricas, segn el art. 1.821 se les aplica el tema de los riesgos, ya que actan
como si fuesen especie o cuerpo cierto.
Segn el art. 1.823 es necesario en principio que las partes estipulen que la compraventa es al
gusto, sin embargo, sin necesidad de estipulacin se entiende que la compraventa es al gusto,
tratndose de aquellas cosas que se acostumbra vender de ese modo, por ej. la ropa.
El art. 1.887 autoriza a incorporar, cualesquiera otros pactos lcitos a una compraventa, por ej. la
clusula penal y estos pactos se rigen por las reglas generales. Sin embargo el cc reglamenta 3
pactos especiales en la compraventa:
El pacto comisorio,
El pacto de retroventa y
El Pacto de retracto.
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Civil V Examen de Grado
OBSERVACION: Los autores sealan que debiera llamarse pacto de retrocompra, porque lo
determinante es que el vendedor se reserve la facultad de recobrar la cosa vendida .
NATURALEZA JURIDICA:
1.- Para algunos es una promesa de compraventa de cosa futura, ya que el promitente vendedor,
sera el comprador y el promitente comprador, sera el vendedor y esta promesa estara
subordinada a la condicin de que el vendedor quiera recuperar la cosa vendida.
2.-Para otros hay una obligacin mas del comprador quien debe vender si el vendedor lo solicita.
3.- La opinin mayoritaria entiende que se trata de una condicin resolutoria, consistente en que
el vendedor quiera recobrar la cosa, en consecuencia, es una condicin resolutoria ordinaria, que
depende de la sola voluntad del vendedor.
ARGUMENTOS:
a.- El art. 1.881 al definir este pacto, dice que el vendedor se reserva la facultad de recobrar, de
manera que no se trata de celebrar a futuro otro contrato de compraventa.
b.- El art. 1.882 que al referirse a los efectos de este pacto, respecto de terceros se remite a los
arts. 1.490 y 1.491 disposiciones que reglamentan la resolucin respectos de terceros.
1.- Es un medio eficaz, para que el propietario de una cosa, pueda procurarse dinero sin necesidad
de desprenderse definitivamente de la cosa.
2.- Opera como caucin, porque el comprador adquiere el dominio y ms tarde el vendedor
devuelve el precio y el comprador devuelve la cosa.
REQUISITOS:
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Civil V Examen de Grado
3.- Debe fijarse un plazo, para que el vendedor ejerza su derecho a falta de estipulacin el art.
1.885 inc. 1, establece un plazo de 4 aos contados desde la celebracin del contrato.
2.- La resolucin del tribunal, que recaiga en esta presentacin junto con la solicitud del vendedor,
debe notificarse al comprador.
3.- En el acto en que el vendedor hace valer su derecho, debe acompaar la suma de dinero que se
hubiere estipulado y a falta de estipulacin, la suma que recibi del comprador .
4.- El comprador tiene derecho a que se le de noticia anticipada, en orden a que el vendedor
ejercer su derecho el plazo para dar la noticia no ser inferior a 6 meses tratndose de
inmuebles ni de 15 das tratndose de muebles.
1 El vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la cosa con sus accesiones naturales.
2.- El vendedor tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios, como consecuencia, de
deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
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Civil V Examen de Grado
3.- El vendedor esta obligado a reembolsar las mejoras necesarias pero no las tiles, ni las
voluntarias hechas sin su consentimiento.
OBSERVACION: Cabe tener presente, que el vendedor ya a puesto el precio a disposicin del
comprador, por esta razn, el legislador no considera este aspecto dentro de los efectos.
El art. 1.882 se remite a los art. 1.490 y 1.491 por lo tanto, hay que distinguir si la cosa es mueble
o inmueble.
OBSERVACIONES:
1 La accin que nace del pacto de retroventa, es intransferible, pero transmisible, art 1.884
PACTO DE RETRACTO:
CONCEPTO:
Es aquel en que las partes, convienen expresamente que se resolver la venta, si en un plazo
determinado se presenta un nuevo comprador, que ofrezca al vendedor condiciones ms
ventajosas que el comprador primitivo, en cuanto al precio.
OBSERVACIONES:
1.- Lo fundamental de este pacto, es que las partes, acuerden que si con posterioridad a la
celebracin del contrato, aparece otra persona que ofrezca un mejor precio, la venta quedara sin
efecto.
2.- Esa persona que haga una mejor oferta, debe hacerlo dentro de un plazo que no puede
exceder de 1 ao.
EFECTOS:
1.- Si surge el mejor postor, la ley permite al comprador igualar la mejor oferta.
2.- Si dentro de ese plazo para que aparezca el mejor postor, el comprador hubiere enajenado la
cosa, la facultad de igualar la oferta se concede al tercero adquirente.
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Civil V Examen de Grado
3.- Si no se iguala la oferta, la compraventa se resuelve, aplicndose las reglas del pacto de
retroventa.
OBSERVACIONES:
1 Recordemos que la lesin, es el perjuicio econmico que experimenta una de las partes de un
contrato oneroso conmutativo, como consecuencia, de una desproporcin entre las prestaciones
de las partes.
2 No toda lesin, autoriza a que el ordenamiento jurdico reaccione, sino que ello, solo ocurre
cuando la lesin es enorme, es decir, cuando la desproporcin excede los limites permitidos por
el legislador.
REQUISITOS.
1.- Que la venta, sea susceptible de rescisin por causa de lesin enorme:
2.-) no procede:
b.- En las ventas que se hace por el ministerio de la justicia, sean forzadas o no.
c.- Tratndose de la venta de las minas ,aunque son bienes inmuebles, ah esta el art 170 del C. de
Minera.
1.- Tratndose del vendedor: El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio, por ej. justo precio $ 50 millones, precio de la c/v $ 20
millones.
2.- Tratndose del comprador: El comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio es inferior
a la mitad del precio que paga, por ej. justo precio $ 30 millones, precio de la c/v $ 80 millones.
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Civil V Examen de Grado
Ah est el art. 1.893 inc. 1 el fundamento de esta regla, se encuentra en que si la cosa ha
perecido en poder del comprador, no va a poder restituirla. Llama la atencin esta disposicin,
porque cuesta imaginar un caso en que se destruya un inmueble.
Con todo, si el comprador ha enajenado la cosa por un precio superior al que habra pagado por
ella, el primer vendedor, podr reclamar el exceso, pero solo hasta concurrencia del justo precio,
con deduccin de una dcima parte .
2.- El vendedor, debe restituir el precio, con sus intereses contados desde la fecha de la
notificacin de la demanda al comprador.
OBSERVACION: El vendedor no tiene derecho a pedir indemnizacin por los deterioros que haya
sufrido la cosa, a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
2 RESPECTO DE TERCEROS:
En principio, la rescisin por causa de lesin enorme, no produce efectos respecto de terceros,
porque si el comprador enajen la cosa, no procede la rescisin por causa de lesin enorme.
Sin embargo, puede ocurrir, que el comprador constituya un derecho real distinto del dominio a
favor de un tercero, como un usufructo o una hipoteca, en ese caso el art. 1.895 seala que ese
comprador previamente debe purificar la cosa, es decir obtener el alzamiento de estos
gravmenes.
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Civil V Examen de Grado
1.- Segn el art. 1.889 inc. 2, el justo precio se refiere al tiempo del contrato y se ha entendido
que esta disposicin, se refiere al tiempo del contrato de compraventa y no del contrato de
promesa, si este hubiese antecedido a la compraventa.
Con todo, hay una excepcin tratndose de venta de sitios provenientes de un loteo, si se celebra
un contrato de promesa y con posterioridad una c/v en cumplimiento de ese contrato de promesa,
el justo precio se refiere al tiempo del contrato de promesa.
2.- La determinacin del justo precio es una cuestin de hecho y puede probarse, recurriendo a
todos los medios de prueba, la ms importante es la prueba pericial, pero tambin se puede
recurrir al avalo fiscal, a testigos, a otros contratos de compraventa de inmuebles similares de
fecha cercana, etc.
OBSERVACIONES:
3.- La accin rescisoria, por causa de lesin enorme, es irrenunciable art. 1.892.
PROBLEMA: DESDE CUANDO SE CUENTA EL PLAZO DE PRESCRICION EN EL CASO DEL ART. 1.893
INC. 2?
Este es el caso, en que el comprador vende la cosa a un precio mayor del que pago por ella y el
vendedor cobra el exceso, como la prescripcin se cuenta desde la fecha del contrato y aqu hay 2
contratos, cabe preguntarse si la ley se refiere a la primera o a la segunda compraventa? La Corte
de Apelaciones de Santiago, ha sealado que se refiere a la segunda compraventa, porque si se
refiriera a la primera, se dara el absurdo que este derecho solo tendra cabida si ambos contratos
se celebran el mismo da.
EL ARRENDAMIENTO:
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Civil V Examen de Grado
CONCEPTO:
Es un contrato en que las 2 partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa o a ejecutar una obligacin o a prestar un servicio y la otra a pagar por ese goce, obra o
servicio un precio determinado.
CARACTERISTICAS GENERALES:
1 Es un contrato bilateral
2 Es oneroso
3 Es conmutativo
4 Es principal
6 Es de tracto sucesivo
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS:
CONCEPTO:
2 ARRENDATARIO: Es la parte que se obliga a pagar el precio. cabe tener presente, que el
arrendatario, toma el nombre de inquilino en el arrendamiento de predios urbanos y toma el
nombre de colono en el arrendamiento predios rsticos.
ELEMENTOS:
Tal como ocurre en la compraventa sus elementos son: el consentimiento, la cosa y el precio.
1.- CONSENTIMIENTO:
OBSERVACIONES:
a.- Se perfecciona, por el solo consentimiento de las partes acerca de la cosa y el precio
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Civil V Examen de Grado
c.- Si se otorga por escrit. pblica, ello cobra importancia, tratndose de los terceros adquirentes,
que pueden resultar obligados a respetar el contrato de arrendamiento.
2.- Segn el art. 5 inc. 1 del dl 993 el arrendamiento de predios rsticos, es solemne, ya que se
perfecciona por escrit. pblica o privada, otorgada ante 2 testigos mayores de 18 aos.
Hay casos en los que la ley, exige ciertas formalidades en consideracin al estado o calidad de las
personas que celebran este contrato. por ej.:
a.- Para arrendar bienes races, pertenecientes a la sociedad conyugal, el marido necesita
autorizacin de la mujer.
b.- Para arrendar inmuebles propios de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, el
marido requiere de autorizacin de la mujer.
SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS:
El art. 1.921, autoriza a que las partes puedan estipular que el arrendamiento no se repute
perfecto, mientras no se otorgue una escritura, ese pacto es vlido o hasta que haya principiado la
entrega de la cosa arrendada, ah esta el art. 1.921.
2.- LA COSA:
1.- debe reunir los requisitos del objeto del acto jurdico, es decir, debe ser real, comerciable,
determinado o determinable y licito.
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Civil V Examen de Grado
5.- Puede arrendarse la cosa ajena, sin perjuicio, del saneamiento de la eviccin que corresponde
al arrendatario, si el verdadero dueo reclama la cosa.
3.- EL PRECIO:
1).- CARACTERISTICAS:
a.- Debe ser real, es decir, debe existir un precio, porque si fuese fingido, degenerara en un
contrato gratuito.
b.- Debe ser determinado o determinable, de conformidad a las reglas generales, la cantidad
puede ser incierta, con tal, que el contrato fije reglas o contenga datos que permitan
determinarlo, por ej. arrendamiento en que el precio se expresa en UF.
1 Dinero
OBSERVACION:
El art. 1.918, se remite a las reglas de la compraventa, esto es, a los arts. 1.808 y 1.809, en
consecuencia, el precio puede ser determinado:
a.- Por las partes ya sea en el mismo contrato, o sealando los medios que permitan determinarlo
con posterioridad.
b.- Por un tercero y si ste no lo hace, las partes podrn convenir en otro tercero, pero, si no
convienen se entiende que no hay contrato.
Dado que es un contrato bilateral, surgen obligaciones recprocas para ambas partes:
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Civil V Examen de Grado
En rigor solo tiene una obligacin cual es, el conceder el goce de la cosa al arrendatario, pero
como se trata de una obligacin compleja, se descompone en varias obligaciones.
Porque, solo de esta manera, el arrendador puede conceder el goce de la cosa al arrendatario.
Las dems obligaciones son de la naturaleza del contrato, por lo tanto, las partes
convencionalmente las pueden excluir.
El art. 1.920 se remite a las formas de entrega sealadas a propsito de la tradicin, esta
disposicin ha sido criticada:
1 Si se trata de una cosa mueble, la entrega debe hacerse por alguna de las formas que seala el
art. 684.
Sin embargo, en rigor ello no es posible, porque, el arrendamiento es un titulo de mera tenencia, y
el Conservador de Bienes Races inscribe ttulos translaticios de dominio, en consecuencia, la
entrega, debe hacerse de una manera material o simblica, por ej. entregando las llaves del
inmueble.
El cc no contiene reglas especiales a propsito del arrendamiento, por lo tanto, se aplican las
reglas generales en materia de pago, en consecuencia:
2.- Si la obligacin de entrega, esta subordinada a una condicin suspensiva, la cosa deber
entregarse, una vez cumplida la condicin.
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Civil V Examen de Grado
a.- Si se trata de una especie o cuerpo cierto, la entrega debe hacerse en lugar, donde exista la
especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligacin.
b.- Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor.
3.- Todo cambio de domicilio del acreedor o deudor, no alterara las reglas precedentes.
El arrendador, debe entregarla en estado de servir para el fin con que fue arrendada, en
consecuencia, son de cargo del arrendador, todas las reparaciones que deben efectuarse antes
que el arrendatario entre en el goce de la cosa.
Si el vicio ha comenzado a existir despus del contrato y sin culpa del arrendatario, podr ejercer
esta accin, siendo indiferente, si el arrendador conoca o no del mal estado de la cosa. Si el
impedimento, para el goce de la cosa, solo es parcial, corresponde al juez, decidir atendidas las
circunstancias, si procede la terminacin del contrato o una rebaja del precio.
2 Si la causa del mal estado de la cosa, es anterior al contrato, el arrendatario, tendr derecho a
que se le indemnice el dao emergente, pero, si el vicio era conocido del arrendador y si ste
deba conocerlo o haberlo previsto, la indemnizacin incluir el lucro cesante.
f.- ARRENDAMIENTO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS POR CONTRATOS DIVERSOS:
El art. 1.922, contiene una regla muy parecida a la sealada a propsito de la compraventa, por lo
tanto, establece un verdadero orden de prelacin:
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Civil V Examen de Grado
2) Si se hizo la entrega a los dos, ser preferido el arrendatario a quien, primero se hizo la
entrega.
2.- MANTENER LA COSA EN ESTADO DE SERVIR AL FIN CON QUE FUE ARRENDADA:
Con todo, cabe tener presente, que las estipulaciones de las partes, pueden modificar estas
obligaciones, por ej. sealar que el arrendatario, se har cargo de todas las reparaciones o dar el
carcter de locativas, algunas reparaciones que, naturalmente son necesarias.
OBSERVACIONES:
1 Las reparaciones necesarias, son aquellas indispensables para mantener la cosa arrendada, en
estado de servir para el objeto al cual se arrendo.
Estas reparaciones son de cargo del arrendador, pero, puede ocurrir, que por su gravedad, las
realice el arrendatario, en este caso, tendr derecho a que le reembolsen lo que haya gastado en
estas reparaciones, siempre que no las hecho necesarias, por su culpa, y haya dado noticia al
arrendador, lo ms pronto posible, si la noticia, no pudo darse en tiempo, o si el arrendador, no
trato de hacerlas oportunamente, tendr que abonar su costo razonable al arrendatario.
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Civil V Examen de Grado
arrendatario puede separar y llevarse los materiales, siempre que ello, sea sin detrimento para la
cosa arrendada y a menos que, el arrendador est dispuesto a abonar el valor de los materiales
despus de separados.
1.- El arrendador, sin el consentimiento del arrendatario, no puede mudar la forma de la cosa
arrendada, ni hacer en ella, obras o trabajos que perturben el goce de la cosa al arrendatario.
Si esas obras no pueden diferirse, el arrendatario, deber sufrirlas, pero, tendr derecho a que se
rebaje el precio o la renta proporcionalmente, mientras dure la turbacin.
Sin embargo, si estas obras recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto, no parezca
suficiente para el objeto con que se tomo en arriendo, el arrendatario, podr solicitar la
terminacin del contrato. Adems, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios, si las
reparaciones procedieren de una causa que ya exista al tiempo del contrato, que no era conocida
del arrendatario, pero, que el arrendador, si conoca, o deba conocer, lo mismo se aplica cuando
las reparaciones hayan de embarazar el goce, y pueda subsistir, sin grave molestia para el
arrendatario.
2.- Si el arrendatario, es turbado en el goce por el arrendador, o por cualquier persona a quien
este pueda prohibirlo, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
b.- El arrendador, est obligado a sanear las turbaciones que sean obra de terceros, en esta
materia hay que distinguir:
2) Tratndose de turbaciones de derecho, esto ocurre, cuando un tercero alega derechos sobre la
cosa arrendada, por ej. el dominio, el usufructo o las servidumbres, ya sea, sobre el todo o sobre
una parte de la cosa arrendada, en estos casos, el arrendador es responsable, porque, provienen
de una mala calidad de su derecho y por tanto, l debe intervenir en el juicio, para estos efectos, la
accin se dirigir contra el arrendador y el arrendatario, ser obligado a darle noticia de la
turbacin, de contrario, si lo omite, deber indemnizar los perjuicios que se causen al arrendador.
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Civil V Examen de Grado
2 Si el arrendatario, es privado de una parte tan importante de la cosa arrendada, que sea de
presumir, que sin esa parte, no habra contratado, podr exigir el cese del arrendamiento.
3 Adems, podr exigir indemnizacin de perjuicios, si la causa del derecho justificado por el
tercero, fue o debi ser, conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero, no lo fue del
arrendatario, o si este la conoci, intervino estipulacin especial de saneamiento, pero, si la causa,
no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no est obligado a abonar el
lucro cesante.
En que se debe indemnizar al arrendatario, este, no podr ser privado de la cosa arrendada, sin
que previamente se le pague o se le asegure el pago por parte del arrendador.
El art. 1.937, seala que en todos los casos, en que se debe indemnizar al arrendatario, este no
podr ser privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o asegure el precio por
parte del arrendador.
a.- Si hay que hacer reparaciones a la cosa, por causa anterior al contrato, no conocida por el
arrendatario, pero, que el arrendador conoca o deba conocer.
b.- Cuando un tercero, reclama derecho sobre la cosa, por causa anterior al contrato, que el
arrendatario, no conoca pero, que el arrendador conoca o deba conocer, o bien, si el
arrendatario la conoca, intervino estipulacin especial de saneamiento.
c.- Si la cosa presentaba vicios, por causa anterior al contrato, que impida hacer de ella, el uso para
el cual fue arrendada.
d.- Cuando las reparaciones necesarias, han sido satisfechas por el arrendatario, siempre que, no
las haya hecho necesarias por su culpa o dio noticia al arrendador, lo ms pronto posible, para
que las hiciese por su cuenta, si la noticia, no pudo darse en tiempo o si el arrendador, no trato de
hacerlas oportunamente, debe abonar al arrendatario su costo razonable.
e.- Las mejoras tiles, que expresamente haya consentido con la condicin de abonarlas
Caso en que no procede: Esto ocurre, en caso de extincin involuntaria del derecho del
arrendador.
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Civil V Examen de Grado
Si no se produce prueba legal, el precio, ser fijado por peritos, y el costo del peritaje, se dividir
entre los contratantes, por partes iguales.
2.- A falta de estipulacin, el pago debe hacerse en los perodos, conforme a la costumbre del
pas.
a.- La renta de predios urbanos, se paga por meses y de los rsticos por aos.
b.- Si se arrienda una cosa mueble, por un cierto nmero de das, meses o aos, cada una de las
pensiones peridicas se deber una vez vencido el respectivo da, mes o ao.
c.- Si se arrienda por una sola suma, se deber una vez que termine el arrendamiento.
b.- El arrendatario, solo podr usar la cosa, segn los trminos o el espritu del contrato, en
consecuencia, no puede destinarla a otros objetos distintos, de los convenidos, o a falta de
convencin, a aquellos a que la cosa, esta naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato, o de la costumbre del pas.
c.- En caso de controversia, corresponde al juez decidir, cual es, la finalidad que el arrendatario
debe dar a la cosa arrendada, tomando en consideracin las circunstancias del caso.
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Civil V Examen de Grado
d.- Si el arrendatario, no cumple, deber indemnizar los perjuicios que causase al arrendador y
este, podr pedir la terminacin del contrato en caso de grave y culpable, deterioro.
b.- En caso de incumplimiento, el arrendatario, deber indemnizar los perjuicios que cause al
arrendador, y ste podr, poner trmino al contrato en caso de grave y culpable deterioro.
1 En el sistema del cc, el arrendatario, no puede ceder el arriendo y subarrendar, a menos, que
expresamente se le haya concedido esa facultad, por lo tanto, la facultad de ceder el arriendo o
subarrendar es accidental.
OBSERVACION:
CONCEPTO: Son aquellas que tienen por objeto, subsanar los deterioros, que son una
consecuencia normal, del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa.
Esta obligacin, es de la esencia del contrato de arrendamiento, toda vez, que constituye un titulo
de mera tenencia.
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Civil V Examen de Grado
Debe ponerla materialmente a disposicin del arrendador, as por ej. si se trata de un bien raz,
debe desocuparlo enteramente, ponerlo a disposicin del arrendador y entregarle las llaves.
El arrendador, podr retener los frutos existentes de la cosa arrendada y los muebles y objetos con
que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa, y que le pertenecieren,
entendindose que le pertenecen, salvo prueba en contrario.
Segn el art. 1.950, el arrendamiento, termina por los mismos modos que los otros contratos,
adems menciona las siguientes causales:
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Civil V Examen de Grado
1.- La destruccin debe ser total, porque, solo en ese caso, el arrendador, estar impedido de
conceder el goce al arrendatario.
4.- Si es parcial, corresponde al juez decidir, si procede, una rebaja del precio o la terminacin del
contrato.
b.- Si la duracin del contrato viene determinada, por la naturaleza del servicio a que se destina la
cosa.
c.- Cuando la duracin del contrato, es determinada por la costumbre del pas.
En cualquiera de estos casos, el solo vencimiento del plazo, extingue ipso iure el contrato.
En este caso, el contrato durar, mientras las partes, no manifiesten su voluntad de ponerle fin,
para estos efectos, la parte que desee poner fin al contrato, deber desahuciarlo, si las partes, han
estipulado que el tiempo ser forzoso para una y voluntario para la otra, se observara lo
estipulado y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, deber dar la noticia
anticipada, constitutiva del desahucio.
EL DESAHUCIO:
Es el aviso anticipado, que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner trmino al
contrato.
OBSERVACIONES:
a.- El desahucio debe darse con cierta anticipacin, con el objeto de precaver los perjuicios que
pueda producir el termino del contrato.
b.- Es un acto jurdico unilateral, porque, la aceptacin de la persona a quien va dirigido, carece de
toda importancia.
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Civil V Examen de Grado
FORMAS DE DESAHUCIO:
a.- Extrajudicial: Se formula, sin intervencin de los tribunales y se sujeta a las reglas generales
que establece el CC. puede ser verbal o escrito, pero, presenta el inconveniente que si se da
verbalmente, despus no podr probarse por medio de testigos si la renta excede de 2 UTM.
Si se da por escrito, el instrumento queda en poder de la otra parte, de manera, que la parte que
lo deduzca no podr presentar ese documentos en un juicio, a menos que enve una carta
certificada notarial, o que enve un instrumento electrnico en los trminos de la ley 19.799.
b.- Desahucio judicial: Se formula, notificando a la otra parte la resolucin del juez, que manda a
poner en conocimiento del desahuciado, el desahucio con la anticipacin sealada por la ley.
Por otro lado, el arrendatario puede restituir anticipadamente el inmueble, y solo estar obligado,
a pagar la renta hasta el da de la restitucin.
Irrevocabilidad del desahucio: Una vez notificado el desahucio, es irrevocable y solo podr dejarse
sin efecto, con el consentimiento de la otra parte. la razn de ello, se encuentra en que la ley
presume, que el desahuciado ha tomado las medidas necesarias para el momento en que termina
el contrato.
Anticipacin con que debe darse el desahucio: Se rige por el mismo perodo, que rige el pago del
precio y comenzara a correr al mismo tiempo que el prximo periodo de pago.
Momento en que se extingue el contrato: Se produce cuando expira el plazo del desahucio, por
regla general, el arrendatario debe pagar la renta hasta que se extingue el contrato, o sea, hasta el
vencimiento del desahucio, aunque restituya anticipadamente la cosa.
Excepcionalmente, tratndose del arrendamiento de predios urbanos, solo se paga la renta hasta
el da de la restitucin.
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Civil V Examen de Grado
SITUACION EN EL CC:
1.- Por regla general, no se admite y extinguido el contrato, el arrendador puede exigir la cosa en
cualquier momento.
2.- Excepcionalmente, se admite si la cosa es raz y el arrendatario con la anuencia del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier perodo, posterior a la terminacin del contrato, o si por otro
medio inequvoco, las partes hubieren manifestado su intencin de perseverar en l.
3.- Como la tcita reconduccin, constituye una renovacin, las fianzas, prendas o hipotecas
constituidas por terceros, se extinguen a menos que accedan al nuevo contrato.
Regla general, la extincin del derecho del arrendador, extingue el contrato de arrendamiento,
debido a la imposibilidad que el arrendador pueda cumplir su obligacin de conceder el goce al
arrendatario.
La extincin puede ser, por hecho o culpa suya, o por causas independientes a su voluntad. Esta
distincin, no tiene trascendencia en lo que dice relacin con la extincin del contrato, pero, si
tiene importancia frente a las posibles indemnizaciones que el arrendador deba al arrendatario.
a.- Efectos: Expira el arrendamiento, de manera que los terceros adquirentes, no estn obligados a
respetar el arrendamiento, con todo, el propietario conceder al arrendatario el tiempo que
necesite para la prxima percepcin de frutos y por ese tiempo quedara sustituido al usufructuario
en el contrato.
b.- Responsabilidad del arrendador: Por regla general, no est obligado a indemnizar perjuicios, a
menos que, a sabiendas haya contratado en una calidad distinta de la que tena, por ej. si a
contratado como propietario absoluto, siendo que era propietario fiduciario.
1 Se dar al arrendatario, el tiempo necesario, para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes.
2 Si la causa de la expropiacin, fuese de tanta urgencia, que no sea posible proceder a ello, o si,
el arrendamiento se ha estipulado por aos, y as conste por escrit. pblica, la entidad expropiante
deber indemnizar al arrendatario.
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Civil V Examen de Grado
3 En caso de expropiacin parcial, si la parte expropiada, sea de tal magnitud, que sea de
presumir, que sin esa parte, no se habra contratado, el arrendatario, podr pedir la terminacin
del contrato.
2.- Extincin por hecho o culpa del arrendador: Esto ocurre, por ej. si el arrendador enajena la
cosa:
a.- Por regla general, el tercero adquirente no esta obligado a respetar el arriendo, en
consecuencia, el arrendamiento termina y el arrendador, deber indemnizar al arrendatario todos
los perjuicios que ello le cause, entre esos perjuicios, se debe considerar los que haya sufrido el
subarrendatario, para estos efectos, el arrendatario, puede reclamar la indemnizacin a su propio
nombre o ceder su accin al subarrendatario, en todo caso, el arrendatario, deber reembolsar al
subarrendador las pensiones anticipadas.
CASOS:
2.- Si el tercero, adquiri, a titulo oneroso y el arrendamiento constaba por escrit. pblica, salvo
los acreedores hipotecario. **
3.- Los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento constaba por escrit. pblica, inscrita en
el registro conservatorio, antes de la inscripcin hipotecaria, pues en este caso, los acreedores
hipotecarios, tenan conocimiento de la existencia del arrendamiento y por lo tanto, han podido
calcular su influencia en la garanta hipotecaria.
OBSERVACION:
1.- Este caso, se refiere a que los acreedores hipotecarios se adjudican la finca hipotecada.
2.- Si la finca, es rematada a instancia del acreedor hipotecario y se la adjudica un tercero, estamos
frente al caso anterior.
Clusula de no enajenar la cosa arrendada: El art. 1.964 no reconoce eficacia a este pacto y solo
autoriza al arrendatario, para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural.
OBSERVACIONES:
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Civil V Examen de Grado
2 Segn el art. 454 del CPC, cuando se embarga una cosa arrendada, el arrendatario, puede
seguir gozando de la cosa, hasta que se produzca la enajenacin e incluso puede ser nombrado
depositario.
1.-) Por sentencia judicial, que declara la terminacin, por incumplimiento de las obligaciones o
que declara su nulidad.
2.-) Insolvencia del arrendatario, esta insolvencia no pone necesariamente trmino al arriendo, el
acreedor o acreedores pueden sustituirse con el arrendatario, prestando caucin suficiente al
arrendador. En caso contrario, el arrendador podr pedir la terminacin del contrato y demandar
la indemnizacin de perjuicios en contra del arrendatario.
OBSERVACION:
SITUACIONES ESPECIALES:
a.- Tratndose del hijo sujeto a patria potestad: El padre o madre que ejerce la patria potestad,
no puede dar en arriendo, los bienes del hijo por largo tiempo , esto es, por ms de 5 aos si se
trata de un predio urbano ni por mas de 8 aos si se trata de un predio rstico, ni por un nmero
de aos que excedan de los que falten para alcanzar los 18 aos.
b.- Mujer casada en rgimen de sociedad conyugal: El marido no puede arrendar bienes races
sociales, ni propios de su mujer, por ms de 5 aos, si son urbanos ni por mas de 8 aos si son
rsticos, incluidas las prrrogas que pudiere pactar el marido, sin autorizacin de la mujer.
c.- Tratndose de los bienes del pupilo: El tutor o curador, no puede dar en arriendo los bienes
del pupilo, por largo tiempo, esto es por ms de 5 aos si son bienes races urbanos, ni por ms de
8 aos, si son bienes races rsticos, ni por un nmero de aos, que exceda de los que falten para
que el pupilo alcance los 18 aos.
OBSERVACION: Por regla general, el arrendamiento no termina por la muerte del arrendador o del
arrendatario.
EXCEPCIONES:
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Civil V Examen de Grado
2.- Tratndose del arrendamiento de predios rsticos, que termina por la muerte del arrendatario.
EL MANDATO:
Es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra que se hace
cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la primera. ah esta el art. 2.116 inc. 1
2 EL MANDATARIO: Que es la persona que acepta el encargo, segn el art. 2.126 puede haber
varios mandantes y varios mandatarios, lo que no tiene nada de extraordinario, ya que de acuerdo
al art. 1.438, cada parte puede estar constituida por una o muchas personas.
CARACTERISTICAS:
OBSERVACION:
En la prctica cuando el mandato consta por escrito, lo normal es, que ese escrito solo de cuenta
de la voluntad del mandante, la voluntad del mandatario, interviene con posterioridad.
b.- Aceptacin del mandatario: Segn el art. 2.124, la aceptacin puede ser expresa o tcita.
118
Civil V Examen de Grado
2 Aceptacin tcita: Es todo acto en ejecucin del mandato, como consecuencia de esto, la
aceptacin tcita supone el ejercicio de actos positivos, de manera que, el solo silencio no es
suficiente para constituir aceptacin.
1.- Que la persona que formula el encargo, se encuentre ausente, es decir, debe encontrarse fuera
del territorio de la Repblica.
2.- Que el encargo, se formule a una persona que por su profesin u oficio, se dedica a gestionar
negocios ajenos. concurriendo ambos requisitos, surge una obligacin para la persona a quien se
formula el encargo, quien debe manifestar lo ms pronto posible, si acepta o no ese encargo.
Transcurrido un trmino razonable, sin haber manifestado su voluntad, su silencio se mira como
aceptacin.
El fundamento de esta disposicin, se encuentra en que la persona ausente, confa que la otra
persona, atendida su profesin u oficio, adoptar las medidas encaminadas a gestionar el negocio
que se le ha confiado, resguardando los intereses de quien formula el encargo, es por esta razn,
que incluso en el evento, que rechace el encargo debe tomar las providencias conservativas
urgentes, que el negocio requiera.
2.- Si el mandate no puede ejecutar por si mismo el encargo, ni puede encomendarlo a otra
persona, el mandatario, ser responsable de los perjuicios que ocasione al mandante.
EL MANDATO SOLEMNE:
119
Civil V Examen de Grado
2 Acta extendida, ante juez de letras o juez rbitro y suscrito por todos los otorgantes.
3 Declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que conoce de la
causa.
Segn el art. 103, requiere de escrit. pblica en la que se debe individualizar a los contrayentes y
al mandatario.
En caso de un matrimonio casado bajo rgimen de sociedad conyugal, para enajenar bienes races
sociales, o para ejecutar otros actos, el marido necesita de autorizacin de la mujer, ella puede
autorizar personalmente o a travs de mandatario y, ese mandato debe constar por escrit. pblica
o por escrito, dependiendo de cual sea el acto, que la mujer debe autorizar.
El marido, casado en rgimen de sociedad conyugal, administra los bienes propios de la mujer,
pero para enajenar bienes races propios de ella, el marido, necesita de su voluntad, esa voluntad
puede manifestarse personalmente o a travs de mandatario, y en este caso, el mandato debe
otorgarse por escrit. pblica.
ARGUMENTOS:
a.- El consentimiento del mandante, que es el generador del contrato, debe manifestarse en una
escrit. pblica, ya que en los actos jurdicos solemnes, la voluntad solo puede exteriorizarse a
travs de la solemnidad.
b.- El tenor literal del art. 2.123, al sealar que no se admitir la escrit. privada, si debe constar de
instrumento autntico.
120
Civil V Examen de Grado
a.- La solemnidades son de derecho estricto, por lo tanto, fuera de los casos en que el legislador
expresamente ha exigido una solemnidad, el mandato seguira siendo consensual.
3.- El tenor literal del art. 2.123, que se limita a sealar que no se admitir instrumento privado,
cuando la ley exija instrumento pblico, lo que no tiene nada de extraordinario y se desprende,
que solo la ley puede exigir instrumento pblico.
Segn el art. 2.117 inc. 1, el mandato puede ser oneroso o gratuito, pero se entiende que es
naturalmente oneroso, porque dentro de las obligaciones del mandante el art. 2.158 N 3,
contempla la obligacin de pagar la remuneracin estipulada o usual.
Segn el art. 2.117 inc. 2, la remuneracin llamada honorario, se determina por la convencin de
las partes, por la ley, por la costumbre o por el juez y de acuerdo al art. 2.129, el hecho de ser el
mandato oneroso o gratuito, influye en la responsabilidad del mandatario.
Las principales obligaciones que nacen para el mandatario, son cumplir el encargo y para el
mandante pagar la remuneracin, pero incluso, si el mandato es gratuito, sigue siendo bilateral, ya
que el mandante contrae otras obligaciones como por ej. proveer al mandatario de lo necesario
para el cumplimiento del encargo.
Esta circunstancia, se advierte con claridad en el mandato con representacin, pues de los actos
del mandatario surgir la calidad de acreedor o deudor para el mandante, pero incluso en los
casos de mandato sin representacin, debe establecerse una formula para que sea el mandante,
quien reciba los beneficios y soporte las prdidas.
MANDATO Y REPRESENTACION:
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Civil V Examen de Grado
En doctrina los autores se preguntan, que elemento del mandato es la representacin. A partir de
lo dispuesto en el art. 2.151, se deduce que la representacin, no es un elemento de la esencia del
mandato.
Esta disposicin seala, que en el ejercicio de su cargo, el mandatario, puede actuar a nombre
propio o a nombre del mandante, si acta a nombre propio no hay representacin, es decir,
estamos frente a un caso de mandato sin representacin, por lo tanto, no puede tratarse de un
elemento de la esencia. Por otro lado, a partir del art. 2.116 inc. 1, se desprende que la
representacin no puede ser un elemento accidental del mandato.
Esta disposicin al definir el mandato, seala que el mandatario se hace cargo de los negocios del
mandante por cuenta y riesgo de ste.
ELEMENTOS:
En general, debe reunir los elementos comunes a todo acto jurdico, sin embargo, existen algunas
reglas especiales:
1 EL OBJETO DEL MANDATO: Necesariamente debe consistir en ejecutar actos jurdicos, esto se
desprende de las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario, como pagar
deudas y cobrar crditos, intentar acciones posesorias, interrumpir prescripciones, contratar
reparaciones, comprar materiales, etc., luego, si el encargo consiste en ejecutar un hecho
material, no estamos frente a un mandato, sino que frente a un arrendamiento de servicios o de
confeccin de una obra material.
Servicios profesionales: El art. 2.118, hace aplicables las reglas del mandato a los servicios de las
profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que est unida la facultad de representar y
obligar a otra persona, respecto de terceros.
Esta disposicin no esta sealando que dichos servicios constituyan mandato, sino, solo les hace
aplicables las reglas del mandato, aunque tambin son aplicables las reglas del arrendamiento de
servicios o del contrato de trabajo.
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato: Por regla general, todo acto jurdico puede
celebrarse a travs de mandatario, excepcionalmente se excluye el testamento, ya que segn el
art. 1.400 la facultad de testar, es indelegable.
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Civil V Examen de Grado
OBSERVACION:
a.- CAPACIDAD DEL MANDANTE: La ley no contiene reglas especiales, por lo tanto, aplicando las
reglas generales, se sostiene que el mandante debe ser plenamente capaz.
b.- CAPACIDAD DEL MANDATARIO: El art. 2.128, seala que puede ser mandatario un menor
adulto, ello se justifica, porque el mandatario acta por cuenta y riesgo del mandate, por lo tanto,
el patrimonio del mandatario, no se ver afectado por los actos que este celebre.
CLASES DE MANDATO:
a.- Mandato especial: Es el que comprende uno o mas negocios determinados del mandante.
b.- Mandato general: Es el que se da para todos los negocios del mandante, o bien, para todos los
negocios con una o ms excepciones. Esta clasificacin tiene importancia, para saber en que
negocios puede intervenir el mandatario.
a.- Mandato definido: Es aquel que esta concebido en trminos mas o menos precisos, pudiendo
definirse, con alguna exactitud las atribuciones del mandatario.
b.- Mandato indefinido: Es aquel concedido en trminos generales, sin precisar los poderes o
facultades conferidos al mandatario. Este mandato presenta el problema de determinar con que
facultades cuenta el mandatario, segn el art. 2.132, el mandatario solo tiene el poder para
efectuar actos de administracin.
El cc no ha definido que debe entenderse por acto de administracin, pero a partir del art. 391 se
entiende que administrar, es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y a obtener las ventajas que puedan procurar.
123
Civil V Examen de Grado
2 Jurdicos: Como interponer una querella posesoria o interrumpir una prescripcin, que corre en
contra del mandante. Con todo, la administracin comprende ms que la sola ejecucin de actos
conservativos, ya que adems, comprende la ejecucin de actos tendientes a obtener el provecho
o rendimiento que los bienes administrados, estn ordinariamente llamados a brindar.
OBSERVACION:
En el cumplimiento del encargo, el mandatario, debe ceirse rigurosamente a los trminos del
mandato, fuera de los casos en que la ley, lo autoricen a actuar de otro modo. Dentro de la nocin
de ceirse a los trminos del mandato, se entiende, que debe emplear los medios que ha sealado
124
Civil V Examen de Grado
el mandante, solo de esta forma, el mandante estar obligado a cumplir las obligaciones
contradas a su nombre por el mandatario.
EXCEPCIONES: Hay casos en que la ley, autoriza al mandatario ha no ceirse a los trminos del
mandato:
1 Si de ceirse a los trminos del mandato, ello, sera manifiestamente pernicioso para el
mandate.
Con todo, si no fuere posible dejar de actuar, sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario deber optar por aquella alternativa, que ms se acerque a las instrucciones del
mandante y que ms convenga al negocio. Corresponde al mandatario, probar el caso fortuito o la
fuerza mayor que lo imposibilite, para actuar de acuerdo a las ordenes del mandante.
3 Si los medios sealados por el mandante, fuesen inadecuados, el mandatario, puede emplear
medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, y se obtuviere completamente el objeto del
mandato.
Las facultades del mandatario, se interpretaran con alguna laxitud, cuando no est en condiciones
de consultar al mandante.
PLURALIDAD DE MANDATARIOS:
Habiendo varios mandatarios, interesa saber, como se divide entre ellos la gestin. A partir del art.
2.127, se seala que hay que distinguir:
a.- Si el mandante, ha sealado la forma como debe dividirse la gestin, se estar a la voluntad del
mandante.
b.- Si el mandante no ha sealado la forma de dividirse la gestin, los mandatarios podrn dividirla
entre ellos, en la forma que estimen conveniente, a menos que el mandante halla dispuesto que
deben actuar de consuno.
OBSERVACION: Segn el art. 2.127, si el mandante les ha prohibido actuar separadamente, lo que
hicieren de ese modo, ser nulo, pero en rigor, no hay un vicio de nulidad, sino que esos actos
sern inoponibles al mandante.
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Civil V Examen de Grado
b.- Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l, al inters designado por el mandante,
y a falta de esta designacin, al inters corriente, pero facultado para colocar dinero a inters, no
podr tomarlo prestado, sin la aprobacin del mandante.
c.- No puede colocar a inters dinero del mandante, sin su expresa autorizacin, si los coloca a un
inters mayor que el designado por el mandante, debe abonrselo ntegramente, a menos que
haya sido autorizado para apropiarse del exceso.
d.- En general el mandatario, puede aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo,
con mayor beneficio o menor gravamen, que los designados por el mandante, con tal que, bajo
otros aspectos, no se aparte de los trminos del mandato, pero no puede apropiarse de lo que
exceda al beneficio o minore el gravamen.
3.- Por el contrario, si a manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado
a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que
sobre l recaiga.
En principio, la delegacin est permitida, a menos que el mandante la prohba. A partir de esto,
pueden presentarse las siguientes hiptesis:
3.- Sin ratificacin del mandante, los terceros no tienen accin contra el mandante, por los actos
del delegado.
b.- La delegacin ha sido autorizada pero sin la indicacin de la persona del delegado: El
mandatario, solo ser responsable de los actos del delegado, si ste era notoriamente incapaz o
insolvente.
126
Civil V Examen de Grado
c.- La delegacin ha sido autorizada con indicacin de la persona del delegado: En este caso, se
constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, por lo tanto, el mandatario no
responde de los actos del delegado.
d.- La delegacin ha sido prohibida por el mandante: En este caso, el mandatario no puede
delegar, y si lo hiciere, los actos del delegado son inoponibles al mandante, a menos que ste,
ratifique. en todo caso, el mandante, podr ejercer contra el delegado las acciones que
correspondan al mandatario.
Delegacin del mandato judicial: Segn el art. 7 inc. 1 del CPC, el mandatario, puede delegar a
menos que el mandate, se lo haya prohibido expresamente.
Esta obligacin se justifica, por cuanto, el negocio realizado por el mandatario, no era para l, sino
que era para el mandante, por tanto, este tiene derecho, a conocer la forma como se ha
gestionado sus negocios.
Las partidas importantes de la cuenta, sern documentadas, a menos, que el mandante lo hubiese
relevado de esa obligacin. La relevacin de esta obligacin, no exonera al mandatario de los
cargos que contra l justifique el mandante.
Suerte de las especies metlicas (monedas) que el mandatario tiene por cuenta del mandante:
La regla general, es que el mandatario, debe restituir dichas especies metlicas, segn el art.
2.153, tales especies perecen para el mandatario, incluso por caso fortuito o fuerza mayor, ello
debido, a que el gnero no perece. Con todo, pero existe una excepcin, cuando esas especies
metlicas, estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados, sobre los que recaiga el caso
fortuito o fuerza mayor, en tales casos, perecen para el mandante.
Intereses que debe el mandatario: Si el resultado de la cuenta, arroja un saldo en contra del
mandatario, ste deber intereses corrientes, lo mismo suceder, si ha empleado dinero del
mandante en sus negocios propios.
127
Civil V Examen de Grado
REQUISITOS:
1.- QUE EL MANDATARIO ACTUE EN NOMBRE DEL MANDANTE: Esto es, importante, porque
sabemos que el mandatario, tambin puede actuar a su propio nombre, en todo caso, si el
mandante ratifica lo actuado por el mandatario, aunque no haya sido a su nombre, de todas
formas resultara obligado.
2.- QUE EL MANDATARIO ACTUE DENTRO DE LOS LIMITES DEL MANDATO: Si acta fuera de esos
lmites, carece de poder, esos actos, son inoponibles al mandante. Lo anterior, no impide, que el
mandante pueda ratificar lo actuado por el mandatario y esta ratificacin puede ser:
2.- Tcita que es la que se deduce, inequvocamente de la ejecucin de ciertos actos del
mandante, por ej. si cumple las obligaciones contradas por el mandatario.
EXCEPCIONES:
1.- Si el mandatario, no ha dado a conocer a los terceros suficientemente sus poderes, esta regla
se justifica por cuanto, los terceros, han incurrido en un error, que es imputable al mandatario y
esos terceros, no han tenido la posibilidad de percatarse de la insuficiencia de los poderes del
mandatario.
2.- Si el mandatario, se ha obligado personalmente, esto es, lo que ocurre por ej. si el mandatario
sealo que el mandante iba a ratificar, pero finalmente no lo hizo.
EJECUCION PARCIAL DEL MANDATO: La regla general, es que el encargo debe ejecutarse
ntegramente, de manera que, si la ejecucin es parcial, el mandatario debe indemnizar los
perjuicios que cause al mandante.
Por otro lado, si de los trminos del mandato o de la naturaleza del negocio, apareciere que no
cabe una ejecucin parcial, esta no obligara al mandante, sino en la parte que le aprovechare.
El mandatario, no est obligado a invertir sus recursos propios en la ejecucin del encargo, ya que,
el acta por cuenta y riesgo del mandante, en consecuencia, si este no provee los fondos, el
mandatario puede desistirse del mandato, sin que se genere responsabilidad alguna para l.
128
Civil V Examen de Grado
Esta obligacin, es consecuencia del hecho de actuar, el mandatario por cuenta y riesgo del
mandate.
Segn el art. 2.158 inc. 2, el mandante no podr dispensarse de cumplir sus obligaciones,
alegando que el negocio encomendado no ha llegado a buen xito o que pudo desempearse a
menos costo salvo, que pruebe la culpa del mandatario.
Esta regla se justifica por una parte, porque el mandatario, no se ha obligado a llevar al xito el
negocio que se le ha encomendado, sino que solo se ha obligado a actuar diligentemente, para
conseguir ese resultado.
En consecuencia, no puede hacrsele responsable del fracaso a menos, que se pruebe que ha
actuado con culpa, por otro lado, como sta, no es una regla de responsabilidad, en el fondo, solo
se refiere a la forma de probar los presupuestos, para que opere la excepcin de contrato no
cumplido.
DERECHO LEGAL DE RETENCION DEL MANDATARIO: El mandatario, podr retener los efectos que
se le hayan entregado por cuenta del mandante, para la seguridad de las prestaciones, a que este
fuere obligado por su parte.
a.- Esta causal, no tiene nada de novedoso, ya que el cumplimiento del encargo, equivale al pago.
b.- Esta causal solo tiene cabida, tratndose del mandato que se confiere para un negocio
especifico, porque si se confiere para la administracin de todos los negocios, nunca podr
extinguirse por el cumplimiento.
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Civil V Examen de Grado
3 REVOCACION DEL MANDANTE: Esta causal, es propia del mandato, ya que, en virtud del
principio de la fuerza obligatoria del contrato, este no puede terminar por la voluntad unilateral de
una de las partes, sin embargo, el mandato puede terminar por la voluntad del mandante, toda
vez, que se trata de un contrato de confianza.
FORMAS DE REVOCACION:
OBSERVACION: Sabemos que en caso de revocacin, esta solo produce sus efectos, desde que el
mandatario toma conocimiento de ella. La ley, no ha sealado la forma en que el mandatario
debe tomar conocimiento de la revocacin, por lo tanto, puede hacerse de cualquier forma, con
todo, es aconsejable una notificacin judicial, para que quede constancia autntica de ella.
DERECHO DEL MANDANTE, UNA VEZ REVOCADO EL MANDATO: El mandante, tiene derecho a
exigir la restitucin de los instrumentos, que le haya entregado para la ejecucin del mandato,
pero las piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, el mandante debe darle
copia firmada de su mano, si el mandatario lo exigiese.
4 RENUNCIA DEL MANDATARIO: Esta causal, tambin es propia del mandato, toda vez, que hace
excepcin al principio de la fuerza obligatoria del contrato, lo que se justifica, en el hecho que, el
mandato es un contrato de confianza.
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Civil V Examen de Grado
Cabe tener presente, que la sola renuncia, no es suficiente para poner trmino al mandato, sino,
que adems la ley exige que transcurra un trmino razonable, para que el mandante puede
proveer a los negocios encomendado, de contrario, el mandatario, se har responsable de los
perjuicios que cause al mandante, a menos, que se halle en la imposibilidad de administrar, por
enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
OBSERVACION:
1.- Tratndose del mandato judicial , el art. 10 inc. 2 del CPC, exige que la renuncia, sea puesta en
conocimiento del mandante junto con el estado del juicio, y el poder se considerar vigente hasta
que transcurra el trmino de emplazamiento, contado desde la notificacin de la renuncia.
2.- Cabe tener presente, que si el mandatario renuncia por incumplimiento de las obligaciones del
mandante, esa renuncia, no le genera responsabilidad alguna.
5 MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO: Esta causal, tambin es exclusiva del mandato
y se justifica, porque se trata de un contrato intuito persona, de manera que lo ms probable, es
que no se tenga la misma confianza hacia los herederos.
OBSERVACIONES:
EXCEPCIONES:
1.- El mandato que se confiere para ejecutarse despus del fallecimiento del mandante.
c.- Pese a que el mandato, termina por la muerte de mandante o mandatario, la ley establece, que
los herederos deben adoptar ciertas medidas:
1.- Fallecido el mandante, el mandatario cesa en sus funciones, pero si de suspenderla, se sigue
perjuicios a los herederos del mandante, ser obligado a finalizar la gestin principiada.
2.- Los herederos del mandatario, deben dar aviso inmediato de su fallecimiento al mandante y
harn a favor de ste, lo que puedan y las circunstancias exijan y en caso de incumplimiento, sern
responsables de los perjuicios causados al mandante.
131
Civil V Examen de Grado
a.- Tratndose del mandatario, su quiebra o insolvencia, justifica la terminacin del mandato, ya
que es, de presumir que el mandante ha perdido la confianza en l, pues no ha sido capaz de
gestionar sus propios negocios.
b.- Tratndose del mandante, por una parte, no podr cumplir con las obligaciones que a su
nombre contraiga el mandatario, por otro lado, en caso de quiebra, queda privado de la
administracin de sus bienes, la cual pasa de pleno derecho al Sndico.
a.- Tratndose del mandatario, si no ha sido capaz de administrar sus propios bienes, menos podr
administrar bienes ajenos.
b.- Tratndose del , pierde la administracin de sus bienes, la cual pasa a un Curador.
9 FALTA DE UNO DE LOS MANDATARIOS CONJUNTOS: Si hay varios mandatarios que deben
actuar de consuno y falta uno de ellos, termina el mandato.
Por regla general, esos actos son inoponibles al mandate, a menos que los terceros hayan
contratado de buena fe. La buena o mala fe del mandatario, no tiene relevancia, respecto de las
relaciones entre mandante y terceros, sino que solo tiene importancia, respecto de su propia
responsabilidad, en consecuencia:
1.- Si el mandatario estaba de buena fe, es decir, si ignoraba la extincin del mandato, no es
responsable de los perjuicios que pueda causar al mandante.
2.- Si el mandatario estaba de mala fe, es decir, si saba que el mandato se haba extinguido,
deber indemnizar los perjuicios causados al mandante.
Cabe tener presente, que si el hecho que a dado causa a la expiracin del mandato, se ha
notificado al pblico, por peridicos y en todos aquellos casos, en que no pareciere probable la
ignorancia del tercero, el juez podr absolver al mandante.
LA HIPOTECA:
ASPECTOS PREVIOS:
132
Civil V Examen de Grado
OBSERVACIONES:
1.- El cc define la hipoteca en relacin a otro derecho real, cual es el derecho de prenda.
3.- El bien hipotecado, permanece en poder del constituyente, a diferencia de lo que ocurre en la
prenda, en que el deudor prendario, entrega el bien al acreedor prendario.
4.- Se da a entender, que solo el deudor hipotecario puede constituir la hipoteca, lo que no es
correcto, ya que la hipoteca puede ser constituida por un tercero.
concepto doctrinario: La hipoteca es un derecho real, que recae sobre inmuebles, que
permanecen en poder del constituyente y que confiere al acreedor, la facultad de perseguir la
finca hipotecada para pagarse con el producto de su subasta.
CARACTERISTICAS:
1.- Surge en virtud de un contrato solemne, en consecuencia, necesita del concurso real de
voluntades de constituyente y acreedor prendario.
3.- Es indivisible, en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. En consecuencia, la
indivisibilidad de la hipoteca se proyecta tanto al bien hipotecado como en cuanto a la deuda.
4.- Es inmueble, en consecuencia, para la tradicin del derecho real de hipoteca, se necesita de la
inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador competente.
5.- Es un gravamen, porque est limitando las facultades de dominio del dueo, ej. se limita la
facultad de disposicin material. en efecto, el dueo de la finca no puede deteriorarla, si lo hace el
acreedor hipotecario tiene derecho a elegir, que mejore la hipoteca o la reemplace, porque si no
hace ninguna de estas cosas, el acreedor puede exigir el total, como si fuese de plazo vencido.
133
Civil V Examen de Grado
7.- Es accesoria, est garantizando una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin
ella, esto produce las siguientes consecuencias:
8.- Es una caucin real, ya que es el bien hipotecado, el que responde frente al incumplimiento
de la obligacin principal, adems, la hipoteca confiere al acreedor hipotecario una causal de
preferencia de tercera clase.
EL CONTRATO DE HIPOTECA:
CARACTERISTICAS:
2 Es gratuito por regla general, en principio solo beneficia a una de las partes, cual es el acreedor
hipotecario, porque el contar con una garanta para la seguridad de sus crdito.
EXCEPCIONES:
La hipoteca, ser un contrato oneroso, cuando tenga por objeto, la utilidad de ambos
contratantes, esto ocurre en los siguientes casos:
4 Es un contrato accesorio, ya que tiene por objeto, asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal ,de manera que no puede subsistir sin ella.
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Civil V Examen de Grado
En principio debe reunir los elementos o requisitos comunes a todo acto jurdico, esto es,
consentimiento, libre y espontaneo, capacidad de las partes, objeto lcito, causa lcita y
solemnidades. Sin embargo, en la hipoteca encontramos reglas especiales en materia de
capacidad, objeto y solemnidades.
1 CAPACIDAD: Siendo un contrato, las partes deben ser plenamente capaces, pero adems el
constituyente, debe tener capacidad para enajenar.
OBSERVACIONES:
1.- En un rgimen de sociedad conyugal, si el marido quiere hipotecar un bien raz social, necesita
de la autorizacin de la mujer.
2.- En un rgimen de sociedad conyugal, si el marido quiere hipotecar un bien raz propio de la
mujer, requiere de la voluntad de sta.
1.- Bienes races, ya sea que se tenga la plena propiedad, la muda propiedad, una propiedad
absoluta o una propiedad fiduciaria, pero en este ltimo caso cuando el propietario fiduciario
constituye la hipoteca, debe notificar al fideicomisario.
2.- Una cuota sobre un bien raz, este es el caso en que, el bien raz pertenece a una comunidad y
el comunero antes de la divisin de la cosa comn, puede hipotecar su cuota, pero verificada la
particin, la hipoteca solo afectara a los bienes que se haya adjudicado a ese comunero, siempre
que, fuesen susceptibles de hipoteca, si no lo son, caducara la hipoteca.
3.- Un bien raz a cuyo respecto se tiene un derecho condicional o sujeto a una condicin
resolutoria, si se tiene un derecho condicional, la hipoteca se constituye sujeta a la misma
limitacin o limitaciones, aunque ello no se exprese y si se constituye hipoteca respecto de un bien
sujeto a condicin resolutoria, en sus efectos, respecto de terceros, se aplica el art. 1.491 es decir,
la condicin resolutoria debe constar en el ttulo otorgado, por escrit. pblica e inscrito, si fuere
procedente.
135
Civil V Examen de Grado
OPINIONES:
ARGUMENTOS:
1.- El tenor literal del art. 2.414 que emplea la expresin sus bienes, lo que da a entender que el
bien debe pertenecer al constituyente.
2.- El tenor literal del art. 2.418 que se refiere a bienes races que se posean en propiedad, lo que
da a entender que el bien debe pertenecerle.
3.- En el sistema del cc, es sintomtico, que cuando el legislador quiere autorizar contratos sobre
cosa ajena, lo dice expresamente como en el art. 1.815 para la compraventa y el art. 1.916 para
el arrendamiento, pero como en la hipoteca nada dijo, debe entenderse que no vale la hipoteca
de cosa ajena.
ARGUMENTOS:
1.- A propsito de la tradicin el art. 670 inc. 2 seala que lo que se dice del dominio se aplica a
los dems derechos reales, dentro de los cuales, se encuentra la hipoteca y si el legislador
autorizo la tradicin de cosa ajena, es porque ello se aplica a la hipoteca.
2.- El art. 2.498 inc. 2 ubicado a propsito de la prescripcin adquisitiva, seala que se ganan por
usucapin los dems derechos reales que no estn expresamente exceptuados y como la
hipoteca no est exceptuada, debe entenderse que el derecho real de hipoteca puede ganarse
por prescripcin, lo que ocurrir, cuando el constituyente no sea el verdadero dueo de la finca.
3 LAS SOLEMNIDADES:
El art. 2.409 exige escrit. pblica y el art. 2.410 exige adems que la escrit. pblica, se inscriba en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races competente.
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Civil V Examen de Grado
OPINIONES:
a.- Alessandri, sostiene que la inscripcin es otra solemnidad del contrato de hipoteca.
ARGUMENTOS:
1.- El tenor literal del art. 2.410 que emplea la expresin adems lo que da a entender que son 2
las solemnidades del contrato de hipoteca . Este argumento ha sido rebatido, a partir del art.
2.411 que reconoce validez a los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero, pero exige la
inscripcin de la hipoteca, si el bien se encuentra situado en Chile, esto estara demostrando que
el contrato ya existe, aunque, aun no se haya practicado la inscripcin.
2.- El art. 2.419 al sealar que la hipoteca sobre bienes futuros, solo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir, sobre los bienes inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida,
en que los adquiera, lo que da a entender que el contrato de hipoteca, no tiene ningn valor
mientras no se practique la inscripcin.
b.- Somarriva, seala que la inscripcin no es una solemnidad del contrato de hipoteca:
ARGUMENTOS:
1.- Si bien es cierto, el art. 2.410 exige la inscripcin de la escrit. pblica de hipoteca, ello se debe a
que el legislador, defini a la hipoteca, como un derecho real.
Si esto es as, es lgico que se exija la inscripcin, porque es la forma de hacer la tradicin de ese
derecho real, ya que en nuestro sistema los derechos reales, se adquieren en virtud de titulo y
modo .
2.- Consecuente con lo anterior, el Prrafo 21 del mensaje, dice que un contrato puede ser
perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio,
as como no transfiere ningn derecho real, en consecuencia, la inscripcin se exige para la
constitucin del derecho real de hipoteca, pero no para el contrato de hipoteca.
Sin embargo, si se omitiese esa clusula seria necesario que constituyente y acreedor hipotecario
requiriesen la inscripcin y el problema que se presenta, sera determinar que ocurre si el
constituyente se niega a requerir la inscripcin:
137
Civil V Examen de Grado
OBSERVACIONES:
1.- A propsito de las cosas susceptibles de hipoteca, el art. 2.418 habla de las cosas que se
posean en usufructo, lo que da a entender, que puede hipotecarse una cosa de que se es mero
tenedor, sin embargo, se ha entendido que lo que quiso decir el legislador, es que el usufructuario
puede hipotecar su derecho real de usufructo.
2. A propsito de la propiedad fiduciaria el art. 757 inc. 1, seala que se asimila a los bienes de la
persona que vive bajo tutela o curadura y las facultades del fiduciario, se asimilan a las del tutor o
curador.
3.- El contrato de hipoteca, es un contrato accesorio, porque tiene por objeto, asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Sin embargo, German Riesco comentando una sentencia de la Corte Suprema, seala que no
puede sostenerse que el contrato hipotecario sea accesorio, porque el art. 2.413 inc. 3, seala
que este contrato puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus del contrato al que
acceda y correr desde que se inscriba. Frente a esto, la jurisprudencia, ha sealado que no hay
contradiccin entre los arts. 1.442 y 2.413 inc. 3, porque el art. 1.442, no exige, que el contrato
accesorio necesite de una obligacin principal para existir, sino que necesita de la obligacin
principal, para subsistir, de lo que se desprende, que no es necesario que el contrato de hipoteca,
nazca despus que la obligacin principal. A mayor abundamiento, el art. 2.409 inc. 2, seala que
podr ser una misma escrit. pblica la de la hipoteca y la del contrato a que accede, de manera
que, ambos contratos pueden nacer al mismo tiempo.
LA HIPOTECA LEGAL:
Es aquella que impone la ley, a propsito de la particin de bienes. Tiene lugar cuando un
comunero se adjudica un bien raz, que vale ms de lo que vale su cuota en la comunidad, en tal
caso, se genera un alcance que es la diferencia entre el valor del bien adjudicado y el valor de la
cuota en la comunidad, ese alcance debe ser restituido por el comunero a la masa comn y para
garantizar la restitucin del alcance se entiende constituida una hipoteca sobre el inmueble
adjudicado por el solo ministerio de la ley, siempre que el alcance no se pague de contado.
INSCRIPCION DE LA HIPOTECA:
138
Civil V Examen de Grado
b.- Fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y archivo en que se encuentra, si la
hipoteca se ha constituido por acto separado. Adems se sealara la naturaleza y fecha de este
contrato y el archivo en que existe.
d.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si as se hubiere acordado por las partes.
OBSERVACION:
La omisin de alguna de las 4 primeras menciones, no anula la inscripcin, si por medio de ella o
del contrato o contratos citados en ella puede tomarse conocimiento de los datos omitidos en la
inscripcin , pero la omisin de la ltima mencin si anula la inscripcin.
EFECTOS DE LA HIPOTECA:
2.- A los muebles que se reputan inmuebles por destinacin, pero deja de afectarlos, desde que
tales bienes pertenecen a terceros.
3.- Aumentos y mejoras que experimente el inmueble, sea que provengan del hombre o de la
naturaleza.
4.- La indemnizacin debida por los aseguradores en este caso opera una subrogacin real.
5.- Las indemnizaciones que debe la entidad expropiante, en caso de expropiacin por causa de
utilidad publica .
La entidad expropiante, debe recibir el inmueble, libre de gravmenes, de manera que al pagar el
valor de la expropiacin, los acreedores hipotecarios, pueden hacer valer sus derechos, sobre la
indemnizacin para que una vez pagado, se pueda proceder al alzamiento de la hipoteca, en este
caso, tambin opera una subrogacin real.
139
Civil V Examen de Grado
6.- A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, esto no quiere
decir, que el acreedor hipotecario pueda cobrar directamente las rentas de arrendamiento, sino
que puede embargar tales rentas y hacer uso de su derecho preferente para pagarse con ellas.
a.- Derecho de venta: Es la facultad que se concede al acreedor hipotecario, para sacar a remate
el bien hipotecado, si el deudor principal no cumple espontneamente con su obligacin.
b.- Derecho de preferencia: El acreedor hipotecario, cuenta con una preferencia de tercera clase,
sobre el inmueble hipotecado, que le permite pagarse antes que cualquier otro acreedor, a
menos que los dems bienes del deudor sean insuficientes para cubrir los crditos de primera
clase, pues en tal caso, los acreedores hipotecarios, solo sern satisfechos despus de pagados los
acreedores de primera clase.
OBSERVACIONES:
2.- Los acreedores hipotecarios, tienen derecho a abrir su concurso especial con el propsito de
pagarse con el producto de la venta de los inmuebles, sin necesidad de esperar el resultado de la
quiebra.
3.- Los acreedores, se prefieren entre si de acuerdo, a las fechas de la inscripcin de sus hipotecas.
La posposicin de la hipoteca es un acto jurdico, en cuya virtud un acreedor hipotecario de grado
superior, acepta que su crdito se pague despus del crdito de otro acreedor hipotecario de
grado inferior, y esto es posible, porque en el fondo se trata de la renuncia de un derecho que
hace el acreedor hipotecario de grado superior quien renuncia a pagarse primero y esa renuncia
es vlida porque mira al inters individual del renunciante y no est prohibida.
REQUISITOS DE LA POSPOSICION:
c.- Derecho de persecucin: Sabemos que la hipoteca es un derecho accesorio, esta garantizando
una obligacin principal de manera, que si el constituyente es el mismo deudor , el acreedor
hipotecario va a contar con 2 acciones tendientes a exigir el cumplimiento de la obligacin:
140
Civil V Examen de Grado
2.- Una accin real, que nace del derecho real de hipoteca, como en este caso ambas acciones se
dirigen contra el mismo sujeto, aparecen confundidas.
Sin embargo, estas acciones se disocian, cuando aparece la figura del tercer poseedor de la finca
hipotecada. En efecto, si el constituyente es un tercero o si una persona adquiere un inmueble
gravado con hipoteca, la accin personal se va a dirigir contra el deudor principal, pero la accin
hipotecaria se va a dirigir contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, y toma el nombre de
accin de desposeimiento.
A partir de esto, se define el derecho de persecucin como el medio que la ley reconoce al
acreedor hipotecario, para hacer valer la hipoteca y hacerla efectiva frente a terceros
poseedores .
1.- Que una persona distinta del deudor principal, sea duea o poseedora de la finca hipotecada.
2.- Que el dueo o poseedor de la finca hipotecada, no se halle obligado personalmente para con
el acreedor, ni solidaria ni subsidiariamente.
PROCEDIMIENTO:
Est reglamentado en el titulo XVIII Libro III art. 758 a 763 CPC
ETAPAS:
En ella se hace saber al tercer poseedor, de que dispone de un plazo de 10 das para pagar la
deuda o abandonar la finca, ante el tribunal .
Se extingue la obligacin principal y como consecuencia de ello, se extingue la hipoteca, por otro
lado, el tercer poseedor, se subroga en los derechos del acreedor para obtener el reembolso de lo
que pag.
1 Algunos autores sealan, que basta con hacer una presentacin al tribunal, poniendo la finca a
disposicin de ste y ms precisamente a disposicin del acreedor.
2 Otros sealan, que una presentacin al tribunal no es suficiente, porque no produce ningn
efecto en el C.B.R., de manera que, hay que otorgar una escrit. pblica, en que el tercer poseedor
hace abandono de la finca, acompandose una copia autorizada al expediente, en virtud de la
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Civil V Examen de Grado
cual, el tribunal, ordenar la cancelacin de la inscripcin del inmueble que estaba a nombre del
tercer poseedor de la finca hipotecada.
En este caso, el tercer poseedor, tiene una accin de reembolso en contra del deudor principal
para la restitucin del precio de la finca y para el pago de las indemnizaciones de perjuicio que
correspondan.
1.-) Si cuenta con un titulo ejecutivo, el juicio se tramita de conformidad a las reglas del juicio
ejecutivo.
2.-) Si carece de un titulo ejecutivo, se tramita de conformidad a las reglas de un juicio ordinario.
En general, el constituyente conserva las facultades de usar, gozar y disponer de los bienes
hipotecados, con las siguientes modalidades:
1.- No puede realizar actos que deterioren o destruya la finca hipotecada, porque, si lo hace en
trminos tales de no ser suficiente para la seguridad del crdito.
El acreedor tiene derecho a que se mejore la hipoteca, o bien, a que se de otra garanta, o bien, a
falta de ambas cosas, a que se pague de inmediato la deuda, aunque exista un plazo pendiente,
como si fuese de plazo vencido, o bien, a impetrar medidas conservativas si la deuda fuese
ilquida, condicional o indeterminada.
2.- El dueo del bien hipotecado en todo caso, puede enajenarlos o hipotecarlos, no obstante,
cualquiera estipulacin en contrario. Este tema tiene importancia, porque es frecuente en los
contratos hipotecarios, que se incorpore una clusula en que se prohba al dueo de la finca
hipotecada a enajenar o hipotecar el bien raz sin consentimiento previo del acreedor hipotecario.
Esta clusula, por regla general, no tiene ningn valor y si el C.B.R. se niega a inscribir la
enajenacin o hipoteca se puede ocurrir al juez de letras competente para que ste ordene la
inscripcin al C.B.R. Sin embargo, excepcionalmente cuando la prohibicin viene impuesta por la
ley, esa clusula tiene valor, como ocurre por ej. con las viviendas que se adquieren a travs del
Serviu.
EXTINCION DE LA HIPOTECA:
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Civil V Examen de Grado
2 Por va principal: En este caso, solo se extingue la hipoteca, de manera que la obligacin
principal subsiste, pero sin su caucin, y ello ocurre en los siguientes casos:
1.- Por resolucin del derecho del constituyente de conformidad a las reglas generales.
2.- Por cancelacin de la hipoteca hecha por escrit. pblica de la que se ha tomado razn al
margen de la inscripcin respectiva.
4.- Por destruccin total del bien hipotecado (respecto de naves y aeronaves)
7.- Por la purga de la hipoteca, esta se verifica cuando un tercero adquiere el inmueble
hipotecado en pblica subasta, se necesita citar a los acreedores hipotecarios para que stos
comparezcan y hagan valer sus derechos, pagndose de sus crditos, con el producto de la venta y
en el orden que corresponde. si, citados no comparecen y no hacen uso de su derecho a pagarse
con el producto de la venta, se produce la purga de la hipoteca.
LA TRANSACCION:
ELEMENTOS:
2 Elementos propios de la transaccin, que son que exista un derecho dudoso y que las partes se
hagan concesiones reciprocas.
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Civil V Examen de Grado
d.- No se exige que el sacrificio que haga cada parte, sea de la misma magnitud o importancia.
CARACTERISTICAS:
1.- Es un contrato consensual, como la ley nada ha dicho, debe entenderse que no esta sujeta a
ninguna formalidad externa, por lo tanto, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
2.- Es bilateral, ambas partes se obligan a hacerse concesiones reciprocas y las obligaciones
resultantes pueden ser de dar, hacer o no hacer.
3.- Es oneroso, tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravndose cada uno en
beneficio del otro a travs de la concesiones recprocas.
4.- Puede ser conmutativo o aleatorio, si hay o no equivalencia entre las prestaciones de las
partes.
a.- El art. 2.447 exige capacidad para disponer de los objetos comprendidos en la transaccin.
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Civil V Examen de Grado
2.- Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, constituye a lo menos una renuncia
parcial a un derecho.
d.- De este modo, en un rgimen de sociedad conyugal, si se trata de una transaccin relativa a un
inmueble propio de la mujer, se necesita de que el marido acte con la voluntad de la mujer.
e.- Tratndose de transacciones sobre derechos del pupilo, es necesario que la transaccin se
someta a la aprobacin del juez, so pena de nulidad.
1.- El art. 2.448 exige poder especial para transigir, en que se debe especificar los bienes, derechos
y acciones sobre los que se quiera transigir.
2.- En el mandato judicial tambin se requiere de poder especial para transigir, el del art. 7 inc. 2
del CPC, sin embargo, no es necesario que se especifiquen los bienes, derechos y acciones sobre
los que pueda versar la transaccin, ya que estos derechos, han quedado individualizados en los
escritos fundamentales del juicio.
OBJETO DE LA TRANSACCION:
1.- Debe tratarse de una cosa comerciable, segn se desprende del art. 2.447
2.- El art. 2.449 agrega que puede transigirse sobre la accin civil que nace de un delito, pero no
puede haber transaccin sobre la accin penal.
3.- El art. 2.450 establece que no puede transigirse sobre el estado civil de las personas, pero si se
puede transigir sobre los derechos de carcter patrimonial, que emanan del estado civil.
4.- El art. 2.451 dispone que la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley, no valdrn sin aprobacin judicial. El juez solo podr aprobarla, respetando los
siguientes limites:
2.- Si la transaccin recae sobre derechos ajenos, es inoponible al verdadero titular del derecho.
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Civil V Examen de Grado
NULIDAD DE LA TRANSACCION:
1 Por regla general, se aplican las mismas reglas que se aplican a la nulidad de todo acto jurdico.
2 En caso de dolo y de violencia, la sancin es la nulidad relativa, pero el art. 2.453 seala que
esa transaccin es nula en todas sus partes, es decir, la transaccin se anula en su integridad y no
solamente las estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo
3 El error acerca de la identidad del objeto, anula la transaccin, ya que es un caso de error
impedimento.
5 El error en la persona anula la transaccin, si se cree transigir con una persona y se transige con
otra, puede rescindirse la transaccin, lo mismo ocurre, si se transige con el poseedor aparente de
un derecho, esa transaccin es inoponible al verdadero titular del derecho.
El profesor Meza Barros, critica este art. 2.456 sealando que no se justifica porque, la transaccin
se celebra ms por temor a las consecuencias del litigio, que a una eventual consideracin de la
persona.
1.- El art. 2.454 seala que esa transaccin es nula en todas sus partes.
2.- Para estos efectos, se entiende por titulo el acto del cual emana el derecho sobre el que se
transige, y no el documento en que consta.
3.- En este caso, hay un error, porque se entiende que las partes han transigido, creyendo que el
acto es vlido, por ej. si un heredero transige con un legatario, siendo que es nulo el testamento
en que se ha instituido el legado.
4.- El art. 2.454 establece como excepcin, si las partes han transigido expresamente sobre la
nulidad del titulo, para lo cual ,no solo es necesario que las partes hayan conocido del vicio de
nulidad, sino que precisamente la transaccin debe versar sobre la nulidad.
1.- El art. 2.453 seala que esa transaccin es nula en todas sus partes .
2.- Para estos efectos, se entiende por titulo, el documento en que consta el derecho que se
transige.
3.- Si el ttulo ha sido falsificado, se entiende que ha habido una actuacin dolosa.
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Civil V Examen de Grado
8 Transaccin que versa sobre un derecho discutido en juicio que ha terminado por sentencia
ejecutoriada:
1.- Segn el art. 2.455 si ambas partes o una de ellas ignoraba que el juicio haba terminado por
sentencia firme, al momento de transigir esa transaccin es nula.
2.- Se trata de una hiptesis de error, porque las partes transigieron creyendo que el derecho era
dudoso, siendo que en virtud de la sentencia el derecho dejo de ser dudoso.
3.- Si las partes saban que el juicio haba terminado por sentencia firme, en rigor no hay
transaccin y aunque el acto sea vlido, estaremos frente a la renuncia de un derecho.
9 Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de
las partes no tenia derecho alguno:
En este caso, la transaccin, podr rescindirse, a menos que no haya recado sobre un objeto en
particular, si no sobre toda la controversia de las partes, habiendo varios objetos de desavenencias
entre ellas.
EFECTOS DE LA TRANSACCION:
REGLA GENERAL: Solo produce efectos entre quienes han transigido, ello produce las siguientes
consecuencias:
1 Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida
por alguno de ellos, no perjudica, ni aprovecha a los otros, sin perjuicio de los efectos de la
novacin en caso de solidaridad, pues en tal caso, la transaccin consentida por uno de los varios
deudores o acreedores cuando importa una novacin, afecta a los dems.
Los efectos de la transaccin, se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido, ello produce
2 consecuencias:
1.- Si la transaccin recae sobre uno o mas objetos especficos, la renuncia general de todo
derecho, accin o pretensin, solo debe entenderse respecto de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre los que se transige.
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Civil V Examen de Grado
2.- Si una de las partes ha renunciado el derecho que le corresponda por un titulo y despus
adquiere el mismo objeto por otro titulo, la transaccin no priva del derecho posteriormente
adquirido.
2.- Como consecuencia de ello, la controversia queda definitivamente concluida, de manera que
las partes no pueden reabrir el debate.
3.- No obstante lo anterior, cabe tener presente, que entre transaccin y sentencia existen
importantes diferencias:
1.- La transaccin puede impugnarse por la va de la nulidad del cc ,en cambio la sentencia solo
puede impugnarse a travs de los recursos procesales.
2.- La sentencia firme, constituye un titulo ejecutivo, la transaccin podr ser o no titulo ejecutivo,
dependiendo del instrumento en que conste.
4.- Algunos autores critican que la transaccin sea considerada un equivalente jurisdiccional, ya
que ello, no seria necesario y podra obtenerse el mismo resultado, aplicando las reglas generales
en materia de contratos, por ej. el principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
El art. 2.463 hace excepcin al art. 1.537, esta ltima disposicin impide por regla general ,pedir
simultneamente la pena y el cumplimiento del contrato, a menos que la pena fuese moratoria o
que las partes lo hubieren estipulado expresamente. En cambio el art. 2.463 autoriza a pedir la
pena y el cumplimiento de la transaccin, sin necesidad de estipulacin expresa.
LA FIANZA.
CONCEPTO: Art. 2.335 inc. 1 cc la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o
ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
148
Civil V Examen de Grado
La fianza no es una obligacin, sino que un contrato accesorio que se celebra entre acreedor y
fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcial, en
subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato.
El art. 2.336 cc parece contradecir que la fianza es siempre un contrato y justificar que el cdigo
haya preferido calificarla de obligacin accesoria.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto
de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el cdigo de enjuiciamiento disponga otra cosa.
Sin embargo, no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. lo que puede ser
convencional, legal o judicial es el origen de la obligacin de procurarse un fiador. el deudor puede
resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convencin, de un mandato
de la ley o de una orden judicial.
CARACTERSTICAS.
1 ES CONSENSUAL, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Art. 855 inc. 1 CPC Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia
del ttulo, en el caso del inciso 2 del artculo anterior, es necesario que preceda el otorgamiento
por escritura pblica de la fianza a que el tutor o curador est obligado.
2) Fianza mercantil.
Art. 820 c. de c. La fianza deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn
valor ni efecto.
3) El aval.
Es una especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una
letra de cambio o de un pagar.
Art. 46 ley 18.092 El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o
un tercero garantiza, en todo o parte, el pago de ella.
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Civil V Examen de Grado
La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin constituye aval, a menos que
esa firma sea del girador o del librado. otorgado en el dorso debe contener, adems de la firma del
avalista, la expresin por aval u otra equivalente.
Otorgado en documento separado debe, adems de la firma del avalista, expresar que el acto es
un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. los derechos que emanan de un aval
otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso.
El acto que no rena los requisitos sealados en este artculo no constituye aval.
2 ES UNILATERAL. Slo una parte se obliga para con otra, que no contrae obligacin alguna.
De la propia definicin del art. 2.335 cc se desprende que quien se obliga es el fiador para con el
acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extrao al contrato. de ah se explica el art. 2.345 cc se puede afianzar sin orden y
aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
En la prctica no se da el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra
su voluntad. el fiador no interviene sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para
procurarse un crdito que no obtendra sin esta condicin. pero, no obstante que al deudor quepa
la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao al contrato de fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el
servicio que le presta; pero en tal caso, la fianza degenera en otro contrato, cual es el contrato de
seguro.
3 ES GRATUITO. Slo tiene por objeto la utilidad de uno de los contratantes, sufriendo el otro el
gravamen. el acreedor es el nico que reporta beneficio, pues tiene una caucin personal para
garantizar su crdito, sufriendo el fiador el gravamen.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza, pues nada impide que el fiador estipule
una equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligacin en
lugar del deudor.
Art. 2.341 cc El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio
que le presta.
Art. 1.397 cc No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, (); ni el
que exonera de sus obligaciones al fiador, (), mientras est solvente el deudor; ().
OBSERVACIN.
Pese a su carcter gratuito y que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve.
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Civil V Examen de Grado
Art. 2.351 cc El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado.
CONSECUENCIAS
Art. 2.381 cc La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
Esta regla tiene una excepcin cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor
principal.
Art. 2.454 inc. 1 cc El fiador puede oponer al acreedor cualquiera excepciones reales (); pero
no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, ().
Pese a que la ley no lo seala expresamente, slo se comprende al incapaz relativo, ya que los
actos de ste generan obligaciones naturales, que son las que le dan sustento a la fianza.
Art. 2.354 cc El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; ().
Art. 2.343 cc El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede
obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se
resuelva.
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Civil V Examen de Grado
La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero,
no constituye fianza.
Art. 2.344 cc El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, no
slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la
pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en
trminos menos gravosos.
Podr, sin embargo, obligase de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la
obligacin principal no la tenga.
la fianza que excede bajo cualesquiera de los respectos indicados en el inciso 1, deber reducirse
a los trminos de la obligacin principal.
OBSERVACIONES.
a) Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor, pues es posible que el
acreedor est seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un fiador si la
obligacin excede de dicho lmite. pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del
deudor principal, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un
deudor subsidiario en el exceso.
b) La obligacin del fiador excede la cuanta de la obligacin principal, si el fiador se obliga a pagar
una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga
a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados que el deudor, etc.
g) La obligacin del fiador es ms gravosa en cuanto a la pena, si se sujeta a una pena que no
afecta al deudor, o al pago de una pena superior.
MODALIDADES DE LA FIANZA.
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Civil V Examen de Grado
Art. 2.340 cc La fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria.
Cabe tener presente que, adems, la obligacin del fiador estar sujeta a modalidad cuando lo
est la del principal obligado; las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor.
Art. 2.335 inc. 2 cc La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.
En general, el subfiador estar sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto,
ste es considerado como deudor principal.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.
- Fianza convencional
- Fianza legal.
- Fianza judicial.
1) FIANZA CONVENCIONAL.
Es aqulla en la que el origen de la obligacin del deudor principal de procurarse un fiador est en
un acuerdo de voluntades entre el deudor principal y su acreedor.
2) FIANZA LEGAL.
Art. 89 cc Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de conservacin y restitucin,
().
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Civil V Examen de Grado
Art. 374 inc. 1 cc Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento
de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado.
Art. 376 cc En lugar de la fianza prevenida en el artculo anterior, podr prestarse prenda o
hipoteca suficiente.
c) Caso de los usufructuarios Art. 775 inc. 1 cc El usufructuario no podr tener la cosa
fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo
inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
art. 777 inc. 1 cc Si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo
equitativo, sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la administracin de ste,
con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma que el juez
prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin.
3) FIANZA JUDICIAL.
Es aqulla en la que la obligacin del deudor principal de procurarse un fiador, tiene su origen en
una resolucin judicial.
Sin embargo, cabe tener presente que el juez, para poder ordenar su constitucin, debe apoyarse
en un texto expreso de la ley. por ejemplo:
Art. 932 inc. 2 cc Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado
rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Art. 1.315 inc. 1 cc El albacea fiduciario podr ser obligado, a instancia de un albacea general, o
de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en
depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder
con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
154
Civil V Examen de Grado
- Fianza personal.
1) FIANZA PERSONAL.
En este caso, el acreedor dispone de dos acciones personales contra el deudor principal y contra
el fiador, para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro, con excepcin de los
inembargables.
En consecuencia, el acreedor dispone, adems, de una accin real contra el fiador, que le permite
pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados.
PRECISIONES.
a) Art. 2.430 inc. 3 cc La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
b) Art. 2.430 inc. 4 cc La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas
de la simple fianza.
A contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda.
Art. 2.429 inc. 1 cc El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre
la finca que despus pas a sus manos con este gravamen, no tendr derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados
Art. 2.430 inc. 2 cc Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar la disposicin
del artculo precedente.
155
Civil V Examen de Grado
- Fianza limitada.
- Fianza ilimitada.
1) FIANZA LIMITADA.
Es aqulla en que en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre
s o cuando se limita a una cantidad fija de dinero.
2) FIANZA ILIMITADA.
PRECISIONES.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente el fiador responde slo hasta la
suma convenida y no ms.
Art. 2.367 inc. 3 cc El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma
o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Art. 2.347 cc La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero
se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las constas judiciales
del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se
hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo
intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha.
d) El fiador no responde de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin
que a l se haga, en vista de la falta de pago del deudor, pues el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.
156
Civil V Examen de Grado
- Fianza simple.
- Fianza solidaria.
1) FIANZA SIMPLE.
2) FIANZA SOLIDARIA.
PRECISIONES.
1) La estipulacin de solidaridad produce, como efecto principal, privar al fiador del beneficio de
excusin. tal estipulacin constituye una renuncia a dicho beneficio.
2) En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente
privados del beneficio de separacin.
3) Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal evento
regirn las reglas de las obligaciones solidarias.
5) Art. 1.522 inc. 2 cc si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria,
concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables entre
s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern
considerados como fiadores.
La fianza debe reunir los requisitos comunes a todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa. adems, como consecuencia de su carcter accesorio, requiere la existencia de una
obligacin principal.
1 EL CONSENTIMIENTO.
157
Civil V Examen de Grado
Art. 2.347 cc la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; (...)!.
La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado por
el fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal.
La razn de esto radica en que la fianza impone al fiador graves responsabilidades; quien afianza,
paga, dice un adagio, debido a que su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta, a
menudo, ilusorio, debido a la insolvencia del deudor.
3) Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del
acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn.
4) En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. una fianza estipulada
verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades
tributarias mensuales, a falta de un principio de prueba por escrito.
1) Art. 2.350 inc. 1 cc el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como
tal.
2) Art. 2.342 cc las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo
podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos de la patria potestad
y de la administracin de los tutores y curadores. si el marido o la mujer, casados en rgimen de
sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo de
la sociedad conyugal.
a) Que en los ttulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a las condiciones
en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
Art. 404 cc El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo
autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa grave
y urgente.
Art. 261 cc Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y,
158
Civil V Examen de Grado
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos
actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos slo obligan, en la forma sealada en el
inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. lo anterior, no obsta a que pueda repetir
contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del
hijo.
En el caso que los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal, la responsabilidad del
hijo es remota, porque la fianza es por su naturaleza gratuita: no reporta beneficio al fiador, con
excepcin de la fianza remunerada.
Art. 1.749 inc. 5, 6, 7 y 8 cc Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si
el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. podr asimismo
ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. pero no podr
suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de bienes sociales.
Art. 1.751 cc Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de
la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2 del
artculo precedente.
los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo
en los casos y trminos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del
artculo 137.
159
Civil V Examen de Grado
Art. 1.750 inc. 2 cc Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de
la mujer, en virtud de un contrato celebrados por ellos con el marido, en cuanto se probare haber
cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al
matrimonio.
Art. 137 inc. 1 cc Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
Art. 1792 3 cc Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. dicha autorizacin se sujetar a los establecido en
los artculo 142, inciso segundo, y 144 del cdigo civil.
Art. 1792 4 inc. 1 cc Los actos ejecutados en contravencin al artculo precedente adolecern
de nulidad relativa.
e) La mujer separada de bienes o separada judicialmente puede obligarse como fiadora sin
limitaciones. los mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en
conformidad al art. 150 CC.
3 OBJETO DE LA FIANZA.
La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser
siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero.
Art. 2.343 inc. 2, 3 y 4 cc puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
igual o mayor valor.
Afianzando un hecho ajeno, se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se
resuelva.
La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero,
no constituye fianza.
4 LA CAUSA EN LA FIANZA.
La causa de la obligacin del fiador debe buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
160
Civil V Examen de Grado
2) Como extrao que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan
al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y fiador, la causa ofrecera la
curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor
y fiador y constituira un elemento extrao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una
obligacin abstracta.
1) Art. 2.338 cc La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural.
Tratndose de la fianza de obligaciones naturales, el fiador no goza del beneficio de excusin ni del
beneficio de reembolso.
2) Art. 2.339 cc Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo.
(...).
Art. 2.339 cc (...). podr tambin afianzarse una obligacin futura; y en este caso podr el fiador
retractarse mientras la obligacin principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor
y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artculo 2.173.
de este modo, la fianza pude otorgase con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal.
Pareciera ser que esto es contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza al
contrato accesorio no es que no pueda existir sin una obligacin principal, sino que no pueda
subsistir sin ella.
161
Civil V Examen de Grado
A juicio del profesor Meza Barros, la facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. sin
duda que, mientras no exista obligacin principal, no hay fianza; el fiador de una obligacin futura
no resultar obligado, sino cuando se perfecciones la obligacin principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligacin condicional, sujeta a la
condicin de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede
retractarse antes del cumplimiento de la condicin.
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar
obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ellos. pero el deudor suele verse en la
necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste.
3 El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del estado con nimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.
PRECISIONES.
b) Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. el juez
aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no
sea satisfecho de su crdito.
c) Es menester que concurran los siguientes requisitos copulativos, en el caso del nmero tres:
162
Civil V Examen de Grado
2) Art. 2.349 cc Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el
deudor a prestar nueva fianza.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta; por este motivo, el deudor
debe dar un nuevo fiador
El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Art. 2.350 inc. 1 cc El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal,
que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio
dentro de la jurisdiccin de la respectiva corte de apelaciones.
- Su capacidad.
- Su solvencia.
- Su domicilio.
1) SU CAPACIDAD.
2) SU SOLVENCIA.
Esto quiere decir que el fiador debe tener bienes suficientes. pero la ley no ha querido dar al juez
un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases segn las cuales debe estimar la solvencia.
Art. 2.350 incs. 2, 3 y 4 cc Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta
los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Si el fiador estuviere recargados de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contar con estos.
PRECISIONES.
a) La consideracin de los inmuebles es una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis,
carente por completo de significado actual.
163
Civil V Examen de Grado
b) Los inmuebles deben estar situados en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que
sea.
c) Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser
gravosa asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal para otros acreedores.
d) La existencia de una condicin resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin. tal es
el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin
resolutoria consiste en que no se pague dicho saldo.
f) Para los efectos de considerar litigioso un inmueble, no slo se tiene en cuenta a aqullos que
actualmente son materia de un litigio, sino tambin aqullos cuyos ttulos adolezcan de defectos
que hagan prever un litigio. puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede
contar con certeza, tanto da que el litigio est iniciado o que sea inminente.
3) SU DOMICILIO.
El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva corte de
apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse con la obligacin y,
por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de la corte de
apelaciones del lugar del pago; sta es, razonablemente la corte respectiva.
EFECTOS DE LA FIANZA.
En esta materia hay que distinguir antes y despus que el acreedor reconvenga al fiador.
164
Civil V Examen de Grado
Estos se refieren a la facultad del fiador de pagar la deuda o de exigir que el acreedor proceda
contra el principal deudor, desde que se hace exigible la obligacin.
Art. 2.353 cc El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos que pudiere hacerlo el deudor principal.
El fiador puede cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. podr tambin cumplir la obligacin
a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un trmino establecido en
beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar a l.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que el mismo se cumpla para
ejercitar contra el deudor principal la accin de reembolso de lo que pag anticipadamente.
Art. 2.373 cc El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr
reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencia perjudiciales para el
deudor. la precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer
excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el
fiador.
Es por ello que el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. la omisin del aviso
produce importantes consecuencias:
i) Art. 2.377 inc. 1 cc si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago.
ii) Art. 2.377 inc. 2 cc si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedor
tome la iniciativa. pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que
se proceda de inmediato contra el deudor principal.
Art. 2.356 cc Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea
exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor despus de este
requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo.
165
Civil V Examen de Grado
OBSERVACIN.
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es menester que
primeramente persiga al deudor principal.
La definicin del art. 2.335 cc establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la
obligacin principal si el deudor principal no la cumple, pero, en estricto rigor, la obligacin del
fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto que el mismo deudor no la
satisfaga; el beneficio de excusin o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor
debe, necesariamente, perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo
en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.
La definicin del art. 2.335 cc contiene en germen el beneficio de excusin; adems, deja en claro
que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.
- Beneficio de excusin
- Beneficio de divisin.
- Excepcin de subrogacin.
a) BENEFICIO DE EXCUSIN.
CONCEPTO. Art. 2.357 cc El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual
podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. sin duda que el fiador no ignora
que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la
ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida.
166
Civil V Examen de Grado
Hay ciertos casos en los que el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito
previo indispensable para proceder contra el fiador.
ii) Art. 2.365 inc. 2 cc Si el fiador, expresa e inequvocamente no se hubiere obligado a pagar sino
lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la
excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las
circunstancias siguientes:
PRECISIONES.
1.- Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es
lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste.
2.- Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser menester que disponga
de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.
- Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
Art. 2.358 cc Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones siguientes:
167
Civil V Examen de Grado
PRECISIONES.
1.- Art. 2.360 cc por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el subfiador.
2.- Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el fiador no
invoca el beneficio en tiempo oportuno.
3.- En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. en sus
relaciones con el deudor o deudores es un fiador.
4.- Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente
al deudor contra quien carece de accin.
5.- Segn el profesor Meza Barros no se justifica que el fiador est privado del beneficio de
excusin en la fianza judicial y no en la legal.
Art. 2.358 cc Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones siguientes:
5 Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera;.
Sin embargo, el CPC ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocarse:
Art. 303 CPC Slo son admisibles como excepciones dilatorias: 5 el beneficio de excusin;
y.
Art. 305 CPC Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del
trmino de emplazamiento fijado por los artculos 258 a 260.
Art. 464 CPC La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 5 el beneficio de excusin (...);.
Art. 465 inc. 1 CPC Todas las excepciones debern oponerse en un mismo escrito, expresndose
con claridad y precisin los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlas. (...).
Art. 305 inc. 2 CPC Si as no lo hace, se podrn oponer en el progreso del juicio slo por va de
alegacin o defensa, y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86.
168
Civil V Examen de Grado
Es decir, debe hacerlo tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes
al deudor.
iii) QUE SEALE AL ACREEDOR BIENES DEL DEUDOR PARA PERSEGUIR EL CUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIN.
Art. 2.358 cc Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones siguientes:
4 Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago
completo de stas.
PRECISIONES.
1.- Se excluyen estos bienes, ya sea por las dificultades de su realizacin, o bien, porque resulta
problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos.
2.- No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.
Art. 2.364 cc Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser, sin
embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un
resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una burla para el
acreedor.
COSTOS DE LA EXCUSIN.
Art. 2.361 inc. 1 cc El acreedor tendr derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusin.
El fiador no est obligado a proporcionar de inmediato los fondos, bajo pena que se rechace su
excepcin. el suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de excusin; sino
que el fiador debe anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
169
Civil V Examen de Grado
i) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho para el fiador, quien
se liberar total o parcialmente de la obligacin.
ii) El fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar
los gastos.
Art. 2.361 inc. 2 y 3 cc El juez en caso necesario fijar la cuanta de la anticipacin, y nombrar
la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo.
Art. 2.363 cc El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez.
Si la excusin de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no
podr sealar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de que la
excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes del deudor.
El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz. pero esta regla sufre
una excepcin en las obligaciones solidarias.
Art. 2.362 cc Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos
ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de
este deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerados, en cierto modo, como fiador de todos.
Sin embargo, entre los artculos 2.362 y 2.373 cc existe una notoria antinomia; en efecto, el
primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, mientras que el
segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.
El subfiador goza del beneficio de excusin respecto del fiador, pero adems tenemos:
Art. 2.366 cc El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del
deudor principal.
i) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto
como el acreedor demore en practicar la excusin. mientras tanto, el fiador queda liberado de
pagar.
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Civil V Examen de Grado
ii) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, o sea, a perseguir al deudor principal.
Art. 2365 inc. 1 cc Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre
tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que
para la excusin hubiera sealado.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y que el
acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubran
ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial.
iii) Art. 2.364 cc Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser,
sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta.
b) BENEFICIO DE DIVISIN.
CONCEPTO. Art. 2.367 inc. 1 cc Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
OBSERVACIONES.
i) En nuestro cdigo, la divisin de la deuda entre los cofiadores opera de pleno derecho.
ii) Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una
excepcin perentoria.
REQUISITOS.
ii) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
Art. 2.368 cc La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores de un
mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.
FORMA DE LA DIVISIN.
Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales.
EXCEPCIONES:
171
Civil V Examen de Grado
Art. 2.367 inc. 2 cc La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la
deuda se dividir entre dos. la insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y
que a stos corresponda una cuota mayor.
ii) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores
haya limitado su responsabilidad a una determinada suma.
Art. 2367 inc. 3 cc El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le
correspondera a consecuencia de la divisin en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal
caso, tambin debern concurrir con una cuota mayor.
c) EXCEPCIN DE SUBROGACIN.
CONCEPTO. Es aqulla con que cuenta el fiador, para oponerse al cobro que le hace el acreedor
cuando ste, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho a
subrogarse.
El fiador que se obliga tiene en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetir contra el
deudor principal.
art. 1.610 cc se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3 del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente, es menester que el acreedor conserve sus
acciones. perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda
indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
Art. 2.381 cc La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
2 En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el
derecho de subrogarse.
art. 2.355 cc Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que
se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
172
Civil V Examen de Grado
Este es el caso del acreedor que remite una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca
constituida por el deudor.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener que se
rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.
CONCEPTO Y REFERENCIA.
Art. 2.354 cc El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de
obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir.
OBSERVACIONES.
i) Llama la atencin que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho,
la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo, pues, en verdad, tales excepciones son
personales porque la nulidad slo puede ser pedida por la vctima del vicio (art. 1.684 cc)
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de rescisin fundada en estas causales; el
carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional, ya que anulada la obligacin
principal, se extingue la fianza.
Art. 177 CPC La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en
el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, (...).
El fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor
principal.
ANTECEDENTES GENERALES.
El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor; adems, la
ley le subroga en los derechos del acreedor.
173
Civil V Examen de Grado
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin personal o la
accin subrogatoria, sino cuando ha pagado. sin embargo, excepcionalmente la ley acuerda al
fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y despus de verificado el pago.
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr
que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn
ilusorias.
Art. 2.369 inc. 1 cc El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le
caucione las resultas de la fianza, o consigne medio de pago, en los casos siguientes:
2 Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y
se ha vencido este plazo;
5 Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes
para el pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que afianz contra la voluntad del
deudor.
PRECISIONES.
a) El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le releve de la
fianza; no puede relevare l mismo porque es extrao al contrato
La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. esta fianza se denomina
contrafianza (contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador).
174
Civil V Examen de Grado
c) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.
Por tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor (.art. 1500 inc. 2
cc).
e) Cabe tener presente que, cuando se ha cumplido la condicin o ha vencido el plazo, y se hace
exigible la obligacin en todo o parte, el fiador tiene derecho, adems para que el acreedor
persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin, tenemos.
Art. 2.365 inc. 1 cc Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre
tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que
para la excusin hubiere sealado.
La falta de aviso oportuno puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha
pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer.
a) Art. 2.376 cc el deudor que pag sin avisar al fiador, ser responsable para con ste, de lo que,
ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el
pago indebido.
Llama la atencin que la ley repute indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor, en
circunstancias que el pago indebido es el segundo, el que hace el fiador.
i) Art. 2.377 inc. 1 cc si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago.
ii) Art. 2.377 inc. 2 cc si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
La ley, en este caso, como en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el
fiador al acreedor.
175
Civil V Examen de Grado
La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se
denomina accin personal o accin de reembolso.
Se denomina accin personal, en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de
la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos del acreedor, cuyo lugar pasa a
ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor opera.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa. el
fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dispondr de la accin
resultante de la gestin de negocios.
Art. 2.370 inc. 1 cc El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
i) EL CAPITAL PAGADO.
Resulta as que el deudor deber pagar intereses de intereses, pero no los pagar al fiador cuyo
capital no hay razn para que permanezca improductivo.
A propsito de los intereses, cabe tener presente que a falta de estipulacin, se devengan
intereses corrientes.
176
Civil V Examen de Grado
1.- La suma ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. esta suma se reajustar desde
la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y
2.- Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulta de la aplicacin del nmero anterior,
calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato, de lo
que se concluye que el mandante slo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero
que haya efectuado. Para el profesor Meza Barros, por el contrario, la tesis de que entre deudor y
fiador exista un mandato, constituira un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que
se devenguen intereses corrientes.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya
debido pagar al acreedor, como los que le ocasione la demanda del acreedor en contra suya.
Art. 2.370 inc. 3 cc Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que
haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus de
notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. es justo que los anteriores sean
de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
Art. 2.370 inc. 2 cc Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas
generales.
Por ejemplo, si sus bienes fueron vendidos a vil precio, o si como consecuencia de la fianza ha
descuidado sus propias deudas, etc.
1.- Art. 2.375 cc Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en los casos
siguientes:
177
Civil V Examen de Grado
2 Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar
segn las reglas generales;.
2.- Art. 2.377 inc. 2 cc si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
PRECISIN.
El cdigo sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianz sin oposicin del
deudor y carece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso, el fiador debe haber extinguido la deuda; si no la ha
extinguido, hyase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene accin de reembolso, de
manera que la excepcin del art. 2.375 n 2 cc es puramente nominal.
Resulta obvio que, para entablar la accin de reembolso, es menester que el fiador haya pagado la
deuda.
Aunque el cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el fiador
extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dacin en
pago o una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene
accin de reembolso.
Art. 2.374 cc El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr
repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su
accin al efecto.
Art. 2.375 cc Las acciones concedidas por el artculo 2.370 no tendrn lugar en los casos
siguientes:
3 Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.
178
Civil V Examen de Grado
Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla
general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible, esto
es, si el fiador pag anticipadamente.
Art. 2.373 cc El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr
reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. el plazo de prescripcin
es de diez aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligacin principal, en su
caso.
La accin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para
determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores:
1.- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a
cualquiera de ellos.
Art. 2.372 cc Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos
podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo 2370, (...).
2.- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al
afianzado.
Art. 2.372 cc (...), pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo;
y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del
deudor a quien ha afianzado.
En otras palabras, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de reembolso
contra los codeudores no afianzados.
COMENTARIO.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dems, y no tendr contra los
otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha
afianzado (art. 2.372 cc).
179
Civil V Examen de Grado
Privado de la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y por
su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo
hubiera efectuado el deudor afianzado.
b) ACCIN SUBROGATORIA.
CONCEPTO. Es aqulla que tiene el fiador que ha pagado, para ejercer los mismos derechos de
que dispona el acreedor, por haber pasado a ocupar la misma posicin jurdica que tena ste.
Art. 1.610 cc Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio:
3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito,
pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga dispone de dos acciones para lograr el reembolso: la accin personal y la accin
subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador gozar de las
diversas garantas privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de reembolso.
por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba a favor del
acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Si el acreedor no tena accin, malamente podr tenerla el fiador que ha ocupado su misma
posicin jurdica.
ii) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la
extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
Art. 2.377 inc. 2 cc Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
El fiador puede intentarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios y contra los
cofiadores.
180
Civil V Examen de Grado
Art. 1.612 inc. 1 cc La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor
principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Cuando el fiador se obliga por encargo de un tercero, dispone de una tercera accin: puede
accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
Art. 2.371 cc Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado
tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor.
Corresponde al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le
corresponden.
ASPECTOS PREVIOS.
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales.
El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que
le reembolsen el exceso pagado.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador.
Art. 2.380 cc El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de
las obligaciones de ste para con los otros fiadores.
Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones reales y las suyas personales.
Art. 2.379 cc Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones puramente
personales del deudor principal.
Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse.
EXTINCIN DE LA FIANZA.
181
Civil V Examen de Grado
Ello ocurre cuando se extingue la fianza como un efecto o consecuencia de haberse extinguido la
obligacin principal, toda vez que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal.
Art. 2.381 cc La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal, cualquiera que
sea la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la incapacidad relativa del deudor deja
subsistente la fianza, porque en tal caso sta accede a una obligacin natural. la incapacidad es
una excepcin personal que el fiador no puede invocar (art. 2.354 cc).
Se verifica cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve
vigente.
Art. 2.381 cc La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, (...).
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as ocurre
cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor para con el
acreedor. otras veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
1) LA DACIN EN PAGO.
Art. 2.382 cc Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda
un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
2) CONFUSIN.
Art. 2.383 cc Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de
deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
Art. 2.381 cc La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
182
Civil V Examen de Grado
2 En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena
derecho a subrogarse;.
PRECISIONES.
1) Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la extincin
de la fianza es igualmente total. si las acciones perdidas le habran permitido un reembolso parcial,
ser tambin parcial la extincin de la fianza.
2) Art. 2.355 cc cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que
se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
EL COMODATO.
CONCEPTO. art. 2.174 cc El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo
de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
OBSERVACIN.
Cabe contraponerlo a la otra forma de prstamo que el cdigo regula y que es el mutuo o
prstamo de consumo (art. 2.196 cc).
PARTES.
CARACTERSTICAS ESENCIALES.
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Civil V Examen de Grado
2 Que la entregue para que el comodatario haga uso de ella, motivo por el cual el comodato es
un ttulo de mera tenencia y no un ttulo translaticio de dominio, lo que permite concluir que la
expresin tradicin que emplea el artculo 2.174 inc. 2 cc es incorrecta.
Art. 2.176 cc El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
3 Que el uso sea gratuito. ste es un contrato esencialmente gratuito, de modo que si fuere
remunerado, degenera en el arrendamiento de cosas.
4 Que la cosa se restituya despus de terminado el uso. las cosas que deben darse en comodato
deben ser, por regla general, no fungibles, por lo que normalmente se tratar de cosas no
consumibles.
1 ES UN CONTRATO REAL.
Art. 1.443 cc El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la
cosa a que se refiere; ().
2 ES UN CONTRATO UNILATERAL.
Art. 1.439 cc El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna; ().
4 ES UN CONTRATO PRINCIPAL.
Art. 1.442 cc El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, ().
184
Civil V Examen de Grado
Art. 2.186 cc Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de
ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la
cosa prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180 nmero 1.
Art. 2.176 cc El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario. la
entrega no implica transferencia de dominio.
art. 725 cc El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de
dominio.
Art. 2.175 cc El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de
la cosa prestada.
Debe reunir los requisitos de todo acto jurdico, sin perjuicio de las normas especiales que
establece la ley.
1 CAPACIDAD.
Art. 2.181 cc La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para
recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal,
ser vlida su restitucin al incapaz.
2 CONSENTIMIENTO.
Es intuito persona.
Art. 2.186 cc Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de
ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la
cosa prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180 nmero 1.
185
Civil V Examen de Grado
Art. 1.455 inc. 1 cc El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del
contrato.
3 OBJETO LCITO.
1.- Segn el artculo 2.174 cc, tenemos que recae sobre especies o cuerpos ciertos, sean muebles
o inmuebles.
El que la cosa sea ajena no vicia al comodato de nulidad, porque el comodante entreg la cosa
para que el comodatario la usara y ser igual si es propia o ajena.
4 CAUSA LCITA.
OBSERVACIN.
Dado que es un contrato sinalagmtico imperfecto, slo nacen obligaciones para el comodatario,
aunque eventualmente pueden surgir obligaciones para el comodante.
Art. 44 inc. 5 cc Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.
EXCEPCIONES.
186
Civil V Examen de Grado
Art. 2.179 cc Sin embargo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato fuere en pro
de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si
en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.
EJEMPLOS:
a.- Si se presta un caballo para que sea adiestrado en el salto y usado en la silla, o un perro de caza
con la obligacin de amaestrarlo, el comodatario responder de la culpa leve.
b.- Si se presta un auto para una gestin que ha sido encomendada por el comodante, o si se
prestan los zapatos para que sean amansados o la pipa para que sea curada, el comodatario
responder de la culpa grave.
Art. 2.178 inc. 2 cc Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza
o del uso legtimo de la cosa; ().
Art. 2.178 inc. 2 cc (); y si ese deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse
en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario.
Responde en todos los casos en que, de conformidad a las reglas generales, el deudor es
responsable del caso fortuito y, adems, considerando el goce gratuito que tiene sobre la cosa,
responde excepcionalmente en los casos indicados en los n 1 y 3 del artculo 2.178 CC.
187
Civil V Examen de Grado
Por su parte, los casos de los n 2 y 4 del artculo 2.178 cc son aplicaciones de las reglas generales.
Art. 2.177 inc. 1 cc El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
Art. 2.177 inc. 2 cc En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo
perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.
Recordemos que hay autores, como claro solar, que sostienen que en este caso est operando
la condicin resolutoria tcita en un contrato unilateral, mientras que para otros, como Abeliuk,
ste sera un caso especial de caducidad del plazo.
CASOS EN QUE PUEDE PEDIRSE LA RESTITUCIN POR PARTE DEL COMODANTE ANTES DEL
TIEMPO ESTIPULADO.
Sin perjuicio de las normas generales del artculo 1.496 cc, tenemos otros casos especiales de
caducidad legal del plazo.
Art. 2.180 inc. 2 cc Pero podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado, en tres
casos:
1 Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular
que no pueda diferirse o suspenderse;.
OBSERVACIONES.
188
Civil V Examen de Grado
Art. 2.186 cc Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de
ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la
cosa prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180 nmero 1.
Aqu los herederos deben responder de ellas, por ejemplo, indemnizar los perjuicios causados por
un mal uso de la cosa.
Los herederos no pueden continuar en el uso de la cosa, porque es un contrato intuito personae,
salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse, por ejemplo, una trilladora para una trilla.
Art. 2.181 inc. 1 cc La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Art. 2.181 inc. 2 cc Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de
su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz.
Art. 2.187 cc Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren
enajenado la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la
accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio
de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan,
segn viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio, y aun podrn ser perseguidos
criminalmente segn las circunstancias del hecho.
Art. 2.185 cc Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que l es el
verdadero dueo de la cosa prestada.
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Civil V Examen de Grado
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deber restituir; a no ser que se halle en estado
de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.
Art. 2.182 cc El comodatario no podr excusarse de restituir la cosa, retenindola para seguridad
de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artculo 2.193.
El comodante puede estar obligado a ciertas indemnizaciones a favor del comodatario, por
ejemplo, por los daos que le caus la mala calidad de la cosa.
El legislador, para caucionar estas obligaciones, ha establecido este derecho a favor del
comodatario, quien puede mantener la cosa an despus de terminado el comodato.
Es la facultad que tiene una persona, que est en la necesidad jurdica de restituir una cosa, de
mantenerla en su poder, para asegurar obligaciones de su contraparte.
Debe ser declarado judicialmente y, una vez declarado, configura un derecho de prenda o de
hipoteca, segn la naturaleza de la cosa, a favor de la persona que ha hecho efectivo este derecho.
ii.- Art. 2.183 cc el comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin, alegando que la
cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su
dueo, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia
al dueo, dndole un plazo razonable para reclamarla, se har responsable de los perjuicios que
de la restitucin se sigan el dueo.
el dueo por su parte tampoco podr exigir la restitucin sin el consentimiento del comodante, o
sin decreto del juez.
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Civil V Examen de Grado
iii.- Art. 2.185 cc Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que l es el
verdadero dueo de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deber restituir; a no ser que se halle en estado
de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.
Art. 2.189 cc Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
Art. 1.526 cc Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota
del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. exceptense los casos siguientes:
2 Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado
a entregarlo.
OBSERVACIONES.
a.- En cuanto a la obligacin de restituir, se trata de la aplicacin de las reglas generales, pues la
obligacin es propiamente indivisible.
b.- En lo que concierne a las indemnizaciones que deba el comodatario, s resulta excepcional esta
disposicin.
Dado que se trata de un contrato sinalagmtico imperfecto, el comodante puede asumir las
siguientes obligaciones:
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Civil V Examen de Grado
Art. 2.191 cc El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su
previa noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1 Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo;
2 Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante,
y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera dejado de
hacerlas.
Por cierto, si han sido hechas con el consentimiento del comodante, con mayor razn estar
obligado a indemnizar.
art. 2.192 cc El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala calidad o
condicin rena estas tres circunstancias:
1 Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
3 Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.
Art. 2.186 cc Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de
ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la
cosa prestada, sino en el caso excepcional del artculo 2180 nmero 1.
Art. 2.187 cc Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren
enajenado la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la
accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio
de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan,
segn viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio, y aun podrn ser perseguidos
criminalmente segn las circunstancias del hecho.
OBSERVACIN.
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Civil V Examen de Grado
Era necesario que se expresara esta regla, pues al morir el comodante es posible que sus
herederos no tengan la misma confianza en el comodatario que tena el comodante, lo que podra
implicar poner trmino al comodato.
COMODATO PRECARIO.
Se trata de una condicin meramente potestativa por parte del acreedor y que, por consiguiente,
vale.
Art. 2.195 inc. 1 cc Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular
ni se fija tiempo para su restitucin.
OBSERVACIONES.
1 Los juicios sobre comodato precario, situacin a la que el cdigo asimila el precario, deben
tramitarse de conformidad a las reglas del juicio sumario.
Art. 680 inc. 2 CPC Deber aplicarse, adems a los siguientes casos:
Art. 2.195 inc. 2 cc Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
EL MUTUO.
ASPECTOS PREVIOS.
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Civil V Examen de Grado
Esta es la otra forma de prstamo que regula el cdigo civil y diferencia con el comodato radica en
que recae sobre cosas fungibles de las que se hace duea la persona a quien son entregadas. por
eso se denomina tambin prstamo de consumo, a diferencia del comodato que recibe la
denominacin de prstamo de uso.
CONCEPTO. Art. 2.196 cc El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
PARTES.
CARACTERSTICAS ESENCIALES.
1 Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas fungibles, es decir, que tengan otras
equivalentes con igual poder liberatorio.
2 Que la entrega transfiera el dominio al mutuario, puesto que el mutuo es un ttulo translaticio
de dominio y se perfecciona por la tradicin.
Art. 2.197 cc No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere
el dominio.
3 Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo gnero y calidad.
Art. 1 ley 18.010 Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convencin.
para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones
de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
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Civil V Examen de Grado
Con todo, el mutuante puede contraer obligaciones, de modo que ms bien es sinalagmtico
imperfecto.
3 PARA EL CDIGO CIVIL ES GRATUITO POR SU NATURALEZA: Si las partes nada dicen es gratuito; pero
puede ser oneroso, lo que ocurre cuando el mutuario debe pagar intereses.
Es decir, la obligacin del mutuario de pagar intereses requiere de estipulacin expresa. as,
estaremos en presencia de un contrato unilateral y oneroso, lo que es extraordinario, pues lo
corriente es que un contrato unilateral sea gratuito.
Art. 12 ley 18.010 La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre
el capital o sobre el capital reajustado, en su caso.
PROBLEMA.
Art. 14 ley 18.010 En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que
exonera de su pago debe constar por escrito. sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.
Se entiende que la estipulacin de intereses es la que fija uno distinto del inters corriente.
4 ES UN CONTRATO PRINCIPAL.
Art. 2.197 cc No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere
el dominio.
1 CAPACIDAD.
1.- MUTUANTE: Debe tener capacidad de enajenar la cosa. si no tiene esta capacidad, hay
que distinguir:
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Civil V Examen de Grado
Art. 2.202 inc. 1 cc Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn
reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
Art. 2.202 inc. 2 cc Desapareciendo la identidad, el que las recibi de mala fe ser obligado al
pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de
buena fe slo ser obligado al pago con los intereses estipulados y despus del trmino concedido
en el artculo 2.200.
2 OBJETO.
Art. 2.198 cc Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir igual
cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en
el intervalo. u si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podr el mutuario pagar lo que
valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
El derogado artculo 2.199 cc se refera al caso en que se hubiere prestado dinero, materia
regulada hoy por la ley n 18.010.
En principio, slo nacen obligaciones para el mutuario, pero durante el curso del contrato
pueden crearse obligaciones para el mutuante, de modo que es sinalagmtico imperfecto.
1.- restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma como debe efectuarse la restitucin, hay que distinguir:
El derogado artculo 2.199 cc estableca que en el prstamo de dinero slo se debera la suma
numrica enunciada en el contrato, es decir, adopt un criterio nominalista, situacin que, sin
perjuicio de diversas normas especiales que la modificaron, vino a variar en trminos generales
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Civil V Examen de Grado
con el dl 455 de 1974, relativo a las operaciones de crdito de dinero, hoy ley n 18.010, que
distingue entre operaciones reajustables y operaciones no reajustables.
Art. 2.198 cc Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir igual
cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en
el intervalo. u si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podr el mutuario pagar lo que
valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
POCA DE LA RESTITUCIN.
La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo, porque siempre debe mediar un
tiempo entre la entrega y la restitucin.
i.- CONVENCIONAL.
En este caso, la poca de la restitucin est sealada por el acuerdo de las partes.
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Civil V Examen de Grado
ii.- LEGAL.
Art. 2.200 cc Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de
los diez das siguientes a la entrega.
Art. 13 ley 18.010 En las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago
despus de diez das contados desde la entrega. esta regla no es aplicable a los documentos u
obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su
presentacin.
iii.- JUDICIAL.
Art. 2.201 cc Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
Para el cdigo civil, el mutuo es un contrato gratuito por naturaleza, pues para que se deban
intereses es necesaria una estipulacin expresa.
EXCEPCIONES:
Art. 12 ley 18.010 La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre
el capital o sobre el capital reajustado, en su caso.
Art. 14 ley 18.010 En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que
exonera de su pago debe constar por escrito. sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.
Si bien el mutuo genera obligaciones slo para el mutuario, puede resultar obligado el mutuante a
consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin. en efecto, la obligacin del mutuante
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Civil V Examen de Grado
consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente por la mala calidad o los vicios
ocultos de la cosa prestada.
Art. 2.203 cc El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artculo
2.192.
El artculo 2.192 cc expresa que el mutuante es obligado a indemnizar al mutuario de los perjuicios
que le haya ocasionado la mala calidad o condicin de la cosa si la mala calidad o condicin:
1.- Haya sido de tal naturaleza, que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios.
3.- No haya podido ser conocida por el mutuario actuando con mediano cuidad, o que ste no
haya podido precaver los perjuicios.
Art. 2.203 cc Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
1 EL MUTUO Y EL COMODATO.
DIFERENCIAS.
4.- En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y
calidad de las que recibi en prstamo. su obligacin es de gnero.
2 El mutuo y el arrendamiento.
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1.- El mutuo es ttulo translaticio de dominio, porque el mutuario se hace dueo de la cosa.
2.- En el mutuo, la obligacin del mutuario es de gnero: debe restituir cosas de la misma
clase y calidad.
3 El mutuo y el cuasiusufructo.
Se asemejan porque ambos recaen sobre cosas fungibles y porque cuasi usufructuario y mutuario
se hacen dueos, y la obligacin de restituir se verifica en condiciones anlogas. con todo, existen
diferencias:
2.- El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue expresamente a ello.
El cuasi usufructuario debe rendir caucin, salvo que se le exonere por el acto constitutivo o por
la ley.
3.- Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a sus herederos.
El derecho del cuasi usufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.
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