Estudios de Teoria Constitucional - Jorge Reinaldo A. V PDF

J ORGE R EINALDO A.
V ANOSSI
Estudios de teora
constitucional
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 70
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Aurora Jimnez Jardn
JORGE REINALDO A. VANOSSI
ESTUDIOS DE TEORA
CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2002
Primera edicin: 2002
DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D.F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-9776-3
A Hctor Fix-Zamudio
maestro de maestros, paradigma
del sabio investigador, nobilsimo
amigo, forjador de vocaciones,
con la permanente gratitud
del autor
CONTENIDO
Explicacin preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Diego VALADS
Discurso de recepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Segundo V. LINARES QUINTANA
Un teorema constitucional: el Poder Ejecutivo de Max Weber a
Charles de Gaulle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
El pensamiento constitucional de Charles de Gaulle . . . . . . . . 31
Rgimen mixto o sistema hbrido? El nuevo presidencialismo

argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
La refoma constitucional y la economa . . . . . . . . . . . . . . . 55
El asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia

constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Comentarios y observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
El cambio impostergable: la reforma moral y poltica . . . . . . . 101
Comentarios y observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Etapas y transformaciones del constitucionalismo social (los pro-

blemas del Estado social de derecho) . . . . . . . . . . . . . 125
Democracia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Estado de derecho y representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
I. La representacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

IX
X CONTENIDO
II. Importancia de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

III. Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. Concepto y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
V. Breve historia de la representacin . . . . . . . . . . . . . 178
VI. La quiebra del mandato imperativo . . . . . . . . . . . . . 182
VII. El mundo terico de la representacin . . . . . . . . . . . 189
VIII. El compromiso poltico de la representacin . . . . . . . . 195
IX. Representacin y participacin . . . . . . . . . . . . . . . 199
X. Representacin funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
XI. Intentos argentinos de cambios en la representacin . . . . 224
XII. Reflexin final: los partidos polticos . . . . . . . . . . . . 233
Los lmites del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
I. Las dos etapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

II. Los lmites sustanciales o contenidos fijos . . . . . . . . . 248
III. La reforma total de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . 259
IV. Addenda: un repertorio de disposiciones constitucionales
referentes a la rigidez y a la petrificacin . . . . . . . . 275
V. La posible inconstitucionalidad de la reforma constitu-
cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
VI. La norma de habilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
VII. Un juego de lgica: Alf Ross y la autorreferencia . . . . . 296
VIII. Responsabilidad del Estado por actos del poder constitu-
yente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
IX. Una limitacin encubierta: el control cualitativo de los par-
tidos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Estudios de teora constitucional, editado
por el Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas de la UNAM, se termin de imprimir
el 6 de febrero de 2002 en los talleres de
Formacin Grfica, S.A. de C.V. En la
edicin se utiliz papel cultural 70 x 95
de 50 kg. para los interiores y cartulina
couch cubierta de 162 kg. para los fo-
rros. El tiraje consta de 1,000 ejemplares.
EXPLICACIN PRELIMINAR
Jorge Reinaldo Vanossi es uno de los ms importantes constitucionalistas

iberoamericanos; su obra es ampliamente conocida y frecuentemente ci-
tada por los especialistas. Por esta razn propuse al profesor Vanossi que
autorizara al Instituto de Investigaciones Jurdicas publicar esta seleccin
de textos, de manera que sus estudios resulten ms accesibles para el
lector mexicano.
El profesor Vanosssi ha estado vinculado con este Instituto desde hace
ms de veinticinco aos. La relacin comenz cuando, en 1974, los pro-
fesores Hctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo y yo visitamos al doctor Va-
nossi y a otros colegas argentinos, con el fin de invitarlos a constituir el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Desde entonces se
estableci una fraterna y fructfera relacin que se ha traducido en nu-
merosas actividades acadmicas; entre ellas, la realizacin de seis con-
gresos iberoamericanos sobre la materia.
Cuando el profesor Vanossi me autoriz realizar una seleccin de al-
gunos textos suyos para ser editados por el Instituto, me encontr ante
mayores problemas de los que originalmente supuse, porque la obra del
autor argentino es tan extensa y de tan elevada calidad que resultaba real-
mente difcil escoger los trabajos que compusieran este volumen. Los
criterios que adopt fueron los siguientes: en primer lugar, incluir al-
gunos de los muchos estudios que el profesor ha publicado en opsculos,
que por su naturaleza son ms difciles de conseguir; enseguida identifi-
car los temas que pueden ser de mayor utilidad para el lector mexicano;
en tercer trmino presentar los que resultan ser los ms representativos
de la prolfica obra del autor. Aun as el trabajo no result sencillo, por
lo que el ltimo criterio adoptado fue el de no presentar un volumen muy
abigarrado.
Como producto de esta labor selectiva, arbitraria como son siempre
todas las de este tipo, y en la que inevitablemente se ha introducido el
inters personal y profesional por algunos de los textos de mi muy que-
rido y admirado amigo y colega, se ofrecen al lector diez ensayos de gran
XI
XII DIEGO VALADS
importancia doctrinaria. El volumen se abre con el trabajo que el profesor

Vanossi present con motivo de su ingreso a la prestigiada Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. En este caso
tambin inclu el discurso de recepcin pronunciado por el eminente ju-
rista Segundo V. Linares Quintana, una de las mayores autoridades en el
mundo del derecho constitucional, quien por otra parte hace una muy
certera valoracin de la obra del profesor Vanossi.
Por la relacin con el primer texto, y por la importancia de la Cons-
titucin francesa de 1958, se incluy el segundo de los ensayos; el tercero
( Rgimen mixto o sistema hbrido? El nuevo presidencialismo argen-
tino ), es un texto indito preparado por el profesor Vanossi para esta
edicin.
En diversos casos consider til para el lector conservar el debate que
se produjo despus de la presentacin del estudio por parte del autor,
porque sirve para contrastarlo con otros puntos de vista de distinguidos
constitucionalistas argentinos y para ampliar los del propio autor.
El ltimo de los ensayos del profesor Vanossi recogidos en este volu-
men es el ms extenso de los que aqu se publican, y corresponde a un
captulo de su teora constitucional, una de las obras ms representativas
del insigne tratadista argentino.
En esta breve nota quiero dejar testimonio de gratitud al profesor Jorge
Reinaldo Vanossi por haberme autorizado a seleccionar y publicar esta
obra, que enriquece el fondo bibliogrfico del Instituto de Investigaciones
Jurdicas y que contribuye a consolidar la tradicin comparatista que lo
ha caracterizado. En el Instituto siempre ha estado presente un gran in-
ters por contribuir al mejor conocimiento del pensamiento y de las ins-
tituciones iberoamericanas.
Diego VALADS
Ciudad Universitaria
verano de 2001
DISCURSO DE RECEPCIN
Comporta para m un grato honor pronunciar, en nombre de la Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, las tradicio-
nales palabras de salutacin y bienvenida, dedicadas al nuevo miembro
de nmero, acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi, quien, en este
acto, se incorpora a esta ilustre corporacin, en mrito a sus relevantes
y reconocidas condiciones morales e intelectuales.
Y la honda satisfaccin que con tal motivo experimento aumenta, si
es posible todava, por la feliz circunstancia de haber seguido con par-
ticular inters y afecto, desde su poca de estudiante sobresaliente es
decir desde su mismo inicio su talentosa, fecunda e ininterrumpida fae-
na intelectual, realizada desde la ctedra universitaria, el libro y la tribuna
de conferencias, a travs de los aos y las vicisitudes institucionales del
pas, as, como en forma paralela, el ejercicio de la actividad poltica en
el ms elevado sentido de la palabra y en el nivel del cumplimiento de esen-
ciales deberes inherentes a la nobilsima condicin de ciudadano de la
Repblica, en funcin de la cual desempeo, con dedicacin y compe-
tencia, la delicada, compleja y trascendental misin de legislar, destacn-
dose como uno de los diputados nacionales de ms eficiente y laboriosa
gestin.
El recipiendario llega a esta Academia con muchos y muy valiosos
ttulos, que abonan una vida dedicada al estudio, la enseanza y la apli-
cacin del derecho, cuya esencia es la justicia, a la vez que el cumpli-
miento de otro no menos importante aspecto de su vocacin: la prctica
de la poltica en su empinada acepcin aristotlica.
Desde luego que no es esta la oportunidad para ocuparme en detalle
de todo lo que el doctor Vanossi ha realizado y contina haciendo en los
mbitos cientfico e institucional; por lo que me limitar a sealar, a gran-
des trazos, los aspectos ms notables de su carrera cientfica y poltica.
La existencia del ser humano aparece animada, de modo primordial y
constante, por dos apetencias innatas e irresistibles, que se manifiestan
en un afn ininterrumpido por satisfacerlas, contra todo y a pesar de todo:
1
2 SEGUNDO V. LINARES QUINTANA
una persigue la libertad, la otra, la verdad; y la lucha, eterna y sin pausa,

de individuos y de pueblos por su logro, constituye el argumento central de
la historia del mundo en el devenir de los tiempos.
Uno y otro deseo del ser humano son inseparables y se condicionan
recprocamente. La verdad nos hace libres y la libertad nos permite llegar
a la verdad; y por ello es tambin que la historia de la libertad es, a la
vez, la historia de la civilizacin. Como dijera Zaksas, en la Asamblea
Constituyente de Francia de 1946: Cada vez que la democracia progre-
sa, la civilizacin da un salto hacia adelante. Pero si la democracia re-
trocede, la civilizacin declina.
Tan nobles apetencias la lucha por la verdad y la lucha por el de-
recho, que llevan nsita la brega por la libertad y por la justicia han
sido y son norte primordial y constante de la capacidad y el esfuerzo del
doctor Vanossi.
El doctor Vanossi, nacido en esta ciudad de Buenos Aires en 1939,
recibise de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, laureado con el diploma de honor para luego y coronando
su sobresaliente etapa estudiantil, obtener sendos doctorados en la preci-
tada casa de estudios, a la vez que en la Universidad Nacional del Litoral.
En el mbito universitario, el doctor Vanossi inici su carrera docente
en 1961 y tras sucesivos concursos de oposicin, fue designado profesor
titular de derecho constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Paralelamente, fue nombra-
do profesor titular de derecho poltico y luego de derecho constitucional
en la Universidad Nacional de La Plata, y en esta ltima casa de estudios
nombrado director del Instituto de Derecho Constitucional Carlos Sn-
chez Viamonte .
Asimismo, en 1973, se desempe como secretario acadmico de la
Universidad de Buenos Aires.
Antes de ello, integr durante prolongado lapso y en carcter de pro-
fesor adjunto, un extraordinario equipo de trabajo, en la ctedra de dere-
cho constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires, de la que tuve el honor de ser profesor titular, oportunidad
que me permiti apreciar las excepcionales condiciones intelectuales y
ticas del doctor Vanossi.
En el mbito judicial, el doctor Vanossi fue digno y calificado secre-
tario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin durante el
lapso 1963-1966.
DISCURSO DE RECEPCIN 3
No menos relevante ha sido la actuacin del nuevo acadmico en el

mbito forense, ejerciendo la presidencia de la Federacin Argentina del
Colegios de Abogados desde 1981 hasta 1983.
Tambin fue presidente de la Interamerican Bar Association (Federa-
cin Interamericana de Abogados) durante el trmino 1988-1989 y es
miembro permanente de su Consejo.
Igualmente, presidi el Instituto Argentino de Estudios Legislativos,
as como tambin la X Conferencia Nacional de Abogados y la XXVII
Conferencia Interamericana de Abogados.
De igual forma, actu como director general de Asuntos Jurdicos del
Ministerio del Interior en 1971 y 1972.
Adems, ha publicado hasta hoy catorce importantes libros y ms de
doscientos trabajos sobre temas de derecho constitucional y ciencia po-
ltica, los cuales han consolidado su merecido y reconocido prestigio en
el pas y en el extranjero.
El doctor Vanossi transita con dignidad y lucimiento, el recto sendero
signado por las huellas seeras de Joaqun V. Gonzlez, Alfredo L. Pa-
lacios, Carlos Snchez Viamonte, Leonidas Anastasi y Emilio Ravignani,
entre otros, quienes fueron autnticos e ilustres maestros del derecho, al
que, con noble pasin y absoluto desinters, estudiaron, ensearon y cu-
yos principios fundacionales aplicaron y cumplieron complementando, de
modo paralelo, su relevante labor cientfica con el ejercicio de la poltica
y correlativamente de la funcin pblica representativa, en el puro sen-
tido cvico y republicano.
El doctor Vanossi fue diputado de la nacin durante tres periodos:
1983-1985, 1985-1989 y 1989-1993. En tal carcter, fue elegido por el
cuerpo al que perteneciera, de manera sucesiva, vicepresidente primero
y vicepresidente segundo. Por otra parte, en dicha Cmara integr las
Comisiones de Relaciones Exteriores y Culto, de Modernizacin Parla-
mentaria, de Asuntos Municipales, as como la Comisin de Asuntos
Constitucionales, que presidi.
Su ilustrada y eficiente labor se proyect asimismo en el nivel inter-
nacional. Es as que integr, presidindolo, el Comit Jurdico Interame-
ricano, rgano fundamental de la Organizacin de Estados Americanos.
Fue tambin miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje de Salto
Grande, desde su creacin.
Actu como miembro de la Comisin Permanente de Conciliacin Ar-
gentino-Chilena.
Fue vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-

cional, e integra tambin el Consejo Argentino para las Relaciones Inter-
nacionales, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Na-
cional Autnoma de Mxico, la American Foreign Law Association, la
Societ de Legislation Compare de Pars, el Comit de Estudios Cons-
titucionales de Roma, el Centro Internacional de Estudios Constituciona-
les de Atenas, as como muchas otras importantes instituciones acadmi-
cas nacionales y extranjeras, como el PEN Club Internacional, que agrupa
a los escritores de todo el mundo, el Tribunal de Honor de la Sociedad
Argentina de Escritores, que tambin presidi, etctera.
Debo agregar que el doctor Vanossi es tambin miembro de nmero
de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas.
Estoy seguro de no equivocarme si afirmo que la clave del xito en
la vida intelectual del doctor Vanossi, adems y desde luego que sus re-
levantes condiciones intelectuales y morales, es el fiel cumplimiento de
una noble, autntica e inclaudicable vocacin.
La vocacin ha escrito quien fuera Osvaldo Loudet, maestro de
maestros es la inspiracin que llama a algn estado, a una tarea espe-
cfica, a una accin determinada. Es una voz interior que mueve nuestro
espritu para dirigir en un sentido, hacia un horizonte inmediato o lejano.
No es la voz que llama slo a Dios; es la voz que tambin llama a otras
tareas nobles y elevadas. Cundo se escucha esa voz?, cundo nos
alienta, nos incita y nos empuja? En unos casos, la escuchamos temprana
y en otros tarda. En unos va creciendo, acentundose e imponindose.
Es una ola de presentimientos, de dudas, de esperanzas y de certidum-
bres. En otros, est precedida de largos silencios. Nada ms estremecedor
que los silencios prolongados, que los silencios sin voz alguna. Poseemos
el arco tendido, la flecha templada, pero no vemos con claridad el blanco
al que est destinada. Hay vocaciones precoces, malogradas y tardas, o
no hay vocaciones especficas. Estamos expectantes. El sujeto todava
joven no siente vocacin alguna. Es un sonmbulo permanente que va
de aqu para all y se pierde en el mundo. No descubre aptitudes y no
tiene voluntad. No tiene voluntad para descubrir lo que est latente. De-
bemos agregar conclua el ilustre argentino que poco vale la aptitud
si no se la cultiva con persistencia y sin descanso. No olvidemos aquella
reflexin de buffon: el genio es una gran paciencia.1
1 Vocacin y vida, pp. 12 y 13.

DISCURSO DE RECEPCIN 5
Por otra parte, otro ilustre maestro, el doctor Carlos Snchez Viamon-
te, enseaba que: La vocacin es algo as como el llamado del ideal.
Uno y otro se corresponden recprocamente y existen tambin correlati-
vamente. Pienso deca que es eso lo que quiso decir Jos de San
Martn en su frase un tanto sibilina o enigmtica: sers lo que debe ser
y si no, no sers nada. A su juicio,
...debe interpretarse como la afirmacin terminante de que la vocacin es el

camino del ideal y apartarse de ella es ir al seguro fracaso de la personalidad.
Ese camino es el nico tolerable, porque es el camino del ideal, cuya dimen-
sin y alcance corresponde a las posibilidades de cada uno en la realizacin
de una tarea individual concurrente a la tarea o quehacer comn.2
Y uno de nuestros ms grandes escritores, Eduardo Mallea, afirmaba

que el saber lo que se quiere es la sola triunfante liberacin sobre el
estado larval del ser; cuando un ser humano sabe lo que quiere hay en
l gozo y accin.3
Y vuelvo a recordar a Loudet, para quien:
...los que se consagran a la ciencia; los que piensan y trabajan por el bien;
los que auscultan el ritmo de la vida desde el vacuolo contrctil de la clula
hasta el corazn humano; los que meditan en la esencia de las cosas y a fuerza
de luchar le arrancan su secreto; los que suean, las frentes inclinadas sobre
cosmos infinitivos y llaman a las puertas cerradas que guardan los enigmas;
esos son los que han comprendido la vida.4
Como la luz, que irradia claridad, la verdad, que tambin esclarece,

no los objetos sino la mente de los hombres es una sola y no admite
escisin alguna. Por ello es que no resulta posible separar la verdad cien-
tfica de la verdad moral y que, asimismo, haya un moral de la ciencia,
que no consiste sino en la bsqueda de la verdad cientfica. Comprndese,
entonces, por qu slo existe una frmula de la verdad, sea sta cientfica
o moral, que consiste como magistralmente estableci Aristteles cua-
tro siglos antes de Jesucristo: en decir lo que es, es y lo que no es, no es.
2 Crnicas de ayer y de hoy, Puebla, Mxico, 1971, p. 402.

3 Historia de una pasin argentina, Buenos Aires, 1942, p. 107.
4 Itinerario, Buenos Aires, 1972, p. 34.
Seoras seores:
No tengo duda alguna que el doctor Vanossi es una de las personas

que han comprendido la vida, en el sentido sealado por Loudet; que han
luchado y luchan por la libertad y el derecho y que cumplen con la moral
de la ciencia.
Confieso que en el frecuentar de los clsicos siempre he encontrado
deleite y reposo espiritual, y entre ellos me suscita particular atraccin
Dante con su incomparable Divina comedia. No en balde, Joaqun V.
Gonzlez escribi alguna vez que leer al insigne Alighieri es como na-
cer de nuevo, porque un rayo de sol espiritual lo imprime y lo penetra
para siempre dejndolo ungido de una sed insaciable de ideal. Esa es la
causa de su inmortalidad y de su siempre renovada juventud .5
Por ello deseo concluir estas deshilvanadas palabras, recordando al sa-
bio y a menudo olvidado consejo que imparte el Dante en su libro famo-
so: Si sigues tu estrella, arribars a buen puerto .
El nuevo acadmico, cumpliendo su autntica e indeclinable vocacin,
ha seguido su estrella y arribado a buen puerto.
Seor acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi:
Sean mis ltimas palabras de esta apacible tarde acadmica para darle
la ms afectuosa bienvenida y desearle el mayor xito, as como la m-
xima ventura personal con los suyos, con mis ms afectuosos saludos
para usted y su digna e inteligente esposa y colaboradora.
Segundo V. LINARES QUINTANA
5 Obras completas, t. X, p. 158.

UN TEOREMA CONSTITUCIONAL: EL PODER EJECUTIVO
DE MAX WEBER A CHARLES DE GAULLE*
El silln Jos Antonio Terry. Es mucho ms que un honor: es un verda-

dero privilegio haber sido elegido para ocupar el sitial que lleva el nom-
bre de uno de los hombres pblicos ms relevantes que tuvo la Repblica
Argentina en la poca en que ocupaban el centro de la escena los astros
y las luces. Terry haba nacido en Brasil, en 1846, durante el exilio de
sus padres. La persecucin rosista se ensea con quien previamente se
haba desempeado como mdico del gobernador de Buenos Aires y ni
el refugio en el Uruguay sirvi de suficiente seguridad para preservar a
la familia, que debi alejarse a Bag, para ms tarde radicarse en Europa.
Despus de Caseros regresan y Terry emprende sus estudios, de derecho
en la Universidad de Buenos Aires, que culminan con una tesis premiada.
Se inicia en el periodismo, donde templa su pluma; y, a partir de 1871,
desembarca en las lides parlamentarias, en las que desenvuelve su agu-
deza oratoria, tanto en la Legislatura provincial cuanto en el recinto del
Congreso de la Nacin. Particip en debates memorables, exponiendo
con riqueza de opinin, ya que su slida formacin cultural le permita
afrontar y enfrentar los ms difciles desafos. Goethe el gran poeta
ha dicho en una de sus conocidas sentencias: en el mundo sobran ecos
y faltan voces; y nosotros podemos sostener que Terry fue una de stas,
en el sentido ms exigente de la autenticidad.
En tres oportunidades integr el gabinete nacional: en 1893 y en 1904
como ministro de Hacienda de los presidentes Luis Senz Pea y Manuel
Quintana respectivamente; y en 1903 como canciller de la Repblica du-
rante la segunda presidencia de Roca, sucediendo a Luis Mara Drago.
Su reputada y respetada versacin en las cuestiones financiera, fue tam-
bin exhibida en su paso por el directorio del Banco Hipotecario Nacional,
* Disertacin pronunciada por el acadmico doctor Jorge R. Vanossi en oportunidad de su

incorporacin a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesin
pblica del 24 de noviembre de 1994.
7
8 JORGE REINALDO A. VANOSSI
la Caja de Conversin y la Inspeccin de Sociedades Annimas; con la

acumulacin de una enorme experiencia que complement los conoci-
mientos tericos que vena proyectando desde la Ctedra de Finanzas a
partir de la ltima dcada del siglo pasado y que testimoni en una fe-
cunda reflexin escrita a travs de obras como El curso de la materia,
La crisis, Cuestiones monetarias argentinas y Organizacin bancaria,
entre otras. Nos leg pginas enjundiosas sobre el tan polmico tema de
la unificacin de la deuda externa; y no menos fuertes y slidos argu-
mentos en torno a la potestad nacional para establecer impuestos internos
al consumo, en famosa polmica con legisladores de la talla de Mantilla
y Barroetavea.
Como casi todos los estadistas de la poca Terry altern el estudio y
la accin con la gimnasia intelectual del periodismo doctrinario, dejando
huellas en las pginas de La Unin, La Discusin, La Prensa, y La Na-
cin; y en revistas como La Biblioteca y en la consagrada publicacin
de Estanislao Zeballos: Revista de Derecho, Historia y Letras. Al fallecer
prematura e imprevistamente, en el ao de las celebraciones del cente-
nario de la Revolucin de mayo, se apretaba a hacerse cargo de la titu-
laridad de nuestra representacin diplomtica en Santiago de Chile; pre-
cisamente en razn de la idoneidad acreditada no slo por toda su
trayectoria, sino tambin por su actuacin especfica en la elaboracin de
los Pactos de mayo , que, a comienzos del siglo, haban jalonado un
paso decisivo en la paz con nuestros hermanos trasandinos. Sincero cre-
yente en esa confraternidad, a su autora correspondi la ereccin del
momento al Cristo redentor, verdadero smbolo anticipatorio de una re-
lacin de complementariedad e integracin que la historia de este Cono
Sur est haciendo ineluctable y perentoriamente necesaria.
Valoracin de Jos Antonio Terry: el juicio del tiempo tiene sus ve-
redictos. Aquellos hombres superaban la dimensin del inters particular
y abrazaban resueltamente el mundo de lo pblico y poltico adquiriendo
al cabo del esfuerzo la estatura de los estadistas. Todava no haba co-
menzado la desgraciada pendiente de la delegacin gerencial, por la cual
y desde hace muchas dcadas, la clase dirigente abdic sus roles en aras
del hedonismo, depositando el manejo del bien comn en vicariatos con
poca calidad y menos cualidades, que sumieron al pas en las luchas frac-
cionales y en el brebaje de los apetitos sectoriales. Los resultados que-
daron a la vista. Los hombres como Terry tenan prestancia y curriculum;
UN TEOREMA CONSTITUCIONAL 9
despus hemos conocido a los que slo exhiben su prontuario. Hoy la

prestancia se reemplaza por la jactancia, y el seoro se sustituy por la
frivolidad y el cholulismo . Varones como aqullos quedan pocos: no
entregan, hay desabastecimiento. La mstica republicana de Terry lo con-
dujo a trabajar para el bien comn, que es el bien del pueblo todo, con
la cosmovisin de la cosa pblica entendida como una categora espi-
ritual superior. El slido trasfondo tico haca impensable que en sus ac-
tos o en sus intenciones se pudieran confundir el erario con el pecu-
lio ; y precisamente por eso, protagonizaron y vivieron una Argentina
motorizada por el progreso indetenible y en la que ante la faz de la
Tierra nuestro crdito era ilimitado, toda vez que el prestigio de la nacin
no era cuestin opinable, gracias a la rectitud de sus procedimientos.
Huelgan los comentarios, pero permtaseme agregar, a manera de colo-
fn, que cualquier comparacin adquirira los ribetes surrealistas de un
contraste que en mi concepto nos abruma y deprime como argenti-
nos. Creo que nicamente a travs del rescate de los marcos de nuestra
identidad y pertenencia es que alcanzaremos a vislumbrar un reencuentro
con la escala axiolgica que hemos perdido por las malas artes de la
mediocridad, la seduccin de la magia y la prostitucin de los bufones.
Que el paradigma de Terry nos ayude en la tarea pendiente. Ser nece-
sario, pues si bien hoy se suele decir que un pas subdesarrollado es un
pas subadministrado (Peter Drucker), tambin es cierto que durante la
crisis de 1890 un contemporneo aunque adversario poltico de
Terry sostena que, a la larga, no puede haber una buena economa si
no hay paralelamente una buena y sana poltica (Leandro Alem).
Mi predecesor Juan Francisco Linares. Noble como un seor a caba-
lidad; sencillo como un sabio con sabidura plena; que lo era en ambos
casos. Estbamos ante un jurista con severa formacin filosfica. Saba
que para tener una tcnica hay que poseer una ciencia. Y entenda que
no es dable edificar una poltica jurdica si no se cuenta previamente con una
filosfica constitucional amplia y abarcativa. Unido a esas claves meto-
dolgicas haba labrado pacientemente los temas ms fundamentales del
derecho y de la ciencia poltica, a partir de una formacin selecta y de-
cantada donde predominaban la meditacin y la reflexin analtica antes
que los impulsos o los antojos a que se prestan las riquezas del lenguaje.
No se dej tentar por la improvisacin: sus obras son todas ellas aportes
creativos, basados en investigaciones jusfilosficas que no levantan sos-
pechas de audacia tropical ni de temeridades semnticas. Cada uno de
sus ttulos figura con propiedad en el estricto repertorio de los temas ms

imprescindibles para el esclarecimiento del derecho como objeto del co-
nocimiento cientfico: basta con mencionar, a manera de ejemplo, su es-
tudio sobre el debido proceso y la garanta de la razonabilidad, que marca
un hito en la evolucin de la materia y que infisiona al derecho todo,
ms all de la separacin entre las ramas del pblico y privado. Linares
super ab initio los contornos de un especialista, pues sindolo, abrazaba
el territorio inconmensurable que slo dominan quienes piensan y slo
conocen quienes aceptan las limitaciones del saber humano. Humilde en
el trato y en los juicios; ajeno a las jactancias y a la soberbia; supo brindar
lo mejor de su bagaje y despertar la curiosidad por llegar al ms all
de lo explorado.
Abogado en 1934 y doctor en jurisprudencia diez aos despus, per-
teneci a una generacin caracterizada por la seriedad de sus actos, la
creencia en la libertad creadora y la rectitud insoslayable en los procedi-
mientos. Inici su carrera docente en 1944 y, como se desprende de las
propias fechas, recin pudo continuarla despus de 1995, en las Faculta-
des de Derecho de Buenos Aires y de La Plata. Al promediar la dcada
siguiente decidi alejarse del ejercicio catedrtico para volcarse ms in-
tensamente a la labor escrita, para la cual estaba dotado de condiciones
difcilmente superables. Sus libros, que se suman a la ya citada obra sobre
La garanta innominada del debido proceso, abarcan desde La cosa juz-
gada administrativa y El poder discrecional administrativo, hasta Pol-
ticas y comunidad, Fundamentos del derecho administrativo (1975) y De-
recho administrativo (1975), ms una constelacin de ensayos y artculos,
entre los que no puedo omitir la mencin del sugestivo y sugerente tema
elegido para su incorporacin a esta Academia, el 21 de julio de 1967,
sobre El pueblo como constituyente originario . Podramos hacer cat-
logo del genuino repertorio de esas publicaciones, como as tambin de
su actuacin en las ms prestigiosas instituciones profesionales y cient-
ficas del pas; sin olvidar por cierto su paso por la funcin pblica ms
como sacrificio que como tentacin en las subsecretaras del Interior
y de Justicia, en horas difciles de desafo para la reconstruccin tica de
la Repblica. Y qu no decir de su vocacional y desinteresada colabora-
cin en la redaccin de importantes cuerpos legales para la arquitectura
de nuestro sistema, como el rgimen de partidos polticos y la necesaria
y siempre postergada reglamentacin de lo contencioso administrativo.
Pero ahora debo y prefiero dar prioridad al acento sobre el hombre, el
ser humano excepcional que fue Juan Francisco Linares. Se podra afir-
mar de l lo que con dos palabras sintetizaba un bigrafo del jurista de
Indias, Solrzano y Pereira: que fue un caballero ante todo. Lo conoc
despus de 1955, cuando brotaban en los jvenes universitarios grandes
ilusiones que desdichadamente pronto se nos esfumaron. Repre-
sentante tambin l de una Argentina que se fue, nos dej el legado
de vigorosas herramientas conceptuales, muy tiles para la administra-
cin de nuestro trabajo intelectual (como v. gr., su fecunda clasificacin
de las garantas); y quienes tuvimos la ventura enriquecedora de su di-
logo, siempre ponderaremos su riqueza temtica, sin vendas ni anteojeras,
que le permita trasladar la palabra, de los terrenos de la especialidad que
dominaba, a los refrescantes mbitos de la historia y del arte. Su aficin
por la pintura no slo agrandaba la dimensin cultural, sino que demos-
traba una vez ms que la esttica forma parte de la tica o, por lo menos,
es el mejor antdoto para las poluciones a que nos somete una civilizacin
cuyo criterio mentor parece ser la regla: consuma y cllese.
1. Las figuras evocadas, Jos Antonio Terry y Juan Francisco Linares,
en justiciero homenaje para ambas, nos acercan al mundo de los sonidos
y nos apartan aunque sea por un instante del tropel de los ruidos.
Cuntas veces escuchamos hablar de nuevas y nuevas antinomias! Y nos
preguntamos: eran falsas? Y al cabo del tiempo reasumimos la respues-
ta: no, pues eran ruidos! Hoy no vamos a presentar ms antinomias; tan
slo pretendemos intentar algunas disquisiciones alrededor de una casi
paradjica situacin que durante este siglo se ha planteado entre dos ex-
periencias constitucionales europeas de instrumentacin del Poder Ejecu-
tivo. Me refiero a la influencia decisiva (aunque no decisoria) del pen-
sador alemn Max Weber sobre los trabajos constituyentes de Hugo
Preuss en la Asamblea de Weimar (1919), que corrieron la suerte que el
sistema todo all pergeniado tuvo en su colapso de 1933 y, por otra parte,
la concepcin de gobierno que expusiera Charles De Gaulle en su clari-
vidente discurso de Bayeux al abandonar por primera vez el poder en
1946, pero que obtuviera consagracin final y exitosa en su obra magna:
la Constitucin de 1958, reformada en 1962 en cuanto a la eleccin pre-
sidencial. Esta doble experiencia, de frustracin en el primer caso y de
comprobada funcionalidad en el segundo, sirve para demostrar que en la
suerte de las instituciones confluyen mltiples factores, pero en definiti-
va, slo se comprueba el xito de un rgimen poltico constitucional
cuando en el orden de los comportamientos quedan aseguradas las si-

guientes condiciones:
1) La credibilidad en el sistema de alternativa.
2) La confiabilidad de las fuerzas polticas y sus dirigentes.
3) La viabilidad de las propuestas.
4) La gobernabilidad de la sociedad.
5) La funcionalidad de los rganos y de los mecanismos.
6) La modernidad como compromiso de reciclaje de la dirigencia.
7) La aptitud de los procedimientos, con la admisin de la posibilidad
de su revisin.
Al margen del anlisis de esta cuestin, sobre la cual es ms que su-
ficiente el tiempo vivido en ambos casos para extraer datos relevantes e
inferir circunstancias que aleccionan, tambin es posible y permitido el
rescate subjetivo y sicolgico del personaje cuya vocacin republicana y
democrtica hizo posible en Francia lo que no fue viable ms all del
Rhin: me refiero al criterio constitucional de De Gaulle, el meditante de
Colombey le Deux Eglises, a quien hasta su enconado opositor, el an
hoy presidente galo, reconoci sin ambages: hablaba el lenguaje que
lleva a soar . Y como acertadamente expresa Vctor Mrquez Revirie-
go, ni el mismsimo Max Weber hubiera bosquejado mejor al lder ca-
rismtico. Yo agregara: carisma, pero con hondo contenido moral en los
ribetes de su personalidad. Una personalidad en la que el diseo institu-
cional para Francia era tan claro y firme an antes del discurso-despedida
de Bayeux, como slida y precisa era la entereza espiritual y el coraje
personal con que aquel da de agosto de 1944 hace medio siglo si-
gui caminando por la calzada sin inmutarse, cuando al salir del Tedeum
en Notre Dame las balas que disparaban desde los tejados los ltimos
nazis intentaban quebrar la alegra de la liberacin. Es que Pars ya era
una epifana y no una letana...
Hemos querido sumar esta consideracin sin por ello adherir al culto
de los hroes como nicos hacedores de la historia, ni prestar conformi-
dad a la tesis de Carlyle; sino con el propsito de subrayar o enfatizar la
conviccin en torno a que toda concepcin del Estado y del poder est
fatalmente enmarcada por los contornos ticos de los principales agentes
protagnicos que producen el surgimiento, que aceleran el desarrollo o
que precipitan la cada o la transformacin del rgimen en las sucesivas

etapas que transita la historia.
2. El teorema o la paradoja constitucional del Poder Ejecutivo? Pa-
rece obvio reiterar que el pensamiento de los grandes hombres no per-
manece ajeno al espritu de su poca y a las influencias que jalonan su
formacin poltica o acadmica. El caso de Max Weber no parece ser
una excepcin, si se toma en cuenta que vivi entre 1864 y 1920, en un
clima parablico que comenz con la instauracin del Reich a raz de la
unidad alemana (1870) y concluy con la desintegracin monrquica
como consecuencia de la derrota (1918). Grandeza y decadencia en los
dos extremos de ese prolongado ter, en un tiempo histrico que vio y
vivi el apogeo de la creencia en el progreso indetenible, para terminar
estrellndose en la crisis y recomposicin de un sistema poltico donde
el trnsito de la Corona a la Repblica se produjo o desliz sin que las
responsabilidades polticas del fracaso imperial quedaran fehacientemen-
te imputadas frente a una sociedad perpleja y confundida. La Repblica
llega a Alemania como trauma del fracaso blico y sin que en el pasado
decimonnico esa forma de gobierno hubiera podido alcanzar el mrito
o la gloria de la tan mentada unificacin. Una tradicin autoritaria y una
influencia excesiva del imaginario prusiano de dominacin haban amor-
tiguado los beneficios de la era constitucional ya instalada en otras
partes de Europa y Amrica; y, precisamente, a falta de la percepcin
tangible de un Estado de democracia constitucional o del tan garantista
reinado ingls del rule of law, los juristas germnicos se haban visto
precisados a concebir la idea del Estado de derecho como remedo a
la ausencia de una supremaca constitucional con el consiguiente control
y una amplia separacin de los poderes. Pero al menos, la figura del
Estado de derecho aseguraba la sujecin de la administracin a los
presupuestos de la legislacin y pona en manos de un juez inde-
pendiente la solucin de las controversias en las que estuvieran en juego
los derechos subjetivos de los particulares. En lo dems, Alemania haba
continuando en la senda de la divisin territorial en reinos y principados,
con predominio de las formas dieciochescas del despotismo ilustrado,
hasta la consolidacin operada bajo la figura del Kaiser y mediante la
estrategia poltica de Bismarck.
Ese mundo se resquebraja al trmino de la gran guerra; y con l caduca
un orden de valores y creencias que tambin arrastra en el desmorona-
miento al no menos burocrtico aunque cultsimo Imperio Austro-

Hngaro. Qu clima espiritual y material el de esos angustiosos das de
1919! A la humillacin de la Conferencia de Versalles, se sumaban para
Alemania el descalabro econmico y el caos poltico y social que daba
marco a la compleja situacin interna en la que reposaba la legitimidad
de la Asamblea de Weimar. La Repblica era un hecho, pero faltaban
definir sus perfiles y, para ello, era menester armonizar visiones contra-
puestas y hacer confluir intereses que muchas veces no se resignaban
ante los datos gravitantes de la realidad. Fracasada la candidatura de We-
ber a diputado constituyente, ste colabora junto a Hugo Preuss en la
elaboracin de la Constitucin de esa primera repblica alemana, tratando
de superar con la fuerza de su inteligencia todo el fuerte shock que para
su pensamiento arquitectnico implicaba el clima de desmoronamiento
que el pueblo alemn viva en esos das. El gran desafo consista en
alcanzar, a partir de ese conjunto de elementos negativos, la reconstruc-
cin coherente y sistemtica de la unidad del Estado alemn; y entindase
bien que esa empresa deba intentarse en medio de un estado de nimo
que comprenda no slo la debacle alemana sino tambin la crisis de la
germanidad, toda vez que Austria se encontraba en situacin parecida y,
all, actuara el talento jurdico de Hans Kelsen, en la preparacin de la
Constitucin de 1920. Estaban pues ante la necesidad de producir una
autntica ingeniera constitucional, que con los limitados recursos de las
normas deba absorber conflictos tan complejos como la resolucin
de la forma de gobierno, de la forma de Estado, del sistema de con-
trol, de la representacin poltica y social; y el no menos difcil problema
de la estructura del Poder Ejecutivo y su rgimen de gobierno.
Hete aqu el gran tema! De repente Alemania ya no es monarqua
sino Repblica; su unidad est en disputa; los extremismos pululan entre
la utopa de la rebelin espartaquista (F. Liebneckt y Rosa Luxemburgo)
y el resentimiento no menos subversivo de la derecha ultranacionalista.
Triunfa la sensatez y se impone el bloque constitucional, que a partir de all
habr de asegurar la precaria gobernabilidad, hasta la gran crisis de los
aos treinta. Pero el gran tema dentro del conjunto de las decisiones a
adoptar, es el de la conformacin del Poder Ejecutivo a partir de la de-
saparicin de la figura del Kaiser. Quin habr de ocupar ese rol, tan
simblico para la fuerza de la unidad alemana? A la vez, cualquiera que
fuera la solucin, el teorema constitucional se complicaba, con la no me-
nos imperiosa necesidad de mantener y afianzar los equilibrios propios
de un rgimen estatal que no poda o no deba oscilar entre la anarqua

y el despotismo.
En ese estado de la cuestin, Max Weber pergeni la frmula que
combinaba el gobierno de tipo parlamentario con una jefatura de estado
de tipo presidencialista, imprimiendo a esta ltima el rasgo de la eleccin
popular directa por el pueblo alemn entero, segn rezaba el artculo 41
de la novsima Constitucin. Weber crea en la orientacin moderada de
ese pueblo elector, por lo que abrigaba la fe en un equilibrio entre un
ejecutivo surgido de toda Alemania, es decir, de un cuerpo electoral cen-
tralizado; y la inclusin en el rgimen de notas plebiscitarias que, como
verdaderos injertos de democracia directa en un sistema representativo,
operaban inaugurando en forma institucional y permanente lo que la doc-
trina ha denominado desde entonces como formas semidirectas de de-
mocracia . As, en ese juego, segn Weber, el ejecutivo socializaba
mientras que el plebiscito equilibraba . Esa obra de delicada orfebrera
depositaba exageradas esperanzas en la fuerza del control y en el poder
de la moderacin: por algo los constitucionalistas de ese periodo de entre
guerras bautizaron al modelo como el de la racionalizacin del poder ,
consistente en un paciente y costoso tejido mecnico de rganos y pro-
cedimientos destinados a regular el juego pendular entre la acumulacin
y la disolucin del poder. Con la mejor intencin, que era la misma e
invariable del constitucionalismo, procuraron de esa manera preservar los
derechos y garantas en un delicadsimo movimiento de ballet entre lo
individual y lo social. Aunque todos conocen la historia, corresponde
traer a colocacin que en poco ms de una dcada, se pas de la danza
del ballet a la acrobacia de la fuerza, y que la democracia tierna e ingenua
fue reemplazada por un feroz totalitarismo que, en su paso arrollador, ni
siquiera necesit apelar al recurso formal de derogar la Constitucin de
Weimar: sta se extingui, o sea que se evapor, de la misma manera
que haba sido sustituido al sujeto constituyente que la haba animado.
Unas pocas citas de Weber nos ilustrarn al respecto. Pertenecen a dos
trabajos de su autora, titulados El presidente del Reich y La futura forma
institucional, que obran en sus Escritos polticos, tomo II (Mxico,
folios ediciones, 1982). Son trabajos del ao constituyente y, el primero
de los nombrados, apareci publicado en un diario de Berln el mismo
da que la Asamblea elega por primera vez a Friedrich Ebert como pre-
sidente de Alemania. All, en esas pginas, ese gran politlogo y padre
de la sociologa moderna que fue Max Weber, confiaba sus expectativas
y esperanzas, no en la persona elegida ni en el procedimiento provisorio

e indirecto de esa primera nominacin, sino en el sistema definitivo que
l preconizaba como camino para sustituir subliminalmente el fhrer
princip que haba estado subyacente en la figura legendaria pero ana-
crnica del Kaiser. Claro est que el principio del conductor era en-
tendido por Weber con los imprescindibles aditamentos del control; no
obstante lo cual ya se encargara el apocalptico Carl Schmitt, en la d-
cada siguiente, de reclamar una unidad en la jefatura de conduccin que
licuara por completo a las barreras de contencin. Pero esa es la historia,
o el captulo de la historia, del ocaso de Weimar. La diferencia impor-
tante consiste en que mientras para Weber el poder de conduccin estaba
acompaado del control, para Schmitt aquel poder se proyecta luego de
legibus solutus, es decir, suelto de las ataduras del control.
Veamos el razonamiento de Weber: afirma que es ineluctable la crea-
cin de un vrtice estatal que ser dirigido indudablemente por la volun-
tad de todo el pueblo, sin la intervencin de mediadores (p. 303); y sos-
tiene que negarlo sera incurrir en una irrisin en inters de las
mezquinas especulaciones de los parlamentarios , ya que slo un presi-
dente del Reich apoyado por millones de votos puede disponer de la au-
toridad necesaria, frente a toda la msera impotencia (sic) que pesa sobre
el presidente francs. Weber apela al argumento de asegurar la cohe-
rencia de la administracin , sin la cual sera imposible la reconstruccin
de la economa en la posguerra. No vacila en referirse a la dictadura de
las masas y al dictador como hombre de confianza elegido por las propias
masas, las que de esa forma y con ese rol protagnico habran de producir
en consecuencia la reorganizacin de los partidos y una nueva seleccin
de los lderes. El planteo weberiano de ese momento es claramente ma-
niquesta: el mal est en el Parlamento, donde la proporcionalidad ha reu-
nido segn el a hombre mezquinos y mediocres, produciendo un cre-
cimiento excesivo y unilateral de las tendencias particularistas, lo que
hara ms necesario an establecer una institucin la presiden-
cial que represente el principio de la unidad del Reich. Teme tanto a
los parlamentarios cuanto a la accin de los extremismos y, no menos,
al peligro localista que l focaliza en los vrtices estatales, comenzan-
do por el prusiano; y, ante la crisis que provocara el accionar conjunto
de todos esos factores, Weber preconiza el derecho del pueblo a la
eleccin directa del jefe, derecho al que destaca nada ms ni nada
menos que como la carta magna de la democracia (pp. 303 y 307).
La necesidad de que el presidente tenga un terreno propio bajo sus pies

se proyecta en la jefatura del Poder Ejecutivo, asegura el aparato de con-
trol administrativo y se complementa en la idea de Weber con el
derecho a un eventual veto suspensivo y el poder de disolver el Parla-
mento, adems de estar autorizado a convocar a plebiscito: toda esta su-
matoria configuraba el baluarte de la autntica democracia. Claro est
que la ausencia real de acertados y aceitados resortes de control condujo
a que el rgimen as calibrado degenerara luego de una descomposicin
anrquica y paralizante, en la monstruosa mquina del Tercer Reich; pero
eso ya no pudo ser visto por Max Weber, aunque s fue padecido por el
pueblo alemn, el mismo que haba volcado todo su entusiasmo por el
fhrer princip... son ironas del destino! .
Pero digamos algunas palabras sobre la concepcin plebiscitaria de
este politlogo alemn. El tema estaba pensado como una compensacin
frente a las tendencias del parlamentarismo y del federalismo. La con-
fianza del pueblo como factor decisivo, requera sin embargo de la ins-
tancia complementaria del control; ya que no bastaba con la organizacin
partidaria rgidamente burocrtica, ni con el poder parlamentario de in-
vestigacin, ni con el igualmente importante atributo de participar en la
elaboracin del presupuesto. Era necesario un periodo presidencial largo
(Weber propuso siete aos) para que por encima de los intereses de los
partidos se erigiera una personalidad unvocamente responsable (p. 281)
y no alguien que se limitara a controles meramente formales. Y ac acude
otra vez a la mencin peyorativa del status del presidente de la Repblica
francesa, en evidente referencia al rgimen de la Tercera Repblica. Va-
se pues la confusin de Weber: para l, control equivala a poder presi-
dencial fuerte y popular; no al Parlamento ni a la accin vigilante de las
minoras, por las que no siente mayor simpata (p. 281). Y ms an, cri-
tca a la representacin proporcional, a la que observa como la herra-
mienta de los compromisos y el reparto propios de los regmenes de coa-
liciones que pueden ser una solucin absolutamente pacfica en tiempos
normales, pero no por eso dejara de ser y son sus palabras textua-
les la contrapartida radical de toda dictadura (p. 283). A confesin
de parte, relevo de prueba! Weber reconoce ac sus reticencias con la
democracia representativa (a la que, por otra parte, pocas veces mencio-
na) y su confianza en la apelacin directa, ya sea a travs de la eleccin
presidencial o bien sea mediante la prctica del referndum. Culmina su
propuesta, entonces, con la fe puesta en el poder conservador de la
consulta popular, que se combinara con el poder progresivo del go-

bierno fuerte de origen electivo directo; y ambos poderes (el conservador
y el progresivo) haran decaer el poder del Parlamento y de los media-
dores polticos, llevndolo a preconizar, en ltima instancia, un sistema
basado en un trpode formado por la coexistencia de un solo presidente
electo mediante el sistema plebiscitario con una Cmara de los estados
y un referndum a utilizar en tres supuestos: la modificacin de la Cons-
titucin por iniciativa del presidente, en caso de conflicto entre los rga-
nos supremos del poder del Reich, y para propuesta de leyes presentadas
por un quinto del cuerpo electoral (pp. 284 y 285). Weber no ocultaba
sus preferencias: con estos instrumentos, apuntaba a desmontar la maqui-
naria poltica preexistente; as el parlamento no sera ya la sede para la
eleccin de los jefes y, de seguido, la importancia de los parlamentarios
de profesin sera en virtud de ello muy escasa. Si aadimos a todo
esto que Weber auspiciaba en materia de forma de estado una solucin
lo ms unitaria posible (p. 285), podemos concluir que su influencia
doctrinaria sobre la Constitucin de Weimar no arroj luz, precisamen-
te, sobre las partes ms progresistas de ese texto, sino que ms bien sem-
br en l la semilla de los conflictos y contradicciones que condujeron
a la postre al aniquilamiento de la democracia representativa en
Alemania, en dos etapas: la de la apelacin a los poderes extraor-
dinarios puestos en la cabeza del presidente del Reich, primero; y a
los caricaturescos plebiscitos convocados por Adolfo Hitler, despus.
Aqulla, signada por el derecho emergencial (que tantos epnimos tie-
ne en estas latitudes criollas) y sta, caracterizada por el arrasamiento
de las ltimas barreras al despotismo que, una vez desbarrancadas, ni los
jueces pudieron enervar a los efectos de la salvaguarda de las libertades
ms esenciales del hombre. Triste historia, del drama a la tragedia, la
de aquella Alemania enferma e irracional, que no tuvo acierto en el ha-
llazgo, ni de los hombres ni de los procedimientos!
3. Dnde estaba la falla?, cul fue el error de apreciacin? Hay pro-
blemas que hacen derramar mucha tinta para alcanzar su solucin. En
este caso demasiada sangre corri a causa de la equivocacin. Pero no
fue una equvoca visin impersonal; pero an, se trat de un extravo
generalizado, que cost mucho poder reparar. Lo que no vio Max Weber
ni vieron los constituyentes de Weimar, fue la fatal conclusin que pro-
vocara la apelacin constante (que se increment a medida que avanzaba
la segunda mitad de la dcada del veinte) al resorte de los poderes pre-

sidenciales de emergencia, invocacin mediante de los supuestos de ne-
cesidad y urgencia: el abuso de la legislacin a travs de decretos produjo
la paulatina y fatal disolucin de la responsabilidad gubernamental. Un
recurrente acudimiento a las normas de crisis anul el sistema de res-
ponsabilidades polticas y vaci de todo contenido a los resortes del con-
trol parlamentario. De nada vala cambiar un gobierno por otro o elegir
un nuevo parlamento cada vez ms frecuentemente, si en definitiva la
nica responsabilidad era la del presidente del Reich como consecuen-
cia y resultado del Poder Legislativo que asuma al margen del Parla-
mento (artculo 48 de la Constitucin de 1919, sobre estado de necesi-
dad ).
A) Primera reflexin: el sistema weberiano, cuya influencia en la
Constitucin de Weimar parece inocultable, no respet la regla de oro
que est implcita y subyacente en todos los regmenes que responden
genuinamente a la inspiracin de la democracia constitucional; esto es:
que a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigoriza-
miento correlativo de los controles independientes, un mejoramiento de
las garantas de los derechos y un acentuamiento de las responsabilidades
polticas y gubernamentales. Con palabras ms simples: a mayor poder
corresponde ms control, mejores garantas y superiores responsabilida-
des. Y esta regla vale para todo sistema de ordenacin de rganos: tanto
para el presidencialismo, como para el parlamentarismo, cuanto para los
regmenes de contextura mixta. Es la clave de bveda de la democracia
moderna, ya que la equivalencia entre el crecimiento del poder y los fre-
nos y contrapesos del control y del garantismo suponen un reajuste cons-
tante de los dispositivos constitucionales a fin de corregir o rectificar las
falencias y las insuficiencias que se pudieran detectar en el funcionamien-
to concreto y viviente de las instituciones previstas en la ley suprema de
cada nacin. No hacerlo en su momento lleva a crear disfuncionalidades
que al cabo del tiempo y cuando la crisis se agudiza, se transforman en
situaciones de anomia que desembocan en frustraciones y resentimientos
colectivos. Como siempre, la vctima primera habr de ser el sistema en
s y, por reflejo, el pueblo todo. La mayor conquista del constituciona-
lismo reposa en el intento de subsumir los institutos de la crisis dentro
de los marcos y topes de la superlegalidad constitucional, no dejando
escapar o fugar actos de discrecionalidad arbitraria o irrazonable que cer-
cenen la intangibilidad sustancial de los derechos y de las garantas. Para

ello, la organizacin del poder no debe ser sustituida ni menoscabada con
el argumento (muchas veces simple pretexto) de la gravedad de la crisis.
El caso de Weber es aleccionador, pues de tanto reclamar, l y los lderes
siguientes, una suerte de unidad absoluta del Estado a travs de la con-
centracin de poder en el vrtice o cpula presidencial, terminaron al
cabo de la Segunda Guerra Mundial en los escombros del Reich y, por
varias dcadas, en la mismsima divisin del Estado alemn por decisin
(y, yo dira, por precaucin) de las naciones democrticas vencedoras.
B) Segunda reflexin: tambin fue dbil en aquella Primera Repblica
alemana su sistema de partidos polticos. La falta de consistencia de al-
gunos de ellos, la progresiva burocratizacin de otros y la llana claudi-
cacin del resto ante la avasallante arremetida del dictador, bastaron para
despojar a esa dbil Repblica de los antdotos y anticuerpos necesarios
para neutralizar las tentaciones autoritarias en los difciles tiempos de crisis.
Primero con la gran inflacin y luego con la gran depresin de 1929 en
adelante, el terreno fue propicio para la instalacin de la aventura dema-
ggica y totalitaria. Los partidos no pudieron o no supieron hacer fun-
cionar los mecanismos de responsabilidad, ni abrieron las instancias de
la alternancia. El llamado bloque de Weimar se fue pulverizando,
hasta arribar al acto final del presidente del Reich que opt por con-
vocar a Hitler al gobierno no obstante carecer su partido de mayora
propia en vez de encabezar la defensa de la Repblica. El problema
no radicaba tanto en las formas o en las figuras de la Constitucin, cuanto
en las debilidades de una sociedad cuya cultura y prctica democrticas
no estn preparadas para resistir las embestidas de grupos de accin y de
pensamiento que renegaban abiertamente del propio sistema democrtico
y constitucional. El mismo Weber siempre haba afirmado que la educa-
cin poltica del pueblo alemn era muy dbil.1
La dimensin de la crisis no legitimaba la demolicin del sistema. La
misma crisis de 1929 haba afectado fuertemente a los Estados Unidos
de Amrica y no por ello se la afront y super saliendo del cauce cons-
titucional. Los partidos polticos norteamericanos estuvieron a la altura
de las circunstancias; y un lder como Franklin Delano Roosevelt supo
idear el mito-programa del New Deal, que se llev adelante es cierto
1 Cfr. Mayer, Peter J., Max Weber y la poltica alemana, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1966, pp. 124 y 158.
que con una novsima interpretacin constitucional pero sin menosca-

bar la separacin de poderes ni soslayar el bill of rights de la Constitucin
federal. Ms an, ese mismo pas entr en la guerra mundial sin suspen-
der la vigencia de la Constitucin y apoyndose solamente en las hip-
tesis extremas en los poderes de excepcin que acordaba y vigilaba el
Congreso, con el ulterior control a cargo de la Suprema Corte como ins-
tancia final de proteccin para todos los americanos. No creo que la cues-
tin pase por opinables criterios de medicin del carisma de Roosevelt
frente al prestigio de Edimburgo o la respetabilidad del presidente Frie-
drich Ebert; por el contrario, el meridiano se ubica en el espacio de la
formacin cultural de sociedades diversas, cuya capacidad de accin y
de reaccin frente al peligro global se traducen de maneras distintas: en
unos casos, entregndose ciegamente a la pasin irracional; en el otro
supuesto, buscando reservas en las bondades del propio sistema y em-
pleando los recursos de una cultura basada en inveteradas prcticas de
autogobierno, de ejercicio libre de los derechos, de asociacionismo vo-
luntario, de hondas convicciones religiosas y morales basadas en el a
priori de la eminente dignidad de la persona humana, y en el arraigado
respeto de las reglas del juego a travs del fair play.
Otro tanto podra decirse de la capacidad constitucional para superar
las crisis que exhibi el rgimen francs de la Cuarta y Quinta Repblica.
La feroz encrucijada de la rebelin argelina y la revuelta nihilista de 1968
no provocaron abusos ni deformaciones del poder, ms all de una pru-
dente aplicacin de las facultades de excepcin, pero sin que ello se pro-
longara en el tiempo ni se acentuara en su hondura, de modo tal que
nunca la anormalidad se transform en normalidad, ni lo extraordinario
se convirti en permanente. El ttulo del apresurado alegato del entonces
dirigente opositor Franois Mitterrand, que aluda a un supuesto estado
de sitio perenne, no pas de eso, es decir, de un ttulo; pero jams se
convirti en un best seller y pronto cay en el olvido. La solidez de la
democracia francesa, institucionalizada a partir de 1870 y con el solo
parntesis del triste periodo 1940-1944, permiti asentar una cultura de
participacin y de lmites, que dio complemento feliz a los viejos prin-
cipios de 1789, entendidos por el pueblo francs en una asimilacin es-
piritual de la Constitucin como ley de garantas , de la misma manera
que los anglosajones visualizan a la ley suprema como un instrumento
de gobierno .
Pero regresemos a Alemania. Salvo los argentinos, que constituimos

uno de los raros casos de pertinacia en la reiteracin de los errores (pues
podemos tropezar hasta diez veces con el mismo obstculo y no conce-
dernos una rectificacin...), la mayora de los pueblos asimilan las expe-
riencias, por ende, corrigen lo que hay que corregir, practicando la auto-
crtica y una sana superacin del pasado. La Segunda Repblica alemana,
a partir de la ley fundamental de Bon, rectific los principales defectos
de la Constitucin de Weimar y, a la vez, se preocup por la formacin
y preservacin de pocos y vigorosos partidos polticos democrticos. A
cada error comprobado en la vigencia de Weimar, ofreci una nueva al-
ternativa institucional: si la jefatura de Estado qued incontrolada en
Weimar, se acentuaron las responsabilidades y se aminoraron las atribu-
ciones en el modelo de Bon, si el federalismo estuvo atenuado all, se
lo fortaleci con la autonoma de los lander ac: si la estabilidad del
gobierno era precaria en el primero, se le apuntal con el ingenioso ex-
pediente del voto de censura constructivo en el segundo; si el sistema
electoral fue exageradamente fraccionador en los mecanismos de 1919,
se lo compens razonablemente en 1949, combinando los principios de
mayora y de proporcionalidad; si el control de constitucionalidad pareci
meramente eufemstico en la vieja Repblica, se lo reemplaz por una
slida Corte o Tribunal Constitucional que ejerciera el monopolio de la
verificacin de la legalidad suprema en la nueva Repblica; y, por su-
puesto, grandes recaudos frente a la concentracin de poderes, an en los
supuestos de emergencias, tomando as distancia de la dolorosa dicta-
dura constitucional que haba preconizado Carl Schmitt. De mis pala-
bras es fcil derivar una conclusin: que Bon tambin rectific a Max
Weber. Y no es exagerado sostenerlo as.
4. Hace algunos aos, al cumplirse el centenario de su nacimiento,
dediqu algunas pginas al pensamiento constitucional de Charles De
Gaulle, como parte de los homenajes partrocinados por la Embajada
de Francia (Jurisprudencia Argentina, 8 de julio de 1992). En esa opor-
tunidad ahond en los antecedentes de la Constitucin de 1958, subra-
yando la filiacin histrica y genuina de sus fuentes, puesto que en la
redaccin del texto por Michel Debr y bajo la gua del general-estadista,
no se haba hecho otra cosa que recoger las duras enseanzas de una
experiencia poltica y constitucional que arrancaba a partir de la primera
postguerra y que llegaba al climax de una exasperante frustracin con el
derrumbe de la Tercera Repblica, en junio de 1940, en medio de la im-

potencia militar y de la desolacin institucional. De Gaulle sintetiz todas
las necesidades de cambio en la estructura de los rganos fundamentales
de la Repblica, en su discurso-despedida de Bayeux (1946) al exterio-
rizar el mal humor que le causaba su juicio, el diseo triunfante en ese
momento para las instituciones de la Cuarta Repblica naciente que, se-
gn crea, no difera mayormente del modelo fracasado de la anterior.
No fue escuchado en esa ocasin; pero doce aos ms tarde una crisis
terminal abri el camino de su retorno con la fuerza moral que le daban
las verdades proclamadas y bueno es decirlo con la legitimidad de
una convocatoria que fue acompaada por todos con el acatamiento a las
reglas de la legalidad vigente, pero que vena para reformarla. La nueva
Constitucin no rompi con el pasado espiritual: adopt por s y ante s
la gloriosa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
1789, y remiti en el nuevo prembulo a los derechos y garantas sociales
que haba recogido el texto de 1946. No hubo lenguaje tropical ni con-
cesiones al romanticismo constitucional, pues con eso bastaba para pro-
fundizar esa vertiente del constitucionalismo que ya era considerada, un
captulo irreversible en la evolucin de la humanidad; pero de all en
ms, la organizacin del poder sufri una profunda transformacin que
alej al sistema de los horizontes del asamblesmo entendido ste como
la patologa del parlamentarismo para inclinarse en direccin al mode-
lo de un semipresidencialismo equilibrado, en que el apoyo en la decisin
popular mayoritaria no quedara desconectado de una eficiente malla pro-
tectora de controles y de responsabilidades. Si bien es cierto que la en-
mienda de 1962 fortaleci el presidencialismo de base electoral popular
que marchara paralelo con una representacin parlamentaria del mismo
carcter, tambin es verdad que la distribucin de facultades dentro del
propio Poder Ejecutivo y entre ste y los dems poderes, evit cuidado-
samente todo atisbo de desborde, dejando abierto el recurso contra cual-
quier exorbitancia por ante el Consejo Constitucional, donde por primera
vez la minora parlamentaria es decir la oposicin qued ms tarde
(reforma al artculo 61, del 29 de octubre de 1974) investida de la po-
testad de incoar el ejercicio del control de constitucionalidad; control que
bueno es decirlo, haba sido casi inexistente en las dos Repblicas previas
(la Tercera y la Cuarta).
La radiografa del esqueleto constitucional gaullista es ampliamente
conocida. Son las instituciones vigentes de Francia, con treinta y seis
aos de aplicacin, presidentes de varios colores polticos y jefaturas de

gobierno que varias veces han cohabitado con jefes de Estado de signo
opuesto. El sistema ha sido sometido a prueba en ms de una crisis, so-
portando los embates internos y externos, sin que sus cimientos se con-
movieran ni sus piezas fundamentales se resquebrajaran. Ms an, a las
crticas inevitables en esos casos de controversia, sigui el reconocimien-
to a la firmeza de las instituciones, no cuajando en ningn caso las pro-
puestas aisladas de cambio y prosperando tan slo los pequeos retoques
que la experiencia y el consenso viabilizaban en el Parlamento. La
propuesta de reforma mayor, que curiosamente eman del propio De
Gaulle en 1969 no mereci la aprobacin electoral y, de inmediato, el
general respetuoso de la palabra empeada se alej del poder, ex-
hibiendo una sensibilidad republicana que estaba muy por encima de los
vahos seductores del cargo desempeado. Tampoco las consultas plebi-
scitarias haban deformado la matriz representativa de este rgimen tan
original, que en las tipologas era frecuentemente situado a mitad del ca-
mino entre el presidencialismo norteamericano y el parlamentarismo eu-
ropeo clsico. Y si la apelacin al pueblo no lo distorsion, tampoco su-
fri ese efecto como consecuencia de la bicefala ejecutiva, aun en las
duras pruebas resultantes de la cambiante inclinacin del pueblo expre-
sada en sucesivas elecciones de parlamentarios. Ni qu decir del no des-
medido reinado de las libertades pblicas, al que algunos vean peligrar
con base en los poderes acordados por el artculo 16 de la Constitucin;
y que si bien fueron asumidos espordicamente y ante la grave crisis, no
escaparon a los rigurosos controles de legitimidad, legalidad y desviacin
del poder. Una simple lectura de los textos basta para extraer las dife-
rencias entre el rgimen de este artculo y el ya citado artculo 48 de la
Constitucin de Weimar, no obstante la confusin en que incurren algu-
nos autores.
A esta altura, brota una interrogante: por qu en Francia s y en la
Alemania weimariana no? Una respuesta simplista consistira en afirmar
que el Ejecutivo concebido por Max Weber fracas en Weimar y que por
ello se lo abandon en el diseo institucional de Bon; no obstante lo cual
lo recoge Francia mutatis mutandi en su Constitucin de 1958, pas
que hasta ese entonces se haba mantenido fiel a travs de dos repblicas
al modelo parlamentarista tan despreciado por el mismo Weber. Pero esa
respuesta sera una simplificacin, ms aun: una explicacin reduccionis-
ta. Las diferencias entre ambas naciones eran maysculas, empezando
por sus respectivas tradiciones constitucionales. Y siguiendo por la raz

espiritual en que se asientan las cosmovisiones de sus pueblos: como agu-
damente seala don Salvador de Madariaga, una filosofa que en Ingla-
terra se resume en la praxis de la libertad, empricamente considerada, y
en Francia es la esencia humana de esa misma libertad; en cambio, para
la cultura alemana, el problema se remite al otro polo, es decir, a la no-
cin misma del poder.
Malgr estas especulaciones abstractas, queda pendiente otra explica-
cin, ms comprobable en trminos de apreciacin institucional, que en-
foca la diversidad de resultados en la diferencia de los modelos: as, el
retrato de la Repblica francesa es bien distinto y distante del propio de
la malograda Repblica de Weimar; y, ello, en primersimo lugar, por
cuanto la distribucin del poder sigui lineamientos que en el caso fran-
cs buscaron el equilibrio de los rganos y, en especial, la independencia
en todos los casos del controlante respecto del controlado. Sabido es que
la imagen de checks and balances, oriunda de la Constitucin de Fila-
delfia, no fue ajena al pensamiento del revisionismo constitucional, por
lo menos desde la tercera dcada del presente siglo; ya que a pesar del
fuerte nacionalismo o amor propio que profesaban los estadistas galos
(De Gaulle incluido...) no pudieran sustraerse a la imagen exitosa que
provena de la prolongada y nunca interrumpida leccin prctica de go-
bierno constitucional y estable que se irradiaba allende el Atlntico. Todo
esto gravit en el bosquejo definitivo; y all reside la fecunda ventaja del
mtodo comparativo, que permite aplicar inductivamente las comproba-
ciones que en las ciencias experimentales se obtienen a travs de los en-
sayos. Francia aprovech los paradigmas surgidos a partir de la inde-
pendencia y organizacin constitucional de las ex colonias britnicas, al
propio tiempo que se cuid de no repetir las graves falencias del fraca-
sado modelo alemn de Wiemar (sobre todo de sus insuperables contra-
dicciones y bloqueos) ni reproducir los dficits expuestos a lo largo del
periodo vernculo comprendido entre 1870 y 1958.
Queda sin resolver otro interrogante, que acta como una ms de las
tantas cuadraturas del crculo que aparecen, cual desafo a la lgica, en
el escabroso terreno de las viscitudes que ofrece la vida constitucional
de los pueblos. El tema es: cmo edificar y consolidar la democracia
pluralista con un Estado constitucional de derecho, en y con sociedades
que son dbilmente democrticas en su contextura cultural? Es una faceta
de la vieja disyuntiva: Repblica sin republicanos, democracia sin dem-
cratas, participacin sin partcipes, control sin animus controlante, par-

lamentos sin verdaderos parlamentarios, justicia sin magistrados fuera de
toda sospecha, administracin sin reales administradores... y as sucesi-
vamente. La respuesta no la pueden brindar las frmulas mgicas ni los
meros enunciados normativos. Lo hemos dicho en otro lugar y lo reafir-
mamos ac: se trata de un problema cultural, cuya solucin no se arranca
a tal o cual gobernante ni depende de uno u otro partido poltico. Est
radicado en la sociedad toda y, como el movimiento, se hace movindose;
o sea, que depende de la toma de conciencia y de la decisin consiguien-
te, ya que diagnsticos sobran pero lo que falta es un monumental y per-
severante esfuerzo de conjunto en redor del esclarecimiento de los valo-
res que estn en juego.
5. Deseo concluir estas magras reflexiones, retomando la obsesin que
las presidi en sus primeros prrafos; esto es, el punto atinente a la im-
portancia que el orden de las conductas tiene el desenvolvimiento de los
procesos polticos. El decaimiento moral conlleva a las situaciones de
anomia, las que por la hondura de la crisis no se corrigen despus tan
fcilmente como pudo ser llegar al abismo por la barranca de su cada.
La experiencia comparada ilustra al respecto: slo con la recreacin
de la tica se produce la regeneracin de la sociedad y, por ende, la re-
construccin de las instituciones. Al cabo del fascismo y de la guerra,
Guido De Ruggiero clamaba por una vuelta a la razn. Con diferente
lenguaje, Max Scheller haba abogado por el imperativo de una rehabi-
litacin de la virtud; y, con una perspectiva verdaderamente original por
tratarse de un agnstico, Benedetto Croce implor un retorno a la santi-
dad. Todos queran lo mismo, aunque partieran de diversas concepcio-
nes: apuntaban a lo que Albert Camus ubicaba en la tica como sus-
tento de la democracia.
El problema est instalado en el panorama incierto del fin de siglo que
se avecina. Ms incierto que pronstico meteorolgico criollo (sic). La
decadencia de los liderazgos polticos en Europa y en nuestro continente
se presta a una reescritura de correlatos contemporneos de las vidas
paralelas de Plutarco. Y el reclamo vuelve a ser el mismo. Desde la
Revolucin de mayo en adelante. Desde los escritos del Den Funes y
desde los pensamientos y resoluciones de Marino Moreno, que en con-
junto ambos fueron para nuestra nacionalidad algo semejante a lo
que fue en el terreno de las ideas el abate Sieys para los franceses. Si
concordamos con la doctrina alemana, en que los problemas constitucio-
nales ya sean de sancin o de reforma no son slo de decisin sino

tambin de situacin, tenemos pues que compartir el convencimiento de
que esa situacin hace que hoy sea difcil consolidar un sistema que
se reduce a un modelo, cuando ste es apenas la reproduccin del imaginario
de quienes en la soledad de sus caprichos o de sus frustraciones segn
los casos tan slo procuran que el poder sea el nico medio para ensan-
char el espacio del propio poder, que es lo mismo que sostener el poder
por el poder mismo.
No tengo respuestas para esta reiterada cuadratura del crculo. El ca-
mino de salida de haberlo quedar despejado cuando el agotamiento
del modelo de repartos de poder genere en la sociedad la requisitoria del
bien comn frente a las fauces insaciables de una dirigencia que aparece
ante los ojos de su mandantes como erigida en un fin en s misma, y en
una suerte de visin autista de su funcin y de su destino. No hay con-
junto de normas que alcancen para revertir una tendencia, si no media el
acompaamiento de la conciencia social para superar hbitos, cambiar
costumbres y elaborar prcticas que hagan gestar el surgimiento de un
pueblo que aspire a superar las limitaciones culturales de los derviches
y los sarracenos. Un modelo mejor es algo ms que los smbolos del
poder. Es la construccin superior del edificio inacabado que anuncia el
prembulo de nuestra Constitucin histrica (1853-1860), enderezando
un proceso que al cabo de tantas desviaciones y tergiversaciones slo
exhibe por delante algo tan inquietante como un gigantesco signo de in-
terrogacin. Las instituciones pergeadas por los franceses en 1958 no
fueron un traje a la medida para quien haba regresado al gobierno por
consenso de la gran mayora de los partidos: el decurso ulterior demostr
el acierto de lo que fue mucho ms que un modelo de conveniencia, al
punto de regir hasta hoy como las reglas de un sistema que no tuvieron
necesidad de cambiar ninguno de los sucesores. Ni George Pompidou,
ni Valery Giscard dEstaigne, ni Franois Mitterrand, cada uno con su
estilo y hasta con doctrinas alejadas entre s, no tuvieron que apelar a la
manitica obsesin de las reformas pro domo sua. Acaso pas la tenta-
cin por la mente de alguno de ellos, pero la clave de la preservacin
estaba muy enraizada en el juego de aquellos actores: todos saban go-
bierno y oposicin que el requisito de la legitimidad tica de los cam-
bios se asienta en algo superior al descarnado inters personal de quienes
la sociedad visualiza como los buscadores de un tesoro: el de la perpe-
tuacin en sus roles.
6. Comenc esta exposicin ensayando en torno a las antinomias. Lo

dije al pasar, pero estuvo presente en el transcurso del argumento. Ahora
cabe rematar con la ms famosa de ellas, con las que se ensaaron las
disputas de escuelas: un Estado sin derecho o un derecho sin Estado.
Parece un juego de palabras pero no lo es. Y si llevan la opcin a los
lmites de un acto de fe, debo manifestar que colocado entre la espada y
la pared, la eleccin es por un derecho sin Estado; pues mientras su con-
trario un Estado sin derecho significara lisa y llanamente la hege-
mona del poder por el poder mismo, sin ataduras de ninguna especie;
en cambio, el derecho sin Estado podra amparar aunque sea por va
de hiptesis la existencia de reglas de vida cuya vigencia estara pen-
diente del albergue que le brindaran los cnones ticos que hace suyos
la sociedad, al margen del aparato coactivo en que se apoya la sancin.
No pretendo avanzar en esta discusin, que antes que terica parece de
ciencia ficcin, pero me basta con recordar que de los abismos escatlo-
gicos se emerge gracias al impulso social de las fuerzas morales, mientras
que de la esfixia represiva de un Estado policaco al estilo de Fouch
slo se alcanza la evasin por la fuerza del herosmo, que casi siempre
es individual y pocas veces es un fenmeno colectivo.
A manera de despedida, reinstalo el interrogante inicial: una paradoja,
un sofisma, o un teorema? El Poder Ejecutivo, de Max Weber a Charles
De Gaulle, como una leccin de historia y del derecho comparado: qu es?
La paradoja consiste en una asercin o afirmacin inverosmil o ab-
surda, pero que tiene apariencias de verdadera: no es el caso que tratamos
hoy. Por su parte, el sofisma es a la razn aparente con que se pretende
defender o explicar lo que es falso: tampoco nos hemos distrado en esas
adquisiciones. Queda pues en pie un verdadero teorema, proveniente del
griego theore, que quiere decir examinar: un teorema consiste en una
proposicin que sostiene una verdad demostrable; y eso es, precisamente,
lo que hemos efectuado con el tema elegido.2 Con los datos de la reali-
dad, hemos intentado poner sobre el tapete las limitaciones del genio
creador de los grandes pensadores cuando se convierte en frmulas del
alambique constitucional; hemos acudido a las lecciones de la experien-
cia comparativa entre Weimar, la Tercera Repblica francesa, Bon y la
Quinta Repblica gala; pero sobre todo y ante todo, hemos reciclado la vi-
2 Como seala el Diccionario de la Real Academia Espaola, el teorema es una proposicin

demostrable lgicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas
de inferencia aceptadas.
gencia sempiterna de aquella regla de oro que brota de la sabidura de

la ciencia poltica y constitucional: slo se mantiene en pie el sistema
si se guarda el equilibrio; por lo que si crece el poder, se impone au-
mentar el control, energizar las garantas de toda especie y no permitir
que se atrofien las delicadas cuerdas que efectivizan las responsabilida-
des pblicas. Antes que la creacin de nuevos y complejos rganos, la Re-
pblica aguarda con impaciencia el saneamiento de sus probadas ins-
tituciones. Se producir el milagro argentino? Dejo en pie el
interrogante; y, en todo caso parafraseando a un afamado escritor ame-
ricano corresponde la respuesta a otras voces, a otros mbitos... .
EL PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL
DE CHARLES DE GAULLE*
Con motivo de la celebracin del centenario del general De Gaulle, han

sido mltiples las facetas que se han descrito en torno a su rica y variada
personalidad: lo poltico, lo militar, lo institucional, lo libertario; pero de
todas ellas hay una que merece especial consideracin y es la referente
a su visin constitucional de los problemas endmicos que afectaban al
rgimen poltico de Francia durante la Tercera y Cuarta Repblicas.
Puede decirse sin exageracin que, enseguida de concluir la Segunda
Guerra Mundial, De Gaulle vio con absoluta claridad el problema cons-
titucional de Francia, que tradicionalmente haba recado en sus oscila-
ciones polticas del extremo de la anarqua al opuesto del autoritarismo
y slo en circunstancias especiales haba podido transitar con relativa es-
tabilidad por los carriles de un rgimen de equilibrio de poderes. No es
que antes de De Gaulle el tema hubiera pasado inadvertido, pues como
enseguida veremos fueron muchas las voces que alertaron sobre los pe-
ligros que conllevaba el desequilibrio congnito del sistema constitucio-
nal francs, en cuyas propias entraas se abrigaba la semilla de su liqui-
dacin. Pero fue De Gaulle quien tuvo el acierto y la resonancia de poner
sobre el tapete la cuestin en el momento ms crtico, como forma de
superar la crisis, evitando en lo posible aquello que Ortega y Gasset des-
calificara como la subitaneidad del trnsito .
La necesidad de reequilibrar el sistema poltico-constitucional de Fran-
cia fue llevada adelante sin incurrir en los riesgos del abuso de poder o
de la desvirtuacin del propio sistema que se inauguraba. Acaso por-
que el estadista predominaba sobre el poltico y el militar, es que pudo
alcanzar la difcil solucin, teniendo presente aquel lmite trazado sabia-
* Artculo publicado en la Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, nm. 5784, julio
de 1992.
31
mente por el poeta cuando adverta que entre lo sublime y lo ridculo hay
slo un milmetro de separacin.
El mayor mrito constitucional de la obra de Charles De Gaulle con-
siste en poner fin a la polarizacin pendular que aquejaba a Francia a lo
largo de su historia contempornea entre los extremos perniciosos por
igual del cesarismo y el asamblesmo. La historia a partir de 1789 es
suficientemente expresiva de la frecuencia con que se encontraron las
antpodas en medio de las vicisitudes polticas de Francia; y de lo que
se trataba era, precisamente, de poner fin a una dicotoma cuyos efectos
frustratorios impedan el afianzamiento de una democracia constitucional
que asegurara las exigencias mnimas de la eficiencia y de la funcionalidad.
Para ello, la obra constitucional de De Gaulle se alcanz al cabo de
pacientes reflexiones y de bregar en una prdica constante que esclare-
ciera a los franceses sobre la absoluta conveniencia del gran cambio. La
necesidad de la transformacin estaba subyacentemente aceptada por la so-
ciedad, pero faltaba el impulso decisorio que la consumara a travs de
un hecho poltico irreversible. Aqu cabe afirmar, una vez ms, nuestra
conviccin en el sentido de que slo es revolucionario lo que es irreversible,
es decir, aquello que no queda reducido a un hecho retrico sino que se
traduce en la preclusin de una instancia de la vida constitucional y po-
ltica de un pueblo. O para decirlo con palabras del ya recordado Ortega
y Gasset, la revolucin no consiste en reprimir los abusos sino en pro-
ducir el cambio de los usos: De Gaulle cambi los usos polticos y cons-
titucionales de la vida francesa.
II
Entre 1945 y 1958 no slo importantes polticos franceses reclamaron

un cambio cualitativo del sistema vigente, sino que hasta la fuerza irre-
fragable de los hechos fue confirmando la razn que asista a De Gaulle.
La prueba irrebatible de esa tendencia la brind el referndum constitu-
cional del ao 1958, cuando el texto propuesto por De Gaulle y sus ase-
sores recibi el beneplcito del 80% del pueblo francs.
Que los cambios fueron profundos y perdurables lo atestigua la cir-
cunstancia de su duracin hasta la fecha. La Constitucin de 1958 lo so-
brevive ampliamente a su inspirador; y no slo pudo De Gaulle gobernar
democrtica y eficientemente bajo la vigencia de su texto, sino que tam-
EL PENSAMIENTO DE CHARLES DE GAULLE 33
bin lo pudieron hacer y continuar as ese proceso, figuras tan distintas

y distantes como las de los presidentes George Pompidou, Valry Giscard
dEstaign y Franois Mitterrand, ms recientemente. Si intentamos formu-
lar un juicio de valor de lo acontecido desde 1958 hasta la actualidad, la
primera conclusin que podremos formular es que la Constitucin gau-
llista no fue un traje hecho a la medida para el general, sino que fue
hecha en justa dimensin para las necesidades de Francia.
Muchos se han preguntado si en su raz ltima el pensamiento de
De Gaulle ha tenido una vertiente autoritaria. No surge ello del texto
de la Constitucin ni de la forma en que fue aplicada. Los peligros
anunciados por sus oponentes, como el propio Mitterrand en aqulla
poca fundacional, no se han cumplido en los hechos; todo por el con-
trario, desde entonces hasta ahora no han recibido mayor respaldo las
mociones de reforma o de cambio del texto constitucional. Es como
si la salud del sistema protegiera a ste de la veleidades de las modas
y de los esnobismos constitucionales. Que De Gaulle no fue autoritario
en materia constitucional lo demuestran tres hechos inequvocos de su
trayectoria poltica: en 1946, cuando se retira voluntariamente del poder
en manifestacin de desagrado por la persistencia de la vida constitucio-
nal asamblesta que, segn l, conducira a un nuevo fracaso (y as fue);
en 1958 cuando no quiso consumar golpe de Estado alguno y defen-
di el cauce constitucional como la nica va para producir los cambios
en el sistema; y en 1969 con su significativa renuncia, en forma inme-
diata, ante un pronunciamiento popular desfavorable en un referndum
donde no estaba en juego la investidura presidencial aunque s la nue-
va fisonoma con que l quera producir la modernizacin del rgimen
territorial y representativo de Francia. En sntesis, siempre interpret
y acat la voluntad popular, a la manera del buen demcrata. No poda
ser de otra manera; ya lo haba afirmado el presidente Coty cuando en
1958 anuncia al pueblo francs, frente al riesgo que corra de una guerra
interior: He llamado al ms ilustre de los franceses, al hombre que, en
los aos ms sombros de nuestra historia, fue nuestro jefe para la con-
quista de la libertad y que, despus de haber logado la unanimidad
nacional en torno a su persona, desde la dictadura y estableci la
Repblica .
III
Pero esa vocacin democrtica del lder republicano no era incompa-

tible con su defensa constante del principio de autoridad. Autoridad que
no es autoritarismo ni abuso del poder. As, cuando debi afrontar y en-
frentar desde el gobierno la iracunda revolucin de Argelia, tuvo el coraje
y la serenidad suficiente para poner las cosas en su lugar, afirmando:
El Estado es burlado, la nacin desafiada, nuestro poder amenazado, nuestro

prestigio internacional disminuido, nuestro lugar y nuestro rol en frica se
ven comprometidos. S, y por quines? Ay! Por hombres cuyo deber, honor
y razn de ser es servir y obedecer. En nombre de Francia ordeno que todos
los medios repito, todos los medios sean usados para cerrar el camino a
estos hombres hasta que sean sometidos.
Solamente una personalidad con esos componentes poda alimentar un

espritu que concibiera al rgimen poltico y constitucional como la re-
sultante jurdica de un difcil equilibrio entre tres elementos insustituibles
de las democracias modernas, a saber:
a) La legitimidad poltica, alcanzada a travs de la aplicacin de me-

canismos electorales que aseguraran el respeto a la voluntad popular
mayoritaria.
b) Un rgimen de garanta, con pleno respeto a los derechos y liber-
tades pblicas.
c) Un sistema de seguridad social amplio que permitiera avanzar en
el difcil camino de la igualdad de oportunidades hacia la prosecu-
cin de una democracia con contenido social, donde el solidarismo
equilibrara los abusos del egosmo del mercado.
Sobre la libertad, el propio De Gaulle haba autodefinido su pensa-
miento, en circunstancias dramticas de la vida francesa, con estas pala-
bras: He atentado alguna vez en mi vida contra las libertades pblicas?
Por el contrario, las ha restablecido. Por qu a los 67 aos habra de
emprender una carrera de dictador? No es posible resolver la grave crisis
nacional en que estamos sin salirnos de los lmites rutinarios. Las cartas
que tenemos pueden conducirnos en el futuro inmediato al resurgimiento
de Francia, a la gran prosperidad de la que deben participar todos los
franceses y a la cual la gente que necesita y solicite nuestra ayuda debe

asociarse.8
IV
El tema de la legitimidad constitucional tena especial relevancia en

el ideario poltico de De Gaulle. La legitimidad no era lo mismo que la
legalidad y aqulla no se adquira de una vez y para siempre, sino que
deba ser verificada peridicamente a travs de las manifestacin del con-
senso popular. Ya en 1940, ante el derrumbe militar y la claudicacin
parlamentaria, De Gaulle haba entendido que la legalidad no poda
convalidar la abdicacin de la existencia nacional soberana. Podramos
decir que, para la creencia de De Gaulle, el pabelln no cubre la mer-
cadera , o sea que la sola expresin formal del Parlamento no alcanzaba
para extinguir la pretensin soberana e independiente de Francia ante una
derrota que slo era parcial y circunstancial. Es probable que aquel mal
recuerdo del Parlamento reunido en Burdeos lo impulsara a restringir las
atribuciones implcitas del poder deliberativo; pero ello no lo llev a cons-
tituir un rgimen cesarista ni a permitir el desborde institucional a travs
del predominio exclusivo y excluyente de uno de los poderes del Estado.
Por el contrario, procur con agudo ingenio un presidencialismo combi-
nado y atenuado, imbricado con la supervivencia de un Parlamento
cuyas atribuciones deban ser taxativamente enumeradas a travs de ma-
terias especficas de competencia. Invirti as la distribucin tradicional
de las cuotas de poder, estableciendo que los poderes legislativos estaban
especficamente enunciados en el texto constitucional y que slo el Poder
Ejecutivo poda asumir las competencias que no le quedaban reservadas
de manera expresa al Parlamento. Esta innovacin trascendental fue algo
as como un cambio copernicano en la concepcin distributiva del poder
y, desmintiendo los augures pesimistas, su aplicacin no ha degenerado
en dictadura constitucional alguna. Es que, para evitar ese peligro, la pro-
pia Constitucin transforma el vetusto Comit Constitucional en un vi-
goroso Consejo Constitucional dotado de altas funciones de control, que
incluyen el examen de la constitucionalidad de las leyes en determinadas
circunstancias y la solucin de los conflictos que puedan suscitarse por
diferente apreciacin de la competencia entre el Ejecutivo y el Legislativo.
8 Cfr. Cook don, Charles De Gaulle, Buenos Aires, Javier Vergara editor, 1989, p. 350.
Otra innovacin profunda del sistema constitucional consisti en la in-

corporacin de una tcnica de aprobacin ficta de ciertas leyes, frente
a proyectos de gran trascendencia presentados por el Ejecutivo ante el
Parlamento, a travs de la interpretacin constitucional de que el silencio
de ste equivale a la no reprobacin de la propuesta del Ejecutivo. Esta
nueva idea permite preservar intactos los derechos del Parlamento para
el rechazo o la modificacin de las iniciativas gubernamentales, al mismo
tiempo que dota al Ejecutivo de una herramienta idnea para mantener
su poder de iniciativa ante la inaccin parlamentaria o ante los intentos
de obstruccionismos y filibusterismo que a veces practican las oposi-
ciones enconadas. Como siempre, el equilibrio queda asegurado entre el
poder de establecer y el poder de impedir.
Es probable que, en el transfondo de estos ingeniosos mecanismos y

muchos ms all de los pormenores de la tcnica constitucional adoptada,
estn presentes una filosofa y una consmovisin que corresponde, ms
que al personaje, al espritu del pueblo al que l pertenece; es decir, que
antes que a De Gaulle, corresponde a Francia la paternidad de su ideario
constitucional. Me explico: como sealara hace muchas dcadas Salvador
de Madariaga, en aguda observacin sobre el espritu dominante en los
pueblos de Europa, es probable que la idea cardinal del pensamiento ale-
mn haya sido siempre el poder, mientras que el criterio rector en las
prcticas del pueblo ingls sea el empirismo; pero en el caso de Francia
la separacin fundamental de su filosofa y de su praxis reside segn
el mismo autor en la idea de la libertad.
Que De Gaulle no era un improvisado en materia constitucional lo
demuestra la persistencia de su dedicacin a estas cuestiones. Como dira
Ortega, hombre ocupado y preocupado por los problemas constitucio-
nales en las ms diversas circunstancias polticas. Quiero dar un testimo-
nio personal: me brind el destino la oportunidad de conocer al general
De Gaulle con motivo de su visita a la Repblica Argentina, en 1965.
En aquella oportunidad, quien escribe estas lneas se desempeaba como
secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y asisti a la
reunin en que este Tribunal dio recibimiento al ilustre visitante francs.
All, en el Saln de Ceremonias del Palacio de Tribunales, De Gaulle
salud a los siete miembros que componan en ese entonces la Corte y

avanzando sobre el protocolo se decidi a incursionar en los detalles del
funcionamiento del mecanismo del control de constitucionalidad en la
Argentina. Ante la sorpresa generalizada, De Gaulle preguntaba y repre-
guntaba a los jueces de nuestra Corte, cada vez con mayor detalle y pro-
fundidad, acerca de los aspectos ms pormenorizados de la funcin asig-
nada por nuestra Constitucin a la Corte Suprema. As, ms all de las
trivialidades diplomticas, el gobernante francs busc informarse y es-
tableci comparaciones propias de un estadista y con la ilustracin de un
erudito. Tamaa sorpresa impresion fuertemente a quienes fueron pro-
tagonistas de ese dilogo y nos dej un sello imborrable a quienes fuimos
testigos ocasionales de un hecho que exhibi claramente la dimensin
del hombre de Estado, que no pierde oportunidad alguna para abordar
los problemas de fondo, sin importarle las limitaciones absurdas de los
cnones protocolares.
VI
En la vida, muy pocas cosas son producto de la casualidad y la ma-

yora de los resultados obedecen a reglas de causalidad. Que Francia haya
contado con un gobernante de pensamiento constitucional propio, no
debe llamarnos la atencin. En Amrica Latina ha causado estragos la
acentuada disociacin que en el seno de su sociedad se ha producido en-
tre los valores que animan a los polticos, a los intelectuales y a los mi-
litares. Parece evidente que en el caso de De Gaulle, los efectos de la
cultura europea demuestran la superacin de esas tricotomas, y si el r-
bol hay que juzgarlo por sus frutos, es preferible encontrar en los esta-
distas una formacin basada en la porosidad de las fuentes y en la gene-
rosidad de los vasos comunicantes, antes que en la estrechez y las
limitaciones de los resabios corporativos de cada faccin.
Por supuesto que la elaboracin de una Constitucin no es el resultado
accidental de un rapto genial o de la ocurrencia de un llanero solitario .
La Constitucin es un resultado poltico de una lenta destilacin histrica,
que va ms all del preciosismo tcnico, aunque no puede prescindir de
los rigores que la tcnica requiere para el mejor resultado de una formu-
lacin jurdica. Las Constituciones, como obra de ingeniera institucional
y de suma arquitectura jurdica, no son el producto de los filsofos, sino
de los polticos y de los estadistas. Por qu? La respuesta es muy sen-
cilla y puede ser equivalente a la dada, por un clebre pensador cuando

relativizaba el valor de las alquimias teorticas diciendo que las frmulas
concebidas en las retortes de la abstraccin pueden resultar como las es-
trellas sublimes, pero tan distantes que nadie las puede acceder.
En sntesis, las obras constitucionales son el resultado de la ms pe-
raltada poltica, basada en los datos de la realidad, entendiendo a sta no
como la abdicacin complaciente ante la resignacin de los hechos con-
sumados, sino como la justa apreciacin de las limitaciones ofrecidas por
la posibilidad armnica de medios y fines.
La elaboracin de un gran texto constitucional requiere tambin de la
participacin de una gran pluma literaria. Ideas claras y textos certeros.
Conciencias limpias y formulaciones precisas. De Gaulle era tambin un
gran escritor; y por ello, comprenda la necesidad de contar con el len-
guaje apropiado para alcanzar a travs de ste la comprensin suficiente
que todo texto requiere de parte de sus destinatarios, es decir, del pueblo
en general y de gobernantes y gobernados en particular. De Gaulle con-
taba con una prestigiosa trayectoria literaria, jalonada a travs de nume-
rosas publicaciones, que arrancaba desde sus tiempos de formacin ini-
cial: en 1924, La discordia en el enemigo; en 1930, El filo de la espada;
en 1934, Hacia el ejrcito profesional; ms delante, en 1935. Cmo
hacer un ejrcito profesional? ; a partir de la guerra, su famoso Memo-
rndum de 1940 dirigido a los artfices de la derrota (Gamelin, Wey-
grand, Deladier y Reynaud), adems de sus Memorias de guerra (1940-
1946), y Memorias de la esperanza (1958-1962).9
Cabe preguntarnos por qu De Gaulle no recibi el Premio Nobel de
Literatura? Sin desmedro hacia otros estadistas que por obra de la escri-
tura alcanzaron ese galardn, parece injusto que el lder francs no haya
recibido el justiciero reconocimiento a una vocacin que superaba a su
obra de militar o estadista. Merece traerse a colacin el comentario de
Don Cook, en la obra ya citada, sobre De Gaulle escritor, a propsito del
empeo con que ste trabajo en su retiro despus del alejamiento
del poder y antes de su retorno en 1958:
En los cuatro aos siguientes, De Gaulle se sumergi en la redaccin de sus

Memorias de guerra, una magnfica obra literaria, pese a sus deficiencias his-
9 Cfr. Albornoz, Miguel, De Gaulle y la palabra , La Prensa, 17 de agosto de 1990, quien

sealaba que De Gaulle tena en alta estima a los escritores y se enorgulleca de considerarse escritor
l mismo.
tricas. Escriba lentamente, con pluma y tinta y una letra difcil de descifrar,
escribiendo y reescribiendo, tachando y corrigiendo sin piedad. Sus pginas
autgrafas eran pasadas a mquina por su hija Elizabeth. En contraste con
Churchill, que dictaba sus libros y a quien le gustaban las disgresiones y las
expansiones, las Memorias de De Gaulle son una obra maestra de condensa-
cin y de rpido relato de acontecimientos complejos. A menudo, por supues-
to, esto es una manera conveniente de dejar afuera detalles que podra alternar
el cuadro que l quera presentar. Sin duda no hay pretensiones de imparcia-
lidad, los cuadros verbales son vivaces y lapidarios, los juicios suelen ser
custicos y mordaces, la narracin fluye lcida y concisamente; en reconoci-
miento de los mritos ajenos es ms reticente que generoso. Es exactamente
lo que quera ser un momento a De Gaulle por De Gaulle.10
VII
A propsito de sus obras, en Memorias de la esperanza. La renova-

cin,11 en el captulo sobre Las Instituciones, De Gaulle explica que
los grandes lineamientos de la Constitucin de 1958 ya haban sido an-
ticipados por l en su proyecto de Bayeux al poco tiempo de concluida
la guerra, ms precisamente el 16 de junio de 1946. Como idea central
sostena De Gaulle:
...para que el Estado fuese, como debe ser, el instrumento de la unidad fran-
cesa del inters supremo del pas, de la continuidad en la accin nacional,
estimaba necesario que el gobierno procediera no del Parlamento, o sea, de
los partidos, sino, por encima de ellos, de una cabeza directamente designada
por toda la nacin, y facultada para expresar su voluntad, decidir y actuar.12
Tambin afirma De Gaulle, con rotunda seguridad: Para la masa, era

preciso instituir un rgimen que, respetando nuestras libertades, fuese ca-
paz de accin y de responsabilidad. Era preciso poseer un gobierno que
quisiera y pudiera resolver de modo efectivo los problemas que estaban
planteados .13
En diversos prrafos de esa obra De Gaulle reconoce la participacin
de Michel Debr como de valor importantsimo en la elaboracin del
10 Cfr. ibidem, pp. 337 y 338.

11 De Gaulle, Memorias de la esperanza. La renovacin, Madrid, Taurus, 1970.
12 Ibidem, p. 14.
13 Ibidem, p. 43.
texto constitucional de 1958, llegando a decir que fue uno de los precla-
ros artfices de las instituciones creadas en esa oportunidad (p. 318). La
tcnica seguida en el trabajo de elaboracin de la Constitucin de 1958
est expuesta por De Gaulle en las pp. 38-41 de la mencionada obra; y
ese tema demuestra el rol protagnico que en forma personal e indelega-
ble cumpli el estadista en el trazado del perfil de las instituciones que
an rigen la vida poltica y constitucional de Francia.
VIII
Por ltimo, es menester cumplir con lo anunciado al comienzo de este

trabajo, acerca del hilo conductor que anim el pensamiento de De Gaulle
en la edificacin del armazn constitucional para la Quinta Repblica
francesa. Dijimos que no fue una impronta ocasional, sino el resultado
de la dolorosa tradicin poltica del pas galo. Queda ahora por citar,
aunque sea suscitamente, las etapas que jalonaron la elaboracin de esas
ideas en el espritu de quien fuera depositario por el destino de la alta
misin de concretizarlas en instituciones raigales y perdurables.
As, en el discurso de Evreux, en vspera de elecciones legislativas
(1924), el presidente Millerand ya se haba decidido en favor del refor-
zamiento del Poder Ejecutivo, afirmando que la libertad tiene un precio;
rigurosa separacin de los poderes; y sealaba la necesidad en general
sentida de dar al gobierno ms estabilidad y a los intereses econmicos
ms garantas. Deca:
Que el Poder Legislativo se conforme con legislar y controlar que el Poder

Judicial, con toda independencia, tome las disposiciones que le dicta la ley y
su conciencia; que sometido al control de uno y respetuoso de la inde-
pendencia del otro, el Poder Ejecutivo administre y gobierne; la regla es tanto
ms fcil de elaborar cuanto es ms difcil de seguir.14
Aos despus, a partir de la crisis de febrero de 1934, el presidente

del Consejo, Gastn Doumergue, convoca a la revisin constitucional,
clamando por la necesidad de tener un gobierno con autoridad. Deca:
En Francia, el jefe de gobierno, que se llama presidente del Consejo,
no es ms que una ficcin , y propona que en caso de desacuerdo del
14 Cfr. Rail, Stephan, Textos polticos franceses, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987,
p. 161.
gobierno con la mayora de la Cmara, se pudiera recurrir de inmediato

al pas para resolver los conflictos. Tambin sugera que se reformara la
Constitucin para que slo el gobierno tuviera la capacidad de proposi-
cin de los gastos y que se arbitraran medios como la prrroga por
decreto para que la nacin no quedara sin presupuesto en vigor.15
En el mismo ao de 1934 el presidente Tardieu adverta de la peligro-
sidad que ofreca la situacin reinante: El Estado se ha trasformado en
la ficcin a travs de la cual todo el mundo trata de vivir a costillas de
todo el mundo ; y reclamaba enfticamente
Restablezcan la igualdad entre el Ejecutivo y el Legislativo al dar al primero,

como compensacin del poder que tiene el segundo para derrocarlo, el dere-
cho que en la actualidad comparte con el Senado, de disolver al segundo: la
Cmara de Diputados encontrar un motivo decisivo para maltratar menos a
los gobiernos. Supriman el instrumento de opresin que pone en las manos
de oligarquas mendicantes, el derecho contenido a los diputados de proponer
gastos en beneficio de intereses particulares; los electos debern a esta supre-
sin el libre ejercicio de su mandato. Estas dos reformas, que no pueden ais-
larse una de la otra porque ambas se complementan, se han reclamado desde
hace 50 aos. El exceso escandaloso de los abusos prohbe postergarlas ms.16
IX
Pero donde est recogido y explicitado todo el clima de frustracin

que la vida constitucional francesa deparaba a su pueblo, es en el discurso
de Bayeux, del 16 de junio de 1946, que sirve a De Gaulle ya apartado
del poder para explicitar su pensamiento constitucional. Recuerda que
Francia fue invadida 7 veces y cont con 13 regmenes; advierte que de-
trs de ideologas opuestas se enfrentan potencias, alerta sobre los abusos
en la rivalidad de los partidos y reclamaba que nuestras instituciones
tomen en cuenta y protejan la cohesin de los gobiernos, la eficiencia de
las administraciones y el prestigio y la autoridad del Estado, con el fin
de preservar el crdito de las leyes . Ms adelante, proclama: Que los
poderes pblicos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, estn separados neta-
mente, y fuertemente equilibrados, y que, por encima de las contingencias
15 Ibidem, pp. 162-164.

16 Ibidem, pp. 164 y 165.
polticas, se establezca un arbitrio nacional que haga prevalecer la con-

tinuidad en medio de las combinaciones.
Sobre este mismo aspecto subrayaba: Del Parlamento, compuesto por
dos Cmaras y que ejerce el Poder Legislativo, es evidente que no debe
proceder el Poder Ejecutivo, so pena de llegar a esa confusin de los
poderes en la cual el gobierno no sera, en breve, ms que una reunin
de delegaciones . En definitiva, De Gaulle postula que el jefe del Estado
quede situado por encima de los partidos, que le corresponda a aqul la
responsabilidad de conciliar el inters general en cuanto a la eleccin de
los hombres, con la orientacin que se desprende del Parlamento; que le
corresponda la misin de nombrar los ministros y que, claro est, al pri-
mer ministro, que deber dirigir la poltica y el trabajo del gobierno; y
advierte, a manera de sntesis:
A l corresponde la tarea de presidir los Consejos del gobierno y de ejercer

all la influencia de la continuidad que es indispensable para una nacin. A
l corresponde la atribucin de servir de rbitro por encima de las contingen-
cias polticas, sea en forma normal por medio del Consejo, sea, en momentos
de grave confusin, al invitar al pas a dar a conocer por medio de elecciones
su decisin soberana. A l corresponde, si sucediera que la patria estuviera
en peligro, el deber de ser la garanta de la independencia nacional y de los
tratados establecidos por Francia.17
Por lo visto se desprenden las tres virtudes fundamentales que De Gau-

lle adjudicaba a la nueva magistratura as concebida: continuidad, arbi-
traje y garanta para el funcionamiento de las instituciones del Estado
francs.
El propio De Gaulle efecta una interpretacin de la Constitucin de

1958, estando sta en vigencia, con palabras que sirven para entender el
sentido de las nuevas instituciones:
El espritu de la nueva Constitucin consiste, al preservar un Parlamento le-

gislativo, en hacer de tal forma que el poder no sea ya cosa de partidarios,
sino que proceda directamente del pueblo, lo que implica que el jefe de Es-
17 Ibidem, pp. 174-176.

tado, electo por la nacin (esto fue dicho por De Gaulle en 1964) sea su fuente
y detentador... En cuanto a la reparticin de los poderes, se ha cumplido segn
lo que prev nuestra Constitucin. Los papeles atributos respectivamente: al
presidente, garanta del destino de Francia y del de la Repblica, encargado,
en consecuencia, de graves deberes y contando con amplios derechos; al go-
bierno, nombrado por el jefe del Estado, que sesionan a su alrededor para la
determinacin; la puesta en prctica de la poltica y que dirige la administra-
cin: al Parlamento, que ejerce el Poder Legislativo y controla la accin del
ministerio, se han cumplido, tal como lo exiga la voluntad del pas, las con-
diciones en que nos encontramos, y la obligacin de conducir los asuntos en
una forma activa, firme y continua...
Es necesario que el presidente no sea electo junto con los diputados, lo
que mezclara su designacin con la lucha directa de los partidos; alterara el
carcter y abreviara la duracin de su funcin de jefe de Estado. Por otra
parte, es normal entre nosotros que el presidente de la Repblica y el primer
ministro no sean un solo hombre. Ciertamente, no se podra aceptar que exis-
tiera una diarqua en la cima pero, justamente, no sucede as en absoluto; en
efecto, el presidente que, segn nuestra Constitucin, es el hombre de la na-
cin, puesto en su sitio por ella para que sea responsable de su destino; el
presidente que escoge al primer ministro, que lo nombra, al igual que a los
otros miembros del gobierno, que tiene la facultad de cambiarlo, sea porque
se haya logrado la tarea que le destinaba y quiera reservarlo para una fase
ulterior, sea porque ya no lo apruebe; que decreta las decisiones tomadas en
los Consejos, promulga las leyes; negocia y firma los tratados, decreta o no
las medidas que se le proponen, es el jefe del Ejrcito y nombra a los encar-
gados de los empleos pblicos; el presidente que, en caso de peligro, debe
asumir la responsabilidad de hacer todo lo necesario; el presidente, evidente-
mente, es el nico que detenta y puede delegar la autoridad del Estado. Pero
precisamente la naturaleza, la extensin y creacin de su tarea implica que
no sea absorbido, sin tregua y sin lmite, por la coyuntura poltica, parlamen-
taria, econmica y administrativa. Por el contrario, sta es la responsabilidad,
tan compleja y meritoria como esencial del primer ministro francs... Cierta-
mente, no debera existir una separacin impermeable entre los dos planos...18
Para De Gaulle, pues, que el pueblo soberano, al elegir al presidente,

lo invista de su confianza, es el aspecto esencial y de fondo del cambio
que se ha producido despus de la sancin de la Constitucin de 1958;
y para l, las relaciones entre el ministerio y el Parlamento no prevn la
censura ms que en condiciones que den a esta ruptura un carcter de
18 Ibidem, 178-181.
extraordinaria gravedad; el presidente tiene la responsabilidad de asegu-

rar la continuidad del Estado y contar en esos casos con los medios para
hacerlo, puesto que puede recurrir a la nacin para que juzgue el litigio
por medio de nuevas elecciones o del referndum, o por medio de los
dos procedimientos. As, existe siempre una salida democrtica....19
XI
El sueo incumplido de De Gaulle fue su gran proyecto postrero de

la participacin, que someti a la decisin del pueblo francs en 1969.
En tal oportunidad postul una transformacin del Estado que organiza-
ra al pas en regiones con suficiente extensin, recurso y poblacin,
para tomar su papel en el conjunto del esfuerzo nacional; y tambin
propuso renovar el Senado para sumar a los electos por los consejos
locales otros que sern delegados por las grandes ramas de intereses y
actividades, con la finalidad de que un cuerpo as formulara su opinin
y propicias enmiendas en torno a los grandes proyectos. Crea De Gaulle
que de esta manera, insertando a los organismos econmicos y sociales
en las instituciones democrticas, en vez de limitarse cada uno en su cam-
po de reinvidicaciones particulares, podran participar en todas las medi-
das constructivas que interesan a todo el mundo. En su concepcin se
trataba de que cada uno, en el sitio en que hace su esfuerzo no sea un
instrumento pasivo, sino que participe activamente en su propio destino.
sta debe ser la gran reforma francesa de nuestro siglo.20
El juicio histrico ya se ha pronunciado respecto de la obra completa
de De Gaulle en el mbito de las instituciones. Lo que hubiera ocurrido
si el pueblo hubiese aprobado su propuesta de 1969, es algo que no per-
tenece a la historia sino a la ukronia, es decir, son conjeturas o hiptesis
que nadie ni nada puede confirmar objetivamente. Juzguemos entonces
para la obra realizada, es decir, por la Constitucin de 1958 con su re-
forma de 1960, que es la vigente en la Francia contempornea, y que es
el armazn jurdico e institucional que ha permitido convertir a ese pas
en una de las grandes potencias mundiales, siempre dentro de la ley, con
libertad, con seguridad, con garantas y marchando en el camino infinito
19 Ibidem, p. 181.
20 Discurso del 11 de marzo de 1969, pp. 181-183.
de la bsqueda de la igualdad. Es decir, hoy como siempre, fiel a los

ideales de la Revolucin francesa.
Para concluir, recordemos que un afamado comparatista de las Cons-
tituciones de entre guerras, ironiz en torno a lo que denomin las Constitu-
ciones de los profesores en alusin al predominio de las frmulas teo-
rticas por encima de los dictados de la experiencia poltica de cada
pueblo y de cada nacin. Si hoy viviera, es seguro que Boris Mirkine-
Guetzevitch pues de l se trata no podra argumentar as con res-
pecto a la Constitucin gaullista de 1958, toda vez que dicho texto ha
acreditado en los hechos una sabidura que armoniza con las necesidades
histricas del pueblo francs, habiendo asegurado ya un supervivencia de
las instituciones por ella creadas que excede con generosidad el magro
periodo de aquellas constituciones de los profesores . Decirlo as es el
mejor homenaje que podemos tributar al pensamiento y a la obra cons-
titucional de Charles De Gaulle.
RGIMEN MIXTO O SISTEMA HBRIDO?
EL NUEVO PRESIDENCIALISMO ARGENTINO
Con este ttulo interrogativo se est reconociendo la importancia que tie-

ne el tema, porque en alguna medida las pautas de funcionamiento y efi-
cacia de la Constitucin van a pasar, no por la figura del jefe de Gabinete,
sino por la contextura del Poder Ejecutivo en la nueva formulacin que
ha recibido por la Constitucin de 1994. Mis razonamientos son muy
sencillos y se pueden resumir en dos palabras: el sistema que han creado
los constituyentes de 1994, producto de muchas transacciones y de mu-
chos acuerdos, no es un sistema mixto, sino que es un sistema hbrido;
y ese es el punto al cual quiero arribar al cabo de esta breve exposicin.
La discusin en Argentina entre el presidencialismo y el parlamentaris-
mo, no se ha dado nunca en trminos realmente lgicos; se ha dado fun-
damentalmente en trminos emocionales y con una cierta dosis de enga-
o. Por un lado, afirmando en forma muy enftica una suerte de
ilusionismo propio del racional-normativismo, en virtud del cual era me-
nester cambiar las normas para poder cambiar el rgimen, al cual se le
ha denostado con las palabras de cesarista o hiperpresidencialista ,
para llegar entonces a la conclusin de que slo se lo poda recuperar,
cambiando todo el concepto jurdico que en ese punto contena la Cons-
titucin de 1853.
Pero en la prctica, la disputa entre presidencialismo y parlamentaris-
mo ha sido entre dos ruidos; y, ms que nada, con una dosis muy grande
de oportunismo. Porque, en definitiva, muy pocos o caso nadie trataron de
cambiar bajo la Constitucin de 1853 las deformaciones patolgicas de ese
presidencialismo cesarista y, bajo esa misma Constitucin de 1853, con-
templar una relacin mucho ms equilibrada con el Congreso (o con am-
bas Cmaras del Congreso) a efectos de reequilibrar el sistema. Es decir,
que desde el punto de vista de las prcticas, de las costumbres, de los
hechos y de los hbitos, haba una manifiesta contradiccin entre esos
actos concretos y lo que tericamente se pontificaba en trminos de pre-
tensin de reforma constitucional. Y quiero sealar, para ser absoluta-
47
mente honesto, que esta descripcin no es un juicio valorativo, pues es

un juicio descriptivo que hago fundamentalmente al gobierno constitu-
cional de 1983-1989, que pudo haber hecho mucho en los hechos y bajo
la Constitucin de 1853 para reorientar el sistema, y que no lo hizo.
Yo creo, en definitiva (y esta es otra de las conclusiones a las cuales
quiero llegar), coincidiendo con Ortega y Gasset, que el tema no culmina
con clamar y colmar los abusos, sino que es fundamentalmente necesario
en materia de ciencias polticamente los usos, que es lo que en definitiva
puede interesar al mejoramiento que se apuntaba. La premisa fue siempre
un presidencialismo modigerado: algunos hablaron de cuasiparlamenta-
rismo, otros hablaron de semipresidencialismo; pero creo que era una
disputa profundamente semntica y lo seal de alguna manera en dos
largos artculos en el diario La Nacin, cuando en el Consejo para la
Consolidacin de la tes como para poder ejercer el control y poner frenos
a los desbordes, es decir, a los abusos del presidencialismo. Sigo creyen-
do, a esta altura, que el problema no consiste en crear ms y ms rganos,
de los mltiples que crea esta Constitucin, sino que el problema (asig-
natura pendiente en el rgimen poltico argentino) es reimplantar la in-
dependencia de los rganos de control creados por la Constitucin y por
leyes posteriores, preexistentes a esta reforma de 1994, independencia
que ladrillo por ladrillo fue devastada. As uno a uno perdi la in-
dependencia como nota distintiva de esos rganos, con lo cual se anul
la condicin bsica (el abc del control) que exige, para que ste fun-
cione, la independencia del controlante respecto del controlado. En Ar-
gentina no hay control, porque el controlante no tiene independencia res-
pecto del controlado, o la tiene en mnimas medidas; o median juegos de
lealtades partidarias preexistentes que siguen interfiriendo en el sistema
de control; u operan deberes de gratitud como contraprestaciones mal en-
tendidas por los nombramientos recibidos, que llevan a enervar la agili-
dad que se debe ejercer en materia de control.
Vayamos ahora al sistema establecido por el nuevo constituyente, ar-
tculo 99. Slo voy a mencionar el inciso 1 y el inciso 10; y del artculo
siguiente slo voy a mencionar los incisos 1 y 4. El artculo 99, referido
al presidente de la nacin, lo robustece en sus atribuciones: es el jefe
supremo de la nacin (jefatura de Estado); y ello le agrega el ser jefe de
Gobierno y le aade ser el responsable poltico de la administracin ge-
neral del pas. En el inciso 10, se seala que el presidente de la na-
cinsupervisa el ejercicio de las facultades del jefe de Gabinete res-
RGIMEN MIXTO O SISTEMA HBRIDO? 49
pecto de la recaudacin de las rentas de la nacin y de su inversin con

arreglo a la ley de presupuesto de gastos nacionales. En el artculo si-
guiente, referido al jefe de Gabinete, las atribuciones son ms modestas:
inciso 1, ejercer la administracin general del pas, claro est que con la
responsabilidad poltica del presidente que acabamos de mencionar; y en
el inciso 4 se dice ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el
presidente de la nacin y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las ma-
terias que le indica el Poder Ejecutivo, o por su propia decisin en aque-
llas que por su importancia estime necesario en el mbito de su compe-
tencia (sic). Queda claro adems, con esta redaccin, que un viejo debate
entre los constitucionalistas argentinos respecto de si el sistema del Poder
Ejecutivo de la vieja Constitucin de 1853 era absolutamente unipersonal
o colegiado, est pues superado. Una cierta vertiente del constituciona-
lismo argentino sostuvo que no obstante que, el viejo artculo 86, deca
que el presidente era el jefe supremo, la categora del Ministerio y sobre
todo las atribuciones y el instituto del referendo , permitan inferir
una vertiente colegial. Aqu queda bien claro que el Poder Ejecutivo
es el presidente, porque el que le indica y le da las instrucciones al jefe
de Gabinete, es el presidente, al cual se le denomina como el Poder
Ejecutivo.
Pero eso no es realmente lo definitivo, porque estas son palabras, son
trminos que utiliza el constituyente: yo quiero ir al engranaje, al meca-
nismo; y voy a sealar simplemente cinco o seis caractersticas, para sa-
car una conclusin, muy brevemente.
Primero: No hay voto de investidura, pues lo nombra y lo remueve
el presidente de la nacin.
Segundo: Hay remocin, pero no hay la consiguiente facultad de di-
solucin de las Cmaras por parte del Poder Ejecutivo, que s existe en
otros sistemas de presidencialismo atenuado o semipresidencialismo, in-
cluso en algunos pases de Amrica Latina donde se han injertado esos
institutos intermedios, pero en el nuestro no. Es decir, que se da por un
lado la facultad de remocin, pero no se le confiere el correlato de diso-
lucin al presidente de la Repblica.
Tercero: Hay censura, y por lo tanto remocin para el jefe de Gabi-
nete, pero no para los dems ministros: al nico que se le puede remover
es al jefe de Gabinete.
Cuarto: No hay voto de censura constructivo , a la manera de la ley

fundamental de Alemania y de la Constitucin espaola, que es una ins-
titucin muy sabia, especialmente para los pases como el nuestro, donde
por razones de psicologa social, es comprobable que es mucho ms fcil
ponerse de acuerdo en el no, que ponerse de acuerdo en una afirmacin.
Es decir, es mucho ms fcil coincidir para remover a alguien, que coin-
cidir para reemplazar a ese alguien que se quiere remover.
Quinto: Otro rasgo que me parece importante sealar, es que esta
institucin ha entrado a funcionar, con censura incluida, en un sistema
donde se mantiene la renovacin de la Cmara de Diputados por mitades;
es decir, que es un caso nico (un invento criollo) el que puedan real-
mente funcionar las dos cosas juntas. En general, el voto de censura y
las notas parlamentarias se dan en un sistema donde la renovacin par-
lamentaria (por lo menos en la Cmara de Diputados) es total y no por
mitades o parcial, como se sigue manteniendo en nuestro sistema.
Sexto: Otro dato a agregar es que la nueva Constitucin regula las
relaciones entre el presidente y el jefe de Gabinete, al referirse las facul-
tades de uno y otro, y tambin rige las relaciones entre el Parlamento o
Congreso y el jefe de Gabinete, pero no reglamenta las relaciones entre
el jefe de Gabinete y los dems ministros. Es una laguna del constitu-
yente, que se tendr que cubrir urgentemente, porque esto va a entrar a
funcionar el 8 de julio; y tendr que ser la nueva ley de ministerios la
que contemple realmente cmo es el instituto.
Sin ser apegados a las interpretaciones literales, cabe observar que el
artculo 100 cuando hace el enunciado general del jefe de Gabinete, dice
as: El jefe de Gabinete de ministros y los dems ministros secreta-
rios... . Qu quiere decir?, de qu se trata? Que estn situados en un
mismo plano el jefe de Gabinete y los dems ministros secretarios. Es
decir, que no es ni siquiera un primus inter pares. Con el agravante que
no puede ser ministro; puede ser jefe de Gabinete, pero al mismo tiem-
po no puede ser ministro. Pero no es ni siquiera un primus inter pares
porque est igual que los dems, o sea que no est aparentemente en un
rango superior, salvo que la futura ley de ministerio, en una interpretacin
irseter legem y de dudosa constitucionalidad pueda de alguna manera re-
solver el problema.
Para qu he sealado estos seis rasgos fundamentales? Pues, para lle-
gar a una conclusin: creo que hay posibilidad concreta y cierta de lo
que en derecho constitucional se llaman situaciones de bloqueos. Se pue-

den hallar situaciones de ste tipo, no tanto entre el presidente y el jefe
de Gabinete, dado que lo puede nombrar o remover; sino que puede haber
ms probablemente situaciones de bloqueos entre el Congreso y el Poder
Ejecutivo considerado en su totalidad. Y esas situaciones de bloqueos,
pueden obviamente afectar (esto es lo paradjico) en el futuro, ms al
Poder Ejecutivo que al Congreso, al no estar contemplado el mecanismo
de la disolucin anticipada de las Cmaras, que es la forma que los sis-
temas cuasiparlamentarios (y por supuesto los sistemas parlamentarios)
tienen para remitir el pleito al pueblo. Dado que no nos ponemos de
acuerdo: nombro jefe de Gabinete, me lo derriban, nombro otro, me lo
derriban, nombro otro, otra mocin de censura, lo remueven, y as suce-
sivamente, hasta que el pueblo decida, disolviendo previamente las C-
maras, para que en definitiva, una nueva confianza popular restablezca
la ecuacin de poder.
Por ltimo quiero sealar lo siguiente: el sistema que hemos instaurado
se da en medio de dos o tres variables. Es decir, que se da condicionado.
Slo vamos a ver su perfil definitivo, una vez que el funcionamiento per-
mita observar cmo juegan estas variables. Por lo pronto, se da un sis-
tema reeleccionista, que no sabemos si est perfilado del todo. Personal-
mente creo (ms que creer, estoy seguro) que vamos a otra reforma
constitucional para permitir la reeleccin indefinida, lo cual ser de aqu
a dos o tres aos. Es por ahora, todava, una hiptesis, una conjetura.
Creo que cada vez nos vamos a aproximar ms a la mecnica de la Cons-
titucin de 1949, en cuanto al sistema presidencial se refiere.
Otra pregunta que tambin tiene que esperar respuesta, es qu porcen-
tajes de las 26 leyes que tiene que sancionar el Congreso para implemen-
tar el sistema, y que son leyes fundamentales para que quede definitiva-
mente acabado el perfil de este sistema, realmente va a sancionar el
Congreso. Porque puede ocurrir que sancione todas (lo dudo), que san-
cione algunas, que sancione muy pocas; y si sanciona muy pocas puede
ser por negligencia legislativa o por propia vocacin poltica del oficia-
lismo, a efecto de que no se erosionen las potestades presidenciales y
que, por lo tanto, el presidente en su nuevo periodo despus del 8 de
julio, mantenga lo ms intacto posible el poder. Yo, que como es notorio
soy un crtico del actual presidente de la Repblica, pero respetuoso de
l, debo reconocerle una gran virtud; l nunca se ha desmentido y es
absolutamente coherente, pues en cuanta declaracin ha hecho desde que
asumi el poder hasta ahora, siempre ha reiterado: el poder soy yo . Y

l va a ser leal, va a ser coherente, va a ser consecuente con ese pensa-
miento, que estimo arraigado en lo ms profundo de sus convicciones. Y
con esas convicciones, es muy difcil que favorezca o que trate de aceitar
el camino hacia un sistema en el cual se pueda, de alguna manera, pro-
ducir un desglose en el conjunto de sus atribuciones.
Y, por ltimo, queda una gran interrogante tambin, porque como muy
bien seala la doctrina alemana contempornea, los problemas de reforma
constitucional, no son solamente de decisin, son tambin de situacin:
decisin y situacin. Qu puede llegar a pasar si se da la hiptesis de
que en algn momento se elija un presidente minoritario? Cosa que por
el juego de los artculos 97 y 98, puede ocurrir. Lo que no podra ocurrir
por la Constitucin histrica, porque bueno es recordarlo, an teniendo
un sistema de eleccin indirecta, siempre conduca a un presidente ma-
yoritario. Poda no ser mayoritario en los votos populares, pero tena que
tener mayora absoluta de electores; y si no tena mayora absoluta de
electores, pues entonces en el momento de la Asamblea Legislativa don-
de se practicaba el escrutinio, all se haca la eleccin con una mayora
sensiblemente agravada. An Illia, al cual siempre se le recuerda y re-
procha el 22% de los votos populares, fue un presidente mayoritario, en
el sentido que tuvo la mitad ms uno en cuanto al voto de los electores,
porque los dems partidos (los conservadores, los demcratas cristianos
y los provinciales, ms una fraccin del socialismo) le cedieron sus elec-
tores. Pero ahora podemos tener un presidente de eleccin directa, aunque
minoritario, es decir con el 40% de los votos. Cmo va a funcionar esto
con la mocin de censura y sin la posibilidad de disolucin de las C-
maras?
Dejo el interrogante all y recuerdo al maestro Gallbraith, que no es
un constitucionalista, pero es un gran socilogo, quien seala que en los
juegos de poder y en las relaciones de poderes, en el entretejido complejo
que significa el organigrama del poder, muchas de las relaciones se dan
por persuasin, otras se dan por represin y otras se dan por compensa-
cin. Es decir, que a veces al poder se le respeta y se le acata porque
persuade. Es cuando decimos que tiene autoritas. Otras veces al poder
se le acata porque amenaza con la represin, y la represin se sabe que
puede ser muy dura o muy sancionatoria; y otras veces se le acepta por-
que trae compensaciones: acepto porque me conviene, acepto porque a
cambio del acatamiento y a cambio del asentimiento voy a obtener algn
tipo de beneficio. Cmo se va a manejar esta situacin de poder, qu

va a predominar?, va a predominar la persuasin, la represin o va a
predominar la compensacin? Yo creo, a manera de conclusin, que de
todos modos y siendo incoherente como lo es la estructuracin jurdica
que se ha hecho de esto, pese a ello es coherente con las dos doctrinas que
combinaron el pensamiento de quienes gestaron esta reforma (y que est
implcito en el pacto de dos). La doctrina de la intemperie y la doctrina
del fusible. La doctrina de la intemperie es el fin: que nadie quede des-
protegido, que todos participen del poder, que se diluyan las diferencias
entre gobierno y oposicin, y, si es posible, que se mimetice la oposicin
con el gobierno. O sea, tratar de eliminar la nota clsica del presidencia-
lismo, donde estn claramente separados gobierno y oposicin, como
tambin lo estn en el parlamentarismo de tipo bipartidista, por ejemplo
el ingls. Esto va a significar la italianizacin de la poltica argentina,
que por supuesto favorece la corrupcin y termina como termin la pri-
mera Repblica italiana. La otra doctrina, la doctrina del fusible, ya no
es el fin, es el medio: el fusible del jefe de Gabinete, es la pieza para
evitar la erosin del presidente, es el que va a pagar el costo de su eli-
minacin cuando el malhumor argentino sea canalizado con protestas o
reclamos hacia el funcionamiento de una determinada poltica. Los que
creen en esta doctrina, confan que en Amrica Latina con ese fusible se
preserva la estabilidad y la firmeza del rgimen; esto es, la brasileriza-
cin del sistema argentino, pero ya qued demostrado con la crisis de los
aos de 1964, en Brasil, que no cumple esa finalidad.
En definitiva, el sistema puede mostrar dos variables: puede ocurrir
que funcione la figura del jefe de Gabinete o que no funcione. Si no
funciona, esa hiptesis vendra a corroborar su innecesidad; y si funciona,
vamos a comprobar que desconcentra, pero no descentraliza. Es claro,
por este reparto de competencias, que el jefe de Gabinete desconcentrar
funciones al presidente, pero no descentralizar el poder. La clave de la
cuestin est en la descentralizacin. Y por lo tanto (y esta es mi con-
clusin final) la figura del jefe de Gabinete no sirve para lo que realmente
importaba, que era aumentar el control (o aumentar el vigor de un control
desfalleciente) y procurar una mayor descentralizacin poltica. As de
sencillo (sic).
LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y LA ECONOMA*
Lo que van a escuchar ustedes son algunas reflexiones en torno al trata-

miento que la economa ha recibido en la reciente reforma constitucional
de 1994.
Lo primero que llama la atencin es que de la ya abundante literatura
que ha generado este cambio constitucional en nuestro pas, muy pocos
trabajos de especializacin y de profundizacin han sido dedicados al
anlisis de la parte econmica de la Constitucin. La mayor parte de los
estudios y de los ensayos, estn referidos a los aspectos puramente pol-
ticos, con preferencia a los mecanismos electorales, o a la relacin entre
los poderes, o a la composicin y funcionamiento de los nuevos rganos
auxiliares que han sido creados en un nmero bastante grande y que
transformaron considerablemente la estructura de la parte orgnica de la
Constitucin.
Sin embargo, una lectura ms detenida y ms atenta de la reforma de
1994 est indicando que los constituyentes, no obstante las limitaciones
que tenan por la Ley de convocatoria y que no respetaron del todo ex-
cedindose en algunos casos en sus mandatos hicieron modificaciones
que incluyen aspectos que se refieren directa o indirectamente al desen-
volvimiento de la economa.
No voy a entrar en el aspecto puramente fiscal o financiero, la parte
presupuestaria y la parte vinculada con las contribuciones que es un tema
muy rido y donde tambin la reforma ha incursionado, especialmente
en el punto relativo a la coparticipacin. Me voy a referir nicamente a
la economa, utilizando esta expresin en un sentido lato, en un sentido
amplio.
La primera observacin que me permito formular es que todo sistema
poltico institucional guarda conexin, por supuesto, con el mundo eco-
* Comunicacin presentada en la sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales

y Polticas del 11 de diciembre de 1996.
55
nmico; y esto supone una sumatoria de dos recaudos. Por un lado, la

existencia de una cultura econmica en la sociedad en la cual se van a
aplicar esas normas constitucionales que por ser tales son normas su-
premas y por otro lado la coherencia que ese marco normativo debe
tener con respecto a una filosofa y a una concepcin en la cual se ali-
menta todo el sistema.
Mi primer interrogante es, diramos, el que puede llevar al mayor es-
cepticismo, aunque mi intencin no sea esa. Pero el interrogante gira al-
rededor de si realmente en nosotros tenemos, como sociedad una cultura
lo suficientemente arraigada para vivir en el mundo capitalista, en el
mundo mercadista y en el mundo competitivo. Dejo el interrogante en
pie y a lo largo de la exposicin, en algn momento, volver sobre este
aspecto.
Por cultura entendemos fundamentalmente, compartir y practicar un
sistema de valores, es decir una escala axiolgica, donde determinadas
creencias quedan objetivizadas desde el punto de vista de ser guas o
paradigmas para el comportamiento social. El interrogante es, entonces,
si nosotros tenemos una cultura econmica del primer mundo sobre el
cual proclamamos permanentemente adhesin y pertenencia. El segundo
punto que yo planteaba era el de la coherencia de las normas: la cohe-
rencia del marco normativo en el que se desenvuelve esa vida econmica.
La vieja Constitucin, que en adelante la llamar siempre Constitucin
histrica, pues me refiero al texto de 1853-1860, s lo era. Se trataba de
un conjunto armnico con un marco perfectamente coherente, que si bien
no tena grandes enunciados tericos, desde el momento mismo de su
sancin, prcticamente todos los que haban sido protagonistas o inspi-
radores tenan una visin, no diramos totalmente idntica, pero si muy
aproximada, muy convergente y muy afn al respecto. Y quizs la obra
ms elocuente, la obra testigo de ese momento, es el casi inmediato en-
sayo de Alberdi titulado Sistema econmico y rentstico de la confede-
racin Argentina, en el cual proclama las ideas abiertamente en su cap-
tulo inicial, que es el que mantiene hoy mayor frescura desde el punto
de vista de una herramienta que permite desentraar cul era el pensa-
miento dominante en aqul momento. All proclama la adhesin, dentro
de todas las escuelas econmicas que se haban sucedido en el mundo
hasta entonces, a la que l llama de la economa industrial, o escuela
industrial o de la economa libre de la cual era evidentemente el prin-
cipal referente como se dira hoy Adam Smith. Lo dice con todas
LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y LA ECONOMA 57
las letras, y esto se poda compartir o no, era un acto de honestidad y al

mismo tiempo una ayuda muy precisa y muy vlida para la interpretacin
del sistema econmico de la Constitucin.
Yo me pregunto si los constituyentes de 1994 y han pasado apenas
dos aos y pocos meses han tenido una visin y una concepcin tan
clara y tan coherente respectivamente del sistema econmico y de
la connotacin que existe entre el sistema econmico y el sistema poltico
institucional. No s si se puede hablar de un discurso no dira homo-
gneo, que no lo haba, ni tena por qu haberlo; pero por lo menos
un discurso donde hubiera valores compartidos y hubiera puntos de referencia
en los cuales las coincidencias fueran ms all de la coyuntura o ms
all del inters electoral del momento.
De lo que surge de los debates es en muchos casos una impregnacin
de doctrinas bastante desactualizadas. Por lo menos, en un cuarto de siglo
son respecto a lo que ha sido la revisin en el mundo de muchas cues-
tiones vinculadas con este punto. Y hablo de revisin no como sinnimo
de abjuracin, sino de reactualizacin. Es decir, revisin actualizada
como correccin y puesta al da. Ya sea que se parta de una concepcin
puramente liberal, o socialdemcrata, o socialcristiana, o lo que sea.
El lenguaje es entonces arcaico: el lenguaje del discurso. No estoy
hablando todava de las normas. Y esto yo lo atribuyo, en parte, a dos
razones. En primer lugar la falta de experiencia de estos protagonistas
con respecto a las experiencias constitucionales ms recientes. No a las
teoras constitucionales, sino a las experiencias, a la prctica concreta
constitucional en que los modelos han sido puestos a prueba a travs de
su vigencia. Y la segunda razn la atribuyo al desconocimiento del enor-
me mbito nos guste o no nos guste que el mercado ha tomado
en las ltimas dcadas y que se ha impuesto, sin ninguna duda, con re-
lacin a cualquier otra alternativa que pudiera ofrecerse para la ordena-
cin del sistema econmico. Pero yendo a las normas, y no a los discur-
sos del debate, hay un dato muy preocupante que, psicolgicamente, lo
podramos llamar lenguaje esquizofrnico. Son las afirmaciones rotundas
en un sentido, pero inmediatamente desvirtuadas por las salvedades, o las
excepciones, o las aclaraciones que el propio Constituyente introduce en
la norma.
Voy a mencionar nada ms, y a manera de ejemplo, dos o tres casos
que creo que sirven para ilustrar:
El artculo 76 comienza diciendo se prohbe la delegacin legislativa,

en el Poder Ejecutivo. Afirmacin rotunda: no puede haber delegacin
legislativa pero viene inmediatamente una coma y dice salvo en mate-
rias determinadas de administracin o de emergencia pblica y contina
despus el artculo. Claro, materia propia de administracin: todo es ad-
ministracin desde el momento en que est en manos del Poder Ejecu-
tivo, que ms se le puede delegar? Y emergencia pblica, lese crisis ,
es un concepto hoy en da muy impreciso. Porque tal ha sido el uso abu-
sivo del mismo que Umberto Eco en una frase muy pintoresca llega a
decir que tanto se ha hablado de la crisis que ha entrado en crisis el
propio concepto de crisis. Es decir, lo anormal ha pasado a ser lo normal
y lo temporal ha pasado a ser habitual.
Otro ejemplo de lenguaje esquizofrnico, lo podemos encontrar en el
artculo 99 vinculado con las atribuciones del Poder Ejecutivo, en el in-
ciso 3, que comienza diciendo en el prrafo 2: el Poder Ejecutivo no
podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir
disposiciones de carcter legislativo . En ningn caso bajo pena de nu-
lidad absoluta e insanable; pero inmediatamente agrega: solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmi-
tes ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las le-
yes , etctera, se podrn dictar los decretos de necesidad y urgencia .
Estas razones excepcionales, entre comillas, llevan a que el recuento sea
ya una cifra elevada, entre comillas, llevan a que el recuento sea ya una
cifra elevada: de los veintitantos que se haban producido entre 1853 has-
ta 1983, se pas a treinta y cuatro en 1989. Y en 1989 a hoy, dato que
he revisado el da de ayer, hemos ascendido de treinta y cuatro a cuatro-
cientos. Acabamos de llegar a la cifra de cuatrocientos decretos de nece-
sidad y urgencia. Malgr la prohibicin de la Constitucin y, adems, el
olvido de que remite a un mecanismo especial, para casos excepcionales,
que no ha sido implementado porque el Congreso no lo ha legislado an.
Otro caso, en fin (el ltimo que menciono) que es tragicmico, es el
del artculo 120, donde uno encuentra, inesperadamente, que en el pas
ya no hay tres poderes sino cuatro poderes. El Ministerio Pblico es un
poder de Estado igual que el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Es
la seccin cuarta de la segunda parte de la Constitucin. Tiene el mismo
rango formal que los otros tres poderes. Y uno comienza leyendo el ar-
tculo y observa un canto de sirenas: es un rgano independiente, tiene
autonoma funcional, tiene autarqua, tiene inmunidades, tiene intangibi-
lidad de las remuneraciones, etctera, etctera. Pero, por un viejo dicho

segn el cual cuando la limosna es grande hasta el santo desconfa ,
releyndolo, uno busca qu es lo que falta. Porque no puede haber real-
mente en un pas donde en los ltimos aos sobre todo se ha colocado
a los fiscales en una total relacin de dependencia un panorama im-
previstamente y sbitamente tan promisorio. Qu acontece? Pues que
se olvidaron de la estabilidad: es decir no hay ninguna consagracin del
requisito sine quanon para que pueda funcionar como un poder inde-
pendiente, como un poder ms del estado. O sea, que hay un lenguaje
esquizofrnico que en seguida vamos a ver cmo se proyecta tambin a
la parte econmica.
A qu atribuir muchas de estas cosas? Aparte de las razones que
acabo de resear hace un instante, a muchas transacciones. Es una
Constitucin donde factores polticos llevaron a que todo fuera materia
de convenios. Pareciera que nada, nada escap al objeto de una negocia-
cin. Esto no est mal de por s; pero cuando son tantas las transacciones,
se corre el riesgo de que los resultados resulten chirles, es decir, in-
coherentes o insustanciales, o a veces hasta contradictorios, como luego
veremos. Tambin puede pensarse que tantas transacciones han reflejado
cambio de figuritas . Lo que en latn se dice: do ut des. Es decir, cam-
biamos una cosa por la otra. Por ejemplo, en la parte financiera, todo lo
vinculado con coparticipacin y recursos. Esas transacciones fueron de-
bidas en gran medida a la presencia de un elevado nmero de goberna-
dores y vicegobernadores de provincia que eran al mismo tiempo cons-
tituyentes y que defendan, fundamentalmente, los presupuestos
locales. Y esto se ha traducido en clusulas como, por ejemplo, la que
invierte el orden de iniciativa de las Cmaras, que, tradicionalmente en
materia de recursos, era la de diputados; y si bien esa clusula sigue en
pie (el viejo artculo 44) no obstante, en dos nuevas clusulas de la Cons-
titucin el Senado aparece como Cmara iniciadora. En el caso de la Ley
de Coparticipacin y en el caso de la llamada Clusula del Desarrollo y
el Bienestar, que es el inciso 19 del artculo 75 de la Constitucin. Todo
esto est indicando, as como primera aproximacin, que si bien los cons-
tituyentes no podan modificar otra cosa que la parte orgnica de la
Constitucin, han avanzado en muchos temas ms all de ella. La ley de
convocatoria a la Convencin, la ley 24.309, que reflej el Pacto de Oli-
vos, tena un artculo, el artculo 7o., que categricamente deca: La
Convencin Constituyente no podr introducir modificacin alguna a las
declaraciones, derechos y garantas contenidos en el captulo nico de la

primera parte de la Constitucin nacional, donde como ustedes saben
est fundamentalmente lo que algn autor ha llamado la parte preceptiva
o doctrinaria de la Constitucin. Y estn, entre otros, los artculos 14 y
17 vinculados con los derechos individuales y con la propiedad, que ha-
cen estrechamente al sustento de un sistema econmico en la propia
Constitucin. Sin embargo, al propio captulo inicial se le agreg una
segunda parte que se llama de Los nuevos derechos y garantas. De modo
que, no obstante que este artculo 7o. que he ledo dice: no podr
introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garan-
tas , se han agregado nuevos derechos y garantas, que en alguna me-
dida, modifican el status de los preexistentes. Y todo esto ha sido po-
sible y puede producir muchos efectos, an los no queridos, por la
ausencia de rganos independientes de control. Es decir, la violacin
de esta prohibicin del artculo 7o. de la Ley de Convocatoria, ha sido
posible porque ningn rgano ha tenido la independencia necesaria y
suficiente como para poder invalidar los avances del Constituyente en
las partes vedadas de la reforma. Al intentarse una accin judicial en
ese sentido, al llegar al nivel de la Corte Suprema verdadera estruc-
tura de convalidacin, sta ha desestimado la justiciabilidad de ese
punto. Y por lo tanto, por lo que se llama norma de habilitacin , ha
quedado constitucionalizado el avance del constituyente en la primera
parte de la Constitucin, en la que le estaba vedado intervenir.
Vamos a ver ahora algunos ejemplos de normas de la parte orgnica
de la Constitucin reformada, que tienen incidencia en lo econmico. Y
en lo econmico y social, si queremos ser ms vastos en el mirar. Y estn
oh, casualidad! prcticamente todas ellas en un solo artculo que es el 75,
referido a las facultades del Congreso. Esto lleva a pensar que el Cons-
tituyente ha volcado en ese artculo todo lo que no pudo volcar en otras
partes. Voy a mencionar 4 ejemplos. El inciso 19, que produce una afec-
tacin directa: el inciso 17, que a mi modo de ver produce una afectacin
potencial; el inciso 2 en el prrafo 4, que produce una afectacin indirecta
y el inciso 24 que produce una afectacin progresiva o eventual.
Qu quiere decir esto? El inciso 19, es el ms interesante, el ms
curioso. Es una clusula que vale la pena leerla porque contrasta con la
prosa muy sobria con que Alberdi haba pergeado el viejo inciso llama-
do Clusula del progreso : el antiguo inciso 16 de la Constitucin. El
nuevo, sin perjuicio de mantener el anterior, dice lo siguiente:
Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con jus-

ticia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de
empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor
de la moneda, a la investigacin y el desarrollo cientfico y tecnolgico, su
difusin y aprovechamiento.
Y agrega: Proveer al crecimiento armnico de la nacin y al pobla-

miento de su territorio. Promover polticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo a provincias y regiones. Para es-
tas iniciativas el Senado ser Cmara de origen .
Y contina luego con una clusula vinculada con la educacin y otra
con la faz cultural del pas, que no voy a leer por razones de tiempo.
Creo que la sola lectura de este inciso, est indicando con frondosidad
tropical la cantidad y variedad de temas que han sido incorporados como
objetivos del legislador por mandato del Constituyente. Como si estos
mismos objetivos no estuvieran expresa o implcitamente en el texto
de la Constitucin histrica y como si estos objetivos escaparan del al-
cance del legislador ordinario si no estuvieran en ningn texto, ni expresa
ni implcitamente, porque va de suyo que todo legislador tiene que pro-
curar valores tales como el crecimiento, como el desarrollo humano,
como el progreso, como la justicia, etctera, etctera. El tema es que la
excesiva amplitud de estos enunciados se transforma para el derecho
constitucional en algo equivalente a lo que los maritimistas resumen en
un viejo adagio: el pabelln cubre la mercadera . Es decir, el pabelln
del inciso 19 va a cubrir, de aqu en adelante quin sabe qu mercadera.
El inciso 17 es otra clusula que llama la atencin, est referida al
problema de los indios. Dice: reconocer la preexistencia tnica y cultu-
ral de los pueblos indgenas argentinos ; pero comenta:
...garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge

e intercultural, reconocer la personera jurdica en sus comunidades y la po-
sesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Nin-
guna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes y
embargos...
y luego agrega: asegurar su participacin en la gestin referida a sus

recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Es decir, que este in-
ciso no entro a valorarlo, no estoy calificando, estoy simplemente des-

cribiendo incorpora un nuevo tipo de propiedad que no estaba en las
formas de propiedad previstas ni en la Constitucin histrica, ni en el
Cdigo Civil, ni en las leyes complementarias, que es propiedad comu-
nitaria . Es decir, una forma de propiedad que tiene como aadidura la
prohibicin de vender, de transmitir, de gravar y de embargar. Es prc-
ticamente crear algo equivalente a lo que en alguna poca lejana se llam
respecto de los bienes de la Iglesia la propiedad de manos muertas .
Es decir, una propiedad totalmente inmovilizada que, pregunto yo, si esto
guarda consonancia con la dinmica de la economa moderna. Y, tambin
pregunto yo, si no se poda asegurar la proteccin de los indgenas por
otra va que no fuera crear un subsistema econmico para las comunida-
des indgenas totalmente distinto, yo dira, opuesto al sistema econmico
global contemplado para la inmensa mayora de la sociedad argentina.
Por eso es que a esto lo he llamado afectacin potencial .
El inciso 2, que es el vinculado con las contribuciones y la copartici-
pacin, hay un prrafo, el 4, que tambin repite la tnica de darle al Se-
nado el rango de Cmara iniciadora en esta materia. Esto se reitera, como
vemos, por segunda vez. Ahora nos estamos refiriendo a la leyconvenio
vinculada con la coparticipacin, y la observacin que yo hago desde el
punto de vista, no slo econmico sino tambin poltico, es la siguiente:
En el Senado la representacin es paritaria; pero tratndose de temas
crematsticos , donde se juegan obviamente intereses econmicos, la
prediccin posible es que se va a formar una choque de dos lobbies. Por
un lado, el de las provincias muchas numerosas, pobres y de poca po-
blacin y por otro lado el lobby de las otras provincias, que son menos,
grandes, ms ricas y ms pobladas. Por supuesto que numricamente van
a tener mayora las primeras, pero naturalmente las segundas son las que
tienen mayora en la Cmara de diputados, que si bien no es Cmara
iniciadora, en estas leyes va a ser Cmara revisora. Esto (pienso yo) va
a conducir a tensiones muy duras y muy rgidas en la negociacin pol-
tica, que no le van a hacer bien al sistema poltico en su conjunto; y que,
sobre la base de un supuesto romanticismo del equilibrio y del desarrollo
armnico, van a llevar, en definitiva, a un choque de intereses donde: o
hay arreglo y entendimiento o hay bloqueo. Porque, si obviamente no se
llega al entendimiento, un grupo de provincias puede bloquear la sancin
de estas normas y llevar, en definitiva, a la laguna legislativa.
Otro inciso que quiero mencionar es el 24, ste se encuentra vinculado

con la integracin. Ustedes saben que la nueva Constitucin ha incorpo-
rado dos clusulas en materia de tratados: una vinculada con los tratados
en general y los tratados de derechos humanos en particular, que es el
inciso 22; y otra, el inciso 24, vinculada con los tratados de integracin.
Estos tratados van a tener un rango preeminente; pero no slo los tra-
tados van a tener un rango preeminente sino que las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. Se refiere pues, a las
normas que pasen a emitir los rganos supranacionales que lleguen a en-
trar en funcionamiento en virtud de la incorporacin a un sistema de in-
tegracin. Ya en el Mercosur se est planteando en este momento (y es
tema de discusin) si tienen o no carcter directamente operativo algunas
de esas normas que estn sancionando organismos que embrionariamente
implementan al sistema del Mercosur. Y hay dos corrientes doctrinarias
que chocan frente a frente. Los que piensan que todava no estn apro-
badas legislativamente las bases que permitan hacer funcionar este inciso
24 y los que piensan que por haber aprobado ya el tratado de Asuncin
y formar parte del Mercosur, ope legis, es decir automticamente, todas
estas normas se aplican con rango preeminente y sin veto interno posible.
Eso va a tener una incidencia, sin ninguna duda, cada vez ms progresiva;
o por lo menos la va a tener (visto desde hoy) eventualmente en el futuro,
en el desenvolvimiento econmico, cuando se pase de lo abstracto a lo
concreto. El tratado de Asuncin no molesta a nadie. Pero el da en que
el fabricante de hojalata que tiene su establecimiento en la localidad X
de la provincia Z se sienta afectado por una norma de un organismo su-
pranacional, por la cual no pueda recurrir ante un tribunal nacional y
tenga que ir a un mecanismo supranacional de arbitraje hasta que llegue
a existir una Corte de la integracin: cmo va a reaccionar ese afectado?
Y el interrogante adicional que nos formulamos es cmo va a funcionar
eso desde el punto de vista de lo que tanto reclamamos como seguridad
jurdica y que, en gran parte, tambin la requieren los procesos de inte-
gracin. Pero esto, con una cultura y una concientizacin acerca de los
alcances que esa integracin tiene y que no han sido explcitamente se-
alados al momento de irse aprobando nuevos y nuevos protocolos des-
pus del tratado de Asuncin.
Hechas estas aclaraciones, formulo ahora un interrogante. La
Constitucin, tal como ha quedado sigue perteneciendo al mismo
tipo de Constitucin que la de 1853? La de 1853 era en lo que la
terminologa constitucional se denomina una Constitucin pragmtica

utilitaria. No obstante que se inspiraba en el derecho natural, se inspiraba
en la filosofa de la libertad y se inspiraba en las concepciones dominan-
tes de mediados del siglo pasado, su texto muy escueto (110 artculos, al
cual slo se le agreg despus el 14 bis) permita un margen interpreta-
tivo muy grande. A tal punto de que muchas veces la magnitud de la
interpretacin fue considerada por muchos como una interpretacin pre-
ter legem; es decir, que iba ms all de lo que la ley permita. Y esto ya
se vio en los debates iniciales entre Alberdi y Fragueiro, por ejemplo. Si
bien los valores eran compartidos, la tcnica de manipulacin econmica
que el Estado deba llevar adelante para implementar clusulas como la
formacin del Tesoro nacional, no eran entendidas de la misma manera.
Alberdi tena una posicin, diramos ms fiel y ortodoxa con respecto a
la escuela a la que l haba adherido; mientras que Fragueiro protega
ms los intereses del interior y estaba ms poroso o permeable a las po-
sibilidades del proteccionismo.
Las otras Constituciones, las que han ido apareciendo en este siglo,
suelen ser (muchas de ellas, no todas) ideolgico-programticas; es decir,
que incrustan en el texto un programa poltico a desarrollar a partir de su
sancin, entendido como una forma de mandato al legislador que tiene que
interpretar la Constitucin, no libremente, sino de acuerdo con lo que esas
clusulas ideolgicas y programticas le sealan. O sea, que hay una ata-
dura a una regla directiva, que ha insertado el Constituyente con la rigi-
dez propia del texto constitucional. La pregunta es si la Constitucin re-
formada en 1994; nos aleja del modelo utilitario y pragmtico y nos
incorpora definitivamente al modelo ideolgico y pragmtico? Y la se-
gunda reflexin que va junto con esta pregunta: Es adecuado esto en un
momento en el cual estn en debate y en cuestionamiento las ideologas
preexistentes? las que no creo que vayan a desaparecer porque no creo
ni en el fin de la historia, ni en el fin de las ideologas, pero estn en
proceso de reciclaje. Es obvio que estn emplazadas a un aggiornamento
o a una actualizacin; y que incorporar determinados contenidos ideol-
gicos significa una atadura excesiva: darle nivel de rigidez constitucional
a esos programas que suelen ser ms bien programas para el momento,
para un ciclo o para una coyuntura y no para una norma destinada a per-
durar por varias generaciones, como es la aspiracin de las normas cons-
titucionales sabiamente entendidas.
Nuestra Constitucin histrica contaba, realmente, con una parte muy

importante desde el punto de vista filosfico y programtico, que era el
prembulo. Nada menos que el prembulo. El prembulo hablaba incluso
del bienestar general . Cuando hoy se mencionan el welfare, el welfare
state como algo ya preyorativo, conviene recordar sin embargo que los
hombres de 1853 no hablaron solamente de la libertad y del progreso,
sino que tambin hablaron del bienestar. Y al hablar del bienestar ge-
neral estaban involucrando un concepto social de avanzada en el texto
constitucional. Y Alberdi, en ese inciso 16, que hoy mencionbamos y
que habra quedado pretendidamente superado por este nuevo inciso 19,
tambin hablaba de lo que poda ser un programa. Ese inciso deca:
...proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de

todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de ins-
truccin general y universitaria y promoviendo la industria, la inmigracin,
la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tie-
rras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nueva indus-
trias, la importacin de capitales extranjeros y exploracin de los ros inte-
riores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estmulo.
Era suficientemente abarcativo, a tal punto que admita el proteccio-

nismo. Leyes protectoras eran leyes, efectivamente, de proteccionis-
mo, a travs del medio que all sealaba, o sea, de exenciones de grav-
menes. Con esa Constitucin hubo hombres de la clase poltica argentina
y de la vida universitaria, que sostenan que aun el socialismo era prac-
ticable bajo la Constitucin de 1853. Eran la concepcin de Alfredo Pa-
lacios, un socialista humanista, si ustedes quieren; pero socialista al fin.
No reclamaba la reforma de la Constitucin. Y un marxista, heterodoxo,
pero marxista como Silvio Frondozi, deca que solamente dos artculos
de la Constitucin haba que modificar si se quera cambiar el sistema
econmico y social del pas. Aluda a la palabra vinculada con la pro-
piedad en el artculo 17 de la Constitucin. No todo el artculo 17, sino
fundamentalmente se refera a la palabra inviolable, que est en el p-
rrafo 1; y el artculo 22, cuando dice que el pueblo no delibera ni go-
bierna sino por medio de sus representantes. As pues, un terico de po-
sicin extrema, slo reclamaba para cambiar globalmente el sistema la
modificacin de dos artculos de la Constitucin. Y malgr las opiniones
de Palacios y otros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su
larga vida interpretativa del texto, fue acogiendo numerosas leyes y nor-
mas que aceptaban conceptos tales como el orden pblico , es decir,
un mnimo indisponible e inderogable por las partes, que reflejara la vo-
luntad social por sobre la voluntad individual. La Corte tambin ad-
miti en numerosas oportunidades, que el concepto de poder de po-
lica no el viejo concepto estrecho, sino un concepto ms amplio y
ms extenso permitiera reconocer la funcin social en el ejercicio de
los derechos, incluso el de la propiedad. No en la titularidad, pero s en
el ejercicio y para evitar situaciones abusivas o arbitrarias. E incluso la
Corte practic el concepto de interpretacin dinmica de la Constitucin,
o sea, una interpretacin que a diferencia de la esttica emancipara la
norma de la voluntad psicolgica de sus autores. O dicho con otras pa-
labras, que rompiera el cordn umbilical con la subjetividad del Consti-
tuyente y, emancipando as a la norma, cobrara sta vida propia de modo
tal que pudiera cobijar en su seno situaciones imprevistas y novedosas,
que requeran que el cambio social contara con nuevos dispositivos no
previstos por el Constituyente de 1853. Todo ello, sin embargo, dentro
de la mxima del constitucionalismo como proceso histrico: reemplazar
el gobierno caprichoso de los mandams por el rgimen objetivo e
impersonal de las normas.
Otro de los temas que merece mencin es el gran problema o el gran
captulo de la operatividad. Las Constituciones ideolgico-programti-
cas , como la que hemos incorporado nosotros en este acto de 1994, al
tener un cmulo tan grande de clusulas que dependen de leyes que las
reglamenten para darle operatividad, crean una situacin de futuro incier-
to. Esto, tanto es as, que sabemos que de las veintisis leyes que, grosso
modo, requera la Constitucin para que todos sus rganos y nuevos dis-
positivos entraran en funcionamiento, slo tres se han sancionado y que-
dan ms de veinte pendientes. Pero tambin en estos tpicos econmico-
sociales, la suerte de estas clusulas tan ilusorias como el inciso 19 que
leamos, van a depender de leyes y disposiciones reglamentarias que se
dicten en el futuro. Y nosotros sabemos que cuando una Constitucin
enuncia o encierra un catlogo de ilusiones (y lo digo con mucho res-
peto y sin ningn sentido peyorativo hacia los constituyentes) y cuando
la sociedad percibe que se le ha vendido una mera promesa de futuro,
sucede al poco tiempo que el derecho que no se realiza supone una gran
frustracin. Y la frustracin y decepcin consiguiente que trae la no reali-
zacin del derecho, crea en la sociedad o en los sectores menos protegi-
dos de la sociedad, una actitud de resentimiento, que muchas veces se

vuelca en indiferencia, o, peor an, en desprecio hacia el orden jurdico
total. Por eso, imprimir operatividad es una asignatura pendiente de los
legisladores y es un gran desafo para los jueces, que, entre nosotros, no
slo tienen el control de constitucionalidad sino tambin el control de la
operatividad. Porque cuando ante ellos se presenta alguien y exige la apli-
cacin de una norma constitucional, es el juez y slo el juez quien tiene
la palabra final lase la Corte Suprema de decir esto se aplica o no
se aplica, porque hay o no hay norma que lo implemente. El tema se
conecta con la enorme importancia que tiene el Poder Judicial, no en
cualquier Estado de derecho, sino ms concretamente en un Estado de
derecho donde un elevado nmero de normas que componen ese ordena-
miento estn pendientes de la operatividad por falta de implementacin.
Y yo resumira esto diciendo: dime qu jueces tienes y te dir qu ope-
ratividad hay . Que es aplicar a una caso concreto un principio ms ge-
neral: dime qu Poder Judicial tienes y te dir en qu Estado de derecho
vives .
Ac hay una doble responsabilidad. La responsabilidad del Constitu-
yente, por las confusiones que puede crear a travs del lenguaje; y la
responsabilidad del legislador, por las omisiones y contradicciones en que
puede incurrir al no sancionar o al sancionar mal las leyes de implemen-
tacin.
Pero, como casi siempre, los grandes problemas no pasan en realidad
por el orden de las normas, pasan por el orden de los comportamientos.
Lo que ocurre es que en este caso concreto del tema de la efectividad
del derecho (pues de eso se trata cuando hablamos de la operatividad) la
opcin es la ley de la selva, pues o el derecho tiene efectividad, o la gente
que cree en el derecho comienza a descreer el derecho y acude o se ve
tentada a acudir a la ley de la selva. Es por eso que no basta con la
legitimidad de origen. Todo sistema para enriquecerse y nutrirse necesita
alimentar permanentemente la legitimidad de ejercicio, o sea, que el ejer-
cicio del poder sea tambin conforme con las reglas del sistema consti-
tucional, a su espritu, a sus valores y que no entre en contradiccin con
ese conjunto de creencias. Porque, en definitiva, la legitimidad de ejer-
cicio tambin se erosiona, no por la violacin lisa y llana de las normas,
sino por la no efectividad de las normas que finalmente no se cumplen
o no se llegan a sancionar.
En lenguaje criollo antes decamos hecha la ley, hecha la trampa .

Viveza criolla martinfierrista. Hoy diramos: sancionada la nueva Cons-
titucin nacional, que la inocencia te valga si el Congreso no dicta las
normas para implementarla . El peligro est en que si esto dura mucho
y la situacin no es corregida a tiempo, pueda comenzar un proceso de
extincin de clusulas constitucionales, entendiendo por extincin, a la
situacin que sobreviene cuando las clusulas pierden toda eficacia y de-
saparecen sin necesidad de que sean expresamente derogadas. Si toler-
ramos la letra muerta de la ley, acabaramos consumindonos en la
anomia.
Esta Constitucin en otro plano de anlisis, puede ser tambin clasi-
ficada sobre todo en la parte econmica y social como una Consti-
tucin de aqullas que la doctrina europea llama semnticas, es decir,
donde predomina lo nominal y lo retrico sobre la conformidad de las
normas con las realidades concretas a las cuales protege regir. Y esta
tcnica del abuso semntico, se ve traducida en la incorporacin de al-
gunos conceptos que no estn suficientemente categorizados y perfilados
por el debate y por la opinin pblica, como para saber realmente cul
es el alcance que tienen. Pongo un solo ejemplo en homenaje a la bre-
vedad: el concepto de igualdad. Todos nos hemos manejado (histrica-
mente) hablando de la igualdad, en el sentido ms potico de la palabra.
De la igualdad ante la ley, en el sentido ms jurdico de la palabra. Y de
la igualdad real cuando se ha pensado en las utopas. Especialmente las
utopas del colectivismo y de otras formas de totalitarismo. Las demo-
cracias sociales, que no reniegan de las postulados del constitucionalismo
clsico, han hablado tambin de la igualdad de oportunidades . Y han
dicho bien, que la mejor forma de enriquecer la democracia es creando
cada vez mayores oportunidades, para que el espectro de la participacin
se ensanche y cuantos ms sectores y segmentos de la sociedad estn
participando, ms defensores tendr el sistema. Se percibe as sobre todo
en los momentos de crisis, porque el que se siente partcipe, defiende la
institucin. En cambio, el que est alienado la deja librada a su suerte y,
en el momento de suma emergencia, no le interesa la suerte que va a
correr. Pero, el Constituyente ha incorporado en varios artculos de la
Constitucin un concepto novedoso: igualdad real de oportunidades. Por
ejemplo, en el inciso 23 de este tan mentado artculo 75 de las facultades
del Congreso, donde se seala la competencia del Congreso para sancio-
nar leyes de discriminacin inversa. Es decir, lo que se llaman medidas
de accin positiva para procurar la igualdad real de oportunidades. Qu

es la igualdad real de oportunidades? Podemos acercarnos a la igual-
dad de oportunidades; pero una igualdad real de oportunidades no exis-
te en el horizonte inmediato de ninguno de nosotros. Es como hablar de la
justicia absoluta y total, en abstracto. La pensamos como valor, y nos
empeamos o comprometemos a seguir luchando por siglos y siglos para
alcanzar esa justicia. Pero no hay una justicia real, inmediata y total que
abarque todo, porque sabemos que, precisamente por estar compuesta de
materia prima humana, est tambin sometida a los riesgos del error y
del fracaso, o de su incompletud.
Estos son los peligros del hipernomativismo. Esto es lo que he querido
decir en estas ltimas palabras. Me refiero a los tres peligros que tienen
las Constituciones o el derecho constitucional (o las escuelas constitucio-
nales), que son el hipernormativismo, el hiperfactualismo y el hiperideo-
logismo. El hiperideologismo aparece cuando se pone la ideologa por
sobre todo y, verticalmente, de arriba hacia abajo, se quiere conformar
con toda la sociedad de acuerdo con las reglas e imperativos de esa ideo-
loga, excluyendo cualquier otra creencia. As les ha ido: han fracasado
en todas partes del mundo.
El hiperfactualismo es la resignacin lisa y llana ante la fuerza de los
hechos. Valen los hechos y no el derecho, que simplemente tiene que
acompaar y convalidar a los hechos. As tambin les ha ido a muchas
sociedades que han practicado esa ley de la selva.
Y el hipernormativismo es como la creencia del rey Midas, del que se
deca que todo lo que tocaba con la varita mgica lo converta en oro.
Ac el hipernormativismo es creer que todo lo que una norma consagra
ope legis se transforma en una realidad, sin percibir que el valor de las
normas es dar el cauce o el marco; pero que el cambio, en la realidad,
lo producen las formas sociales, culturales y morales que actan en un
determinado tiempo histrico y que pueden cambiar en otro tiempo his-
trico. Creo que uno de los pecados de los constituyentes de 1994 ha
sido incurrir en el hipernormativismo.
Suponer que por el solo hecho de introducir normas y ms normas y
nuevas normas, iban a modificar automticamente la realidad. Con lo que
han creado, en definitiva, una expectativa exagerada que no se compa-
dece con la modestia de las posibilidades que ahora tienen el legislador
o el gobernante para satisfacer tan ambicioso programa.
Lo que realmente importa es, en definitiva, la proteccin de los me-

canismos concretos que permiten funcionar al sistema econmico. Y es-
tos han sido, son y sern los de siempre. La competencia, la proteccin
del consumidor, la proteccin del usuario, la proteccin del contribuyen-
te, la proteccin del administrado. Es decir, todo lo que hace a la salud
de un sistema econmico y social. Por eso no creo que fuera menester
incorporar un artculo como el 42, que est en el captulo de Los nuevos
derechos y garantas, que tambin contribuye a crear un gran barullo
semntico en el texto constitucional. Este artculo 42 comienza diciendo:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la
relacin de consumo a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de elec-
cin y a condiciones de trato equitativo y digno , y agrega:
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin

para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda norma de dis-
torsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y a la constitucin de aso-
ciaciones de consumidores de usuarios.
Y luego concluye con otra clusula vinculada con los servicios pbli-
cos. Esta norma no era necesaria. Amn de las deficiencias tcnicas que
tiene: por ejemplo, hablar de una informacin veraz . Cul es la in-
formacin veraz?, el Estado nos va a decir que esta informacin es la
veraz y no aqulla u otra? Slo la libertad de prensa y la libertad de
expresin pueden asegurar que tengamos un mercado veraz de informa-
cin en materia de noticias y no dar pie o pretexto a un posible control
de la veracidad de la informacin. Creo, en una palabra, que para asegu-
rar los dispositivos vinculados con la transparencia del sistema econmi-
co y social que es uno de los grandes items, pues el otro es la seguridad
jurdica no era menester una clusula constitucional. Lo que s era me-
nester, era perfeccionar, y, en todo caso, practicar y aplicar honestamente
todas las normas destinadas a la proteccin de lo que estoy sealando.
Quiero dedicar ahora los ltimos momentos a hablar de la seguridad
jurdica a la luz de esas consideraciones. Como ustedes saben, toda la
sociologa moderna le asigna a la seguridad jurdica un factor fundamen-
tal, a tal punto que Max Weber la denota como el factor determinante
del gran crecimiento de Occidente, de la Revolucin Industrial y del
auge del capitalismo, desde sus comienzos y hasta su gran expansin:

desde fines del siglo XVIII, XIX y de este siglo. Se refiere a la previsi-
bilidad y la predictibilidad acerca de las consecuencia de los actos hu-
manos. Por ejemplo, antes de mover este brazo y poner una firma quiero
saber si ese acto est gravado o exento de gravamen; o antes de realizar un
acto fsico quiero saber si eso est permitido o est prohibido; si es
una conducta incriminada o una conducta desincriminada, desde el punto
de vista de eventuales penalidades que pueda sufrir. Es necesario pues que
el hombre sepa, para poder volcar su libertad creadora, cul va a ser la
consecuencia jurdica de sus actos.
La Corte Suprema le ha dado mucha importancia a esto. Cito un solo
precedente muy importante del ao 1960. El caso Abal , que est en
el t. 248, pag. 291, de la coleccin de Fallos, donde la Corte establece
la contraposicin que existe entre los sistemas de arbitrariedad, donde no
hay seguridad jurdica, y los sistemas constitucionales donde hay seguri-
dad jurdica. Y emite conceptos como estos: Su rasgo tpico habla de
los sistemas donde no hay seguridad jurdica es el auge de la arbitra-
riedad estatal, o lo que es lo mismo, la quiebra de la previsiblidad en lo
concerniente al ejercicio del poder pblico . Y agrega en otro prrafo:
nicamente la respuesta observancia del Estado de derecho, en cuanto
supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al
deslinde de competencias fijadas por la Constitucin, garantiza una esta-
bilidad calculable de las relaciones entre gobernantes y gobernados
Vean la precisin de las palabras, inspiradas en el precedente del caso
Horta, de 1922! Y termina diciendo: de un gobierno que entroniza la
arbitrariedad y se coloca fuera de la Constitucin, slo cabe esperar
la anarqua o la tirana (citando un viejo precedente de Fallos 191: 197)
con sus ominosos, multiformes y esencialmente imprevisibles excesos re-
presivos .
Queda claro que la seguridad jurdica es una base de nuestra civiliza-
cin jurdica y un dato fundamental del funcionamiento del sistema. En-
tonces surge la pregunta: la Constitucin nueva ha servido para robus-
tecer la seguridad jurdica? Por lo pronto no ha impedido que se creen
gravmenes por decreto. Es cierto que el propio artculo 99, donde estn
previstos los decretos de necesidad y urgencia, expresamente excluye la
materia tributaria de aqulla que puede ser objeto de los decretos de ne-
cesidad y urgencia. Tampoco pueden dictarse en materia penal, tributaria,
electoral o del rgimen de los partidos polticos. Sin embargo, en los
ltimos aos, hemos visto que gravmenes han sido establecidos por de-
creto del Poder Ejecutivo. Pero en esta clusula que acabo de mencio-
nar artculo 99, inciso 3 al excluir de los decretos de necesidad y
urgencia ciertos temas, no ha sido excluda la expropiacin. Y esto es
sumamente delicado, pues quiere decir que, hoy por hoy, el Poder Eje-
cutivo podra hacer lo que nunca ha hecho en tiempos de la Repblica:
expropiar bienes de particulares por decreto de necesidad y urgencia.
Por qu? Porque no est en los temas prohibidos o vedados al Poder
Ejecutivo para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia. Y si
lo ha hecho con gravmenes, que lo tiene prohibido, puede tericamente
y con ms razn intenta hacerlo con la expropiacin, que no la tiene pro-
hibida por el artculo 99. Hasta ahora no han ocurrido, pero llama la aten-
cin, porque las normas deben crear sistemas que estn por encima de
las intenciones del gobernantes. Un gobernante puede tener buenas in-
tenciones, pero puede cambiarlas, o pueden hacerlo cambiar de ideas, o
relevar al gobernante y venir otro que no tenga las mismas intenciones.
Y por ltimo, la moneda. La moneda est mencionada entre los obje-
tivos que debe preservar el legislador, en este inciso 19 que estbamos
mencionando, cuando dice: Proveer... a la defensa del valor de la mo-
neda . Esto va de suyo que es as. Lo que llama la atencin es que el
legislador haya necesitado recogerlo y colocarlo en la Constitucin, como
si esto no fuera receptado naturalmente por la sociedad. En algn mo-
mento dijimos, antes de la Ley de Convertibilidad (mucho antes) que en
la concepcin del Estado moderno, a los tres elementos tradiciona-
les poblacin, territorio y poder que configuran el Estado, haba
que agregar la moneda. Un Estado que no tiene moneda como valor per-
manente, no es un Estado. O por lo menos es un Estado incompleto o es
un Estado frgil, que puede sucumbir ante la crisis financiera y tener que
reemplazar su moneda por una moneda extranjera. Por eso creo que la
moneda es (no ac en la Argentina sino aqu y en todas partes) un ele-
mento-smbolo del Estado. Por eso creo, tambin, que en la actualidad
los abusos o los excesos de los modelos econmicos pueden ser critica-
dos por otras razones, pero no por la defensa del valor monetario, que
est incluso incorporado como valor constitucional. Puede criticar-
se un modelo, puede atacarsele, puede pedirse la rectificacin de un
modelo, puede pedirse hasta algo ms que la rectificacin del mismo,
por razones de equidad o justicia social, de concepcin, de autoritarismo,
de necesidad para acelerar el crecimiento, pero no por la moneda. Hoy
en da, defender el valor de la moneda es algo que est por encima de los
partidos polticos y por encima de las ideologas, porque es tema de Es-
tado. Es una cuestin que hace a la existencia misma del Estado.
Lo que s es una asignatura pendiente, es cmo defender la moneda y
al mismo tiempo alcanzar la dimensin social de la libertad. Yo creo que
para ello bastaba con seguir el indirizzo (como dice la doctrina italiana)
que marca el artculo 14 bis de la Constitucin, que est todo l impreg-
nado de la escuela del solidarismo. Frente al egosmo, el solidarismo.
frente al individualismo, la equidad social. No era necesario incorporar
nuevas normas, porque, obviamente, a partir de ese artculo y su conco-
mitancia con el de los derechos y garantas no enumerados pero que na-
cen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno, haba andamiaje ms que suficiente para desarrollar un pro-
grama social de la Constitucin (artculo 33).
Cmo alcanzarlo? Como adverta Ricardo Rojas en circunstancias
sombras, en los aos 1948 y 1949: por el texto indislocable y armnico
de toda la Constitucin. En ese breve pensamiento est resumido todo
un pilar de la sabidura constitucional. Obvio: no se puede dislocar un
texto. Se le puede reformar, se le puede cambiar, pero dislocarlo es po-
nerle el caballo de Troya adentro. Por qu? Por lo que dice el mismo
Ricardo Rojas; por el texto indislocable y armnico de toda la Constitu-
cin. No es cuestin de insertar e insertar agregados, aadidos, incisos,
nuevas clusulas. Hay que cuidar la armona del texto completo y no
dislocarlo .
Pregunto yo: Lo hemos hecho?, lo hemos respetado? La palabra fi-
nal la va a tener la sociedad toda. Como bien adverta Herman Heller,
gran terico del Estado alemn: lo que hacen los constituyentes no es la
Constitucin definitiva. Podrn creer, por amor propio o por exceso de
autoestima que han hecho la obra ms perfecta imaginable. Pero es la
sociedad la que con su acatamiento mayor, menor, total, parcial o ningu-
no, la que dar la palabra final. Heller deca: lo que hace el Constituyente
es una oferta, una oferta de plan a la sociedad. Es un plan ofertado
que la sociedad acepta o rechaza. Y eso est pendiente de verificacin.
Ser la sociedad la que nos va a dar la respuesta. Una sociedad muy
heterognea, una sociedad muy contradictoria como es la sociedad argen-
tina, muy sacudida por la crisis, es una sociedad donde grandes segmen-
tos de ella aoran el paternalismo, aoran el prebendismo, aoran el pro-
teccionismo. Y otros sectores, tambin importantes, estn en la vereda
opuesta, ya sea directamente en la total desproteccin, o bien sea en el

reinado frio y absoluto de la igualdad formal.
Cmo compatibilizar dos culturas, dos concepciones, dos posturas
prcticamente antagnicas respecto de lo que del Estado y de la misma
sociedad como conjunto esperan algunos fragmentos que la integran?
Algunos esperan todo blanco, otros esperan todo negro. Quin tiene
que dar la resultante en esa composicin de fuerzas? Reaparece la eterna
interrogante: quin tiene que asegurar el inters general? Los partidos
polticos; pero me pregunto: responden los partidos polticos al inters
general en todas y cada una de las decisiones que toman? Y como un
hombre de partido contesto con una gran duda respecto de la posibilidad
de asegurar el inters general si no adecuamos esas estructuras excesiva-
mente autistas a una mayor permeabilidad con el bien comn .
El problema se complica tambin con las vas que abren dos nuevos
artculos de la Constitucin: el 39, relativo a la iniciativa popular; y el
40, relativo a la consulta. Estos artculos excluyen los proyectos referidos
a tributos y presupuesto, pero no excluyen la materia econmica de los
posibles actos de democracia semidirecta. De tal modo que podra ser
plebiscitada una cuestin de poltica econmica a travs de un pronun-
ciamiento sin intermediarios, es decir, directamente por todo el pueblo.
Y esto podra crear, sin ninguna duda, una honda conmocin en la so-
ciedad, como debate previo y como incertidumbre respecto del resultado
que una consulta de tal tipo pudiera, en definitiva, arrojar.
Todos los estudios indican que el riesgo-pas , del cual tanto se habla
aqu y afuera, depende en alto grado de la seguridad jurdica. Si estamos
mal categorizados en el riesgo-pas, la respuesta encuentra la causa en la
poca confianza y en la insuficiente seguridad jurdica que despierta el
funcionamiento prctico, concreto y cotidiano de nuestro sistema. Y la
seguridad jurdica se resquebraja por dos razones. Primero por una jus-
ticia no creble; y, segundo, por la corrupcin generalizada. De lo primero
huelgan los comentarios. La magnfica encuesta publicada por La Nacin
el domingo 17 de noviembre de 1996, en nota de tapa, y completada
luego en una pgina entera, nos debe llamar poderosamente la atencin.
De las diez instituciones que se pusieron a consideracin de las casi 600
personas que fueron encuestadas, las dos de menor credibilidad son los
sindicatos y el Poder Judicial. Todas las dems tienen mayor credibilidad
que la justicia. Hasta los partidos polticos, por supuesto que la Iglesia y
los medios de prensa tienen mayor credibilidad que la justicia. Esto es
sumamente peligroso, si pensamos que los jueces son en nuestro sistema

los que dan la palabra final sobre la vida, la libertad, el honor, la propie-
dad, la seguridad, las garantas y todas las dems libertades de las per-
sonas. En manos de ellos estamos todos nosotros. Y resulta que la in-
mensa mayora de todos nosotros no creemos en ellos. Es muy grave
seores. El Banco Mundial acaba de publicar un estudio titulado Judicial
Reform in Latin America Courts, the experience in Argentina and Ecua-
dor, donde los investigadores sealan tres fuentes del costo y la debilidad
del sistema judicial argentino:
1) La prdida de valor de los derechos de propiedad debido a la falta
de predecibilidad de las normas.
2) Los mayores costos de transaccin que resultan de operar en un
ambiente disfuncional y corrupto.
3) Las oportunidades econmicas desperdiciadas debido al alto riesgo
o a la falta de acceso a las cortes.21
Cuando la Argentina toda sea creble se aprobar el examen final de
la asignatura seguridad jurdica y, entonces, s estaremos en el primer
mundo, sin necesidad de mantener relaciones carnales con ninguna po-
tencia.
Uno de los hombres que tambin era del 80, aunque marc una dife-
rencia poltica me refiero a Leandro N. Alem, sostena que no puede
haber una economa sana, si no hay una sana poltica. Y los hechos le han
dado la razn. Es intil querer edificar un sistema econmico recto,
poderoso, fuerte y que se desarrolle, si la poltica est podrida. Porque
la manzana podrida pudre a toda las dems. La corrupcin generalizada,
lleva a que tambin el costo del pas sea mayor. Todo lo que pagamos,
todos los servicios que recibimos, todo lo que contribumos para la for-
macin del Tesoro, se ve acrecentado a causa de la cuota corrupcin que
va incluida en la mayor parte de las operaciones y pases que tiene el
ciclo econmico a travs de las distintas instancias en que el Estado in-
terviene. Y la poltica no se sanear por la sola ley que preve el artculo
36 de la Constitucin en el ltimo prrafo cuando dice que el Congreso
debe sancionar una ley de tica para la funcin pblica. Debe sancionarla;
pero la cuestin como dije al comienzo no pasa por el orden de las
normas, pasa preferentemente por el orden de las conductas y de los com-
21 Cfr. El Cronista, 5 de diciembre de 1996, p. 4.

portamientos. Bienvenida sea la ley, si el Congreso la sanciona. Otros

pases lo han hecho. Habr mayores penas, habr mejores controles; pero
es la sociedad con su enrgica actitud que de pasiva tiene que pasar
activa quien debe segregar los elementos contaminantes y a los ele-
mentos corruptos. Y no con una actitud cholula de aprobacin farandu-
lesca, dando una suerte de aprobacin a un estilo que ha ido socavando
las bases de la convivencia social en nuestro pas.
Mientras sigan teniendo las Samanthas y las Natalias, los Bambino
Veiras y los Cannigias y lo digo sin querer ofender a nadie, ms
rating que los problemas de la educacin, de construccin de la cultura
y de la convivencia social en forma sana y armnica, no vamos a tener
recuperacin. Ya la poltica ha dicho lo suyo, pero ahora faltan los actos.
Hay que cambiar los paradigmas, recordando aquello tan duro que nos
dijo Clemenceau cuando nos visit a comienzos de siglo y que nos choc
tanto. Y eran los comienzos del siglo, en que todava no haba bandas,
aunque si bandidos. Ahora, adems de bandidos hay bandas, que operan
en las cercanas del poder y se valen de esa cercana para obtener la
impunidad. Clemenceau deca que la Argentina progresaba porque sus
polticos y gobernantes dorman de noche. Es decir, no robaban durante
8, 9 o 10 horas del da, segn el gran Georges Clemenceau. As confir-
mamos que es, en definitiva un problema tico y cultural antes que nor-
mativo.
Estimados amigos: he hecho uso y abuso de vuestra buena voluntad
para transmitir estas reflexiones. Hay una Constitucin nueva y hay que
interpretarla. Dijimos hoy que la Corte consagr inicialmente una inter-
pretacin esttica y luego pas a una interpretacin dinmica. Hay un
peligro, que es el de ir a una interpretacin que no sea esttica ni din-
mica, que sea lisa y llanamente contradictoria con los valores de un
sistema constitucional. El peligro est en invertir la escala axiolgica
y hacer como en la famosa Rebelin en la granja o en 1984 de George
Orwell dos obras inolvidables y de lectura recomendable, donde
aquel autor pronosticaba que poda llegar el desgraciado da en que hasta
las palabras cambiaran su significado para tener exactamente el opuesto:
que la verdad fuera mentira, que la libertad fuera esclavitud, que la igual-
dad fuera discriminacin, etctera, etctera. La justicia y la interpretacin
las hacen hombres que tienen tentaciones, filias y fobias. No podemos
pretender que se encapsulen en una caja de cristal; pero s debemos exigir
que respeten los valores, que los apliquen y que los hagan exigibles desde
el punto de vista del imperio jurisdiccional. O es que vamos a asistir a

prevaricatos constitucionales, si permitimos que se invierta la escala de
valores?
Hay algo muy importante que todo Constituyente no puede olvidar:
las limitaciones metajurdicas. Que estn ms all de las normas y que son,
por un lado, la realidad social subyacente (como deca Heller) que no se
la puede ignorar pretendiendo utopas; y, por otra parte, las creencias y
valores compartidos por la sociedad, de las cuales no se pueden abjurar
si no se quiere entrar en la regresin de una noche hacia el tnel del
pasado.
Pregunto: el Constituyente de 1994 respet ambas limitaciones? Si
no fuera enteramente as cul es el precio que la sociedad argentina ha-
br de pagar?
Contesto con la frase de uno de los ms grandes hombres ilustrados
que tuvo la Argentina en el siglo pasado, Jos Manuel Estrada, quien
deca: Las fantasas polticas son pecados que no purgan los teorizado-
res sino los pueblos. As nos adverta Estrada que el costo de los experi-
mentos los paga no el experimentador, sino el pueblo. Esperemos que en
este caso no lo tengamos que pagar todos. Muchas gracias.
EL ASIENTO DE LA DECISIN POLTICA EN EL RGIMEN
DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL*
El tema de esta comunicacin se relaciona con los equilibrios y desequi-

librios que registran los sistemas de democracia constitucional contem-
porneos y que sabemos que nunca alcanzan un nivel ptimo o ideal de
equilibrio, pero que en el juego y en la dinmica de los poderes, a veces
los desequilibrios que en este terreno operan pueden provocar situaciones
de crisis, situaciones de anomia y hasta situaciones de colapso, como lo
hemos comprobado en la historia de las ltimas dcadas.
De todos modos, el asiento de la decisin poltica no es un problema
que se resuelve por ecuaciones aritmticas; tampoco se resuelve o se de-
tecta por la simple lectura de las normas jurdicas involucradas en el texto
constitucional y cuerpos anexos. Requiere una observacin, requiere afi-
nar un miraje que permita comprobar cmo en el desenvolvimiento de
esas instituciones va operando este juego de equilibrios y desequilibrios,
y de all poder desentraar, en definitiva, qu poderes o qu rganos son
el asiento principal de las decisiones polticas, o cmo se reparte entre
esos rganos la toma de desiciones polticas en funcin de la diversa
naturaleza o diverso contenido que puedan tener cada una de esas deci-
siones.
Quiero rendir homenaje en primer lugar y voy a terminar tambin
esta comunicacin con una cita de Michel Debre a travs de una obra
del doctor Aja Espil a uno de los grandes arquitectos constitucionales
de la segunda mitad del siglo XX que acaba de fallecer y que ha cumplido
un rol destacadsimo en la elaboracin de las instituciones tan equilibra-
das que Francia tiene a travs de la Quinta Repblica; las que demues-
tran que, en definitiva, el problema del equilibrio y de la decisin po-
ltica no pasa en forma inexorable por las variables de presidencialismo o
parlamentarismo, porque tanto se pueden dar situaciones de equilibrio

y Polticas del 14 de agosto de 1996.
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o de desequilibrio en un rgimen presidencial como en un rgimen parla-

mentario.
Pero una buena arquitectura y una gran habilidad en el diseo de las
instituciones que componen al sistema poltico junto con la Constitucin,
son factores determinantes de que ese equilibrio no se rompa y que el
sistema goce de buena salud y no pierda la necesaria y continua oxige-
nacin que requiere. Pero claro, los hombres son los hombres y las me-
didas las dan las calidades humanas.
De Gaulle tena como principal asesor espiritual a Malraux y como
principal asesor institucional a Michel Debre: no hago comparaciones de
otros momentos y de otros lugares, aunque insto a todos los presentes a
que hagan s, in mente retenta, las comparaciones de vida para sacar las
consecuencias correspondientes. Michel Debre no era un improvisado,
era un hombre que desde su ms joven edad abraz los estudios de los
temas institucionales, fue miembro del Consejo de Estado muy tempra-
namente, ocup bancas en el Parlamento francs en ambas Cmaras des-
de 1949 hasta 1988; junto con el general De Gaulle, elabor la Consti-
tucin y De Gaulle, con un fino sentido galo del humor le haca la
siguiente broma que interpretaba as Michel Debre: cuando las institu-
ciones le gustan a usted general, usted dice es nuestra Constitucin, pero
cuando alguna institucin no le gusta mucho o le molesta usted me dice
es tu Constitucin . Debre lo acompa a De Gaulle en todas, en las
malas y en las buenas, en la resistencia, en el largo silencio de Colombey
des Eglises y luego en la llegada triunfal en 1958. Como ministro de
Justicia en el gobierno que todava era prolongacin agnica de la Cuarta
Repblica en que De Gaulle ya presida el gobierno y se elabor la Cons-
titucin. Como primer ministro ya instaurada la Quinta Repblica, como
ministro de Defensa, como ministro de Economa y Finanzas y como mi-
nistro del Interior.
Pero claro, no era solamente un hombre de accin, era un hombre
de pensamiento y de reflexin, un gran escritor: en virtud de ello y no de
su actuacin poltica, entr en la Academia de Francia. Fue enterrado la
semana pasada (cuando fallece, con los honores de los acadmicos de
la Academia Francesa, es decir, con la espada y el uniforme correspon-
diente). Alguno lo ha llamado el Robespierre de la Quinta Repblica
porque decan sus crticos era ms gaullista que De Gaulle, pero lo
que l trataba de preservar era la filiacin de las instituciones y funda-
mentalmente los equilibrios; y donde puso especial nfasis en la redac-
EL ASIENTO DE LA DECISIN POLTICA 81
cin de la Constitucin fue precisamente en que siendo un sistema que

abandonaba el parlamentarismo bsico francs y giraba hacia una suerte
de cuasi presidencialismo, fueran autnticamente independientes y genui-
namente fuertes, los rganos de control que deban velar y cuidar para
el mantenimiento de esos equilibrios. Tena adems una peculiar concepcin
respecto del rol de Francia en Europa y en el mundo, y sin abjurar de
las ideas de integracin, adhera as a aquella concepcin de De Gaulle
de la Europa de las patrias, de la Europa de las naciones. Luego, al con-
cluir, har la cita a que me refera anteriormente.
Entrando ya en el tema, mucho se ha discutido a raz de la reforma
constitucional de 1994. Si el asiento de la decisin poltica o lo que otros
ms tmidamente llaman la direccin poltica, es algo que emana direc-
tamente de la voluntad popular a travs de los rganos, que sin etapas
intermedias o compromisarios que mediaticen la relacin, han surgido
del voto popular. Esto lleva a que algunos piensen que hay rganos ms
democrticos y otros rganos menos democrticos, cuando en realidad
no es as. Todos los rganos tienen legitimacin democrtica si el rgimen
es en s mismo democrtico. De modo que no puede hablarse de que en
un sistema constitucional un rgano del poder sea ms democrtico que
otro, porque no depende de su forma de nominacin sino de la naturaleza
toda o de la filiacin toda del sistema poltico en la cual estn imbricados
o estn insertados.
De la eleccin popular directa puede s depender la representatividad,
pero no la legitimidad; puede decirse con criterio no jurdico que es o
parece ser ms representativo tal funcionario o tal rgano que otro, pero
esto no es el meollo del asunto que estamos analizando. Otro de los pro-
blemas que plantea esta cuestin (esta difcil cuestin) es la fuerza, la
vitalidad, la energa que debe tener la decisin poltica y la direccin
poltica en un sistema de democracia constitucional, y que, desde luego,
no se responde con un enunciado universalmente vlido en el espacio y
en el tiempo.
A mayor vertebracin de la sociedad hace falta menos direccin pol-
tica, e inversamente cuando hay una menor vertebracin es mayor la di-
reccin poltica que suele corresponder, porque precisamente la sociedad
la requiere, y las decisiones polticas pueden salvar su integracin, salvar
su coherencia, salvar su propia subsistencia. ste es ms un problema de
evolucin social y de nivel cultural que de grado jurdico o de formas
meramente institucionales.
Cmo se plantea esto en los hechos? Yo lo he enfocado de la siguien-

te manera. Por un lado voy a enunciar en un instante ms, siete reglas y
resortes que valen para entender cmo en una democracia constitucional
la decisin poltica y la direccin poltica deben estar enmarcadas. Porque
si estas siete reglas o resortes fallan o faltan, o son incompletas, el sis-
tema se desequilibra. Y tambin voy a seguir jugando con el nmero
siete, para enunciar siete pares de tensiones que se registran indefectible-
mente en los sistemas de democracia constitucional. El siete, perdn por
la disgresin, era el nmero preferido por los dioses en las etapas poli-
testas y segn cuenta Virgilio en Las eglogas, siete era el nmero que
da origen en definitiva a lo que se llama despus o se llama contempo-
rneamente la cbala. Pero no lo he elegido por capricho sino porque
realmente corresponden estas siete situaciones, que quizs puedan ser
ms, pero he tratado de agruparlas de la siguiente manera. Las tensiones
que se registran son las siguientes:
Primera. Democracia vs. eficacia; cuando hablamos de democracia
constitucional, entindase bien, estamos hablando por oposicin a los re-
gmenes autocrticos, ya sea de mero carcter autoritario o de neto corte
totalitario, como todos conocen en una distincin que creo es ya univer-
salmente aceptada. De modo que tomo la expresin democracia consti-
tucional en el sentido que Linares Quintana y Mario Justo Lpez, mi
ilustre antecesor en esta Academia, han enunciado el concepto. Da la im-
presin que hay sociedades que desglosan sus espectativas de democracia
y de eficacia y que reconocen en ciertos periodos el predominio de una
de estas notas en detrimento o en sacrificio de la otra. Muchas veces se
ha entronizado la democracia sacrificando a la eficacia y otras veces se ha
impuesto el valor de la eficacia con menosprecio o subestimacin de las
reglas democrticas. Esto es falso, no puede concebirse una democracia
constitucional propiamente dicha si no estn equilibrados ambos valores.
Hoy en da es inadmisible democracia sin eficacia, como es inadmisible
la pura eficiencia de un rgimen gerencial de resultados, sin participar
de los valores o de las reglas del juego de los lmites y de los procedi-
mientos del sistema democrtico. Pero la tensin est all, podr aliviarse,
podr equilibrarse, pero es muy difcil poderla eliminar, porque obvia-
mente los estados de nimo de la sociedad, la relacin entre inputs y out-
puts, de requerimientos y satisfacciones, no es esttica, depende de las
situaciones y muchas veces los momentos de crisis, los estados de nece-
sidad, las llamadas emergencias llevan a que se agudice esa tensin.
Segunda. El segundo par de tensiones se registra entre los valores de

representatividad y gobernabilidad. Aqu tambin ha habido preferencias;
hay quienes han acentuado estos valores y han, diramos, minimizado el
otro; incluso hay autores muy serios como Huntington cuando escribi
el famoso informe para la Comisin Trilateral y seal que, el exceso
de participacin cuestiona y pone en crisis, la posibilidad de goberna-
bilidad; adems, las instituciones democrticas no deben dejar de serlo,
pero tienen que asentar algn lmite a los institutos de participacin para
que no sufra un detrimento muy grave la gobernabilidad que, por afectar
al valor al cual nos referamos en el punto anterior, puede crear situacio-
nes insostenibles.
Tercera. El tercer par se da entre dos sumatorias: la espectativa que
hay respecto de decisin ms ejecucin . Estamos hablando de decisin
poltica, de direccin poltica, y la espectativa que tiene que estar siempre
presente aunque sea como un valor moral, aunque si es posible institu-
cionalmente tambin, en la suma de lmites y de controles. No basta con
los lmites si no hay controles y, ms an, no basta con los controles si
no hay mecanismos que aseguren el valimiento especfico de la respon-
sabilidad, porque el control es la antesala de la responsabilidad. De nada
nos vale el control, si el control se transforma en un acto abstracto que
no se traduce en consecuencias jurdicas institucionales que hagan efec-
tiva la responsabilidad, que es una nota esencial, no slo de la forma
republicana de gobierno sino tambin de las monarquas constitucionales
como miembros que son de las grandes democracias constitucionales con-
temporneas.
Cuarta. Un cuarto par de tensin es el que se da entre la idealidad y
los condicionamientos que emanan de la realidad subyacentes. Heller ha-
blaba hace muchas dcadas de la realidad social subyacente. La idealidad
lleva a pergear planes maximalistas, a veces de utopa institucional, pero
los condicionamientos que emanan de la realidad obligan a tomar en
cuenta esa realidad y operan como una limitacin metajurdica o extra-
jurdica de todo Constituyente. Es absurdo hablar de la soberana de los
cuerpos constituyentes, no slo porque sabemos que esos cuerpos slo
tienen lo que la competencia les da, sino porque aparte de las limitaciones
que puedan jurdicamente existir, hasta la de 1853 tena limitaciones que
estableca el Pacto Federal de 1831 y que recoga el Acuerdo de San Nico-
ls; sino que tambin operan las limitaciones metajurdicas, que son las
creencias, los valores que operan en el Constituyente individual o gru-

palmente considerado. Y esa realidad social subyacente a la cual apun-
taba Heller, que tan agudamente sealaba que en definitiva el Constitu-
yente, no debe exagerar su narcisismo creyendo que elabora las
instituciones definitivas, porque lo que l presenta con su aprobacin es
una oferta o plan presentando a la sociedad, que la sociedad constituda
por los rganos del poder y por los destinatarios del poder con su mayor
o menor acatamiento, con su mayor o menor rechazo, en definitiva a de-
cir la palabra final.
Quinta. Un quinto orden de tensiones, se da entre los valores de la
coherencia y las notas de la esquizofrenia jurdica o hibrideces de los
textos. Las instituciones tienen que estar pergeadas con coherencia. La
Constitucin de la Quinta Repblica (en la que el propio De Gaulle re-
conoce en sus memorias, en el libro pertinente, el rol de Michel Debre
y la forma en que trabajaron en equipo, y como Michel Debre interpre-
taba el pensamiento de De Gaulle, que no haca otra cosa ms que reco-
ger opiniones y reflexiones de De Gaulle, que venan de la crisis de la
Cuarta Repblica y sobre las cuales De Gaulle ya haba opinado y escrito
a mediados de la dcada del 30), indica la necesidad de que cuando se cam-
bia algo, se tiene que cambiar con la misma coherencia con que se esta-
bleci la institucin preexistente.
Si el reformador no tiene coherencia en su propia visin de las cosas,
o incrusta instituciones que guardan alta posibilidad de invertebracin
con las instituciones preexistentes que subsisten dentro del nuevo rgi-
men, es como introducir el caballo de Troya, o en las palabras de Chur-
chill, ms grficas quizs o ms sencillas para el mundo contemporneo,
meter un elefante en un bazar.
La esquizofrenia se da en el texto, se da en el lenguaje, cuando el
lenguaje tiene manifestaciones abiertamente contradictorias entre s. Creo
que en el anlisis que durante el ao pasado se hizo en esta Academia y
en la Academia Nacional de Derecho, del texto reformado, se ha com-
probado un alto nmero de casos de esquizofrenia del Constituyente: y
si no de esquizofrenia, un alto nmero de hibrideces, de situaciones h-
bridas que llevan realmente a un panorama desolador. Personalmente me
ocup de la situacin del Ministerio Pblico, que es un caso tpico de
esquizofrenia en el lenguaje del Constituyente, que crea por un lado a
travs del artculo 120 un cuarto poder del Estado, en el mismo rango
que el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial (ttulo cuarto de la segunda
parte de la Constitucin), y que lo enuncia en una forma que parece ms

un poema que un texto jurdico, pero que uno al leerlo piensa aquello de
cuando la limosna es grande hasta el santo desconfa : pero que se ol-
vida de asegurar la estabilidad de ese poder que queda a merced de la
voluntad del poder poltico, y, por lo tanto, al no tener asegurada la con-
dicin de la estabilidad, no puede operar como un rgano de control, es
decir, es un caso de esquizofrenia jurdica o si no queremos ser tan tc-
nicos en el lenguaje podemos decir que es una mentira ms del texto
constitucional.
Sexta. Un sexto par de tensiones se da en la conformacin de los que
actan como creadores o gestores del orden institucional. Es la tensin
entre el hipernomativismo y el hiperfactualismo, entendiendo por hiper-
factualismo la resignacin ante las prcticas consumadas, no el realismo
constitucional que es una virtud y que ya lo predicaba Alberdi, cuando
sealaba que las Constituciones tenan que estar precisamente en funcin
y a la medida de las realidades que se tenan que afrontar y enfrentar.
No, el hipernormativismo es creer que por la sola presencia de la norma
se va a cambiar la realidad. Es la famosa leyenda del rey Midas que se
crea que todo lo que tocaba con la varita mgica, por tocarlo lo converta
en oro; hipernormativismo es creer que cambiando la norma ope legis se
cambia la realidad; cuando sabemos que la norma lo que da es el cauce,
el mbito, pero la realidad se cambia a travs del juego de las grandes
fuerzas morales y sociales que, en definitiva, la comunidad pone en fun-
cionamiento para manejarse con esas normas y operar los cambios en su
consecuencia.
Sptima. El sptimo par de tensiones es el eterno, entre Estado y so-
ciedad. Sabemos que la conquista del constitucionalismo (una de las con-
quistas del constitucionalismo) entendiendo ste como una de las eras de
la humanidad, a partir del siglo XVIII y con los antecedentes inmediatos
anteriores del siglo previo en Inglaterra, es que esa lnea demarcatoria
tiene que existir. Nadie pretende que sea fija, ptrea o inamovible, porque
obviamente la sociedad cambia y por lo tanto el Estado tiene que cam-
biar; por eso es absurdo negarse a la transformacin del Estado o taparse
los ojos ante el aggiornamento de las instituciones. Ya Adolfo Posadas
en una de las conferencias que dio en Buenos Aires en la dcada del 20,
deca que de alguna manera le causaba sorpresa escuchar con tanta fre-
cuencia la expresin la crisis del Estado , porque desde que hay Estado,
ste ha estado en crisis, en el sentido de que tiene situaciones de tensin

que provocan transformacin y viene una nueva adecuacin para afrontar
esas nuevas situaciones. Pero lo fundamental en la democracia constitu-
cional es que, cualquiera que sea el corrimiento, la lnea debe existir. Y
eso es lo que diferencia los sistemas totalitarios de los sistemas de de-
mocracias constitucionales o de democracia liberal, si se los prefiere lla-
mar as. La lnea demarcatoria existe, porque es la que permite que fun-
cione en la prctica el valor de la seguridad jurdica. Es decir, conocer
anticipadamente las consecuencias que tendrn los actos, actos humanos
que vamos a realizar: saber antes de firmar un contrato si est gravado
o no est gravado; saber antes de empuar un arma si es delito o no es
delito, en definitiva saber qu nos va a pasar porque de eso depende que
lo hagamos o que no lo hagamos. Y como bien ha sealado los socilo-
gos de Max Weber en adelante, el gran secreto del crecimiento de Occi-
dente y la clase de bveda de la Revolucin Industrial y del auge del
capitalismo, ha sido la seguridad jurdica, que nosotros la llamamos as
y que, en varios pases con otra expresin, se alude a lo mismo cuando
se refieren a trminos como Estado de derecho, o Estado constitucional
y el Rule of Law de los anglosajones, y en fin expresiones equivalentes.
Es decir, que entre Estado y sociedad tienen que estar claramente esta-
blecidos sus respectivos mbitos de incumbencia.
Vayamos ahora a las siete reglas y resortes que, en mi modesta opi-
nin, permiten resumir la formulacin de las condiciones para que se ase-
gure el equilibrio, cualquiera sea el reparto de incumbencias en la toma
de las decisiones polticas.
Primera regla, a mi modo de ver, la regla de oro, no necesariamente
escrita pero subyacente en todo sistema de democracia constitucional (y
alguno de los presentes debe estar cansado de escuchrmela), es la regla
que se puede enunciar de la siguiente manera: a todo acrecentamiento
del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un acen-
tuamiento de las garantas y un perfeccionamiento de las responsabilida-
des. Dicho ms brevemente: a mayor poder, mayor control. Entiendo que
la forma completa de enunciar sta es sealando que la equivalencia entre
el poder requiere el reajuste simultneo de los resortes de control, de las
herramientas del garantismo y de los mecanismos de responsabilidad; ad-
virtiendo que en la sociedad contempornea, doblemente pluralista no
slo por las ideas sino tambin por los intereses en juego y por las enti-
dades que agrupan a esos intereses en juego. Esta regla tambin com-
prende a los poderes de hecho, es decir que si aumenta la fuerza o la

energa coercitiva con que operan los llamados poderes de hecho o con-
trapoderes, como los llama algn autor, tambin para ellos requiere que
se reajuste el sistema de garantas con respecto al administrado, al ciu-
dadano, al contribuyente o al que sea, de controles y de responsabilidades.
La segunda regla es la de la necesidad de una progresiva transforma-
cin de las facultades discrecionales en poderes reglados. Esto es propio
del Estado democrtico constitucional de Occidente, es propio de la
era del constitucionalismo y se ha acentuado en lo que va del siglo y
sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, a raz de la compro-
bacin de los enormes abusos cometidos por los sistemas totalitarios, aun
de aquellos de origen popular o de tipo eleccionario, y la crisis que el
simple positivismo jurdico haba causado desde el punto de vista de la
generacin de una situacin de anomias, es decir sin lmites, sin barras,
sin marcos de referencia. Esto no implica negar que siempre queda el
remanente de las llamadas zonas de reserva, que tienen todos los poderes
del Estado, no slo el Ejecutivo, tambin el Legislativo, el Judicial y un
magnfico libro del doctor Aja Espil sobre los poderes implcitos, donde
se ha referido a esto particularmente, en lo que hace a la interpretacin
del sistema presidencialista y a las facultades del Congreso. Pero estoy
apuntado entonces al principio general: un sistema democrtico requiere
expandir la rbita de las facultades regladas y acotar la rbita de los po-
deres discrecionales, porque discrecional significar, exento de control y
todo el que est exento de control pasa a integrar la tentacin de la so-
berana. Soberano es en definitiva el que no tiene un poder por encima,
el que no reconoce lmites y el que no se sujeta a control. Reconocer
poderes discrecionales es reconocer una esfera de soberana que, si cua-
litativa y cuantitativamente pasa a ser considerable, obviamente pone en
juego el equilibrio del sistema; por eso es que, cuando hablamos del con-
trol, no slo debemos hablar de la independencia del rgano que la prac-
tica sino del objeto sobre el cual recae el control. En las democracias
constitucionales el objeto del control no puede ser lo nimio o secundario,
tiene que ser lo fundamental, lo arcntico, aquello que hace a lo decisivo
y decisorio y no a lo meramente coyuntural.
La tercera regla se refiere al sistema electoral, entendiendo que en
toda democracia constitucional hay una porcin considerable del poder
poltico que emana de la voluntad popular. No voy a entrar en la pol-
mica sobre los sistemas electorales que es inacabable y que registra ya

un acopio de erudicin y de comparacin, que permite a cada uno elegir
lo que ms le plazca, siempre que lo haga pensando en la realidad sobre
la cual se va a aplicar. Slo una cosa quiero rescatar, porque eso s es
regla a efectos de la democracia constitucional El sistema electoral tiene
que ser pergeado de tal manera que no conceda las mayoras especiales
al gobierno en turno para permitirle por s solo modificar las reglas del
juego mismo; sta es la llave de oro. Si un solo partido o un solo grupo
tiene la mayora suficiente para cambiar ellos solos las reglas del juego,
el juego se transforma en definitiva en un eufemismo; porque obviamente
aunque la Constitucin se proclame rgida, se flexibiliza por la existencia
de un sistema electoral que ello permita. Recuerdo el caso dramtico de la
Ley Acerbo en Italia, que fue la ley que le permiti a Mussolini, quien
no tena mayora en el Parlamento italiano, conseguir que con slo el
30% de la voluntad popular, tuviera las tres cuartas partes del dominio
de la Cmara de Diputados, lo que le permiti tener el acceso al poder
en 1922 y 1926, poder provocar lo que podramos llamar la extincin del
rgimen de monarqua constitucional para transformarlo en los proleg-
menos de lo que despus ya se llamara oficialmente el Estado fascista,
sobre todo a partir de la instalacin del llamado Gran Consejo Fascista
como rgano supremo del Estado igual que la monarqua, al igual que el
Senado, igual que la Cmara de las Corporaciones. Esto es importante
porque en nuestro pas a veces ha sido descuidado y cuando se habla de
cambiar el sistema electoral, tentacin que recurrentemente aparece, creo
que hay que tomar en cuenta este elemento, no porque el sistema de repre-
sentacin proporcional DHont sea el ideal, sabemos que tiene muchos
defectos pero en la medida en que permite asegurar aquello que algn
autor ingls llam, el equivalente al mapa, que reproduce en pequeo la
gran dimensin del territorio, es decir reproduce en la Cmara el cuerpo
poltico del pas, hace ms difcil la tentacin de la hegemona.
La cuarta regla o resorte es que todo depende en ltima instancia de
la independencia del controlante respecto del controlado. Esto parece una
perogrullada, como dira la Corte va de suyo , que debe ser as, pero
en los hechos no es as. Y sabemos que no todos los sistemas que for-
malmente se proclaman de democracia constitucional, tienen asegurado
un juego de poderes en el cual los rganos de control sean independientes
del controlado. Es imposible practicar el control si aquel que tiene que
cumplir esa funcin tiene vedada la informacin, o no tiene espacio
para cumplirlo, o carece de independencia, o porque puede ser removido,

o puede ser desautorizado, o puede ser revocado por otro rgano de na-
turaleza poltica o poltico partidaria. Creo que el gran error de 1994 fue
no reparar que el meollo de la cuestin pasaba por all y poner el acento
y prestar el consentimiento al enjambre de nuevos rganos, la mayor par-
te de ellos dislocados con la arquitectura del texto constitucional, y no
reclamar el restablecimiento de la independencia de los viejos rganos
de control preexistentes, algunos nacidos con la Constitucin y otros a
partir de la Constitucin, como la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin, el procurador general de la nacin, el Ministerio Pblico, la Fiscala
de Investigaciones Administrativas, el Tribunal de Cuentas y hasta la Ins-
peccin de Personas Jurdicas.
Quinta regla, el pueblo no delega, no puede delegar, en una democracia
constitucional la ms amplia libertad de crtica hacia sus gobernantes como
captulo y parte de esa gran libertad de expresin de la cual es una especie
fundamental la libertad de prensa a la que Vlez Sarsfield en su informe de
1860 consagraba como el ms absoluto de todos los derechos y que hoy
en da, en que estamos todos de acuerdo que no hay derechos absolutos,
porque todos los derechos son relativos, en el sentido de que la concepcin
de un derecho absoluto sera una concepcin antisocial, podramos reformu-
lar diciendo ms modestamente que es el menos relativo de todos los dere-
chos. Todos los derechos son relativos, pero si hay alguno que no debe ser
tan relativo y que puede ser ms absoluto es la libertad de expresin.
Los constituyentes de 1819 cuando estamparon en el artculo 108 el
siguiente texto:
Al delegar el ejercicio de su soberana constitucionalmente, la nacin se re-

serva la facultad de nombrar sus representantes y de ejercer libremente el
poder censario por medio de la prensa. Es decir, era un poder indelegable que
el pueblo retena y que no pasaba al Estado ni a los rganos representativos
elegidos por el mismo pueblo; el pueblo lo reservaba para ejercerlo por s
mismo, esto es fundamental. Democracia constitucional o no democracia
constitucional, en gran medida depende de este poder.
Sexta regla es necesario que ciertos aspectos de la libertad poltica, se

puedan asumir por el ciudadano sin tener que valerse de la intermediacin
exclusiva y excluyente de los partidos polticos. No estoy pontificando
con todo esto la necesidad de que proliferen las llamadas formas semi-
directas de democracia. Pero tiene que haber vlvula de escape o cable

a tierra que permita que la marmita de Papin no estalle por exceso de
presin cuando la legislacin de un pas proclame un sistema absoluta-
mente partidocrtico. Y quiero aclarar, para quienes en su momento lean
esta comunicacin, que cuando utilizo la expresin partidocracia, no la
empleo en sentido peyorativo, ni tampoco encomistico, sino neutralmen-
te por lo que quiere decir: un sistema es partidocrtico cuando concede
a los partidos polticos el monopolio total de la intermediacin poltica.
Un sistema as puede funcionar siempre y cuando, el pueblo tenga opor-
tunidad de manifestar su voluntad, sin necesidad de esa intermediacin,
a travs de algn mecanismo de democracia semidirecta, equilibrando,
razonable, debidamente contemplado, es decir institucionalizado y no im-
provisado como deca Alberdi en la nota, al equivalente de lo que despus
fue el artculo 22 de la Constitucin, cuando sealaba que, lo que haba
que temer no eran las formas institucionales sino las dos grandes defor-
maciones de la democracia embrionaria nuestra que eran la pueblada
y la asonada; que por eso l predicaba ese artculo que comenzaba
diciendo: El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus repre-
sentantes , para evitar la asonada y la pueblada que haban diezmado
el ciclo patrio iniciado en 1810 hasta la apertura de la era constitucio-
nal definitiva en 1853.
Sptima regla, el sptimo y ltimo resorte que quiero mencionar, tam-
bin tiene su importancia, y es que las situaciones de emergencia no sean
abordadas de legibus solutus como decan en latn, es decir sueltas de ley,
desatadas de la norma.
La gran conquista del constitucionalismo democrtico es que tambin
la crisis tiene que ser abordada desde la Constitucin y a travs de la
Constitucin. Es inadmisible sostener que la crisis signifique suspender
la Constitucin o signifique la emergencia, acceder ipso facto a institu-
ciones supraconstitucionales exentas de control, y no sujetas a lmites ni
de otros rganos del Estado, ni de la sociedad que queda sometida a las
medidas que la necesidad le impone a criterio del iluminado gobernante
en turno. Esto marca la diferencia entre la monarqua absoluta y la mo-
narqua constitucional: el Estado soy yo de Luis XIV, o el apres moi
le deluge de Luis XV, eran precisamente la posibilidad de afrontar, lo
que ellos llamaban la crisis sin limitaciones. La era constitucional invo-
lucra la crisis en la Constitucin y la Corte nuestra (en tiempos sabios)
seal que la Constitucin es suprema en todo momento, de paz y de
guerra. Luego vinieron las excepciones, las interpretaciones que hicieron

brecha en ese sabio principio, porque la propia Constitucin prev la
emergencia, el estado de sitio, la declaracin de guerra, la conmocin in-
terna, el ataque exterior y, a travs de los resortes que contiene, la posibi-
lidad de afrontar con mayor fuerza una situacin que requiere un poder
ms enrgico; mismo que en situaciones de normalidad y de permanencia
no hace falta. Por eso las emergencias son situaciones anormales pero
transitorias tambin sujetas al control, no la urgencia en s, sino la medida
de los poderes que se ejercen en funcin de la declaracin de emergencia;
all est el meridiano que traza la diferencia entre el poder absoluto o la
anarqua absoluta.
No hay una espada de Democles que lleve a caer en un extremo u
otro; no es como el estado de Mesina que los navegantes que no chocaban
con la roca Caribdis, chocaban con la roca Escila. No hay que elegir entre
el poder absoluto o la anarqua total, hay que elegir el cauce constitucio-
nal que tambin contempla las emergencias.
Reduzco a estas siete reglas los pares fundamentales de observacin,
aunque podran agregarse otros. Hay un test que no falla nunca, no es
una regla, es un test, para comprobar si la democracia constitucional fun-
ciona como tal o no. Es el test del Cdigo Penal. Cuando uno ve en el
Cdigo Penal de un pas que se permiten las leyes penales en blanco;
que autoriza la analoga en materia penal, es decir; que el juez puede
aplicar una figura prevista para tales comportamientos a otros comporta-
mientos diferentes; cuando el Cdigo Penal permite la legislacin penal
retroactiva, cuando ste prev el delito de opinin y dos o tres cosas ms,
aunque la Constitucin diga que es un Estado democrtico constitucional,
si lo que se aplica es el Cdigo Penal y ese Cdigo se inspira en el de-
recho penal antiliberal, no hay democracia constitucional, no hay equili-
brio, porque hay evidentemente, una herramienta de cerrojo que permite
disponer sobre la vida, la libertad, el honor, el patrimonio y la segu-
ridad de las personas por parte de un juez que con ayuda de ese re-
glamento deja de ser un juez para convertirse en un fhrer. El princi-
pio del fhrer permita en la Alemania de Hitler que el juez tuviera el
poder del fhrer en el momento de juzgar, y si uno observa los cdigos
penales de la Alemania de Hitler, de la Rusia de Stalin, y de la Italia de
Mussolini, notar que ms all del lenguaje puramente retrico de la
ideologa, estos rasgos que acabo de referir son comunes.
Por ltimo, vayamos a las conclusiones: creo en primer lugar que lo

que llevamos dicho hasta ahora supone admitir la necesidad de un doble
equilibrio: por un lado el equilibrio de los poderes que es regla histrica
del derecho constitucional, pero por otro lado, algo que hace a ese equi-
librio y que es la oxigenacin de la sociedad. De nada nos vale la Cons-
titucin ideal: Hugo Preuss cuando dise la de Weimar con el asesora-
miento de Weber, crea que era la octava maravilla del mundo y ni
siquiera fue necesario derogarla. El nacional socialismo la extingui por
el solo acceso al poder y el ejercicio de tentacin subsiguiente del poder.
Oxigenar la sociedad significa, evidentemente, poner el acento no slo
en las normas sino tambin en saber cmo est la salud de esa sociedad.
A Montesquieu, quien deca que slo el poder contiene al poder, lo
interroga Heller dos siglos despus recordando una vieja expresin latina
quin controla al control? Y la repuesta a esto que parece una verdadera
cuadratura del crculo, se resuelve en una sociedad democrtica de una
sola forma: con fortaleza pluralista, que no es lo mismo que ser plural.
Hay muchas sociedades plurales donde hay pluralidad de ideas y de in-
tereses, y pluralidad de situaciones, pero ser pluralista significa que la
sociedad asuma concientemente esa pluralidad, se comporte en conse-
cuencia como vale para una sociedad pluralista. No es el mero recono-
cimiento de la pluralidad, sino el comportamiento consecuente a ello.
Ac se repite tambin aquello de que los grandes problemas no pasan
por el orden de las normas sino por el orden de los comportamientos, y
del ajuste de estos comportamientos a ciertos valores que se supone que
las normas han recepcionado. En consecuencia, el tema de la decisin
poltica y de la direccin poltica, el tema del equilibrio del poder, es
tambin un problema cultural, y no estoy haciendo un reduccionismo o
una simplificacin elemental. Lo que estoy diciendo es que hay que apun-
tar a la generacin de condiciones que favorezcan la mayor igualdad de
oportunidades en el acceso a las libertades. Porque de nada vale tener un
Ministerio Pblico, an independiente, si no hay una sociedad que no lo
inste a actuar. De nada vale tener una Fiscala de Investigaciones si no
hay nadie que va y formula una denuncia. De nada vale tener todo el
arsenal imaginable de resortes: defensor del pueblo, auditores, todas las
instituciones que ya tenemos y otras que se puedan inventar, si la socie-
dad est sumida en la resignacin, cloroformada y resignada en aceptar
pasivamente la consumacin de los hechos.
El acceso a los ejercicios de las libertades es fundamental para moto-

rizar instituciones de las cuales depende el control, del cual a su vez de-
penden los equilibrios.
Entonces, la pregunta final de dnde est el asiento de la decisin
poltica en el rgimen de la democracia constitucional?, no tiene una res-
puesta unvoca.
Parte de la decisin poltica la toma el poder poltico que se compone
fundamentalmente del Congreso y del Poder Ejecutivo; a veces predomi-
na uno, a veces predomina otro, y a veces las incumbencias estn sufi-
cientemente separadas; parte de la decisin la toma el pueblo cuando tie-
ne la oportunidad de ser juez de las situaciones y prestando el consenso
o retaceando el consenso provoca la alternancia o provoca la continuidad
de las polticas vigentes. Es decir que el pueblo tiene un resorte funda-
mental y lo hace a travs de las opciones que le ofrece esa intermediacin
poltica a la cual me refera, y los partidos polticos han sido erigidos en
un factor de decisin poltica.
La Constitucin reformada potencia los roles de los partidos que ya
existan anteriormente, aunque no estaban previstos con nombre y ape-
llido en la Constitucin, pero nacieron bajo el amparo de la Constitucin
por el ejercicio de la libertad de asociacin, del derecho de reunin y de
las libertades de expresin reconocidas a la sociedad.
Pero la Constitucin ha ido ms all. En este periodo intermedio le ha
dado el derecho de nominacin de los senadores, en que las legislaturas,
que son las elegidas por el pueblo, lo nico que podran hacer es decir
amn, o sea convalidar los nombres sugeridos por las cpulas partidarias,
sin requerirle a ese proceso previo de nominacin que tenga en su trmite
interno las mismas reglas, rganos y procedimientos de vigencia demo-
crtico, que se exigen para elegir una legislatura o una asamblea en las
provincias.
Y los jueces? Y los jueces no son poder poltico. Pero bien sabemos
que cuando ejercen su funcin de control, ciertos actos supremos en que
tienen la palabra final revisten consecuencia de corte poltico. Declarar
la inconstitucionalidad de una ley del Congreso o de un acto del Poder
Ejecutivo produce consecuencias de poder poltico.
Porque si por poder poltico, de Locke en adelante, y sobre todo en la
definicin de Locke, es el poder del que hace y deroga la norma. Enton-
ces, si un juez puede inaplicar la norma porque al declararla inconstitu-
cional, si bien no la deroga la hace invlida; para el caso concreto est
produciendo una decisin poltica, sobre todo por la fuerza paradigmtica

de su decisin y ms an cuando el pronunciamiento emana de un Tri-
bunal de ltima instancia que a s mismo se ha definido como lo ha
hecho nuestra Corte diciendo que es el intrprete final de la Constitu-
cin y nuestro Tribunal de Garantas Constitucionales.
Entonces el tema de la nominacin de los jueces, al cual ya en ms
de una oportunidad esta Academia ha dedicado su tiempo, reviste una
enorme importancia, porque elegir a un juez, cualquiera sea su grado y
jerarqua no es lo mismo que elegir a otro funcionario.
Al elegir un juez estamos eligiendo no slo como dije recin al
que decide en ltima instancia sobre la vida, la libertad, el honor, el pa-
trimonio, la seguridad y la garanta de los habitantes, sino tambin ele-
gimos al que decide sobre la validez o invalidez constitucional de las nor-
mas; y yo agrego, con las Constituciones programticas y con las
Constituciones de texto frondoso y pormenorizado, tambin estamos de-
signando a travs del juez a quien va a decir qu normas son operativas
y cuales no, qu normas amparan directamente al habitante o al ciuda-
dano, y que normas depende de la intermediacin del legislador o del
poder reglamentario.
Por eso la cuestin no pasa tanto por los tipos ideales o tericos
de las formas de gobierno o de los regmenes polticos, sino que pasa
por las ecuaciones concretas de poder y de equilibrio que las circunstan-
cias ofrecen y que la sociedad tolera o admite; y no encuentro mejor
forma que refrendar esto que con una referencia a Michel Debre, trada
por el doctor Aja Espil del Congreso Internacional de Ciencias Polticas
celebrado en Pars en 1961 donde Michel Debre deca: gobernar es decir
dirigir los servicios pblicos, tomar a su cargo la vida colectiva, garan-
tizar la sociedad contra la invasin, el desorden, la injusticia, la miseria,
esta tarea inmensa y nunca terminada es la responsabilidad del poder,
entonces cules son los lmites de su accin? .
Y contesta Debre:
No puede haber obstculos a la voluntad del poder, todo lo que es til debe
ser emprendido y acabado, en fin de cuenta es el individuo el beneficiado
pero... agrega Debre son los hombres libres, la libertad es el testimonio
de nuestra conciencia, la exigencia de nuestra razn. Cada individuo debe ser
dueo de su conducta, de su pensamiento, de su trabajo, entonces toda socie-
dad que acepta la libertad debe someter la accin del poder a reglas precisas.
Y termina diciendo la cita de Debre: Ciertos fines no pueden ser

considerados, ciertos medios estn prohibidos, el poder no lo es todo y
no lo puede hacer todo.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES
Acadmico doctor Gerardo Ancarola:
Quiero felicitar al doctor Vanossi; ha sido una conferencia muy rica, una
visin panormica pero completa del tema.
Algunos son, en realidad, aspectos que podran ser objeto de debate y
de profundizacin, porque son vitales para el desarrollo de una sociedad
democrtica. Una de las cosas fundamentales que ha dicho el doctor Va-
nossi es la necesidad del control del poder. Las sociedades democrticas
que no tienen control, son sociedades que termina desvirtuando el sistema
democrtico. Yo creo que sto es particularmente importante en estos
momentos en algunos pases.
Cuando vino a Buenos Aires Di Pietro el fiscal que provoc la revo-
lucin sin sangre ms interesante de los ltimos aos en Italia, porque
cambi el sistema poltico italiano; en un reportaje que le hicimos, nos
dijo una cosa que me ronda en la cabeza desde entonces: Si se quiere
terminar con la corrupcin en las sociedades contemporneas, que es el
gran mal de nuestro tiempo, solamente se lo puede hacer con un Poder
Judicial independiente. En caso contrario agreg no hay ninguna po-
sibilidad de erradicar la corrupcin. Como les dije, esa reflexin, por
razones obvias, me trabaja en la cabeza.
Acadmico doctor Alberto Antonio Spota:
Adems de felicitar al acadmico Vanossi, porque realmente nos ha

regalado una exposicin de primersima calidad, lo expuesto me sugiere
comentar de la suerte que sigue: bien dijo el acadmico Vanossi recor-
dando a Montesquieu slo el poder para el poder y esa verdad indu-
dable trae como consecuencia preguntarnos con Heller quien controla
al controlador . Entonces entre dos verdades que afirman slo el poder
para el poder, porque el poder poltico no se lo declama, se lo ejerce, y
que en consecuencia no hay otra forma, no hay otra manera de parar al
97
98 COMENTARIOS Y OBSERVACIONES
poder sino con el poder. Esto es cierto, pero tambin es cierto lo que dijo
Heller, y aqu est el problema: quin controla al que controla? Son dos
verdades que la historia y la contemporaneidad que son el gran blanco
de prueba de las ciencias sociales, nos ponen sobre la mesa, nos guste o
no nos guste. Slo el poder para el poder y quin controla al controla-
dor? Y bien, no queda ms que una respuesta, la nica que queda es la
tica, no queda otra. Pero la tica est fuera de lo institucional jurdico.
Entonces, acabo con sto, y se lo dejo como tema para que el doctor
Vanossi nos vuelva a hablar. Si el poder para el poder y no hay otra
forma de parar al poder que con el poder, lo que dijo Montesquieu
es irrebatible. Lo que dijo Heller tambin es irrebatible. Y si la solucin es
la tica a nivel individual porque no hay otra forma, estas tres realidades
son difciles de compaginar. Se lo dejo como tema a Vanossi.
Acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi:
Yo dije que era la cuadratura del crculo, y obviamente lo es. Lo que

ocurre es que en los sistemas que conocemos ms cercanamente, los r-
ganos de control estn ejercidos por elementos que son de la misma sus-
tancia que tienen los que van a ser controlados.
Lealtades partidarias preexistentes, deberes de gratitud mal entendidos,
o falta de sustento tico; en definitiva, el problema est en que el rgano
controlante no opera como tal, porque en definitiva est consustanciado
con el controlado. Pertenecen al mismo grupo, a la misma banda, igual
secta, el sector equivalente (si se quiere ser ms bondadoso) o idnticos
compromisos, o perciben iguales beneficios. Falta de independencia y
falta el sustento tico que permita cortar el cordn umbilical de la lealtad
partidaria preexistente o el deber de gratitud.
Recordemos cuando llegan a la Corte de los Estados Unidos Black y
Frankfurter, los dos primeros nombramientos que puede hacer Roosevelt,
que estaba acosado por el problema del cuestionamiento al New Deal.
Black vena del Ku Klux Klan, es cuestionado por su pertenencia a una
entidad racial y racista; y l dice: yo voy a ser juez de la Constitucin
cualquiera haya sido mi pasado, y se transforma en el campen de los
derechos civiles en la Corte; y Frankfurter, que vena del ala radical del
partido demcrata y que se supona que iba a ser el New Deal ms uno,
ms rooseveliano que Roosevelt, se transforma en el lder intelectual
del ala conservadora de la Corte.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES 99
Y despus le pas lo mismo a Eisenhower con el nombramiento de

Warren, su rival en la interna del partido republicano. Gana Eisenhower
la nominacin presidencial y es elegido presidente; propone y nombra a
Warren, no slo juez sino Chief Justice de la Corte; y Warren se trans-
forma en un demcrata en los hechos, y no en un republicano desde el
punto de vista de la poltica de derechos humanos, poltica econmica y
social y, sobre todo, poltica educativa (que estaba en juego en ese mo-
mento). Eso es lo que nos falta a nosotros. Aqu el agraciado se considera
deudor de la gracia, imprescriptible per secula secolorum, amn . En-
tonces no puede haber control porque hay deberes mal entendidos.
El bienestar general, la comunidad sobre la aparcera es el tema central

en debate. Argentina todava, lamentablemente, sigue siendo un esbozo
de nacin. No somos una nacin, sino en formacin. Fue lo primero que
mantuve cuando tuve el honor de ingresar a la Academia. Nosotros so-
mos una nacin en formacin, porque la parte, para nosotros, sigue sien-
do superior al todo. Y aqu est, para m, el problema bsico argentino.
La parte entre nosotros es superior al todo. Todava hoy. En el siglo pa-
sado fue ms importante ser unitario o federal que argentino, roquista o
antirroquista que argentino. Fue ms importante ser radical o conservador
que argentino. Ha sido ms importante ser peronista o antiperonista que
argentino. Militarista o antimilitarista que argentino. Estas son las reali-
dades, nos guste o no nos guste. Entre nosotros todava hoy, la parte es
superior al todo. Y casualmente para m, el problema fundamental del
control constitucional radica en que no somos una nacin porque no nos
sentimos integrantes de un todo. Para m ste es el problema ms grave
que hace a lo que estabamos hablando. Porque cmo va a suceder?,
cmo va a pasar?, qu se va a controlar al controlador?, si es mucho
ms importante lo que nos vincula como aparecera que el inters general.
Y sta es una realidad todava hoy. Entonces, es cierto que entre nosotros
el problema es muy difcil, porque no somos una nacin, sino en forma-
cin, como he dicho. Porque una nacin requiere aceptar en plenitud un
comn denominador y nosotros no lo tenemos, o lo tenemos muy poco.
A m me gustara que el doctor Vanossi volviera a retomar el tema dentro
de un tiempo. Lo felicito nuevamente.
EL CAMBIO IMPOSTERGABLE:
LA REFORMA MORAL Y POLTICA*
La mayor parte de los enfoques constitucionales en rededor de los pro-

blemas de legitimidad o de funcionalidad que aquejan a los regmenes
latinoamericanos, han consistido o se han limitado al cuestionamiento de
las frmulas institucionales y de las formas constitucionales adoptadas
en cada una de las situaciones en anlisis.
Este aporte de reflexin, sin duda, ha sido til y positivo para el examen
y consiguiente evaluacin de los fenmenos registrados en el Continente;
pero necesario al fin, no parece sin embargo, que sea suficiente para al-
canzar una cabal comprensin de casos tan complejos, proteicos y mul-
tiformes como son las emergencias y crisis que se conocen endmica-
mente en el ancho campo de investigacin que aborda nuestra disciplina
del derecho constitucional y de las instituciones polticas.
En general, es cierto que las formas democrticas del Estado de de-
recho se han extendido y afianzado en todas las latitudes; pero tambin
es cierto que nada de eso aparece como firme y definitivo si no va
acompaado de la aprobacin en torno al debido correlato entre los
cambios normativos, por un lado; las modificaciones socioeconmicas,
por otra parte, y, en ltima instancia, el reajuste de las estructuras po-
lticas de intermediacin y el saneamiento de los resortes judiciales de
arbitraje y solucin de conflictos que se puedan desarrollar en cada
una de las sociedades.

y Polticas, el 10 de junio de 1998. Jorge Reinaldo Vanossi, miembro de nmero de la Academia
Nacional de Ciencias Morales y Polticas (Argentina), miembro de nmero de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales (Buenos Aires), miembro correspondiente de la Real Academia
Espaola de Ciencias Morales y Polticas, y Acadmico Honorario de la Real Academia Espaola
de Legislacin y Jurisprudencia (Madrid), miembro de nmero de la Academia Nacional de
Educacin (Argentina).
101
102 EL CAMBIO IMPOSTERGABLE
II
Hace ya algn tiempo que Georges Vedel acu la advertencia de que

una sociedad no poda vivir democrticamente sin la existencia de parti-
dos polticos, pero que poda enfermar o perecer del mal en los partidos.
Esto se corrobora con certeza a partir de la experiencia comparada de
este siglo. A la sentencia apuntada se le podra acotar que, si bien sus
alcances no tienen por qu ser pensados sobre cnones absolutos y ex-
cluyentes, cabe, no obstante ello, colacionar sus trminos agnicos con
la adaptacin al caso de otra afirmacin muy severa de Charles Peguy,
segn la cual las civilizaciones tambin son mortales; podramos encua-
drar la idea sosteniendo que ciertos partidos polticos quedan conde-
nados a la mortandad si no son capaces de regenerar y adaptar sus clulas
vivientes (o agonizantes).
El Estado y la sociedad necesitan de varios y buenos partidos polticos
para poder satisfacer as las demandas y los requerimientos que, sin una
adecuada articulacin de intereses, desembocaran en la lucha salvaje y
discriminada del triunfo liso y llano del ms fuerte, con el exterminio o
la extincin de los dbiles de la jungla social. Es precisamente para ello
que surgen y se justifican los partidos: para asumir y representar el inters
general por sobre las facciones y los intereses sectoriales, a la manera de
una sntesis o composicin de fuerzas que garantice el predominio del
bien comn, evitando su sacrificio en el altar de las mezquindades par-
ciales. Si no cumplen con ello, los partidos abdican de su rol diferencia-
dor con respecto a los dems grupos intermedios que interactan en la
sociedad.
III
En gran parte del subcontinente latinoamericano se han producido en

la dcada de los noventa cambios significativos que parecen irreversibles.
Sin adoptar tesis maximalistas como las del fin de las ideologas o el
fin de la historia (que no se corroboran en los hechos), la mera descrip-
cin de los procesos en curso exhibe datos elocuentes sobre el cambio
profundo de los modelos econmicos, sociales y culturales. Bibliotecas
enteras y radiografas completas han quedado desactualizadas, al solo te-
nor de las transformaciones operadas al comps de la globalizacin, del mer-
cado, de la competencia, del libre comercio, de la integracin, del rendi-
JORGE REINALDO A. VANOSSI 103
mensionamiento del sector pblico, de las demandas de eficiencia y funcio-

nalidad, del irrenunciable deber de retomar las ms elementales funciones
para las que el Estado fue creado, etctera. El catlogo es mucho ms
amplio, pero la conclusin no se altera: estamos ante una nueva justifi-
cacin de un remozado tipo de estatalidad, que no acepta su confusin
con la atrofia ni con la elefantiasis (sic), por cuanto se desenvuelve en
un mbito social de creciente participacin y control, cuyos parmetros
no toleran znganos ni chuppteros. Es la nueva realidad: el pueblo exige
resultados y no se conforma con que las elites se comprometan tan solo
a una obligacin de medios. La relacin entre los inputs y los outputs se
ha complicado notablemente, al punto que muchos dolos han sido derri-
bados y varios ideologas han quedado descartadas por el mero impulso
de quienes antes se dejaban hipnotizar por el poder magntico del juego
de las imgenes por sobre la fuerza de las realidades.
IV
Cul es el error de los gobernantes y dirigentes en general? Pues,

sencillamente, creer que el poder demirgico de las frmulas norma-
tivas por s solo bastara para cambiar el devenir de las realidades.
Mas la percepcin equivocada reposa all mismo: la cuestin pasa
por el orden de las conductas y de los comportamientos. Mientras que
la economa depende de dos grandes factores, a saber: la tcnica y la con-
fiabilidad; la poltica est a merced de un cuadro eminentemente cultural,
puesto que la condicionan los valores y las creencias en que est inmersa
la sociedad. Por ello es de ms compleja solucin el problema poltico
que la crisis econmica.
A partir de tal premisa, equivocan el camino aquellos que todo lo re-
miten a las meras reformas o cambios constitucionales, estimando dalt-
nicamente que la conditio sine qua non de la seguridad jurdica (clave
del crecimiento y del desarrollo) se obtiene con ciruga cosmtica, cuan-
do en rigor de verdad la raz de la cuestin reposa en la estructura de los
partidos polticos y en la efectiva independencia de los rganos de con-
trol. Los partidos pertenecen primariamente a la sociedad y no al Estado
(que los reglamenta razonablemente); y los rganos dan cabida a la ener-
ga participativa, sin la cual todo vale , cayendo por la pendiente de la
anomia, que es el mal que ms ferozmente aqueja a nuestras dbiles es-
tructuras sociales, Amrica Latina tiene sociedades desvertebradas por Es-

tados impotentes para atender sus funciones esenciales o bsicas.
Se debe revertir ese estado de cosas, pues de lo contrario la alternativa
estara muy cercana a la conversin de los grupos en verdaderos Estados
dentro del Estado.
En cierta oportunidad, la aguda perspicacia de Natalio R. Botana lo

llev a distinguir la democracia entre partidos y de partidos. La pri-
mera se alcanza con la simple pluralidad de las fuerzas polticas actuan-
tes, en libertad y competencia; mientras que la segunda exige la presencia
activa de organizaciones doctrinarias y permanentes, que tengan a su vez
una vida interna regida por los mismos cnones y prcticas que requiere
la accin democrtica en el Estado constitucional de derecho. No podran
asegurar la plenitud democrtica quienes no se ajustaran internamente y
con fair play a las mismas reglas del juego. En consecuencia, habramos
tenido hasta ahora en nuestro continente una mayora de democra-
cias entre partidos, sin habernos preocupado ni ocupado honestamente
por el reinado democrtico en el seno de cada una de esas agrupaciones com-
petidoras. El resultado: una insuficiencia de contenidos y de acciones de-
mocrticas, con una sobredosis de prcticas autoritarias y paternalistas,
que las ms de las veces han contribuido a entronizar y eternizar a los
grupos oligrquicos que dominan el control de los partidos.
La ausencia de transparencia financiera, la digitacin de las candida-
turas, el sistema prebendario de beneficios y canonjas, el cacicazgo de
las cpulas directivas, las sanciones draconianas a los disidentes o hete-
rodoxos, la falta de alternancia de las dirigencias y candidatos, son algu-
nos de los rasgos ms elocuentes de una patologa que aparece a la vista
de la ciudadana como una demostracin de autismo de una pretendida
clase dirigente poltica, que no interpreta ni canaliza acertadamente los
anhelos de renovacin que una sociedad transformada emite con signos
inequvocos.
VI
En cercana relacin con los temas tratados, se encuentra la disconfor-

midad de la ciudadana con los regmenes electorales que siguen aferra-
dos al sistema de listas bloqueadas . Existe una evidente contradiccin
entre los trminos del discurso participacionista que tanto atrae a la
dirigencia poltica y la prctica cerrada de votacin por listas que no ad-
miten cambios ni correcciones por parte de los votantes. Este lenguaje
esquizofrnico de los jefes partidarios responde a la necesidad de evitar
que la sociedad tenga la osada (sic) de rectificar la seleccin de candi-
daturas que por lo general en el interior de los partidos polticos se
sustancian por procedimientos digitados, cuando no lisa y llanamente
fraudulentos. Para los caciques, el votante debe quedar reducido a un su-
jeto pasivo que escoge entre diversas listas, mas con el entendimiento de
que cada una de ellas es inmodificable.
As, el sufragante se transforma en un autmata, que coloca en la urna
un sobre cerrado, pero que no puede formular su propio criterio acerca
de la composicin, del orden o de las preferencias, en el contenido de
los candidatos propuestos. Aqu reside la cuestin: debemos avanzar ha-
cia la comprensin de que el rol de los partidos en materia de candida-
turas consiste en ofertar u ofrecer un men de aspirantes, pero que el
soberano es en definitiva el pueblo que con su pensar y su voto, for-
maliza la nmina definitiva de los cargos electivos que estn en juego.
El sistema ideal (pero posible) es aquel en que el ciudadano se en-
cuentra ante s con una sola boleta o cartilla donde constan por orden
alfabtico todos los candidatos de todos los partidos participantes, y es
l (el votante) quien indica motu proprio los nombres y el orden de aque-
llos que estima que deben conformar la nmina de su preferencia para
esa eleccin.
VII
No es por casualidad que en la mayora de las encuestas de opinin

sobre el prestigio y la confiabilidad de las clases dirigentes, vastos sec-
tores de la opinin pblica coloquen en los ndices ms bajos de credi-
bilidad a los jefes polticos y a algunos sectores de la judicatura, casi a
la par que los gremiliastas y las figuras de neta connotacin corporativa.
Esto obedece a un estado de insatisfaccin basante generalizado, en

torno al comportamiento y eficacia de tales grupos dirigentes, con los
que la sociedad no se siente identificada ni representada por su actuacin
en las estructuras de intermediacin. La distancia abismal que separa a
los representantes de los representados en un signo alarmante de crisis
de representatividad y de falencias de liderazgo, que muchas veces con-
ducen a situaciones de tensin que ponen en riesgo la continuidad de los
sistemas de democracia constitucional. Tambin se explica as que cuan-
do el rgimen jurdico abre los cauces de participacin real y efectiva a
travs de las llamadas formas semidirectas de democracia, el pueblo so-
berano manifiesta su voluntad con un sentido distinto y distante del ex-
presado por los rganos formales de gobierno y legislacin: una suerte
de revocacin popular de las medidas adoptadas en la soledad de los vr-
tices del poder, muchas veces inconsultamente, y las ms de las veces
sin auscultar los estados de la sociedad ante cada uno de los problemas
o de las cuestiones que aguardan solucin de los detentadores del poder.
Las consultas populares funcionan, pues, como verdaderas vlvulas de
escape a los excesos claustrofbicos de las estructuras partidocrticas,
procurando mediante el voto directo la canalizacin de inquietudes que
expresan en definitiva la autntica direccin u orientacin de la mayora
de la sociedad en un determinado momento (que puede estar lejos del
tiempo de la eleccin de los representantes).
VIII
En sntesis, este testamento constitucional que formulo no pretendo

ms que llamar la atencin acerca de los peligros que se ciernen sobre
el no superado sistema de la democracia representativa que, al decir de
Winston Churchill, era y es el menos malo de los sistemas conocidos y
experimentados hasta hoy.
En el desafo de la globalizacin cada sociedad debe dar sus res-
puestas, ms acordes con las vicisitudes de su evolucin y considerando
especialmente la gravedad e intensidad de los desafos concretos que
deba enfrentar y afrontar. La globalizacin es una medalla con dos caras:
mientras que por una parte nos brinda las ventajas del acceso y de la
comparacin, por otro lado conlleva el riesgo de una falsa uniformidad
que esconde afanes hegemnicos.
Debemos maximizar las ventajas y mitigar el eventual efecto negativo

de sus inconvenientes, mediante el aprovechamiento de las diferencias
comparativas y competitivas que se pongan a nuestro alcance. La pro-
puesta es, en consecuencia, ajustarnos a la recomendacin de Ortega y
Gasset, conforme la cual para sofocar los abusos hay que apuntar al cam-
bio de los usos. Lo nico revolucionario en el mbito del mundo cultural
es lo que se demuestra asumiendo los ribetes de un proceso irreversible.
No se es revolucionario por la fuerza o por la violencia; s se lo es a
travs del cambio cultural y mental, que genera nuevos comportamientos
que fecundan el vigorizamiento de los valores compartidos. Basta de
reformas a los textos constitucionales por la moda misma de la reforma!:
el camino a seguir est trazado en el rumbo de las conductas y de las
prcticas valindose de estructuras y de organizaciones polticas actuali-
zadas que aseguren una ms genuina sumatoria de participacin y de
representatividad en el plano de las expectativas de una sociedad que
pretende legtimamente autodeterminarse por el cauce de las insti-
tuciones y no desbordarse por el efecto alienante del desconocimiento de
sus inquietudes por parte de los dolos de barro que las tutelan.
La reforma judicial
1. Hasta hace poco tiempo el tema de la justicia argentina preocupaba

relativamente a diversos sectores de nuestro pas. Desde hace algn
tiempo la preocupacin ha trascendido las fronteras y ha tenido un alcan-
ce continental, porque bien hemos sido informados de que diarios muy
importantes, especialmente de los Estados Unidos, se han referido a este
tema vinculndolo con el otro tema dramtico, pattico, de la corrupcin.
Hoy el tema ha cruzado el ocano y ya en Europa se habla abierta-
mente de la delicada situacin en la que se encuentran los argentinos por
el estado de su justicia. Sin ir ms lejos, la revista Panorama, que se
publica en Italia, contiene un largo trabajo sobre la situacin de la Argentina
y las dos primeras palabras con que empieza este artculo son Jueces y
corrupcin, estrechamente enlazadas en la problemtica de lo que ellos
llaman la alta dosis de inseguridad que vive el pueblo argentino desde
el punto de vista jurdico .
Esto debe entonces movernos a una gran reflexin porque, en defini-
tiva, ste va a ser el punto de desemboque de mis breves reflexiones. La
cuestin no pasa por el orden de las normas, aunque las normas tienen
su importancia, sino fundamentalmente por el orden de los comporta-

mientos y, por lo tanto, es una cuestin eminentemente cultural, de va-
loracin social, de cmo la sociedad vive la escala de sus valores.
Si nos formulamos la pregunta referida a la sociedad argentina acerca
de si realmente en el promedio ha considerado, como la norteamericana,
que el juez es uno de los pilares fundamentales para la obtencin de la
consolidacin de las instituciones y la grandeza de su sociedad, me temo
que la respuesta sea negativa, porque realmente no ha habido una con-
ciencia social al respecto.
Por lo pronto, muy pocos han sido los estudios que hasta recientemen-
te han abarcado o incluido a la justicia como una de las claves de bveda
del funcionamiento del sistema institucional del pas, y esto desde luego
que lleva en forma ineluctable a la seguridad jurdica como condicin
sine qua non para el crecimiento econmico. Toda la sociologa moderna
seal que la regla de la previsibilidad o de la predictibilidad, la prediccin
como pauta de las consecuencias jurdicas que habr de tener el compor-
tamiento de las personas, al ser resuelta por los tribunales previamente
establecidos y aplicndole la legislacin vigente, es lo que mueve a la
accin humana. El hombre no invierte, el hombre no arriesga, el hombre
no acta si no tiene ese cuadro de situacin presente.
Pero, entre nosotros y si queremos reformar esto, el cambio cultural
debe comenzar hasta por el propio lenguaje. Estamos acostumbrados a
subestimar el tema de la justicia subconscientemente cuando de ella ha-
blamos. Ejemplo: desde hace mucho tiempo hemos odo hablar en la es-
cuela primaria de la administracin de justicia. La palabra administra-
cin evoca al poder administrador, al Poder Ejecutivo; y si bien es cierto
que los jueces tambin tienen que administrar su juzgado, su tribunal, su
cuerpo, la funcin bsica y fundamental es juzgar. De modo que esto que
viene de la costumbre francesa, donde el Poder Judicial lleg a ser inde-
pendiente, aunque no advino a la categora de un verdadero poder de
Estado; esto de hablar de la administracin de justicia ha llevado a que
se admita que como el juez aplica la ley ser en todo caso lo mismo
que el administrador, que tambin aplica la ley.
Claro que el administrador la aplica para administrar, pero el juez tiene
que aplicarla para resolver conflictos donde muchas veces la parte con-
traria al inters particular es precisamente el administrador.
Luego vinieron otros que hablaron del servicio de justicia con un
afn modernizador del lenguaje, sin reparar en que esto llevaba a la equi-
paracin con la nocin de otros servicios pblicos, como por ejemplo

barrido y limpieza; y esto obviamente puede confundir las cosas, porque
el servicio de justicia, como se lo quiere llamar ahora, no es propiamente
un servicio. En todo caso se est presentando un servicio en el sentido
espiritual de la palabra, pero a las cosas hay que llamarlas por su nombre.
La justicia es una funcin fundamental en el Estado, que en nuestro sis-
tema, que es de tradicin americana y no europea, es un poder de Estado.
No es administracin ni es servicio, es un poder de Estado y por eso
lamento que entre las tantas equivocaciones que incluye la reforma cons-
titucional de 1994 se haya oficializado esta expresin de servicio de
justicia , que costar algn trabajo poder rectificar.
Hecha esta introduccin me pregunto entonces qu espera la sociedad
de la justicia, y esto nos lleva a la respuesta vinculada con la eleccin y
seleccin de los magistrados.
2. Qu espera la sociedad? La sociedad espera eficiencia, inde-
pendencia, dignidad y honorabilidad de sus magistrados. Conseguir las
tres cosas es realmente importante. No es fcil pero es posible y no de-
pende tanto de factores cualitativos.
Segn Couture, en la dcada del 40, Francia, con 45 millones de ha-
bitantes, tena alrededor de 4,500 jueces y el concepto de la justicia era
crtico. La sociedad deca que estaba demorada, que no era eficiente y
que no estaba a la altura de las circunstancias. Italia, con 50 millones de
habitantes, tena 5.000 jueces, concepto crtico negativo del pueblo res-
pecto de su justicia. Otro tanto suceda en Espaa y siempre la proporcin
era la misma: si haba 50 millones de habitantes, haba 5.000 magistra-
dos; si haba 30 millones, haba 3.000 magistrados y el resultado era ne-
gativo.
Pero Gran Bretaa, con 50 millones o ms de habitantes en ese mo-
mento, tena en todo su territorio 150 jueces y la justicia estaba al da, y
la gente se consideraba satisfecha. En qu estribaba el grado de satis-
faccin? En la seleccin de los jueces. No haba carrera judicial en el
sentido burocrtico y tarifario de la palabra; no haba escalafonamiento
poltico para practicar aquello de que el ganador ocupara todos los car-
gos. Lo que haba era una convocatoria a los abogados consagrados, ce-
lebrados, probados, experimentados, para ofrecerles, si aceptaban resig-
nar su cursus honorum profesional ya exitoso, prestar un servicio a la
Corona e incorporarse a la carrera judicial. Carrera que no era tal porque
nadie les aseguraba ningn ascenso ni ningn otro tipo de gratificacin
sino el de desempear el cargo con un sueldo muy bueno y con todas las
garantas de respetabilidad y de estabilidad.
Esto no tena ningn marco normativo especial, ni reformas de la
Constitucin, requera simplemente reglas del juego o convencio-
nes , como las llaman ellos, de entendimiento o de consentimiento res-
pecto de cmo deba conformarse una parte importante de los rganos
del Estado.
Nosotros no hemos hecho, por supuesto, nada de eso y siempre hemos
credo y seguimos creyendo por inercia que estos problemas se resuelven
normativamente. Hay un gran apego a lo que ya desde hace muchos aos
llamo sndrome del rey Midas , cuya leyenda indica que todo lo que
tocaba ese rey con su varita mgica lo converta en oro automticamente.
Y aqu nosotros creemos que todo lo que es regulado jurdicamente, por
arte de encantamiento, al ser juridizado, queda transparente, puro y re-
suelto el problema; sin darnos cuenta de que la norma, que es por cierto
muy importante, es el marco dentro del cual habrn de desenvolverse las
fuerzas morales y las fuerzas sociales que en definitiva dan dinmica a
una sociedad. Pero las normas por s solas no resuelven el problema, por-
que si los que habrn de aplicarla estn desde el punto de vista cultural
enfrentados con la finalidad de esas normas se desvirtuar totalmente su
sentido.
Cuando hablamos de la independencia (y esto apunta a la seleccin de
los jueces) nadie puede pretender que por independencia se entienda la
asepsia de los jueces. Ms an, creo que nadie quiere un juez asptico,
que est divorciado de los valores que dominan o que deben dominar en
la sociedad. Lo que s se pretende son dos cosas:
A) La emancipacin del magistrado con respecto a las lealtades parti-

darias preexistentes, cualesquiera hayan sido ellas si las tena, y si
no las tena es ms fcil de resolver el problema.
B) Superar el malentendido deber de gratitud hacia el que lo ha nom-
brado, que lleva a que en forma imprescriptible y por siempre, el
agraciado se considere obligado a devolver el favor que signific
su nombramiento dictando fallos adictos, o siendo complaciente, o
mirando para otro lado segn las circunstancias cuando est en jue-
go el titular o el ex titular del poder poltico que lo nomin.
Por eso, entonces, creo que no se trata de crear nuevos rganos, con
lo cual voy a desilusionar a muchos cuando anticipo de esta manera mi
profundo escepticismo acerca de que la mejora del estado de cosas se
pueda alcanzar con el Consejo de la Magistratura. El grueso de la cues-
tin est en la composicin del cuerpo y en la grave falla de la norma
constitucional, que hizo una mera enunciacin totalmente lata, genrica,
imprecisa.
En parte este error ha sido corregido por el estatuto organizativo de
Buenos Aires, que establece las cantidades y las proporciones que ase-
guran un predomino de lo profesional sobre lo poltico (lase jueces y
abogados por sobre los legisladores ) aunque no sabemos cmo esto,
en definitiva, arrojar resultados en la prctica.
Para m el problema de fondo no era crear nuevos rganos sino resta-
blecer y potenciar la independencia del controlante respecto del controlado.
Lo que interesa en definitiva es que el magistrado no sea ni depen-
diente del gobernante de turno, ni prisionero de la partidocracia. Porque
debemos reconocer, y lo reconozco como hombre poltico que tambin
soy, que los partidos desgraciadamente no se entienden bien con la ma-
gistratura, recelan de ella, y es por eso que ha surgido esta ocurrencia del
acudimiento a un rgano que pueda de alguna manera llegar a la
composicin de la magistratura con una dosis muy importante de la pre-
sencia y del papel protagnico del sector poltico.
3. Hay diversas formas de entender la idea del Consejo de la Magis-
tratura. Creo de todas maneras, como recin anticip, que slo un nuevo
proyecto, algo distinto de lo que el Senado ha aprobado y de lo que Dipu-
tados han aprobado, podra coadyuvar a que se alivien los defectos que
la institucin trae aparejados en la forma en que ha sido concebida. Pero
fundamentalmente hay dos concepciones posibles:
a) Entender al Consejo de la Magistratura como una instancia para

verificar la idoneidad de los candidatos.
b) Entenderlo como una estructura de convalidacin para el reparto
poltico.
Cul de las dos ideas estuvo en la mente de los autores del Pacto de
Olivos y, luego, de los constituyentes del 1994? En lo personal tengo opi-
nin formada y creo que qued sacrificado el principio de la idoneidad.
De todos los modelos posibles se copi el peor. No se poda copiar el

francs porque Francia no tiene tradicin de Poder Judicial como poder
de Estado independiente. Estaba a mano el modelo espaol, que es es-
candaloso. Alguna vez me toc estar en Madrid justo en el momento en
que corresponda el periodo parlamentario de la renovacin de los miem-
bros de lo que all se llama el Consejo Superior del Poder Judicial, ya
muy desacreditado por la politiquera que lo haba prcticamente anegado
y que en ese momento, en que se daba la oportunidad de rectificar con
una nueva integracin los errores anteriores, los legisladores (y esto es
crnica de los diarios de ese da de Madrid) tomaban a la chacota la
eleccin de los miembros y ponan en la papeleta nombres de toreros, de
vedettes, de pornostar, de cantantes de moda, como forma de manifestar
su total desinters respecto de un rgano que tiene, segn la Constitucin
espaola, el gobierno y la administracin del Poder Judicial, ya que all
el control de constitucionalidad corre por separado y los dems tribu-
nales tienen que acatar las directivas de ese Consejo Supremo del Po-
der Judicial.
El otro modelo posible es el que funciona menos mal, el italiano.
Por qu funciona menos mal? Porque le da una enorme preemi-
nencia a la idoneidad y una mnima importancia al sector poltico par-
tidocrtico. Esto, por supuesto, ha impedido que en Italia pudieran los
sucesivos gobiernos del Pentapartido llevar al Poder Judicial lo que
conduj a los otros poderes del Estado al colapso de la llamada Pri-
mera Repblica y la crisis fenomenal que afront el sistema italiano,
que no s si est terminada, pero obviamente hay ya conciencia de que
no pueden repetir los errores del pasado, resumida en una sola palabra:
consociativismo . Consociativismo quera decir que todos quedaban
siendo copartcipes de un reparto del cual participaban en proporcio-
nes correspondientes a los votos que tenan los partidos de gobierno
y los partidos de oposicin. La teora del paraguas protector para
usar palabras de un poltico criollo, que nadie quede a la intemperie
y cual sea el resultado todos tengan un refugio en el Poder Judicial,
eso s, proporcional: si t tienes tantos diputados tienes tantos jueces;
si t tienes tantos senadores te corresponden tantos camaristas y as
sucesivamente.
4. En el imaginario del poltico los espacios por ocupar son infini-
tos, entonces hay que poner vallas para que ciertos espacios queden
preservados de ese apetito y queden salvaguardados por el principio de

la idoneidad.
Como en todo, las principales fallas no estn en las normas. En defi-
nitiva estn en los criterios de seleccin y, para modificar estos ltimos,
no haca falta modificar la Constitucin. Proponer un consejo con ese u
otro nombre que seleccionara a los jueces, tomando en cuenta esas dobles
idoneidades a las cuales me refiero, se poda perfectamente hacer por ley
y darle grandes garantas de independencia.
Dime qu jueces tienes y te dir que Estado de derecho hay; o en otras
palabras: dime qu Poder Judicial tienes y te dir qu control existe en
tu Estado.
En una empresa, el gerente cuidar que se seleccione a los mejores.
Habr una entrevista personal, habr un chequeo de los antecedentes. En-
tre nosotros se han nombrado jueces y fiscales sin ttulo habilitante o sin
ningn antecedente y el Senado ha dado acuerdo sin ver la cara de los
candidatos; cuando, en Estados Unidos, el nombramiento de un camarista
federal o de un juez de la Corte lleva a una audiencia pblica en la co-
misin respectiva del Senado, donde son examinados con lupa todos los
antecedentes de la vida de ese magistrado.
Nuestro viejo Cdigo Civil de Vlez tienen un antiguo principio de
materia obligacional que vale, como deca nuestro maestro Snchez Via-
monte, no slo para el Cdigo Civil sino para todo el orden constitucio-
nal. El principio es muy sencillo: a mayor jerarqua corresponde mayor
responsabilidad.22
Nombrar a un juez es la mayor responsabilidad, porque el juez tiene
a su vez decisiones que involucran la vida, la libertad, el honor, la segu-
ridad, la propiedad y todos los derechos humanos en juego.
Es grave equivocarse al nombrar un secretario de Estado, pero se re-
para. Es grave elegir un mal legislador, pero habr una nueva eleccin y
se lo podr dejar de lado.
Pero qu pasa cuando nos equivocamos en el nombramiento de los
jueces y sobre todo cuando las instancias son cada vez superiores, en un
rgimen donde se garantiza por el sistema constitucional la inamovilidad
de esos magistrados?
22 Artculo 902: Cuanto mayor sea el deber de obra con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos .
Ese error no se repara fcilmente, no tiene en definitiva ninguna so-

lucin, por eso lleva al desencanto, a la inseguridad. Por eso lleva a que,
en definitiva, se desconfe de todo. La Constitucin reformada mantiene
el acuerdo del Senado, es decir, el sistema tradicional subsiste, pero pre-
viamente vendr la instancia del Consejo de la Magistratura. Ante ese
Consejo de la Magistratura deber ventilarse un concurso y muchos pien-
san, de buena fe, que el concurso solucionar todo.
Recuerdo estos versos picarescos de la sabidura popular, referida pre-
cisamente a los jurados: Primero y fundamental, conocer al tribunal.
Segundo pero importante, no tener contrincante. Tercero y por aadidura,
conocer la asignatura .
Es decir que, en definitiva, puede ocurrir que lo que menos se tenga
en cuenta es lo que ms se debe tener en cuenta. As y todo, mucho me
conformara si se diera lo que el viejo adagio ingls, no s si por con-
viccin o por resignacin, trata de explicitar como resumen de lo que
debe ser el nombramiento de un juez: que sea un gran seor, si sabe
derecho mejor.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES
Comienzo congratulando a Jorge Vanossi por la brillante exposicin. Com-

parto los enfoques sealados. Creo que, evidentemente, el tema de fondo
es como todos sabemos un tema de valoracin y pertenece al espectro
moral que hace a la autoestima. La sociedad est disgustada, yo dira, no
solamente con el Parlamento o con el Poder Legislativo, no solamente
con los partidos polticos y con sus dirigentes, sino que la sociedad est
enojada consigo misma. Y este es un tema que tiene mucho que ver con
lo que tan brillantemente nos ha expuesto el doctor Vanossi.
Si a mi se me preguntara, por alguien que llega por primera vez al
pas, cul es el problema ms grande que vive la sociedad argentina, en
al mbito que Jorge Vanossi tan bien nos ha explicitado, mi respuesta no
sera dubitativa en ningn momento. Ni tendra mucho que pensar. Dira
esto: la caracterstica fundamental de la sociedad argentina hoy y desde
hace desgraciadamente muchos aos, es que est profundamente eno-
jada con ella misma. Y ese profundo disgusto que la sociedad argentina
tiene con ella, se puede explicitar. Esto es, es posible desarrollar la g-
nesis y las consecuencias de ese disgusto.
Entiendo que el problema fundamental de la sociedad argentina es que
ella est disgustada, como lo dije hace un momento y lo vuelvo a repetir,
consigo misma. Y por qu? Primero de todo est tremendamente dis-
gustada consigo misma porque tiene autoconciencia de haber perdido los
ltimos setenta aos. A cualquier argentino o argentina que se le invite
a discutir sobre este tema rpidamente va a comenzar preguntando cmo
es posible que hayamos actuado tan mal y tan equivocadamente en estos
ltimos setenta aos.
Todo es posible. Hemos pasado del sptimo, octavo, noveno, dcimo,
undcimo lugar en el mundo al ochenta o al noventa. Qu sucedi?
como se dijo y no recuerdo bien quin aun cuando pienso que fue Sa-
muelson en Mxico y hace aos, los pases se dividen en cuatro cate-
115
goras. Los del primer mundo, que todos saben cuales son; los del Tercer
Mundo, que tambin todos conocen. Japn, que perdi todo en la Segun-
da Guerra Mundial de este siglo y hoy es lo que es; y la Argentina que
todo tena y perdi todo. Ac se dijo no hace mucho tiempo, y es cierto,
y este es para m el trasfondo fundamental de lo que pasa en la sociedad
argentina, que la gran rabia que la sociedad tiene consigo misma es la
prdida de estos setenta aos que han sido lamentables. Si el mundo no
revienta, y la historia y la vida siguen, el siglo XX estar marcado en la
historia argentina con un signo profundamente negativo, como se re-
cuerda, por ejemplo, las pestes del siglo XIV.
El siglo XIX, en verdad, acab en la dcada del 20 de nuestra poca.
Y el siglo XIX tienen dos etapas: hasta el 80 y del 80 a 1930. Y luego
en el siglo XX fracaso tras fracaso, uno tras otro.
Entonces, a mis ojos, el tema de la ubicacin y del desprestigio de las
instituciones, que no tengo duda de que es real, radica en una valoracin
que para m es esencial. El pueblo argentino est profundamente disgus-
tado con su propio fracaso y de ello tiene conciencia. Y lo que se agrega,
y as acabo, es que no ve salida. Este es el tema bsico y la conclusin
del problema argentino, esto es, la autoconciencia de su fracaso en los
ltimos setenta aos de este siglo. Estamos inmersos en un panorama sin
salida.
Acadmico monseor doctor Gustavo Eloy Ponferrada:
He querido felicitar y adherir totalmente a las palabras del acadmico

Vanossi; ha dicho lo que pienso que la mayor parte de aquellos que nos
hemos preocupado por reflexionar sobre la situacin del pas sin tener
tal vez la capacitacin tcnica que poseen muchos polticos y socilo-
gos consideramos que son justamente los puntos claves de esta coyun-
tura, las fallas y las cosas que padecemos y que habr que corregir.
Yo lo enfoco desde el punto de vista tico, el de un profesor que soy
yo, que he enseado durante treinta seis aos, en distintos mbitos uni-
versitarios tica y filosofa social. Ahora bien, respecto al punto que aca-
ba de tocar en su observacin el acadmico Spota, me permito opinar
sobre un tema tcnico como es el de la encuestas. Carezco de versacin
especial pero hablo con la gente y quienes ms dialogan con sus clientes
como son los taxistas. Todos coinciden en sealar las fallas apuntadas
por Vanossi. De manera que creo que se trata de un sentido comn, aun-
que no pueda evaluarlo numricamente.
Y creo que las soluciones estn en otro mbito que es el de la tica.
Porque las acusaciones que se hacen a quienes ejercen el poder o actan
pblicamente en el campo empresario, poltico o gremial son justamente
de tipo tico. Por ello me resulta sorprendente que las autoridades edu-
cativas de la Provincia de Buenos Aires hayan eliminado la asignatura
tica que figuraba en el plan de estudios de los institutos destinados
a formar profesores y maestros. Desaparece del ltimo ao de los cursos
y se convierte en lo que ahora se llama un contenido transversal, es
decir que el profesor de matemticas, el de geografa o el de biologa
deber dar nociones de tica, lo que me parece un disparate porque est
fuera del mbito de su competencia. No s con qu fundamento se ha
tomado esa resolucin y no quiero pensar mal de nadie.
Lo que ha expuesto Vanossi deberan orlo muchos que ocupan im-
portantes posiciones en la sociedad nuestra. Anoche estuve en una reu-
nin a la que invitaron unos chicos inteligentes y capaces de una funda-
cin que ustedes tal vez conocen: se llama integracin y est dirigida
por el seor canciller de la Repblica. Haba una cantidad de gente que
pareca muy versada en problemas del pas. Cuando uno conversaba con
ellos en esos lapsos que preceden a las disertaciones o los que responden
a la copa que convidan despus, quedaba fro al oir que nunca estuvo
mejor el pas y que contbamos con una dirigencia de lujo. Ya que hay
gente que se empea en no ver la realidad, me alegro de or no slo
acertadas crticas, sino soluciones a la situacin como las dadas por Va-
nossi.
Acadmico doctor Gerardo Ancarola:
Ante todo, las congratulaciones por la brillante comunicacin que aca-

bamos de escuchar. Creo, adems, que estas reflexiones sobre los ms
acuciantes problemas argentinos tendramos que seguir hacindolas con
mayor frecuencia. En realidad, lo que el acadmico Vanossi nos plantea-
ba es para muchos el problema de los problemas argentinos: la honda
crisis de valores ticos que se refleja en todas las expresiones sociales.
Pero a ello, hay que agregarle una indiscutible declinacin intelectual de
los sectores dirigentes argentinos polticos, culturales, empresariales,
etctera que igualmente no se puede dejar de sealar.
En ese sentido, estamos sufriendo un ya largo y complejo proceso que

hace algunos lustros vislumbr Raymond Aron, con su habitual agudeza,
cuando afirm que Argentina haba sido la gran decepcin del siglo
XX. Y hay inclusive un ensayo de un politlogo australiano cuyo nom-
bre ahora no recuerdo que sostiene que lo acontecido en nuestro pas
merece un estudio profundo, pues es la nica nacin que en los ltimos
cincuenta aos descendi del primer al Tercer Mundo.
No creo en cambio y aqu me permito discrepar con el acadmico
Spota que esta crisis tenga ya setenta aos. Por el contrario, hasta me-
diados de los aos cuarenta, todava contbamos en todos los rde-
nes con cabezas excepcionales. Das pasados, en una librera de textos
de ocasin encontr un viejo libro de Alejandro Bunge que integr esta
Academia titulado Una nueva Argentina donde se incluyen algunas es-
tadsticas asombrosas. Por ejemplo, el pas tena, a fines de los aos trein-
ta en relacin con el producto bruto, un mayor presupuesto de edu-
cacin que la mayora de las naciones europeas, cosa que el autor atribua
al hecho de que mientras esas naciones ya tenan gastos de defensa muy
altos por la posible conflagracin mundial que se avecinaba nosotros
no tenamos en el horizonte ningn conflicto. En cuanto a lo que se de-
nomina el tiempo escolar es decir das y horas de clase en las es-
cuelas primarias y secundarias los datos all consignados tambin son
significativos: estbamos entre los pases con mayor dedicacin al estu-
dio en esos niveles de enseanza. Hoy, en cambio, la situacin se ha
revertido con las consecuencias que estn a la vista: mientras Japn y
Alemania por no citar ms que dos pases de avanzada tienen ms
de 240 das de clase en el ao lectivo, nosotros desde 1945 en adelante
hemos descendido esos ndices hasta orillar ahora no ms de 170 das de
clase uno de los menores del mundo cuando el mnimo aconsejable
es de 200 jornadas. Una personalidad internacional que en estos das nos
visita, Lester Turov, autor de un difundido libro, Head to Head (cabeza
a cabeza), actualiza precisamente tambin estas estadsticas y considera
que el futuro ser de las naciones que den prioridad a la materia gris
sobre las materias primas.
Pero para finalizar, lo cierto es que a partir de 1945 Argentina sufri
un proceso devastador de deterioro que nos coloc en donde ahora esta-
mos. Y para revertir esta situacin la nica alternativa es, por una parte,
realizar ese gran esfuerzo de que nos habl el doctor Vanossi para mo-
ralizar las prcticas polticas, y por otra, volver a hacer de la educacin

como lo fue antes la gran palanca para la transformacin y el cambio.
Acadmico doctor Gregorio Badeni:
Felicito al acadmico doctor Vanossi por la claridad y solidez de las

ideas que expuso. Comparto sus inquietudes aunque, con cierta dosis de
optimismo, recuerdo que desde fines de la dcada del 50 permanente-
mente escuch hablar sobre una crisis de los valores morales. La crisis,
en definitiva, es un proceso de cambio que puede ser favorable o desfa-
vorable para la sociedad. No me atrevo a sostener si esta crisis de valores
es buena o mala, o si quizs acarrea una situacin diferente a la que es-
tbamos habituados a presenciar. Porque desde fines de la dcada del 50
advierto que estuvieron presentes en la convivencia social dos principios
innecesariamente enfrentados, la libertad y la responsabilidad. Momentos
en los cuales ansabamos vivir con libertad y, cuando conseguamos esa
libertad, estaba desprovista de la necesaria responsabilidad conduciendo
al libertinaje. Otros momentos en los cuales se nos quera imponer esa
responsabilidad, pero de manera arbitraria y a costa de la prdida de
aquella libertad. Quizs, para la consolidacin de los valores ticos, es
necesario que impere el equilibrio entre aquellos principios mediante el
ejercicio de una libertad responsable y consecuente con el bien comn.
Para ello es necesaria la educacin en todos sus niveles, teniendo en
cuenta que, su concrecin no puede quedar concluida de un da para el
otro. Requiere de un lapso razonable en el curso de un proceso de asi-
milacin cultural por la ciudadana y sus dirigentes.
Pero al margen de estas reflexiones, y con un enfoque pragmtico,
rescato los conceptos del doctor Vanossi referentes a una aparente estra-
tificacin de nuestra dirigencia poltica. Es un fenmeno delicado y en
cierto modo patolgico. Conduce a que todos aquellos que estn intere-
sados en actuar en la poltica agonal dentro de un partido tengan que
volcar sus lealtades hacia la dirigencia de ese partido y no hacia los ciu-
dadanos. Porque de esa lealtad con la dirigenica depende la continuidad
de la carrera poltica del hombre pblico y no de la lealtad con los ciu-
dadanos tal como lo impone una democracia constitucional. Creo que en
este aspecto es muy importante la opinin del doctor Vanossi, teniendo
en cuenta su experiencia, sobre la forma en que se podra revertir ese
proceso. Porque el ciudadano lo percibe con el consecuente riesgo de
traer aparejado el desprestigio de la dirigencia y el debilitamiento del

principio de autoridad sin el cual no se puede garantizar un ejercicio res-
ponsable de la libertad.
Acadmico doctor Jorge Reinaldo A. Vanossi:
Agradezco todos los comentarios que se han formulado, me enrique-

cen enormemente, un tema que por supuesto dista mucho de estar ago-
tado en las breves cuartillas que he ledo y las que quedaron sin leer.
La pregunta que formula el doctor Badeni es realmente dira-
mos el arco de bveda de la cuestin, porque de ah surgira el punto
de partida para revertir una tendencia que me parece inexorable. Lamen-
tablemente mi experiencia y mi opinin al respecto es de orden pesimista.
Desde los siete aos de edad (y voy a cumplir 59) he tenido menor o
mayor actuacin en un determinado partido poltico y dentro de ese par-
tido poltico he estado muchas veces buscando lo mejor, para lo cual he
girado, he modificado, he cambiado algunos puntos de vista. He procu-
rado otros alineamientos, he intentado participar en ensayos renovadores,
la creacin de nuevos movimientos, de nuevos ncleos, de nuevas co-
rrientes internas.
El saldo de la experiencia recogida es que no es ms de lo mismo: es
peor de lo mismo. No he encontrado algo mejor que lo precendentemente
realizado, lamentablemente. Ahora por qu este pesimismo? Hoy se ha-
blaba de hace ochenta aos. Yo creo que hace ochenta aos haba sin
embargo una nota optimista que consista en lo siguiente: dos valores
fundamentales o mejor dicho dos piezas fundamentales para el juego
institucional de una Repblica, para su equilibrio, para la firmeza de sus
instituciones, son la gobernabilidad y la alternancia, y eso estaba asegu-
rado. Se podan alcanzar las dos cosas simultneamente, se poda alcan-
zar la alternancia sin perder la gobernabilidad y se poda asegurar la go-
bernabilidad a travs de la alternancia. El drama que yo visualizo a penas
un ao y algo que falta para la finalizacin del siglo es que, poco a poco,
casi sin darnos cuenta, vamos entrando en un cul de sac en virtud del
cual o hay alternancia o hay gobernabilidad y no se consigue percibir
una luz, un indicio en virtud del cual realmente el pas pueda, con tran-
quilidad, sin lo que Ortega llamaba la subitaneidad del trnsito, alcanzar
alternancia y gobernabilidad. Parecera que es o alternancia o gobernabi-
lidad, viene una sin la otra. Si se cumple este pronstico creo que evi-
dentemente el panorama va a ser mucho ms sombro de lo que ya lo es.
E insisto en algo que dije muy al pasar en la ponencia o comunicacin,
en el sentido de que tengo mucha ms fe en el emprolijamiento de las
situaciones econmicas, o econmicosociales, porque dependen funda-
mentalmente de dos factores: la confiabilidad y el acierto tcnico. La con-
fiabilidad existe porque la gente cree en una serie de cosas, la gente cree
en la moneda, la estabilidad, la trasparencia, la productividad, a compe-
ticin, es decir; hay una serie de cosas que se han introyectado y que hoy
estn como un valor entendido. Y el acierto tcnico se corrige, si falla
un equipo se reemplaza por otro, o se le sustituye parcial o totalmente,
pero la solucin poltica depende de comportamientos, de conductas, es
un problema de valores eminentemente cultural (y no entregan, hay de-
sabastecimiento, lo vemos en todo).
Un pas en el cual los vectores de la cultura no pasan por la universi-
dad y los vectores de la poltica no pasan por el Parlamento, esto indica
que hay una falla muy profunda. Y el problema educativo que tocaba
hoy el doctor Ancarola es obviamente el ncleo autntico de la cuestin,
es fundamental. La Universidad de Buenos Aires, primera Universidad
del pas, no por su antigedad, pero si por su prestigio y tamao, dedica
el 1% de su presupuesto, y no estoy seguro si llega al 1% a los libros, a
las bibliotecas. Las universidades norteamericanas estn casi en el 25%
y algunas superan la cuarta parte y se acercan a la mitad del presupuesto,
mientras aqu todo es empleo, empleo y empleo. Nada se invierte en lo
que pueda generar nuevos conocimientos. En materia de investigacin
tanto pura como aplicada estamos dependiendo cada vez ms de lo que
son iniciativas particulares o lo que lisa y llanamente nos viene del ex-
terior. Ni se publican los diarios de sesiones del Congreso. Ese es un
dato muy poco conocido, si alguien quiere leer los debates parlamentarios
tiene que buscar los de muchos aos atrs; yo dej de ser legislador en
1993, fines de 1993. No he podido reunirme con los tomos correspon-
dientes al tramo final de mis diez aos, que fueron de 1983-1993; no se
publican porque no hay dinero, el dinero es para los empleados y no para
publicar el diario de sesiones, que es el boletn oficial del Congreso, a
travs del cual la opinin por lo menos ilustrada toma conocimiento de
qu se dice y cmo se fundamentan las leyes.
De modo que mi respuesta al doctor Badeni es muy pesimista. No veo
posibilidad por mi experiencia, ojal me equivoque, ojal las nuevas ge-
neraciones demuestren lo contrario. Pero vi caer muchos mitos, vi caer

muchos pedestales, vi caer muchas estatuas y las que vinieron eran del
mismo barro, de peor barro que el anterior.
Acadmico doctor Horacio A. Garca Belsunce:
Me adhiero a las felicitaciones que ha merecido la exposicin del doc-

tor Vanossi. Coincido con el acadmico doctor Spota cuando ha dicho
que la sociedad est disgustada consigo misma y yo quisiera concretar
la causa de ese disgusto. En mi opinin radica en que en nuestro rgimen
institucional de democracia representativa, cuando el representado ve fra-
casar a su representante porque le falta idoneidad, porque le falta con-
traccin al trabajo y tambin porque evidencia carencia de valores ticos
y morales, cae en algo mayor que el disgusto, la incredulidad. Esa in-
credulidad se extiende en nuestro pas a quienes nos representan en los
tres poderes del Estado, pues a la incredulidad o aun al desprestigio que
desde hace dcadas ha deteriorado al Poder Legislativo y al poder admi-
nistrativo, se agrega ahora la incredulidad en el Poder Judicial, encargado
de la funcin jurisdiccional y del control de los otros dos poderes del
Estado. Como acaba de decir el doctor Vanossi, yo tambin soy pesimis-
ta, pues sigo aferrado a la teora de la representatividad y me disgusto
cuando veo insinuarse entre ella, como para desvirtuarla, la teora de la
participacin, como aparece en el Estatuto Organizativo de la ciudad de
Buenos Aires, que en su artculo 1o. organiza sus instituciones autnomas
como democracia participativa a la vez que adopta para su gobierno la
forma representativa. Parecera que hay una colisin conceptual que no
es del caso analizar ahora.
En otra oportunidad, ha dicho bien el doctor Badeni que la introduc-
cin de formas de democracia semidirectas en la Constitucin nacional
reformada en 1994, a travs de los artculos 39 y 40, no le hacen perder
por ello el sistema representativo adoptado en el artculo 1o., pero hay
que advertir el peligro que representan para la democracia representativa
ciertas pretensiones como la de un juez del norte argentino que pretende
hacer una consulta al pueblo para ver si puede legitimar la reeleccin del
presidente de la nacin, desnaturalizando la consulta popular instituida
en el citado artculo 40 que est al margen de su competencia, o cuando
un ministro del Poder Ejecutivo pretende, para fomentar la instalacin
del juicio por jurados, que ello significara acercar la justicia al pueblo
olvidando que la justicia elige a sus integrantes por medio del Consejo
de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la nacin.
La incredulidad a la que acabo de referirme conduce a la confusin
del ciudadano disgustado y descredo porque las ideologas se han mez-
clado y la gente no sabe dnde pararse . Los conceptos de la derecha
y de la izquierda en sus expresiones extremas estn hoy superados. En
el mundo se estn mezclando las tendencias, pasando por un lado de
regmenes socialistas en sus distintas variables desde el extremo del co-
munismo hasta la ms suave social democracia, y por otro lado, del li-
beralismo clsico al liberalismo social, del que ya hace dcadas nos
hablaba Julian Maras, calificativo discutible porque el liberalismo a
secas nunca ha despreciado ni dejado de lado los aspectos sociales
dndoles tanta preponderancia como a los econmicos y polticos. Las
posiciones extremas o rgidas se han ido desdibujando y segn las dis-
tintas tendencias se habla por un lado del socialismo liberal y por otro
del liberalismo social, lo que parece ser en el fondo un juego de pa-
labras. As, el liberalismo busca la vertiente social y simultnea-
mente el socialismo busca la vertiente libertad como es el caso de
Blair en el Reino Unido y Jospin en Francia.
Ambas connotaciones incredulidad y confusin conducen a algo
que es mucho ms preocupante: el desinters de las generaciones jvenes
en la poltica o en la cosa pblica.
Por ltimo, recojo las reflexiones del doctor Badeni sobre la necesidad de
conjugar la libertad con la responsabilidad y recuerdo lo que en la dcada
de 1940 dijera nuestro acadmico de nmero monseor Miguel de An-
drea en sus sermones en la iglesia de san Miguel sobre la libertad y la
autoridad, uno de los cuales le vali terminar en la crcel.
ETAPAS Y TRANSFORMACIONES
DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
(LOS PROBLEMAS DEL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO)*
La apelacin a la democracia social ha suscitado las ms variadas reac-

ciones. En parte, ello ha sido debido a la falta de una conceptualizacin
ms o menos precisa, de tal manera que el trmino pudiera ser entendido
en el marco de ideas concretas sobre el Estado, la democracia y el dere-
cho. A raz del uso multvoco que la propia palabra democracia ha
recibido en el presente siglo, por parte de las ms variadas y hasta anta-
gnicas concepciones, se torna ms necesario perfilar el sentido de la
democracia social , habida cuenta de las malversaciones sufridas que
redundan en la desorientacin general: tanto de los destinatarios de la
democracia cuanto de los propios especialistas de la poltica como objeto
de estudio. Basta para confirmar el aserto con la sola mencin de los
trminos que se han ido acuando: democracia orgnica, democracia
fuerte, democracia popular, democracia funcional, democracia integral,
etctera, etctera; y en muchos de los casos, de la observacin sustancial
de tales modelos en lo terico o en la praxis se desprende que el
trmino superfluo no es el aditamento que califica sino la propia preten-
sin democrtica. Se trata, en la mayora de los casos, de un concepto
puramente semntico, tras el cual se descubre un rgimen autocrtico: la
denominacin fantasiosa oculta el rostro verdadero del autoritarismo o
del totalitarismo, segn los casos. Este es uno de los dramas del siglo
XX, o al menos, de la ciencia poltica crecida en su curso.
En primer trmino, corresponde advertir que la ubicacin de la demo-
* Separata de la Revista del Colegio de Abogados de la Plata, ao XXIV, nm. 42.
125
mocracia social como etapa evolutiva de la democracia poltica, no pue-

de ser imaginada como un abandono ni como una operacin de resta.
Por el contrario: es un enriquecimiento, es un vigorizamiento, es un
potenciamiento. La democracia social no abdica de los enunciados
principistas de la era democrtica y constitucional. No niega los postu-
lados del constitucionalismo clsico: la demarcacin entre la sociedad y
el Estado, la legalidad, la representacin poltica, la separacin de los
poderes y, sobre todo, la afirmacin de la libertad como un prius de todo
el ordenamiento comunitario. La democracia social acepta enfoques
que toman en consideracin nuevos datos de la realidad (las desigualda-
des reales, los grupos actuantes, los desvos originados en las tendencias
irracionales, etctera), pero globalmente defiende y comparte una con-
cepcin que inicialmente procur organizar polticamente a la sociedad
sobre la base del gobierno de las leyes (segn las normas) antes que el
gobierno de los hombres (discrecional).
En segundo trmino, cada da es ms evidente que si la democracia tra-
dicional tiene algn porvenir, ser en el marco de una democracia so-
cial . La tan angustiante supervivencia de la democracia es, nada ms
ni nada menos, que la democracia social . Esto ya fue anticipado y
con razn por Harold Laski, en lcidos ensayos sobre la materia, y en
la concreta situacin de la Argentina, lo ha expresado as Carlos S. Fayt:
ninguna estructura puede tener permanencia ni estabilidad en tanto que
haya seres humanos que viven por encima de la libertad mientras otros
sobreviven por debajo de la libertad .23 Al respecto, es conveniente
formular un reajuste conceptual, en torno a los valores prioritarios que
invocan los autores. Es cierto que segn Hans Kelsen es el valor de
la libertad y no el de la igualdad el que define en primer lugar la idea
de la democracia;24 criterio compartido por Alf Ross, pero al que este
autor agrega que una mayor igualdad es un requisito previo para la
existencia continuada de la democracia .25 Y con aguda percepcin
afirma: La gente de una comunidad slo tendr un inters similar en
la libertad cuando... tenga un inters similar en sus resultados. La li-
23 Cfr. Fayt, Carlos S., Presupuestos para una reforma constitucional , Revista Jurdica de
Buenos Aires, 1958, vol. III, pp. 43 y ss.
24 Cfr. Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, Labro, 1934, p. 126.
25 Cfr. Ross, Alf, Fundamentos de la democracia (por qu la democracia?), traduccin y
publicacin del Instituto de Filosofa del Derecho y Sociologa, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1966, pp. 39 y 41.
ETAPAS Y TRANSFORMACIONES 127
bertad, pues, y a la larga, no podr subsistir sin igualdad. La igualdad es

una condicin necesaria de la democracia, y la democracia, por su parte,
de la libertad .26
Por ello, al modelo poltico de una democracia social corresponde
el modelo constitucional de un Estado social de derecho (Herman He-
ller) o, ms precisamente, de un Estado democrtico y social de dere-
cho , tal como recientemente ha consagrado la Constitucin de Espaa.
Del Estado concebido en el marco de la ya consabida nocin del Estado de
derecho, al Estado formalizado a travs de los cnones del Estado social
de derecho, se adviene mediante el trnsito de un doble e inescindible
carril, que comprende los postulados del denominado constitucionalis-
mo social y los requisitos insoslayables para el aseguramiento de la ra-
cionalizacin del poder . Si falta lo primero no cabe hablar de social;
pero si falta lo segundo es impropio pretender una pertenencia al ciclo
del constitucionalismo propiamente dicho. La democracia social y el
Estado social de derecho no se avergenzan del garantismo, puesto
que aquella democracia y ese Estado son mentados en radical oposi-
cin a toda forma de dictadura o autocracia. Ms an: se insiste en la
sujecin a la legalidad y en la existencia real de un rgimen efectivo de
controles jurisdiccionales que permitan defender el valor de la libertad.
El Estado social de derecho fue visualizado por Heller como la nica
alternativa viable frente al viejo individualismo y a los totalitarismos con-
temporneos; y, por ello mismo, su raz filosfica y toda su concepcin
poltica lo alejan por igual de cualquier deformacin de la idea democr-
tica y de la aceptacin del pluralismo. Su verdadero sustento est en el
solidarismo , frente al individualismo y al colectivismo; y as, parafra-
seando la leyenda del perro del hortelano , se puede intentar esta com-
paracin: mientras que los totalitarismos slo comen ellos y no permiten
comer a los dems (ac el trmino comida no est nicamente referido
al alimento material...), mientras que los conservadores slo reparten la
comida entre pocos y tratan de mantener ese statu quo, mientras que los
liberales clsicos comen y dejan comer; en cambio, los solidaristas co-
men y ponen el mayor empeo en ayudar a que puedan acceder a esa
comida todos los dems necesitados de ella. Es toda un actitud ante los
problemas que plantea el eterno juego entre la libertad y la necesidad del
hombre.
26 Ibidem, p. 41.
En tercer lugar, es reconocible en la filiacin y en los enunciados de

democracia social una mltiple confluencia de vertientes del pensa-
miento poltico, que tienen el comn denominador de aceptar la doble
transformacin operada en los ltimos cien aos en Occidente, tanto a
nivel de la sociedad cuanto del Estado: por un lado, la aparicin de los
derechos sociales como una ampliacin de los derechos subjetivos in-
dividuales que haba consagrado el constitucionalismo clsico: y,
por otro lado, el trnsito del Estado pasivo o abstencionista a un
Estado activo e intervencionista o provisor, que en algunos casos ha
recibido el nombre de Estado de bienestar. De esas corrientes de pen-
samiento, tres han sobresalido en sus aportaciones, tendientes a perfilar
el modelo y a evitar sus extralimitaciones: la socialdemocracia, la doc-
trina social de la Iglesia, y algunas formulaciones del neoliberalismo. Y
as como la frontera poltica estuvo signada por el respeto a los postula-
dos del constitucionalismo, la frontera del modelo en lo econmico qued
trazada por el lmite mismo del secreto para el acierto en la justicia
distributiva: no matar la gallina de los huevos de oro , es decir, la pro-
duccin, el aumento incesante de la riqueza.27 Antes que colectivizar los
bienes (de produccin), la inspiracin de la democracia social apunt
a poner el acento en la asuncin de los riesgos primordiales por parte o a
cargo de la comunidad, a tenor del feliz slogan de Lord Beveridge, que
sealaba la meta de esa cobertura desde la cuna hasta la tumba . Pero
no se trat solamente de una extensin temporal de riesgos vitales, en el
transcurso de la vida humana, sino que el plan social fue penetrando en
intensidad para abarcar dentro de los riesgos cubiertos las ms variadas
necesidades del hombre, tanto materiales cuanto espirituales. En el estado
actual de la cuestin, el constitucionalismo social se encuentra en la etapa
de la profundizacin de una proteccin integral de la persona, para liberar
al hombre no slo de la opresin poltica (que siglos antes haba origi-
nado el reconocimiento de un derecho de resistencia a la opresin), sino
tambin frente a cualquier forma o manifestacin denigrante para el desa-
rrollo de la personalidad: es lo que la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos ha denominado como la consagracin de una libertad contra la opre-
sin (freedom from opression). El transfondo filosfico de la cuestin
conduce a situar esta problemtica de la democracia social en el plano
27 Cfr. Burdeau, Georges, El Estado, Madrid, Seminarios, 1975, que en la pgina 161 afirma
...el progreso social depende ms de la abundancia que de la justicia .
de los condicionamientos que la necesidad crea la libertad. Y un planteo

as requiere, lgicamente, que esa sociedad en la cual el hombre desen-
vuelve su existencia y procura su desarrollo, no sea concebida como un ente
abstracto, sino como una realidad concreta, histrica y variable, en cuya
composicin encontramos sectores que son pudientes por un lado, y
sectores sumergidos por el otro. La sociedad no es un todo amorfo o
informe: la sociedad contiene realidades y ofrece pluralidades que se
particularizan por numerosas notas de diversidad, entre las cuales tiene
rango relevante la situacin en que se encuentra cada sector para afrontar
los riesgos que plantea la necesidad y los desafos que suscita la de-
sigualdad .
De inmediato surge la pregunta: A qu apunta la concepcin demo-
crtico-social? Y la consiguiente respuesta: a procurar mayores niveles
reales de igualdad de oportunidades, como la necesaria actualizacin de
la vieja idea de la igualdad formal, procurando abarcar as al mayor
nmero de componentes de la mayor cantidad de sectores sociales. En la
imposibilidad de prometer una igualacin real y total, la democracia
acenta hoy el compromiso social de alcanzar oportunidades generaliza-
das y amplias que permitan a la mayora (cualitativa y cuantitativa) su-
perar el riesgo de la permanencia en el plano sumergido y puedan as
acceder a la posibilidad de un goce real de aquellos derechos que el cons-
titucionalismo clsico reconoci como los ms inherentes a la personali-
dad humana (los derechos individuales o derechos del hombres ). De
nada vale seguir reconociendo y proclamando catlogos de derechos, si
la mayora de sus destinatarios (y potenciales sujetos) se sitan por de-
bajo de las condiciones mnimas de bienestar que permiten al hombre
ejercitar esos aspectos de su libertad (ensear y aprender, circular por el
territorio, usar y disponer de la propiedad, practicar sus creencias religio-
sas, formar familia, etctera).
Por lo tanto, all reside la clase de la democracia contempornea y lo
que la puede presentar ante el consenso general con una imagen de su-
perioridad con relacin a otros sistemas que intentan desplazarla (los au-
toritarios y los totalitarismos). Con verdad ha advertido Hans Kelsen: si
la democracia no asegura la igualdad, lo har en su lugar la autocracia,
que es lo que tenemos que evitar.28 El terreno que deje sin ocupar el
modelo democrtico ser fatalmente arrasado por los modelos antidemo-
28 Cfr. Kelsen, op. cit., p. 127.

crticos. O la democracia ofrece una alternativa sugerente y asequible, o

sus enemigos la desplazarn en la escala axiolgica de las prefe-
rencias polticas de nuestra sociedad. Este desafo requiere una ac-
titud que no podr prescindir del valor que la democracia social ofrece
y tiene como posibilidad creadora para un tiempo de crisis y de cambio. Y
por la va de la alternativa de la democracia social , la sociedad podr
introyectar sin las resistencias que levantan los modelos de fuerza y coer-
cin, la conciencia positiva en torno a la idoneidad del medio elegido
para alcanzar el fin perseguido: hacer efectivo el derecho a la autorrea-
lizacin de la persona humana (Carl Friedrich), o como las palabras de su
santidad Paulo VI, alcanzar el desarrollo de todas las personas y de toda
la persona.
Si tenemos en cuenta que la formulacin del modelo poltico de la
democracia social es la resultante de una suma de componentes apor-
tados por varias corrientes del pensamiento poltico que concurrentemen-
te procuran el objetivo de un cambio encausado o concertado sobre la
base filosfica del solidarismo, podemos concluir que la combinacin
ideal en materia poltico-constitucional a los efectos de instrumentar
el medio adecuado, es la siguiente suma:
a) Un rgimen de derechos civiles, que aseguren plenas garantas y
adecuado control, con el propsito de alcanzar la mayor creatividad
a travs de la libre accin humana (la libertad creadora).
b) Un rgimen de derechos polticos, que permita alcanzar un nivel
ptimo de legitimidad y participacin, para asegurar el objetivo de-
mocrtico del self-government.
c) Un rgimen de derechos sociales, orientado hacia amplias metas
de seguridad y justicia distributiva, necesarios para efectivizar una
mayor igualdad.
En consecuencia, son tres y no dos los grandes caminos que aparecen
a la vista de los modelos poltico-institucionales de nuestro tiempo. Cada
uno de ellos conlleva las siguientes implicaciones, a saber:
1 2 3
Individualismo Colectivismo Solidarismo
statu-quo cambio violento cambio encauzado
conservadorismo revolucin reforma
1 2 3
Individualismo Colectivismo Solidarismo
agona violencia evolucin
reaccionarismo totalitarismo progresismo
igualdad formal igualacin opresiva igualdad
de oportunidades
democracia dictadura de grupo democracia
gobernada o de clase gobernante
Estado abstencionsita Estado absolutista Estado de bienestar
Constitucin liberal Constitucin absolutista Constitucin social
La sociedad como el Estado es todo La sociedad es
ente abstracto slo slo deberes una realidad plural
derechos individuales y el Estado debe
reflejar esa
composicin
democracia poltica monocracia-autocracia derechos sociales
democracia social
Es conocida maniobra de los sectores extremistas y reaccionarios tanto

unos como otros pretender la paralizacin de los modelos, evitando
cuidadosamente cualquier otra posibilidad. Al error de esa postura, debe
sumarse la mala fe que le anima, toda vez que por esa va se pretende
restar posibilidades de xito a las manifestaciones democrticas y obligar
compulsivamente al encolumnamiento tras las posiciones autocrticas.
Un planteo as debe ser categricamente rechazado, por falso.
II
Para el constitucionalismo social sigue siendo vlido el principio de

la limitacin del poder y el sometimiento de gobernantes y gobernados
al principio de legalidad; tambin cabe para el Estado social de dere-
cho la aseveracin de K. C. Wheare, en el sentido de que: La verdadera
justificacin de las Constituciones, el concepto que preside su origen, es
el de limitar la accin gubernamental exigiendo que los que gobiernan
se amolden a la ley y a las normas .29 Si el constitucionalismo clsico
29 Cfr. Wheare, K. C., Las Constituciones modernas, Barcelona, Labor, 1975, p. 143.
apunt a la organizacin estatal por medio de leyes supremas y estables,

cuya obligatoriedad comprendida tanto a los gobernantes como a los go-
bernados, con el propsito de reemplazar el gobierno de los hombres
por el gobierno de las leyes , dicha meta no est reida con las preten-
siones del constitucionalismo social. Acaso con menos ilusin racionalista,
pero con el mismo empeo de libertad humana, el constitucionalismo so-
cial aspira a un gobierno de hombres segn las leyes (pues todo gobierno
es gobierno de hombres), en el marco de condiciones que aseguren al
mayor nmero las posibilidades concretas y efectivas del goce de los
derechos proclamados.
Sanos permitido expresar nuestra opinin en este aspecto de la cues-
tin. Creemos que las clusulas que incorpora el constitucionalismo so-
cial con vista a la democracia social no son ni pueden ser equiparadas
con la potencia mgica que segn la leyenda posea el rey Midas, al
convertir en oro todo aquello que tocaba. Las clusulas econmicas
y sociales no tienen esa virtud ni nadie pues sensatamente atribuirles la
fuerza demirgica de una creacin de riqueza o de un fiat lux de abun-
dancia. Estas clusulas no son el bienestar mismo. Estas clusulas no
crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de los hombres. Estas clu-
sulas no pueden repartir lo inexistente. El mrito y la funcin de estas
clusulas es el mismo que tienen todas las dems clusulas constitucio-
nales: dar el cauce de ordenamiento jurdico-institucional a travs del
cual las fuerzas sociales podrn actuar al servicio de los intereses gene-
rales. Fijar reglas del juego que permitan el desenvolvimiento de la
vida poltica. Incitar antes que subrogar.
Es precisamente por lo dicho que el cambio hacia la democracia so-
cial no requiere grandes enmiendas en la Constitucin formal. Valga
como ejemplo el caso de los Estados Unidos a partir de la poltica del
new deal, cuya adecuacin constitucional fue alcanzada merced al gran
mrito de la interpretacin dinmica de la Constitucin de Filadelfia
(1787) por obra de la Suprema Corte de Justicia. Lo mismo puede de-
cirse de la forma en que se produjo y acept la congruencia constitu-
cional de los cambios sociales en algunos pases europeos regidos por
un sistema poltico de control de constitucionalidad (el caso de Francia).
El abandono del ilusionismo racional-normativista o de cualquier otra
exageracin equivalente, nos conduce a recortar las ambiciones refor-
mistas-formales, por aparecer superfluo todo preciosismo en la materia.
Por ello, somos partidarios de las clusulas programticas en las

Constituciones, pero no predicamos convertir a stas en un catlogo
de ilusiones .30 En el caso concreto de la Constitucin argentina, hemos
recomendado la insercin de una sola de esas clusulas, que cumpla
el rol de aquellas normas que hemos denominado directivas e in-
terpretativas ,31 dirigidas al gobernante poltico y a los intrpretes, res-
pectivamente, con el objeto de complementar al artculo 14 bis o nuevo
(1957) de tal manera que en la futura interpretacin de esa norma emi-
nentemente social la susodicha causa cumpla la funcin normativa de
verdadera guardiana de los valores preeminentes que el Constituyente
procur asegurar.32 Pero el conjunto de la Constitucin formal debe per-
manecer en la categora de las utilitarias o pragmticas , segn la
conocida clasificacin de Karl Loewenstein.33
30 Tal es el caso de la Constitucin de Portugal, de 1976. Frente a ese ilusionismo, que trasunta
en la frondosidad social de algunas Constituciones, merece sealarse la actitud asumida por el
V Congreso Poltico Jurdico del partido socialdemcrata alemn (CSP), reunido en Sarrebruck en
marzo de 1980, con la asistencia de 400 juristas del principal partido gobernante de la Repblica
Federal, para discutir sobre el tema Del ordenamiento jurdico burgus al social . En opinin de
la mayora ...la tarea de mayor urgencia poltico-jurdica no consiste en incluir en la Constitucin
exigencias frente al Estado hasta en sus menores detalles, como derechos bsicos sociales. Lo
verdaderamente necesario es, antes bien, el cumplimiento de los cometidos sociales ya previstos
en las leyes fundamentales . Asimismo, esos juristas pusieron de resalto que desean menos el
gran paso de la reforma total que los pequeos pasos de la realizacin concreta ; destacndose en
los debates que no debe exigirse imposibles del derecho (Cfr. Vorwrts, 66-III-80).
31 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 1-20.
32 En la Comisin Asesora para el Estudio de la Reforma Institucional (1971), en el dictamen
mayoritario, se propici la siguiente redaccin:
El desarrollo integral y autnomo del pas es cometido de todos sus habitantes y deber indeclinable
del Estado. Con tal finalidad, las atribuciones que esta Constitucin confiere sern ejercidas teniendo
en vista, principalmente:
a) La eliminacin de los factores opuestos a ese desarrollo.
b) El crecimiento industrial y la armnica expansin de los diversos sectores de la actividad
econmica.
c) La participacin consultiva de esos sectores y de las organizaciones sindicales en la elaboracin
del planteamiento.
d) La integracin territorial.
e) El desenvolvimiento equilibrado de toda las provincias y regiones.
f) La promocin de una cultura humanista en funcin de la dignidad del hombre y de la proteccin
de los valores tradicionales de nuestra comunidad. Los medios que se empleen debern ser
compatibles con la plenitud razonable de los derechos humanos, la iniciativa privada, la justicia
social y el aseguramiento del poder nacional de decisin, en materia poltica, econmica y social .
33 Vase Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, 1964; pp. 211-213. All, el autor destaca
que cabe establecer una distincin entre Constituciones cargadas ideolgicamente o con un
programa ideolgico y, por otra parte, Constituciones ideolgicamente neutrales o puramente
utilitarias . Y luego seala, que las Constituciones ideolgicamente neutrales se proponen sin
ningn tipo de preferencia ideolgica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales
El constitucionalismo social debe desconfiar de los verbalismos. No

hay que confundirse con los catlogos de ilusiones . Siempre hay que
tener presente, en esta materia, que se trata ms de conferir accin que de
formular una declaracin (o una declamacin). Que la Constitucin perte-
nezca al tipo de las utilitarias o pragmticas, no implica que sea neutra. Al
respecto, coincidimos con Germn Bidart Campos
...ninguna Constitucin es neutra: todas tienen su subsuelo ideolgico. Por

consiguiente, la dicotoma de Constituciones ideolgicas y neutrales est re-
ferida, no a la existencia o ausencia de una ideologa constitucional, sino a la
formulacin expresa de tal ideologa en las normas de las Constituciones ideo-
lgicas y a la abstencin de similar formulacin en las neutrales.
Y en opinin del mismo autor: La Constitucin no ha de hacer doc-

trina, aunque s ha de contener breve y claramente la que acoge como
ideologa del rgimen.34
Desde el punto de vista de la tcnica constitucional (tcnica de la
formulacin constitucional, segn la terminologa de Segundo V. Li-
nares Quintana), es destacable el criterio adoptado por al Constitucin
de Italia, de 1948, consistente en:
a) La concreta explicitacin de los derechos sociales.
b) La fundamentacin del sistema poltico-social en el solidarismo .
c) La insercin del famoso artculo 3o., segunda parte, que protocoliza
la transformacin del Estado y la asuncin de sus nuevos roles.
Asimismo, en la misma corriente y con el mismo significado, debe
ser considerada la ley fundamental de Bonn (Repblica Federal de Ale-
mania), de 1949, en cuanto proclama abiertamente su carcter social
(artculo 20, punto 1, y artculo 28, punto 1). Pero en todo momento de-
bemos tener presente que no cualquier inclusin o agregado de clusulas
econmicas y sociales implica el establecimiento de una democracia so-
cial o la inmersin en el constitucionalismo social: siempre es menester
cumplimentar los recaudos y exigencias de la racionalizacin del po-
y polticas de la comunidad debern enfrentarse en libre concurrencia, esto, naturalmente,

en el supuesto de que utilicen las instituciones existentes y se sometan al mecanismo prescripto
para el proceso del poder , p. 212.
34 Cfr. Bidart Campos, El derecho, 22 de agosto de 1975.
der , sin la cual las clusulas antedichas podrn lucir como catlogo de
ilusiones o algo equivalente en el mundo de las fantasas constituciona-
les, pero lo sern en el marco de un rgimen autocrtico. La democracia
constitucional contiene la exigencia insoslayable del perfeccionamiento
permanente de la racionalizacin del poder.
Algunos crticos de la democracia social y los escpticos de la de-
mocracia en general, subestiman la defensa de esa racionalizacin del
poder que con tanto nfasis sostiene el constitucionalismo social. Ms
an, quienes atacan a la democracia social desde posturas presunta-
mente revolucionarias , reprochan esas postulaciones principistas acu-
sndolas de ser resabios de una concepcin liberal burguesa de Estado.
Y sin detenerse en el terreno de los reproches, llevan adelante la carga
de ataques culpando a la democracia social de favorecer el statu quo
en las sociedades industriales contemporneas por la va del reconoci-
miento y la defensa de un amplio pluralismo .35 Pero la respuesta a
estos puntos no debe ser demorada: la racionalizacin del poder , el
pluralismo , el garantismo, el control , forman parte de un sistema
democrtico en forma inexcusable e irrenunciable; a tal punto que todos
los ensayos de edificacin de nuevos tipos de Estado sobre la base de
pautas y criterios opuestos, han conducido inexorablemente a la instau-
racin de regmenes autocrticos y, casi siempre, al desemboque en for-
mas totalitarias de ejercicio del poder. As como el reemplazo liso y llano
de la representacin poltica por la representacin funcional (corporati-
vismo) ha sido siempre la va conducente para la justificacin e institu-
cionalizacin de sistemas personalistas u otros semejantes de alta con-
centracin del poder, exento de todo control; as tambin, la actitud de
renegar el pluralismo, del garantismo y de la distribucin del poder como
tcnica especfica para afianzar la libertad, ha llevado fatalmente a la en-
tronizacin de dictaduras de todo tipo: de persona, de partido, de clase,
de religin, de oligarqua, etctera.
En consecuencia, son falsamente progresistas las tesis que predican
el alcance de objetivos de cambio (social, econmico, cultural, etctera)
a travs de formulaciones reidas con las reglas del juego de un sis-
tema democrtico. Podrn obtenerse as ciertos resultados especial-
mente los de ndole material a relativamente corto plazo, pero en el
35 Es el caso de Kammler, Jorge en el trabajo El Estado social , que aparece en la obra

colectiva Introduccin a la ciencia poltica, Abendroth, Wolfgang et al., (comps.), Barcelona,
Anagrama, 1971, pp. 91 y ss.
ciclo de la evolucin poltica de la comunidad que adopta o padece ese

rgimen, los resultados sern negativos en cuanto a la plena realizacin
de la dignidad del hombre, del goce de sus ms variadas libertades (de-
rechos civiles, derechos polticos, derechos sociales), de la consolidacin
de la paz social. Las grandes regresiones histricas han sido obra de los
regmenes autocrticos, nunca de los sistemas inspirados en la democra-
cia. La pura concentracin del poder no ha demostrado en ninguna parte
que se encuentre justificada o compensada por su aporte final a la libe-
racin del hombre. Slo el Estado-medio y una concepcin personalista
(por oposicin a la transpersonalistas) han posibilitado que en la era
constitucional se armonicen los fines individuales y los fines sociales, sin
desmedro del necesario equilibrio entre la seguridad individual, social y
nacional. Los ensayos fundados en una filosofa opuesta, siempre han
debido sacrificar algunos de esos valores en juego, ciegamente.
III
La herencia del constitucionalismo clsico que ha sido reconocida y

aceptada por el constitucionalismo social puede ser sintetizada de la si-
guiente manera:
A) Base y punto de partida (el prius): la libertad del hombre.
B) Marco necesario: la preservacin del mbito de la sociedad, lo que
implica una necesidad demarcatoria con la rbita del Estado, aun-
que la misma pueda variar segn las circunstancias histricas.
C) Postulados generales:
a) Principio de legalidad.
b) Democracia representativa.
c) Separacin de poderes.
D) Tcnicas especficas:
Poder Constituyente supremo y diferenciado de los poderes
constituidos.
Rigidez constitucional.
Supremaca de la Constitucin.
Control:
De constitucionalidad.
De legalidad.
E) Objetivos fundamentales:
Limitacin del poder (minimalismo en los fines del Estado, con-
cebidos como finalidad ).
Despersonalizacin del poder estatal, aunque no as del gobierno
(que de todos modos queda sujeto al control y a la periodicidad).
3) Responsabilidad del Estado y de los gobernantes.

4) Estado de derecho , mediante el efecto vinculante del derecho
con el Estado y los gobernantes (sometimiento por igual de gober-
nantes y gobernados).
F) Concreciones histricas (iniciadas por los anglosajones):
Self-government.
Due process of law (adjetivo y sustantivo).
Judicial review.
No taxation without representation.
Checks and balances.
Rule of Law.
Freedoms and writs.
El constitucionalismo social ha ajustado la aplicacin de todas estas
reglas, prcticas y principios, a la experiencia de un nuevo tipo de Estado,
cuyos roles y funciones se han visto acrecentados y donde se manifiesta
la presencia de los derechos subjetivos sociales , como luego veremos.
El ciclo del constitucionalismo social tiene ya una prolongacin sufi-
ciente como para detectar la existencia de tres etapas bien definidas, cu-
yas aportaciones respectivas han enriquecido y enriquecen la concepcin
de la democracia social . Esas etapas pueden ser perfiladas as:
1) El periodo que va desde el surgimiento con las Constituciones
de Mxico y de Weimar hasta el ocaso de la democracia causado por
el apogeo de las potencias del Eje. Durante ese tiempo (1917-1940)
las formulaciones constitucionales consistieron bsicamente en la in-
sercin formal de los nuevos derechos (los derechos sociales), ms la
incorporacin de algunas clusulas econmicas que producan el efecto
de limitar el ejercicio absoluto de ciertos derechos individuales o que
reservaban para el Estado el monopolio o la supremaca en la realizacin

de ciertas actividades.
2) El periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, a partir de la
derrota del Eje y el restablecimiento democrtico en Europa Occidental:
durante ese tiempo (que se extiende hasta comienzos de la dcada del
setenta) quedan protocolizados todos los nuevos roles del Estado, enten-
didos como deberes o imperativos de ste hacia la sociedad (Consti-
tucin de Italia, artculo 3o., al mismo tiempo que corona la nueva con-
cepcin al adoptarse sin hesitacin el nombre de Estado social de
derecho (Repblica Federal Alemana). Este segundo periodo tambin
poco descuida el perfeccionamiento en los mecanismos necesarios para
asegurar la mayor racionalizacin del poder ; y, as como en el periodo
inicial la Constitucin de Weimar haba creado los consejos econmicos-
sociales, institucionalizando los partidos polticos y las formas de ejerci-
cio semidirecto de la democracia, etctera, en este segundo periodo se
generalizarn nuevas formas de control de constitucionalidad, de control
parlamentario sobre la administracin, de proteccin jurisdiccional de los
derechos humanos, etctera. La prevencin contra los excesos de un Es-
tado administrativo agudiza la imaginacin y motiva la decisin para
consagrar en manos de las personas y de los grupos un arsenal de herra-
mientas apropiadas para su defensa respectiva frente a los abusos del Es-
tado burocrtico. Por un lado crece el aparato estatal, pero por otra parte
se trata de unir a los destinatarios de ese accionar estatal con los medios
que les permitan cubrirse de los riesgos graves de la discrecionalidad y
de la eventual arbitrariedad. Adquiere vigencia un criterio rector; a todo
acrecentamiento del poder debe responder un consiguiente o paralelo vi-
gorizamiento de los controles y de la responsabilidad de quienes ejercen
ese poder. El restablecimiento del equilibrio no es un pretexto para el statu
quo, sino que aparece como una necesidad imperiosa para evitar el des-
borde del despotismo.
3) El periodo actual, desde hace poco ms de una dcada, significa sin
duda alguna la inmersin en una nueva etapa y en una diversa proble-
mtica. Aparecen derechos sociales nuevos , para proteger a titulares
que surgen con la fuerza o la justificacin social suficiente como para
obtener la proteccin jurisdiccional que les permita superar la necesidad
para gozar de la libertad (v. gr., dentro de la familia se consagran los
derechos del nio y de los ancianos); tambin surgen nuevos grupos que
adquieren entidad y perfil como para obtener el reconocimiento de su

personera en la concreta situacin de poder emplazar al Estado para al-
canzar la satisfaccin de ciertas necesidades (v. gr., los grupos de con-
sumidores); y adems se llega al progresivo reconocimiento de nuevos
bienes jurdicos tutelados a travs de la tcnica especfica de los derechos
sociales (por ejemplo, la proteccin del medio ambiente), y a veces, ad-
mitiendo la pertenencia de esas situaciones al ampliado campo de la se-
guridad social , que pasa as a cubrir otros riesgos (por ejemplo, lo ati-
nente a la educacin de las masas). Este nuevo desafo obliga a los
juristas en general y no slo a los constitucionalistas al hallazgo de
conceptos, frmulas e instituciones que permitan alcanzar niveles ade-
cuados de efectiva y real proteccin de la situaciones subjetivas ahora
reconocidas y privilegiadas por los ordenamientos constitucionales. Y en
muchos casos, si bien ese reconocimiento no ha alcanzado todava el ni-
vel de las Constituciones formales, ya ha advenido a la plena conciencia
de los juristas, que procuran adecuar la legislacin a los requerimientos de
tales intereses difusos, aunque organizables, que nacen en nuestra
compleja sociedad.36
36 Expresin utilizada, entre otros, por Cappelleti, Mauro, en el estudio titulado Acceso a la
justicia, como programa de reformas y como mtodo de pensamiento , presentado al XI Congreso
Nacional de Derecho Procesal, La Plata, Argentina, 1981. All dice el destacado jurista italiano:
A la luz de esta nueva demanda de justicia se debe interpretar la filosofa poltica del moderno
Estado social, o promocional, o welfare state y de las economas mixtas que de ello han
derivado. Esta filosofa se ha traducido, antes que nada, en un enorme aparato de legislacin
econmico-social, correspondiente a las intervenciones del Estado en sectores cada vez ms
numerosos, en el pasado abundantemente dejados a la iniciativa y a la autonoma de los particulares:
trabajo, produccin, intercambios, escuela, casa, higiene, consumos, medio ambiente, etctera,
etctera. De esta manera los cometidos del Estado social se han extendido enormemente. Al rol
tradicional de mera proteccin y represin de violaciones de derechos individuales tradicionales el
Estado como mero gendarme o night watchman de la filosofa poltica del laissez faire se han
agregado las tareas de promocin y de actuacin de los nuevos derechos sociales, los cuales
tpicamente implican un compromiso del Estado en el sentido de hacer, operar, intervenir. Empero,
esta cada vez ms vasta y compleja funcin promocional del Estado moderno va comportando
obviamente, formas de gigantismo gubernamental a menudo peligrosas y potencialmente opresivas:
gigantismo legislativo antes que nada, como se ha visto, acompaado por otra parte, inevitablemente,
tambin por el gigantismo de aquel aparato administrativo y burocrtico, sin el cual la legislacin
social no podra y no puede ser realizada. El problema de acceso se presenta bajo dos aspectos
principales: por un lado, como efectividad de los derechos sociales, que no tienen que quedar a nivel
de declaraciones meramente tericas sino que deben efectivamente influir en la situacin
econmico-social de los miembros de la sociedad, lo cual exige un vasto aparato gubernamental de
realizacin; pero por otra parte, inclusive como bsqueda de formas y de mtodos, a menudo nuevos
y alternativos a los tradicionales, por la racionalizacin y el control de tal aparato y por consiguiente
para la proteccin contra los abusos que el mismo puede dar lugar, directa o indirectamente . Cfr.
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XXIII, nm. 41, 1981, pp. 159 y 160.
Y ms all de la presente etapa del constitucionalismo social? La pre-

gunta bien merece un intento de respuesta. Si la temtica permanente que
debe afrontar la democracia social transita por los carriles de la remocin
de los obstculos que impiden el goce de la libertad humana; y si el de-
safo perpetuo de la democracia es alcanzar esa remocin por vas que
no impliquen el absolutismo del poder ni la negacin de la dignidad hu-
mana; pues entonces nuestra respuesta debe ser dada en el marco de la
determinacin acera de que otra grave necesidad est condicionando
a la libertad en el mundo de hoy. Creemos en esta materia, que el
peligro blico mundial y el desvo gigantesco de recursos materiales y de
energa humana que ese peligro provoca, son de tal magnitud que el cons-
titucionalismo no puede desentenderse del estudio de la cuestin y de la
bsqueda de resortes que coadyuven a detener y aliviar una situacin tan
desesperante para la humanidad sumergida. En consecuencia, el asegura-
miento de la paz mundial a travs del derecho debe ser un objetivo cons-
titucionalmente prioritario y as impulsado en los movimientos constitu-
cionales de cada Estado. El control de la seguridad nacional pasa a ser
tan importante como los dems mbitos de lo controlado, si se quiere
alcanzar tambin aqu un mnimo de racionalizacin del poder que sir-
va para evitar la consumacin de un nuevo Leviatan con dimensiones
universales. De la subsistencia de modelos constitucionales como los de
Suiza en Europa y de Costa Rica en Amrica depende en gran medida
el optimismo que se pueda abrigar en una tarea imaginativa de esta na-
turaleza.
IV
No es fcil an intentar un juicio abarcador de la totalidad del ciclo

del constitucionalismo social. Tratndose de un proceso en pleno desa-
rrollo, cuanto ms cabe una indicacin de sus principales falencias y de
sus ms importantes realizaciones. Entre las primeras no puede omitirse
la mencin del sobredimensionado espectro que todava hoy abarca el
mbito de la necesidad frente a las posibilidades de la libertad. Este
dato negativo incide decisivamente en el altibajo de la meta o direccin
hacia la igualdad de oportunidades , que constituye un leit motiv de la
democracia social como una de sus notas distintivas frente a la con-
cepcin clsica y limitada de la simple democracia poltica. Sin embargo,
es un mrito de este modelo poltico que no haya resignado ninguno de

los valores de la democracia renuncindolos como precio del bienes-
tar : para los demcratas sociales no es aceptable caer en la falsa dico-
toma entre la libertad y el bienestar; sino que, por el contrario, un cambio
material alcanzado a costa de la libertad merece la descalificacin de toda
forma de servidumbre. El modelo de las pirmides , consistente en la
prdida de la libertad per secula seculorum, sumado a la postergacin
del bienestar hasta tanto hayan cambiado las condiciones que rigen la
vida social, es un modelo que ha demostrado reiteradamente la estafa de
su enunciado, consistente en la enajenacin de la dignidad del hombre
en aras del supuesto eficientismo de una dictadura ms o menos pro-
visoria o ms o menos perdurable, pero siempre titularizada por una mi-
nora de autcratas que se consideran autolegitimados al margen de todo
consenso para la imposicin vertical de un modelo y para prescindir de
cualquier evaluacin peridica del mismo y de sus eventuales realizaciones.
Entre las circunstancias destacables de la etapa social del constitu-
cionalismo, no sera justo prescindir de dos aspectos, al menos. Uno de
ellos radica en el cambio total de concepcin acerca de la tipificacin
terica del salario, como consecuencia de una nueva idea en torno del
trabajo humano. Es cierto que la llamada cuestin social no se redujo
al problema de la remuneracin, por cuanto abarc todas las condiciones
del trabajo y hasta incluy el cuestionamiento del sistema de produccin
en s. Pero tambin es verdad que marca un hito en la sociedad industrial
el momento de la novacin en la naturaleza de la relacin laboral y de
su consiguiente obligacin remuneratoria: ese momento acontece cuando
se transita de las limitaciones de la justicia conmutativa a los horizon-
tes de la justicia distributiva, es decir, a partir del reemplazo de la dura
ley del mercado en que el valor del trabajo estaba signado por el
rigor del juego de la oferta y de la demanda por la nocin progresista
del salario justo, cuya proteccin cuantitativa no puede ser ms despren-
dida o desconectada de la dimensin cualitativa que marca el mnimo
indispensable para la satisfaccin de las necesidades vitales del hombre
y de su ncleo familiar. Es la Constitucin de Italia la que brinda amplia
consagracin a esta verdadera conquista del derecho constitucional del
trabajo humano.
Otro aspecto es el referido a la presencia protagnica de los grupos
intermedios en la sociedad. No se trata simplemente del reconocimiento
de su existencia y de la aceptacin de las modalidades propias de su ac-
tuar en la dinmica de la coexistencia social. Se trata de algo ms, con-

cerniente al status derivado de su legitimacin activa y pasiva en el m-
bito de los derechos subjetivos de los roles del Estado. Una vez superadas
las limitaciones derivadas de la amputacin legal del derecho de asocia-
cin que haba causado la Ley Chapellier y a partir del tiempo histrico
en que al amparo de una nueva libertad (Ley Waldeck-Rousseau y otras
normas) obtiene, pleno reconocimiento, esos nuevos protagonistas de la
sociedad industrial que son los sindicatos obreros, entran en un proceso
que marcha paralelo en su desarrollo de aceptacin y difusin de otros
grupos intermedios pero de neta filiacin poltica que son los
partidos polticos, entonces, por obra del sufragio universal paulatina-
mente triunfante (en lo poltico), y del ejercicio del derecho de huelga
reticentemente reconocido (en el plano social y econmico), se produce
una aceleracin en el cambio de las condiciones de vida poltica y social.
En efecto, la presin de los sectores sumergidos a travs de nuevos
protagonistas (partidos polticos de masas y sindicatos de reivindicacin
sectorial) ms el uso de nuevas herramientas de lucha general (el sufragio
universal y el derecho de huelga) conmueven la estructura de los par-
lamentos y alcanzan para la cuestin social el estamento de los rga-
nos decisorios del Estado. A partir de all, la consagracin de nuevos
derechos, llamados derechos sociales , es un fenmeno causal en el que
la faz jurdica del reconocimiento aporta el necesario ajuste en las fun-
ciones del Estado para convertir las prestaciones de sus contenidos en
objeto de satisfaccin susceptible de decisin juridsdiccional.
Pero la trascendencia del surgimiento de los grupos no se detiene all.
Primero, porque los grupos se generalizan, difundindose toda clase de
ellos, a manera de fiel reflejo de la composicin plural que anima el juego
de los intereses en la sociedad. Segundo, porque los grupos en su accin
e interaccin dinmica originan un replanteo en la idea de defensa social
frente al abuso del poder : ya no se trata del abuso del poder poltico
como forma nica de resistencia a la opresin , sino que el abuso del
poder econmico y social de las corporaciones de intereses abre paso a
nuevas formas de opresin que exigen un aggiornamento de la doctrina
de la resistencia a la opresin para hacerla igualmente vlida frente a las
manifestaciones de opresin que no emanan puramente del ejercicio del
poder poltico del Estado. La proteccin del individuo frente al accionar
de toda persona o grupo que atente contra sus derechos, crea la nece-
sidad de extender la nocin clsica de proteccin de los derechos frente
al Estado, llevndola al mbito de una proteccin erga omnes (frente a

todos), dado que los abusos que lesionan la libertad pueden tener la ms
variada procedencia.
La presencia protagnica de los grupos en el quehacer de la socie-
dad contempornea es, acaso, el elemento de incidencia ms gravitante
en la crisis de certeza o de claridad en la demarcacin entre la rbita de
esa sociedad y el mbito del Estado. Este punto es particularmente de-
licado, toda vez que el Estado de derecho nacido bajo los cnones
del constitucionalismo colocaba en un sitio muy relevante la necesidad
de certidumbre en cuanto a esa lnea demarcatoria, que oficiaba como
verdadera limitacin a las competencias del Estado en beneficio de la
libertad de la sociedad. Y el movimiento constitucionalista no haba he-
cho otra cosa, al respecto, que asumir una necesidad de la sociedad, es-
pecialmente de los sectores ms gravitantes a partir del desarrollo del
capitalismo y de la gestacin del industrialismo. Una neta diferenciacin
entre los dos ambos mbitos era absolutamente imprescindible para el
propio crecimiento de la sociedad, en cuyo ambiente las personas ejercan
su liberad creadora y desenvolvan sus actividades sin ms lmites que
los trazados de conformidad con la aplicacin del principio de legalidad
(no taxation without repersentation; nullum crimen nulal poena sine
lege; etctera). El conocimiento anticipado de la esfera de la permisin
y del mbito de la licitud, como asimismo, el igual conocimiento previo
del terreno de la prohibicin y del hecho imponible, servan para moto-
rizar el accionar humano a travs de reglas del juego claras, precisas
y conocidas por todos. La generalidad y la abstraccin de la ley comple-
mentaban este cuadro de recaudos institucionales, que se apoyaban en el
predomino de un poder poltico cuyo brazo legislativo estaba separado
del ejecutivo, como de ambos lo estaba el judicial. Tales elementos con-
formaban la nocin de seguridad jurdica y de certeza del derecho apli-
cable, entendidas como un conjunto de condiciones que hacan posible a
las personas el conocimiento anticipado y reflexivo de las consecuencias
directas de sus actos y de sus hechos a la luz de la libertad reconocida.
Sin embargo, al esfumarse en cierta medida las fronteras entre la so-
ciedad y el Estado, como consecuencia lenta pero fatal de un proceso de
estatalizacin de la sociedad y de socializacin del Estado , se llega
a la incertidumbre y a la imprecisin sobre las reglas del juego . Esta
nueva situacin no compromete tanto al conocimiento previo de la licitud
y de la ilegalidad en el obrar humano, cuanto garantiza en primer lugar
y en mayor medida al conjunto de las relaciones entre el individuo y

el Estado. El Estado titulariza el poder (el poder pblico o poder estatal),
pero los grupos interfieren en la toma de las decisiones a travs de
presiones que a menudo los convierten en verdaderos contra poderes
del Estado. Asimismo, la actuacin de los grupos se torna polifactica, al
punto de que por obra de sus procedimientos llegan potencialmente a
peligrar los derechos de las personas, de una manera tal que era incon-
cebible al tiempo en que el constitucionalismo liminar surgi bajo la gi-
da de un generalizado individualismo.
Por otra parte, los aludidos grupos pasaron a exteriorizar su gravi-
tacin de manera multiforme: unas veces, defendiendo sus intereses a
travs de la fuerza que confiere el simple ejercicio del derecho de aso-
ciacin; otras veces, arrancando al Estado ciertos segmentos o parcelas
de su potestad normativa, con la finalidad de autoregular o de concertar
con otros grupos la regulacin de importantes aspectos de las relaciones
sociales (v. gr., los convenios colectivos celebrados entre patronos y
obreros), en otros casos, limitando o cercenando el mbito de la libertad
de otros sujetos de derechos, a veces opuestos pero a veces simplemente
ajenos a las especulaciones de aquellos grupos (v. gr., los efectos de las
prcticas monoplicas u oligoplicas, las clusulas cerradas de em-
pleo, etctera); y en numerosos casos, mediante actos que los tornan en
grupos de tensin por los procedimientos empleados y por los fines
perseguidos (v. gr., el caso Kot y la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin referente a la repercusin de esos hechos sobre los
derechos de las personas individuales, ao 1958).37
En el replanteo de estas cuestiones, el tema de las relaciones entre la
sociedad y el Estado no puede ser desconectado de la evolucin de la so-
37 Coleccin Fallos, t. 241, pp. 291 y ss. En la citada sentencia, la Corte Suprema hace mencin
de las nuevas condiciones en que se desenvuelve la vida social en los ltimos cincuenta aos; y
dice: Adems de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos,
con o sin personalidad jurdica que slo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios,
los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un
enorme podero material o econmico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es
discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una
fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales .
Si en presencia de estas condiciones de la sociedad contempornea, los jueces tuvieran que declarar
que no hay proteccin constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones
colectivas, nadie puede engaarse de que tal declaracin comportara la quiebra de los grandes
objetivos de la Constitucin y, con ella, la del orden jurdico fundamental del pas. Evidentemente,
eso no es as... . Cfr. pp. 299 y 300.
ciedad contempornea en las comunidades cuyo grado de desarrollo vale

para anticipar al resto de la humanidad cules son las tendencias y orien-
taciones mas definidas, en una etapa industrial y posindustrial . Pa-
rece cierto que el proceso es irreversible e indetenible, de tal modo que
una buclica propuesta de regreso a formas anteriores de convivencia so-
cial no va ms all de la disquisicin potica o de los entretenimientos
de la utopa. Y cada etapa que se consuma, incorpora a la dimensin del
Estado y a las relaciones con la sociedad nuevos datos e ingredientes que
continan gravitando en las instancias ulteriores, muchas veces a pesar
mismo de sus agentes y protagonistas. La actitud seria no puede ser, en-
tonces, el desconocimiento o el rechazo de la realidad; sino que debe
inspirarse en la bsqueda de las nuevas frmulas que permitan cuidar los
equilibrios necesarios para armonizar la libertad del hombre con los re-
querimientos de su actividad en el seno de la sociedad y con la funcio-
nalidad y eficacia de las instituciones que ese mismo hombre y que esa
misma sociedad van construyendo o (re)construyendo. En ese punto de
la cuestin, el dilema es siempre el mismo: o las instituciones son puestas
al servicio del hombre y de la sociedad (concepcin del Estado-medio)
o el hombre y la sociedad son totalmente subordinados a los fines que
autodispone el propio detentador del poder (concepcin del Estado abso-
luto). La defensa del Estado y la defensa de la sociedad no son incom-
patibles, si nos colocamos en la primera posicin; pero si optamos por
el segundo trmino de la alternativa, pues en ese caso sobreviene fatal-
mente la esclavitud de la sociedad, aunque se la quiera presentar bajo la
profeca de una remota extincin del Estado.
En sntesis, puede afirmarse que un par al menos de rasgos defi-
nidos presiden el indetenible proceso de las relaciones institucionales en-
tre la sociedad y el Estado, a saber: la complejidad y la variabilidad. Que
esas relaciones sean complejas, es causa directa de la facultad jurdica
para articular debidamente todos los mecanismos (rganos y procedi-
mientos) que permiten alcanzar en armona los fines individuales y so-
ciales, compaginando en ellos las finalidades u objetivos a que debe ser-
vir el Estado. Y que esas relaciones resulten variables, no daa al
mantenimiento y a la defensa de una precisin y de suficiente certeza en
cuanto a los respectivos mbitos de accin. Por lo tanto, corresponde po-
ner de resalto un par de criterios rectores, vlidos para enlazar una con-
tinuidad principista desde el Estado de derecho clsico hasta el ms
reciente Estado social de derecho .
1) Que el Estado y todo su aparato son un reflejo o epifenmeno de

la sociedad. Dotado de nuevos roles y funciones, e impuestas por
el Constituyente al gobernante nuevas directivas de accin, los r-
ganos estatales estn habilitados para provocar o favorecer el cam-
bio en la sociedad, pero por decisin de esa sociedad y sujeto a
control de la misma en las formas establecidas. El Estado al ser-
vicio de la sociedad equivale a destacar el valor prioritario del
Estado de derecho, por oposicin a una legitimacin de los actos
en la razn de Estado o pura y simplemente por apelacin al
criterio absolutista segn el cual el fin justifica los medios . Si
la sociedad fracasa o se desanima en la empresa de lograr su au-
torrealizacin mediante el aparato instrumental de un Estado as
concebido, surgir entonces la subestimacin de los valores defen-
didos a partir de la libertad humana, dando paso a la edificacin
de formas de dominacin y de instrumentos de gobierno que in-
viertan en ciento ochenta grados la regla arcntica de la organiza-
cin: que todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdi-
camente permitido. En el ordenamiento que eventualmente se
construyera sobre una base opuesta, tendramos que prescindir de
la libertad como prius, entendiendo por consiguiente que la accin
humana slo est habilitada de la misma manera que la competencia
de un cuerpo del Estado.
2) Que por encima de los cambios, la delimitacin de mbitos entre
la sociedad y el Estado sigue siendo un recaudo necesario para el
aseguramiento de la libertad. Podrn admitirse ajustes y reajustes
en el trazado de la lnea demarcatoria, pero una lnea as debe exis-
tir y debe ser lo ms ampliamente conocida, tanto por los gober-
nantes como por los gobernados. Si esa lnea llega a desaparecer
totalmente, o se tornara inaccesible al conocimiento general, sobre-
vendran fatalmente uno de estos dos desenlaces; o la sociedad anu-
lada por el Estado (totalitarismo) o el Estado desplazado por la so-
ciedad (anarquismo). Por ello, el proceso dinmico que se registra
entre ambas entidades, supone el mantenimiento de esferas dife-
renciadas, definibles y defendibles.
El mayor desafo a la imaginacin del hombre poltico dimana de la
adecuada articulacin entre los medios y los fines. En lenguaje institu-
cional, esto significa que dado el hecho acreditado por la experiencia his-
trica segn el cual permanentemente se producen cambios en el juego
entre la sociedad y el Estado, la consecuencia es que carecen totalmente
de asidero las pretensiones de cristalizacin o petrificacin de las frmu-
las constitucionales creadas para regir y encausar tales relaciones. Por el
contrario, una permanente adecuacin se impone como respuesta satis-
factoria a la demanda de funcionalidad y de eficacia que en forma ines-
cindible acompaa a los juicios valorativos que la sociedad emite en tor-
no a la aptitud de los medios.
Si bien es cierto que la experiencia histrica no ha confirmado los
asertos de una cierta creencia en el progreso indetenible , en cambio
esa misma experiencia acompaada por la razn nos demuestra sin
excepciones que existe una tendencia al cambio indetenible: tendencia
que no es gobernada por el hombre protagonista de hoy, como no pudo
ser sujeta por el de ayer o el de antes de ayer, pero es una tendencia
cuyos horizontes impredictibles no nos excusan del deber de volcar toda
la imaginacin a la empresa del hallazgo de las formas y de los medios
que nos parezcan ms razonables (ms proporcionados) para que la so-
ciedad pueda transitar ese camino de cambios de la manera menos dolo-
rosa y sacrificada a tenor de los valores que muchos siglos de cultura
han privilegiado como los ms compatibles con la eminente dignidad del
hombre. De no creerlo as, el derecho y la poltica, como las dems cien-
cias y tcnicas que las secundan, quedaran minimizadas al mrito rela-
tivo de una simple verificacin fctica. El trascender y superar esa resig-
nada pobreza es tarea que nos est sealando, entre otras cosas, que no
es correcta la postura terica de quienes sostienen el fin de las ideologas
o el agotamiento postrero de la teora del Estado. Mientras el hombre se
motive en su accin por la creencia en el sentido de la vida social y en
el perfeccionamiento de la convivencia, habr ideas y habr Estado; tras
lo cual siempre habr competicin entre las ideas e inters por el Estado.
Pensamiento poltico y doctrina del Estado no son prescindibles recpro-
camente: su mutua relacin se entronca con la funcin poltica del hom-
bre, a partir del dato reflexivo de una conciencia en torno al mejor ca-
mino para asegurar la supervivencia del gnero y la superacin de sus
condiciones materiales y espirituales de vida.
DEMOCRACIA Y EFICACIA*
Puede afirmarse sin duda que, a esta altura de la evolucin del Estado
moderno y de las consideraciones doctrinarias que sobre l se formulan,
la eficiencia ha pasado a ser un dato arcntico o relevante en la estima-
cin de de los diversos regmenes polticos. Cada uno de ellos es consi-
derado valioso o disvalioso, computndose al efecto el grado de eficien-
cia que ofrecen: resultando que esta escala de juicio o estimacin gravita
tanto ms que la emergente de parmetros doctrinarios o de la pura ideo-
loga. En gran medida, ello es debido a que la falta de eficiencia puede
conducir al fracaso del rgimen pluralista, tal como lo advierte Burdeau.38
En este orden de ideas, son numerosas las propuestas tendientes a pro-
curar mayores niveles de eficiencia gubernamental. Algunas, orientadas
al mejoramiento de la funcionalidad de los rganos existentes: por ejem-
plo, tal el caso de la fallida modernizacin de la parte orgnica de la
Constitucin nacional que se intent a travs de las enmiendas de agosto
de 1972, que en su mayor parte no tuvieron aplicacin prctica. Otras
propuestas, en cambio, apuntan a la redimensin del aparato estatal, par-
tiendo de la base de que hasta hoy el Estado tiene todo y hace todo,
pero es poco o nada, ya que su poder efectivo se encuentra muchas
veces mermado o neutralizado por la accin irresistible de los contrapo-
deres; y en consecuencia se postula para con el Estado una actitud de
desmantelamiento de algunas de sus actividades, que recuerda aquella
expresin literaria segn la cual tambin con el hacha se hace el paisaje
(Stendhal). Por ltimo, tambin aparecen las propuestas fundadas en la
idea de que el mejor camino para modernizar el aparato estatal pasa por
el terreno del potenciamiento de la idoneidad requerida por la propia
* Captulo tomado del libro de Vanossi, Jorge Reinaldo, Estado de derecho en el

constitucionalismo social, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1996.
38 Cfr. El Estado, Madrid, Hora H., 1975, p. 133.
149
Constitucin como nico requisito para ponderar la igualdad ante la ley

en materia de ocupacin de las funciones pblicas (artculo 16).
Ninguna de estas propuestas es descartable ab initio ni rechazable per
se. Todo depende de los alcances y de las consecuencias previsibles de
cada reforma que se intente. Pero las reformas en s no pueden ser obje-
tadas en cuanto se inspiran en el propsito de mejoramiento del aparato
estatal. Creemos con Burdeau que una oportuna regulacin cons-
titucional del ejercicio de las funciones gubernamentales puede facilitar
la colaboracin indispensable para la paz social.39
Empero, el tema de la eficiencia y de la funcionalidad debe ser cui-
dadosamente compatibilizado y armonizado con el de las garantas y los
controles. Cualquier regulacin que se intente en esta materia deber cui-
dar la armona entre la proteccin del plano en que se desenvuelven los
derechos subjetivos e intereses legtimos, por una parte, y la no interfe-
rencia que asegure la plena funcionalidad operativa de los poderes y or-
ganismos previstos para el cumplimiento de los fines estatales consagra-
dos en la Constitucin, por la otra.
Adems, merece advertirse que privilegiar el eficientismo como un va-
lor absoluto y aislado de otros, importara tanto como sacrificar de ante-
mano el valor de la libertad. En ciertas circunstancias histricas, la efi-
ciencia ante todo equivale a preferir la dictadura a la democracia.40
II
Hay una faceta del eficientismo que requiere algunas consideraciones,

en tanto y en cuanto puede ser un condicionamiento de la democracia.
Me refiero a ese sector privilegiado de la burocracia que recibe el nombre
de tecncratas , y cuya influencia en el poder ha dado lugar a lo que
se conoce como tecnocracia . Desde Platn, que auspiciaba el gobierno
de los sabios, hasta nuestros das, se escuchan recetas que propician el
reemplazo de la decisin poltica por el criterio de los tcnicos. En mayor
o menor medida, esta tendencia es expresiva de una orientacin adversa
al origen popular y consensual de los gobernantes. Y en muchas circuns-
39 Cfr. ibidem, p. 90.

40 Cfr. Ross, Alf, Why Democracy, traduccin del Instituto de Filosofa del Derecho, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, UNBA, 1968, p. 61.
DEMOCRACIA Y EFICACIA 151
tancias se ha procurado una antinomia aunque no fuera ms que en

imgenes entre la poltica y la tcnica.
Pero no existe tal antinomia. S, en cambio, hay una clara delimitacin
entre los respectivos mbitos; derivada de las distintas funciones que
cumplen esas actividades humanas. La ciencia y la tcnica esclarecen los
fines y exhiben los medios; pero la eleccin escapa a esa competencia.
Como dice Ross, el conocimiento es conocimiento y nunca puede ser
nada ms que ello ,41 mientras que la eleccin y la compaginacin de los
medios y fines, basadas en la orientacin que suministran la ciencia y la
tcnica, son materias de juicio y decisin propias de un criterio poltico. El
mismo autor advierte que conocimiento correcto y acto justo son dos
operaciones distintas; y es evidente que cada cual tcnicos y polticos
tiene su parte que cumplir. Los expertos ponen sus conocimientos y su
comprensin a disposicin de los representantes del pueblo, mientras que
stos, y en ltima instancia el pueblo todo, asumen la responsabilidad de la
decisin poltica sobre cules sern los objetivos y la estimacin de los medios.42
El pueblo elige, los gobernantes deciden y los tcnicos asesoran y
ejecutan. Tales son los sucesivos pasos que jalonan el ciclo de la se-
leccin de los fines y la imbricacin de los medios. Como seala Ross,
lo que espera del pueblo es que se haga cargo de los problemas pol-
ticos en su ancha generalidad ,43 para lo cual debe despertarse en l
un necesario inters en la cosa pblica;44 lo que corresponde a los po-
lticos gobernantes es poner las cosas en su lugar buscando un ajuste
razonable entre los diferentes intereses y fines perseguidos ,45 y el
puesto de los expertos est en asesorar a los polticos en sus decisiones
y en llevar a cabo las directivas dadas por el rgano de decisin.
En definitiva, estamos ante una alternativa y debemos elegir: el go-
bierno de los hombres por los hombres y a travs de las instituciones
regidas por la ley, o la administracin de las cosas por los tecncratas
y a travs de la ciberntica. Nosotros optamos por el primer trmino.
Adems, nos pronunciamos en contra del Estado funcional que pre-
coniza George Burdeau en su reciente obra El Estado.46
41 Ibidem, p. 56.
42 Ibidem, p. 57.
43 Ibidem, p. 58.
44 Ibidem, p. 59.
45 Ibidem, p. 58.
46 Ibidem, p. 170.
III
Considerar lo positivo como disvalor es, en principio, el prejuicio del

que parten los tecncratas, sin percatarse de que lo poltico constituye el
soporte imprescindible para fundamentar cualquier objetivo atinente a la
cosa pblica; el quehacer poltico es inherente al quehacer social, en una
presencia vital que no pueden desconocer o ignorar ninguno de los reg-
menes establecidos hasta hoy. Y cuando se lo niega en la superficie, sub-
yace de igual modo hasta que por su gravitacin natural consigue un nue-
vo reconocimiento, y as sucesivamente.
Es posible que la explicacin de las actitudes o tesituras negatorias de
la poltica se encuentren en la confusin en que incurren quienes envuel-
ven a la poltica en una sola acepcin, cuando la ciencia y la realidad
estn indicando que todo concepto plenario de poltica abarca dos as-
pectos, por lo menos, diferenciados entre s; ellos son, en la clara distin-
cin que formula Juan Francisco Linares, la poltica arquitectnica y la
poltica agonal, refirindose aqulla a la accin de conjunto emprendida
en miras de la armona comunitaria especialmente desde el gobierno,
mientras la segunda tarea propia de los gobernadores se orienta ha-
cia la lucha por y frente al gobierno.47
Se trata, entonces, de advertir el error que implica un rechazo liminar
y pleno de la poltica; ya que colocndonos en la hiptesis ms extrema,
v. gr., la de una suspensin temporaria de la poltica agonal, aun as que-
da en pie y con toda vigencia la poltica arquitectnica, su dinmica y
sus efectos. Por otra parte, no es dable olvidar que la poltica necesita de
la tecnocracia en la misma medida que sta supone la primaca de aqu-
lla; de lo contrario se genera el peligro de un vaco poltico o de la ine-
ficacia funcional y, de all en ms, el deterioro del poder.
El desprecio a la democracia, que algunos sectores fincan en la afir-
macin de un menor grado de eficientismo que el preconizado por las
autocracias, se basa en un inexcusable error de apreciacin, habida cuenta
de que la experiencia histrica y comparada desmiente aquella hiptesis,
desde el momento que son numerosos los regmenes democrticos que
han acreditado altos niveles de funcionalidad y eficacia en el desafo para
la solucin de grandes problemas y muy difciles crisis (polticas, socioe-
47 Vase La poltica como tcnica social , Revista Jurdica de Buenos Aires, 1962, pp. 220
y ss.
conmicas y militares). A ese respecto, el ya citado Ross es de opinin

terminante, cuando expresa:
El argumento quiz ms contundente contra la crtica de incompetencia le-

vantada contra las democracias radica, en ltimo anlisis, en el hecho de que
las democracias existen, han existido y han resuelto tantos problemas comu-
nes como extraordinarios, tambin en trminos globales, como los otros Es-
tados lo han hecho.48
IV
Existe una gran preocupacin acerca de la necesidad de alcanzar la

seleccin de los mejores tambin en aquellos casos en que por man-
dato constitucional la nominacin tenga origen electivo popular. Son nu-
merosos los recaudos y las exigencias que deberan contemplarse, segn
diversas opiniones, para lograr niveles mnimos y aceptables en esta ma-
teria. Algunos estiman, al respecto, que es en el terreno de la elegibilidad
y en la instancia de las candidaturas partidarias, cuando y donde debera
ponerse el acento para tal finalidad. Sin embargo, ninguna receta es de por
s una garanta absoluta para obtener una ms calificada e idnea seleccin
de los candidatos.
En el tema de la seleccin de los mejores, el genio humano no ha
inventado an el mecanismo infalible para ello. Desde las ilusiones de
Platn sobre el gobierno de los sabios, hasta hoy, un cmulo de desvia-
ciones y de frustraciones pugnan junto a las bondades que la democracia
ofrece en materia de posibilidades y de circulacin de las elites. Al res-
pecto, Hans Kelsen ha escrito pginas muy certeras alrededor del tema
de los mejores en las instancias de la autocracia y de la democracia,
poniendo de resalto la falacia que significa el sostenimiento dogmtico
de una superioridad de las formas autocrticas en la calidad de los recur-
sos humanos y del productor legislativo que de ellas emana.49 Tambin
es aleccionador recordar el caso de Max Weber, en 1919, con motivo de
la eleccin de la famosa Asamblea Constituyente de Weimar, de la que
finalmente qued ajeno en el proceso electoral, sin perjuicio de que Hugo
Preuss el principal redactor de la Constitucin lo designara despus
48 Ibidem, p. 60.
49 Vase Esencia y valor de la democracia, Barcelona, Labor, 1934, pp. 122 y ss.
en el Comit de expertos constitucionales. As relata uno de sus bigrafos

la fallida experiencia electiva del ms famoso pensador alemn de co-
mienzos de siglo:
...que tras su discurso ante los miembros del Partido Democrtico en Franc-
fort, stos le colocaron espontneamente a la cabeza de la lista de candidatos
para las elecciones de Hesse-Nassau. Su entrada en la Asamblea Nacional
pareca asegurada. Una reunin no pblica del partido confirm su candida-
tura frente a la resolucin en sentido opuesto de la ejecutiva de dicha orga-
nizacin poltica. Todo pareca finalmente solucionado. Pero, en la poltica
de partidos, uno ha de pagar el precio de la rebelin contra la ejecutiva.
Pocos das antes de que la lista definitiva de candidatos demcratas que-
dase decidida, la conferencia de Wetzlar, del distrito electoral nmero 19,
deliberando a puertas cerradas, reemplaz el nombre de Weber por el de
un notable del partido originario de la ciudad de Francfort. As qued frus-
trada la eleccin de Weber para la Asamblea Nacional. Era ya demasiado
tarde para hacer algo contra esa maquinacin. Max Weber fue vctima del
poder de un partido, cuyo funcionamiento tan admirablemente haba analizado
en su teora sociolgica, pero cuyo intrincado mecanismo era incapaz y
adems no le interesaba hacerlo de dominar en la prctica.50
La libertad poltica se traduce en el derecho de sufragio (que es el

derecho poltico activo) y en el derecho a la elegibilidad (que es el de-
recho poltico pasivo). El sufragio y la elegibilidad son las condiciones
que elevan al sbdito del Estado a la categora de ciudadano en un rgi-
men democrtico de formacin de la voluntad pblica. Y el sufragio, a
su vez, puede ser medio para elegir, como tambin medio para decidir
(esto ltimo, en las formas de democracia semidirectas). Pero adems de
ser instrumento para la eleccin y para la decisin (cuyas cuotas compo-
nentes deben combinarse con cierto equilibrio, tomando en cuenta las
caractersticas de la sociedad, el sufragio tambin es un presupuesto para
la concrecin de una etapa en el iter del proceso poltico gubernamental: la
responsabilidad. sta es una nota esencial de la forma republicana de
gobierno y, por ende, de los regmenes de democracia constitucional y
pluralista. No puede haber responsabilidad si no media un control, y no
50 Cfr. Mayer, J. Peter, Max Weber y la poltica alemana, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1966, pp. 161 y 162.
existe control si peridicamente no se verifica el consenso a travs de

procesos electorales. Como acertadamente expone la moderna doctrina
italiana (Sartori), la representacin admite un doble despliegue: el de la
representatividad (homogeneidad e identidad de intereses entre el repre-
sentante y el representado) y el del control, para este ltimo aspecto es
absolutamente imprescindible la instancia electoral, o sea, la verificacin
peridica del consenso a travs de la confrontacin de los partidos.51
El ensanchamiento de las bases democrticas, que convierte en part-
cipes a la gran mayora de la poblacin de cada Estado, se asienta en ciertas
caractersticas que el derecho de sufragio ha adquirido en este siglo: univer-
salidad, igualdad, y emisin secreta. La defensa de la universalidad del su-
fragio es algo elemental para la defensa del futuro democrtico. Las postu-
laciones en contra son regresivas y, adems, se apoyan en presupuestos
falsos. Se observa cierta recurrencia en los intentos para calificar el
sufragio, ya sea sobre la base de la educacin (eliminando el analfabe-
tismo) o de la riqueza (limitndolo a los contribuyentes). Para todo lo
que se refiere a la calificacin del sufragio, hay dos tipos de respuestas
posibles: las que pretenden fundar la calificacin por razn de la conve-
niencia y las que pretenden defender la universalidad por razones de jus-
ticia. Cuando se alegan razones de conveniencia, se cubre la mutilacin
del cuerpo electoral bajo la excusa de evitar supuestos mayores daos al
rgimen poltico en cuestin; en realidad, cuando se apunta a la exclusin
de los analfabetos, se parte de la presuncin de que todos ellos votan por
un mismo partido poltico, que sera el adversario peligroso de aquellos
que predican precisamente la calificacin del sufragio. Esto es un
error, pues en tal materia no existen reglas generales; y as es como en
muchos ejemplos se puede comprobar que los analfabetos orientan su
voto en favor de varios partidos y no de uno solo, o que votan por par-
tidos que no asumen posturas populistas. Y, viceversa, tambin es com-
probable que electorados altamente ilustrados (tomando como pauta ob-
jetiva la ausencia de analfabetos) se pronuncian en favor de partidos de
masas y en beneficio de candidatos francamente antielitistas.
Pero la cuestin est situada en el nivel de la justicia, donde no es
posible admitir la calificacin del sufragio, porque si ste en cuanto
derecho poltico activo es un instrumento de libertad poltica (como lo
son la propiedad o la contratacin, a su vez, instrumentos de la libertad
51 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, El misterio de la representacin poltica, p. 52.

civil), entonces, el sufragio sirve funcionalmente hablando para de-

cidir un destino comn, ya sea a travs de elecciones generales o cuando
el cuerpo electoral es convocado a pronunciamientos plebiscitarios o de
referndum. Encarado as el problema, es imposible admitir la califica-
cin. Pinsese, por ejemplo, que la calificacin no se toma en cuenta
cuando se reclutan tropas, convocndolas para la defensa nacional frente
a una agresin externa. All, cuando se incorpora a los soldados, no se
discrimina entre analfabetos y alfabetos. Todos van a defender a la patria,
porque est en juego el destino comn, pero a travs del sufragio se
decide el mismo; por ello, es por razones de justicia que no parece ad-
misible ninguna calificacin del sufragio, ms all del requisito de la
edad mnima y de la inscripcin en los registros electorales (con las ni-
cas exclusiones fundadas en la aplicacin de sanciones penales accesorias
de la pena principal).
VI
No sera correcta esta visin en escorzo sobre las relaciones entre la

idoneidad y la democracia, sin mencionar una puntualizacin acerca del
riesgo y, a veces, el reproche que se formula a la democracia como r-
gimen que no siempre supera los contornos del elitismo en la concep-
cin del poder. La acusacin se torna ms irritante an cuando se trata
de extenderla a aquellos casos en que la profundizacin del proceso de-
mocrtico alcanza el grado de una democracia social.52 Esta acusacin
no nos debe molestar, toda vez que no existe ninguna forma de gobierno
ni construccin terica como pretensin de tal que haya podido eliminar
la existencia y la circulacin de la elites.
Precisamente, el problema consiste en eso: cmo se forman y cmo
compiten en la circulacin y acceso al poder las diversas elites que
coexisten en una sociedad y estn separadas por razones de diversidad
de lealtades a hombres, principios e intereses. El problema o la cuestin
no est, en la existencia de tales elites (o como quiera llamrselas),
sino en el juego reconocido por la disputa por el acceso a la dirigencia
efectiva de la comunidad polticamente organizada. Elites siempre hubo
y siempre habr; lo que cambia segn las circunstancias histricas es el
52 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, La democracia poltica y la democracia social , El rgimen

institucional argentino, Idearium Mendoza, 1977, pp. 99-121.
rgimen de oportunidades y de posibilidades para el acceso al poder. La

democracia social, en este tiempo, pugna por hacer efectivo el consabido
principio de la mayor igualdad de oportunidades, a travs de la apertura
democrtica de las instancias de formacin y de circulacin de los grupos
dirigentes de la sociedad. La ya mentada accin del Estado con miras a
la remocin de los obstculos que impiden el goce de la igualdad, est
primariamente encaminada a crear las condiciones mnimas indispensa-
bles para la formacin de una dirigencia, cuyo ingreso ser libre (sin ba-
rreras limitacionistas) y cuyo acceso ser competitivo (segn mritos y
esfuerzos, es decir condiciones de aptitud, vocacin y dedicacin). Estas
ideas sirven para encuadrar en sus correctos trminos el problema deno-
minado elitismo , por cuanto es menester sealar enfticamente que la
democracia social no supone anarqua, de la misma manera que rechaza
a la oligarqua: su condena de ambas deformaciones queda firme desde
el momento que exhibe una especial preocupacin por obtener la capa-
citacin de los dirigentes (polticos, econmicos, obreros, culturales, et-
ctera) a travs de su extraccin de la sociedad sin miramientos que pue-
dan significar un estrechamiento de las bases de formacin de quienes se
presentarn ante la comunidad para recabar el consenso necesario a los
efectos de intentar el ejercicio de la autoritas y de la potestas que
las diversas magistraturas implican. En definitiva, la igualdad de oportu-
nidades en el acceso al poder deber comenzar en el nivel de la formacin
de la dirigencia, para que las reglas del juego que se apliquen al mo-
mento de la seleccin de los detentadores del poder no se conviertan en
un eufemismo desde el punto de vista democrtico de alcanzar un go-
bierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo .
La democracia social aspira a hacer ms efectiva la igualdad ante la
ley (igualdad civil y poltica) mediante la intensificacin de la igualdad
de oportunidades. La creacin de condiciones reales que permitan mayo-
res oportunidades para todos es una de las funciones que los cuerpos in-
termedios y el Estado asumen entre los roles de transformacin que mar-
can la diferencia entre la vieja concepcin del Estado abstencionista y la
ms nueva de un Estado partcipe. Esa transformacin es simtrica con
la que consuma la aparicin de los derechos sociales como complemento
de los derechos individuales (civiles y polticos): la procuracin de los
primeros se convierte en la ms acuciante condicin para garantizar el
goce efectivo de los segundos. Los derechos sociales no niegan ni supri-
men a los individuales, sino que, al contrario, pasan a acrecentar las po-
sibilidades ms efectivas y reales para que el ejercicio de los derechos

individuales no quede limitado a su enunciado en el papel de los textos.
Y del mismo modo, la democracia social en su conjunto pasa a desem-
pear el importantsimo sentido y significado de asegurar las condiciones
reales de existencia y de funcionamiento de una democracia poltica efec-
tiva. Casi podramos rematar el razonamiento afirmando que en la pers-
pectiva finisecular que se avecina, no es imaginable la subsistencia de la
democracia poltica sin su coexistencia vital con la democracia social:
esta ltima se ha erigido en un verdadero presupuesto para la prolonga-
cin de la democracia poltica. La legitimidad por el consenso que pre-
tende alcanzar el rgimen democrtico requiere que en su dinmica ese
rgimen est rodeado de la adhesin y de la lealtad de sectores y grupos
sociales cuya integracin poltica es fundamental para evitar una con-
testacin violenta que haga peligrar las bases en que se asienta y se
alimenta el sistema democrtico de gobierno y de vida. La democracia
social busca, precisamente, garantizar esa integracin, para lo cual parte
de los datos de la realidad y de la comprobacin incontestable de que no
es suficiente con la igualdad formal, y que las declaraciones de derechos
(individuales) no importan por s mismas el arraigo de su prctica por
todos los sectores de la sociedad. En una palabra, para la democracia
social la sociedad no es un ente abstracto y homogneo, sino un cuerpo
cuyos componentes van desde el sujeto pudiente (que puede), cuyas po-
sibilidades de ejercicio de los derechos son considerables, hasta el sujeto
sumergido (que no puede), cuya situacin de impotencia para el acceso al
goce de los derechos lo impulsa muchas veces al repudio total de un
sistema en el que visualiza la causa de su frustracin y el mantenimiento
del statu quo. Por ello, la vigencia de una democracia social se convierte
en reaseguro de la paz en el seno de la comunidad, al posibilitar el goce
de los derechos por el mayor nmero y la reduccin a su ms mnima
expresin de los sectores que actan como grupos de tensin.
VII
Conclusin: En virtud de las ideas expuestas, estimamos que no guarda

correspondencia con la pauta constitucional de la razonabilidad , cual-
quier reglamentacin legal que incluya recaudos de idoneidad ms all
de los estrictamente necesarios para acceder a las funciones pblicas, con
la suficiente capacidad tica y tcnica. En caso contrario, se atentara

contra la igualdad de oportunidades , causando as un detrimento al r-
gimen democrtico de la Repblica. En el libre acceso y ulterior circu-
lacin de las elites reposa la mayor salud y defensa de las sociedades
pluralistas, que requieren un permanente ensanchamiento de los sectores
que con su confianza y expectativas se erigen en custodios y beneficiarios
del sistema.
Estado de derecho y representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
I. La representacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

II. Importancia de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
III. Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. Concepto y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
V. Breve historia de la representacin . . . . . . . . . . . . . 178
VI. La quiebra del mandato imperativo . . . . . . . . . . . . . 182
VII. El mundo terico de la representacin . . . . . . . . . . . 189
VIII. El compromiso poltico de la representacin . . . . . . . . 195
IX. Representacin y participacin . . . . . . . . . . . . . . . 199
X. Representacin funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
XI. Intentos argentinos de cambios en la representacin . . . . 224
XII. Reflexin final: los partidos polticos . . . . . . . . . . . . 233
ESTADO DE DERECHO Y REPRESENTACIN*
Los pensadores romnticos, nacionales y demoliberales elaboraron con

los ms variados matices polticos, y en evidente oposicin con la reali-
dad social, la ficcin de una comunidad del pueblo homognea social y
polticamente, con un espritu y una voluntad poltica unitaria, cuyo pro-
ducto ms o menos automtico o aun mero epifenmeno, se deca que
era la unidad estatal...
La realidad del pueblo y de la nacin no revela, empero, por lo ge-
neral, unidad alguna sino un pluralismo de direcciones polticas de vo-
luntad, y, aun en los casos de pleno apogeo nacional, existe siempre, fren-
te a la unidad nacional que tiene su expresin en la actuacin del Estado,
un grupo en el pueblo que disiente de ella en los fines o en los medios...
Hay pues que oponerse lo mismo a Rousseau que a los romnticos,
pues unos y otros han convertido a la legalidad peculiar del Estado en
una metafsica del pueblo, por la cual el Estado queda reducido a simple
fenmeno de expresin del pueblo democrtico o de la nacin romntica...
Los ideales demoliberales de una representacin popular como es-
pejo de la voluntad del pueblo, y de un gobierno que no debe ser sino la
expresin del Parlamento, se nutren de la ficcin de una voluntad popular
sin contradicciones y no se distinguen de la utopa de Marx y Engels de
una sociedad futura sin Estado ms que por el hecho de que en sta esa
voluntad popular sin contradicciones slo se puede dar en la sociedad sin
clases, en tanto que la concepcin demoliberal admite que es realizable
en la misma sociedad civil.
Herman HELLER53
* Captulo tomado del libro Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucio-
nalismo social, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1996.
53 Heller, Herman, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, pp. 180 y 181.
161
I. LA REPRESENTACIN POLTICA
La representacin poltica no es un fin en s mismo, sino un instru-

mento ideado a partir del momento en que la titularidad del poder co-
mienza a ser reconocida en el pueblo y ste no puede gobernar directa-
mente, ni en todo ni por siempre.
La representacin poltica sirve pues para cubrir una necesidad del Es-
tado moderno: los ttulos invocados para detentar el poder. Existen infi-
nidad de definiciones y conceptos alrededor de la idea de representacin
poltica; asimismo, los autores se han expedido acerca de su naturaleza
asignndole las ms diversas calificaciones: es una ficcin , es un
misterio, es una figura anloga a otras del derecho privado, etctera.
Es muy difcil ponerse de acuerdo al respecto. Creemos que la repre-
sentacin poltica es una presuncin, en virtud de la cual se supone que
el gobernante hace lo que el propio pueblo hara si ocupara ese lugar
directamente. La presuncin es relativa, por cuanto admite la prueba en
contrario; con la peculiaridad de que esa rectificacin en los ordena-
mientos constitucionales se debe operar slo peridicamente. De esa
manera, a travs del sufragio y de las elecciones el pueblo concreta la
verificacin del consenso hacia los gobernantes.
La representatividad de los gobernantes puede hipotticamente al-
canzarse por diversos medios; pero su responsabilidad ante los gober-
nados slo se logra a travs del control y de las elecciones populares.
Para que exista el control es menester asegurar la independencia del con-
trolante en relacin con el controlado, y para que las elecciones sean au-
tnticas debe existir libertad poltica, o sea, el derecho al disenso, la po-
sibilidad de organizar ese disenso a travs de partidos de oposicin, y la
representacin de las minoras.
Mientras la sociedad genere diversidad de ideas y de intereses, habr
la pluralidad de partidos polticos y de cuerpos y grupos intermedios. Si
hay tal pluralidad, debe haber representacin, y si hay representacin,
debe instrumentarse en relacin con la separacin de los poderes del Es-
tado. Hay una estrecha relacin entre el pluralismo de las sociedades de-
mocrticas evolucionadas y la representacin poltica; as como tambin
entre sta y la separacin de los poderes. El pluralismo (tanto de las ideas
como de los grupos), junto con el garantismo y el control, son datos fun-
damentales para el reconocimiento del carcter democrtico de un rgi-
ESTADO DE DERECHO Y REPRESENTACIN 163
men poltico. Si se niegan esos supuestos, se cae en la autocracia, ya sea

de tinte autoritario o de corte netamente totalitario.
Los partidos polticos pertenecen primariamente a la sociedad y no al
Estado. Es ella que los genera, para asegurar la intermediacin con los
poderes que el pueblo elige. La confusin entre Estado y partido no es
compatible con la libertad poltica. La democracia requiere pluripartidis-
mo (Estado de partidos). Los regmenes de partido nico coronan siempre
una autocracia, en la que dominan la fuerza minoritaria resultante del
poder excluyente de un caudillo, o de una clase, o de una raza: son di-
versas variantes posibles de iluminados , que no admiten ni toleran la
oposicin competitiva, ni el control, ni la posibilidad de una alternancia
en el ejercicio del poder. Las democracias pluralistas, en cambio, fundan
su existencia y se vigorizan mediante el respeto a una serie de valores
que constituyen el patrimonio del Estado de derecho : el predominio
del consenso sobre la coercin, la distribucin del poder, el pluripartidis-
mo, el control, y, en definitiva, el respeto al principio mayoritario basado
en la igualdad civil y poltica de los ciudadanos.
En el siglo actual, tres grandes concepciones han rivalizado en torno de
la idea de la representacin. Por un lado, el criterio liberal, para el cual el
hombre slo vale polticamente por lo que es: un hombre igual a un
voto; con la intermediacin de los partidos polticos, que deben procurar
la representacin de los intereses ms generales del pueblo todo. Sin repre-
sentacin poltica no puede haber una autntica separacin de los poderes
y, recprocamente, la separacin de poderes slo cobra sentido a travs de
la representacin poltica. Para los liberales, ninguno de estos dos instru-
mentos se aplican por razones de mera distribucin del trabajo, sino por
razones polticas finalistas: para asegurar la limitacin efectiva del poder.
El fundamento ltimo est en la necesidad de asegurar la delimitacin
cierta entre el Estado y el mbito de la sociedad, para que la sociedad sea
poderosa y el Estado resulte limitado. Est subyacente toda una concep-
cin o cosmovisin sobre el hombre, la sociedad y el Estado, en la que
se parte de la libertad, como verdad dogmtica y axiomtica: es una con-
cepcin personalista, por oposicin a las concepciones transpersonalistas.
En sntesis, el Estado es un epifenmeno o reflejo de la sociedad, al ser-
vicio del individuo, que es el fin de todas las cosas.
La concepcin corporativista, propia del fascismo, cambia los criterios
polticos por criterios funcionalistas. El hombre no vale por lo que es,
sino por lo que hace . Slo cuenta por su concreta insercin en el es-
quema socioeconmico en el aparto productivo del pas. Las corporacio-

nes reemplazan a los partidos. La sustitucin es total. Desaparece el su-
fragio universal y la igualdad del voto. No existe ms la libertad poltica
para todos. Es una postura irracionalista, creyente en el poder demirgico
de la fuerza, que niega todos los supuestos de la concepcin liberal y,
por lo tanto, no acepta los mecanismos consecuentes (partidocracia, Par-
lamento, oposicin, control, etctera).
La concepcin leninista (expuesta en El Estado y la revolucin) se
apoya en la idea de que el Estado es el aparato opresivo de una clase
social sobre la otra. Procura implantar la dictadura del proletariado ,
para reemplazar la dictadura de la burguesa por la de otra clase, con la
finalidad de exterminar a la clase poseedora de los medios de produccin.
Con el exterminio de esa clase, la dictadura impondr una nueva estruc-
tura, hasta llegar a la supuesta e ilusoria extincin del Estado. En este
marco conceptual no tiene sentido la idea clsica de representacin ,
por cuanto la dictadura de clase presupone la hegemona absoluta de una
sola idea y de un solo inters. No hay nada para representar. El partido
nico clasista ocupa todo el espacio. Esta concepcin antirrepresentacin
conduce a la autocracia permanente, por la sencilla razn de que la in-
termediacin forzosa del partido nico se da en el marco concreto de una
burocracia encaramada en esa conduccin. Si Lenin sostena que todos
los regmenes son dictaduras, la experiencia sugiere que la del proleta-
riado no es siquiera la de los trabajadores, sino la del grupo que controla
al partido nico. La utopa se encarga de los dems: supuestamente, slo
dejar de ser autocracia el da que desaparezca el Estado por extincin..!
Las tres concepciones mencionadas sirven, en definitiva, para justificar
una determinada legitimidad del poder. Son creencias. En el fondo, hay
dos formas posibles de concebir a la cuestin, que dependen de dos for-
mas de concebir a la sociedad: como algo uniforme y abstracto, o como
una realidad variada y plural. Las concepciones ms modernas de la de-
mocracia social consideran a la sociedad como una realidad concreta, en
la que coexisten grupos y sectores que se encuentran en diversas situa-
ciones. La representacin debe reflejarlos a todos. Y el impulso vital del
sistema lo orienta hacia el logro de una igualdad de oportunidades que
permita el pleno goce de la libertad civil y poltica por el mayor nmero
posible. La tcnica jurdica y los mecanismos institucionales deben estar
al servicio de ello, pues si no aportan una solucin basada en la paz social
deber estimrselos como disvaliosos para la comunidad.
Cambiar algn da la idea de la representacin? No puede afirmarse

ni negarse. Es un instrumento o herramienta para la libertad del hombre
y la salvaguarda de la sociedad. Si llega a cambiar la sociedad o a reno-
varse los valores en juego, acaso pueda cambiar la idea de la repre-
sentacin. Ella est al servicio del hombre y de la sociedad. Mientras tan-
to, existen numerosos correctivos para aliviar los mecanismos de la
partidocracia, sin renegar de los supuestos de la libertad poltica: las for-
mas semidirectas de la democracia (referndum, revocatoria, iniciativa,
consulta), los sistemas electorales mixtos, las elecciones primarias, etc-
tera, que pueden sanear la salud del sistema sobre la base de que es el fin
de los partidos polticos y no de los dems grupos la ocupacin y consi-
guiente ejercicio del poder poltico. Debe darse a los partidos los medios
(legales y materiales) indispensables para alcanzar esa finalidad esencial.
Y el sistema mismo podr ser perfeccionado, sobre la base de la institu-
cionalizacin de todos los dems grupos, en roles de participacin, que
no sustituyan ni reemplacen la representacin poltica, sino que la comple-
menten en la funcin del asesoramiento y de la consulta, que es previa a
la instancia de la decisin. Pero sta, ciertamente, siempre ser poltica.
II. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN
Cuando se formulan consideraciones alrededor de cuestiones tales

como la representatividad y la representacin, surge con frecuencia el
empleo de los referidos trminos con sentido multvoco, a la vez que en
una promiscua referencia a concepciones puramente jurdicas por un
lado, o excesivamente sociolgicas por el otro. Esto nos determina a vol-
car en los prrafos que siguen un intento de precisin sobre los alcances
y el sentido de la representacin poltica en el mbito del derecho pbli-
co, sin ms deseo que el de contribuir de alguna manera a la ubicacin
de los conceptos y de las teoras en el marco de su legtima filiacin.
Esto no es un trabajo interdisciplinario, sino un bosquejo dentro de los
perfiles de la ciencia jurdica a la que no son ajenos los mtodos apor-
tados por la ciencia poltica, es una relacin recproca que no descono-
cemos ni pretendemos desglosar en nuestro empeo. La polmica acerca
de las relaciones entre el derecho constitucional y la ciencia poltica
puede tornarse infecunda en caso de una polarizacin excluyente de
ambos trminos, cuando en realidad es ms til y provechoso comenzar
del supuesto no negado por el criterio cientfico de que para el co-

nocimiento del objeto en estudio es tan acertado partir de la ciencia
poltica.54 Con ms razn es as en el tema de la representacin pol-
tica, cuya importancia surge precisamente del hecho de su profunda in-
cidencia en la teora del Estado, no como un dato apriorstico sino como
consecuencia del desenvolvimiento histrico del propio Estado y su con-
formacin con pautas ideolgicas que se impusieron en determinado
momento de ese iter poltico e institucional. Difcilmente existe otro
tema del derecho pblico que permita exhibir mejor que ste el desa-
rrollo del Estado moderno hasta su situacin actual: ello es as en vir-
tud de que el Estado que hoy predomina recibe precisamente el
nombre de Estado representativo, caracterizado por el preestableci-
miento, a travs de la organizacin institucional, de quines goberna-
ran, cmo gobernarn y con arreglo a qu fines u objetivos lo reali-
zaran. La representacin juega no slo en la faz del gobierno, sino
tambin en los citados preestablecimientos.
Puede afirmarse sin hesitacin que el principio representativo es uno
de los cuatro fundamentales que consagra el constitucionalismo como
movimiento poltico dominante a partir de los ltimos aos del siglo
XVIII, juntamente con los principios de legalidad, de organizacin y de
distribucin.55 Por el principio de la representacin se reputa que la le-
54 Vase al respecto, Linares Quintana, Segundo V., La nueva ciencia poltica y constitucional,
Abeledo-Perrot, 1969, p. 107, cuando dice: sea que coincidamos, con Mirkine Guetzvich, en que
la ciencia poltica es el mtodo adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pensamos,
conforme con la ltima opinin expuesta por Burdeau rectificando su anterior criterio que es el
derecho constitucional el que proporciona la herramienta metodolgica a la ciencia poltica, lo real es
que hoy una y otra disciplina constituyen reas inseparables de investigacin, que se integran e influyen
recprocamente. La ciencia poltica influye sobre el derecho constitucional, encaminndolo a un
enfoque realista e integral de las instituciones polticas, mediante la utilizacin de tcnicas
investigativas adecuadas, que comportan una profunda renovacin de los mtodos tradicionales. A su
vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia poltica, como la estrella polar al navegante,
proporcionndole pautas de valoracin que librarn al investigador del peligro, que muchos no
pudieron sortear, de convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilacin de datos
empricos. De donde la finalidad especfica del derecho constitucional deber ser la luz que ilumine
el camino de la ciencia poltica; finalidad que es consagracin prctica de la libertad y la dignidad del
hombre, a la vez que la realizacin efectiva de la justicia, mediante el imperio del derecho .
55 Vase al respecto, Vanossi, Jorge Reinaldo, Hacia dnde va el poder? La Ley, t. 125, p. 879
y ss. Hemos seguido de cerca a Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, p. 147, en el captulo sobre Los
principios del Estado burgus del derecho , en que el autor se refiere a los principios de distribucin y de
organizacin. En el estudio de Ojea Quintana, Julio M., Reflexiones sobre el constitucionalismo
(Jurisprudencia Argentina, 19 de noviembre de 1960), se completa el pensamiento de Schmitt con
el enunciado de los principios de legalidad y representatividad.
Como veremos ms adelante, la representacin es un instituto relativamente moderno en la prctica
gitimidad del poder descansa en el consentimiento de los gobernados y

que ninguna autoridad puede ejercerse si no es por virtud y en virtud de
la efectiva participacin de los destinatarios del poder. Al pretender el
constitucionalismo regir a la comunidad poltica por un ordenamiento
igualmente obligatorio para los gobernantes y los gobernados, deriva en
la secuente necesidad de fundar la vinculacin jurdica y poltica entre el
pueblo y el gobierno en el principio de la representacin. Esta aparece
as a las vez como una mecnica indispensable para el funciona-
miento de ese Estado de derecho (utilizando la expresin en un sentido
axiolgico), cuya falta o distorsin lo convierte en un Estado autocrtico, o
sea, no representativo. De esa forma, la idea del Estado representativo coin-
cidir en la temtica liberal con la figura del Estado democrtico, oponin-
dose por contraposicin a la estructura del Estado autocrtico. Todo
esto va acompaado desde un comienzo por un sustrato filosfico direc-
tamente emparentado con la ideologa liberal, consistente en el plano ins-
titucional en el propsito de estructurar un Estado de poderes limitados
que tenga vedado el avance sobre el mbito de los derechos individuales.
Tales compromisos denotan pues una concreta valoracin acerca de los
fines del Estado y de los medios de que ste puede valerse para alcanzar
aqullos, instrumentando la representacin como una tcnica especfica
conducente al ms apropiado funcionamiento del Estado y a la traduccin
fiel de los derechos polticos de los ciudadanos. As, no podra haber
Estado de derecho sin representacin poltica, ni la ciudadana reem-
plazante de la subditancia de las monarquas absolutas podra asumirse
sin acudir a algn tipo o forma de representacin poltica. Esa estrecha
relacin har crisis en un momento dado, junto con los otros tres princi-
pios bsicos del constitucionalismo, en testimonio elocuente de los pro-
fundos desajustes que exhibe la crisis de las relaciones en la dualidad
sociedad-Estado. Pero esto lo veremos despus.
III. UBICACIN DEL TEMA
Para comenzar, podemos decir que la formulacin del contenido de la

representacin poltica que tratamos recin alcanz notas definidas y de-
del Estado constitucional. Mac Iver observa, curiosamente, que el principio de representacin, el
nico medio gracias al cual poda gobernarse democrticamente un pas, fuera prcticamente
desconocido en el mundo antiguo . Cfr. Teora del gobierno, Tecnos, p. 167.
finitivas a partir de la desaparicin de las tres facetas de la organizacin

social y estatal vigentes hasta la eclosin de las tres grandes revoluciones
modernas: la inglesa (1688), la norteamericana (1776-1791) y la francesa
(1789). Esas tres circunstancias fueron: el feudalismo (cuya desaparicin
fue gradual y abarc un periodo de la historia ulterior a la Edad Media),
los estamentos (como esquema poltico) y las corporaciones (en lo so-
cioeconmico). Dentro de ese panorama, la representacin poltica va a
importar tanto como el establecimiento de un nuevo sistema de titulari-
dad y ejercicio del poder poltico, con la introduccin de nuevos medios
en el proceso de bsqueda del consenso y en la toma de las decisiones.
Y con el transcurso del tiempo, la representacin poltica cubrir con un
manto de legitimidad las operaciones propias de los tres poderes en la
divisin tradicional o clsica (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), as como
tambin en los tres que se proponen para suplantar a la vieja trinidad
(poder de decisin, poder de ejecucin y poder de control).56
El trmino representacin requiere una advertencia liminar, si se quie-
re alcanzar un acuerdo en torno del sentido de su uso en este trabajo. Ha
sido Max Weber quien ha enunciado los cuatro tipos de representacin
conocidos hasta hoy:
A) La apropiada, comn a estadios patriarcales y de liderazgos caris-
mticos.
B) La vinculada, aeja al mandato imperatorio dominante en el me-
dievo.
C) La representacin libre, que es la que consagra el constituciona-
lismo.
D) La de intereses, que se da por pertenencia.57
56 Sobre la nueva divisin tripartita de las funciones estatales, puede verse Loewenstein, Karl,
Teora de la Constitucin, Ariel, pp. 62 y ss., autor que distingue entre: a) la decisin poltica
conformadora o fundamental (policy determination); b) la ejecucin de la decisin (policy execution)
y c) el control poltico (policy control).
Tambin coincide en destacar la relacin entre la representacin y la divisin de los poderes, Carl
J. Friedrich, que distingue la separacin horizontal o funcional y la separacin vertical o territorial
del poder (el federalismo), y dice: Para ambos propsitos la representacin tiene una importancia
fundamental. Distintas divisiones del cuerpo electoral, creadas y mantenidas bajo una Constitucin,
requieren la seleccin de distintos grupos de representantes entre los cuales puedan dividirse las
diversas funciones del gobierno. Lo mismo es cierto bajo cualquier forma de separacin de poderes .
Cfr. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1946, p. 261.
57 En realidad Max Weber habla de: 1) representacin apropiada, que se da en el mbito
tradicional, encontrndose en asociaciones de dominacin patriarcales y carismticas; 2) representacin
En este trabajo nos vamos a ocupar de las tres ltimas, con exclusin
de la primera; pero es menester sealar desde ya que el tipo de repre-
sentacin al que nos hemos referido hasta ahora y que constituye el
eje de la construccin del Estado liberal es la que Weber llama repre-
sentacin libre. Adems, un acercamiento a la comprensin del sentido
representativo en el mbito del derecho pblico exige cierta pureza me-
todolgica en virtud de la cual se evite la inclinacin al empleo de la
exgesis o de las analogas con figuras del derecho privado que, si bien
pueden revelar y hasta explicar algunos aspectos precursores de la repre-
sentacin poltica, pueden llevar tambin a causar estragos en la precisa de-
terminacin conceptual de lo que entendemos por representacin. Por lo
dems, hace falta una cierta actitud mental que favorezca en el estudioso
la percepcin del mencionado sentido.
La representacin libre (en la terminologa de Max Weber) no vamos
a encontrarla en cualquier forma de organizacin poltica, sino tan solo
en las que responden a las pautas del Estado de derecho arriba mencio-
nado. Es por eso que no cabe el empleo de la representacin para carac-
estamental, por derecho propio, que se da en las cortes feudales y asambleas estamentales de grupos
privilegiados, y que tiene carcter de representacin cuando la repercusin del asentimiento a un
acuerdo o concesin estamentales tienen efectos que van ms all de la persona de los
privilegiados... ; 3) representacin vinculada, caracterizada por la existencia de mandato imperativo
y de derecho de revocacin, de donde resulta que en realidad los representantes son funcionarios de
aquellos a quienes representan (v. gr., los famosos cahiers franceses); 4) representacin libre, en la
que el representante no est ligado a instruccin alguna, siendo seor de su propia conducta y
atenindose a lo que son sus propias convicciones objetivas antes que a los intereses particulares de
sus delegantes; 5) representacin de intereses, que no es libre, sino en consideracin de la pertenencia
profesional, estamental o de clase, siendo los representantes designados por sus iguales y
constituyendo en su reunin una representacin profesional (Vase Economa y sociedad, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1964, t. I, pp. 235-241) Weber considera que la representacin
apropiada est muy prxima de la estamental (p. 235), aunque podemos observar a ello que parece
ms notoria la proximidad habida en cierto periodo histrico entre la representacin que Weber llama
estamental y la que denomina representacin vinculada. Es por esta razn que en el texto del presente
trabajo preferimos omitir la representacin estamental como un tipo independiente, refirindonos en
cambio a la representacin vinculada como un tipo comprensivo de ambas variedades (la estamental
y la vinculada).
Weber destaca que lo peculiar de Occidente no es la representacin en s, sino la representacin
libre con ausencia de mandato imperativo, en lo que una vez elegido el representante, ste se
convierte en seor y no es servidor de sus electores. Han adoptado este carcter particularmente
las modernas representaciones parlamentarias, las cuales participan de esta forma en el predominio
general de las tareas objetivadas e impersonales: la vinculacin a normas abstractas (polticas, ticas),
que es lo caracterstico de la dominacin legal (Cfr. ibidem, p. 236). Weber es terminante en
afirmar que la funcin de los parlamentos modernos en que opera la representacin no podra
explicarse sin la intervencin de los partidos polticos.
terizar: a) formas de democracia directa, conocidas parcialmente en el

mundo antiguo y, ms concretamente, en algunas ciudades griegas; ni
b) formas de absolutismo poltico, ampliamente difundido en Europa con-
tinental hasta los estallidos revolucionarios de fines del siglo XVIII. En
ambos casos fueron el pueblo (en la democracia directa) y el monarca
(en el absolutismo) los soberanos mismos, sin delegacin ni repre-
sentacin. Porque este principio recin se visualiza con el xito de la
forma representativa de la democracia, imbricada en un Estado constitu-
cional. No poda haber forma representativa en la democracia directa,
desde que era el pueblo todo (los ciudadanos) que por s tomaba deci-
siones y las ejecutaba; y tampoco en el caso de los reyes o emperadores
de origen divino, ya que su centro de poder no admita condicionamiento
ni compartan poder absoluto con ningn cuerpo derivado de la voluntad
poltica de los sbditos en cuanto tales (es decir, en cuanto hombres o
personas, sujetos de derechos polticos).
Pero como todo fenmeno poltico se genera en un contorno social y
econmico determinado, mediando interacciones visibles o subyacentes
que sin cesar moldean las etapas de la historia, debemos confesar desde
ya que la representacin poltica (o representacin libre) tuvo un elemen-
to causal que segn Max Weber fue el capitalismo moderno: as, las
exigencias de racionalidad y de confianza en el funcionamiento del orden
jurdico y la administracin fueron las que condujeron a la limitacin de
los prncipes y de la nobleza por medio de los parlamentos, con el objeto
de controlar las finanzas y la administracin y de cooperar en las varia-
ciones del orden jurdico. Adems, el dilogo con los terratenientes que
eran los contribuyentes de la poca haba permitido facilitar a los reyes
la percepcin de los recursos.58
58 Al tratar las conexiones de la representacin con la economa, Weber puntualiza entre

otras las siguientes: 1) La descomposicin de la base econmica de los viejos estamentos
condicion la transicin a la representacin libre, en la cual los demaggicamente dotados
encontraron va abierta, libres de toda consideracin estamental. La causa de aquella descomposicin
fue el capitalismo moderno. 2) Las exigencias de calculabilidad y confianza en el funcionamiento
del orden jurdico y la administracin, una necesidad vital del capitalismo racional, condujeron a la
burguesa a concentrar su esfuerzo en limitar a los prncipes patrimoniales y a la nobleza feudal por
medio de una corporacin, en la que la presencia (conjunta) de la burguesa fuese predominante, y
mediante la cual poder controlar las finanzas y la administracin y cooperar en las variaciones del
orden jurdico . Cfr. ibidem, p. 238.
Luego de explicar que en esa etapa el proletariado no tena todava peso poltico y su intervencin
estaba limitada por el sufragio censitario, el autor destaca que el Parlamento era un medio para
favorecer los intereses del desarrollo capitalista procurando la racionalizacin formal de la economa
y del Estado. En ese proceso tuvieron un papel importante los partidos polticos, fuertemente in-
Ello explica, entonces, las iniciales calificaciones del derecho de su-

fragio por razn de la propiedad o de la educacin como formas de ins-
trumentar ms eficientemente el poder de control asumido por los titula-
res del naciente capitalismo, o sea, los seores burgueses. Con esto
cerramos el crculo de coherencia con nuestra anterior afirmacin en el
sentido de que la moderna representacin poltica est estrechamente vincu-
lada con la declinacin de la sociedad feudal y con el eclipse de las cor-
poraciones y de los esquemas estamentarios, coincidentes con el alum-
bramiento de las grandes revoluciones.
El aludido cataclismo institucional tuvo serias implicancias para la fiso-
noma del Estado naciente, que pas a ser en poco tiempo irreconocible para
cualquier comparacin con el Estado del antiguo rgimen. No es por ca-
sualidad que la teora de la representacin ve la luz contemporneamente
con la consagracin de la doctrina de la separacin de los poderes, mar-
cando un lmite al poder absoluto y monoltico que con justicia debe
ser proclamado como uno de los momentos estelares de nuestra cultura.
Esta coetaneidad sin llegar a ser una exacta simultaneidad entre la
representacin poltica y la separacin de los poderes sirve de funda-
fluenciados por la ideologa dominante; pero la demagogia en que cayeron esas agrupaciones
condujo a la ampliacin del derecho electoral: La necesidad de ganarse al proletariado ante
conflictos internacionales y la esperanza puesta en el carcter conservador de ste frente a los
burgueses falsa ilusin indujeron por todas partes a prncipes y ministros a favorecer
(firmemente) el sufragio universal . Cfr. ibidem, pp. 238 y 239.
El ciclo descrito por Max Weber culmina as: Los parlamentos, funcionaron de un modo normal
en tanto que, por as decir, estaban en l como en casa las clases de propiedad y educacin en
definitiva honoratioren y dominaban en l no partidos clasistas sino oposiciones estamentales,
condicionadas por las distintas formas de propiedad. Con el comienzo del poder de clase puros,
particularmente de los proletarios, la situacin del Parlamento se transform y sigue transformndose.
Con no menos fuerza contribuye a esto la burocratizacin de los partidos (sistema caucus), que es
de especfico carcter plebiscitario y que transforma a los diputados de seores de sus electores
en servidores del jefe de la mquina del partido . Cfr. ibidem, p. 239.
De lo visto podemos inferir vlidamente que en la democracia directa no caben ni la separacin de
poderes ni la prctica de la representacin, como tambin ocurre con el absolutismo.
En contra de la vinculacin entre representacin y separacin de poderes, vase Schmitt, Carl,
Teora de la Constitucin , Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, p. 247, donde expresa:
Representacin es un principio poltico-formal; y la distincin de poderes, un mtodo de utilizacin
de principios formales opuestos en beneficio del Estado burgus de derecho. La dificultad de vincular
representacin y divisin de poderes, slo puede resolverse distinguiendo ambos elementos de una
Constitucin moderna y aislando el principio de la divisin de poderes respecto del elemento poltico
de la Constitucin. Los principios formales propiamente dichos significan, esencialmente como tales,
unidad, lo contrario de divisin y diferenciacin. En el intento de establecer un gobierno
parlamentario y aplicarle, sin embargo, los mtodos de divisin y contrapeso de poderes, se ve bien
la vinculacin contradictoria de ambos principios .
mento a Karl Loewenstein para afirmar que la tcnica de la repre-

sentacin fue la condicin previa e indispensable para distribuir el poder
poltico entre diferentes detentadores del poder, haciendo posible la ins-
titucin del Parlamento como un rgano del poder separado e inde-
pendiente del gobierno ejecutivo.59 La afirmacin precedente no alcanz
a ser expresada por Montesquieu, cuya visin del problema estaba con-
centrada en la separacin de los poderes; pero no es menos cierto que la
idea de la representacin yaca implcita en su construccin, por cuanto
seal que la gran ventaja de los representantes consista en que stos
eran capaces de discutir los asuntos ya que eran pocos y fciles sus reu-
niones (no as en la democracia directa, que estaba desechada en su pen-
samiento). El resto lo haca la periodicidad, que permita renovar la repre-
sentacin conferida al cabo del trmino razonable que presuntamente
coincida con los cambios operados en la confianza de los mandantes (de
all surgira la nota caracterstica de la forma republicana, consistente en
la periodicidad de las funciones).
El siglo XIX se encargara de arraigar la tcnica gubernamental basada
en la representacin y de exhumar ntidamente los cuatro fines o finali-
dades que le asigna Burdeau en la dinmica del Estado contemporneo,
a saber: 1) consagrar la legitimidad de los gobernantes; 2) expresar la
voluntad del pueblo; 3) suministrar una imagen de la opinin pblica; y
4) determinar una mayora gubenamental.60 Estas finalidades bastan para
denotar la trascendencia institucional y jurdica de la representacin, al
extremo de que podemos afirmar que su importancia es slo comparable
con la de la doctrina del poder constituyente; y, en esto, tampoco es ca-
sual que sea la misma persona quien haya formulado en una misma cir-
59 Vase Loewenstein, Karl, op. cit., pp. 57-61. Para este autor, la tcnica de la
representacin en el sentido actual del trmino era completamente desconocida en el mundo
antiguo y medieval; recin con la extincin del feudalismo aparecieron las primeras instituciones
representativas. Los instintos creados en la ltima poca del Imperio romano segn
Loewenstein no representan a nadie, nada ms que a s mismos . El proceso debe, en cambio,
ser focalizado en Inglaterra, donde las necesidades pecuniarias de la Corona dieron paso a la reunin
de cuerpos representativos. All fue donde la tcnica de la representacin hizo posible la institucin
del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del gobierno. En la obra citada,
dice Loewenstein: la idea de la distribucin del poder est esencialmente unida a la teora y prctica
de la representacin, as como a la tcnica gubernamental que se basa en ella (p. 57); y: sin la
introduccin del principio de la representacin, el poder poltico hubiese permanecido monoltico
indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos
territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del constitucionalismo liberal . p. 60.
60 Vase Burdeau, George, Trait de science politique, Pars, Librairie Gnrale, 1952, t. IV,
p. 256.
cunstancia poltica los fundamentos y lineamentos de ambas construccio-

nes doctrinarias: el abate Sieys.
IV. CONCEPTO Y ALCANCE
Antes de entrar a mencionar el desenvolvimiento histrico de la repre-

sentacin me parece necesario adoptar un concepto o idea que nos sirva
para atenernos en cuanto al objeto de estudio. A ese respecto, acudiremos
una vez ms a Max Weber, que entenda por representacin una forma
de relacin social por la que la accin de un partcipe determinado se
imputa a los dems; es decir, que tanto las probabilidades como las con-
secuencias para bien o para mal recaen sobre todos.61 Afinando el
mismo concepto con vista a los esquemas del derecho poltico, Fayt con-
sidera a la representacin como la situacin objetiva por la que la accin
de los gobernantes se imputa a los gobernados, siendo para stos de efec-
to obligatorio, siempre que se ejercite legtimamente en su nombre y con
su aprobacin expresa .62 Por aplicacin de este concepto, el constitu-
61 Dice Max Weber que por representacin ...se entiende primariamente la situacin
objetiva... en que la accin de determinados miembros de la asociacin (representantes) se imputa
a los dems o que stos consideran que deben admitirla como legtima y vinculatoria para ellos,
sucediendo as de hecho . Cfr. op cit., p. 235.
Con anterioridad, al tratar el tema de la solidaridad y la representacin, Weber dice: Una relacin
social puede tener para sus partcipes, de acuerdo con su orden tradicional o estatuido, las
consecuencias siguientes: a) el que toda accin de cada uno de los partcipes se impute a todos los
dems (solidaridad); b) el que la accin de un partcipe determinado se impute a los dems
(representacin). O sea que tanto las probabilidades como las consecuencias, para bien o para mal,
recaigan sobre todos . Cfr. op. cit., p. 37.
No tan claro parece el concepto que a rengln seguido enuncia Weber, en torno del condicionamiento
de uno y otro de relaciones sociales: Respecto de las condiciones por las cuales las relaciones
sociales aparecen como relaciones de representacin, slo puede decirse en trminos generales que
es en ello decisivo el grado en que su conducta tenga como fin, bien: a) una lucha violenta, bien;
b) un cambio pacfico; fuera de esto se trata siempre de circunstancias particulares que slo se pueden
fijar en el anlisis del caso concreto. Donde menos, naturalmente, suelen presentarse estas
consecuencias es en aquellas relaciones que por medios pacficos persiguen bienes puramente
ideales . Cfr. op. cit., p. 38.
Para la comprensin del pensamiento de Max Weber, vase la importante obra de Humberto Quiroga
Lavi (y colaboradores) titulada Introduccin a la teora social de Max Weber, Buenos Aires,
Pannedille, 1970.
62 Vase Fayt, Carlos S., Sufragio y representacin poltica, Omeba, 1963, p. 91. All dice
Fayt que la representacin es una forma de racionalizacin de la actividad del poder en el Estado.
Convierte al gobierno en responsable de las decisiones que adopta en nombre de la comunidad
poltica. Completa el sistema de creencias que sirve de soporte a la dominacin legal, caracterstica
de la organizacin poltica moderna. De ah su conexin con la eleccin general directa, en cuanto
mecanismo de trasmisin del poder de autoridad y con el sufragio, en cuanto energa o actividad
cionalismo reputa que es representativa la actividad del poder en el Es-

tado que se ejercita a nombre del pueblo: aqu se introduce ya una con-
creta definicin o, ms an, un presupuesto, por el que nicamente es
reconocido el pueblo como titular del poder poltico. sta es la concep-
cin democrtica asociada a un derecho poltico natural y racional, de
semejante filiacin a la de los dems postulados del jusnaturalismo: so-
lamente es democrtico el Estado que fundamenta su organizacin jur-
dica en la creacin del ordenamiento. Esto opera como un apriori para
la escuela demoliberal, o por lo menos como un dato decisivo para la
determinacin de si un rgimen es autocrtico o democrtico (v. gr.,
en la concepcin de Kelsen).
Los elementos aportados por los conceptos de Weber y de Fayt pueden
ser completados con las importantes distinciones que hace Garca Pelayo,
entre representacin, delegacin y mandato; sobre todo si tenemos pre-
sente el riesgo de confusiones que conlleva el tema a causa de la presencia
adyacente de conceptos trados del derecho privado, netamente dominan-
tes o prevalecientes hasta la aparicin de la representacin libre. En ese
sentido, se impone el desglose del mandato, ya que en l se acta por
cuenta del mandante, o sea, que se encomienda el ejercicio pero se retiene
al mismo tiempo la titularidad del poder. En cuanto a la delegacin, en
ella se acta por cuenta propia, por transferencia de una competencia total
o parcial, pero siempre dentro de un marco de legalidad como referencia
para el quehacer o la actividad de los particulares y podramos aadir
ciertas competencias limitadas de funcionarios, cuestin que recibe el
nombre de delegacin de poderes . En cambio, la representacin se
logra a travs de la legitimidad constitucional, para presencia a un ser no
operante (el pueblo) y, consiguientemente, se desenvuelve dentro de un
marco amplio de posibilidades. Por ltimo , la representacin no es re-
vocable, a diferencia de la delegacin y del mandato.63
que materializa el poder electoral. La organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se
expresa a travs del gobierno es voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordenamiento
jurdico, se la considera voluntad de la comunidad .
63 Vase Garca Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado , Madrid, Revista de
Occidente, pp. 173 y ss. Al referirse a la representacin pblica y la representacin privada, el autor
subraya que se diferencian capitalmente en que la representacin poltica tiene un acento
axiolgico, del que carece la representacin privada, en que el representante est dotado de una
especial dignidad y autoridad y en que la representacin no puede tener ms que en la esfera de lo
pblico, es decir, en que tiene publicidad y en que est indisolublemente unida a la funcin de
gobernar en el amplio sentido de la palabra (p. 174). Para Garca Pelayo la genuina funcin de la
Los alcances del principio representativo dependen de la organizacin

del poder en el Estado, variando segn la extensin del criterio democr-
tico para la formacin de los poderes u rganos. ste no es un criterio
absoluto, ya que hay quienes piensan que en el Estado constitucional to-
dos los poderes son igualmente representativos, en el sentido de que con
prescindencia de su eleccin gozan de un mismo status en la organizacin
adoptada. Sin embargo, por su filiacin, lo representativo se vincula pri-
mariamente con la funcin legislativa, como veremos en seguida. En la
mayora de los Estados contemporneos, dotados de una organizacin
con base democrtica, el principio representativo ampara a los dos pode-
res polticos propiamente dicho, es decir, al Legislativo y al Ejecutivo
(tanto en los regmenes presidencialistas, como en los parlamentarios y
en los de convencin). En opinin de Biscaretti, el principio repre-
sentativo no se aplica en orden a la funcin jurisdiccional por motivos
ms que nada tcnicos.64 Entre nosotros, ha afirmado la doctrina que nada
obsta a la consideracin del Poder Judicial como un poder representativo,
que guarda aquel principio de manera semejante a los otros poderes, sin que
ese carcter se pierda por la circunstancia contingente de que la designacin
de los magistrados sea a travs de un procedimiento indirecto, o sea, por
el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado, siendo estos rganos repre-
sentativos.65
representacin poltica es hacer posible y legitimar un orden de competencias. Vase tambin Luigi
Zampetti, Pier, Del Estado liberal al Estado de partidos. La representacin poltica, Ediar, pp. 130
y 131.
64 Vase Biscaretti, Paolo, Derecho constitucional, Tecnos, p. 289. Segn Giovanni Sartori,
A teora da representaao no Estado representativo moderno , Revista Brasileira de Estudios
Polticos, Facultad de Direito da Universidade de Minas Gerais, 1962. La educacin Estado
moderno: Estado representativo, es cierta y se deriva del hecho de que Estado moderno contiene
como mnimo un rgano electivo: ste es el que refleja y proyecta la calidad de representativo
sobre la totalidad del Estado. Pero es inconveniente extender este concepto a un punto tal segn
Sartori que la representacin resulte omnicomprensiva de toda funcin pblica, ya que as perdera
su contenido especfico. Si as ocurriera, coincide con Santi Romano en que el contenido de la
representacin se confundira con el de oficio o funcin pblica, esto es, de toda actividad ejercida
en el inters pblico. Cfr. ibidem, pp. 40-46.
Sobre el carcter representativo de los rganos no electivos del Estado, puede verse la opinin
de Pier Luigi Zampetti: ...un rgano no es representativo porque sea electivo, sino que en el Estado
contemporneo son representativos siempre que, al menos uno, el legislativo, sea electivo. Es decir,
la presencia de tal rgano electivo condiciona la representatividad del Estado y, por consiguiente,
de los otros rganos . Cfr. Del Estado liberal al Estado de partidos. La representacin poltica,
Ediar, p. 147.
65 Sobre este aspecto, tambin se han ocupado V. E. Orlando (Del fondamento giuridico
della reppresentanza politica) y Pier Luigi Zampetti (Del estado liberal al estado de partidos.
Ms all de la extensin del concepto representativo en los tres pode-

res del Estado, est el sentido de la representacin, al que aludamos en
prrafos anteriores. No es ajeno a ese sentido la composicin misma de
la palabra representacin, que al derivarse de representar quiere decir
presentar de nuevo (re-presentar) o traer presente alguna cosa o
alguien que no est presente (el diccionario acadmico incluye en las
ltima acepciones significados equivalentes al transcrito). Con esa signi-
ficacin, la doctrina italiana con Giovanni Sartori a la cabeza ha expli-
citado dos desenvolvimientos o despliegues de la representacin, en un
intento por conceder al trmino el mximo de claridad en sus alcances.
Esos dos despliegues son: a) la representacin como representatividad,
es decir, como semejanza o imitacin entre la cosa y su consiguiente
versin (una homogeneidad); y b) la representacin como responsabili-
dad, o sea, como vinculacin o ligamen que obliga a uno con respecto a
otro en una relacin (a travs de una eleccin). Para lo primero la repre-
sentatividad basta con que el representante sea uno como nosotros...:
con ello se quiere decir que a fin de obtener la representacin no es im-
prescindible recurrir a un proceso eleccionario. Se dice a ese respecto que
habra un proceso de transferencia, de personificacin, de encarnacin en un
alter ego. Nosotros pensamos que cuando se habla de representatividad
se est pensando en una cualidad derivada o nacida de la representacin; de
tal forma que una supone a la otra, y recprocamente: para que exista
representacin tiene que haber representatividad y, a su vez, no se puede
dar la representatividad sin la representacin. Para alcanzar la repre-
sentatividad pueden utilizarse medios diversos, no necesariamente por
mecanismos de eleccin: as, por ejemplo, si se quiere obtener una opi-
nin representativa (en el sentido de representatividad) de los intereses
de un ncleo ms o menos definido sobre una cuestin que los afecta en
comn, puede extraerse un representante del conjunto valindose de una
La representacin poltica,) Este autor destaca que la electividad y la representatividad no deben

ser confundidas: los rganos electivos, es cierto, no pueden dejar de ser representativos, pero los
rganos representativos no son necesariamente electivos (p. 128). Y con respecto a los jueces, dice:
si un rgano no es electivo, el titular es nombrado por otro rgano: pero el primero no representa
al segundo, sino al Estado. As los jueces, an siendo designados por el jefe de Estado, como
representante (no necesariamente electivo) del Poder Ejecutivo, no ejercen la justicia por delegacin
del rey o del presidente de la Repblica, sino, al contrario, ellos la ejercen, y directamente, en nombre
de la soberana del Estado (pp. 128 y 129). Segn Jellinek, refirindose al Poder Ejecutivo y a los
jueces, todos son representantes del pueblo en no menor medida que los miembros de la
legislatura . Cfr. Teora del Estado, pp. 436 y 437.
eleccin o de un sorteo: en ambos casos puede suponerse dentro de cier-

tos lmites que la actuacin del consagrado ser igualmente repre-
sentativa (v. gr., un petitorio de alumnos que forman parte de un mismo
curso, o casos semejantes de compactacin en pequea escala). Pero si
lo que se pretende alcanzar en la representacin es la responsabilidad
(segundo despliegue), entonces ser imprescindible crear la relacin
entre el representante y el representando a travs de una eleccin, ya que
es difcil imaginar de otra forma una vinculacin que implique esa ape-
tecida responsabilidad. Para Sartori es este segundo aspecto el ms im-
portante de la cuestin, a tal punto que considera que el modo de garan-
tizar eficazmente una responsabilidad en el gobierno debe ser
considerado como el objeto central de los diversos esquemas de repre-
sentacin.66 Las elecciones son la rendicin de cuentas prevista por el
ordenamiento poltico para el mejor logro de los fines adoptados. Y para
refutar o salir al paso de los negativistas de la representacin (Duguit y
Kelsen, entre otros), el autor italiano recin citado pregunta: Dispone-
mos acaso de otra etiqueta que la representacin, para expresar mejor el
imperativo y la presin simblica con que se somete a aquellos que son
legitimados para gobernar? No cabe duda, la respuesta es obvia.
En sntesis, la introduccin del pensamiento de la escuela italiana vale
en cuanto sirve para denunciar a la escuela alemana por el hecho de que
66 Vase la magnfica obra de Giovanni Sartori, traducida al portugus con el ttulo de A teora
da reperantaao no estado representativo moderno, que public la revista Brasileira de Estudos
Polticos, 1962, Facultad de Direito da Universidade de Minas Gerais. Sobre representacin en
cuanto representatividad y responsabilidad, el autor se ocupa en la p. 51 y ss. de la edicin citada.
Sartori coincide con Friedrich en que el objetivo central de todos los esquemas de representacin es
el modo de actuar con eficacia una responsabilidad en el gobierno. Es por ello que al referirse a la
vinculacin entre representacin y elecciones populares, dice: Lo esencial de la teora eleccionista
es pues garantizar en la efectividad y en el tiempo la obligacin de los gobernantes de rendir cuentas
responsablemente a los gobernados (p. 53). Y ms adelante expresa, coincidentemente: Pero
en cuanto entramos en el mbito de la teora constitucional, no se puede evitar la conclusin de
que en las actuales condiciones histricas resulta un nico modo para asegurar una prestacin-responsabilidad
de los gobernantes: el de pasar peridicamente la representacin poltica por el tamiz de los controles
electorales (p. 56). En otra parte, expresa Sartori: Porque la soberana popular puede reducir, al
mximo, un cuerpo representativo, no un gobierno representativo; y la soberana de la nacin, sola,
da lugar a un gobierno, pero no a un gobierno que responda responsablemente por ante los
gobernados. Sin referencia al pueblo. El Estado que llamanos representativo no sera de modo
alguno representativo. Pero sin el filtro de la nacin, el Estado representativo no sera Estado
(p. 68). Acerca del poder continuo y recurrente sobre los representantes, vase Sartori, p. 78. Sobre
la presin simblica de los gobernados, vase Sartori, p. 82. Las traducciones de los prrafos
transcritos son nuestras.
Sobre la responsabilidad como fundamentos de la representacin, Vase Finer, Herman, Teora y
prctica del gobierno moderno, Tecnos, p. 274.
sta agota a la representacin en un mero acto de designacin, cuando

se trata segn los italianos de todo un poder: de un poder recurrente
y continuo sobre el designado. As, el tema no se agota en la periodicidad
de los mandatos (las renovaciones peridicas), sino que se plantea en
toda su dimensin a partir de la crisis de representatividad dentro de
los periodos en que se ejerce la representacin.
V. BREVE HISTORIA DE LA REPRESENTACIN
Existen numerosas teoras que enuncian hiptesis acerca del origen de

la representacin poltica, haciendo oscilar ese dato en el espacio y en el
tiempo a travs de regiones opuestas y de siglos distantes. Pese a ello,
pueden subrayarse tres posibilidades preferidas por los autores, segn las
cuales: 1) La representacin habra nacido en las primitivas comarcas
germnicas, perdurando ms all de las transformaciones histricas y de
los ciclos de centralizacin. 2) La representacin habra surgido en el
seno del clero, especialmente en algunas rdenes (la Dominicana) que
celebraron sus asambleas en marcos cada vez ms extensos de las di-
cesis. 3) La representacin fue practicada y tom su carcter moderno en
la vida poltica de Inglaterra, a travs de un largo proceso durante el cual
se produjo el trnsito de la representacin vinculada a la representacin
libre, tal como hoy la conocemos. Esta tercera hiptesis es la cuenta con
la confirmacin de los hechos, ya que la historia ha recogido cada uno
de los pasos del mencionado proceso evolutivo que, como todo proceso
ingls, ha precedido empricamente a la formulacin de las doctrinas po-
lticas respectivas. En efecto, creemos acertar si adoptamos como hip-
tesis de trabajo la afirmacin del origen ingls de la prctica de la repre-
sentacin; y, a fin de concretar los aspectos salientes de su desarrollo, vamos
a ordenar las principales etapas conocidas:
1) Durante el siglo XII se mantuvo la autoridad absoluta de los reyes
normandos, que luego fue atenundose con la audiencia de dichos
reyes al Concilum de altos feudales. Ya a mediados del siglo XIII
el Magnum Concilium precis cada vez ms sus funciones, pero
todava faltaban en l los representantes de los burgueses, o sea,
de los ciudadanos libres .
2) Entre los aos 1254-1264 fueron invitados a participar de esa
reunin los representantes de condados y burgos; y al ao siguien-
te, en 1265, fue Simon de Monfort quien reuni conjuntamente a

los lores con los burgueses, en un Parlamento, frente a la voluntad
de Enrique III.
3) Treinta aos despus, en 1295, se rene el llamado Parlamento
modelo, por convocatoria del rey Eduardo I, en forma directa a los
lores y por medio de sus representantes a los hombres libres.
4) Entre 1322-1341 se produce el reagrupamiento en dos salas o C-
maras, a saber: una, que comprenda a los lores y a los altos pre-
lados, que pas a ser la Cmara de los Lores, con funciones in-
tegradoras de la actividad real y continuadoras de las propias del
ya mencionado Concilium Regis;67 otra, que agrupaba los caba-
lleros de los condados y los burgueses de las ciudades, que pas
a ser la Cmara de los Comunes. El bajo clero opt por perma-
necer ajeno al precitado esquema, continuando sus reuniones en
asambleas especiales.
5) En pasos subsiguientes, nace la figura del speaker, elegido por los
comunes, para expresar al rey, las resoluciones de la Cmara; y
los comunes comienzan a reunirse en una sala propia. Al comien-
zo, la Cmara formulaba peticiones al rey, pero despus stas
se convirtieron en verdaderas proposiciones de leyes (bills); lo que
fue convalidado definitivamente en el Bill of Rights de 1689.
6) Llegamos as a 1716, fecha clave para la inteligencia de la repre-
sentacin, ya que en ese momento los comunes se autoprorrogan
el mandato, disponiendo que en el futuro su renovacin tendra
lugar cada siete aos; es el Septennial Act, que seala el acta de
67 La evolucin de la representacin poltica en Inglaterra puede verse, brevemente, en Paolo

Biscaretti, Derecho constitucional, Tecnos, pp. 290-294.
Interesa destacar el aspecto prctico que actu con causa de las primeras formas representativas.
Al respecto Carl J. Friedrich dice: De uno u otro modo, los grupos ms importantes de la
comunidad a los que hogao denominamos con frecuencia clases estaban representados en
asambleas convocadas por el monarca, por intermedio de su ministro, con la finalidad de conseguir
el consentimiento de aqullos para los impuestos o contribuciones extraordinarias. Tal cosa era
necesaria porque el poco desarrollo de los sistemas administrativos centrales y la ausencia de medios
efectivos de coaccin hacan imposible la recaudacin de tales impuestos sin la cooperacin local
(Cfr. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1946, p. 255.) El mismo autor seala que en la evolucin representativa, la convocatoria
de los caballeros de los condados aparece en Inglaterra con anterioridad a la de los ciudadanos y
burgueses, p. 262.
nacimiento del mandato libre (en la denominacin de Max Weber).

Los comunes producen una verdadera revolucin en la figura
representativa, dando fin a la representacin vinculada y, con ella,
a toda una estructura del Estado preconstitucional. As tuvo lugar
la emancipacin de las instrucciones (cabe aadir que la ley de
1716 fue modificada en 1911, reduciendo los siete aos a cinco,
que es el periodo actual de los Comunes).
Desde el punto de vista sustancial, el proceso de la representacin que-
d resumido en un principio del derecho ingls, por el cual se articul la
necesaria participacin del Parlamento en la aprobacin de las leyes que
imponan gravmenes o impuestos a los habitantes del reino: me refiero
a la norma proveniente de la Carta magna de 1215, que se consagra en
el Tallagio nonm concedendo y se confirma en ulteriores declaraciones
del Parlamento, hasta quedar formulada en los trminos No taxation without
representation (no hay imposicin sin representacin). De ese principio
hicieron los colonos americanos una bandera frente a la metrpoli, en las
vsperas de la revolucin de independencia, atacando los impuestos que
la Corona pretenda establecer por su sola decisin (y en forma embrio-
naria, tambin figura ese principio en nuestra Acta del 25 de mayo de
1810, estableciendo las relaciones entre la Junta y el Cabildo a los efectos
de la percepcin de gravmenes). As se encarn la idea de la repre-
sentacin, exigiendo la participacin de los hombres libres en los dos
principales actos de soberana del prncipe: la imposicin de gravmenes
y, tambin, el reclutamiento de tropas (contribucin de propiedad y con-
tribucin de sangre). El gobierno representativo qued definitivamente
asegurado en la Constitucin de los Estados Unidos sancionada en Fila-
delfia en 1787, es decir, con anterioridad a la Revolucin francesa.
Veamos ahora el decurso de esta misma institucin en la Europa con-
tinental y, ms concretamente, en Francia, para extraer de la comparacin
algunas conclusiones reveladoras sobre la teora (continental) y la prc-
tica (insular) de la representacin poltica. Como fecha de partida toma-
remos el ocaso del siglo XIV, en que a la declinacin del feudalismo
sigui la frecuente reunin de Estados convocados por los prncipes
recin triunfantes en la lucha contra los seores feudales. Hasta ese mo-
mento durante la Edad Media los atisbos de representacin existen-
tes tenan por comn denominador el hecho de que el titulado repre-
sentante no representaba a las personas sino a las corporaciones: a
nadie se le pudo ocurrir entre los siglos XII y XV que los representantes
asumieran la representacin del pueblo o de la nacin, ya que eran tan
solo representantes de sus mandantes y se regan por un mandato impe-
rativo. La realidad era grupal y no individual.68 Cuando aparece la reu-
nin de los llamados Estados generales , en Francia, primero, la no-
bleza y el clero asisten por propio derecho (por s) y el tercer Estado por
medio de representantes (dado su elevado nmero: los burgueses); pero
a partir de 1484 son los tres Estados que concurren por medio) de repre-
sentantes: la nobleza, el clero y el Estado llano. En resumen: al comienzo
fueron slo dos Estados los participantes de las asambleas, la nobleza y
el alto clero, que actuaban por s; pero ms tarde los prncipes hicieron
intervenir al tercer Estado (con el propsito de equilibrar el predominio
de los dos primeros), cuyos miembros la burguesa fueron repre-
sentados; hasta que finalmente los tres Estados se valieron del mecanis-
mo representativo a los efectos de su participacin en dichas asambleas.
La dimensin poltica de estos Estados generales fue en Francia y
en toda Europa continental muy limitada, a diferencia del desarrollo
que simultneamente va a adquirir el Parlamento ingls. Puede recordarse
en este punto que, si bien durante la reunin de los Estados generales
los reyes retenan su facultad decisoria que perdieron en Inglaterra,
fueron paulatinamente decayendo hasta el extremo de que entre 1614 y
1789 no mediaron convocatorias reales para su reunin (hasta la vspera
de la Revolucin francesa).
En grandes lneas, la diferencia entre las asambleas inglesas y las fran-
cesas surge a la vista. Mientras que en Inglaterra, desde un comienzo,
los seores feudales manifestaron tendencias a la unin con los hombres
libres de los burgos y los condados, para hacer frente al poder real en
Francia quedaron separados los burgueses (el Estado llano) y los arist-
cratas (clero y nobleza) para beneficio del poder monrquico, que as se
impuso ampliamente. Lores y comunes supieron aproximarse para la me-
jor defensa de sus intereses; nobles y llanos se enfrentaron entre s para
68 Justo Lpez, Mario glosa a Burdeau y nos recuerda: en la Edad Media, el cuerpo social
no se compone sino de colectividades; el individuo aislado no se concibe. El grupo encadena, y a
la vez protege al individuo. De esa estructura del cuerpo social nace una filosofa poltica que slo
reconoce derechos a las colectividades. Se explica as que cuando los reyes deban llamar
representantes de la colectividad a sus consejos, la representacin fuera, lgicamente, de grupos y
no de individuos. Por eso, no era imprescindible la eleccin ni se conceba el derecho de las minoras.
Se trataba, simplemente, de voces capaces de hablar en nombre de los grupos . Cfr. Introduccin a
los estudios polticos, Buenos Aires, Kapeluz, 1971, t. II, p. 442.
provecho del rey. Y as, al tiempo que la monarqua francesa conservaba

intacta la suma del poder, la Corona inglesa fue viendo disminuir su pre-
rrogativa, al punto que despus de 1689 perdi dos derechos importantes
que haba conservado hasta entonces: el poder de ordenanza y el ius dis-
pensandi (poderes para establecer normas y para excusar su cumplimien-
to y aplicacin).
Esto explica que la dimensin de la prerrogativa sea calibrada por los
autores con neto sentido decreciente: para Blackstone, era una especial
preeminencia que tena el rey sobre y por encima de todas las dems
personas en virtud del Common Law, pero al margen de su curso ordi-
nario en virtud de su dignidad real; para Dicey, era el residuo de la au-
toridad discrecional o arbitraria que en un tiempo dado estaba jurdica-
mente en manos de la Corona; y para Jennings son los poderes
remanentes en el rey despus de las revoluciones y sujetos a los estatutos
que el Parlamento ha aprobado en virtud de su supremaca.
VI. LA QUIEBRA DEL MANDATO IMPERATIVO
Cuando mencionamos los tipos de representacin segn Max Weber,

vimos que ese autor contemplaba la mutacin de una representacin vincu-
lada a la representacin libre, y que la primera de ellas estaba caracterizada
por la vigencia del mandato imperativo. Esta clase de mandato fue, pues,
el vnculo o nexo propio de las representaciones feudales, tanto en el caso
de los procuradores de villas o ciudades o burgos, como en el caso de
los representantes de ciertas corporaciones medievales (v. gr., en Espaa
e Inglaterra) y de los estamentos en general (v. gr., en Francia). En las
tres variantes citadas, el mandato imperativo daba la impronta de la repre-
sentacin del grupo o distrito o estamento, cuya voluntad era siempre
superior al individuo-representante y preexista a l. En consecuencia, el
representante estaba en todos los casos sujeto a las instrucciones de sus
mandantes (la villa, el estamento, la corporacin), a quienes deba rendir
cuenta de su cometido; al propio tiempo que dichos comitentes tomaban
a su cargo el pago de las dietas y de los traslados de sus mandatarios.
Como puede apreciarse, la vinculacin tena caracteres de derecho priva-
do y, consecuentemente, se rega por la ley civil: su forma instrumental
eran los cahiers, que documentaban las instrucciones impartidas con res-
pecto a cada una de las cuestiones que seran consideradas en la asamblea
convocada por la autoridad real. Los mencionados cahiers fueron se-
gn las ms autorizadas opiniones doctrinarias un grave obstculo para

el funcionamiento eficaz de los estados o asambleas, pues al prestablecer
fijamente las posiciones en juego tornaban intiles los debates (nadie iba
a convencer a nadie) e imposibilitan la solucin de cuestiones no previs-
tas (pues era menester contar con un nuevo cahier o instrucciones a tal
respecto). Esto es lo que Sartori ha llamado la concepcin medieval del
poder poltico como hecho patrimonial, en la que las relaciones de dere-
cho pblico imitaban los esquemas del derecho privado, a travs de ele-
mentos propios de las relaciones contractuales (en el caso del mandato
imperativo, tambin exista el poder de revocacin de ese mandato).
Los primeros en reaccionar contra las limitaciones del mandato impe-
rativo fueron los mismos reyes, que vean as un contratiempo en la con-
solidacin de sus poderes absolutos. En la medida en que los estados o
asambleas deban prestar su aprobacin para nuevos gravmenes y re-
clutamientos, no convena al poder real que los mandantes impartieran
instrucciones limitativas, sino que los representantes concurrieran a las
reuniones con suficiente libertad hacia sus poderdantes para ser ms f-
cilmente sometidos a la voluntad del monarca. Se fue produciendo as
una situacin paradjica, por la cual el mandato imperativo cedi paso
al mandato libre; pero en vez que esa novacin redundara en beneficio
de una mayor libertad para los representados, el efecto fue la domina-
cin de los representantes y a travs de ellos la imposicin de mayores
contribuciones en beneficio de la Corona. Tal como destaca Max Weber,
la disolucin del mandato imperativo estuvo condicionada en gran medi-
da por la actitud de los prncipes y, sobre todo, de los reyes de Francia,
que exigan la libertad para los delegados a los Estados generales con
el fin de que pudieran votar las propuestas del rey, ya que de otra suerte
la existencia del mandato imperativo todo lo hubiera obstruido.69 Fue por
ello que en vsperas de la Revolucin francesa, al convocar los Estados
generales, el rey orden que los poderes deban ser amplios y generales;
y una vez reunidos los estados, se declararon nulas las limitaciones de
los representantes. Tiempo despus, tras la prdica coincidente del abate
Sieys, la Constitucin de 1791 proscribi las instrucciones, mantenin-
dose el nuevo principio en los documentos posteriores del constituciona-
69 Cfr. Weber, Max, op. cit., p. 237. Este autor sostiene que las entidades representativas, en
su origen, no son necesariamente democrticas en el sentido de la igualdad de derechos electorales:
Se mostrar, por el contrario, que el suelo clsico para la existencia de una dominacin parlamentaria
suele ser una aristocracia o una plutocracia (as en Inglaterra) . Cfr. p. 238.
lismo francs hasta nuestros das (p. ej., la ley electoral de 1875 prescri-
ba que todo mandato imperativo es nulo y sin ningn efecto).
La incidencia de la eliminacin del mandato imperativo fue muy grande
en los cuerpos representativos, ya que se produjo una transformacin fun-
damental con respecto a los primitivos rganos polticos en que los repre-
sentantes no estaban asociados a la responsabilidad del poder ni las asam-
bleas eran rganos del poder en el Estado. Por esa razn es que afirma
Sartori que, al tiempo que concluye el mandato imperativo, los rganos re-
presentativos se transforman de organismos externos del Estado en rganos
internos del mismo: la nueva representacin nace en el momento en que
una delegacin de mandatarios encargados de negociar y de tratar con la
Corona, de parte adversaria del soberano se transforma en rgano del Es-
tado. De ah en ms, faltar muy poco para que las asambleas representativas
asuman una funcin diversa y ulterior: no slo la de tutelar los intereses de
los mandantes, sino al mismo tiempo la de gobernarlos.70
El mandato imperativo desapareci. Con l se fue un tipo de repre-
sentacin (la vinculada). Pero los trminos representacin y manda-
to se siguen utilizando, algunas veces con precisin y otras sin ese cui-
dado. La permanencia de las viejas denominaciones cumple la funcin
de recordar la idea u objetivo perseguido por la institucin representativa:
unir de alguna forma a los gobernantes con los gobernados, tratando que
los representantes se comporten de la manera como un mandatario debe
comportarse con relacin al mandante, es decir, cuidando no de sus pro-
pios intereses sino de los ajenos.71 Es por ello que en ese sentido creemos
70 Cfr. Sartori, Giovanni, op. cit., pp. 27 y 28; quien tambin expresa que ...al final de cuenta,
todo lo que falta a la representacin poltica con relacin al instituto civilstico, es justamente
aquello que permite transformar una relacin mandante-mandatario que negara el Estado, en una
relacin circular ciudadanos-Estado, de tal orden que si los ciudadanos se tornan un poder en el
Estado, asimismo el Estado se mantiene como poder sobre los ciudadanos , p. 85. La traduccin
del texto transcrito es nuestra.
71 As lo expresa Sartori, Giovanni, op. cit., p. 15; quien comienza por sealar que se especifica
a la representacin como poltica para advertir que no se trata de representacin jurdica, esto es, ms
exactamente, de una relacin que puede referirse al instituto privado del mandato. La representacin poltica
no es, en este sentido, una representacin jurdica. Por esta razn, muchos afirman que desde el
punto de vista jurdico la representacin poltica no es una verdadera representacin , p. 12.
En otra parte, dice Sartori que el uso de los vocablos representante y mandatario no est solo para
sealar que el diputado es un representante cuyos poderes le son delegados por mandantes: sino
para decir que debera ser y que debera portarse como tal. Hablando de representacin,
procuramos canalizar una idea y exprimir una intencin. Y focalizar la idea es importante, porque la
representacin poltica es, en ltima instancia, homenaje a una idea, a un precepto tico, cuya
vigencia y efectividad son confiadas, en buena parte, a la presin deontolgica, a la simple fuerza
de un imperativo , p. 81. La traduccin de los textos transcritos es nuestra.
inapropiada la objecin que formula Hans Kelsen, cuando expresa que

hablar de mandato libre es una contradictio in adjecto pues el concep-
to de mandato implica las ideas de vinculacin e imperatividad .72
Aun siendo as, debemos percibir que, cuando en la actualidad hablamos
de la representacin o, impropiamente, del mandato, con referencia al
mbito del derecho pblico, slo hay una semejanza de nombres y de
trminos, pero nunca una analoga con las relaciones propias del derecho
civil y de las figuras contractuales. Se trata entonces de una cuestin ter-
minolgica y de significados, en cuya virtud entendemos por repre-
sentacin una cosa que nada tiene que ver con la institucin que durante
el medievo funcionaba sobre el carril del mandato imperativo. Y si
por costumbre se desliza la palabra mandato, tambin es cierto que no
pensamos en el contrato, sino en el sobrenombre de una figura que ya
tiene para la ciencia poltica su total autonoma conceptual y un claro
sentido institucional. La idea moderna del mandato libre o representacin
poltica luce en toda su cabalidad del famoso Discurso a los electores
de Bristol , pronunciado por el ingls Burke en 1774, o sea, con ante-
rioridad a las elaboraciones doctrinarias de los revolucionarios franceses.73
72 No obstante que las ideas de Kelsen fueron inicialmente expuestas en sus obras Valor y
esencia de la democracia y teora del Estado, la ltima formulacin fue hecha en la Teora general
del derecho y del Estado (traduccin de Eduardo Garca Maynez, 2a. ed., Mxico, 1958), de la que
puede extraerse una posicin ms atemperada en cuanto a la crtica de la representacin se refiere.
En efecto, Kelsen no niega la existencia de la representacin poltica, sino que desconoce el carcter
pretendidamente jurdico de sta, desde el momento que la representacin engendra una
responsabilidad que es puramente poltica y no jurdica. Para que hubiera representacin jurdica
propiamente dicha, sera menester que el representante se encuentre jurdicamente obligado a
ejecutar la voluntad del representado, y que el cumplimiento de esta obligacin se halle garantizada
jurdicamente (p. 344). Esa garanta tpica es la facultad de remocin, que est ausente en la
representacin poltica; con lo que se produce una independencia del Parlamento con relacin al
pueblo, cuya funcin como cuerpo electoral se encuentra limitada a la creacin del rgano
legislativo. La representacin poltica sera, pues, una ficcin; ...si no hay ninguna garanta jurdica
de que la voluntad de los electores sea ejecutada por los funcionarios electos, y stos son
jurdicamente independientes de los electores, no existe ninguna relacin de representacin o de
mandato (p. 345). En consecuencia, cuando se ataca al mandato imperativo como incompatible con
la representacin se est haciendo una cuestin ideolgica y poltica con el fin de ocultar la situacin
real y mantener la ilusin de que el legislador es el pueblo, cuando en realidad segn Kelsen
la falta de mandato imperativo y de poder revocatorio reemplazan el principio democrtico por el
de la divisin del trabajo, p. 347.
73 En dicho discurso, Burke proclamaba: ...dar una opinin es derecho de todos los hombres;
la de los electores es una opinin de peso y respetable, que un representante debe siempre alegrarse
de escuchar y que debe estudiar siempre con la mxima atencin. Pero instrucciones imperativas,
mandatos que el diputado est obligado cierta e implcitamente a obedecer, votar y defender, aunque
sean contrarias a las convicciones ms claras de su juicio y de su conciencia, son cosas totalmente
desconocidas en las leyes del pas y surgen de una interpretacin fundamentalmente equivocada de todo
En nuestro pas, la desaparicin del mandato imperativo acompa al

fin de las formas confederales ensayadas hasta la sancin de la Consti-
tucin de 1853-1860. La Constitucin de Cdiz, de 1812, que tanta in-
fluencia tuvo en los comienzos de nuestra vida poltica, haba abolido los
poderes e instrucciones; e igual criterio siguieron las Constituciones la-
tinoamericanas de esa poca; pero, entre nosotros, el mandato imperativo
estuvo presente a travs de Instrucciones en la Asamblea General
Constituyente de 1813 y exceptuadas las Constituciones fallidas de
1819 y 1826 en todo el periodo confederal que sigue hasta la firma
del Acuerdo de San Nicols. En 1852 al contemplar los procedimientos
para la reunin del Congreso General Constituyente dispuso: ...los diputa-
dos no tendrn mandato imperativo de ninguna clase (artculo 6o.). La
Constitucin nacional adopt la forma representativa de gobierno (artculo
1o.), consagrando as la democracia indirecta como contenido de nuestra
Repblica, en la que todos los derechos nacen de esa forma republicana
y del principio de la soberana del pueblo (artculo 33). De esas decla-
raciones polticas que contienen nuestra ley fundamental, as como tam-
bin de las normas que tratan de la organizacin de los poderes en
especial el artculo 37 cuando habla de representantes elegidos directa-
mente por el pueblo, se desprende que en nuestro rgimen (que sigue a la
doctrina clsica de la representacin poltica) el sufragio popular sea el
medio necesario para que funcione la representacin poltica,74 al mismo
tiempo que el instrumento para operar la seleccin de la dirigencia pol-
tica: por eso dice Duverger que la democracia es el gobierno de una
elite surgida del pueblo. En muy ilustrativa expresin, alusiva al ttulo
de los detentadores del poder, se ha dicho que mientras en la autocra-
cia l posee porque posee , en la democracia l posee porque el
el orden y temor de nuestra Constitucin. El Parlamento no es un Congreso de embajadores que

defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener, como
agente y abogado, contra otros agentes y abogados, sino una asamblea deliberante de una nacin, con
un inters: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y prejuicios locales, sino el bien
general que resulta de la razn general del todo. Elegs un diputado; pero cuando le habis escogido,
no es el diputado por Bristol, sino un miembro del Parlamento... . Cfr. Burke, Edmund, Textos
polticos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, pp. 311-313.
74 Es ilustrativo el siguiente prrafo de Sartori, aplicable al rgimen constitucional
argentino: Es verdad que el mandato del diputado no es revocable a voluntad de sus representados,
pero su irrevocabilidad no es inamovilidad, y se debe considerar que, para el efecto prctico, las
elecciones peridicas corresponden a una facultad intermitente de revocacin . Cfr. op. cit., p. 84; la
ltima expresin est tomada de Carr de Malberg. La traduccin del texto transcrito es nuestra.
pueblo quiere ;75 vale decir, que para la primera forma no hay nexo
forzoso entre la eleccin y la representacin, admitiendo la posibilidad
de una representacin fuera de la eleccin; mientras que para la creencia
democrtica (la legitimidad democrtica, que, como toda legitimidad, es
una creencia, segn Weber), la representacin y la eleccin son comple-
mentos inseparables. Esto supone, desde luego, la existencia y el fun-
cionamiento de partidos polticos, como instrumentos imprescindibles
para alcanzar la representacin; y del xito y eficacia de esos partidos
depender en gran medida la conquista de la representatividad y de
la responsabilidad como despliegues de aquella institucin; siendo
siempre oportuna la advertencia de George Vedel: Una democracia no
puede vivir sin partidos organizados, pero puede morir por accin de
los partidos .
Antes de avanzar hacia otros temas es conveniente traer a colacin
otra norma de la Constitucin nacional que se refiere a la repre-
sentacin: el artculo 22, segn el cual el pueblo no delibera ni go-
bierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuya a los derechos del pueblo y peticiones a nombre de ste, co-
mete delito de sedicin . Aparte de la reafirmacin del sistema repre-
sentativo que contiene, se ha querido ver en esta norma un impedi-
mento para la procedencia en nuestro pas de las formas semidirectas
de democracia, como el referndum, el plebiscito, la revocatoria y la
iniciativa. Pese al disfavor que les merece a algunos autores el empleo
de tales procedimientos semidirectos, creemos nosotros que la inter-
pretacin del artculo 22 no conduce a una conclusin negativa, sino
que a esa conclusin se llega para ciertas opiniones como resultado
de una valoracin adversa a la consulta popular, a la que consideran in-
conveniente y hasta peligrosa. Basta con leer la fuente alberdiana del ar-
tculo citado, para darse cuenta que el sentido de la condenacin es otro:
el de extirpar las puebladas y los alzamientos cuarteleros.76 La descon-
75 Las comparaciones posesorias pertenecen a Alberto A Natale, Sistema representativo,

Enciclopedia Omeba, tomo XXV, p. 601. Se trata de un excelente estudio sobre el tema, muy preciso
y claro, del mencionado profesor de derecho poltico de la Universidad Nacional de Rosario.
76 En el Proyecto de Alberdi se estableca: Artculo 25. La fuerza armada no puede deliberar;
su rol es completamente pasivo . Artculo 26. Toda persona o reunin de personas que asuma el
ttulo o representacin del pueblo, se arrogue sus derechos o peticiones a su nombre, comete
sedicin . Artculo 27. Toda autoridad usurpada es ineficaz; sus actos son nulos. Toda decisin
acordada por requisicin directa o indirecta de un ejrcito o de una reunin de pueblo, es nula de derecho
fianza hacia el referndum parte del supuesto que siempre o casi siem-
pre lo gana el que lo convoca (esto es una presuncin juris tantum, es
decir, de las que admiten prueba en contrario) y que los partidos pierden
gravitacin sobre el electorado desde el momento en que ste se inclinar
con prescindencia de las directivas partidarias. La opcin por s o por no
arrastra a los votantes con una fuerza tal que los emancipa de las orien-
taciones partidarias y hasta de sus lealtades preexistentes: el rgimen
que convoca a un referndum puede crear su propio sistema de lealtades
entre l y el electorado, ms fcilmente que a travs de una eleccin
para formar una asamblea representativa. Estas condiciones se hacen ms
sensibles cuando se trata de un plebiscito, o sea, de una convocatoria para
decidir acerca de una cuestin enteramente poltica, como por ejemplo,
la forma de gobierno (ya no se trata de un simple contenido legislativo).
De todos modos, cabe advertir que una cosa es que el pueblo deba votar
para decidir sobre la forma de gobierno y muy otra es que vote por una
opcin en la que los trminos son la aprobacin de un determinado r-
gimen constitucional o la cada en el vaco (o sea, la prosecucin de una
autocracia). Hay opciones por s o por no que en la realidad poltica se
traducen en una falsa opcin entre s o s... All faltar la opcin genuina
imprescindible para que el planteo sea legtimo. Quizs en prevencin de
tales riesgos (que efectivamente se dieron con ulterioridad) los constitu-
yentes franceses de 1793 impusieron como condicin previa al refern-
dum la sancin representativa de la ley, que la consulta popular conva-
lidara: se era el criterio de Rousseau, que parece impracticable como
y decrece de eficacia . De estas normas se desprende que el propsito tenido en cuenta nada tiene
que ver con la posibilidad constitucional de practicar formas semidirectas de democracia. Entre las
opiniones pesimistas sobre las formas semidirectas de la democracia, hay que computar la de
Giovanni Sartori, (op. cit) cuando dice: En verdad, todas las tentativas en el sentido de corregir la
democracia indirecta (representativa), insertando en ella institutos de democracia directa, no fracasan
slo por dificultades tcnicas; fracasan por el hecho perjudicial de que el electorado no responde en
la forma exigida, por ser l (el electorado) despreocupado en exceso y desarticulado para poder
formular decisiones y soluciones con relacin a los problemas de gobierno por resolver (p. 100, la
traduccin nos pertenece). Y ms adelante dice: Las elecciones son sin duda indispensables; pero
son indispensables en un sentido exactamente opuesto al propuesto por el modelo clsico de
democracia. En cuanto ste considera secundaria la eleccin de los representantes, con relacin al
hecho de ser llamado el electorado para decidir las cuestiones polticas, resulta como verdadero lo
contrario: esto es, que las decisiones del electorado sobre las cuestiones polticas son inconsistentes,
y por eso mismo secundarias, con relacin al hecho de que la eleccin designa las personas que
despus tendrn que decidir , p. 107.
Por su parte, Max Weber consideraba al referndum como esencialmente un instrumento de
desconfianza frente a parlamentos corrompidos . Cfr. op. cit., p. 238.
procedimiento ordinario de las sanciones legislativas, pero que no es del

todo descartable tratndose de reformas constitucionales.77
VII. EL MUNDO TERICO DE LA REPRESENTACIN
La extensin de este trabajo no permite desarrollar, ni siquiera citar,

las numerosas fundamentaciones tericas que se han desenvuelto en torno
de la representacin poltica. Por ello, nos atendremos a las principales
lneas de pensamiento, que son suficientes para cumplir el objetivo de
ubicacin y crtica del instituto en anlisis. Dijimos ut supra que la doc-
trina de la representacin tiene como inicial proclamador al mismo autor
de la doctrina del poder constituyente: el abate Sieys; establecindose
as una estrecha vinculacin entre dos captulos fundamentales del dere-
cho pblico a la luz del constitucionalismo. Vamos pues a enunciar breve
y sistemticamente los puntos de la doctrina de Sieys, junto con las glo-
sas de algunos de sus seguidores:
77 Hemos sugerido la insercin del mecanismo del referndum para los casos de reformas
parciales de la Constitucin nacional, en forma parecida a la existente en las Constituciones de
Mendoza y de Buenos Aires. Nuestra propuesta es la siguiente:
Artculo 30. La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, por iniciativa
del Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el Congreso, que
tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al menos, de los
miembros de cada Cmara, reunidas en asamblea.
Si la reforma es total, no se efecta sino por una convencin elegida por el pueblo al efecto;
correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la
forma de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido.
Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta Constitucin,
es el Congreso quien, dentro de los noventa das de la declaracin de la necesidad de la reforma formula
su contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor de veinte das
requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos, de los miembros requirindose ambas
el voto de dos terceras partes, al menos, de cada Cmara, reunidas separadamente. Las enmiendas as
introducidas entran en vigencia una vez que resultan aprobadas por la mayora absoluta de los votos
vlidos y afirmativos, en comicios populares celebrados al efecto dentro de los noventa das siguientes a
la sancin del Congreso. ste tiene a su cargo la publicacin del texto.
La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de
constitucionalidad de las normas.
La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante la vigencia del estado de sitio.
El Congreso puede decidir en el acto de declaracin de la necesidad de la reforma y de fijacin de sus
alcances, que siendo sta parcial se le d el trmite de una reforma total . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo,
Sugerencias para una eventual reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
1970, pp. 226 y 227.
1) El individuo o la persona es la unidad bsica de la comunidad.

2) Esa comunidad necesita una voluntad comn.
3) Los individuos confan el ejercicio de una porcin de la voluntad co-
mn a algunos de entre ellos, pero no transfieren la voluntad comn.
4) Los representantes lo son de la nacin en su totalidad y la voluntad
de la nacin es el resultado de las voluntades individuales.
5) El individuo es la base de la representacin poltica, en lugar del
estamento, el gremio, la familia o la regin.
6) El derecho a hacerse representar pertenece a los individuos slo a
causa de las cualidades que les son comunes y no de aquellas que
los diferencian (igualdad); es el conjunto el representado y los repre-
sentantes y no cada individuo.78
Las ideas precedentes tuvieron una sntesis grfica en la comparacin
de Mirabeau: la representacin es como un mapa en escala, en que apa-
rece la reproduccin reducida del terreno poltico. Su consagracin nor-
mativa tuvo lugar en la Constitucin de 1791: Los representantes nom-
brados en los departamentos no sern representantes de un departamento
particular, sino de la nacin entera. En sntesis: los revolucionarios cuyo
mentor institucional era el abate Sieys vieron en la representacin el
instrumento de unificacin de la voluntad nacional al mismo tiempo que
el medio para procurar la legitimacin de los gobernantes; de all funda-
ron el sufragio igualitario y universal, constituyendo por ese medio las
78 Vase la obra de Justo Lpez, Mario, La representacin poltica, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, pp. 14-18. El pensamiento de Sieys vincula la representacin con la relacin entre
el poder constituyente y los poderes constituidos, a travs de una representacin extraordinaria y
otra ordinaria, respectivamente. La representacin acta para gobernar en el Estado y, antes, para
sancionar las formas constitucionales del mismo. La representacin unifica a la nacin, eliminndose
el esquema prerrevolucionario de los tres estamentos o estados: en adelante, el tercer Estado (llano)
asumir la soberana y organizar el rgimen del Estado, sobre la base de la igualdad poltica de los
componentes individuales del conjunto nacin. Para la comprensin cabal de estas ideas es menester
la lectura de los captulos 5 y 6 de Qu es el tercer Estado? (Buenos Aires, Americalee, 1943, con
estudio preliminar de Francisco Ayala; pp. 101-161). En Sartori, obra citada, puede verse lo referente
a la representacin como instrumento de la unificacin de la voluntad nacional, p. 23.
Cabe anotar la observacin de Carr de Marlberg y de Sartori, en el sentido de que la representacin
establecida por la Revolucin francesa fue individualista en principio, pero se torn colectiva y
corporativa en el fin, toda vez que lo representable en la nacin no eran los individuos como tales
sino su universalidad (vase Sartori, op. cit., p. 54). Sin embargo, esta apreciacin puede cambiar
el sentido libre que los autores reconocen en la representacin ideada por los franceses; y,
as, el citado Sartori dice: En la terminologa usada por los constituyentes revolucionarios, la
tesis es que los representados son soberanos, al paso que los representantes seran apenas ejecutores;
los representados emanan luz propia, en tanto los representantes viviran de luz refleja , p. 97.
modernas asambleas representativas, expresivas de la soberana del pue-

blo. Cabe apuntar con Sartori que los ingleses llegaron al mismo
resultado pero prescindiendo del concepto de soberana e invocando
la representacin del reino (sin usar el trmino nacin ni soberana
de la nacin ). Despus de la construccin doctrinaria del abate Sieys
(tan influenciada por las ideas contractualistas en boga), la altura mayor
en la fundamentacin terica de la representacin fue alcanzada por la
posicin organicista, en sus distintas vertientes y versiones. Antes, para
el ms autorizado expositor de la escuela alemana, Jellinek, haba que
distinguir tres rganos, a saber:
a) El pueblo, que es un rgano primario del Estado.
b) Los poderes, que actan como rganos secundarios del Estado.
c) Los representantes, que se manifiestan como rganos de un rgano.
Dentro de ese esquema, el pueblo no es un simple rgano de creacin
cuya funcin se termina con el nombramiento de los representantes, sino
que a travs de ese acto nace una relacin permanente entre el repre-
sentante y el pueblo en su unidad (no es el caso del emperador y del
papa, que una vez elegidos se desligan y an se exaltan sobre sus elec-
tores). Por lo dems, la decisin resultante de las votaciones que practi-
can los rganos (poderes) importa un acto de voluntad jurdica imputable
al ente colectivo pueblo.79 Para otros autores que guardan fidelidad a la
concepcin organicista, como Gierke, Hauriou, Labanad y Carr de Mal-
berg, el meollo de la cuestin radica en advertir que no existen dos vo-
luntades distintas entre la nacin y sus representantes, sino que se trata
79 ...aun cuando no existe una garanta segura de que el rgano de la voluntad del pueblo
represente de una manera acertada polticamente la voluntad de ste, no obstante, las fuerzas e
instituciones polticas, de consumo, hacen que la voluntad de un Parlamento que se hubiese
desligadopor entero del modo de pensar de un pueblo no pueda mantenerse largo tiempo fuera de
la autoridad de aqul.
La duracin del periodo de la Legislatura, la disolucin de las Cmaras por los gobiernos, la extensin
y organizacin del sufragio, etctera, no son slo hechos y medios polticos, sino tambin jurdicos,
para asegurar el carcter de la representacin del pueblo como rgano de la voluntad del mismo .Cfr.
Jellinek, George Teora general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1954, p. 443; tambin citado
por M. J. Lpez.
Cabe sealar dentro de la doctrina alemana, el desprecio manifestado por Carl Schmitt contra
la teora organicista. Al respecto, dice en su Teora de la Constitucin (p. 247) que la palabra
rgano debe ser evitada aqu. Debe su privanza, en parte, al pretendido contraste frente a ideas
mecanicistas e individualistas privadas, pero tambin, en parte, a una equvoca falta de claridad que
permite disolver distinciones difciles como representacin de derecho pblico y de derecho privado,
comisin, etctera, en una penumbra general .
de una sola voluntad. No hay dos personas distintas: representante y re-

presentado; sino una sola, que es el ente colectivo, ya que el rgano ca-
rece de personalidad. Por lo tanto, tampoco hay dos voluntades, sino una
sola: la de la persona colectiva, que es creada y expresada por el rgano.
Para los autores mencionados, no existe un proceso de representacin que
signifique la presentacin real de una voluntad preexistente, sino que los
rganos del Estado son quienes crean la voluntad estatal.80
De los autores recin mencionados, Hauriou expone una ampliacin de
fundamentos al tiempo que formula algunas rectificaciones a la teora del
rgano. Se trata de lo siguiente, en sntesis del pensamiento del ms grande
iuspublicita de comienzos de este siglo.81 Partiendo de la creencia de que la
organizacin representativa del Estado hace de ste un cuerpo constituido
un corpus y que la organizacin representativa equivale a una incor-
poracin , estima que la doctrina alemana sera correcta, pero con el
complemento y el correctivo de la idea francesa de la representacin, de
tal suerte que los rganos sean concebidos simultneamente como repre-
sentantes (denominndolos rganos representativos). Segn Hauriou, el
error consiste en creer que un cuerpo constituido como el Estado no es
ms que un sistema de rganos, cuando adems de esto es un grupo de
individuos, no todos los cuales son rganos. Como consecuencia de lo
dicho, resulta que el Estado no es solamente un conjunto de gobernantes,
sino tambin un conjunto de gobernados, siendo stos un grupo ms
80 Esta corriente doctrinaria estima que los rganos son los productores de la decisin estatal,
ellos quieren por la nacin, de la misma manera que en las personas jurdicas son los rganos
quienes toman las decisiones que obligan a la sociedad. Segn Giovanni Sartori, la utilidad de la
teora del rgano radica para el jurista en poder considerar el rgano del Estado en trminos
puramente impersonales y funcionales, con abstraccin de los sujetos-personas que formulan la
voluntad del Estado. As, la teora organicista intenta eliminar el factor subjetivo de la representacin,
y evita que toda la teora de la representacin deba remitirse al problema de la eleccin, que es
una cuestin referente al modo cmo fue investido el representante (op. cit., p. 64). En cambio,
Duguit (tambin citado por Sartori) rechaza la teora del rgano por considerarla el origen de un
crculo vicioso: Admitamos que los rganos directos deriven directamente de la Constitucin.
Esta Constitucin emana del Estado... y para expresar su voluntad el Estado... precisa por lo menos
de un rgano. Por lo tanto, los rganos directos son creados por el rgano del Estado competente
para formar la Constitucin. Pero aquel rgano Constituyente, de dnde viene?, ser l tambin
un rgano creado por otro rgano? Y as en ms dnde encontrar pues, el verdadero rgano directo
y primario, el primer rgano creador? Yo no veo sino rganos creados, y el verdadero problema
del derecho pblico es el de identificar el rgano realmente creador. La teora jurdico-orgnica
no lo menciona, y as se forma un crculo vicioso . Citado por Sartori, op. cit., p. 63. La traduccin
de los prrafos transcritos es nuestra.
81 Vase en detalle: Hauriou, Maurice, El rgimen representativo , Derecho pblico y
constitucional, Madrid, Reus, pp. 221-244.
comprensivo que el de aqullos en cuanto a que los mismos gobernantes

son en determinadas posiciones gobernados. Por ende, el Estado reside
en los gobernados mucho ms que en el grupo de los gobernantes: en los
primeros reside la propiedad de la empresa del Estado, lo mismo que en
los accionistas reside la empresa de un banco.
De lo anterior extrae Hauriou que el Estado moderno est constituido
en muchos aspectos como una sociedad por acciones, siendo los accio-
nistas sbditos, los copropietarios de la empresa. Y, como en toda em-
presa, pueden existir relaciones jurdicas entre el grupo de los gobernados
y los gobernantes, semejantes a las que existen entre accionistas y admi-
nistradores de una sociedad por acciones, pero tales relaciones no son
de mandato, sino de gestin de negocios:
Representacin = no mandato (pues los gobernados no tienen capa-
cidad de contratar hasta el momento de hacerse
representar).
Representacin = gestin de negocios (a cargo de los representantes).
Este esquema se completa con la afirmacin de Hauriou en el sentido
de que los representantes se determinarn espontneamente a gestionar
la empresa del Estado en nombre de los gobernados, lo cual les permitir
conservar su autonoma. En cuanto a los gobernados, propietarios de la
cosa que se gestiona, participarn de diversos modos en esta operacin
de gestin y, bajo la forma electoral, consentirn la candidatura de los
representantes. As, en definitiva, para la posicin de Hauriou habr que
distinguir dos clases de sujetos:
1) Los rganos representativos , que sern todos los rganos del
Estado con alguna iniciativa, a ser considerados como gestores de
negocios.
2) Los simples agentes , que son los funcionarios que carecen de
iniciativa, que no toman por s mismos decisin ejecutoria, limi-
tndose a preparar las decisiones o a ejecutarlas. La diferencia en-
tre unos y otros parece estar en la capacidad de iniciativa.
Encontramos a la teora de Hauriou el enorme dficit de que su funda-
mentacin parte de una total y absoluta analoga con figuras del derecho
privado y, dentro de ste, del derecho comercial. Ms concretamente, el Es-
tado sera una sociedad annima y los representantes actuaran como gesto-
res de negocios. Ya hemos expresado nuestro punto de vista adverso a

las asimilaciones con figuras de otras ramas del derecho, por lo menos
en esta materia tan delicada del ministerio de la representacin. Reafir-
mamos ese punto de vista, con la certeza de que tales equiparaciones no
sirven ni para comprender el sentido de la representacin poltica ni para
hacer una til aplicacin en los mltiples problemas que esa institucin
conlleva. Creer que los ciudadanos son accionistas del Estado y partir
de ese presupuesto equivale a trasladar la ptica del derecho pblico
a un plano completamente divorciado de las slidas verificaciones de la
ciencia poltica: significa tanto como negar la existencia misma de una
teora del Estado, autnoma y cientfica. Es por eso que nos apartamos
de la explicacin de Hauriou y seguimos, a continuacin, por otros rum-
bos. La moderna doctrina italiana ha hecho su aporte en la materia. Y
debemos confesar que su enfoque es ms potable y asequible para una
concepcin jurdica del problema. En la lnea de la escuela del orde-
namiento jurdico (precursor: Orlando; expositor: Santi Romano) y ple-
namente adherido al conocimiento de las instituciones como mtodo del
derecho constitucional, el maestro Paolo Biscaretti explica que la repre-
sentacin poltica entra en la categora genrica de la representacin de
intereses, que se da cuando un sujeto acta en nombre propio pero en inters
de otro. Para este autor, la representacin poltica es diferente de cualquier
institucin de derecho privado (en esto es terminante su aseveracin, que
compartimos). La representacin poltica aparece como representacin in-
tegral y genrica de los ms distintos intereses de una colectividad con-
creta y, por esto, es eminentemente representacin de intereses generales
o polticos, es decir, de intereses de toda la colectividad popular.82
Claramente se observa que los intereses a que se refiere Biscaretti
no estn concebidos a la manera de la llamada representacin funcional,
sino que la generalidad que los connota revela la filiacin poltica del
encuadre en que se desenvuelve la representacin. El reconocimiento a
los intereses est indicando, que la representacin no existe como fen-
meno qumicamente puro y neutro, toda vez que sus manifestaciones
82 Vase Biscaretti, Paolo Derecho constitucional, Tecnos, pp. 293-305. Para este autor, la
responsabilidad poltica es una garanta para los fines del mantenimiento de la homogeneidad de
intereses que debe mediar entre la colectividad y el rgano definido por ley como representativo.
Esa responsabilidad poltica juega en el momento de la disolucin de la Cmara, en los regmenes
parlamentarios. Para hacer efectiva la responsabilidad, estima Biscaretti que no se ha encontrado
hasta hoy un procedimiento eficaz menor que el de las elecciones populares.
reposan sobre el lecho inevitable de las gravitaciones que condicionan a

todo proceso poltico: tambin aqu vale mutatis mutandis la afir-
macin de Ihering, segn la cual el inters es la medida de todas las
acciones.
VIII. EL COMPROMISO POLTICO

DE LA REPRESENTACIN
La crtica de la representacin poltica ha sido emprendida desde va-

rios ngulos doctrinarios; en algunos casos con el propsito de expresar
una desconfianza hacia la institucin, como lo hizo Rousseau:83 en otros
casos para estamparle el mote de una pura ficcin, como es el sentir de
Hans Kelsen;84 y otros para denunciar el sentido de compromiso axiol-
83 En la doctrina de Rousseau, el pueblo no puede ser representado en el Poder Legislaivo,

aunque puede serlo en el Poder Ejecutivo. Para el pensador ginebrino, la soberana se agota en el
acto legislativo. La soberana consiste esencialmente, en la voluntad general, y la voluntad no se
representa, adems que la soberana no puede estar representada, por la misma orazn de que no
puede ser enajenada. Rousseau sostiene que en la preparacin de la ley debe regir el mandato
imperativo; y que, luego, procede la ratificacin popular de la sancin legislativa: toda ley no
ratificada por el pueblo es nula, no es ley. Y descalificando al sistema ingls, seala Rousseau que
el pueblo de ese pas cree ser libre, pero se engaa, pues no es libre sino durante la eleccin de los
miembros del Parlamento, para en seguida volver a esclavizarse. El origen de la representacin hay
que buscarlo segn Rousseau en el enfriamiento del amor a la patria, la actividad del inters
privado, la inmensidad de los Estados, las conquistas, los abusos de gobierno... ; y, como principio
general, l cree que: cuanto mejor constituido se encuentra el Estado, ms los asuntos pblicos
dominan sobre los privados en el alma de los ciudadanos (cfr. De los diputados o representantes
Del contrato social, Mxico-Buenos Aires, Cajica, 1957, pp. 163-168). Segn Carl J. Friedrich, la
hostilidad de Rousseau contra la representacin ...tuvo su origen en el hecho de que su gran
antagonista, Hobbes, le haba dado un papel muy prominente en su sistema poltico. Adems, los
pequeos cantones de democracia directa en su tierra natal, Suiza, le daban un modelo vivo de
participacin activa de los ciudadanos en el gobierno, participacin que subsiste en nuestros das .
Cfr. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1946, p. 253.
84 Para Hans Kelsen, la representacin es pura ficcin: la independencia real del Parlamento
respecto de la voluntad popular se disimula diciendo que cada diputado es el representante de todo
el pueblo, pero que todo el pueblo es mudo. Tales observaciones de Kelsen, expuestas en su Teora
del Estado (en la dcada del treinta), fueron suavizadas en la ms reciente obra Teora general del
derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garca Maynez, 2a. ed., Mxico, 1958. Para aclarar el
sentido que Kelsen atribuye a la representacin, como figura poltica antes que jurdica,
transcribimos el siguiente prrafo de la segunda obra mencionada:
Si es democrtico que la legislacin sea ejercitada por el pueblo y si, por razones tcnicas, es
imposible establecer una democracia directa y resulta necesario conferir la funcin legislativa a un
Parlamento de eleccin popular, entonces ser democrtico garantizar hasta donde sea posible
que la actividad de cada miembro del Parlamento refleje la voluntad de los electores. El llamado
mandato imperativo y la remocin de los funcionarios electos son instituciones democrticas, si el
cuerpo electoral se encuentra democrticamente organizado. La independencia jurdica del Parlamento
gico-poltico que respiran los organismos fundados en la representacin.

ste ltimo caso es de Carl Schmitt, para quien no escapa el estrecho
lazo de unin entre esta institucin y los dogmas del liberalismo poltico.
Veremos con el mayor detalle sus disecciones crticas, que merecen el
cuidado de un anlisis en el conjunto del pensamiento del autor. Segn
ste, la constitucin del moderno Estado burgus de derecho es siempre
una Constitucin mixta, en el sentido de que est compuesta de dos ele-
mentos: 1) El elemento propio del Estado de derecho, dado por la suma
de los derechos fundamentales y la divisin de poderes (que por s solos
no constituyen forma de gobierno alguna); y 2) un elemento de principios
poltico-formales, ya que en toda Constitucin se encuentran ligados y
mezclados entre s distintos principios y elementos (democracia, monar-
qua y aristocracia). De ah, que la diversidad de formas polticas se basa
en que hay dos principios de estructura poltica contrapuestos, de cuya
realizacin ha de recibir su forma concreta toda unidad poltica.85 Enton-
ces, el pueblo pude alcanzar y mantener de dos modos distintos la situa-
cin de la unidad poltica:
Por IDENTIDAD (pueblo = sujeto del poder constituyente =
plebiscito).
Por REPRESENTACIN (monarqua absoluta).
En adelante, el razonamiento de Schmitt se orientar a demostrar: a) que
no hay Estado alguno sin representacin; b) que no hay Estado sin
elementos estructurales del principio de identidad.
frente al cuerpo electoral slo puede justificarse mediante la opinin de que el Poder Legislativo, se
halla mejor organizado cuando el principio democrtico de que el legislador debe ser el pueblo, no
es llevado al extremo. La independencia jurdica del Parlamento frente al pueblo significa que el
principio de la democracia es, en cierta medida, reemplazado por el de la divisin del trabajo. A fin
de ocultar esta desviacin de un principio a otro, sase la ficcin de que el Parlamento representa
al pueblo . Cfr. op. cit., p. 347.
85 Vase Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin , Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f,
pp. 236 y ss. Vase p. 241. All dice el autor que:
...tan pronto como se produce el convencimiento de que en el marco de la actividad parlamentaria
lo que se desenvuelve a la luz del da es slo una formalidad vaca, y las decisiones recaen a
espaldas de lo pblico, podr quiz el Parlamento cumplir todava algunas funciones tiles, pero
ha dejado de ser representante de la unidad poltica del pueblo (p. 241). Merece destacarse que
Max Weber no dista de pensar lo mismo, cuando dice: Hasta qu punto los miembros del
Parlamento se consideraban, hasta la reforma electoral de 1867, como un estamento privilegiado,
nada lo demuestra ms claramente que la prohibicin rigurosa de la publicidad todava a mediados
del siglo XVIII subsistan graves sanciones para los peridicos que dieran noticias de las sesiones ;
(cfr. ibidem, p. 237). Weber est aludiendo a Inglaterra.
Pero antes de entrar en la dualidad identidad-representacin, debe-

mos repasar algunas de las caractersticas que Schmitt asigna a la repre-
sentacin. Tales son:
A) La representacin no puede tener lugar ms que en la esfera de lo
pblico (as, tratndose de sesiones secretas, stas no tienen carcter
representativo).
B) La representacin no es un fenmeno de carcter normativo no es un
procedimiento, sino algo existencial. Representar es hacer perceptible
y actualizar un ser imperceptible mediante un ser de presencia pblica.
La dialctica del concepto est en que se supone como presente lo
imperceptible, al mismo tiempo que se le hace presente.86
C) La unidad poltica es representada como un todo. Todo gobierno au-
tntico representa la unidad poltica de un pueblo.87
D) El representante es independiente; por eso no es ni funcionario ni
agente, ni comisionado.88
E) Tambin el prncipe absoluto es slo representante de la unidad po-
ltica del pueblo: l slo representa al Estado.
Ahora estamos en mejores condiciones para volver a considerar la dua-
lidad representacin-identidad, segn el pensamiento de Schmitt. Y, as, te-
nemos que:
a) La aplicacin del principio de IDENTIDAD significa una tendencia:
al mnimum de gobierno. Hay homogeneidad del pueblo: todos estn
conformes, todos quieren lo mismo, no hay discusiones ni contrapo-
siciones. El peligro de una radical aplicacin del principio de identi-
dad estriba en que ha de fingirse el supuesto esencial: la sustancial
homogeneidad del pueblo.89
b) Por el contrario, un mximo de REPRESENTACIN significara un
mximo de gobierno (se arreglara con un mnimo de homogeneidad).

87 Cfr. ibidem, p. 245. Dice el autor que ...slo quien gobierna tiene parte en la
representacin ; y que ...el gobierno se distingue de la administracin y de la gestin de negocios
en que representa y concreta el principio espiritual de la existencia poltica .
88 Cfr. ibidem, p. 246. El autor recuerda lo afirmado por la Constitucin francesa de 1791:
Las personas a quienes se confa la administracin del Estado no tienen carcter representativo.
Son agentes ; y lo dicho en la Constitucin alemana de 1919: Los funcionarios son servidores de
la comunidad (por ende, no son representantes).
El peligro consiste en que en este caso es ignorado el sujeto de la

unidad poltica: el pueblo, perdiendo su contenido el Estado, que no
es nunca ms que un pueblo en situacin de unidad poltica.90
Primera conclusin de Schmitt: no puede decirse que la burguesa
cuando luchaba por el Estado de derecho prefiriera definitivamente uno
de los dos principios polticos: IDENTIDAD o REPRESENTACIN. Lu-
chaba contra toda especie de absolutismo estatal, tanto contra una de-
mocracia absoluta como contra una monarqua absoluta; contra la
IDENTIDAD extrema, como contra la extrema REPRESENTACIN.91
Segunda conclusin de Schmitt: la forma poltica de la aristocracia
se distingue de la democracia en que por contraste con su IDENTIDAD
inmediata se basa en una REPRESENTACIN; pero por otra parte evita
una representacin tan absoluta y absorbente como la representacin me-
diante un nico hombre (la monarqua). Solo con relacin y en contraste
respecto de la monarqua absoluta poda el Parlamento aparecer como
algo democrtico.92
Tercera conclusin de Schmitt: la llamada democracia repre-
sentativa es una tpica forma mixta, de compromiso y de moderacin
(que responde al principio de la aristocracia en Montesquieu). La demo-
cracia representativa no es una subespecie de la democracia. Lo repre-
sentativo es precisamente lo no democrtico en esa democracia.93
Cuarta conclusin de Schmitt: en tanto que el Parlamento es una
representacin de la unidad poltica, se encuentra en contraposicin con
la democracia; pero hay que distinguir dos momentos: 1) cuando se lu-
chaba contra el monarca absoluto (que era el representante de la unidad
poltica), el Parlamento apareca frente a aqul, como representante del
pueblo (pero no representaba la unidad poltica), y 2) desde que el Par-
lamento cesa de representar frente al rey, se ve colocado ante la tarea
poltica de representar la unidad poltica frente al pueblo, es decir, a sus
propios electores, mantenindose independientes de ellos.94
90 Ibidem, p. 249.
91 Cfr. ibidem, p. 251. Dice el autor: El diputado es, para la idea del viejo liberalismo, un
hombre seleccionando por su inteligencia y preparacin para cuidar slo del todo poltico en cuanto
tal. Este tipo ideal de diputado merece ser considerado para la teora constitucional, pues de l recibe
el Parlamento la significacin de elite representativa... .
94 Cfr. ibidem, pp. 253 y 254. Dice luego: En tanto que organizaciones permanentes de partido
En definitiva, compartimos la opinin de Lpez, quien estima que para

Carl Schmitt la representacin, es utilizada como freno o contrapeso
frente al pueblo, del mismo modo que la idea de nacin lo era frente al
rey. Como es notorio, Schmitt atribuye a la doctrina de la representacin
poltica un carcter aristocratizante.95 Aunque podemos acotar que ningn
rgimen poltico conocido ha querido abjurar de su pretendida condicin
representativa, cualquier que sea su naturaleza (sic). Es que de igual
manera que con la democracia, ocurre con la representacin que para
las valoraciones medias admitidas resulta ya muy difcil renegar de ellas como
metas de la sociedad polticamente organizada: confesarse antidemocr-
tico o no representativo es un disvalor que depara rechazos u oposiciones
riesgosas para la firmeza y aceptacin de cualquier sistema de lealtades.
Por ello, ciertos regmenes y ciertos predicadores prefieren con res-
pecto a las palabras sagradas , no el repudio pero s el vaciamien-
to de sus contenidos, a fin de operar una suerte de transvasamiento
de sentidos y significados hacia el mbito de la nueva ideologa que
ha de instrumentar esas palabras: ad usum delphini. En ltima instan-
cia, el trecho a recorrer oscila siempre entre la representacin poltica
de la democracia indirecta (soberana popular: un hombre vale un
voto) y el representante solitario del autcrata mismo (Hobbes).
IX. REPRESENTACIN Y PARTICIPACIN
Las ideas de representacin y de participacin estn vinculadas entre

s por su origen y por su desenvolvimiento histrico, a travs de una
relacin que tan solo ciertas opiniones parcializadas han querido exhibir
como de oposicin o exclusin. Como veremos en seguida, el uso leg-
timo de la palabra participacin no tiene connotaciones de reemplazo o
sustitucin de la representacin poltica, sino por el contrario, de imple-
mentacin y complemento con la idea de un proceso poltico regido por
bases democrticas. Para verificarlo, es menester acudir al autor que en
dominan el Parlamento, como entidades firmes siempre presentes, se encuentra aqul sometido a las
consecuencias de la democracia directa, y ya no es representante .
95 Vase Justo Lpez, Mario, La representacin poltica, Abeledo-Perrot, 1959, p. 22.
Asimismo, Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapeulus, 1971, pp. 429 y 420. La
idea de la representacin como mero espejo o reproduccin de la supuesta voluntad popular, adems
de ser falsa (porque expresa una imposibilidad), constituye una farsa , p. 431.
su momento hizo uso del trmino participacin en el derecho pblico, a

propsito precisamente del funcionamiento de los mecanismos repre-
sentativos. Ese autor es el ya recordado Maurice Hauriou, de quien vamos
a extraer lo sustancial de su pensamiento en el tema.
Ante todo, hay que tener presente que segn Hauriou la representacin
transforma los sujetos pasivos e indiferentes de los principados primitivos
en ciudadano conscientes; y que por esa virtud, el ciudadano se distingue
del simple sbdito en que ha reflexionado sobre la cosa pblica, y esta
reflexin le permite reaccionar. Luego, dicho autor subraya el rol que las
ideas cumplen en la organizacin poltica de la sociedad,96 para concluir
que los grupos polticos tienen necesidad de crisis peridicas de comu-
nin en una idea: esas crisis dan lugar a ceremonias y procedimientos
que finalmente se traducen en la participacin en un mismo acto. As
como la religin ha satisfecho esta necesidad a travs de las festividades
y las ceremonias religiosas, que haciendo participar a los fieles en la ce-
lebracin de un mismo acto de culto, les hacen comulgar con la idea de
Dios; tambin la idea de Estado necesita un culto, a fin de que la cele-
bracin de las ceremonias haga comulgar en ella a los ciudadanos. Este
smil de comuniones le sirve a Hauriou para sentenciar que, del mismo
modo que las ceremonias religiosas producen efectos sacramentales, las
ceremonias oficiales del culto del Estado producen efectos jurdicos.97
Cul es el sentido de stas ceremonias laicas? Qu finalidades tienen
en la vida del Estado? La respuesta surge de otro prrafo de Hauriou:
estas ceremonias se consagran a la organizacin misma o al funciona-
miento de los organismos del Estado, y se proponen hacer jurdicas esta
organizacin y este funcionamiento, asociando a ellos a los ciudadanos.
Y cules son esos actos de participacin? Sin rodeos, Hauriou revela el
secreto de la cuestin: las ceremonias principales de este gnero son las
elecciones populares y las deliberaciones de las asambleas, o sea, ope-
raciones colegiales del poder mayoritario.98
96 Cfr. Hauriou, Maurice, Derecho pblico y constitucional, Madrid, Reus, pp. 226 y ss. Dice
Hauriou que esas poblaciones constituyen una materia reelaborada por la idea: la idea es lo
que permite elevarse a una concepcin del inters general y organizar instituciones pblicas: la
idea permite la organizacin de las operaciones representativas que acantonan la vida poltica en
procedimientos jurdicos colectivos, p. 227.
97 Idem.
98 Observa Hauriou que tambin hay operaciones del poder minoritario que se realizan en
participacin y, por consecuencia, entraan ciertos procedimientos: cuantas veces existe separacin
de poderes y de rganos, cooperando no obstante unos y otros a la misma decisin, hay una
Llegamos as al punto ptimo de nuestro argumento inicial, de la men-

cin del pensamiento de Hauriou, que fue uno de los iniciadores de la
temtica participacionista , se desprende con claridad que no hay anti-
nomia representacin-participacin; por el contrario, para dicho autor la
primera forma de participacin es la eleccin, es decir, que no se alcanza
la participacin si no media un proceso eleccionario; no hay participa-
cin sin representacin. La participacin supone en primer trmino el
funcionamiento de organismos representativos surgidos de un proceso
eleccionario, poltico y no corporativo.
A nuestro entender, ha sido ms afortunado el smil religioso que formula
Hauriou para estudiar la relacin participacin-representacin, que sus
analogas con el derecho comercial a que recurre para buscar la natura-
leza del Estado.
Ya que con motivo de glosar el pensamiento del jurista francs hemos
introducido el tema de las elecciones, es dable recordar que la escuela
italiana tambin ha formulado sus puntos de vista en la materia, que como
en otros casos no pueden ser desatendidos si se quiere hacer un anlisis
completo de la institucin representativa. Veamos muy brevemente el
hilo de este pensamiento. Para Sartori, la sola investidura electoral no
es suficiente para determinar la representacin, toda vez que sta impli-
ca ideas: en ltima instancia, la representacin es una interpretacin, un
mdulo mental y de comportamiento. Y ac vienen las dos condiciones
que Sartori estima imprescindibles para la produccin del fenmeno
representativo a saber:
1) Que para actuar como representante es preciso sentirse tal, es decir,
sentirse representante; y, por ello, es preciso que la atmsfera
simblica ejerza presin y se imponga, que exista siempre una
relacin efectiva entre el representante y el electorado.
2) Que el pueblo tiene tambin que sentirse representado: tiene que
darse un cierto grado de proximidad y de confianza; aunque mu-
ceremonia o un procedimiento que asegura la participacin (p. 227). Y ejemplifica: Toda eleccin
se hace en nombre del pueblo, con el fin de representar a ste; se considera que la ha decidido el
pueblo entero, cuando en realidad la ha decidido una mayora... Toda decisin de una asamblea se
toma en nombre de la asamblea entera y representa la voluntad de sta, cuando en realidad se ha tomado
por mayora de votos. Toda ley es adoptada por las Cmaras en nombre del Estado, y llega a ser
una ley del Estado; todo juicio de un tribunal, despus de deliberacin colegial, y, de ordinario, por
simple mayora, se emite en nombre del pueblo francs, etctera . Cfr. ibidem, p. 228.
chas veces no se le percibe a nivel racional, sino en el plano in-

consciente de las semejanzas y afinidades de origen (queremos
que el representante sea uno como nosotros, que sea uno ms..!).
En la obtencin de estas condiciones cumplen un papel fundamental
los partidos polticos, verdaderos artfices del xito o del fracaso de las
formas representativas. Si antes dijimos que segn Hauriou no puede
haber participacin sin representacin y eleccin, ahora podemos afirmar
que ni la participacin, ni la representacin, ni la eleccin, tienen sentido
sino a travs de la salud del rgimen de partidos polticos en el Estado.
Tiene razn Sartori cuando advierte: son los partidos que piensan para los
electores, son los representantes que piensa por los representados; desde
que en muchsimos casos los representantes deciden problemas sobre los
cuales los representados no tienen ninguna idea o preferencia.99
El segundo secreto del xito consiste en el acierto del rgimen electoral
que se adopte. Hay quienes piensan que el fracaso de algunas democracias
se precipit por la disfuncionalidad del rgimen electoral empleado, como
el caso de Alemania bajo la Repblica de Weimar, segn Friedrich.100 Sin
pretender generalizar demasiado la tesis, creemos que el rgimen electoral
fue un serio factor coadyuvante en la crisis de las instituciones repre-
sentativas argentinas: somos adversos al sistema de representacin pro-
porcional; y tambin en esto nos apoyamos en las agudas implicancias
sugeridas por el ya citado Sartori. En efecto, retomando los despliegues
99 Vase Sartori, Giovanni, op. cit., pp. 48, 108, 118 y 120. Sartori se refiere aqu a un
sentimiento de pertenencia: la representacin como pertenencia. Luego expresa Sartori: Tenemos
pues que el papel de los simples ciudadanos en la actividad de gobierno es negativo, pasivo y no
positivo. Ninguna democracia es un tipo de organizacin poltica guiada por el electorado: es, cuanto
mucho, un sistema controlado por electores que votan. Es pues siempre el representante que quiere
por los representados, y es solamente en el momento que un Parlamento delibera, que la voluntad
del electorado gana expresin y una articulacin adecuada . Cfr. op. cit., p. 109. La traduccin de
los prrafos transcritos es nuestra.
Biscaretti seala que hay supuestos excepcionales en los que se prescinde de las elecciones, debido
a que determinadas circunstancias impiden practicar las consultas electorales regulares. En tales
casos, aade, se trata de constituir cuerpos de alguna manera representativos, de carcter transitorio
y con funciones consultivas: como ejemplo, menciona la consulta nacional, en Italia, en los aos
1945 y 1946, al producirse la cada del fascismo (Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, p. 302).
En nuestro pas, podemos mencionar, como ejemplos de situaciones parecidas, el consejo de Estado
que el acuerdo de San Nicols autoriz a formar por parte del director provisto, general Urquiza; y
la junta Consultiva Nacional, creada por el gobierno provisional de 1955.
100 Vase Friedrich, Carl J., Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1946, pp. 281 y ss. Estimamos de gran valor e inters las observaciones que
formula Friedrich en esas pginas de su obra, donde llega a compartir la afirmacin de que la
representacin proporcional caus la catstrofe alemana , p. 283.
de representatividad y de responsabilidad que atribuye a la repre-

sentacin, el autor italiano distingue los sistemas de representacin pro-
porcional de los sistemas de mayora y minora:
representacin proporcional: mayoras

de formacin libre
Opcin
mayora y minora: mayora impuesta
Representacin proporcional se llega a la formacin de un Par-

lamento muy representativo (representatividad), pero difcil-
mente a un gobierno slido y eficiente, ya que la responsabili-
dad se diluye en el anonimato de la asamblea.
Mayora y minora se llega a la integracin de una asamblea con
menor grado de representatividad, pero que permite la forma-
cin de un gobierno ms slido, estable y responsable.
En sntesis, para Sartori las diferencias se manifiestan as:
Sistemas mayoritarios = la representacin es menos fiel, pero
consigue llegar ms arriba (al gobierno).
Sistemas proporcionales = la representacin es ms fiel, pero se
proyecta menos (slo en la asamblea).
Por ltimo, en su opinin, lo que realmente importa es que la propor-
cin que se siente no representada sea tan pequea o por lo menos tan
poco intensa en su protesta que no pueda crear dificultades serias al
sistema.101
101 Vase Sartori, Giovanni op. cit., pp. 114-116. Al comentar los sistemas electorales de distrito
y los proporcionales, dice Sartori: ...el sentido de los sistemas uninominales es de crear un sistema
de gabinete, esto es, un gobierno estable, y responsable, con perjuicio de la exacta
representatividad del Parlamento; el sentido de los sistemas proporcionales es, al contrario, de
producir un sistema parlamentario, esto es, de reproducir en el pas legal las exactas formas del pas
Con esto apunta al problema (ms crudo en sus manifestaciones ac-

tuales de numerosos pases del mundo) de la contestacin contra el r-
gimen poltico establecido por parte de grupos que rechazan las reglas
del juego del sistema y cuestionan su legitimidad por medios radical-
mente opuestos a los de la lucha poltica a travs de mecanismos repre-
sentativos. Nosotros pensamos que la respuesta a esa reaccin est en
procurar por todos los medios la mayor representatividad dentro de los
partidos polticos, evitando las falsas separaciones generacionales y pro-
vocando renovaciones naturales que impidan o limiten la cristalizacin
de las viejas dirigencias.
En ese sentido, cuando los partidos se ven forzados a actuar en la clan-
destinidad debido a criterios autoritarios de apartidismo, la consecuencia
es tarde o temprano que las conducciones partidarias se afiancen por
encima de cualquier intento de renovacin que se alimente en las bases
partidarias. Si los intentos de apartidismo tienen como objetivo forzar el
surgimiento de nuevas elites polticas, cabe observar que la experien-
cia americana y europea demuestra cabalmente lo contrario: la supervi-
vencia del establishment preexistente.
Ms recientemente, la doctrina cierto sector de ella asigna a la
participacin otro sentido, alejado de la idea de representacin con que
haba convivido en las exposiciones iniciales. Este nuevo sentido ha pre-
sentado, a su vez, variantes que van de la idea de la participacin como
complemento de la representacin hasta la idea de la participacin
como sustitucin de la representacin. Por ahora nos ocuparemos slo
de la primera, que en sus formulaciones vernculas no reniega de la con-
cepcin democrtica; reservndonos para comentar la segunda en opor-
tunidad de revista a los intentos de ordenacin totalitaria del Estado ar-
gentino. La participacin en general implica, para Grondona, tanto como
la inclusin en el proceso mediante el cual las estructuras polticas, cul-
turales o econmicas adoptan sus decisiones: participar es estar incluido
real, con el riesgo, por lo tanto, de constituir un Parlamento ingobernable y gobiernos annimos.
Institucionalmente hablando, estamos ante dos sistemas representativos distintos: el primero podra
ser llamado sistema de gobierno representativo, el segundo un sistema de asamblea
representativa. El primero es, en el conjunto, menos representativo pero ms slido y responsable;
el segundo, ms representativo pero menos eficiente y responsable , p. 115.
...en otras palabras, lo que relamente importa es usar, para cada contexto, el sistema que en l
puede funcionar y que mejor se adapta a l , p. 117. Las traducciones de los prrafos transcritos
son nuestras.
en ese proceso de toma de decisiones. Y es este punto en el que Grondona

exalta la diferencia:
Participacin: por su propia naturaleza, es parcial. Cada uno parti-

cipa en un segmento del recorrido de decisiones, pero
nadie puede hacerlo en la totalidad.
Representacin: permite que los gobernados tomen, como conjunto,

una decisin global e inmediata que concierne a toda
la nacin, o sea, la eleccin de los gobernantes.102
Es decir, la diferencia est en el carcter siempre sectorial que tie-

nen las formas de participacin, por contraste con el rasgo integral que
asume la representacin como acto que afecta a la totalidad del organis-
mo poltico. La diferencia marcada tiene gran importancia, lo que se ver
al tratar la llamada representacin funcional y el mbito de su actuacin:
all se dibujarn dos tendencias, una que apunta hacia la complementa-
cin de los rganos parlamentarios por medio de la participacin de
los intereses en consejos econmico-sociales, y otra que postula lisa y
llanamente la sustitucin de aquellos organismos de representacin pol-
tica clsica por una cmara de corporaciones con vista a la participa-
cin total de la comunidad (son trminos acriollados en el ltimo lus-
tro...).
Por su parte, el administrativista Agustn Gordillo ha clasificado los
medios de participacin de la siguiente manera:
A) Cauces formales-clsicos:
a) Eleccin de autoridades.
b) Sistema de partidos polticos.
c) Opinin pblica y prensa.
d) Descentralizacin (territorial e institucional).
e) Rgimen municipal.
102 Vase Grondona, Mariano, En torno de la participacin , Coleccin de Primera Plana,

1968. El autor es categrico cuando expresa. Existe representacin... cuando quienes gobiernan han
sido designados por los gobernados. En un sentido, la participacin no puede reemplazar a la
representacin como base de un sistema poltico democrtico. En el otro, la complementa .
B) Cauces modernos:
a) Grupos de intereses: cabe sealar que no todas las personas in-
tegran estos grupos (carcter no igualitario) y que la composicin
numrica vara mucho (carcter no democrtico).
b) Organizaciones comunitarias no corporativas (juntas vecinales,
sociedades de fomento, cooperadoras escolares, ateneos cultura-
les) atienden intereses de tipo general, pero limitadas a objetivos
concretos.
c) Corporaciones pblicas no estatales (colegios profesionales) se
caracterizan por su especializacin, la eleccin de sus autori-
dades, y la formalizacin de su existencia y funcionamiento
por ley.
d) Comisiones mixtas de planificacin: buscan el consenso en la
elaboracin de los planes.
e) Consejos econmico-sociales: reproducen dictmenes a travs de
consultas obligatorias pero de efectos no vinculantes.
3) Cauces informales:
a) Publicidad (no reserva en la gestin oficial).
b) Delegacin (como aptitud de los superiores en su manejo de los
inferiores, jerrquicamente hablando).
Para este autor, la participacin es ms una actitud y un comporta-
miento que un mero procedimiento;103 ya que la iniciativa le corresponde
al gobernante y, si hay desinters en el proceso de participacin, la carga
de la prueba corresponde a los gobernantes.104 Es un riesgo que se en-
cuentra tanto en la participacin poltica propiamente dicha ( ciudadana
en la terminologa de Gordillo), cuanto en la participacin social (po-
pular ).
En definitiva, llegamos a la conclusin de que, para los autores nacio-
nales y extranjeros que se han ocupado de la participacin , sta con-
siste en formas de complementacin de la representacin poltica, a la que
se refuerza y desde luego se conserva; o bien, consiste en la repre-
103 Cfr. Gordillo Agustn, Cauces de participacin ciudadana , informe al Quinto Congreso
Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, y documento de trabajo
para cursos del Proyecto 102 de la OEA.
104 Este autor considera que el pueblo es sutil para distinguir un genuino deseo de conferir
participacin, de un solapado medio de hacer compartir responsabilidades a los dems, eludiendo la
propia; o de legitimar indirectamente un poder que no naci legtimo.
sentacin poltica misma (doctrina de Hauriou), que se manifiesta a tra-

vs de los actos eleccionarios y en las deliberaciones de las asambleas.
El intento de sustituir la representacin poltica por frmulas participa-
cionistas es un engendro no alimentado por las concepciones democr-
ticas sino, por el contrario, nacido de la reaccin contra el Estado demo-
liberal.
X. REPRESENTACIN FUNCIONAL
A partir de la consagracin del constitucionalismo, a fines del siglo

XVIII, han aparecido diversos movimientos ideolgicos y algunos reg-
menes polticos que han ofrecido el comn denominador de abjurar de
los esquemas de representacin poltica impuestos como mecanismos del
referido Estado demoliberal, a cuyo final han presentado frmulas susti-
tutivas tendientes a racionalizar lo que en ltima instancia como vere-
mos ha sido la institucionalizacin de una suma de poder.
Sin excepciones, todos estos ensayos han conducido a la perduracin
de una autocracia, sea de clase, de raza, de partido, de caudillo o de cual-
quier otra base de sustentacin igualmente caracterizado por la falta de
la libertad poltica. Sin embargo, una cosa han sido esos intentos de li-
quidacin de la representacin poltica, a manos de resurrecciones ms
o menos corporativas; y otra cosa han sido los ensayos de integracin en
el Estado de cuerpos asesores de los rganos representativos, integrados
por miembros de los principales factores socio-econmicos que se desen-
vuelven en la vida del Estado. Es por eso que para no incurrir en confu-
siones, vamos a adoptar la tipologa de la representacin funcional que
desarrolla Karl Loewenstein, como elemento de trabajo en este captulo
de nuestro estudio. As, Loewenstein distingue, cinco niveles de expre-
sin, que podemos ordenar de menos en ms, segn el grado de penetra-
cin en la organizacin total del Estado,105 a saber:
105 Vase Loewenstein, Karl, op. cit., p. 456. Sobre este tema, vase tambin el trabajo de Rossetti,
Alfredo C., titulado Representacin poltica y representacin funcional , Boletn de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, nms. 4 y 5, octubre-diciembre
de 1967 pp. 265-292. En cuanto al concepto de la representacin funcional, expresa Rossetti: Se la llama
tambin representacin de base social, o corporativa, o de intereses, y consiste en sustituir a la unidad hombre
por la unidad cuerpo o brazo del todo orgnico que agrupa a los individuos en razn de su oficio o
profesin. No habra aqu, segn sus cultores, vinculacin del representante con la unidad abstracta
del sujeto de la voluntad general, o con el pueblo libro (cfr. ibidem, p. 282). Como bien cita Salvador
Dana Montao en su reciente libro La participacin poltica y sus garantas, Buenos Aires, De Zavala, 1971; con
el corporativismo ocurrira que el Dante tendra que inscribirse entre los farmacuticos para actuar en poltica,
1) Partidos polticos de inters econmico:

Conocemos casos, aun en nuestro pas, de entidades que responden
puramente a la defensa y expresin de un inters econmico. No
interesa tanto la denominacin o el origen del nucleamiento, sino
ms bien la sectorializacin de los intereses asumidos por ese cuer-
po en su lucha poltica. Con palabras de Friedrich, estamos frente
a intereses que se convirtieron en partidos polticos.
2) Integracin de la representacin corporativa en la segunda Cma-
ra del Poder Legislativo, con carcter parcial:
No se trata de eliminar la representacin poltica, todava, sino de
modificar parcialmente la estructura del Senado o Cmara alta,
para introducirle elementos provenientes de los grupos de inters
o factores de poder.106 Fue el caso argentino bajo la fallida Cons-
titucin de 1819, en que accedan al Senado representantes del
Ejrcito, la Iglesia y las universidades (tngase presente que la eta-
pa preindustrial del pas en esa poca no haca visible otras fuerzas
socio-econmicas, como ms tarde lo seran los trabajadores y los
empresarios).
3. Poder Legislativo compuesto de una Cmara formada por la repre-
sentacin poltica y otra Cmara por los intereses econmicos:
Es el caso de la Constitucin portuguesa de 1939 y el rgimen pre-
cariamente instaurado por Dollfuss en Austria, en 1934.107
pues los poetas no son productores... (Claudio Treves, p. 125). Todo, sino que la voluntad del
representante se vinculara exclusivamente con la espera concreta de actividades en las que
desenvuelve su vida . Cfr. ibidem, p. 277.
106 Loewenstein da como ejemplos la composicin de la Cmara de los Magnates, en Hungra,
segn la ley de 1926, y la Constitucin del Eire, de 1937, en ambos casos con resultados negativos. Y
comenta:
En general, la inclusin de representantes corporativos en la Cmara alta puede beneficiar la
calidad de los debates, pero, dada la importancia relativa de las segundas Cmaras en la mayor
parte de los pases, este sistema no otorga a los grupos pluralistas la influencia que les corresponde
ante el importante papel que juegan en la sociedad pluralista, y mucho menos se puede decir que,
por el hecho de tener portavoces en la Cmara alta, se haya creado un contrapeso a las influencias
que los grupos de inters ejercen fuera del proceso legislativo , Loewenstein, op. cit., p. 457. La
bastardilla es nuestra.
107 Tericamente son posibles dos modalidades: bien la asamblea poltica, elegida por la
totalidad de la poblacin, est encargada de la legislacin poltica, y la rama del Parlamento
designada por los grupos de inters, de la legislacin econmica, o ambas Cmaras tienen igual
rango y estn encargadas en comn de las dos clases de legislaciones. La primera variante no ha
4) Consejos econmico-sociales:
Organismos de carcter netamente consultivo, creados a partir de
la primera posguerra mundial, en varios pases de Europa, para ase-
sorar a los rganos representativos (Parlamento y gabinete) y con-
trarrestar el monopolio planificador de la burocracia estatal.
5) Corporativismo integral:
Sustitucin del Poder Legislativo representativo (Parlamento) por
una Cmara de las corporaciones, formada por delegados de las
organizaciones de produccin permitidas o directamente controla-
das por el Estado.
Nuestro anlisis se detendr nicamente en los consejos econmico-
sociales y en corporativismo, como fenmenos de particular relevancia
para el estudio de la representacin. El trasfondo comn no slo para
Loewenstein sino adems para Friedrich y otros autores modernos es
un cierto romanticismo poltico, que ha servido de disfraz a tendencias
manifiestamente conservadoras y reaccionarias, especulando con reminis-
cencias de un equilibrio feliz de las fuerzas sociales en una organizacin
corporativa de los estamentos.108 Pero trataremos ambos casos por sepa-
rado, prescindiendo de los antecedentes ms lejanos, que se encuentran
en el Acta Adicional de Napolen I y en el Consejo Econmico de
Prusia (1880-1886).
A) Corporativismo. Como mecanismo de dominacin, pretende abar-
car todas las actividades que tienen alguna relevancia para la sociedad y
el Estado. Como instrumento de poder, reemplaza a la representacin po-
ltica. Como forma, cubre la verticalidad que subyace y rige en todo sis-
tema supuestamente corporativo. Abomina del principio democrtico de
que un hombre vale un voto, o sea, que repudia la igualdad poltica
de los ciudadanos.
Directamente rechaza la idea de que los individuos sean los elementos
bsicos de la nacin, para trasladar ese fundamento a las agrupaciones
pasado de ser un proyecto sobre el papel, por la sencilla razn de que hoy no se pueden separar ms
la poltica y la economa, si es que esto ha sido posible alguna vez, lo cual parece dudoso; una ley,
por ejemplo, sobre las relaciones entre los empresarios y los empleados, patronos y obreros, que por
su carcter sera considerada como ley econmica, tiene al mismo tiempo unas repercusiones
polticas . Cfr. Loewenstein, Karl, op. cit., p. 457.
108 Ibidem,, p. 455.
intermedias.109 Se alimenta del odio hacia la Revolucin francesa, a la

que tacha de individualista,110 condenando al contractualismo, al meca-
nismo y a toda la doctrina poltica del Estado demoliberal.
Por reaccin contra las ideas de Rousseau, resucita paradjicamen-
te el representante nico de Hobbes, o sea, la representacin por
uno solo, es decir, ninguna representacin: el poder del autcrata. Todas
las autocracias modernas han ensayado, en alguna de sus etapas de vida,
formas corporativas: as, la URSS en su primera poca, con las Consti-
tuciones de 1918 y de 1924, como repudio a las elecciones libres, a la
separacin de poderes y al Parlamento,111 criterio abandonado en la Cons-
titucin de 1936 (en que los soviets permanecen como meros anexos del
Partido); Italia bajo la gida de Mussolini, especialmente a partir de 1931,
con la instalacin del Consejo Nacional de las Corporaciones,112 y Ale-
109 Vase Justo Lpez, Mario, La representacin poltica, Abeledo-Perrot, 1959, p. 33. Hemos
seguido muy de cerca los lineamentos de esa obra de Lpez para la preparacin del tema que ahora
tratamos. En su Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapelus, 1971, t. II; el mismo
autor extiende y profundiza el tratamiento del tema. All seala las dificultades para definir con
precisin el corporativismo y a las corporaciones . Llega a la conclusin de que el nombre de
corporativismo es el producto de una reminiscencia; y que en los regmenes que durante el siglo
XX adoptaron esa denominacin, las corporaciones no los precedieron existencialmente, sino que
fueron una creacin artificial del Estado. p. 399.
110 En 1789 la Constituyente francesa haba decidido con respecto al rgimen municipal: Las
asambleas municipales no pueden formarse por oficios, profesiones o corporaciones, sino por barrios
o distritos (cfr. ibidem, p. 39). Cabe recordar tambin que en ese periodo histrico fue sancionada
la Ley Chapelier, que dej sin efecto la existencia de las corporaciones y prohibi la agremiacin
para el futuro. Tales restricciones recin fueron abandonadas con la ley de Waldeck-Rousseau, casi
un siglo despus.
111 Vase Justo Lpez, Mario, ibidem, p. 36 y Loewenstein, op. cit., p. 462. Hay un juicio negativo
sobre los consejos soviticos en la obra de Carl J. Friedrich, Teora y realidad de la organizacin
constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, pp. 511 y 512, donde dice: An
reconociendo que los resultados conseguidos por el gobierno sovitico en el esfuerzo realizado en los
ltimos veinte aos para industrializar el pas son impresionantes, uno se ve obligado a deducir la
conclusin de que los mltiples grupos de la vida industrial moderna slo han podido ser controlados
mediante un rgido agrupamiento del pueblo en una elite de burcratas y polticos comunistas y una
masa de seguidores pasivos, explotada en un grupo muy alto con la finalidad de fortalecer el futuro
podero industrial de Rusia, es decir, la misma elite comunista autodesignada (p. 512). Cabe
consignar que esta opinin de Friedich data de 1937.
112 Mario Justo Lpez expone con gran brillo la suerte de ese ensayo: A poco de ser creado
en Italia el Consejo Nacional de Corporaciones, y con motivo de la primera prueba de que fue objeto,
qued evidenciado su fracaso. Fue lo que De Stefani llam la vendetta dei fatti, la venganza de los
hechos. En noviembre de 1931, se debati en el Consejo la cuestin de las tarifas aduaneras que
gravaban principalmente los productos de la tierra. Los agricultores, los tcnicos y los obreros
agrcolas se pronunciaron a favor del refuerzo del proteccionismo; los industriales, apoyados por los
comerciantes y por representantes de la compaas de transportes, propiciaron, por lo contrario, un
proteccionismo moderado y particularmente el mantenimiento de la clusula de la nacin ms favorecida;
mania durante el III Reich de Hitler.113

En todos los casos, el resultado fue el mismo: suprimir el control del
gobernante por los gobernados a travs de la representacin y de los
partidos polticos; avala esta conclusin el juicio de George Burdeau,
cuando dice: Toda representacin no poltica, sea cual sea su fundamen-
to: profesin, intereses econmicos, o capacidad, tiende a liberar a los
gobernantes de la presencia y de la accin de los gobernados. Bajo pre-
texto de una interpretacin ms exacta, porque sera ms concreta, de la
voluntad nacional, la representacin profesional la divide y, habindola
debilitado as, la somete a la discrecin del poder .114
El fundamento filosfico y el fundamento poltico del corporativismo
tambin han sido resaltados por autoridades en ambos campos del saber.
Lpez ha puesto de manifiesto la vinculacin con el pensamiento de Ra-
los tericos puros sostuvieron las posiciones ms dispares, desde el libre cambio integral hasta la
economa nacional autrquica. Al responder a los consejeros, Mussolini no tuvo ms remedio que
enfrentar con algunas burlas ingeniosas la confusin producida por tantas opiniones antagnicas e
irreconciliables y, despus de apelar a la concordancia entre todos los productores, record que l
tena la misin de no olvidar a los consumidores. Cfr. ibidem, pp. 40 y 41.
Del Estado corporativo fascista se ha ocupado tambin Carl J. Friedrich, op. cit., pp. 507 y 508; en
que destaca el punto de vista antidemocrtico de su organizacin, afirmando: En realidad
constituyen una extensin del largo brazo del gobierno que acta sobre el campo de la economa
(p. 507). Segn este autor, como el gobierno fascista slo reconoca a una organizacin en cada una
de las actividades representadas y como los representantes deban sus cargos al gobierno, entonces,
siempre era ste el que formulaba la decisin final. Adems, los trabajadores resultaban perjudicados
por ser la parte ms dbil en el esquema de los estamentos representados. Y citando a otro autor,
dice: Desde 1926 hasta 1935, la nica realidad de la vida poltica italiana fue la dictadura de un
hombre y su partido. Pero al lado de esa realidad ha crecido, hasta alcanzar proporciones gigantescas,
un nuevo mito: el mito del Estado corporativo... , p. 508.
113 Cfr., Justo Lpez, Mario, op. cit., pp. 338 y 39. Vase Friedich, Carl J., op. cit., pp. 508-511.
Los organismos previstos por el rgimen nazi fueron: 1) la Cmara Econmica Nacional,
comprensiva de: a) industria, b) comercio, c) artesanado; 2) el Estamento Nacional de la Agricultura;
3) el Frente Alemn del Trabajo, compuesto forzadamente por todos los trabajadores; y 4) la Cmara
de la cultura del Reich, integrada por todas las profesiones liberales. Dice al autor que cada uno de
esos estamentos tena por encima de s al respectivo ministerio, de donde resultaba la coordinacin
ltima a cargo del Fhrer, que era el jefe de los ministros del gabinete. Por lo dems, ese tipo de
liderazgo autocrtico tambin se daba en los talleres y fbricas, donde los patronos actuaban como
Fhrer, asistidos en los conflictos por los fideicomisarios del trabajo , que estaban subordinados
al Ministerio de Trabajo, p. 509.
114 Cfr. Burdeau, George, Trait de science politique, t. IV, p. 257, citado por Cueto Ra en
La representacin de intereses econmicos en el Estado moderno, Buenos Aires, 1966, p. 39. Por su
parte, Alfredo C. Rossetti en el trabajo citado sostiene que la llamada representacin funcionalno se ha
dado todava ni histrica ni efectivamente en una sociedad libre y que los nicos ejemplos que
tenemos se refieren a sociedades organizadas autocrticamente (pp. 278 y 279); para concluir
terminantemente: La llamada representacin funcional no ha sido practicada sino en pases con
organizacin autocrtica .
miro de Maeztu, cuando ste exclam: El hombre no puede tener otro

valor que el instrumental. Su valor no est en su ser, sino en su hacer.115
Y, a su turno Hans Kelsen denunci que la organizacin corporativa ha
sido siempre la forma en la que uno o varios grupos trataban de dominar
a los otros; por lo cual puede sospecharse que cuando hoy se reclama su
instauracin, es no por necesidad sino por la aspiracin de poder de
ciertos sectores de intereses, a los que la Constitucin democrtica pa-
rece no ofrecer ya garantas de xito poltico.116 La confesin de Ramiro
de Maeztu y la denuncia de Hans Kelsen muestran acabadamente el rum-
bo seguido por los movimientos corporativistas: terminar con la libre aso-
ciacin poltica de los ciudadanos, suprimir el disenso poltico e instaurar
la verticalidad nica del autcrata triunfante. En momentos en que esa
tendencia avanzaba en Europa, Kelsen dedic a su anlisis varias pginas
de la Teora general del Estado y un apndice de su traduccin espa-
ola,117 demostrando cmo es difcil concebir a la democracia al margen
de la lucha de mayoras y minoras a travs de los organismos repre-
sentativos.
Cuando se pretende estructurar sobre bases corporativas, se manifiesta
una tendencia natural a la amplia diferenciacin, desde el momento en
que en una economa progresiva el nmero de profesionales con derecho
a organizacin tiende a multiplicarse aceleradamente; en cuyo caso, las
cuestiones puramente profesionales podran encontrar una solucin den-
tro de cada grupo, pero no ocurrira as con la mayora de las cuestiones
que no son de rgimen interno y que al afectar no slo los intereses de
115 Cfr. Justo Lpez, Mario, op. cit., p. 34. La idea de Ramiro de Maeztu est en su obra La
crisis del humanismo, Barcelona, 1919, p. 344, que cita Lpez. Este intelectual espaol adhiri a la
dictadura del general Primo de Rivera y fue por ese tiempo el embajador de Espaa en Argentina.
116 Cfr. Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, 1954, p. 455. Dicha obra contiene
un apndice dedicado al estudio de las formas totalitarias. En su Teora general del derecho y del
Estado, el mismo autor reitera su impresin acerca de la tendencia antigualitaria que encierra la
llamada representacin funcional; y dice al respecto: Semejante sistema electoral niega
implcitamente la igualdad de todos los ciudadanos y, consecuentemente, los mandatos son
distribuidos entre los distintos grupos, no de acuerdo con su importancia numrica, sino tomando en
cuenta su pretendida importancia social. Como es imposible encontrar un criterio objetivo para
determinar la importancia social de los diferentes grupos, en la realidad este sistema es muy a
menudo una simple ideologa, cuya funcin consiste en ocultar el dominio de un grupo sobre otro
p. 354.
117 Vase Teora general de Estado, Mxico, 1954 (edicin en espaol); y, en especial, el
captulo titulado: La reforma del parlamentarismo y el problema de la representacin corporativa
(consideraciones polticas) , pp. 451 y ss.; y el apndice sobre: La dictadura de partidos
(bolchevismo, fascismo, nacionalismo) , pp. 464 y ss. Tambin, el captulo: Forma del Estado y
concepcin del mundo , p. 470.
los miembros motivan que otros grupos profesionales se hallen ms in-

teresados en su solucin que los mismos grupos a los que directamente
afectan. En esos casos, segn Kelsen, no hay ms solucin que atribuir
la decisin definitiva a una autoridad que obtenga la coincidencia de to-
dos los sectores (lo cual es imposible de alcanzar) o hay que acudir al
principio de la mayora: en definitiva, la opcin se repite entre un rgano
de complexin ms o menos autocrtico o un Parlamento elegido por
todo el pueblo.118
Por lo tanto, si en el Parlamento corporativo la mayora decide contra
la minora, parece preferible que el Parlamento sea elegido no por los
pertenecientes a una determinada profesin, en calidad de miembros de
la misma, sino por los miembros de la comunidad estatal; por quienes
no slo se interesan por las cuestiones de su profesin, sino por todos
aquellos asuntos que pueden constituir el objeto de la voluntad del Esta-
do.119 Una cmara de los grupos slo puede existir a ttulo consultivo
118 Ibidem, p. 454. En el citado captulo sobre: La reforma del parlamentarismo y el

problema de la representacin corporativa (consideraciones polticas) , Hans Kelsen incluye
observaciones muy a propsito de la crtica reinante en ese momento contra la representacin
poltica y el parlamentarismo. Entre otras cosas, dice:
Desenvolviendo el principio de la divisin del trabajo, se quiere sustituir el cuerpo legislativo
central y universal (que por su composicin no est capacitado para ninguna actividad tcnica
especializada) por parlamentos tcnicos para cada dominio de la legislacin... ; aadiendo Kelsen
que las comisiones parlamentarias son en cierto modo el germen de esta organizacin.
Ibidem, pp. 451 y 452.
Otras veces se va mucho ms lejos y se reclama abiertamente la sustitucin del parlamentarismo
democrtico por la organizacin corporativa. En lugar del principio mecnico de las mayoras,
debera estructurarse al pueblo orgnicamente; y la formacin de la voluntad estatal no debera
quedar abandonada a los azares del voto mayoritario, sino que cada grupo popular organizado
como clase profesional debera participar en ella en la medida correspondiente a su importancia
y significacin dentro de la totalidad orgnica del pueblo . Cfr. ibidem, p. 452.
As como el liberalismo espera lograr la mayor armona de los intereses econmicos lanzndolos
a la ms desenfrenada concurrencia, cree igualmente que de la libre lucha de opiniones en el
procedimiento parlamentario nacer alguna verdad absoluta, algn valor poltico absoluto
(cfr. p. 453). Kelsen estima, a este respecto, que la verdad est en lo inverso, ya ...que la
democracia en general, y al parlamentarismo en particular, es inmanente una ideologa
crtico-relativista (idem), en que el procedimiento dialctico-contradictorio conduce al
compromiso poltico.
119 Cfr. Kelsen, Hans op. cit., p. 455. Kelsen aade: Si los trabajadores de todas las
profesiones se sienten, con razn o sin ella, ms unidos entre s que con los capitalistas del mismo
grupo profesional; y si como lgica consecuencia, tambin los ltimos se organizan en comn
por encima de toda diferencia profesional, apenas puede encontrarse un tipo de organizacin
corporativa surgido de la entraa misma de la realidad social que sea capaz de desplazar la actual
forma democrtico-parlamentaria del Estado, sin aproximarse ms o menos a un tipo autocrtico,
es decir, al predominio dictatorial de una clase sobre otra . Kelsen termina reflexionando que
si de lo que se trata es de reflejar en la organizacin poltica la realidad social, la verdadera y genuina
pero no como factor de decisin, si quiere ser compatible con la demo-

cracia. El razonamiento de Kelsen y sus conclusiones son pues coherentes
con los presupuestos de la teora general que toma por base y que, en
cuanto a la forma de gobierno, reconoce una opcin entre autocracias y
democracias, que si bien no se dan en los hechos como formas qumica-
mente puras, aparecen con caracteres predominantes de una o de otra y
definen al rgimen como de un tipo o de otro.
Muy diferente es el camino seguido por quienes sugieren la adopcin
de cambios en el rgimen electoral tendientes a procurar una mayor o
mejor representacin de los intereses sociales de la comunidad. Tales in-
tentos nada tienen que ver con el corporativismo que estamos analizando;
y, por el contrario, pueden ser considerados como correctivos que la de-
mocracia admite para la mejor adaptacin de la tcnica poltica al logro
de los fines que ese sistema persigue. Que un sistema electoral facilite
el acceso al cuerpo legislativo de un mayor nmero de obreros o empre-
sarios que bajo otro rgimen electoral, slo quiere decir que el primero
tiene un mayor compromiso con ciertas tendencias que convienen en la
comunidad, mientras que el segundo lo tiene con otras, pero ambos den-
tro de un sistema libremente competitivo.
Podemos citar ac un antecedente muy ilustrativo como poco co-
mentado en este aspecto, que es el debate suscitado en nuestra Cmara
de Diputados de la nacin con motivo del tratamiento del rgimen elec-
toral por distritos o circunscripciones, en 1902, siendo ministro del Inte-
rior don Joaqun V. Gonzlez, quien defenda ese rgimen de voto uni-
nominal. En su intervencin, Gonzlez lleg a expresar que la
peligrosidad de los gremios que alarmaba a sus correligionarios con-
servadores slo es tal cuando el legislador no comprende sus intereses,
cuando no nace el legislador de su seno mismo, porque esa es la manera
como debe darse a esta representacin la expresin verdadera de las ne-
cesidades sociales (cfr. Diario de Sesiones, sesin del 27 de noviembre
de 1902). Pero lo ms importante del debate est en la afirmacin de
Gonzlez en el sentido de que el rgimen electoral preconizado conduca
a la representacin de los intereses sociales:
expresin de la sociedad actual dividida en dos clases; entonces, es la forma democrtico-parlamentaria

del Estado, con su desdoblamiento en una mayora y una minora, la mejor forma. Cfr. ibidem,
p. 456.
El sistema uninominal es, pues, la representacin de los gremios, por su acu-

mulacin espontnea en determinadas localidades, y no es a designio que el
legislador ni los directores polticos van acumulndolos en determinados pun-
tos. La ley recoge el hecho producido, la acumulacin espontnea de las fuer-
zas productoras, de las fuerzas activas que se manifiestan en una votacin al
elegir a su representante; y de esa manera indirecta se realiza el ms profundo
propsito de la Constitucin, que es dar representacin en el Congreso, en la
formacin de las leyes, a la mayor suma posible de intereses, ideas, y a todas
las tendencias polticas.
La prediccin de Joaqun V. Gonzlez se vio parcialmente cumplida,

a travs de la eleccin del primer diputado socialista de Amrica, Alfredo
L. Palacios, que tuvo lugar por el distrito de la Boca, que en esa poca
era densamente obrero. Y digo parcialmente, porque los dems defectos
del rgimen electoral de esa poca (fraude, padrones, etctera) impidieron
que el sistema adoptado en 1902 rindiera los frutos que se aquilataron al
momento de su sancin. Parecen elocuentes las palabras pronunciadas
entonces por el ministro Gonzlez cuando ponderaba la facilidad con que
el sistema de circunscripciones conduce a la representacin de los inte-
reses sociales, al permitir segn invocacin de un legislador ingls
reconcentrar en determinados puntos del territorio intereses diversos de
colectividades diferentes. La altura de vuelo del pensamiento de Gonz-
lez est presente en el siguiente prrafo de su discurso:
Y cul es el ideal de las clases obreras modernas sino llegar a hacer oir su
voz en los recintos legislativos? Y cul es la causa de las profundas pertur-
baciones del da sino que las clases obreras no tienen sus representantes pro-
pios en el Congreso? No digo que los Congresos formados de otra manera
no se inspiren en los verdaderos intereses sociales, sino que no son formados
por la accin directa de los intereses sociales, que tienen en cuenta sus repre-
sentantes todas las veces que son elegidos con ese designio (cfr. sesin del
27 de noviembre de 1902).
En circunstancias muy distintas de las de 1902, hemos postulado re-

cientemente que en una eventual reforma de la Constitucin nacional se
contemple la posibilidad de modificar la eleccin y no la estructu-
ra del Senado, a fin de abrir la perspectiva de una composicin que
sin perder su origen poltico conduzca a la insercin de elementos de diversa
extraccin, tales como: a) senadores de eleccin directamente popular, jun-
tamente con la eleccin del presidente y vicepresidente de la nacin;
b) senadores de eleccin indirecta, a travs de las legislaturas provincia-

les, fiel expresin de las situaciones locales; y c) senadores elegidos
por los respectivos gobernadores de las provincias, para facilitar la me-
diacin de stos en las discusiones de la Cmara alta y, al propio tiempo,
para dar la posibilidad de que los gobernadores provinciales expresin
netamente poltica enven al Senado figuras caractersticas de las fuer-
zas sociales de la localidad. Nuestra sugestin para el nuevo artculo 46
de la Constitucin nacional comienza as:
El Senado se compone de tres senadores por cada provincia, elegidos de la
siguiente manera: uno por la Legislatura a pluralidad de sufragios, uno por el
gobernador de la provincia, y uno por el pueblo de la provincia que lo elige
en la forma prescripta para la eleccin de presidente y vicepresidente de la
nacin...
En el Senado elegido por los gobernadores ubicamos una apertura para

la representacin funcional, que de esa manera quedara dominada por el
control poltico de las autoridades (tambin polticas) de las provincias y
no por la verticalidad de las estructuras corporativas. Esta propuesta no
ha sido recogida por los organismos encargados de la planificacin ins-
titucional del pas.
B) Consejos econmico-sociales. Estos organismos se difundieron des-
pus de la Primera Guerra Mundial, a partir de su insercin en la Cons-
titucin de la Repblica Alemana de Weimar (1919), que recogi la
Constitucin de Checoslovaquia de 1920, Francia (decreto de Herriot de
1925 y ley del 19 de marzo de 1936) y, por ltimo, varias Constituciones
de la Segunda Guerra Mundial, como la de Francia (Cuarta y Quinta Re-
pblicas) y la de Italia. En todos esos casos los consejos tuvieron un
carcter consultivo, sirviendo a la tendencia de integracin social que en sus
ltimas consecuencias llega al plano del Estado con los rasgos que le
imprime el llamado constitucionalismo social.
Tambin se ha visto en esos cuerpos la expresin de un reconocimien-
to a la actuacin que tuvieron las organizaciones sindicales en el frente
interno de los pases beligerantes durante la Primera Guerra Mundial, al
propio tiempo que un medio eficaz para encauzar y aprovechar la expe-
riencia tcnica de los delegados de las distintas actividades repre-
sentantes.120
120 Vase G. Von Potobsky, Estudio comparativo de los consejos econmico-sociales ,

Pero este conjunto de buenas intenciones tropez con dificultades al

querer imprimir al funcionamiento de los consejos una justiciera propor-
cin para todos los sectores y un mnimo de salvaguarda para las
prerrogativas de los dems rganos estatales. Las principales dificultades
surgieron en cuanto a la determinacin de los siguientes aspectos.
1) Grupos que deban estar representados y peso de cada uno:
Algunos sectores han pretendido la formacin de varios consejos,
cada uno de ellos representativo de una actividad. Otros, en cam-
bio, han defendido la unidad del Consejo, criterio que ha prevale-
cido en la legislacin comparada. En tal Consejo nico, los crite-
rios de integracin han variado: de la paridad entre el capital y el
trabajo (Holanda y Blgica), a la pluralidad (caso de Francia), en
que los trabajadores quedan en minora. De lege ferenda, se ha su-
gerido en Francia que la representacin se acomode a dos factores:
el peso demogrfico y el peso econmico de cada sector (calculado
por su contribucin al producto nacional), adems de la inclusin
de los consumidores, agrupados en no especializados (familias)
y especializados (grupos deportivos, culturales y de inquilinos).
En Italia, la Constitucin habla de representantes de las categoras
productoras, teniendo en cuenta su importancia numrica y cuali-
tativa (artculo 99).
2) Nombramiento de los respectivos miembros del Consejo:
La tendencia francesa ha sido y es en favor de la designacin por
los propios grupos con representacin en el Consejo, que tendran
Jurisprudencia Argentina del 2 de agosto de 1963. Por su parte, Carl J. Friedrich, op. cit., supra,
relata el origen de los consejos en Alemania, a travs de la prdica de sectores catlicos y, con otra
orientacin muy distinta, en la prdica de los espartaquistas y dems grupos extremos. La transaccin
dio por resultado el Consejo Econmico del Reich, creado por el artculo 165 de la Constitucin
Republicana de Weimar (1919), que comenz a funcionar con carcter provisional en 1920. El
cuerpo emita sus dictmenes en materia de negocios, bienestar social y hacienda, debiendo el
gobierno someter esas opiniones al Parlamento. Resultaba as que los diversos grupos de intereses
que estaban organizados en el Consejo volvan a defender sus aspiraciones cuando el proyecto
llegaba al Parlamento para ser discutido y votado, despus de haber tratado de ejercer su influencia
cuando los funcionarios estaban redactndolo (p. 505). Esta observacin lleva a Friedrich a extraer
una conclusin pesimista sobre la utilidad y eficacia de tales cuerpos: Parece muy poco probable
que un cuerpo compuesto de representantes de los grupos e intereses pudiese resolver los conflictos
en los que los miembros del Congreso tratan continuamente de llegar a transacciones, en sus
esfuerzos por conservar el apoyo de su distrito . Cfr. ibidem, p. 507.
as el carcter de delegados. La solucin alemana (Constitucin de

Weimar) y del primitivo rgimen francs fue en favor de la desig-
nacin por el gobierno, contemplando la opinin de los principales
sectores interesados.121
3) Asesoramiento al Parlamento o al gabinete:
Las soluciones han variado, entre la concepcin del Consejo como
un rgano asesor a disposicin del Parlamento (casos de Alemania
y del rgimen francs a partir de la reforma de 1936), a disposicin
del Gabinete (rgimen francs hasta 1936 y el actual de la Quinta
Repblica), y a disposicin de ambos poderes indistintamente (r-
gimen francs de la Cuarta Repblica y de Italia). El Consejo ita-
liano tiene iniciativa propia en caso de no ser consultado.
La distintas tcnicas seguidas por los pases europeos que han en-
sayado este tipo de organismos arrojan el resultado de una cierta des-
proporcin entre los esfuerzos invertidos y los efectos producidos o
alcanzados: para sus adversarios la magnitud de la esperanza deposi-
tada en los consejos ha sido mucho mayor que la mdica satisfaccin
ofrecida por la realidad de su complicado funcionamiento. Un cono-
cedor del problema, Von Potobsky, ha sealado que las recomenda-
ciones de los consejos slo fueron seguidas cuando se haba logrado
un cierto acuerdo general sobre el tema tratado, pero que un acuerdo
as nicamente se lograba en el caso de tratarse de asuntos de menor
importancia, ya que en los grandes asuntos los grupos se limitaban a
una mera afirmacin y defensa de las posiciones respectivas; cuando
se llegaba a una solucin se concretaba gracias a la vaguedad de los
121 Una dificultad seria para el funcionamiento de los consejos parece ser el nmero excesivo
de miembros. En ese sentido, seala Friedrich el caso del Consejo alemn, durante la Repblica de
Weimar, que estaba compuesto de 346 miembros, divididos en seis grupos: 1) agricultura y bosques,
2) horticultura y pesca, 3) industria, 4) comercio, banca y seguros, 5) transportes, comunicaciones
y empresas pblicas, y 6) artesanado; adems de otros grupos, tales como los consumidores, los
funcionarios y las profesiones liberales, y los delegados del gobierno. Seala ese autor que:
En los primeros seis grupos estaban representados conjuntamente patronos y obreros, nombrndose
por mitad los representantes. En la prctica, este intento de ligar a las empresas y los trabajadores
no funcion. Los miembros obreros de los diversos grupos colaboraron todos ellos entre s, ya que
estaban dirigidos por la organizacin sindical unida... . Cfr. ibidem, p. 506.
En tales circunstancias, las sesiones plenarias se atrofiaron y todo el trabajo del Consejo pas a los
comits, a los que el gobierno les concedi una intervencin asesora en materia de ordenanzas y
decretos, en asuntos atinentes a los negocios, las reformas sociales y los aspectos financieros. Los
miembros de estos comits a la postre eran designados por las tres grandes divisiones reales
del Consejo; patronos, obreros y consumidores.
trminos del acuerdo alcanzado.122 Como cada grupo defiende a ultranza

su inters, y en el Consejo conviven los ms heterogneos intereses de
la sociedad, ha resultado evidente y concreto el riesgo de desembocar en
el estancamiento: segn la opinin de Cueto Ra en su conocida di-
sertacin de la Academia de Ciencias Econmicas la alternativa est
dada entre esa irreductibilidad de los intereses contradictorios o una
transaccin sin grandeza, en la que los intereses generales de la comuni-
dad quedan sacrificados en beneficio de los intereses especficos de los
grupos en juego.123
Como forma de paliar tales inconvenientes, se han sugerido algunas
recomendaciones destinadas a cuidar la funcionalidad de los Consejos.
As, por ejemplo, entre nosotros la Confederacin General Econmica
ha enunciado los requisitos a que debe ajustarse la creacin de estos
organismos asesores: 1) autonoma; 2) representatividad; 3) contralor
de las organizaciones; 4) consulta obligatoria.124 Es difcil que una
122 Vase G. Von Potobsky, op. cit. Este autor estima que en la prctica se ha producido una
marginalizacin de las funciones de los consejos. En su opinin, la experiencia demuestra que los
parlamentos son celosos de sus atribuciones y prerrogativas, resistindose a conceder a los consejos
la importancia que merecen. Por otra parte, tambin observa que los poderes ejecutivos no siempre
someten con debido tiempo las cuestiones a consideracin de los consejos, o pretenden valerse de
ellos como instrumento en sus conflictos con el Parlamento. El autor se est refiriendo a regmenes
europeos de sistema parlamentario.
En cuanto a la aceptacin de estos consejos por las fuerzas sindicales, seala Von Potobsky que
pueden observarse tres tendencias al respecto: la revolucionara, que est en contra de toda
participacin gremial en organismos del sistema; la reformista, que les asigna una funcin consultiva
y sobre esa base admite la participacin de los trabajadores; y la social cristiana, que se pronuncia
a favor de la intervencin gremial en los consejos.
123 Cfr. Cueto Ra, Julio, La representacin de intereses econmicos en el Estado moderno,
Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, 1966, p. 40. Haciendo mrito de esta
cuestin, observa Pier Luigi Zampetti que elevar a representacin poltica la representacin de
categora o sindical, significa confundir el bien de una parte con el de la colectividad. Por lo tanto,
es errnea la concepcin del sindicato-partido, dira, porque ambos trminos se contradicen, puesto
que la categora o sindicato mira al logro de los intereses de parte, mientras que el partido tiende a
la satisfaccin de los intereses de todos . Cfr. Del Estado liberal al Estado de partidos. La
representacin poltica, Diar, pp. 186 y 187.
124 Esos fueron los requisitos enunciados por la Confederacin General Econmica (CGE), con
relacin a la consulta que le formulara el Centro Comercial e Industrial de Crdoba sobre el Consejo
asesor proyectado por el gobierno de esa provincia. Del mismo modo se expidi la Federacin Econmica
de Catamarca, compartiendo la opinin de la Federacin de Entidades Empresarias del Noroeste,
Argentino, en respuesta a las autoridades de la provincia de Catamarca. En dicha ocasin la entidad
sostuvo que los consejos econmico-sociales deben estructurarse sobre las siguientes bases:
1) Debe institucionalizarse de manera permanente un Consejo Econmico-Social que sea nico en
cada provincia.
2) Debe ser un cuerpo colegiado al que concurran representantes de las principales categoras activas
de la economa y debe ser representativo de los organismos empresarios, profesionales y laborales.
Constitucin poltica pueda dar con precisin todos los detalles nece-
sarios para asegurar tales requisitos, ya que slo una ley reglamentaria
que recoja la experiencia conocida podr instrumentar adecuadamente
este difcil mecanismo, de ms difcil insercin en el esquema repre-
sentativo y en la dinmica de los poderes del Estado.125 Las dificultades
que ofrece el problema han preocupado a tericos polticos de las ms
diversas tendencias, que no han vacilado en confesar la dificultad para
encontrarle una solucin.
Desde el punto visual del socialismo, por ejemplo, Harold Laski reco-
noci como insoluble la dificultad en establecer la proporcin en que
han de estar representados el capital y el trabajo, as como la imposibi-
lidad de responder la cuestin referente al lugar por donde ha de trazarse
la lnea demarcatoria de las unidades de representacin; y ha dicho el
3) Debe tener absoluta autonoma y suficiente representatividad.

4) Debe estar organizado de tal manera que sus miembros puedan dedicar toda su capacidad y el
tiempo a la labor del Consejo.
5) El Consejo debe tener acceso a las fuentes informativas oficiales.
6) La necesidad del funcionamiento orgnico y ordenado de los consejeros impone la necesidad de
su permanencia en el cargo por lapso que permita el desarrollo de la planificacin continuada.
Adems, la sustitucin de sus miembros debe correr por cuenta de las instituciones que los hayan
designado y las resoluciones del cuerpo ser tomadas por votacin.
7) El Consejo debe tener facultades para autoconvocarse, elevar proyectos y disponer de medios
econmicos para su funcionamiento.
8) La funcin primordial del Consejo debe ser la planificacin y debe estar facultado para
desempearse como rgano de consulta.
9) El Consejo no debe ser factor de poder y debe actuar dentro del esquema constitucional .
En sntesis, se afirma por parte de esa Federacin que el Consejo Econmico-Social debe ser un
organismo de consulta y asesoramiento, no de ejecucin ni de legislacin, y que sus funcin es
complementaria de los mecanismos clsicos que la Constitucin establece . Cfr. La Nacin del 22
de mayo de 1969.
125 En nuestro proyecto de reformas constitucionales hemos propuesto un nuevo inciso del
artculo 67 de la Constitucin nacional, a fin de incluir entre las atribuciones del Congreso la
siguiente:
Establecer el Consejo Econmico-Social de la nacin, sobre la base de la intervencin de los
intereses ms representativos que participan en el proceso de la produccin y del consumo, en
proporcin con su importancia demogrfica y con su contribucin al producto nacional. El Consejo
es consultado por el Poder Ejecutivo y por el Congreso con motivo de la sancin de normas, planes
y programas atinentes al desenvolvimiento econmico y social del pas, en los casos y segn el
procedimiento que establece la ley. Tambin puede designar a sus miembros para que expongan ante
las Cmaras y comisiones del Congreso y ante el presidente de la nacin, la opinin del cuerpo sobre
los proyectos que le son sometidos . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Sugerencias para una eventual
reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1970, p. 236.
Para un estudio comparado, vase el trabajo de Stafforini, Eduardo, Los consejos
econmico-sociales en algunos pases , Revista Derecho del trabajo, t. XXVIII, pp. 97 y ss.; que
trata de los organismos existentes en Francia, Blgica y Holanda.
mismo Laski con gran agudeza: Todo ello independientemente de

la cuestin de por qu, justamente una funcin como la de la medicina,
por ejemplo, tenga vinculacin inmediata con los fines de una asam-
blea legislativa . No hay un criterio mdico acerca de la poltica ex-
tranjera, de la nacionalizacin de las minas o del libre cambio. Si los
mdicos votaron a un candidato a causa de sus opiniones sobre estas
materias, no votan en realidad como mdicos; y si hubieran votado a
algunos de ellos (mdicos) basndose en consideraciones estrictamente
vinculadas con sus intereses profesionales, stos no se hallaran auto-
rizados a hablar en nombre de aqullos sobre cuestiones que no se
refieran a la medicina.126
Desde muy otra perspectiva ideolgica, Julio Cueto Ra ha puesto
de manifiesto idnticas dificultades, desde el momento en que los par-
tidos polticos fueron la primera instancia de conciliacin y de sntesis
de los diversos intereses vigentes en la comunidad (verdaderos facto-
res relevantes de entendimiento social y poltico), pero que perdieron
ese carcter a raz del surgimiento de partidos que no aceptaron las
reglas del juego (v. gr., los partidos extremistas) y de partidos de sec-
tores (obreros, religiosos, empresarios, propietarios, etctera). Al cla-
mor actual en favor de la representacin de intereses , observa Cueto
Ra que no se busca en verdad la participacin o el reconocimiento
de las pretensiones de muchos sectores (v. gr., los deudores, acreedo-
res, consumidores, indgenas, inmigrantes, etctera), sino que el reque-
rimiento es limitado a los sectores productores: nicamente para los
sindicatos obreros y los empresarios y patrones. Es decir, se intenta
un tratamiento especial para algunos intereses que se caracterizan
por la defensa de sus conquistas , con olvido de otros tan respe-
tables como los primeros (por ejemplo, los consumidores). Por lo de-
ms, este autor estima que la representacin de los intereses econmi-
126 Cfr. Laski, Harold J., El gobierno parlamentario en Inglaterra, Buenos Aires, pp. 83 y 84.
El autor prosigue: No hay en realidad una relacin efectiva entre la representacin profesional como
principio y una asamblea legislativa omnicompetente. No hay siquiera tal relacin cuando las
funciones de un cuerpo elegido de este modo se limitan a ser consultivas. Es por eso que el Consejo
Econmico Alemn result tan intil a ser consultivas. Es por eso que el Consejo Econmico Alemn
result tan intil como cuerpo general, y porque tambin, en algunas de sus subcomisiones, pudieron
los expertos dar consejos tan valiosos. Porque entonces, por la cuidadosa delimitacin del temario
que se les someta, trataban realmente cuestiones de las que tenan un conocimiento especializado .
Cfr. ibidem, p. 84.
cos ya est lograda,127 mientras que la seleccin de los objetivos y medios

es de ndole poltica, debiendo quedar librada a los rganos polticos
de la comunidad: La ltima palabra deben darla los dirigentes polticos,
pues son ellos los que tienen el deber de contemplar la totalidad de los
intereses en juego.128
Al afirmar que es la ciudadana la que espera su adecuada rep-
resentacin en el Estado, se coincide con el pensamiento de Kelsen
en el sentido de que la estructuracin del pueblo en clases profe-
sionales no comprende todos los intereses que deberan tenerse en
cuenta en la formacin de la voluntad estatal: Los intereses profesio-
nales concurren con otros de la ms variada ndole, frecuentemente
vitales; as, por ejemplo, religiosos, ticos, estticos. Se es agricultor
o abogado, y no por eso se tiene inters nicamente por las cosas de
la agricultura o del foro .129
Como observacin, cabe anotar que las reservas y prevenciones de
Laski y de Kelsen, emitidas antes de la Segunda Guerra Mundial, co-
nocieron durante ese evento blico la sugestiva particularidad de que
el inocente Consejo Econmico-Social existente en la Francia de la
Tercera Repblica se viera magnificado y aquilatado en su trascenden-
cia poltica e institucional por el rgimen de Petain y Laval con sede
en Vichy: disuelto el Parlamento y desaparecido todo rgano de con-
trol y an el mismo electorado, el rgimen acudi al rgano
del Consejo creado en la dcada del veinte (y modificado en la
dcada del treinta) para alcanzar un remedo de participacin en el triste
estado de una Francia ocupada y vencida.
127 Cfr. Cueto Ra, Julio, La representacin de intereses econmicos en el Estado moderno,
Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, 1966. El autor sostiene que la representacin
de los intereses econmicos ya est lograda, a travs de:
1) La planificacin indicativa, en: a) los consejos econmicos-sociales y b) las comisiones de
modernizacin . 2) Las decisiones, que se producen por medio de: a) lobbying; b) comisiones reguladoras;
c) abierta intervencin en la lucha poltica; d) asuncin de facto, de poderes de regulacin de la vida
econmica por ciertos grupos (v. gr., acuerdos de precios). Vanse pp. 40 y ss.
128 Cfr. ibidem, pp. 48 y 50. Refirindose al corporativismo , seala Pier Luigi Zampetti que:
Todo el proceso de evolucin histrica que nos ha conducido a la consideracin integral y no
unilateral del hombre quedara as radicalmente eliminado. No ms el hombre como ciudadano, sino
el hombre como sujeto privado. Pero la realidad histrica desmiente la plausibilidad de dicha tesis.
Los intereses del individuo no pueden reducirse exclusivamente a intereses econmicos; la
multiforme riqueza y racionalidad del hombre repercute en la sociedad que lo circunda, y origina
fenmenos que son irreductibles a los puros factores econmicos . Cfr. Del Estado liberal al Estado
de partidos, Ediar, p. 189.
129 Cfr. Kelsen, Hans, Teora general de Estado, p. 453.
Sin embargo, las crticas de Laski y de Cueto Ra, as como la expe-

riencia francesa durante la guerra mundial, parecen ms bien dirigidas al
descarte del ensayo corporativista que a la condena de un sistema de
asesoramiento y consultas, que hoy parece inseparable de un esquema
mnimo de planificacin en la vida de cualquier Estado moderno. Au-
tores y senadores de la orientacin de Duverger piensan que la funcin
que cumplen los consejos econmico-sociales es tan relevante entre las
competencias del Estado, que hoy en da cabe hablar de la existencia de un
verdadero poder de consulta, incorporado definitivamente a la trinidad
de poderes o de funciones reconocidas al Estado. Al referirse a esta no-
vedad institucional, el autor citado remarca la independencia del rgano
que debe cumplir con tales funciones, expresando en forma terminante:
Tal separacin no es solamente posible, sino necesaria, si se considera el po-

der de consulta, consistente en dar consejos con anterioridad a una decisin
a la autoridad encargada de tomarla. Si en rigor un mismo rgano puede de-
cidir y ejecutar, es imposible consultarse a s mismo; el rgano de consulta
debe ser distinto del de decisin.130
La tesis sostenida por Duverger nos parece la ms correcta, toda vez

que se ajusta al esquema funcional del entroncamiento o la insercin de
los consejos econmico-sociales en el juego de los poderes sin desnatu-
ralizar ni quebrantar los fines que abastecen al sistema constitucional de
divisin del poder.
De esa forma se consigue salvar a los citados consejos del burocrtico
encasillamiento en las reparticiones del Poder Ejecutivo, como un es-
labn ms de la tecnocracia, salvndolos tambin del eclctico trata-
miento de entidades descentralizadas o personas jurdicas paraestatales:
los consejos adquieren pues una fisonoma distinta, ms consustanciada
con la vida de independencia, que los lleva a animar en sus componentes
el status de asesores libres y no el de empleados o funcionarios en
relacin de dependencia. Como parte de esa idea, los consejos europeos
han obtenido el reconocimiento que los exime de los recaudos y de las
130 Cfr. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel,
1962, pp. 161-163. La distincin de poderes que enuncia este autor coincide con la formulada por
Loewenstein, a la que suma el poder de control: ste interviene antes de la decisin, mientras que
el control es posterior. Duverger menciona expresamente al Consejo Econmico-Social como un
rgano del poder de consulta, p. 163.
trabas contables a que estn indefectiblemente sujetos los dems entes

estatales.
XI. INTENTOS ARGENTINOS DE CAMBIOS

EN LA REPRESENTACIN
1) La historia poltica argentina del siglo actual registra algunos pro-

yectos tendientes a buscar el reemplazo de la representacin poltica tra-
dicional por frmulas que acogen en alguna medida las inspiraciones del
corporativismo o, por lo menos, de una preponderancia de los llamados
intereses. La primera reaccin en ese sentido, netamente adversa a los
moldes liberal-democrticos de la Constitucin nacional y de la Ley
Senz Pea, tuvo por escenario el rgimen provisional del general Jos
Flix Uriburu, a travs de varios documentos que dan testimonio de la
preocupacin de dicho jefe por encontrar una solucin a la interrogante
de la futura reorganizacin institucional del pas. Veamos, pues, algunos
detalles de eso.
En el manifiesto del 1o. de octubre de 1930, el general Uriburu seal
que en su opinin y la de la revolucin que lo encumbr los partidos
polticos no constituyen toda la opinin nacional; y por ende, el gobierno
estaba obligado a consultar no slo a los partidos sino a toda opinin de
la Repblica. Sobre la representacin, deca: Cuando los representantes
del pueblo dejen de ser meramente representantes de comits polticos y
ocupen las bancas del Congreso obreros, ganaderos, agricultores, profe-
sionales, industriales, etctera, la democracia habr llegado a ser entre
nosotros algo ms que una bella palabra.131
Algn tiempo despus, el 19 de julio de 1931, con motivo de la inau-
guracin del Elevador Terminal de Rosario, el citado jefe militar reiter
algunos conceptos acerca de la representatividad de los dirigentes po-
lticos, para concluir afirmando la necesidad de dar cabida y repre-
sentacin en el seno de los partidos a los factores del trabajo y de los
131 Cfr. La palabra del general Uriburu. Discursos, manifiestos, declaraciones y cartas
publicadas durante su gobierno, con prlogo de Carlos Ibarguren, ediciones Roldn, 1933, p. 24.
En otro discurso, pronunciado el 28 de marzo de 1931 en la ciudad de Rosario, Uriburu expres:
El pas exige, por lo tanto, un Parlamento constructivo, en que las fuerzas productoras de la nacin
ejerciten ampliamente su influencia para plasmar en los hechos sus sanas inspiraciones econmicas
y fiscales . Cfr. ibidem, p. 79.
verdaderos intereses del pas .132 En apariencia, pues, la idea propulsada

por Uriburu tena como meta una reordenacin de la composicin y vida
interna de los partidos, sin descartarlos como medio para la repre-
sentacin poltica; pero es en su ltimo manifiesto, dado el 20 de febrero
de 1932, en vspera de la entrega de la administracin al general Justo,
que aqul precis los alcances de su pensamiento en esta materia, al afirmar:
No concebimos que un pas de agricultores y hacendados est representado

en la Cmara de Diputados de la nacin por cincuenta y nueve abogados,
treinta y seis mdicos, nueve hacendados, dos obreros e igual cantidad insig-
nificante de otras profesiones, hasta completar el nmero total, como ha ocu-
rrido hasta el 6 de septiembre y como seguramente ocurrir con el actual
Congreso...
Estimamos indispensable para la defensa efectiva de los intereses del pue-
blo, la organizacin de las profesiones y de los gremios y la modificacin de
la estructura actual de los partidos polticos para que los intereses sociales
tengan una representacin autntica y directa.
...la agremiacin corporativa no es, pues, un descubrimiento del fascismo,
sino la adaptacin modernizada de un sistema cuyos resultados durante una
larga poca de la historia justifican su resurgimiento.
Cumple a nuestra lealtad declarar, sin embargo, que si tuviramos que de-
cidir forzosamente entre el fascismo italiano y el comunismo ruso y ver-
gonzante de los llamados partidos polticos de izquierda, la eleccin no
sera dudosa.133
El prrafo final transcrito es la confesin de la ltima ratio de las mo-

tivaciones que animaban al conductor revolucionario; pero, como es sa-
132 En el mismo discurso, dijo Uriburu: Las ciudades, cuyo ambiente es turbio e inquieto,
acaparan gran parte de la riqueza que se elabora en los campos y especulan con ella, as como
monopolizan y detentan tambin la direccin de la poltica, sin dar asiento en los cuerpos del Estado
a representantes rurales directos. Las ciudades son, no slo grandes aglomeraciones parasitarias de
nuestra economa, sino tambin usufructuarias por medio de grupos parsitos de polticos
profesionales, de la representacin de los partidos en el Congreso. Los que se llaman rganos esenciales
de la democracia entre nosotros y que se mueven gobernados al antojo interesado de oligarquas
urbanas, o de coaliciones de caudillos de distrito, jams otorgan personera en sus convenciones, ni
en las candidaturas, a los exponentes de reales intereses de la sociedad. Nunca se han sentado en el
Parlamento mandatarios directos de los labradores argentinos, sino empresarios polticos de
profesin, que surgen de las maniobras electoralistas de los comits para ocupar las bancas en las
Cmaras sin tener representacin efectiva de ningn valor social . Ibidem,, pp. 122 y 123.
133 Ibidem, pp. 167 y 169. En ese manifiesto, Uriburu se refiri tambin a ...la organizacin
de la rama legislativa del Estado mediante un sistema mixto de representacin proporcional popular
y gremial, constituye una de las materias fundamentales del programa revolucionario, que se
concretar y discutir oportunamente . Ibidem, p. 168.
226 ESTADO DE DERECHO Y REPRESENTACIN
bido, sus proyectos no alcanzaron materializacin, ni aun el de modificar

la ley electoral.
2) Diez aos despus, encontramos otro testimonio elocuente de esa
misma postura, aunque agravada en los sntomas de corporativismo, aca-
so como secuela del apogeo en ese entonces de las potencias del Eje
en la Segunda Guerra Mundial. Se trata del discurso pronunciado por
Manuel A. Fresco, ex gobernador de la provincia de Buenos Aires, en
un teatro porteo, el 17 de abril de 1942, de cuya sntesis surga el deli-
berado propsito de pugnar por el establecimiento de una ley fundada
en la democracia funcional, que prescinda de los partidos polticos ,
...con representacin autntica en los organismos rectores del Estado, de
todos los gremios o estamentos. Del volante impreso de ese discurso, ex-
traemos los siguientes prrafos:
Al viejo y caduco concepto de la soberana popular, que engendra la dema-

gogia y la venalidad, lo sustituimos por la soberana del Estado.
En la democracia cuantitativa que nos rige o que aparenta regirnos
nadie se encuentra en el lugar que le corresponde. Todo el mundo opinaba
sobre todo y la totalidad de los electores resuelve, con su voto, todos los
problemas de gobierno, por ms difciles y complicados que pueden ser, como
si cada ciudadano fuese un hombre omnisapiente.
En la democracia funcional, en cambio, todos votan, pero cada uno de su
estamento y slo sobre los problemas de su estamento.134
Caba preguntarle a Manuel Fresco, quines elegan a los gobernantes

dentro de ese esquema: de qu estamento se extraan a los detenta-
dores del poder? La falta de un claro enunciado al respecto indica la
virtual vocacin autocrtica de toda definicin corporativista, sumada al
consabido prejuicio contra el sufragio universal.
3) Con motivo de la reforma o cambio constitucional de 1949,
en el debate abierto en esa oportunidad, algunas opiniones indicaron el
propsito de introducir cambios en el esquema representativo de la Cons-
134 Para una amplia informacin sobre los proyectos corporativistas y afines, en la Argentina,
durante los aos 1930 en adelante, puede verse el trabajo de Navarro Gerassi, Marysa, titulado Los
nacionalistas, Buenos Aires, Jorge lvarez, 1968. En especial, pp. 71 y 76 (periodo de Uriburu), 94
(la ley orgnica de la Legin Cvica), 101, 102 (el pensamiento de Leopoldo Lugones), 121 ( ...el
pueblo no es ni puede ser soberano... ), 128 (...muchos nacionalistas todava vean en la Cmara
Corporativa el mejor sustituto para una legislacin elegida democrticamente), 151 (programa de la
Unin Cvica Nacionalista), 153 (programa del Movimiento de la Renovacin), 171 y 210 (proyectos
de Carlos Ibarguren y Marcelo Snchez Sorondo para la organizacin del Senado en 1949).
titucin de 1853-1860, pero no pararon del nivel acadmico. El texto de

1949 nicamente innov en esta materia el procedimiento de la elec-
cin presidencial, que dej de ser indirecta para ser directa y a simple
mayora: la representacin funcional no asom en ninguna de las normas
sancionadas que, en cuanto a la organizacin y estructura del Poder Le-
gislativo, solamente ofrecieron variaciones en los trminos de duracin
de los mandatos. No obstante, en el debate acadmico, estuvo presente
la postura favorable a un cambio parcial en el esquema de la repre-
sentacin, a travs de la opinin vertida por Marcelo Snchez Sorondo
en ocasin de la encuesta realizada en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires a propsito de la anunciada
reforma constitucional. En su respuesta, el citado profesor de derecho
constitucional sostuvo la conveniencia de suprimir el Senado por tratarse
de un cuerpo que al margen del rgimen federal carece de mandato
y de riguroso objeto , conservando en cambio la existencia de la Cmara
de Diputados con representantes elegidos por el pueblo y susceptibles de
revocacin. Pero, al lado de esta Cmara, Snchez Sorondo propiciaba
la creacin del Consejo de las Autarquas , como un rgano que no
legisla pero que dictamina respecto de los proyectos legislativos, de los
que toma conocimiento antes de ser presentados a la Cmara, a requeri-
miento obligado de sta . Dicho Consejo de las Autarquas estara
compuesto por: a) los representantes de las ciudades capitales, b) de las
regiones nacionales (provincias histricas y territorios), y c) de los inte-
reses del trabajo, de la industria y de la administracin. La proporcin
de representantes correspondientes a cada sector sera establecida por la
ley ordinaria. Cabe sealar que el sistema ideado por este proyecto iba
acompaado de una modificacin en la estructura del proceso legisferan-
te, toda vez que segn l se conceda al Poder Ejecutivo la iniciativa
de las leyes, quedando al Legislativo el poder decisorio de aprobarlas o
no, aunque puede hacer suyas las enmiendas o nuevos proyectos elabo-
rados por el citado Consejo de las Autarquas . Por ltimo, tambin
reconoca al Ejecutivo el poder para sancionar decretos-leyes en casos de
urgencia o necesidad, los que se considerarn ratificados por el Parla-
mento cuando no haya sido objeto de rechazo en las diez sesiones si-
guientes a su publicacin .135 Como puede verse, el silencio jugaba como
signo aprobatorio, a manera de va libre (o luz verde ) para el desen-
135 Vase Encuesta sobre la revisin constitucional, Buenos Aires, 1949, pp. 180-182.
volvimiento de la capacidad normativa general acumulada en manos del

brazo Ejecutivo. Esta idea ha sido retomada con posterioridad, y cuenta
con algunas aplicaciones en el derecho comparado.
4) Otro antecedente que debe recordarse, es de la provincia del Chaco,
que en la Constitucin local de 1951 lleg a institucionalizar una frmula
sui generis de representacin, caracterizada por la mixtura de la repre-
sentacin poltica con la funcional. El artculo 33 de dicha Constitucin
estableca un Poder Legislativo unicameral, compuesto de la siguiente
manera:
...la mitad de la representacin ser elegida por el pueblo de la provincia,

dividida sta en tantas circunscripciones como nmero de legisladores com-
ponga esa mitad.
La otra mitad de los representantes ser elegida por los ciudadanos que
pertenezcan a las entidades profesionales que se rigen por la Ley Nacional de
Asociaciones Profesionales, debiendo estar integrada la lista de candidatos
con miembros de dichas entidades, dividida igualmente la provincia en tantas
circunscripciones como nmero de legisladores compongan esa mitad.
La norma citada que perdi vigencia con la derogacin de aquella

Constitucin por el rgimen revolucionario de 1955 creaba una Cma-
ra nica, semipoltica y semifuncional, cuyos miembros provenan de una
doble eleccin celebrada por el sistema de circunscripciones o distritos:
en una eleccin participaba todo el electorado inscripto y en goce de la
ciudadana, para votar por candidatos de los partidos polticos mediante
el sufragio universal, y en otra eleccin, donde la provincia se divida
tambin en circunscripciones, se votaba por representantes de las asocia-
ciones profesionales reconocidas, pero nicamente votaban los ciudada-
nos pertenecientes a esas entidades profesionales. Es decir, que en esta
ltima eleccin no se aplicaba el sufragio universal, sino que el cuerpo
elector estaba compuesto slo por el conjunto de los afiliados a las aso-
ciaciones profesionales: as, estos ciudadanos resultaban votando dos ve-
ces, una como ciudadanos y otra en calidad de miembros de la asociacin
profesional. Estbamos frente a un claro apartamiento del principio de la
igualdad en los derechos polticos, segn el cual un hombre vale un voto.
Cabra aadir que el sistema as pergeado, no proscriba expresamente
la intervencin de los partidos polticos en el apoyo de los candidatos
presentados por las asociaciones profesionales en la segunda eleccin,
por lo que decimos que el rgimen era sui generis en razn de la preci-
tada diferencia con los casos de corporativismo neto o de unipartidismo.
El ensayo chaqueo no reconoca antecedentes conocidos en nuestro de-
recho pblico, pero cabe sealar sus semejanzas con la Constitucin de
Brasil de 1934, aunque este instrumento del varguismo mantena el sis-
tema bicameral y limitaba la representacin de las asociaciones profesio-
nales a la quinta parte de la representacin popular en la Cmara de Dipu-
tados, siendo elegidos indirectamente como representantes de las
asociaciones (la Constitucin de 1937, tambin varguista, fue plenamente
corporativa). Por otra parte, nada tienen que ver, con el ensayo chaqueo
comentado, las disposiciones actuales que contienen varias Constitucio-
nes provinciales, referentes a la organizacin local de consejos de plani-
ficacin con funciones asesoras de los distintos rganos de gobierno, a
efectos precisamente de la planificacin econmica y la realizacin
de relevamientos o prospecciones necesarios para determinar el potencial
econmico de la provincia (v. gr., artculo 249 de la Constitucin de
Neuqun, y normas afines de los artculos 251 y 252). Estos ltimos son
cuerpos consultivos y de planteamiento que no sustituyen a los rganos
representativos de gobierno.136
136 Para una amplia referencia sobre la Constitucin del Chaco de 1951, puede verse el trabajo
de Rossi, Edgardo, titulado Historia constitucional del Chaco, Norte Argentino, 1970, pp. 68-78. La
citada Constitucin fue sancionada bajo el estado de guerra interno , con un sistema electoral de
circunscripciones uninominales y en medio de la abstencin de todos los partidos polticos
opositores. La sancin tuvo lugar al cabo de cinco das de iniciadas las sesiones de la Convencin,
con un total de doce horas de reuniones, sin debate, que culminaron segn Rossi con la aprobacin
por unanimidad del texto confeccionado y remitido desde un ministerio del Poder Ejecutivo nacional
(p. 70). La aplicacin del principio corporativo se haca extensiva al Poder Judicial, en cuyo mbito
actuaban jurados para las causas criminales que slo integraban los afiliados a los sindicatos
(artculo 96). Cabe sealar, adems, que la ley orgnica municipal sancionada en consecuencia de
esta Constitucin (ley 28), estableci para los afiliados de las asociaciones gremiales el monopolio
de las candidaturas a cargo de concejales.
La eleccin de la media Cmara correspondiente a los representantes de las asociaciones
profesionales daba motivo a que esos diputados resultaran consagrados por el voto de una nfima
minora, en relacin con los otros diputados elegidos por el pueblo de la provincia: ello se deba al
hecho de que para los primeros tambin se aplicaba el sistema de circunscripciones uninominales y
en algunas de stas era muy pocos los afiliados a las asociaciones profesionales (que los elegan).
Otra particularidad del sistema aplicado mereci el siguiente comentario de Rossi:
Al remitirse el artculo 33 a la Ley Nacional de Asociaciones, someta la organizacin, estructura y
eleccin del Poder Legislativo provincial, a la variabilidad de una ley modificable o derogable sin la
intervencin de la provincia. Someta, lo permanente constitucional, a lo mutable de una ley.
Haba ms: la existencia, el reconocimiento, el reconocimiento y el retiro de la personera de las
asociaciones que elegan la mitad del Poder Legislativo provincia, dependa del presidente de la
Repblica. La base ms autntica de la soberana popular de la provincia, entregada al Poder
Ejecutivo de la nacin . Cfr. ibidem, p. 76.
5) Por ltimo, corresponde citar un antecedente ms cercano nacido al

amparo del rgimen autocrtico establecido en Argentina el 28 de junio
de 1966, que bajo una variada denominacin de participacionismo ,
comunitarismo y otros trminos ambiguos, pretendi con aparente
transitoriedad suplir la ausencia de toda representacin (que implica la
autocracia) mediante la creacin de cuerpos asesores a nivel nacional,
provincial y municipal. La versin autntica de ste es propsito fallido,
consta en la Directiva del Presidente de la Nacin (en adelante P.) del
29 de julio de 1969, titulada Participacin que estaba dirigida a los se-
cretarios de Estado en el orden nacional y a los gobernadores en el mbito
de las respectivas provincias y municipios, encomendndoles la misin de
estructurar un sistema de participacin de la comunidad . Veamos su-
cintamente su contenido. Comienza por proclamar que el proceso de par-
ticipacin se propone convertir a los argentinos en artfices de su propio
destino y hermanarlos en la construccin del pas del futuro , razn por
la cual el rgimen tiene entre sus objetivos el primordialsimo de ima-
ginar y crear autnticas vas de participacin , ya que sta constituye
como fenmeno una exigencia de la naturaleza humana y por ende uni-
versal . Ms adelante la directiva seala que son los pueblos maduros
los que demandan una participacin activa en la toma de las decisiones,
dejando atrs las alternativas que se brindaban en el pasado y que es-
taban limitadas al mbito poltico-partidista , lo cual configuraba una
forma de participacin unidimensional (P., p. 6). Y luego de una expre-
sin de deseos en el sentido de que el ejercicio de la participacin cree
las condiciones que hagan posible la vigencia de una autntica democra-
cia, estable y eficaz, la directiva aclaraba o intentaba despejar una sos-
pecha que nunca ces en el clima de la mentada participacin:
De todo lo anterior resulta que la participacin que se propone, en modo al-

guno debe identificarse con estructuras destinadas a expresar aspectos espe-
cficamente polticos. Los mecanismos de representacin poltica sern pre-
vistos en otra instancia del proceso revolucionario y no deben relacionarse,
por tanto, ni con el contenido ni con las finalidades de esta directiva (P., p. 7).
Sin embargo, algunos renglones ms adelante esa directiva enunciaba

una supuesta dicotoma entre la participacin y la democracia , con
alcances que podan motivar la presuncin de que se trataba en realidad
de una verdadera sustitucin o superacin del rgimen democrtico repre-
sentantivo: la participacin es la meta de la preocupacin social que hoy

se expresa de diversas formas en las naciones ms avanzadas, as como
la democracia fue la meta de la preocupacin poltica que caracteriz a
un siglo fuertemente motivado por la exaltacin de los valores individua-
les. (P., p. 8).
Tan ambicioso proyecto limitbanse, no obstante, a las funciones de
asesoramiento y de comunicacin, exclusivamente en la relacin sector
privado-sector pblico, a travs de un proceso gradual en el que deba
forjarse paulatinamente un cambio de actitudes en los hombres y mayores
exigencias en la aptitud personal de la autoridad de aplicacin. Por lo
dems, este ensayo deba ajustarse a ciertos principios que la directiva
llamaba rectores, a saber:
a) Que nadie sera constreido a participar (libertad).
b) Que se procurara un justo equilibrio de los distintos sectores so-
ciales.
c) Que el sistema buscara tambin institucionalizar las discrepancias; y
d) Que sus funciones seran de asesoramiento, aunque en el nivel co-
munal tambin podra darse la participacin en la concertacin y
direccin de acciones comunitarias hacia la realizacin de tareas de
inters comn137 (P., p. 9).
137 La directiva prevea los mecanismos para la participacin, tanto a nivel de secretaras de Estado
del gobierno nacional, cuanto a nivel de ministerios o secretaras en los gobiernos provinciales, y a nivel
comunal. En lneas generales, esos mecanismos consistan en consejos asesores (en cada secretara)
y comisiones nacionales asesoras (por cada tema), presididos por el secretario de Estado
correspondiente o el funcionario que ste designe. Las designaciones de miembros de tales cuerpos
tambin correspondan al secretario de Estado pertinente, a propuesta de la institucin o sector
interesado. Se estableca al respecto, que la participacin de cada sector deba estar dedicada a los
problemas de su competencia especfica ( por ejemplo, la representacin obrera en el rea de la
produccin, industria o comercio, no deber actuar en funcin de los aspectos laborales o sociales , P.,
p. 10). Los organismos mencionados deban pronunciarse a travs de dictmenes, que tendran el carcter
de un asesoramiento (por lo tanto no obligan ), ya que la responsabilidad de la decisin cabra
exclusivamente al secretario de Estado correspondiente. Para los cuerpos a crearse a nivel provincial, la
directiva aconsejaba la periodicidad de las funciones de sus integrantes. En cuanto al nivel comunal, se
prevean consejos asesores para tratar los problemas de inters general; y, adems, para los municipios
ms populosos, comisiones sectoriales (para asesorar en problemas concretos) y comisiones vecinales
(para asesorar en problemas de los distintos barrios). Las designaciones seran efectuadas por los intendentes,
a propuestas de entidades locales (que deban inscribirse en un registro), o por designaciones directas
de vecinos suficientemente representativos de la comunidad (sic), y aun sin esa condicin (la
representatividad de los vecinos?) en casos excepcionales (vase p. 13 de la directiva). El intendente
deba tratar de vincular al sistema de participacin el mayor nmero de entidades, para lo cual poda
promover la unificacin de la representacin con miras a evitar un nmero excesivo de miembros
de esos cuerpos.
6) Derecho comparado. Queremos ocuparnos de un rgimen sui ge-

neris que, en varios aspectos, finca su peculiaridad en el intento de com-
binar formas de las democracias occidentales con formas de las demo-
cracias socialistas, al mismo tiempo que insertar la representancin
corporativa en la representacin poltica. Tal es el rgimen de Yugosla-
via, que ha recibido por algunos autores la calificacin de neocorpora-
tivo. La primera formulacin de ese rgimen se gest alrededor de 1950,
con la Ley de los Consejos de Trabajadores, estatuto bsico de la deno-
minada cogestin: por la misma, la gestin empresaria fue separada de
las manos del Estado y del partido (nico) para transferirla a los propios
trabajadores, quienes elegan sus representantes en cada empresa sin
practicar una seleccin entre los miembros del Partido exclusivamente.
La Constitucin de 1953 coron ese proceso de autogestin en el vrtice
de una Asamblea Federal del Pueblo , que estaba compuesta de tres
Cmaras:
1) El Consejo Federal, que representaba al pueblo, a manera de una
Cmara de Diputados.
2) El Consejo de las Nacionalidades, que representaba a las repblicas
componentes de la Federacin, a la manera de un Senado; y
3) El Consejo de los Productores, en el que tomaban asiento tres gru-
pos de la actividad econmica, o sea, la industria con 140 delega-
dos, la agricultura con 70, y la artesana con 6.138
Ms recientemente, la Constitucin de 1963 ha extendido la autoges-
tin no slo en el mbito de la economa y produccin, sino tambin en
el campo poltico, partiendo de la base de la titulada soberana proleta-
ria y de la concepcin del municipio como clula del sistema sociopo-
ltico: la propia Constitucin establece que en el municipio se realizan
las formas fundamentales de autogestin directa posible y de donde se
derivan los principales rganos del poder poltico (artculo 73). El carc-
ter neocorporativo del rgimen yugoslavo surge de la composicin del
Poder Legislativo nacional, constituido por una Asamblea Federal
que est integrada por el Consejo de los Pueblos y cuatro consejos
ms: a) el Consejo Econmico; b) el Consejo de Instruccin Pblica
y Cultura; c) el Consejo de Asuntos Sociales y Salud Pblica; y d) el
Consejo Poltico-Social. El quid del sistema consiste en que para la san-
138 Vase Loewenstein, Karl, op. cit., pp. 463 y 464.

cin de las leyes se requiere la intervencin y aprobacin del Consejo

de los Pueblos (rgano poltico por antonomasia) y el consejo que re-
sulte competente segn la materia en cuestin (es decir, el que repre-
senta los intereses del sector particularmente afectado). A pesar de esa
distribucin de competencias, existen algunas materias que son de la
competencia privativa del Consejo de los Pueblos; pero la regla gene-
ral es que las leyes se sancionen con la concurrencia de ese Consejo
y uno de los cuatro Consejos corporativos mencionados.139 La com-
prensin del original y peculiar sistema yugoslavo debe encararse en
el marco de su rgimen poltico, en el que partiendo de un partido
nico (Liga de Comunistas) y de un frente amplio (Alianza Socialista
del Pueblo Trabajador), sus inspiradores pretenden llegar a una so-
ciedad sin partidos, en la que slo contarn los representantes de cada
habitante en cuanto productor, es decir, en cuanto ocupa un lugar en
la organizacin socioeconmica de la sociedad .140
XII. REFLEXIN FINAL: LOS PARTIDOS POLTICOS
En los captulos anteriores hemos encarado el tema de la repre-

sentacin a travs de sus distintos desenvolvimientos, aunque siempre en
el contorno del mbito jurdico. Dicha exposicin nos ha servido para
comprender la enorme dificultad que se presenta en cuanto a la precisin
del concepto en estudio, cuyos alcances en el plano institucional no han
sido de interpretacin ni de aplicacin unvocas. Parte de los esfuerzos
139 Vase Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones polticas,
Abeledo-Perrot, 1960, p. 447-459, t. III. Dice este autor: Para el consejo de los pueblos, las
repblicas federales eligen veinte diputados cada una, y las regiones autnomas diez. Los dems
consejos tienen ciento veinte diputados cada uno. Los diputados al consejo de los pueblos son
elegidos por todos los consejos de las asambleas populares de las repblicas federadas y de las
regiones autnomas. Los diputados al consejo de asistencia social y salud pblica son elegidos por
los cuerpos electorales integrados por miembros de las asambleas municipales y delegados de las
comunidades laborales, de las organizaciones laborales, junto a otras formas de trabajo asociado
adems de los delegados de otras comunidades del correspondiente sector de trabajo. Los diputados
al Consejo Poltico Social son elegidos directamente por los ciudadanos. Todos los diputados duran
cuatro aos, renovndose cada dos aos por mitades cada Consejo . Cfr. ibidem, p. 454.
140 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., op. cit., p. 457, citando a J. Djordjevich, Yugoslavia:
democracia socialista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, p. 176. La situacin en los dems
pases socialistas de Europa occidental es diferente: puede verse, como ejemplo, el estudio realizado
por Jerzy J. Wiatr, de la Universidad de Varsovia, sobre Political Parties, Interest Representation
and Economic development in Poland , The American Political Science Review, vol. LXIV, nm.
4, diciembre de 1970, pp. 1239-1245.
de la doctrina han estado orientados durante mucho tiempo hacia la for-

mulacin de un concepto ideal de representacin poltica, en virtud del
cual nicamente seran considerados como representativos aquellos reg-
menes que renen ciertas y determinadas condiciones; de tal modo que
en ausencia de algunas de ellas, el Estado en cuestin no sera repre-
sentativo. En esas lneas de pensamiento, sectores doctrinarios han nega-
do la condicin representativa a la mayora de los regmenes ajenos al
tipo demoliberal predominante en Europa Occidental durante el siglo
XIX y parte del actual; entonces, la cualidad representativa estaba unida
a caractersticas muy concretas de la forma de gobierno: separacin de
poderes, Constitucin rgida, control poltico, sufragio (aunque no nece-
sariamente universal ni igualitario), etctera. Los embates sufridos por
ese esquema o prototipo de Estado, a partir de las grandes crisis del siglo
presente, han demostrado que los modelos de representacin son mlti-
ples y que esa variedad puede darse dentro de los marcos de la repre-
sentacin , es decir, sin incurrir en prcticas autocrticas. Pero cualquier
adaptacin del esquema representativo a las peculiaridades de las diver-
sas sociedades polticamente organizadas, debe tener en cuenta el hecho
cierto de las transformaciones operadas en el Estado: el trnsito de un
Estado gendarme a un Estado de servicios, de la abstencin a la in-
tervencin; que ha trado aparejada la evolucin de los derechos indivi-
duales a los derechos sociales. El Estado representativo se desenvuelve
hoy en la realidad de un conjunto de derechos cuyos titulares no actan
individualmente sino en funcin de la pertenencia a determinados grupos
sociales: junto a los derechos del hombre , de factura clsica, aparecen
legitimados por un proceso histrico irreversible los llamados derechos
sociales, que se resuelven en prestaciones exigibles al Estado y no en
un mero deber de garanta por parte de ste. Esta mutacin o, mejor di-
cho, ampliacin de la esfera pblica, tienen su implicancia y consecuen-
cia, en la esfera de lo representativo, toda vez que a fin de acrecentar y
garantizar tales prestaciones, los sectores sociales tienden a manifestarse
grupalmente, a presionar y a insertarse en los rganos estatales. De esta
accin no escapan tampoco los partidos polticos, que resultan as conmo-
vidos por la requisitoria de ciertos intereses, que en su propsito de
predominio pueden llegar a desdibujar la imagen de inters general o
amplio que dio su fisonoma a los partidos polticos del constitucionalis-
mo demoliberal. La insercin de dichos grupos provoca planteos y con-
cepciones dismiles, que oscilan entre la simple reglamentacin de sus
actividades de presin (sistema americano) hasta su institucionalizacin

ms profunda a travs de consejos econmicos-sociales (sistema euro-
peo), fuera de los revisionistas, que ponen acento en un aggiornamento
de los mecanismos representativos, habla de la necesidad de canalizar la
actividad y de recepcionar el peso de tales grupos en el seno mismo de
los partidos polticos, para que sean stos los organismos que desde la
base misma puedan obtener el consenso de los sectores sociales y su ade-
cuada representatividad .141 Se trata en suma de que los partidos pol-
ticos adquieran la cosmovisin que los caracteriza como tales, debiendo
organizarse de tal manera que puedan dar respuestas totales a las requi-
sitorias contemporneas, destinadas a satisfacer a una pluralidad de sec-
tores que conviven y no a la hegemona de uno de ellos con miras a la
extincin de los otros. Partidos polticos para una sociedad pluralista y
no facciones para la legitimacin o convalidacin de tendencias mono-
crticas. Para ello es menester que los partidos no queden al margen del
modelo poltico que se quiere construir, por cuanto ellos son y ya no
quedan dudas al respecto piezas o instrumentos fundamentales en el
edificio del Estado contemporneo: por ello, algunos autores piensan que,
sin incurrir en excesos reglamentaristas ni abrazar utopas de perfeccio-
nismo, dentro de las reglas del juego democrtico, cabe reclamar que las
garantas que limitan y reglamentan los poderes del Estado, deben regla-
mentar y limitar los poderes del partido .142
141 En sentido coincidente, destaca Pier Luigi Zampetti (op. cit.,) que: Se trata, pues, no ya
de modificar la naturaleza de tales grupos, sino de permitir insertarse a los mismos en el Estado a
travs de las instituciones polticas, sin crear otras nuevas que, por encima de todo, terminaran por
obstaculizar el normal funcionamiento de las primeras (cfr. p. 192). Este mismo autor llega a
sugerir la necesidad de que ...el partido establezca, aunque en trminos generales, cules
categoras, profesiones, oficios estn predominatemente representados en las varias corrientes, y
haga por reservar a las mismas un adecuado nmero de sitiales en el propio grupo parlamentario
ibidem, p. 202.
142 Cfr. Zampetti, Pier Luigi, op. cit., p. 205. Este autor observa el siguiente fenmeno: los poderes
del Estado, que han sido amplificados para comprimir las autoridades privadas o baronas
econmicas, a la larga antes bien de dominar, son a su vez dominados por otras baronas, aunque
de tipo diverso: en homenaje a la exactitud, por las oligarquas que se vienen formando en los
partidos polticos, y que tratan de reemplazar a los poderes del Estado, bloqueando la funcin
mediadora de los partidos mismos. Es necesario, entonces, que el Estado, luche contra la
formacin de las oligarquas de partidos, remidiendo y reduciendo su poder, as como en el siglo
pasado haba remedido reducido el poder de otras autoridades privadas, permitiendo la
afirmacin de nuevas fuerzas en competencia, cuando no en anttesis, con las primeras. Del
mismo modo como entonces se iniciaba el libre juego democrtico, hoy se trata de conducirlo
adelante vigorizndolo y reforzndolo . Cfr. ibidem, p. 202.
Se abre as un nuevo interrogante sobre la aplicacin de los esquemas

representativos dentro de los partidos polticos, por imperiosa necesidad
de vigorizacin y potenciamiento a la vez que de saneamiento de
los canales expresivos con que cuenta el pueblo actualmente. Las recetas
son divergentes en cuanto a los lazos o nexos que deben gobernar el com-
portamiento de quienes cumplen el rol de intermediarios en una partido-
cracia; y, as, hay opiniones a favor de un eventual rejuvenecimiento del
mandato imperativo,143 y otras que llegan a la recomendacin opuesta.144
En cualquiera de los casos, se trata de acercar los partidos al pueblo y
de comprometer a ste en la participacin de un sistema de lealtades que,
para sobrevivir exitosamente a la coyuntura presente, requiere calmar y
colmar ciertos niveles de espectativas sociales, con eficacia mnima que
evite la cada en una desesperacin alumbradora de otro Estado y de otros
instrumentos de representacin. Hace falta que el pueblo se sienta repre-
sentando en y por sus representantes, pero esto no puede ser un mero
recurso retrico ni basta con que se produzca en trminos generales, sino
que es menester la efectiva concrecin de esa cualidad representativa de
y para cada uno de los sectores que integran nuestra sociedad pluralista
presente. La suerte y el funcionamiento del sistema dependen en alto gra-
do de la capacidad del rgimen para armonizar tendencias y absorber gru-
pos que, de otra manera, surgirn como disidencias incontrolables en un
proceso de aguda contestacin contra las reglas del juego sobre las cuales
descansa el sistema mismo. La sensacin representativa que necesitan go-
zar esos sectores es factible alcanzarla a travs del mecanismo idneo de
los partidos polticos y, tambin dentro de ellos, en estrecha vinculacin
como las partes al todo.145
143 Por ejemplo, la opinin de Pier Zampetti cuando confiesa: Slo mientras dure la actual
situacin anmala, es decir, hasta que los ordenamientos internos de todos los partidos no sean
democrticos, sino regidos por oligarquas, la prohibicin del mandato imperativo puede ser
considerada an vlida. En tal caso, representa una garanta contra el prepoder de grupos
restringidos . Cfr. op. cit., p. 172.
144 Por ejemplo, la opinin de Sartori cuando seala: con referencia a una solucin de acuerdo
con la razn, esto es, de coherencia lgica y deductiva..., la indicacin sera exigir para que haya
verdadera representacin un vnculo mayor y una sumisin ms firme de los mandatarios a sus
mandantes. Con relacin, por lo tanto, a una solucin funcional y emprica, de acuerdo con la
experiencia..., la indicacin trnase al contrario, de aflojar lo ms posible el vnculo entre electores
y elegidos, de obtener ms liderazgo, ms autonoma de conduccin, porque slo as el representante
puede sobresalir como mejor que los representados . Cfr. op. cit., pp. 139 y 140.
145 A propsito de ello, seala con acierto Zampetti, que ...un Estado es democrtico slo si
los titulares son elegidos por el pueblo entero. Pero Estado democrtico significa Estado fundado
sobre la soberana popular; el pueblo es soberano slo si ejerce efectivamente el poder. Si se limitara
Si queremos que la representacin poltica asegure los dos despliegues

a que se refiere Sartori, la representatividad y la responsabilidad, es ne-
cesario que los partidos polticos sirvan al proceso desde la base del poder,
abasteciendo la intermediacin entre el pueblo y los rganos del Es-
tado, pero no con un sentido abstracto, sino tomando en consideracin
la pluralidad de intereses que componen los sectores sociales. Para al-
canzarlo, los partidos no tienen que seguir ms que un camino parecido
al que las organizaciones polticas tomaron al momento de la implanta-
cin del sufragio universal, o sea, que ideolgica y programticamente
deben guiar su accin con respuestas a problemas plurisectoriales del Es-
tado, para poder apelar entonces al apoyo de vastos sectores, ms all de
la divisin de clases sociales o econmicas. Se trata, otra vez, de alcanzar
el nivel partidario superando las limitaciones de la faccin; lo que tam-
bin significa que en una instancia as es disvalioso el rol que puedan
cumplir aquellas organizaciones que slo cubren legalmente la fachada
partidaria de lo que en la realidad es nada ms que un grupo de inters:
seudopartidos.146 Nosotros creemos que nicamente los partidos polticos
a elegir los titulares de los rganos, sera siempre vlida la observacin de Rousseau, para quien el
pueblo es soberano slo en el momento en que se vota. Por lo tanto, el pueblo, para ser soberano,
no puede limitarse a elegir los representantes, sino que es necesario que encuentre la forma de participar
con ellos en el poder, de modo de adecuar cada vez ms a la voluntad popular la intervencin del
Estado en el sector privado. Pero, es posible tal participacin? Los partidos polticos han tratado
de facilitarla . Cfr. op. cit., pp. 152 y 153. La bastardilla es nuestra.
Zampetti se basa en la opinin de Espsito, quien al comentar el artculo 1o. de la Constitucin
italiana observa que ...el contenido de la democracia no consiste en que el pueblo constituya la
fuente histrica o ideal del poder, sino que tenga el poder; y no que l tenga slo el poder
constituyente, sino que a l correspondan los poderes constituidos; y que no tenga la escueta
soberana (que prcticamente no es nada), sino el ejercicio de la soberana que prcticamente es
todo . Cfr. ibidem, p. 152.
146 Parece til reproducir la opinin de un autor que no es demasiado afecto a la partidocracia,
pero que no obstante ello llega a conclusiones elocuentes sobre la imprescindibilidad de los partidos.
Me refiero a Robert Mac Iver, que en su Teora del gobierno expresa: Todos los partidos, adems,
incluidos aquellos que oficialmente representan una categora econmica, como acontece con los de
tipo laborista, han de ofrecer un programa nacional en nombre del bienestar del conjunto de los
ciudadanos. Esa es la razn de que el sistema de partidos polticos aminore en cierto modo lo peor
del de clases sociales. Cuando el sistema de partidos polticos opera realmente no puede haber una
identificacin de partido y clase. Los partidos del ala derecha alistan a alguien ms que a los
miembros de la clase alta o dominante . Cfr. ibidem, Tecnos, p. 120.
En otra parte de su obra, el mismo autor recuerda la experiencia britnica al respecto: Las clases
elevadas de la sociedad inglesa se alienaban de preferencia en el bando de los conservadores, pero
al irse ampliando el sufragio, camino de lo universal, stos ya no podan fundar sus llamamientos a
la actividad poltica en los trminos mismos del inters de clase. Ahora deban apelar a todo el
pueblo, no a una sola clase. Sin un apoyo ms amplio, el partido de los conservadores hubiera firmado
pueden dar las condiciones indispensables para asegurar la sntesis que

el Estado contemporneo reclama con el objeto de hacer realidad un r-
gimen de libertad con eficacia gubernamental.
En materia de partidos polticos no se puede ni se debe ser perfeccio-
nista. Como instituciones, reflejan el grado de desarrollo de la comunidad
a que pertenecen; y, por lo tanto, su mejoramiento no depende de un fiat
del legislador: depende de la evolucin social y poltica, a travs de un
proceso de interaccin recproca en la que partidos y comunidad se in-
fluencian y comunican constantemente. La intervencin del Estado en
esta materia debe ser encarada contemplando las circunstancias anotadas,
o sea, que debe desecharse cualquier pretensin utpica que aspire a ob-
tener partidos ideales merced a la reglamentacin del legislador. Un m-
nimo de intervencin estatal en la vida interna de los partidos es decir,
en su planeamiento bastar para poner en marcha y hacer convivir den-
tro de las reglas del juego a las organizaciones que surjan de las tendencias
incoercibles de la comunidad. El secreto del acierto estar muy
probablemente en la legislacin electoral antes que en la reglamentacin
de los partidos; y, en primer lugar, en la determinacin de los caudales m-
nimos exigidos para poder alcanzar los frutos de la reprensentacin.147 No
su sentencia de muerte. As, pues, como les ocurri a sus enemigos polticos los liberales, tuvieron
que fundar su atractivo en cuestiones de principio. As lleg a adquirir su forma caracterstica el
sistema de partidos polticos. Un partido se convirti en una asociacin organizada para el apoyo de
una determinada lnea poltica, dedicada a alistar a la opinin pblica bajo su bandera, y a luchar
por medios constitucionales en pro de la victoria electoral , p. 192.
Por ltimo, Mac Iver advierte: En una oligarqua no puede haber partidos en este sentido; solamente
caben las facciones polticas. El llamamiento constitucional al pueblo marca la diferencia entre una
faccin y un partido ...la diferencia entre faccin y partido es tan importante como la que pueda
existir entre oligarqua y democracia , p. 193.
147 En oportunidad de la VIII Conferencia Nacional de Abogados elevamos a travs de nuestro
proyecto de reforma constitucional la sugestin de una clusula referente a los partidos polticos, a
ser incluida en el texto de la Constitucin de 1853-1860. Dicha clusula deca:
Todos los ciudadanos gozan de los siguientes derechos polticos conforme con las leyes que
reglamentan su ejercicio, a saber:
1) De intervenir en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos.
2) De votar y ser elegidos en elecciones peridicas; autnticas, realizadas por sufragio universal,
obligatorio e igual y por voto secreto que garantiza la libre expresin de la voluntad de los electores
a travs de los partidos polticos exclusivamente.
3) De asociarse libremente en partidos polticos, participando en su organizacin y funcionamiento.
El voto es secreto y obligatorio.
El Estado reconoce y asegura la existencia y personalidad jurdica de los partidos polticos, como
pluralidad de fuerzas orientadoras de la opinin pblica, encaminadas a intervenir legalmente en la
determinacin de la poltica nacional, provincial y municipal, y en la eleccin de los poderes pblicos .
creemos en la procedencia ni en la eficacia de una creacin vertical desde

el poder de los partidos admitidos para la competencia poltica, que deban
repartirse el rol de gobierno y el de oposicin (Brasil); tampoco estimamos
viable ni compatible con las creencias democrticas que, por decisin
estatal, se vincule la representacin funcional dentro de los partidos po-
lticos: el bipartidismo o un pluripartidismo limitado, as como la mayor
representatividad de intereses en el seno de los partidos, podrn alcan-
zarse con arraigo colectivo solamente por la accin concertada de los
propios protagonistas. En el caso de los intereses , cuando asuman la
condicin de intereses interesados en el quehacer poltico, volcndose a
las estructuras partidarias, con todos los riesgos y todos los derechos.
A manera de eplogo, podemos intentar una confesin alrededor del
tema que hemos analizado en las pginas precedentes: qu pensamos de
la representacin poltica? En primer lugar, debemos confirmar la suges-
tin que insina el ttulo de este trabajo, ya que seguimos pensando que
se trata de un misterio antes que de un ministerio de la repre-
sentacin. Rodea al tema una atmsfera de metafsica que motiva en sus
estudiosos una propensin al enfoque unilateralmente axiolgico, en per-
juicio de la necesaria precisin que el criterio cientfico debe aportar para
la cabal comprensin de un instituto que hoy domina en las estructuras
de la mayora de los Estados del orbe. Ese mismo criterio cientfico y
La ley que establece el rgimen de los partidos polticos tiene como base del reconocimiento de los
mismos:
1) La obligacin de conformarse en su declaracin de principios, carta orgnica y plataforma electoral
as como tambin en sus actuaciones, al sistema del artculo 1o. de esta Constitucin.
2 Que establezcan la publicidad del origen y destino de sus recursos; y
3) Que elijan sus autoridades y los candidatos a cargos electivos por comicios internos garantizados
por las autoridades pblicas electorales y con debido control judicial.
Las afiliaciones se realizan ante la justicia electoral, debiendo comparecer los interesados y acreditar
el goce de la ciudadana con el documento que la ley establece. Los padrones de afiliados son
pblicos.
La ley exige el uno por ciento como mnimo de afiliados en cada distrito para que los partidos
polticos obtengan el reconocimiento como tales; y el diez por ciento como mnimo de los votos
vlidos emitidos, distribuidos en la mayora de las provincias, para que puedan continuar
interviniendo en las elecciones nacionales, recibir aportes estatales para su sostenimiento y otras
franquicias para su actuacin . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, Sugerencias para una eventual
reforma constitucional , Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1970, pp. 224 y 225.
Las exigencias y los controles al funcionamiento de los partidos polticos no deben ser mayores
que los previstos para aquellas asociaciones que actan deliberadamente como factores de poder.
En caso contrario, se colocara a los partidos en una situacin de desventaja, que resultara
aprovechada por los sectores que prefieren evadir el cumplimiento de las normas partidarias y
canalizar su accin a travs de los otros grupos (que estn exentos de controles).
crtico ha servido para obtener una cosa importante en la consideracin

del tema: determinar que la representacin poltica nada tiene que ver
con las figuras que por analoga fueron extradas de los repertorios del
derecho privado. Acaso sea la actitud de los ingleses y de los norteame-
ricanos, en general, la ms desconcertante pero al mismo tiempo la ms
encaminada hacia la objetivacin de la actitud mental que requiere el
problema: ignorar las discusiones doctrinarias por intiles y consi-
derar a la representacin poltica en la realidad del Estado como la cosa
ms natural del mundo... Tan natural y admitida por el consenso, que no
hace falta volcar sobre ella mayores esfuerzos intelectuales. Lo impor-
tante para los anglosajones que fueron los primeros en practicar la repre-
sentacin poltica es vivir en un Estado representativo en el que no se
cuestione a diario el esquema de esa representacin. Y lo dicho nos lleva
a formular una presuncin, a saber: que en los regmenes que menor de-
rroche doctrinario hacen en torno de la representacin, es mayor el con-
senso sobre ella y sus alcances; mientras que en los sistemas polticos
ms altamente esclarecidos por la discusin acerca del perfeccionismo
representativo, cabe observar un alto ndice de indiferencia popular (no
de rechazo) sobre la prctica regular y continua de los mtodos repre-
sentativos. Parece una paradoja (que tambin las tiene la ciencia poltica).
Los lmites del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
I. Las dos etapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

II. Los lmites sustanciales o contenidos fijos . . . . . . . . . 248
III. La reforma total de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . 259
IV. Addenda: un repertorio de disposiciones constitucionales
referentes a la rigidez y a la petrificacin . . . . . . . . 275
V. La posible inconstitucionalidad de la reforma constitu-
cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
VI. La norma de habilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
VII. Un juego de lgica: Alf Ross y la autorreferencia . . . . . 296
VIII. Responsabilidad del Estado por actos del poder constitu-
yente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
IX. Una limitacin encubierta: el control cualitativo de los par-
tidos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
LOS LMITES DEL PODER CONSTITUYENTE*
A la memoria
de Carlos Snchez Viamonte
I. LAS DOS ETAPAS
Esta vexata quaestio de los lmites que obran sobre la actividad del poder
constituyente, o si se quiere, de las limitaciones que ste encuentra en su
ejercicio, exige una vez ms aclarar el problema de las supuestas etapas
o posibles clases de poder constituyente. La necesidad de la aclaracin nace
del hecho de que hemos separado netamente el mundo al cual pertenece el
llamado poder constituyente originario o en etapa de primigeneidad,
del mundo en que se desenvuelve el denominado poder constituyente de-
rivado o en etapa de continuidad. Del primero hemos dicho que perte-
nece su estudio a la ciencia poltica, a la filosofa y a la sociologa; creemos
que se trata de una nocin o idea metajurdica o extrajurdica, pues est ms
all de toda y cualquier competencia; y, por eso mismo, no es un sujeto
creado por el derecho, aunque sea un objeto de consideracin circunstancial
por el derecho. En la acepcin del poder constituyente denominado origi-
nario, la palabra poder no est referida a las competencias o jurisdic-
ciones del derecho, sino a la potestad en cuanto fuerza: energa poltica y
fuerza social, o como quiera llamarse. Por todo ello, nos proponemos hablar
sin eufemismos, y en lugar de la equvoca expresin de poder constituyente
originario, utilizar los trminos que directamente y sin rodeos se refieren
a las dos funciones que puede cumplir esa potestad o, mejor dicho, a las
dos situaciones en que se puede manifestar su presencia: el poder fundacio-
nal (en la creacin de un Estado) y el poder de revolucin (en el cambio
de sus formas).
* Tomado de Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, t. I: Teora constituyente,

Argentina, Depalma, 1975.
241
Del segundo conferimos que su estudio corresponde a la ciencia jur-

dica y que con l estamos en presencia de un concepto jurdico. Ese poder
constituyente de reforma o reformador, es una competencia ms, aun-
que extraordinaria o excepcional, en el sentido de que puede (es la indi-
cada por el propio ordenamiento jurdico) modificar o redistribuir a las
dems competencias (ordinarias) del Estado. No hay solucin de conti-
nuidad en su actuar y con su actuar. Aqu s podra utilizarse la tan cri-
ticada expresin la competencia de las competencias (a la cual no nos
adherimos), no en el sentido absoluto que la vieja doctrina le dio lejana-
mente a esta frase, sino en sentido figurado y como ndice de su incues-
tionable supremaca. Tampoco como origen final o causa ltima, sino
como razn de validez.148 Este poder de reforma o reformador abar-
cara tanto la hiptesis de la reforma total como la de la enmienda parcial
de la Constitucin escrita, sin perjuicio del carcter polmico que envuel-
ve a la totalidad de la reforma y al cual nos referiremos en este mismo
captulo.
La consecuencia de este replanteo es un notorio vaciamiento del
grandilocuente y ensobercido concepto de poder constituyente, desde el
ngulo visual del mundo jurdico. Hemos desglosado la fuerza de la com-
petencia: esta separacin sustancial es la que interesa para el estudio
cientfico del problema, pues lo dems es cuestin de nombres, de pala-
bras, que poco aportan al caso. Queda as abierto el camino para penetrar
en el problema de los lmites.
Si repasramos los conceptos de poder constituyente ideados por la
mayora de la doctrina, tomando como verdadero poder al constitu-
148 Al respecto, aparece como muy oportuna una mencin que hace Carl Schmitt en su Teora
de la Constitucin, cuando advierte: En algunas manifestaciones de Sieys aparece el pouvoir
constituant en su relacin con todos los pouvoirs constitus en una analoga metafsica respecto de
la natura naturans y su relacin con la natura naturata segn la doctrina de Spinoza: una ltima
base no creada de todas las formas, pero no susceptible ella misma de ser encerrada en una forma;
produciendo eternamente formas nuevas; formando, aforme, todas las formas. Pero hay que separar
la doctrina positiva del poder constituyente, que corresponde a toda teora constitucional, de aquella
metafsica pantesta; en modo alguna son idnticas. La metafsica de las potestas constituens como
anlogo de la natura naturans, pertenece a la doctrina de la teologa poltica , op. cit., p. 91.
Tambin se ocupan de esto: Ayala, Francisco, en La teora del poder constituyente, La Ley , t. 29,
p. 874; y Carri, Genaro R., Los lmites del lenguaje normativo, Buenos Aires, Astrea, pp. 44-46.
Dice Carri que el rostro del poder constituyente originario elaborado por la doctrina tradicional
recuerda vvidamente al que podramos elaborar sobre la base de los atributos que en la filosofa
de Spinoza se asignan a Dios (p. 44). Aade este autor que se le ha hecho notar que en uno de
sus primeros trabajos Kelsen utiliz el concepto spinoziano de Dios (o Naturaleza) para compararlo
con la nocin de soberana (p. 86).
LOS LMITES DEL PODER CONSTITUYENTE 243
yente originario o en etapa de primigeneidad , tendramos que ase-

verar sin resquicios su carcter ilimitado y absoluto, a la vez que supremo
y extraordinario, tal como se desprende de las caractersticas enunciadas
al pretender definirlo, valindose o no de la apelacin de identidad con
la soberana. se es el punto en que tanta coincidencia doctrinal llega a
hermanar a Sieys con Schmitt, ya que para aqul todo se resuelve en
ltima instancia en la idea basta que la nacin quiera, mientras que
para el segundo todo se resume en la fuente de poder invocada por Hobbes:
voluntas facet legem.
En ambos casos: poder ilimitado. Pareciera que nadie se hubiera libe-
rado del presupuesto contractualista, ya sea reconocindolo expresamente
(en el caso Sieys, de Rousseau), ya sea eludindolo aunque bebiendo en
l indirecta o reflejamente (en el caso Schmitt, de Hobbes); uno de ellos
optimistamente (Sieys), el otro pesimistamente (Schmitt).
Podra sintetizarse la posicin clsica de la doctrina constitucional, en
materia de lmites del poder constituyente, afirmando que en el caso del
originario hay total ilimitacin, tanto formal como sustancial (es decir,
de procedimientos y de contenidos); y que en el caso del derivado hay
en principio limitaciones, que en lo formal (procedimiento) existen
siempre, aunque en lo sustancial (contenido) solamente algunas veces (las
llamadas clusulas ptreas). Esto sera vlido para las Constituciones
rgidas, en razn de que en el caso de las Constituciones flexibles el po-
der constituyente derivado no tendra limitaciones.149 Para ser ms
completos en la fidelidad reproductiva de la tesis tradicional, deberamos
agregar con relacin al poder constituyente originario , que puede es-
tructurar al Estado como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto
a organizaciones pretritas, con una amplia y discrecional potestad para
elegir el rgimen poltico a implantar.150
149 Para un panorama de la opinin de los autores sobre los lmites , puede consultarse:
Linares Quintana, Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1970, t. II, pp. 447-454.
Tambin Povia, Jorge A., El poder constituyente, los jueces y la Constitucin , Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn, 1956, nm. 13, pp. 200 y 201; y
Rayces, Federico, Alrededor de la nocin de poder constituyente , Jurisprudencia Argentina, del
16 de agosto de 1966, donde estima que cualquier ejercicio del poder constituyente sea por vas
legales previstas o sea por medios revolucionarios no puede ir ms all de los lmites definidos
en el captulo de declaraciones, derechos y garantas con que se abre la Constitucin nacional.
150 Por ejemplo, lo que expresa Linares Quintana : A nuestro juicio, el poder constituyente
originario es jurdicamente ilimitado, en cuanto el pueblo, al constiturse originariamente en Estado
y darse las bases de su ordenamiento jurdico, no se encuentra condicionado por limitacin alguna
Del mismo tenor de estas manifestaciones pueden formularse muchas

ms, orientadas todas ellas a remarcar la ilimitacin del poder constitu-
yente originario, en cuanto expresin de una potestad suprema que se
confunde con la soberana. Pero del mismo examen de estas expresiones
se desprende que la apuntada ilimitacin es puramente positiva, es decir,
que consiste en el no-reconocimiento de lmites provenientes del derecho
positivo, puesto que tambin hemos ubicado a ese poder constituyente
originario fuera del mbito jurdico, y sera contradictorio pretender que
al mismo tiempo estuviera comprendido en las limitaciones que nacen
del derecho. Situado as el problema, y habiendo descartado la existencia
de limitaciones jurdicas, nada impide reconocer la presencia de
otro tipo de lmites que actan sobre el poder constituyente origina-
rio y que, obviamente, deben ser considerados como lmites extrajur-
dicos: a) los ideolgicos, consistentes en creencias (para los orteguia-
nos) o en valores (para los jusnaturalistas), que operan en el mbito de
la supraestructura (para los marxistas); y b) los estructurales, que con-
forman el mbito social subyacente (la infraestructura), como el sistema
productivo, las clases, etctera. Aqu es importante advertir, desde ahora,
que esta clase de limitaciones afectan no slo al llamado poder constitu-
yente originario, sino tambin al denominado poder constituyente deri-
vado: cualquier clase de constituyente (de rgano Constituyente) tendr
que vrselas con esos factores que lo limitan o condicionan en sus deci-
siones. No son condicionamientos jurdicos ni asumen formas de tales;
pero su presencia y gravitacin es incuestionable en cualquier regulacin
constitucional que se considere: siempre el poder constituyente tendr en
cuenta la ideologa dominante (la propia) y nunca podr escapar a la re-
alidad social y estructural que lo circunda; porque en caso contrario, co-
nocera de antemano el riesgo sealado por Heller: que el plan u ofer-
ta del legislador constituyente no sea aceptado por la comunidad, que
no se convierta en derecho vigente, que la normalidad de abajo rechace
a la normatividad impuesta desde arriba. Y ese riesgo lo debe contem-
plar tanto el poder constituyente originario como el poder constitu-
de carcter positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen
poltico que considere ms adecuado y para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno,
as como las relaciones entre ste y los habitantes . El mismo autor se refiere ms adelante a los
condicionamientos extrajurdicos que operan sobre el poder constituyente, y se manifiesta en favor
del reconocimiento y acatamiento por ste de ciertos valores absolutos. Derecho constitucional...
cit., pp. 448 y 449.
yente reformador; ambos estn comprendidos por las ideologas y por las
estructuras sociales.151
Si trasladamos la cuestin al terreno del llamado poder constituyente
derivado o reformador , veremos enseguida que como consecuencia
de su ubicacin conceptual en el plano de la normatividad, las limitacio-
nes que en l reconocemos son de naturaleza jurdica, sin perjuicio de la
simultnea presin de los condicionamientos extrajurdicos mencionados
en el prrafo anterior. En efecto, el derecho positivo contiene numerosos
ejemplos que delatan la existencia de varias clases de lmites al poder
constituyente de reforma, todos ellos previstos por el propio ordenamien-
to jurdico.
Segn el plano de su jerarqua normativa, podemos distinguirlos en:
a) lmites autnomos, as llamados porque provienen de la propia Cons-
titucin positiva, o sea, que son internos al ordenamiento que se re-
forma; y b) lmites heternomos, as denominados por cuanto derivan de
normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s misma, o sea, que son
externos al derecho local aunque ste los admite, recibe e incorpora.152
Los lmites autnomos a su vez pueden ser clasificados en: a)
lmites procesales, y a) lmites sustanciales; como su nombre lo indica,
los primeros se refieren al trmite o recaudos adjetivos que debe cumplir
la reforma en cuanto a su procedimiento, y los segundos aluden a las
limitaciones de contenido o sustantivas, ms frecuentemente conocidas
151 En la doctrina argentina, Juan Francisco Linares ha clasificado a las teoras sobre el poder
constituyente en poltico-ideolgicas, sociolgicas y ontolgica. Esta ltima se funda en el dato
ineludible del asentimiento comunitario consistente en la participacin popular como consenso,
estructurada por un mnimo normativo que es la norma de efectividad ya mencionada y con un
mnimo de sentido axiolgico, que consiste en el respeto de ciertas valoraciones que considera esenciales
la comunidad de que se trate y que debe observar la nueva Constitucin para recibir acatamiento y
consentimiento por esa comunidad . Ms adelante agrega: Lo que hagan los autcratas, los pretendidos
protectores del pueblo, los gobiernos militares triunfantes, las convenciones constituyentes anormales, nada
vale si el pueblo, por lo menos, no acata lo que ellos pretenden como poder . Cfr. El pueblo como
constituyente originario , anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, ao XII, segunda poca, nm. 9, p. 97. Cabe sealar la afinidad de estos
conceptos con el pensamiento de H. Heller.
152 Para la elaboracin de esta clasificacin de los lmites nos hemos basado en la distincin
formulada por Walter Jellinek en su trabajo titulado Grenzen der verfassungsgesetzgebung (Berln,
1931), citado por Prez Serrano y Linares Quintana, que no est traducido al espaol. All, el autor
alemn distingue tres clases de limitaciones: a) heternomas (jurdicas y de procedencia exterior);
b) autnomas (jurdicas y de origen interno); y c) absolutas (que exceden el rea de lo jurdico).
Vase la cita en Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Buenos Aires,
Alfa, t. II, pp. 136 y 137. Hemos ampliado considerablemente esta clasificacin, cuyo mtodo nos
parece muy correcto.
con el nombre de clusulas ptreas , ya que son contenidos de reforma

prohibida. Entre los lmites autnomos procesales (a) cabra hacer
una distincin entre: a1) lmites formales, que es el trmite a seguir por
el rgano (mayoras, qurum, etctera); y a2) lmites temporales, que
son los plazos de prohibicin, cuyo cumplimiento es indispensable antes
de poder realizar la reforma (v. gr., la Constitucin argentina de 1853,
que estableca un trmino de 10 aos, que no se cumpli).
En cuanto a los lmites heternomos (b), podemos distinguir tres
hiptesis: b) los pactos federales, que conducen a una limitacin del r-
gano Constituyente en cuanto a la forma de Estado a establecer (v. gr.,
Argentina, 1853); b) en cuanto a los alcances del poder constituyente
de las provincias (v. gr., artculos 5, 31, 104, 105 y 106 de supremaca
federal, en la Constitucin argentina); y b) los tratados internacionales,
que pueden darse en dos situaciones: b1) de paz: como en los procesos
de integracin regional, en los cuales surge un cierto poder supranacional
(v. gr., en Europa Occidental); y b2) de guerra: como las condiciones
que los pases vencedores imponen a los vencidos, a los fines de su reor-
denacin constitucional (v. gr., Alemania, Italia y Japn despus de la
Segunda Guerra Mundial). Los primeros tratados (en tiempos de paz) su-
ponen la igualdad y el pleno arbitrio libre de los firmantes, mientras que
los segundos (como consecuencia de la guerra) implican la desigualdad
entre vencedores y vencidos y el sometimiento de estos ltimos a las
condiciones fijadas por aqullos.153
La clasificacin que antecede es meramente descriptiva de situaciones,
y no encierra juicio valorativo alguno sobre las posibles ventajas y efi-
cacia de ciertas limitaciones a los efectos de asegurar mejor determinados
fines. La distincin entre lmites jurdicos y lmites extrajurdicos
153 En cierta medida podra quedar aqu incluido el peculiar caso de Canad como dominio
britnico. Al respecto, comenta Garca Pelayo que su primera Constitucin, la British North
America Act 1867, era una ley del parlamento britnico y como tal slo poda ser modificado por
aqul, y no por el dominio. Otra ley britnica, la British North America Act nm. 2, 1949, modific
sensiblemente la situacin otorgando al Parlamento canadiense la posibilidad de reformar la propia
Constitucin. Sin embargo, la situacin es compleja y confusa pues todava se discute si existen o
no materias constitucionales para cuya modificacin se requerira la intervencin del parlamento de
la Gran Bretaa. Una complicacin adicional se deriva de que la propia Constitucin autoriza en
determinadas circunstancias a las asambleas legislativas de las provincias a modificar algunas de sus
disposiciones . Cfr., Parlamentos bicamerales, Caracas, 1971, p. 86.
El mismo comentario puede verse en Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Espaa, Ariel,
1964; quien aade que en cuanto a las reformas constitucionales de competencia del dominio no
existe ningn procedimiento especial diferente del procedimiento de legislacin ordinaria (op. cit.,
p. 178), o sea, que en esos aspectos tratara de una Constitucin flexible.
no supone establecer por adelantado que los primeros tienen mayor ope-
ratividad que los segundos, ni tampoco a la inversa; por lo que ser una
cuestin poltica la que excogitar en funcin de los fines perseguidos
los recursos tcnico-legales para un mejor control de la futura actividad
del poder constituyente reformador, que es el nico sobre el cual puede
recaer una regulacin normativa. Sobre el poder constituyente origina-
rio en cambio sus limitaciones no reposan en normas, ni en rga-
nos, ni en procedimientos, sino bsicamente en el hombre y en la co-
munidad.154
Hemos dicho que el problema de los lmites del poder constituyente
permite su descripcin y anlisis por la ciencia jurdica, aspecto distinto
de la valoracin de los objetivos a que sirven esos mismos lmites. Quiz
sea esto, muy concretamente, lo que Hans Kelsen quiso significar cuando
valindose de trminos mucho ms generalizados, marc a toda la doc-
trina del poder constituyente como una doctrina que no puede tener
otro sentido que el de poner dificultades a la modificacin de las normas
que fundamentan ciertos casos del derecho positivo ,155 o sea, que en
ltima instancia, no slo el problema de los lmites del poder constitu-
yente sino tambin la doctrina en s del poder constituyente estaran en
funcin de estimaciones apriorsticas pertenecientes al derecho natural,
o sea, en compromiso con ciertos valores que se traducen en una cierta
concepcin sobre cmo debe ser organizado el Estado.156 No es por ca-
154 Compartimos la conviccin de Cueto Ra en el sentido de que la ms slida y firme garanta

de que una regulacin constitucional que sea repugnante a nuestros valores no se imponga, est en
el hombre mismo, y no fuera de l; ya que normalmente el poder constituyente se sentir apresado
como por mallas invisibles de las que no podr escapar, porque el poder constituyente no vive en
un trasmundo, sino que participa necesariamente de las valoraciones ambientales: su existir es un
coexistir con los dems en el tiempo (cfr. autor citado, en sus trabajos: El poder
constituyente, La Ley , t. 55, pp. 891-907; y Es posible declarar inconstitucional una reforma
constitucional?, La Ley , t. 36, pp. 1106 y ss.). En otra obra del mismo autor, se dice:
Si ahora se nos preguntara quin nos defiende de la comunidad, quin nos pone a resguardo de
normaciones injustas, inhumanas o irracionales, slo nos quedara una respuesta: nada nos defiende,
sino la valenta y la altivez del hombre y la posibilidad que se le abre a su accin para procurar el
mejoramiento comunitario mediante la enseanza, la distribucin equitativa de los bienes y la prctica
de la justicia. La salvacin est en nosotros y slo en nosotros. Es una estril esperanza la que se
pone en la intervencin milagrosa de un ordenamiento metafsico (jusnaturalismo), y un ciego
fatalismo el que nada aguarda de la energa creadora del espritu . Cfr. Lmites de la normacin
positiva de la conducta , Del actual pensamiento jurdico argentino, Buenos Aires, Aray, 1955,
p. 194.
155 Cfr. Kelsen, Hans, Teora general del Estado, Mxico, 1959, p. 331.
156 Idem. Dice el maestro viens que la funcin constituyente positiva no puede derivar, como
poder cualitativamente especfico, dela esencia del derecho o de la Constitucin; no puede ser una
sualidad que un autor de la filiacin de Hauriou asocie estrechamente

este tema con los fines de la rigidez constitucional, sealando:
a) Que es inherente a la concepcin de la superlegalidad constitucio-
nal (cuyo significado jusnaturalista hemos visto al tratar el pensa-
miento de este autor).
b) Que todo esto se liga al profundo sentimiento de la continuidad del
Estado.
c) Que la revisin regular de la Constitucin no es ms que un medio
de evitar el rompimiento (aqu aparece el temor a la discontinuidad,
que a nuestro entender no es el temor a la ruptura en s, sino a una
ruptura fuera de control).157
Antes de pasar al estudio en particular de los lmites sustanciales, re-
sumiremos en un cuadro (en la siguiente pgina) con la precedente cla-
sificacin de limitaciones al poder constituyente
II. LOS LMITES SUSTANCIALES O CONTENIDOS FIJOS
Sabido es que la clsica clasificacin de las Constituciones en rgidas

y flexibles slo se refiere a la mayor o menor dificultad para alcanzar la
reforma de una Constitucin, pero que no comprende en esas hiptesis
el caso de la irreformabilidad total o parcial de la Constitucin. La rigidez
est dada, simplemente, por la previsin en la propia Constitucin de un
procedimiento para su reforma que sea distinto y ms difcil que el es-
tablecido por ella para la sancin y modificacin de las leyes ordinarias;
circunstancia que pone el acento en la faz procesal y en la diferencia
formal entre la legislacin constitucional (del poder constituyente) y la
verdad terica, como no lo era tampoco la validez superior de la Constitucin positiva (ibidem, p.
331). Termina diciendo Kelsen que la afirmacin segn la cual slo al pueblo compete la
reforma constitucional porque l constituye la fuente ltima de todo derecho, es una afirmacin
de puro derecho natural.
157 Cfr. Hauriou, Maurice, Derecho pblico y constitucional, Madrid, Reus, p. 322. Este autor
tiene presente la distincin entre el poder constituyente originario y el reformador, ya que comienza
recordando que la primera Constitucin de un Estado se elabora forzosamente fuera de las
previsionesconstitucionales, aunque pueda elaborarse segn el derecho anterior . La salvedad final
de este prrafo alude a la posibilidad de que un cambio constitucional sea regularmente realizado
desde el punto de vista procesal, aunque promoviendo la transformacin total de las estructuras
estatales, o sea, sin lmites de la superlegalidad constitucional. Es un razonamiento que parte de
las premisas jusnaturalistas, pero con gran apertura.
legislacin ordinaria (del Poder Legislativo constitudo); diferencia que

no cabe formular cuando la Constitucin es de tipo flexible.158 Sobre esa
base, es compartible la definicin que da Biscaretti, cuando indica que la
reforma constitucional consiste en la actividad normativa desplegada para
modificar parcial o radicalmente una Constitucin rgida, valindose del
particular procedimiento predeterminado por ella (mientras que en las
Constituciones flexibles tal actividad no puede diferenciarse formalmente
de la legislativa ordinaria).159
Personalmente, nosotros no creemos que las Constituciones flexibles
existan en realidad como una categora tal cual surge de la clasifi-
cacin de Bryce: aun en Inglaterra, pas elegido como modelo de
aquellos pocos que tienen Constitucin flexible, existen diferencias for-
males y procesales que permiten distinguir polticamente la sancin de
una ley ordinaria de la sancin de otra ley que afecta el orden constitu-
cional o al rgimen poltico del pas. El acto en el parlamento (el rey
en Parlamento) ser el mismo que para cualquier ley, pero hay algo dis-
158 Como vemos, la nota distintiva entre Constituciones rgidas y flexibles se encuentra en el
aspecto formal de los procedimientos de reforma con relacin a los procedimientos de sancin
legislativa ordinaria (si hay identidad de procedimientos, la Constitucin es flexible; si hay
diferencia de procedimientos porque el de reforma sea ms estricto, hay rigidez en la
Constitucin). Accesoriamente, puede darse tambin la rigidez orgnica, que tiene lugar cuando
el poder de reforma de la Constitucin compete a un rgano distinto del que ostenta el Poder
Legislativo ordinario. Por ello, la rigidez es una cualidad que admite gradacin en ms o en
menos, segn sean los obstculos procesales y orgnicos que la Constitucin contemple para
proceder a su revisin. Luego veremos la variedad que ofrece el derecho comparado, en materia de
procedimientos y rganos, al tratar el tema del ejercicio del poder constituyente.
La rigidez puede hallarse tambin en algunas Constituciones dispersas , como en el caso de Espaa
(es decir, Constituciones que no pertenecen al ms frecuente tipo de las codificadas ). En varias
partes de esta obra nosotros sostenemos la tesis de que, en realidad, las Constituciones flexibles no existen,
pues siempre es dable hallar alguna nota indicativa de cierta rigidez. De todos modos, la presencia de
una Constitucin rgida y que realmente lo sea es un presupuesto necesario para el
funcionamiento del sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad de las leyes.
Para estudiar en profundidad esta clasificacin clsica de las Constituciones, vase Bryce, James,
Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, coleccin
Civitas, 1963.
Para analizar las ventajas e inconvenientes de la rigidez y la flexibilidad, vase Linares Quintana, Tratado...,
t. II, pp. 109-115. La principal ventaja de la flexibilidad radica en hacer viable una suave adaptacin
de la Constitucin a las nuevas condiciones que sobrevengan en la comunidad. Las principales ventajas de
la rigidez son: a) que favorece la permanencia de las Constituciones (en principio), b) que garantiza una
mejor proteccin de los derechos humanos al exigir que las leyes reglamentarias de stos se adecuen a la
supremaca constitucional de la cual esos mismos derechos forman parte, c) que afianza la forma de gobierno
y la pone por encima de la lucha agonal de los partidos, y d) que protege a las minoras de la dominacin
inconsiderada de las mayoras.
159 Cfr. Biscaretti, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1965, p. 274.
tinto, consistente en la aplicacin de una convencin constitucional o

uso poltico ,160 en virtud de la cual antes de sancionarse una ley de
ese contenido (institucional) corresponde recabar un pronunciamiento
del pueblo mediante una nueva eleccin del parlamento, previa disolu-
cin de ste.161 Esto es lo que permitira afirmar que ms all de la tra-
dicional creencia de que en Inglaterra el poder soberano es el del Parlamento
(el rey en Parlamento), a los efectos de la produccin de reformas cons-
titucionales (no en sentido formal, sino por el contenido de tales leyes) el
poder actuante es directamente el del cuerpo electoral; y al ser convo-
160 Las convenciones constitucionales (conventions of the constitution) no son reglas

jurdicas sino usos polticos, que se refieren al uso de la prerrogativa real. A diferencia de las
reglas jurdicas, en el caso de las convenciones los jueces no pueden sancionar su violacin
(the King do not wrong). Tal como subraya Linares Quintana, las convenciones sirvieron al
propsito de poner fin a la larga lucha entre la corona y el pueblo, asegurando que la autoridad
discrecional de aqulla sea ejercida de acuerdo con la voluntad de la Cmara de los Comunes, en cuanto
poder predominante en el Estado y rgano representativo, en definitiva, de la voluntad popular (Derecho
constitucional e instituciones polticas, t. III, p. 35). O sea que las convenciones han determinado la
manera en que deben ser ejercidos los poderes discrecionales de la corona (p. 36).
Las otras partes de la Constitucin inglesa son: el statute law o law of constitution, que son las reglas escritas
de carcter jurdico, que los jueces pueden sancionar su violacin (v. gr., los estatutos , los
cuasiestatutos y los tratados ); y el common law, que consiste en la jurisprudencia, proveniente
de las decisiones o casos judiciales, es decir, los precedentes de los tribunales.
161 Cfr. Matienzo, Jos Nicols, Lecciones de derecho constitucional, Buenos Aires, 1926, p. 236.
Seala Carl J. Friedrich que en Gran Bretaa el gobierno que est en el poder se considera obligado a
apelar al cuerpo electoral en los problemas de mxima importancia: Cambios fundamentales como
los que implicara, pongamos por caso, la derogacin de un principio establecido y expuesto en la
Ley de Establecimiento, como el de que los jueces conservan sus puestos mientras observen buena
conducta, no podran ser efectuados por un gobierno, a menos que hubiese ganado unas elecciones
en las que se hubiese sido el problema central. Cuando en 1911 los liberales quisieron recortar los
poderes de la Cmara de los Lores, tuvieron que llevar el problema ante los electores. Por
consiguiente, digan lo que digan los juristas acerca de la cuestin, desde un punto de vista poltico
hay que afirmar que en la Gran Bretaa se reconoce que el poder de reforma corresponde al cuerpo
electoral. Slo un referndum puede sancionar el cambio constitucional . Teora y realidad de la
organizacin constitucional democrtica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 141.
cado el cuerpo electoral con ese fin, aunque sea por la va de la eleccin
de una nueva Cmara de los Comunes, aparece la diferencia formal de
procedimiento que permite distinguir tambin en Inglaterra las leyes ordi-
narias de las leyes constitucionales.162
Por lo tanto, en puridad de concepto, no hay Constituciones flexibles:
siempre encontraremos una diferencia entre el procedimiento de reforma
y el procedimiento de sancin de las leyes ordinarias. Para algunos, esa
diferencia tendr solamente relevancia poltica; pero as y todo, se esfuma
la distincin de Bryce para la teora constitucional.
Una vez definida la lnea divisoria entre la rigidez y la flexibilidad,
estamos en condiciones de avanzar hacia el terreno de la pretendida irre-
formabilidad total o parcial de la Constitucin; problema que ha hecho
derramar ms tinta que sangre como algunos otros de la ciencia cons-
titucional. Dejando de lado el supuesto extremo y anacrnico de una
Constitucin que no contemple la posibilidad de su reforma o que la prohba
completamente, podemos centrar nuestro comentario en la existencia en
muchas Constituciones (que felizmente no son la mayora, como luego
veremos) de partes, artculos, clusulas o principios contenidos en ellas,
que por propia determinacin constitucional resultan jurdicamente de-
clarados de imposible reforma, es decir, irreformables. Es lo que los au-
tores llaman clusulas ptreas, intocables, irreformables, o eternas.163 Se
162 La prctica britnica es, desde hace muchsimo tiempo, la mencionada en el texto. La
mayora de los autores y comentaristas del sistema ingls estiman que las reformas que signifiquen
alteracin de las convenciones constitucionales existentes deben contar con esa forma de
aprobacin plebiscitaria que hemos explicado. Como expresin algo distinta de la opinin
mayoritaria, podemos citar a Karl Loewenstein, para quien una modificacin de una convencin
constitucional realizada por el gobierno con su mayora no es invlida por el hecho de no haber
sido cubierta por un mandato electoral (Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, p. 167).
Esteautor apunta en realidad no a la validez sino a la eficacia que tendra una reforma
consagrada por la sola mayora parlamentaria; aunque de todos modos el electorado en un caso as
se pronunciara con motivo y en oportunidad de la primera renovacin de la Cmara de los Comunes
que tenga lugar despus de la aprobacin de la susodicha reforma.
163 Nosotros vamos a tratar conjuntamente el problema de estas clusulas, tanto en el caso de
que son expresas como en el caso de su supuesta existencia como implcitas (salvo en aquellos
casos en que hagamos la diferencia). Son dos situaciones diversas, que si bien plantean problemas
anlogos (no idnticos), merecen su aclaracin; tal como lo hace Loewenstein (op. cit.), cuando
distingue: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales
intangibilidad articulada, y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados
valores fundamentales de la Constitucin que no deben estar necesariamente expresados en
disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implcitos , inmanentes o
inherentes a la Constitucin. En el primer caso determinadas normas constitucionales se sustraen
a cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, y en el segundo caso
la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o telos de la Constitucin, sin una
trata, pues, de lmites fijados al contenido o sustancia de una reforma

constitucional, o sea, que operan como verdaderas limitaciones al ejerci-
cio del poder constituyente reformador o derivado. En tal carcter, es-
tos lmites sustantivos o de contenido (segn la clasificacin que hemos
formulado) pueden asumir la condicin de lmites expresos o tcitos, ya
se trate de clusulas que la propia Constitucin determina en concreto
que no son modificables, o que la doctrina y los intrpretes (incluso r-
ganos del Estado) entiendan que conforme con el sistema constitucional
hay que inferir una prohibicin implcita de alterar el texto y la sustancia
de tales clusulas o partes de la Constitucin.
En un estricto razonamiento de derecho positivo, no cabe duda que tales
prohibiciones se proponen enervar la funcin reformadora, impidiendo que
sta pueda recaer sobre ciertos aspectos de la Constitucin que el poder
constituyente originario ha considerado demasiado importantes, para sus-
traerlos definitivamente de la competencia de los rganos de revisin es-
tablecidos por ese mismo poder constituyente originario. Y con prescin-
dencia del juicio de oportunidad que motiven estas prohibiciones, la
respuesta lgico-formal al cuestionamiento que cause una reforma san-
cionada a pesar de la prohibicin (v. gr., la modificacin de una clusula
ptrea ) no puede ser otra que sostener la nulidad de una creacin nor-
mativa que visiblemente ha sido irregular por haber ido ms all de
un lmite impeditivo fijado por la propia Constitucin.164
proclamacin expresa en una proposicin jurdico-constitucional (p. 189). Ni aun los autores que
defienden la existencia de contenidos ptreos hablan en la actualidad de una Constitucin
ntegramente ptrea. Por ejemplo, Bidart Campos, que dice: Se habla tambin, dentro del tipo
rgido, de una Constitucin ptrea. Con ello se quiere sealar una clase de Constitucin escrita y
rgida que se declara a s misma irreformable. En general, aun cuando la escuela racionalista quiso
revestir a su tipo constitucional de una inmutabilidad y permanencia indefinidas, hoy slo podemos
hablar de clusulas ptreas, pero no de una Constitucin ntegramente ptrea. La totalidad del
complejo normativo no queda sustrada a la alteracin, sino nicamente ciertas disposiciones
fundamentales: la forma de gobierno, el rgimen, los derechos individuales, etctera . Derecho
constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1964, t. I, p. 118.
164 Conforme con la opinin de Hans Kelsen: Teora general del Estado, Mxico, 1959, que
afirma: Desde el punto de vista del orden jurdico estatal, que es desde el nico que se plantea
esta cuestin, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violacin de las normas que se
refieren a la creacin jurdica a falta de otra determinacin constitucional implican la nulidad
de la norma irregularmente establecida; es decir, as como es jurdicamente imposible una creacin
irregular de normas, as tambin es jurdicamente imposible la reforma de una Constitucin o
precepto constitucional declarado irreformable (p. 332). O sea, que para el maestro viens no es
ste un fenmeno especfico de las normas constitucionales, sino propio de todos los dominios del
derecho.
Pero si trascendemos las fronteras del formalismo jurdico y buscamos

una respuesta que no se encierre en las pautas lgicas de una creacin
regular del derecho constitucional, avizoraremos otro panorama: el de la
revolucin, en el sentido de que la existencia en las Constituciones de
clusulas ptreas o irreformables es con el tiempo una invitacin
y una incitacin a practicar la gimnasia de la revolucin, para poder ob-
tener as la modificacin ansiada de los contenidos prohibidos. De donde
resulta que en el plano de la dinmica constitucional, tanto la excesiva
rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente com-
plicados) como la pretendida eternidad de ciertas clusulas, vienen a
servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios,
sino que favorecen la consumacin de esos cambios por vas revolucio-
narias, es decir, al margen o en oposicin al estilo evolucionista que carac-
teriza al pensamiento del constitucionalismo. Hoy en da, con excepcin de
los autores jusnaturalistas ms recalcitrantes, la mayora de las opiniones
son adversas a la presencia o mantenimiento de ese tipo de clusulas, por
estimarlas intiles y hasta contraproducentes. Los principales argumentos
en contra de tales clusulas son los siguientes:
a) Esas prohibiciones ocasionan paradjicamente el efecto polti-
co de privar al poder constituyente reformador de su funcin esen-
cial, que es la de evitar o hacer innecesaria la aparicin de un poder
constituyente revolucionario.165
165 Sobre este efecto contraproducente que tienen los contenidos ptreos, es terminante la opinin
de Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1962,
cuando refirindose al valor de estas clusulas, afirma: Polticamente no significan nada, sino la
obligacin de recurrir a la revolucin para modificar las disposiciones proclamadas inmutables en
el momento del establecimiento de la Constitucin , p. 228.
De igual opinin es Friedrich, quien seala: Sea cual sea la validez ltima de tales disposiciones
(se refiere a las clusulas ptreas) y argumentos, hacen ms probable una revolucin violenta al
limitar la posibilidad de efectuar cambios revolucionarios de modo gradual... Al obligar de este
modo a quienes pudieran constitur un naciente poder constituyente a recurrir a la revolucin
violenta, tales prohibiciones tendran el efecto poltico de privar al poder de reforma de su funcin
esencial, a saber, prever la aparicin revolucionaria de un poder constituyente , p. 145. El mismo
autor cree que una Constitucin prudentemente redactada puede anticiparse a las potencialidades
revolucionarias del poder constituyente construyendo el poder de reforma en forma tal que una
presin continuada pueda producir cambios tajantes en el sistema de limitaciones puestas al
gobierno , op. cit., p. 151.
El primer autor que en la doctrina argentina advirti los peligros que entraan las pretensiones de
irreformabilidad fue Matienzo, Jos Nicols, en sus Lecciones de derecho constitucional, Buenos Aires,
1926, al decir: Cuando se encuentra en las instituciones de un pas, y en el modo de practicarlas,
el medio de que se efecten los cambios que la opinin auspicia, que las nuevas ideas y los nuevos
sentimientos requieren como indispensable condicin del mantenimiento de la vida en forma progresiva;
b) Esas prohibiciones preadas de soberbia eternidad no consi-

guen mantenerse enhiestas ms all de los tiempos de normalidad
y estabilidad, fracasando en su finalidad cuando sobrevienen
tiempos de crisis, cuyas eventualidades no pudieron contemplar o no
consiguen someter (es bien claro al respecto el caso argentino
con la prohibicin contenida en el texto de 1853, que impeda la
reforma por diez aos, pero que la crisis de 1860 priv de toda nor-
matividad).166
c) Se trata de un renacimiento del derecho natural como defensa
frente al positivismo jurdico.167 que pretende fulminar con la nuli-
dad el intento de producir ciertos cambios en las estructuras cons-
titucionales.
d) Antes que un problema jurdico, se trata de una cuestin de creen-
cias,168 la cual, como tal, no parece muy natural que pueda servir
de fundamento para que la generacin de los constituyentes origi-
narios pretendan atar por los siglos de los siglos las manos de los
futuros constituyentes reformadores, que han de pertenecer obvia-
cuando se encuentra en las instituciones el modo de hacer esas transformaciones, digo, la paz est
siempre asegurada. Pero si las instituciones o los que las manejan no permiten reformas, el orden
no estar jams garantizado , p. 240.
166 De acuerdo, Loewenstein dice: En general, sera de sealar que las disposiciones de
intangibilidad incorporadas a una Constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til
frente a mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales y segn la experiencia
tampoco existe para esto una garanta completa, pero con ello en absoluto se puede decir que
dichos preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo normal de la dinmica
poltica puede ser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo
pedazos de papel barridos por el viento de la realidad poltica , op. cit., p. 192.
167 De acuerdo, Loewenstein con el interrogante de si: Existen normas constitucionales
anticonstitucionales, cuya anticonstitucionalidad radique en el hecho de que el legislador
constitucional haya sobrepasado los lmites internos que le estn impuestos por los valores
fundamentales inmanentes a una Constitucin? , idem.
Tambin, Biscaretti, quien acusa a la construccin de los contenidos ptreos de viciada con
premisas jusnaturalistas , op. cit., p. 283.
168 Loewenstein seala: El mbito en el que se suelen producir estos conflictos en torno al
contenido ideolgico fundamental de una Constitucin suelen ser en la mayor parte de las veces
los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales... En el fondo de lo que se trata
es de si los derechos fundamentales o mejor, los derechos del hombre son trados consigo por
el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables dado su
carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la
comunidad, pudiendo ser por lo tanto limitados y determinados en su mbito de aplicacin , op.
cit., p. 193.
mente a generaciones venideras (con lo que se impedira concre-

tar la posibilidad de que cada generacin sea artfice de su propio
destino).169
e) Por ltimo the last but not the least, que nos parece muy aten-
dible la objecin de Biscaretti: As como se admite ampliamente
que un Estado pueda decidir, con un procedimiento plenamente ju-
rdico, su propia extincin..., verdaderamente no se comprende por
qu el Estado no podra, en cambio, modificar igualmente en forma
sustancial su propio ordenamiento supremo, o sea, su propia Cons-
titucin, aun actuando siempre en el mbito del derecho vigente.170
Por lo dicho, nos pronunciamos en un doble sentido:
1) Por la inexistencia de clusulas ptreas implcitas, es decir, de con-
tenidos constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta
afectacin del espritu de la Constitucin escrita, compartiendo
en un todo la opinin de Biscaretti en el sentido de admitir la plena
posibilidad que todo Estado puede modificar, tambin sustancial-
mente, el propio ordenamiento supremo, o sea, la propia Constitu-
cin si bien movindose siempre en el mbito del derecho vigente
(como corroboran las numerosas Constituciones modernas que pre-
vn tambin la propia reforma total), incluso en la hiptesis extrema
que as se cambia su misma forma de Estado .171
169 Linares Quintana, que es defensor de los lmites sustanciales al poder de reforma, observa
sin embargo que una Constitucin sin posibilidades de transformarse es una Constitucin sin
posibilidades de existencia; y recuerda en ese orden de ideas el pensamiento de Jefferson, que
lleg a afirmar que el mundo pertenece a la generacin viviente, por lo que ninguna sociedad puede
hacer una Constitucin perpetua: la Constitucin se extinguira con aquellos que le dieron ser,
calculando la duracin normal en treinta y cinco aos. Vase Derecho constitucional e instituciones
polticas, t. II, p. 464.
170 La cita pertenece a la obra de Cattaneo, Mario A., El concepto de revolucin en la ciencia
del derecho , Depalma, 1968, p. 102, y corresponde a un trabajo de Biscaretti publicado en los
Anales de la Universidad de Catania, 1948-1949, pp. 127 y 128.
171 Cfr., Biscaretti, op. cit., pp. 279 y 280. Este autor recuerda que en muchos pases ya es una
verdad aceptada que se consideren plenamente jurdicos los cambios de la estructura constitucional
cuando se han realizado conforme a los procedimientos de reforma prefijados, aun los cambios
fundamentales (vanse pp. 280 y 281). Este autor rechaza todos los argumentos esgrimidos por la
doctrina en favor de las limitaciones implcitas; destacando que:
Tampoco parecen convincentes los diversos argumentos doctrinales que se basan en la naturaleza
jurdica de las disposiciones que se afirman inmodificables, a la luz de la orientacin dogmtica
aqu seguida: no convence la tesis de que tambin los rganos de reforma son rganos constitudos,
y, por tanto, no pueden innovar sustancialmente la misma Constitucin sin destruir al mismo tiempo
2) Por la inutilidad y relatividad jurdica de clusulas ptreas expre-

sas, que si bien responden a una inquietud poltica de conservacin
y perdurabilidad tendientes a disipar el rpido cuestionamiento de
ciertos apoyos constitucionales (v. gr., en el caso de la irreforma-
bilidad de la forma de gobierno o de la forma de Estado), su vir-
tualidad jurdica se reduce a cero frente a hiptesis muy posi-
bles de:
a) Violacin o quebrantamiento revolucionario, cuando no
se cumplen las prohibiciones y, a pesar de ello, la reforma
de un contenido prohibido alcanza efectividad por su vigen-
cia ante los rganos del Estado y el ulterior acatamiento
comunitario.
b) Superacin revolucionaria de toda la Constitucin, con lo
cual el problema se torna abstracto, pues desaparece la nor-
ma misma que estableca la prohibicin o condicin ptrea.
c) Derogacin de la propia norma constitucional que establece
la prohibicin, siguiendo los mecanismos previstos por la
Constitucin a los efectos de su reforma regular, para pro-
ceder luego y en consecuencia de la derogacin opera-
da a modificar la clusula que ya no tiene ms carcter
ptreo.172
las bases de la propia autoridad (ya que el ordenamiento estatal venido a luz vive ya su propia
existencia y puede desarrollarse como mejor crea, valindose de los procedimientos y de los rganos
destinados a ello); ni la tesis de que no es posible atacar los cimientos poltico-jurdicos del rgimen
(o de la Constitucin en sentido material) (Mortati, Barile) propio del Estado sin interrumpir su
continuidad; tampoco satisface la afirmacin de que toda la estructura del Estado aparece rgidamente
enmarcada, desde arriba, por obra de una supernorma, que imprime irremediablemente la forma
esencial (Bon: inspirada en la Ursprungsnorm kelseniana); etctera. Est claro, adems, que para
quien sigue una concepcin puramente normativa del derecho segn la cual las distintas normas
se reconducen a unidad slo porque dimanan y dependen de una, o ms, normas fundamentales
entonces el cambio de tales normas puede considerarse fundadamente que implica una innovacin
completa de todo el ordenamiento jurdico correspondiente (que est enraizado, en cambio, segn
nuestra concepcin, en la continuidad de la institucin concreta con la cual se identifica) , p. 280.
172 Biscaretti respalda esta solucin, o sea, la de la abrogacin previa del mismo artculo que
establece la prohibicin (que tendra la misma eficacia que todos los dems artculos de la
Constitucin), para despus proceder a la reforma deseada proponiendo contenidos constitucionales
aunque contrasten con el anterior. Con este temperamento, el valor de las clusulas ptreas se
reducira al de ser un obstculo ms en el procedimiento de reforma, que aumentara el tiempo
necesario para consumar la realizacin de sta (vanse pp. 282 y 283). El mismo autor considera
que las tesis de irreformabilidad contrastan con la regla interpretativa segn la cual la norma
posterior en el tiempo puede modificar o derogar a la norma anterior de igual eficacia; al propio tiempo
Es fcilmente perceptible que las conclusiones que anteceden, funda-

das en razones objetivas, no se compadecen con las exigencias y premisas
del jusnaturalismo constitucional, y tampoco con una aplicacin coheren-
te de la teora constituyente elaborada por el decisionismo de Carl
Schmitt, ya que en este ltimo caso, nunca la reforma constitucional (que
nicamente comprende las prescripciones legal-constitucionales) puede
abarcar o incluir en su accin los contenidos polticos fundamentales (las
decisiones ) que, segn dicha teora, son materia de cambio o supre-
sin de la Constitucin, pero no de reforma.173
Con relacin a las finalidades tenidas en cuenta por el constitucio-
nalismo liberal al incorporar clusulas o contenidos ptreos en las
constituciones, destinados a la mayor preservacin del sistema o r-
gimen poltico, creemos que en una visin actualizada del problema y
de los medios que la tcnica constitucional tiene contemporneamente
a su disposicin para tal objeto, es ms conveniente incluir en las
constituciones varios niveles de rigidez constitucional, pero no prohi-
biciones de reforma. La tcnica liberal consiste no tanto en impedir la
reforma como, antes bien, espaciarla, volviendo difuso el poder de
concretarla y consumarla, mediante la intervencin de diversos rga-
nos segn los casos.174 Por otra parte, la riqueza de la tcnica consti-
tucional permite tambin contar con un nivel de normas situadas in-
termedio entre las normas supremas de la Constitucin y las leyes ordinarias
del Poder Legislativo constitudo: me refiero a las leyes orgnicas
que contempla el derecho constitucional francs, cuya importancia es
que contrara la tendencia a permitir una constante evolucin de las normas jurdicas en relacin
directa con las continuas mutaciones de las exigencias sociales, que es la prctica seguida en los
principales ordenamientos constitucionales positivos (p. 282).
173 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, p. 123: Si por una expresa prescripcin
legal-constitucional se prohbe una cierta reforma de la Constitucin, esto no es ms que confirmar
tal diferencia entre revisin y supresin de la Constitucin... Aun ms, es ste el caso cuando se
prohben expresamente las reformas que vulneren el espritu o los principios de la Constitucin .
174 Friedrich considera que las limitaciones constitucionales al poder de reforma no deben tomar
la forma de prohibiciones absolutas, sino que deben proveer a una mayor difusin de este poder,
hacindolo operar lentamente y en localidades separadas , op. cit., 153. Este autor considera un
modelo en la materia a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787), que establece
varias posibilidades o mtodos de reforma: cualquiera que sea el seguido, ningn funcionario u
rgano tiene el monopolio del poder de reforma constitucional; a diferencia de lo que ocurre en casi
todos los pases, en que ese poder se concentra en un nico cuerpo, permanente o ad hoc. Vanse
pp. 142 y 143.
muy grande por cuanto son las normas que implementan el sistema cons-
titucional.175
Por ltimo, cabe sealar que si bien es cierto que la inclusin de clusulas
ptreas es parte de la tcnica constitucional del liberalismo para perpetuar
ciertos principios o premisas ideolgicas, tambin es cierto que se valen de
la misma tcnica otros regmenes que no son precisamente expresin del
liberalismo poltico: as, por ejemplo, es el caso actual de Espaa, por existir
un precepto en una de sus leyes fundamentales la Ley de Principios
del Movimiento que declara permanentes e inalterables los
principios que all se establecen, y dispone la nulidad de todas las leyes
o disposiciones que entren en colisin o contradiccin con aqullos.176
III. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIN
No obstante que este aspecto del poder de reforma est comprendi-

do en el tema que terminamos de considerar en los prrafos anteriores,
su importancia nos mueve a dedicarle algunas reflexiones ms, en or-
den a su estimacin terica, ya que con referencia al concreto caso de
la Constitucin argentina esperamos hacerlo al momento de resear la
evolucin constitucional-constituyente de nuestro pas.
175 Sobre las leyes orgnicas del derecho constitucional francs, vase Biscaretti. Son
aquellas leyes ordinarias cuya emanacin es dispuesta, o al menos est prevista directa o
indirectamente por la Constitucin en orden a materias de relieve particular , op. cit., p. 273. El
nombre de leyes orgnicas proviene de la Constitucin de 1848.
Asimismo Loewenstein, Teora de la Constitucin, p. 187, seala que se trata de leyes emitidas y
reformadas por un procedimiento ms complicado que el de la legislacin ordinaria, aunque los
requisitos son menores que en el procedimiento de reforma constitucional propiamente dicho. Ello
hace que estas leyes tengan una garanta superior de existencia que las leyes ordinarias.
Segn el artculo 46 de la Constitucin de 1958, que se refiere a las leyes orgnicas , stas slo
pueden ser promulgadas previa declaracin del Consejo Constitucional de conformidad con la
Constitucin; o sea que estn sujetas al control previo y automtico de constitucionalidad, a diferencia
de las leyes ordinarias, que slo son sometidas a ese control cuando existe pedido del presidente de la
Repblica, del primer ministro o del presidente de cualquiera de las Cmaras legislativas (artculo
61). Para mayores referencias sobre las leyes orgnicas , Hauriou, Andr, Derecho constitucional
e instituciones polticas, Ariel, 1971, pp. 634 y 635; quien destaca el gran uso que la Constitucin
de 1958 hace de esta categora de normas, pues remite en 19 ocasiones a las leyes orgnicas .
Piensa el autor que estas leyes no estn caracterizadas de una manera meramente formal, sino que
tienen tambin un contenido especfico, a saber, precisar la organizacin o el funcionamiento de los
poderes pblicos, desarrollando principios o reglas enunciados en la Constitucin .
176 Vase M. Herrero de Min, El principio monrquico, Madrid, 1972, pp. 94 y ss., y Zafra,
Jos, Rgimen poltico de Espaa, Pamplona, 1973, pp. 399 y ss.
Muchas Constituciones prevn la posibilidad de su reforma total

y establecen el procedimiento a seguir para ello. No todas lo han pues-
to en prctica para tal hiptesis extrema (la reforma total ), habiendo
utilizado con ms asiduidad los mecanismos contemplados para las re-
formas parciales o enmiendas (v. gr., en el caso de Estados Unidos de
Amrica). Inversamente, en otros pases donde sus constituciones no han
previsto aquella hiptesis de totalidad reformadora, los procesos polticos
han superado los cauces institucionales, avanzando ms all de la posi-
bilidad regular de operar reformas parciales y, en cambio, precipitando
acontecimientos revolucionarios que se han traducido en el cambio total
del sistema o rgimen constitucional de esos pases.
Esto conduce a sostener que las permisiones o prohibiciones de reforma
total que contienen las propias Constituciones, tienen un valor normativo
que debe ser cuidadosamente desglosado del problema extrajurdico de
la perpetua lucha de sectores por el poder y de su mayor o menor
acatamiento a las reglas del juego que significa toda ordenacin
constitucional.177 Esto se vincula con, por lo menos, tres rdenes de con-
sideraciones atinentes a las profundas interacciones y condicionamientos
que se producen de modo constante entre la normatividad y la normali-
dad, a saber:
1) Los imponderables que en toda comunidad polticamente organi-
zada tiene la ms o menos difundida aceptacin de la Constitucin como
un mito, generador de una creencia o sentimiento que tiende a identificar
la nacin con su Constitucin: lo que Loewenstein178 denomina el sen-
177 Dice Loewenstein: Como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser
criticada tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el descontento de los
destinatarios del poder con su Constitucin est tan extendido que aspira a una transformacin
radical, o el caso ms frecuente si un grupo desea apoderarse del poder pero se siente impedido
por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse por lo general un golpe constitucional
revolucionario , op. cit., p. 185.
Aunque las previsiones de revisin constitucional no sean un seguro contra los cambios
revolucionarios, siempre es preferible su acertada inclusin, que puede encauzar el cambio. Como
dice Lozada: A la Constitucin le va, pues, su propia posibilidad de permanencia en el permitir la
posibilidad de transformacin de s misma. Para seguir siendo debe admitir el ir dejando de ser: he
aqu el pattico sino de las Constituciones , Instituciones de derecho pblico, 2a. ed., t. I, p. 233.
178 Este autor describe el sentimiento constitucional como aquella conciencia de la comunidad
que, trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones existentes polticopartidistas,
econmicosociales, religiosos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el
marco de un orden comunitario obligatorio, justamente la Constitucin, sometiendo el proceso
poltico a los intereses de la comunidad (ibidem, p. 200). Sostiene Loewenstein que este sentimiento
constitucional puede ser fomentado pero no puede ser producido racionalmente, ya que su formacin
timiento constitucional y que Lpez llama el mito de la Constitu-

cin .179
2) La magnitud de los cambios producidos en la estructura sociopol-
tica y econmica de un pas, con la consiguiente aptitud del sistema cons-
titucional (el orden poltico ms el orden constitucional) para asimilar
esos cambios dentro y por la va de la legalidad existente; en lo que mu-
cho tendr que hacer la interpretacin como funcin de ciertos rganos
del Estado y las mutaciones constitucionales como obra de otros r-
ganos que participan en el proceso poltico.180
depende ampliamente de los factores irracionales, de la mentalidad y la vivencia histrica de un

pueblo, especialmente de si la Constitucin ha salido airosa tambin en pocas de necesidad
nacional .
Dice tambin este autor que el citado sentimiento constitucional no puede ser equiparado con la
llamada conciencia nacional , pues se da el caso de muchos pases que tienen ampliamente
desarrollada a esta ltima pero que carecen del primero (pone el ejemplo de Francia). Y
generalizando, demuestra cmo en nuestro tiempo el pueblo ha dejado de tener un contacto personal
con su Constitucin: La Constitucin no dice nada sobre lo que ms le interesa al hombre de la
calle, el pan diario, el trabajo, la familia, el descanso, la situacin y la afirmacin de la existencia
del individuo en una sociedad cada vez ms complicada. Para la masa de los ciudadanos, la
Constitucin no es ms que un aparato con el cual se efecta la lucha por el poder entre partidos y
fuerzas pluralistas, siendo ellos tan slo los espectadores pasivos (ibidem, p. 202).
179 Justo Lpez, Mario, El mito de la Constitucin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp.
7-14. Este autor estima que frente al desvanecimiento de los mitos de clase , raza , y Estado , a
los hombres contemporneos no les queda otra alternativa que aferrarse al mito de la Constitucin,
que haban abandonado por estimarlo un mito incoloro, silencioso e inasible. Estima Lpez que ante
el colapso de los mitos traspersonalistas, renace, tiene que renacer, hay que hacerlo renacer,
vivificndolo desde las entraas espirituales del ser, el mito de la Constitucin, que es el mito del
hombre, de cada hombre, elevado a la categora de persona . Tambin Lpez se ha ocupado de este
tema, en El mito poltico, Macchi, s/f.
180 A esta altura del desarrollo de la teora constitucional parece ya superfluo resaltar la
gravitacin de la interpretacin en la vida de las normas constitucionales. Wilson caracteriz a
la Corte Suprema de los Estados Unidos como una convencin constituyente en sesin permanente,
queriendo significar as el importante papel cumplido por ese rgano final de control de
constitucionalidad.
En cuanto a las mutaciones constitucionales , la diferencia entre stas y las reformas
constitucionales propiamente dichas fue realizada doctrinalmente a partir del famoso estudio de G.
Jellinek, publicado en Berln en 1906, con el ttulo de Verfassungsnderung und Verfassungswandlung,
cuya traduccin corresponde a los trminos de reforma y de mutacin . Vase al respecto,
Biscaretti (op. cit., pp. 284 y 285) y Loewenstein (op. cit., pp. 164 y ss.). Este ltimo autor advierte que
una Constitucin no es jams idntica consigo misma y est sometida constantemente al panta rhei
que Herclito afirmaba de todo lo viviente (una trasformacin permanente); y dice: Cada
Constitucin integra, por as decirlo, tan slo el statu quo existente en el momento de su nacimiento,
y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos, cuando est inteligentemente redactada, puede
intentar tener en cuenta desde el principio necesidades futuras por medio de apartados y vlvulas
cuidadosamente colocados, aunque una formulacin demasiado elstica podra perjudicar a la
seguridad jurdica (ibidem, p. 164). Y aade: En la mutacin constitucional, por otro lado, se
3) La idoneidad de los procedimientos de reforma, que si bien no son

un seguro contra la eventualidad de cambios revolucionarios, pueden incidir
en las motivaciones de conducta poltica de la comunidad o de ciertos fac-
tores de poder para disuadirlos del uso de la va irregular o persuadirlos de
la inutilidad de respetar procedimientos intolerablemente rgidos o, aun,
ptreos.181
Si bien la posibilidad de la reforma total estaba presente en el clima
constitucional que dio lugar al nacimiento de la Constitucin norteame-
ricana y de las primeras Constituciones hijas de la Revolucin francesa
(todo ello a fines del siglo XVIII), ya que las declaraciones de dere-
chos de esa poca proclamaban enfticamente el derecho a cambiar la
forma de gobierno; en verdad, es a mediados del siglo XIX que las Cons-
tituciones escritas positivizan con claridad la competencia reformadora
produce una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura

social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha trasformacin en el documento
constitucional: el texto de la Constitucin permanece intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales
se da en todos los Estados dotados de una Constitucin escrita y son muchos ms frecuentes que
las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad es de tal orden que el texto
constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo un considerable
alejamiento de la realidad, o puesto fuera de vigor (ibidem, p. 165).
Sobre el efecto que produce el tiempo en la vigencia de las Constituciones, el mismo autor estima
que las modificaciones que experimentan las relaciones sociales, econmicas o polticas son las
responsables de que una norma constitucional, que pareca razonable y suficiente en el momento de
crear la Constitucin, haya perdido su capacidad funcional y tenga que ser por lo tanto completada,
eliminada o acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias en inters de un desarrollo sin
fricciones del proceso poltico . Por ltimo, Loewenstein considera que una de las causas de las
reformas constitucionales es la necesidad de cubrir en el texto lagunas que puedan existir en l;
y que stas son de dos tipos: descubiertas u ocultas. Las primeras existen cuando el poder
constituyente fue consciente de la necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por
determinadas razones omiti hacerlo , (p. 170); y las segundas se producen cuando en el
momento de crear la Constitucin, no existi o no se pudo prever la necesidad de regular
normativamente una situacin determinada , p. 171.
181 De acuerdo, Friedrich afirma: Es cierto que el poder de reforma constitucional se establece
con la esperanza de anticiparse a la revolucin mediante cambios legales y, en consecuencia, como
una restriccin adicional al gobierno existente. Pero en caso de no operar el poder de reforma, puede
surgir en el momento crtico el poder constituyente (op. cit., p. 133); es evidente que en las palabras
finales, el autor se refiere al poder constituyente originario o revolucionario).
Y ms adelante expresa: Cuando las disposiciones relativas a la reforma constitucional no
consiguen ajustar el documento original a las nuevas necesidades, el resultado puede ser la
revolucin. Esto es algo que hoy se admite por todo el mundo. Pero adems, muchas personas se
dan hoy cuenta de que ni siquiera un procedimiento de reforma que responda a la necesidad de un
cambio sentida por muchos ciudadanos puede proteger completamente la Constitucin contra la
revolucin, ya que sta puede ser obra de personas distintas de las que podran formar un grupo
constituyente. Pero, a pesar de ello, el hecho de que todos los hombres tengan que morir no invalida
los argumentos a favor de recurrir al mdico cuando se est enfermo , op. cit., p. 144.
total : as ocurre, por ejemplo, con las Constituciones francesa y suiza

de 1848, la segunda de las cuales sirvi de fuente en muchos aspectos a
la Constitucin argentina de 1853. A ese tiempo, la experiencia universal
(del universo conocido) se polarizaba en dos ejemplos opuestos: mientras
la Constitucin de los Estados Unidos llevaba ms de seis dcadas de
vida ininterrumpida, con la sola introduccin de algunas enmiendas
parciales y ello mediante el mecanismo previsto en su artculo 5o. la
vida constitucional francesa ofreca ya un frondoso muestrario de Cons-
tituciones de la ms variada factura, todas las cuales tenan al comn
denominador de su reemplazo revolucionario , a pesar de que en su
texto estaba prevista la va legal para su reforma, que obviamente no se
cumpli.
Podramos agregar que, a ms de cien aos de esa realidad, se puede
comprobar que la situacin francesa no ha variado mucho al respecto.182
Es que los mecanismos de reforma slo inciden secundariamente en la
conformacin de un estilo de vida constitucional de un pueblo poltica-
mente organizado, pero ello no impide observar que entre los dos extre-
mos, el de la facilidad plena para la reforma y el de la dificultad extrema
para impedirla, es este ltimo el que ms fcilmente puede arrastrar al
decaecimiento de un rgimen constitucional, ya sea por la va del des-
borde cotidiano de algunos de sus lmites obsoletos (que habra que re-
formar si no fuera el gran obstculo que la propia ley pone), ya sea por
el camino ms desenfadado de su extincin o lisa abrogacin fctica (con
lo cual la fuerza de la realidad se impondr fatalmente). Sin erigirse en
un reaseguro de estabilidad del rgimen, los dispositivos de reforma pue-
den contribuir eficazmente a facilitar la continuidad, evitando aquel ex-
tremo que Ortega y Gasset denominaba la subitaneidad del trnsito:
para ello, creemos til que las constituciones no cierren el paso de su
posible reforma total , pues aparte de la inutilidad comprobada de clu-
182 Recuerda Legn, Faustino J. que la Constitucin de 1791 cay al ao siguiente, la del ao
tercero termin con el 18 Brumario del ao octavo, la de este ao fue modificada por senadoconsultos
imperiales y desapareci con la cada de Napolen, la Carta de 1814 sucumbe con la revolucin de
1830, la Carta de este ao es aniquilada por la revolucin de 1848, la Constitucin de 1848
desaparece a causa del golpe de Estado de Luis Napolen Bonaparte el 2 de diciembre de 1851, el
rgimen constitucional establecido por ste para el Segundo Imperio perece en 1870, y la Segunda
Guerra Mundial provoc el ocaso de las leyes constitucionales republicanas de 1875 (Legn,
Faustino J., Mutabilidad e inmutabilidad en el rea constitucional, Buenos aires, 1949, p. 38). A
ello podramos agregar que la accidentada Constitucin de 1946 (nacida despus de un segundo
referndum) desapareci ante los embates de la crisis argelina, dando paso a la actual Constitucin
de 1958, creatura del rgimen degaullista.
sulas con ese fin, su nico efecto visible es la excitacin temeraria de

quienes sostienen irracionalmente que la nica forma de mejorar las cosas
es provocando la destruccin y el cambio violento del rgimen existente.
Las prohibiciones de reforma total no consiguen aquietar los impulsos
reformistas, al propio tiempo que consiguen alentar intentos temerarios
de cambios por vas ilegales. Aqu s que la virtud est en el justo me-
dio..., medio que se halla entre las posibilidades tcnicas de regular la
facilidad y la dificultad de la reforma total o parcial de la Consti-
tucin, segn los casos y segn las circunstancias, e incluyendo la posi-
bilidad de reformar el propio mecanismo de reforma.183
La negacin de la posibilidad de una reforma total de la Constitu-
cin por las vas que ella misma seale es una postura ideolgica que
sus sostenedores llevan al terreno jurdico con cierta variedad de argu-
mentos, que van desde la supuesta existencia de contenidos ptreos o
inmutables hasta la tambin supuesta contradiccin lgica que implicara
la admisin de modificar el propio mecanismo de reforma (Ross). En esa
gama de razones aparece incluida la afirmacin de la doctrina clsica de
muchos autores en el sentido de que la reforma total de la Constitucin
equivaldra al cambio de la Constitucin, lo que no sera jurdicamente
posible desde el momento que la propia Constitucin prev y admite su
enmienda o correccin, pero no su cambio. ste es un argumento de de-
recho positivo, ante el cual no hay respuesta evasiva de la prohibicin,
pues si en una Constitucin no se ha contemplado la posibilidad o via-
bilidad de su cambio total, la nica forma constitucional de operar los
cambios es por medio de reformas parciales o enmiendas a distintas
partes de la citada Constitucin, que cabe subrayarlo si no va acom-
paada de la inclusin de clusulas ptreas o irreformables, bien podra
entonces arrojar el resultado de que por la va de las reformas parciales
sucesivas se llegara finalmente al producto de una nueva totalidad cons-
titucional. Es decir, que aun en los casos de Constituciones que impiden
183 Seala Loewenstein que el legislador constitucional ha tenido que enfrentar siempre un
dilema en materia de procedimientos de reforma: si los requisitos pedidos se pueden cumplir
fcilmente de tal manera que la reforma constitucional puede ser efectuada en cualquier momento sin
ningn impedimento esencial, se producir una situacin que invite a la mayora parlamentaria que
se encuentre en el poder a moldear la Constitucin segn sus intereses... Si, por otra parte, las
exigencias para llevar a cabo una reforma constitucional son tan difciles de cumplir que solamente
podr ser efectuada en el caso de un consenso extraordinario, se corre el peligro de que una enmienda
necesaria no pueda ser realizada, o caso de que lo fuera, sera a costa de un considerable retraso ,
op. cit., p. 176.
su reforma total, los mecanismos de revisin parcial de ellas podran

servir de curso para alcanzar el mismo resultado no admitido, desde el
momento que la sucesin de enmiendas comprendiera el conjunto del sis-
tema constitucional y cambiara inclusive las llamadas decisiones
polticas fundamentales . En sntesis: no hay forma de impedir la refor-
ma total.
Otro argumento adverso al cambio de la Constitucin por la va de la
Constitucin es el que se funda en el pretendido carcter inalienable
del poder constituyente, del cual resultara que este poder soberano no
podra consentir su propia enajenacin en favor de rganos que lo reem-
placen para el futuro en su titularidad primigenia: si es inalienable, el
poder constituyente no puede admitir su propia destruccin o sustitucin,
ni su transferencia a formas y rganos que slo en el futuro accionar
puedan llegar a formalizarse. Esta postura tambin es ideolgica, y
parte de la premisa del endiosamiento de la nocin de poder constitu-
yente hasta el punto de no admitir su predeterminacin o configura-
cin: el poder constituyente es inasible. Sin embargo, este razonamien-
to aparece en contradiccin con otra de las premisas que formulan sus
mismos sostenedores, que es la afirmacin del carcter ilimitado del
poder constituyente originario. No puede comprenderse entonces cmo
se compadece lo uno con lo otro, ya que si la fuerza constituyente
originaria es tan amplia que no conoce limitaciones jurdicas (pues no
reconoce un orden positivo previo), nada impedira que en ejercicio
de esa potencia generadora de normas fundamentales hiciera formar
parte de ellas a los mecanismos conducentes a la futura recreacin del
mismo ordenamiento. Si Dios es tan poderoso, entonces, nada le im-
pide transferir parte de su poder.
Es curioso pero coherente observar el fuego cruzado contra la
posibilidad terica de la reforma total . Por un lado, el jusnaturalis-
mo se autoconcentra en la preservacin de sus contenidos ideolgicos,
a los cuales asigna carcter ptreo o eterno, como forma de enervar
cualquier intento de cambio de los valores que estn nsitos en esos
contenidos. La precisin de cules contenidos o de qu clusulas de las
Constituciones son destinatarias de ese mandato de irreformabilidad, es
una cuestin harto discutible, que siempre depender en ltima ins-
tancia de la prelacin axiolgica que imponga la autoridad de deci-
sin (que deber estar en manos de verdaderos custodios de los precep-
tos del derecho natural). Por otro lado, el decisionismo schmittiano
sustrae de la posibilidad de reforma legal y pacfica a todas las decisiones

polticas fundamentales, que las pone as en un plano reservado a la ac-
cin del verdadero poder constituyente, cuyo ejercicio o actividad no
se puede prever ni regular jurdicamente. Es decir, que para esta lnea de
pensamiento est tambin descartada la posibilidad de evolucin dentro
de las reglas del juego constitucional, ya que todo cambio del rgimen
o sistema requerir un ejercicio de la autoridad de decisin (que estar
en manos de quienes tengan voluntad para tomarla). Como puede verse,
por razones distintas y por caminos diversos, pero en ambos casos jus-
naturalistas y decisionistas arriban a un resultado parejo, que se tra-
duce en la falta de fe y de confianza en la capacidad de cambio poltico
de los pueblos por medio de sus representantes legales: se cree en algo
extraordinario e impredictible, que operar ese cambio, antes que confiar
en el encauzamiento de las tendencias revisionistas del andamiaje jur-
dico-constitucional. Prefieren el misterioso encanto de la ruptura (que
suele ser doloroso) antes que el rutinario perfeccionamiento que media-
namente garantizan o aseguran los mecanismos fros y abstractos de la
Constitucin vigente. En una posicin muy distante a sa, el racionalis-
mo admite e incorpora expresamente las hiptesis reformistas totales,
pues est en su razn de ser procurar la seguridad jurdica; y sabiendo
de antemano que los cambios son inevitables, opta por juridizar su pro-
duccin como una manera de disminuir el costo poltico de esas trans-
formaciones, al propio tiempo que consigue as incorporar al constitu-
cionalismo lo que pretende incorporar a todo un rgimen de vida social
de los pueblos: la calculabilidad o previsibilidad,184 que en el caso de la
reforma quedar cumplida con la anticipacin de las formas y rganos
habilitados para la realizacin de los cambios que el cuerpo poltico im-
pulsa.
La ilusin de continuidad infinita que abrig el racionalismo era y es
una utopa, mas ello no empece a que como factor motivante de com-
portamientos colectivos, la normatividad que prevea la reforma de sus
propios contenidos est asentndose sobre una base ms convincente y
184 Nos hemos referido a la importancia de esta motivacin la calculabilidad en nuestra

obra El misterio de la representacin poltica, Buenos Aires, Amrica Actual, 1972, pp. 26 y ss., al
comentar el pensamiento de Max Weber expuesto en Economa y sociedad, p. 238, sobre los rasgos
que la organizacin del Estado moderno debe al influjo y a las exigencias de la burguesa triunfante.
Todo sistema de dominacin racional cuenta en su favor con una mayor presencia de la previsibilidad
como nota dominante de la organizacin.
duradera es decir, menos vulnerable a la necesidad eterna del cam-

bio, en razn de que reconoce y respeta las energas encerradas en la
normalidad y no pretende ahogarlas con proclamas jurdicas. Es que lo
nico eterno en materia constitucional es la necesidad e impulso del cam-
bio: cambio de formas y cambio de contenidos.
Es por los motivos que preceden que estamos en disidencia en res-
petuosa y amistosa disidencia con los autores que en nuestro pas nie-
gan la posibilidad de la reforma total de la Constitucin de 1853-1860,
no obstante que el artculo 30 de esa norma suprema contempla la posi-
bilidad totalizadora. Quien ms ntidamente perfila esa tendencia es Bi-
dart Campos, cuya argumentacin parte y se inspira en la plausible idea
de preservacin de las bondades del sistema establecido a partir de aque-
lla Constitucin. Nuestra discrepancia comienza all, pues no creemos
que la preservacin est mejor asegurada por medio de la petrificacin
normativa. Veamos un poco el pensamiento de este autor: la Consti-
tucin entraa en su ideologa una posicin jusnaturalista, creyente en
un derecho natural preexistente al Estado, del cual derivan los derechos
individuales; se trata de un derecho natural testa, proveniente de Dios,
como fuente de toda razn y justicia, concepcin sta, admitida por la
Constitucin,185 que si bien no incluye en su texto clusulas ptreas
explcitamente establecidas, puede afirmarse que algunos de sus conteni-
dos son implcitamente ptreos, en cuanto ingredientes necesarios que
identifican un modo existencial de ser.186 Y cules son esos contenidos
irreformables por el poder constituyente?
185 Vase Germn J. Bidart Campos, Historia e ideologa de la Constitucin argentina, Buenos
Aires, Ediar, 1969, p. 158; que, adems, considera que en este punto la Constitucin asimila la
corriente doctrinal de la tradicin hispano-indiana y del jusnaturalismo norteamericano.
186 Cfr., ibidem, pp. 148 y 149. Seala Bidart Campos que cuando el artculo 30 de la
Constitucin dice que sta puede ser reformada en el todo o en cualquiera de sus partes, est
indicando que cuantitativamente todos y cualquiera de sus artculos son modificables, pero no
cualitativamente, pues algunos contenidos son implcitamente ptreos. El mismo autor aclara, al
respecto: Es claro que no hay que confundir los contenidos que son ptreos en razn de la tradicin
histrica, con los que, sin provenir de esa fuente, son petrificados exclusivamente por virtud de la
normacin constitucional... Los ltimos son ptreos porque una Constitucin as lo dispone, en tanto
los contenidos ptreos de una Constitucin tradicional-historicista son recepcionados por ella: la
Constitucin escrita los recoge porque son ptreos, y no viceversa , p. 148. En una posicin bastante
anloga a la de Bidart Campos podemos ubicar en el derecho mexicano a Ignacio Burgoa, quien sostiene
la inalterabilidad de los contenidos constitucionales que hacen al ser al modo de ser y al querer
ser de un pueblo (Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1973, pp. 284, 438 y ss.) Este
autor incluye en tal situacin al principio republicano, el federal, el democrtico, el de no reeleccin
presidencial, y las garantas sociales, que slo los podra modificar el pueblo mediante una revolucin
o un referndum.
A juicio de Bidart Campos, se hallaran en esa situacin de fijeza: la

democracia, el federalismo, la confesionalidad del Estado, y la forma re-
publicana de gobierno; los artculos que se refieren a esos contenidos
pueden ser modificados y perfeccionados, ya que tales contenidos ptreos
admiten una pluralidad de medios y modos de realizacin, pero lo que
no admiten es su abrogacin o cambio en cuanto contenidos.187 En nin-
gn caso? No, mientras subsistan esos contenidos como expresin o tra-
duccin de una estructura social que nos pertenece; s, cuando cambie
esa estructura, pues entonces cambiar el espritu de la Constitucin y
con l su misma ideologa.188 En sntesis: para este autor la Constitucin
no tiene clusulas pero s contenidos ptreos, que se los puede modificar
o retocar en su literalidad o expresin textual, pero que no se los puede
suprimir so pena de desfigurar la identidad y la fisonoma del rgimen
poltico y de la propia comunidad .189 A nuestro entender, lo ms posi-
187 Dice Bidart Campos: A nuestro juicio, no dudamos en calificar de ptreos a los siguientes
contenidos: a) La democracia como forma de Estado, consistente en un rgimen de respeto a la
dignidad y libertad del hombre, y de plena vigencia de sus derechos individuales. b) El federalismo
como forma de Estado, que lleg a la Constitucin por las causas prolijamente analizadas. c) La
confesionalidad del Estado, que reconoce a la Iglesia catlica como persona jurdica de derecho
pblico (o de existencia necesaria, segn la terminologa de Vlez Sarsfield en su cdigo civil), en
razn de la composicin cultural y religiosa de la poblacin, de los antecedentes coloniales y patrios
(incluso del constitucionalismo provincial) y de la valoracin que los constituyentes hicieron de la propia
religin catlica. d) La forma republicana de gobierno, asumida desde el 25 de mayo de 1810 , op.
cit., p. 152.
188 Estima Bidart Campos que: como producto, pues, de un pensamiento poltico de sntesis
y de conciliacin, la Constitucin de 1853 consagra un espritu intangible, que no puede destrurse
ni alterarse sin detrimento de nuestra tradicin y de nuestra fisonoma. Mientras la estructura social
subyacente no acuse transformaciones viscerales que es tanto como decir, mientras nuestra
comunidad no deje de ser la misma ni pierda su identidad ese espritu de la Constitucin no podr
ser vlidamente cambiado , cfr. ibidem, p. 139.
189 Luego seala Bidart Campos: La consistencia y dureza que la estructura social subyacente
imprime a los contenidos ptreos implica una limitacin al poder constituyente derivado, porque ste
no puede vlidamente, en el proceso de reforma a la Constitucin, eliminarlos o frustrarlos en su
esencia. Tal endurecimiento puede parecer una parlisis para la dinmica constitucional y para el
devenir del rgimen poltico, frenado en sus posibilidades de cambio y de movilidad. Pero no hay
tal cosa, porque la persistencia de los contenidos ptreos con la consiguiente imposibilidad del
poder constituyente derivado para abolirlos o alterarlos queda pendiente de la permanencia de la
estructura social que est por debajo de la Constitucin. Cuando esa estructura subyacente padece
mutaciones tan esenciales como para no soportar ms aquellos contenidos en la estructura
constitucional, se puede considerar que la petrificacin cede, y que es vlido prescindir de los
contenidos ptreos: el poder constituyente derivado ya podr sustraerlos sin incurrir en violacin al
poder constituyente originario , cfr. ibidem, p. 146.
Bidart Campos se ocupa tambin de este asunto en La tipologa de la Constitucin argentina ,
anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, serie
II, nm. 13, 1971, que contiene el discurso de incorporacin del autor a la citada Academia.
tivo de la postura doctrinal defendida por Bidart Campos radica en la

percepcin de que los supuestos contenidos ptreos estn condiciona-
dos y en funcin de la estructura social subyacente de nuestra comunidad,
con lo cual el autor admite la posibilidad de la desaparicin del carcter
ptreo mencionado y, consiguientemente, de la supresin o cambio de
tales contenidos, en caso de que varen sustancialmente los datos de la
realidad o normalidad constitucional.
Pero si es as (la fuerza normativa de la normalidad, en la terminologa
de Heller), cabe preguntar: quin, cmo y cundo determinar jurisdic-
cionalmente la falencia de las viejas estructuras condicionantes de la pe-
trificacin de aquellos contenidos, para poder as dar va libre al hasta
ese momento prohibido cambio de ellos? La respuesta nuestra: si no ad-
mitimos que sean los rganos que constitucionalmente estn facultados
para decidir la oportunidad o necesidad de la reforma (ms el rgano
capacitado para realizarla), estaremos sealando como nico camino la
salida revolucionaria. Y si son los rganos constitucionales los nicos lgi-
camente competentes para sustraer de la petrificacin a ciertos conteni-
dos, entonces: qu sentido tiene establecer clusulas o contenidos p-
treos, que se acepta anticipadamente que podrn dejar de tener esa
calidad de irreformables, si jurdicamente no puede haber ms rganos y
procedimientos para s decidirlo que los rganos y procedimientos pre-
vistos por la propia normatividad para su permanente e incontenible cre-
cimiento? Estas preguntas llevan a nuestra conviccin el acierto de los
autores que, como Biscaretti, afirman lisa y llanamente que las clusulas
ptreas pueden ser modificadas sin otro trmite previo que el de la de-
rogacin constitucional de la clusula que establece precisamente su
carcter ptreo.190 Es que las buenas intenciones que insuflan espritu a
la postura asumida por Bidart Campos no hallarn garanta de intocabi-
lidad en sistema constitucional alguno, desde el momento que toda afir-
macin dogmtica (que no tolera refutacin) y axiomtica (que no admite
comprobacin) de eternidad de contenidos (o de permanencia de conte-
nidos, en el caso de Bidart Campos) choca o entra en colisin con una
dinmica general de la cual es parte la dinmica del proceso poltico-cons-
titucional, que cuenta, a su vez, con su traduccin en mecanismos e institu-
ciones que son indetenibles en la exigencia vital y perentoria de su adap-
tacin a nuevas y ms nuevas condiciones de supervivencia: para
190 Cfr. Biscaretti, op. cit., pp. 282 y 283.

subsistir, los propios rganos constitucionales como expresin de una po-

sitividad normativa que entra en crisis, intentarn acoger por sus vas y
sus medios el cambio o los cambios que la realidad va imponiendo y, en
definitiva, con o sin presupuestos de petrificacin, los contenidos queda-
rn a la suerte de las competencias establecidas en la Constitucin, que
si no pueden actuar o no lo consiguen hacer a tiempo, resultarn susti-
tudas por otras fuerzas extracompetentes surgidas del impulso de la nor-
malidad o de una nueva generacin en rebelda con los dictados de la
arrogante perpetuidad.191
Cul es el camino tcnico aconsejable? No establecer clusulas ni
contenidos ptreos explcitamente. Tampoco defender la existencia
implcita de esas clusulas o contenidos. Lo que s puede hacer el poder
constituyente es crear en la Constitucin escrita diversas categoras de
normas en cuanto a sus posibilidades de revisin o reforma, de tal modo
que algunos contenidos resulten ms fciles de modificar y otros conte-
nidos queden ms a cubierto de los cambios: la discriminacin entre unos
y otros ser una cuestin poltica que depender del arbitrio o criterio de
la autoridad de decisin, mientras que la articulacin de los dispositivos
mediante una pluralidad de mecanismos ser una cuestin de tcnica
constitucional. Hay que establecer, pues, no una sino varias formas de
rigidez, en modo tal que entre el orden de la Constitucin escrita y el orden
de las leyes ordinarias que sanciona el Poder Legislativo, haya uno o ms
rdenes de normas cuya modificacin (y establecimiento) corran por
cuenta de procedimientos ms fciles que el previsto para la reforma de
la Constitucin, pero ms difciles que el contemplado para la sancin y
modificacin de las leyes comunes. Ya nos hemos referido anteriormente
al caso de las leyes orgnicas del derecho francs (vase nota 158),
191 Legn, Faustino J. recuerda que Jeremas Bentham (1748-1832), en su Tratado de los
sofismas polticos, (1a. parte, captulo V), al analizar el sofisma de las leyes irrevocables afirma
que el profundo respeto por los muertos, por aquellos a quienes ya no podemos hacer ni bien ni mal, no
es sino vano pretexto cuando se opone al bienestar de la generacin actual y cubre cualquier otro
designio. Y aade: podrn hacerse leyes perpetuas cuando se haya llegado a un estado de cosas
perpetuo, cuando se tenga la certidumbre de que las circunstancias sern perpetuas. El despotismo,
aun cuando fuera el de Calgula o de Nern no producira efectos tan perniciosos como una ley
irrevocable: el dspota viviente puede mudar sus disposiciones opresivas, pero el dspota muerto
qu puede hacer?, qu acceso puede tenerse a su tumba? Otro sofisma que analiza Bentham es el
de alegar un futuro ms oportuno o que an no ha llegado el momento, frente a la posibilidad de
reformas o innovaciones legales (ibidem, 2a. parte, captulo II). Este sofisma lo hemos visto actuar
o esgrimir con frecuencia en nuestro medio, a propsito de la determinacin de la oportunidad
de la reforma constitucional, op. cit., p. 42.
pero el repertorio no se agota all; y podramos enunciar las principales

formas de recepcin tcnica de esta idea, a saber:
1) Que la Constitucin reserve ciertos contenidos para su normacin
mediante leyes constitucionales , tratndose, stas, de leyes san-
cionadas y modificadas por el mismo procedimiento previsto para
la reforma de la Constitucin, aunque sin integrar tales normas el
texto codificado de sta, ya que estaramos en presencia (segn
nuestra opinin) de leyes constitucionales dispersas que comple-
mentaran a una Constitucin predominantemente codificada.192
2) Que la Constitucin establezca en su contenido la necesidad de acu-
dir a un procedimiento maxidificultado o superagravado de refor-
ma, en el caso de ciertas modificaciones que se quiere por razo-
nes polticas obstaculizar enormemente, pero sin llegar a
convertir esos contenidos en clusulas ptreas : tal es el caso del
artculo 5o. de la Constitucin de los Estados Unidos, que subordina
la reforma de la igualdad de todos los Estados en su representacin
en el Senado a la condicin de que consienta cada Estado perder
esa situacin de igualdad en su representacin (algunos autores, por
error de apreciacin, ponen esta disposicin como ejemplo de clu-
sula ptrea, pero en rigor se trata nada ms que de una rigidez agra-
vada).
3) Que la Constitucin prevea para su reforma dos procedimientos di-
ferentes, que podran articularse en funcin de estas variables:
a) que un procedimiento ms difcil sea empleado para los su-
puestos de reforma total de la Constitucin y otro mecanismo
ms fcil sea utilizado en los casos de reformas parciales
del texto constitucional;193 o bien, b) que para la modificacin de
192 Dice Loewenstein: Bajo ley constitucional se entiende la regulacin de una materia de
derecho pblico que si bien no es recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le parece
de tal importancia que ordena en la Constitucin que tanto su regulacin por la legislacin como su
reforma tendrn que llevarse a cabo segn las disposiciones especiales vlidas para la enmienda
constitucional propiamente dicha . Los ejemplos ms importantes que se encuentran en la
Constitucin italiana vigente (artculo 138, 1o.) son los Estatutos de las Regiones y las leyes sobre
la Corte Constitucional, op. cit., p. 187.
193 Es lo que nosotros propusimos en el proyecto de reforma integral de la Constitucin
elaborado en 1970 para la VIII Conferencia Nacional de Abogados, que se reproduce en: Vanossi,
Jorge Reinaldo A., Sugerencias para una eventual reforma constitucional , Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, La Plata, 1970, pp. 207-245. El nuevo artculo 30 que all proyectamos dice:
ciertos artculos de la Constitucin que se reputan muy importantes

y definitorios del rgimen exista un procedimiento lento, mientras
que para la reforma de los artculos que se ponderan menos tras-
cendentales se siga un mecanismo ms rpido y menos complicado,
debiendo establecerse en la propia Constitucin qu casos corres-
ponden al primero y cules al segundo.194
La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, por iniciativa del
Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el Congreso, que
tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al menos, de los
miembros de cada Cmara, reunidas en asamblea.
Si la reforma es total, no se efecta sino por una convencin elegida por el pueblo al efecto;
correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la
forma de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido.
Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta
Constitucin, es el Congreso, quien dentro de los noventa das de la declaracin de la necesidad de
la reforma formula su contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor
de veinte das, requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos, de los miembros de
cada Cmara, reunidas separadamente. Las enmiendas as introducidas entran en vigencia una vez
que resultan aprobadas por la mayora absoluta de los votos vlidos y afirmativos, en comicios
populares celebrados al efecto dentro de los noventa das siguientes a la sancin del Congreso. ste
tiene a su cargo la publicacin del texto.
La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de
constitucionalidad de las normas. La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante
la vigencia del estado de sitio. El Congreso puede decidir en el acto de declaracin de la necesidad
de la reforma y de fijacin de sus alcances, que siendo sta parcial se le d el trmite de una reforma
total . Por su parte, la actual Constitucin de Venezuela distingue los supuestos de reforma (total)
y de enmienda (parcial) de la Constitucin, reservando para los dos casos la va de procedimientos
distintos. Sin embargo, la distincin es meramente formal, ya que en la Constitucin no se establecen
qu contenidos o materias necesitarn de una u otra de las vas sealadas: la nica diferencia est
en el procedimiento, que en el caso de la reforma (total) requiere mayoras especiales y ulterior
aprobacin popular por referndum (al revs de nuestro proyecto, que lo requiere para las reformas
parciales). Vase, Tovar, Orlando, Derecho parlamentario, Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela, 1973, p. 143.
194 Por ejemplo, en Sudfrica, Suazilandia y Trinidad-Tobago. Observa Friedrich que: es
a todas luces irrazonable poner en pie de igualdad una disposicin como la que establece que
Alemania es una repblica, o que su poder emana del pueblo, con la que determina que todos
los nios al graduarse en la escuela primaria recibirn un ejemplar de la Constitucin (el autor
se refiere a normas contenidas en la Constitucin de Weimar, de 1919, que inici la era de la
frondosidad en los textos constitucionales). Luego, Friedrich se queja de que en ningn pas han
sido organizadas las disposiciones relativas a la reforma constitucional de tal modo que tomen
en cuenta la diferente importancia de los contenidos. Y dice: La tcnica ms simple para hacer frente
a la dificultad parecera ser una disposicin estableciendo que las diversas partes del mismo
documento constitucional podran ser modificadas por mtodos diferentes. Habra que establecer un
procedimiento que exigiese mucha deliberacin y un plazo largo para la reforma de las partes
fundamentales del documento, en tanto que las disposiciones constitucionales de naturaleza
legislativa podran reformarse de modo ms sencillo y rpido , op. cit., p. 147.
4) Que la Constitucin contemple la existencia de un grado de maxi-

legalidad que no llegue a constiturse en la superlegalidad consti-
tucional, sino en un punto intermedio con las leyes ordinarias: es
el caso de las llamadas leyes orgnicas del constitucionalismo
francs, que pueden asegurar mayor estabilidad o permanencia nor-
mativa con relacin a las leyes comunes (por ejemplo, exigiendo
el recaudo aprobatorio de una mayora especial de votos).195 Un
sistema as adopta la Constitucin del Brasil (1969), con el nombre
de leyes complementarias, las que requieren para su aprobacin el
voto de la mayora absoluta de los miembros que componen ambas
Cmaras del Congreso (artculo 50).
La adopcin de una tcnica como la propuesta permitira superar la
cada vez ms creciente antinomia entre Constituciones genricas y
Constituciones analticas, en cuyo camino encontramos a las primeras
como exponentes de la sobriedad en los textos y a las segundas como
testimonio de frondosidad en los contenidos; aqullas, propias del
constitucionalismo del siglo pasado; stas, comunes a partir de la
Constitucin alemana de Weimar (1919);196 todas ellas las genricas
195 En el recordado proyecto de reforma (1970) propuse una solucin as para la mayor fijeza
del concordato celebrado en 1966 con la Iglesia, por iniciativa del gobierno constitucional de Illia.
En el nuevo artculo 2o. que proyectaba, se deca: Las relaciones entre la Iglesia catlica y el Estado
argentino se rigen por el acuerdo celebrado el 10 de octubre de 1966. Toda modificacin al mismo
requiere la aprobacin del Congreso por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada
Cmara, reunidas separadamente .
196 Seala Faustino J. Legn citando a Ruini, uno de los redactores de la actual Constitucin
italiana que mientras las cartas constitucionales del ochocientos se limitaban a un perfil casi
solamente poltico, las ms modernas tienen contenido econmico y social; pero el hbito que
prevaleci en la otra posguerra, sobre la horma de Weimar, de abundar en afirmaciones socializantes
y programticas, que no reflejaban la realidad de entonces sino exponan propsitos que, en verdad,
fallaron, parece hoy venir a menos, como resulta de los esquemas de las Constituciones francesa,
yugoslava, japonesa. La Constitucin no debiera ser tan larga que los nios de las escuelas no puedan
aprenderla. Minuciosas y prolijas son las de los Estados extraeuropeos que no han alcanzado un alto
grado de educacin. Las corrientes de vanguardia parecen propensas a transferir en la carta
constitucional todas sus aspiraciones; pero contra el tipo de Constitucin-programa se ha pronunciado
abiertamente aun Stalin. El tipo de Constitucin ms difuso y detallado subraya Ruini es el
sudamericano; en el cual, aparte del hbito espiritual, el temor de las continuas violaciones induce
a introducir muchas normas , pp. 49 y 50. Como ejemplos, Legn recuerda la Constitucin de la
Repblica espaola (1931), que inclua la proteccin a los pescadores y una tabla de los derechos del
nio; y algunas Constituciones estaduales de los Estados Unidos de Norteamrica, que dedican
abundantes regulaciones a las sociedades annimas, patrimonio familiar, bancos, seguros, tipo de
inters y hasta pureza del aceite de querosn (sic).
Con ms actualidad, nosotros podemos arrimar el ejemplo de frondosidad que ofrece la Constitucin de la
India, con 395 artculos, que la convierten en la ms extensa del mundo segn Theo Stammen (Sistemas
polticos actuales, Madrid, Guadarrama, 1969, p. 275). Y como ejemplo de la caprichosidad de las inclusiones
y las analticas sumergidas por igual en la problemtica de los cambios

polticos y de su estabilidad. Y recogiendo la razonable observacin que
ha formulado Cavalcanti (La mstica de inmutabilidad de las Constitu-
ciones slo debe prevalecer en los pases en que el tipo de Constitucin
permite reformas polticas, sociales y econmicas, que no se aferran a su
texto porque disciplinan apenas las lneas generales de la estructura pol-
tica. No puede ocurrir lo mismo en aquellas que son ms analticas),197
es que sugerimos superar la dicotoma mediante un decantamiento de la
tcnica constitucional que conduzca a distribuir los hoy frondosos conte-
nidos esparcidos en la mayora de las constituciones contemporneas, me-
diante su inclusin segn las materias a que se refieren, ya sea en normas
pertenecientes a diversas categoras (v. gr., Constitucin y leyes orgni-
cas), ya sea dentro de la Constitucin en clusulas sujetas a diversos pro-
cedimientos de reforma (ms fciles y ms difciles), o, finalmente, por
la utilizacin combinada de las dos tcnicas expuestas precedentemente.
De esa manera, la obsolescencia parcial de que puedan llegar a adolecer
ciertos contenidos constitucionales no arrastrar consigo a la totalidad de la
Constitucin, posibilitando as preservar a sta de cambios o alteraciones
que recaern en vez sobre un nivel de normas o por una va de fcil
acceso que no implica la plenitud positiva de la Constitucin.
A mayor posibilidad concreta de hacer asequibles los cambios en un
nivel informal (por va de la interpretacin y de las mutaciones) o en un
nivel formal pero inferior al del rango constitucional (leyes orgnicas,
etctera), resultar una mayor perdurabilidad de las formulaciones cons-
titucionales propiamente dichas; e inversamente, a la mayor improbabili-
dad o imposibilidad (de facto, all; de iure, ac) de tornar asequibles esos
cambios, sobrevendr un aumento notable de los riesgos a que est so-
metida la perduracin del texto constitucional.
Tales riesgos son de muy variado origen y pueden manifestarse polifor-
memente, por lo que parece difcil y acaso intil querer sistematizarlos
en un enunciado taxativo, y es mejor entregarlos al estudio ms compe-
tente de la sociologa poltica que se interesa por la funcionalidad o
de contenido en los textos constitucionales, podemos recordar que en algunas constituciones

estaduales de los Estados Unidos se prescribe el detalle del sistema de voto acumulativo para la
eleccin de los directorios de las sociedades annimas. Cfr. Arecha et al., Sociedades comerciales,
Depalma, 1973, p. 236.
197 Cfr., Brandao Cavalcanti, Themistocles Cundo y por qu deben reformarse las
Constituciones? , Poder poltico, Buenos Aires, nm. 11, septiembre de 1971, pp. 10 y 11.
disfuncionalidad de las instituciones polticas, entre las cuales est

claramente incluida la Constitucin.198
IV. ADDENDA: UN REPERTORIO DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
REFERENTES A LA RIGIDEZ Y A LA PETRIFICACIN
A manera de apndice de este ttulo, ofrecemos una clasificacin de

normas pasadas y presentes, cuyo inters consiste en ilustrarnos en al-
gunos casos sobre la muy relativa eficacia que pueden tener ciertas
pretensiones de intocabilidad constitucional, por as llamar a los intentos
eternistas:
1) Clusulas ptreas explcitas.
A) Inalterabilidad de los principios fundamentales o del espritu de
la Constitucin:
Noruega, 1814 (artculo 112).
Alemania Federal, 1949 (artculo 79).
Camboya (artculos 111 y 112).
Grecia, 1927, 1952 (artculo 108).
Vietnam (artculo 107).
B) Inderogabilidad de la declaracin de derechos:
Alemania Federal, 1949 (artculo 79)
Puerto Rico (artculo 7, seccin 3).
198 En un breve pero sustancioso artculo publicado en Poder poltico, nm. 12, Buenos Aires,
pp. 2 y 3, Carl J. Friedrich reitera una vez ms que la nocin prevaleciente en el tiempo de la
Revolucin francesa de que se poda establecer una Constitucin que habra de durar para siempre
y que nunca necesitara ser cambiada, es muy errnea. En la citada colaboracin, que se titula La
Constitucin: cundo es necesario cambiarla?, Friedrich contesta: El cambio que se da a entender en esta
pregunta es, yo supongo, un cambio formal, ya que una Constitucin cambia constantemente por
medio de su uso, resoluciones judiciales, etctera. Cuanto ms se produzcan estos cambios
informales, menos probable es que un cambio formal se convierta en necesario. El cambio formal se
vuelve necesario (o deseable):
Cuando la Constitucin existente evita que se adopten resoluciones importantes, como ocurri en
Francia en 1958.
Cuando desarrollos tcnicos alteran los factores de un orden poltico, por ejemplo el desarrollo
armamentista, que requieren rpidas decisiones en poltica exterior.
Cuando cambios en los valores y creencias del pueblo requieren su reconocimiento, tal como ha ocurrido
con la creencia difundida en los derechos econmicos y sociales (derecho a trabajar, etctera).
Cuando, por medio del abuso y corrupcin, algunas caractersticas de la Constitucin se vuelven
obsoletas como ocurri en los Estados Unidos con el colegio electoral para las elecciones
presidenciales .
2) Irrevisibilidad de la declaracin de derechos:199

A) Republicana:
Francia, 1884, 1946, 1958 (artculo 89).
199 Si bien imitamos esta lista a las clusulas ptreas explcitamente incorporadas a los textos
constitucionales, conviene recordar la insistencia de algunos autores argentinos en sostener la
existencia de tales petrificaciones en nuestra Constitucin nacional de 1853-1860. Y as, a la ya
citada opinin de Bidart Campos, hay que sumar el criterio de Luis Botet, que afirma que es claro
que la forma republicana y el sistema federal son clusulas ptreas, pues los constituyentes de 1853
tenan al respecto mandato expreso por el Acuerdo de San Nicols y no podran conceder al poder
constituyente derivado lo que no les haba sido concedido originalmente, como ser el establecimiento
de otras formas y sistemas de gobierno. Por eso el artculo 30 al decir que puede reformarse en el
todo, debe ser entendido con la restriccin antedicha , cfr., Reforma constitucional, tesis de doctorado,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1969, p. 28.
A iguales conclusiones llega Csar Enrique Romero, en su estudio sobre Pactos preexistentes y
voluntad constituyente ( La Ley , 19 de julio de 1960, y Estudios de ciencia poltica y derecho
constitucional, Crdoba, 1961, pp. 239 y ss.), cuando sostiene que los pactos preexistentes imponan
ciertas normas al Congreso Constituyente de 1853; y ellas mantienen vigencia actual porque la
Constitucin es producto de su cumplimiento. Tales son la forma federal de gobierno y la libertad
de trnsito de productos en el territorio nacional, as como sus carruajes, bestias o buques en que
se transporten (artculos 10, 11 y 12, Constitucin nacional). Una reforma constitucional no
podra derogarlas. Sostenemos que el rgimen federal, por el que luch el pas ms de cuarenta aos
despus de su revolucin emancipadora, es definitivo en la Repblica, constitucionalmente
considerado el problema . Y ms adelante dice: En nuestro pas, slo la actuacin de un nuevo
poder constituyente originario, podra suprimir el rgimen federal y organizar la Repblica bajo el
sistema unitario... Pensamos que un poder constituyente derivado, o sea, el que se haga cumpliendo
los recaudos del artculo 30 de la Constitucin nacional pese a la totalidad de la reforma que
pueda postular la declaracin sobre necesidad de la misma, nunca podra cambiar la forma de
Estado, porque ella est impuesta, de modo permanente, para el devenir institucional argentino. Tal
imposicin estuvo, incluso, presente en la instancia constituyente originaria de 1853; y se prolonga
sine die .
Nosotros disentimos con las opiniones de Botet y de Romero, para coincidir en cambio con la
sustentada por Snchez Viamonte, Carlos, en su Poder constituyente, Buenos Aires, 1957, segn el
cual al dictarse la Constitucin, la voluntad constituyente de las provincias no puso condicin
alguna al futuro ejercicio del poder constituyente nacional, que tiene ahora como nico titular al
pueblo de la nacin argentina, sin tener en cuenta para nada la voluntad especfica de las provincias
que forman la nacin, (p. 378); tesis que se compadece con la estimacin de que las
provincias pasaron de voluntad a poder constituyente que eran antes de la sancin de la Constitucin
de 1853, a poderes constituidos que son ahora en el mecanismo institucional de la nacin (p. 377),
ya que si bien el Congreso de 1853 se reuni por voluntad y eleccin de las provincias, es el pueblo
de la nacin el que sancion la Constitucin nacional (p. 385). Nosotros nos hemos adherido a esta
tesis, comentndola con mayor extensin, en Vanossi, Jorge Reinaldo A., Situacin actual del
federalismo, Buenos Aires, Depalma, 1964.
Con respecto al prrafo del artculo 18 de la Constitucin nacional, que proscribe para siemprela
pena de muerte por causas polticas, tampoco creemos que se trate de una clsula ptrea pues de su
contexto as como tambin del artculo 30 no se puede desprender que sea una excepcin al
enunciado amplio que admite la totalidad de la reforma.
En rigor, todas las afirmaciones limitativas se apoyan en el adagio nemo plus iuris transferre potest
quam ipse habet, que es la expresin de un principio jusprivatstico de muy dudosa aplicacin
extensiva al mbito del derecho pblico, desde el momento que la propia Constitucin no lo recoge
ni consagra expresamente.
Italia, 1947 (artculo 139).

Alemania Federal, 1949 (artculo 79).
Brasil, 1934 1969 (artculo 47).
Puerto Rico (artculo 7, seccin 3).
Albania, 1925 (artculo 141).
B) Monrquica:
Grecia, 1952 (artculo 108).

Camboya (artculo 111).
Marruecos (artculo 108).
C) Federal:
Brasil, 1891, 1934, 1946, 1969 (artculo 47).

Australia, 1900 (artculo 128).
D) Democrtica:
Los Lnder alemanes, actualmente: Constituciones de Baden,

Baviera, Hesse, Palatinado del Rin.
Repblica Dominicana (artculo 111).
3) Irreversibilidad de la prohibicin de reeleccin presidencial:
Guatemala, 1945, 1965 (artculos 2 y 206).

El Salvador, 1886.
Per, 1933 (artculo 142).
China nacionalita, 1947 (artculo 47).
4) Imposibilidad de cambio de la religin oficial:
Marruecos.
A) Trminos de prohibicin de reformas:
4 aos: Francia, 1791 (fuente de la clsula argentina de 1853).

5 aos: Paraguay, 1870.
Grecia, 1927 (artculo 125).

8 aos: Espaa, 1812.
10 aos: Colombia, 1821.
Argentina, 1853 (artculo 30).
Nicaragua, 1911 (artculo 328).
Paraguay, 1940 (artculo 94, para la reforma total).
Estados Unidos: nicamente para reformar el artculo 1o., sec-
cin 9, clsula 1a. y 4a., de 1787-1808.
Rhodesia del Norte: nicamente para modificar la proporcin de
la poblacin blanca y negra en el parlamento (1956).
B) Plazos de reforma obligatoria
Polonia, 1921 (artculo 125): cada 25 aos.

Portugal, 1933 y 1951 (artculo 176): cada 10 aos, reducibles
a 5 por la Asamblea Nacional.
C) Procedimiento maxiagravados o superdificultados de reformas
Estados Unidos, 1787: artculo 5o., para modificar la igualdad

de los estados en el Senado.
Australia, 1900 (artculo 128), que dice: Ninguna modificacin
que disminuya la representacin proporcional de los Estados en
cualquier Cmara o Parlamento o el nmero mnimo de repre-
sentantes de un Estado en la Cmara de Representantes y tam-
poco ninguna modificacin que aumente, disminuya o de cual-
quier otra manera modifique los lmites de un Estado o que
afecte de cualquier modo la disposiciones de esta Constitucin
con relacin a ello, se convertir en ley, a menos que la mayora
de los electores que votaron en el Estado afectado aprobara el
proyecto de ley respectivo .
Francia, 1946: artculo 90, para la supresin del Consejo de la
Repblica.
Italia, 1947: artculo 132, para la fusin o creacin de nuevas
regiones.
Austria: artculo 35-4, para reformar la composicin del Consejo
Federal (se requiere adems la aprobacin de por lo menos cua-
tro Lnder).
India: artculo 368, para reformar la estructura federal (se re-

quiere adems la aprobacin de la mitad de la asamblea esta-
duales).
D) Clsulas rgidas en Constituciones flexibles
Sudfrica (artculo 118): para reformar el artculo que rige la
propia reforma constitucional y la igualdad de idiomas.
Suazilandia: para la revisin de ciertas materias especiales pre-
vistas en la 1a. y 2a. parte del anexo 4 de la Constitucin.
Trinidad-Tobago (seccin 38): para ciertos asuntos.
E) Irreformabilidad por circunstancias excepcionales.
a) Durante una ocupacin extranjera del territorio nacional:

Francia, 1946, 1958 (artculo 89)200
b) Durante la vigencia del estado de sitio:
Brasil, 1967 (artculo 50, inciso 2).
V. LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Este tema contiene una cuestin que es secuela inmediata del problema
de los lmites del poder constituyente reformador. Nunca podra referirse
al ejercicio del llamado constituyente originario , pues ya hemos su-
brayado su ilimitacin desde el punto de vista jurdico positivo. La po-
sibilidad o el interrogante acerca de si se puede o no se puede declarar
la inconstitucionalidad de una norma constitucional aparece luego de que
reconozcamos la existencia de limitaciones que, desde el punto de vista
jurdico, nicamente tienen operatividad en la llamada etapa reformado-
ra o poder constituyente de reforma. De modo tal que la cuestin de si
el control de constitucionalidad comprende o no a la creacin de nor-
mas contitucionales es una cuestin que debe ser vista dentro y se-
gn la existencia de lo mecanismos de revisin articulados en la propia
200 La Constitucin francesa de 1946 incluy esta prohibicin para evitar as una repeticin del
caso sucitado en 1940, cuando en guerra con Alemania y parte del territorio ocupado, la asamblea
francesa dict leyes contitucionales que implicaron la mutilacin de la Constitucin de la Tercera
Repblica (1875).
Constitucin. Y, como podr imaginarse, esta cuestin desemboca en dos

respuestas antagnicas: por un lado, la afirmativa, que admite que las
normas creadas por la va de la reforma constitucional estn incluidas en
los contenidos del control jurisdiccional de constitucionalidad, posicin,
sta, que luego de tal afirmacin se divide entre quienes distinguen y
quienes no distinguen las cuestiones de sustancia y las cuestiones de
procedimentos; por otro lado, la negativa, que rechaza totalmente la pers-
pectiva de que el control de constitucionalidad pueda recaer sobre el ejerci-
cio del poder constituyente reformador, que estara exento de toda posible
verificacin jurisdiccional por parte de rganos del poder constitudo, como
es la Corte Suprema entre nosotros.
La cuestin que esbozamos ha sido ampliamente tratada en la polmi-
ca Linares Quintana-Cueto Ra, donde constan los razonamientos y los
antecedentes que pueden llevar a un resultado o al otro.201 Por esa razn
y, adems, por la circunstancia de que las respuestas afirmativa y nega-
tiva son una consecuencia lgica de los presupuestos que se afirmen
en materia de validez de la Constitucin y de lmites del poder cons-
tituyente, es que no vamos a reiterar ac ese cmulo de afirmaciones
doctrinales, remitindonos a su lectura de origen. Asimismo, la cuestin
queda en alguna medida comprendida en el gran problema de la justicia-
bilidad de las llamadas cuestiones polticas , sobre el cual nos hemos
expedido en numerosas oportunidades, a las que tambin nos remitimos
brevitatis causa.202
Pero a pesar de todo ello, antes de concretar nuestra posicin al respecto,
es conveniente desglosar de nuevo las diversas hiptesis en juego: las
cuestiones de procedimiento y las cuestiones de sustancia o contenido.
Mientras que en la jurisprudencia de nuestro pas no existe excepcin
201 Vase Linares Quintana, Puede una reforma de la Constitucin ser inconstitucional? , La
Ley, t. 34, pp. 1153 y ss.; tambin en Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 2, pp.
143-163.
Cueto Ra, Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional? A propsito de un
trabajo de Segundo V. Linares Quintana , La Ley, t. 36, pp. 1100 y ss.
202 Vase las siguientes obras de Vanossi, Jorge Reinaldo A., Poder moderador , Enciclopedia
jurdica Omeba, t. 22, p. 487; La Corte Suprema: tribunal o poder? , Revista Jurdica de San
Isidro, III-1969, p. 237; El fallo Baker vs. Carr y la justiciabilidad de las cuestiones polticas
en colaboracin con Pablo A. Horvath, La Ley, 14 y 15 de mayo de 1964, Flix Frankfurter
y su aporte a la jurisprudencia constitucional , Jurisprudencia Argentina, 26 y 27 de agosto de 1965,
El juicio de las elecciones , Jurisprudencia Argentina, 8 de noviembre de 1963. Hacia una plena
justiciabilidad , Gaceta de Paz, 4-6 de noviembre de 1963; Las facultades privativas ante la
dimensin poltica del Poder Judicial , Jurisprudencia Argentina, 9 y 10 de marzo de 1971. En este
ltimo trabajo se puede ver nuestra posicin ms decantada sobre tan escabroso tema.
alguna a la regla de la no-justiciabilidad en materia de sancin y apro-

bacin de normas legales, en los Estados Unidos de Amrica ha sido
posible discriminar embrionariamente los diversos supuestos:
1. Matters of sustance son cuestiones polticas , no justiciables

(political questions)
2. Matters of procedure a) en la jurisprudencia de los Estados: es
(procedimientos) cuestin justiciable.
b) en la jurisprudencia federal: b) durante
el siglo XIX no era justiciable, b) en el
siglo XX s es justiciable.
Esa distincin la caracterizamos de embrionaria , por cuanto no
est definitivamente formulada con precisin y en todos sus alcances,
debido a que la Corte Suprema de aquel pas no ha tenido an la opor-
tunidad de pronunciarse en todas las hiptesis posibles (por ejemplo,
en materia de contenido, si se tratara de una enmienda totalmente con-
tradictoria con los fines de la Constitucin vigente, etctera). Y en
materia de procedimientos, cabe recordar lo que dice Linares Quintana
en el sentido de que en ese rubro ha habido casos que fueron consi-
derados cuestiones polticas y por ende fueron eximidos del control
judicial: v. gr., en el caso Coleman vs. Miller (ao 1939) se dijo que
el efecto del rechazo previo de una enmienda por un Estado y el in-
tervalo de tiempo en el cual los Estados podan ratificar la enmienda,
eran cuestiones no justiciables. Por ltimo, en materia de validez es
famoso el caso Luther vs. Borden, con motivo de la rebelin de Dorr
en Rhode Island en el siglo pasado en que la Corte Suprema declar
cuestin poltica la consideracin de la validez de una reforma.203
En el plano doctrinal, la cuestin y sus antecedentes jurisprudenciales
han encendido la polmica entre los juristas norteamericanos, pues se-
gn muchos de ellos, esta apertura judicial hacia la justiciabilidad de las
sanciones constitucionales podra conducir a la negacin de la validez
de normas supremas, lo que sera equivalente a la declaracin de que el
203 El caso Luther fue resuelto en 1849; puede consultarse en Cushman, Prctica constitucional,
Buenos Aires, Omeba, p. 230; o directamente en la coleccin oficial de fallos de la Corte Suprema
estadounidense: Luther vs. Borden, Howard, t. 7, p. 1.
tribunal mismo no existe, ya que es creacin de aquellas normas funda-

mentales.204
En nuestro pas, la Corte Suprema inici en 1893, con el caso Cu-
llen vs.Llerena (Fallos, 53-420), la tesis mayoritaria de ese tribunal en
el sentido de que la jurisdiccin no llega a los casos en que se ventila
la forma en que el Congreso ha sancionado las leyes (se trataba de
una cuestin en torno del artculo 71 de la Constitucin), estimando
que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la
nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejer-
cita las facultades que ella les confiere respectivamente . Sobre la
base de esta premisa, la Corte Suprema se ha inhibido de intervenir
en numerosas oportunidades en que la cuestin recaa sobre posibles
vicios en el procedimiento seguido para la sancin y promulgacin de
las leyes: as, cuestiones de qurum, mayoras, votaciones, veto, etc-
tera.205 Hasta que finalmente, en 1963, la Corte tuvo oportunidad de
expedirse sobre una impugnacin al artculo. 14 bis o 14 nuevo de la
Constitucin, sancionado por la Convencin de 1957, norma a la cual
se pretenda negar validez en razn de que la Convencin al quedar
definitivamente sin qurum en la sesin posterior a su sancin efecti-
va no pudo aprobar el acta de la sesin correspondiente. En el caso
Soria de Guerrero c. Bodegas y Viedos Pulenta Hermanos (Fallos,
256-558) la Corte rechaz la impugnacin con fundamento en la exi-
gencia institucional de preservar la separacin de los poderes del Es-
tado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia cons-
titucional que le concierne en el mbito de su actividad especfica ,
trasladando al mbito constituyente la doctrina jurisprudencial que se
haba aplicado en el caso Cullen vs. Llerena en la esfera de la crea-
cin legislativa por el poder constitudo.206
204 Vase Linares Quintana, op. cit., supra.

205 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo A., Problemas constitucionales del veto , Revista Derecho
del Trabajo, ao XXVI, nm. 6, junio de 1966, pp. 291-300. Pueden verse las sentencias de la Corte
Suprema en Fallos, 53-420; 141-271; 143-131; 210-855; que ilustran sobre la tradicional abstencin
de la Corte en el control extrnseco de constitucionalidad.
206 La Corte Suprema sostuvo: que reconocida, pues, la facultad del Poder Legislativo para
aplicar la Constitucin dentro de los lmites de su legtima actividad, no constituye cuestin
justiciable la consistente en el modo en que aqul cumpli las prescripciones constitucionales atinentes
al punto mencionado en el primer considerando. Tal principio slo cedera en el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la
creacin de la ley.
Que si ello es as con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las Cmaras del
En disidencia, el juez Boffi Boggero defendi la tesis de la plena

justiciabilidad, siguiendo un razonamiento en todo coherente con la
posicin sustentada por l en casos anlogos sobre la extensin del
poder de revisin judicial para el control de constitucionalidad en las
llamadas cuestiones polticas, que se originan en el ejercicio de facul-
tades privativas de los poderes polticos.207
Congreso, con mayor razn la intervencin de esta Corte tampoco es pertinente para decidir, como
se pretende en el caso, si el artculo 14 nuevo de la Constitucin nacional fue sancionado
de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convencin
Constituyente de 1957, relativas a la exigencia de la aprobacin, por dicho cuerpo, de las versiones
taquigrficas de sus sesiones. No resultando comprobado que la sancin de la norma constitucional
impugnada se encuentra comprendida en el supuesto excepcional procedentemente recordado, la
ndole de las objeciones formuladas en el caso reafirma la estricta aplicabilidad, en el sub lite, de
la jurisprudencia a que se ha hecho mencin .
En este fallo, la Corte afirma obiter dictum (a mayor abundamiento) que el control sera posible, con
lo que su decisin hubiera sido distinta, en el caso de controvertirse la existencia misma de una
norma. No nos parece clara la diferencia entre esa hiptesis-lmite y la del caso juzgado, pues ac
tambin estaba en juego la validez y, por lo tanto, la existencia del artculo 14 nuevo de la
Constitucin nacional. La dificultad apuntada es la que nos lleva con ms fundamento a pensar
que la impugnacin de los vicios procesales de una reforma no es o no debe ser considerada
una cuestin poltica y, por ende, a admitir su plena justiciabilidad. Es la misma tesis que
creemos debe imponerse para todos los casos de impugnacin de las leyes por defectos de
procedimiento en su sancin y promulgacin.
207 8o.) Que la opinin adversa al juzgamiento por esta Corte, encuentra su raz en una
doctrina que, con invocacin del principio de la separacin de los poderes, en realidad detrae al
Poder Judicial el conocimiento de causas en las cuales, con fundamento precisamente en aquel
esencial principio, ha de intervenir, segn lo establecen los artculos 100 y 101 de la Constitucin
nacional y normas afines. En efecto, para referirse a esas causas, el infrascrito expres, en Fallos,
243-260, 264, que los poderes polticos deben ejercer sus facultades respectivas sin afectar los
derechos y obligaciones establecidos por el ordenamiento jurdico, porque lo contrario
transformara las facultades privativas en facultades sin control de los jueces. Que ello es as porque
una cosa significa la poltica en s misma y una u otra es el derecho poltico que regula
jurdicamente la vida de aqulla; y una es, en consecuencia, la poltica en materia de elecciones y
una muy diferente es el derecho electoral que regula.
Que cuando las transgresiones de los poderes polticos afectan la materia sometida a la competencia
jurisdiccional de esta Corte, se impone la sustanciacin de las causas respectivas para decidir, en
consecuencia, sin que esos poderes del Estado puedan legtimamente alegar que se trata del ejercicio de
facultades privativas (Fallos, 147-286) .
Esa doctrina fue sostenida en numerosas oportunidades, por lo que cabe la remisin brevitatis causa a
cada una de ellas (Fallos, 248-61 y 66, 253-386, 389...).
9o.) Que a este respecto, cabe recordar que el pueblo, mediante su decisin constituyente, distribuy
en tres poderes la potestad de gobierno, fijando a cada una su esfera. Al Poder Judicial le asign la de
decidir las causas mencionadas en los aludidos artculos de la Constitucin nacional.
10o.) Que si por parte legtimamente interesada se niega la existencia vlida de un precepto
constitucional, a mrito de no haberse guardado el procedimiento establecido por la Convencin
Constituyente, o se sienta como necesaria la convocatoria de una nueva Convencin que, al declarar
existente la norma, en rigor la creara en su misin especfica, que no es de juzgar sino de constituir; o
Tambin en Argentina, en el plano doctrinal y terico, las posiciones

estn divididas: la mayora de los autores no se ocupa del problema, o
se pronuncia negativamente, en consonancia con una posicin adversa
a la justiciabilidad de las cuestiones polticas.208
Cueto Ra admite el control de constitucionalidad en materia de
procedimiento y, tambin como va parra atacar el contenido de la re-
forma en los casos en que existe prohibicin por tratarse de clusulas
bien el juzgamiento de la materia correspondera no en violacin sino, a la inversa, en autntico

uso del principio de la separacin de los poderes a la justicia, por haberle la Convencin
Constituyente, como se dijo, atribudo esa misin a ella y no al Poder Ejecutivo ni al Poder
Legislativo (artculo 95 y afines de la Constitucin nacional). La materia sub examen es, en
consecuencia, claramente justiciable (cfr. Fallos, 256-561).
208 Por ejemplo, Luis Botet comparte la tesis de la no-justiciabilidad de la reforma
constitucional, sumando otros argumentos. Dice al respecto: Porque un nuevo texto constitucional lo
es en el sentido pleno de la palabra; previa la aprobacin por los poderes polticos previstos para el
caso, pasa a integrar la Constitucin con idntico valor que el resto del texto preexistente. Una
Constitucin es un todo orgnico y no un conglomerado de normas independientes. Por ello ensea
Alberto G. Padilla que s se alegase contradiccin entre un artculo reformado y uno o varios artculos
no reformados, esa identidad absoluta de valor determina que se trate de un problema de
interpretacin con relacin al asunto judicial en litigio, pero jams de inconstitucionalidad del texto
nuevo.
Advirtase que si fueran oponibles tales textos, ms validez tendra el ltimamente sancionado por
ser norma posterior. Si la reiteracin de fallos judiciales que por va interpretativa dejare sin virtual
aplicacin el texto nuevo, afectare la constitucin social del pueblo, ste podr corregir la
contradiccin por el mecanismo de la reforma y decidir en forma clara cul es su voluntad
constitucional . Cfr. Reforma constitucional, 1969, tesis de doctorado, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, pp. 22 y 23.
Ms adelante agrega este autor: Al Poder Judicial le corresponde asegurar que la aplicacin de la
ley a casos concretos se ajusta a la Constitucin; el texto de sta es reservado a los poderes
constituyentes, con la participacin de los poderes polticos constitudos (p. 23). Y por ltimo, Botet
se pregunta qu significacin tendran los pronunciamientos judiciales adversos a la constitucionalidad
de una reforma, cuando los dems poderes del Estado tanto los constitudos como el poder
constituyente han estado coincidentes en la promocin y aprobacin de esa reforma: Seran actos
contrarios a la Constitucin social vigente, actos que determinaran necesariamente el juicio poltico
a cargo de parte de aquella misma representacin popular, imputndoseles exceso de las atribuciones
especficas.Y si fuere la mayora de la Suprema Corte nacional la que mantuviese esta oposicin,
mientras no se corrigiere la situacin por dicho juicio poltico, o por derogacin de la reforma en
posterior convencin, existira un conflicto de poderes con cesacin del Estado de derecho, pues
habra un texto constitucional vlido para los poderes polticos y otro, opuesto, para el Poder
Judicial. Al no haber un texto nico, la doctrina de la supremaca de la Constitucin sera letra
muerta (p. 25). En rigor de verdad, los temores manifestados por Botet no se concretaran, ya
que la decisin de la Corte Suprema es ltima y final. Lo que es cierto, en cambio, es que un fallo
de la Corte negando la constitucionalidad de una reforma no tendra efecto derogatorio de sta. En
ese caso, lo ms probable a ocurrir sera la reunin de una nueva Convencin Constituyente, a fin
de confirmar las normas irregularmente sancionadas por la anterior o anularlas erga omnes. Un
fallo judicial, aun de la Corte, slo tiene efecto inter partes; es menester un pronunciamiento de la
Convencin para producir la derogacin total de la norma cuestionada.
ptreas;209 Linares Quintana extiende esa posibilidad a todas las hiptesis,

admitiendo expresamente que cabe declarar la inconstitucionalidad de
una reforma que est en conflicto con los principios bsicos o el espritu
de la Constitucin;210 Bidart Campos sostiene la tesis de la plena justi-
209 Cfr. op. cit., supra. Cueto Ra distingue tres supuestos:

a) Sentencia de tribunal supremo en nica y ltima instancia, que convalida una reforma
inconstitucional: se opera una revolucin por la accin conjunta del poder constituyente y del Poder
Judicial.
b) Sentencia apelable de tribunal inferior que declara la constitucionalidad de una reforma
inconstitucional: no es revolucin; el mismo ordenamiento positivo prev la posibilidad de la
sentencia que no est de acuerdo con las normas superiores, y las juridiza en el sentido de lo lcito,
por habilitacin.
c) Que por diversos motivos, otros rganos del Estado puedan imponer coactivamente la reforma
constitucional, no obstante los vicios que la afectan y la declaracin de inconstitucionalidad hecha
por el tribunal: es un caso de revolucin.
En el primer caso (a), si la sentencia tiene vigencia, resulta convalidada jurdicamente por la norma
fundamental kelseniana; y la unicidad de esta norma se recobra por apelacin al supuesto
epistemolgico del primado del derecho internacional.
Con respecto a los contenidos ptreos implcitos, estima Cueto Ra que si se afirma la
inconstitucionalidad de una reforma que afecta contenidos de derecho natural, entonces, la misma
cuestin de validez ofrecen las leyes, las sentencias, las reglamentaciones, los negocios jurdicos, en
cuanto contradigan las prescripciones eternas e invariables, inviolables del derecho natural. En
consecuencia, cualquier norma jurdica segn la tesis jusnaturalista carecera de validez, una
vez comprobada su discordancia con el derecho natural. Cueto Ra, obviamente, rechaza esta tesis.
Y con relacin a los lmites procesales y a los lmites expresos de contenido, el mismo autor
considera que la Convencin Constituyente una vez reunida en forma legal es soberana para
pronunciarse positiva o negativamente sobre la reforma propuesta, pero nada ms: si excede dichas
facultades, habr revolucin (jurdicamente hablando).
210 A nuestro juicio, ninguna convencin reformadora podra, en nuestro pas, ejercitando el
poder constituyente constitudo o derivado regulado por el artculo 30 de la ley suprema,
sancionar vlidamente una reforma total o parcial de la Constitucin que afectara los principios
fundamentales que hacen a su esencia misma, y el Poder Judicial, en cuanto guardin de la
Constitucin y de la supremaca de sta, tendra competencia para declarar la inconstitucionalidad
de una enmienda semejante que comportara la destruccin de la Constitucin, segn la
terminologa de Schmitt, o un fraude a la Constitucin, conforme con la calificacin de Liet Veaux
(cfr. Linares Quintana, Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1970, t. II, p. 484).
Por su parte, Arturo Enrique Sampay se aproxima ms a la opinin de Cueto Ra, en el debate sobre
este punto. En efecto, estima que las interdicciones jurdico-positivas a que se encuentra sometida
una convencin constituyente de jure, convocada para una reforma total, deben encontrarse
expresamente establecidas en la Constitucin y, por tanto, una convencin constituyente de jure, que
no tenga ante s clusulas ptreas, inmodificables, puede sustitur una Constitucin, necesariamente
informada por una cierta idea del Estado, con otra animada por una concepcin filosfica
radicalmente distinta. Con este sentido es acertada la refutacin de Cueto Ra..., siempre que la cuestin
se explane sobre el campo de la dogmtica jurdica y renuncie a mixturar este problema con una
colisin entre el derecho natural y lo resuelto por una convencin constituyente de jure, pues esta
tensin pertenece al campo de la filosofa moral y desemboca en el problema del derecho de
resistencia a la opresin, extrao a la dogmtica jurdica y oriundo de la moral ( Las facultades
financieras de las convenciones constituyentes, Estudios de derecho pblico, Buenos Aires, 1951, p. 103).
ciabilidad que hace jugar en los casos de violacin por el poder consti-
tuyente reformador de los contenidos ptreos establecidos en la Cons-
titucin originaria.211
En los pases de Europa, por su parte, no existen definiciones consti-
tucionales expresas en esta materia. Sin embargo, nosotros pensamos que
la tendencia desarrollada por las Constituciones de Italia y Alemania Fe-
deral al establecer una Corte Constitucional la primera, y un Tribunal
de Garantas Constitucionales la ley fundamental de la segunda, estn
abriendo la posibilidad de un control sobre los actos del poder constituyente
reformador, desde el momento que recae sobre la jurisdiccin constitu-
cional as creada la competencia para controlar la regularidad del proceso
legislativo, y es sabido que en esos pases la reforma constitucional es
materia del rgano parlamentario, y no de un cuerpo constituyente ad
hoc. En el caso de Italia, no ha sido excludo de ese control la faz o el
aspecto procesal y formal de la sancin de las leyes (como ocurre por
va de interpretacin en nuestro pas, a partir del caso Cullen ), lo que
reafirma la orientacin amplia con que se ejerce la nueva funcin de con-
trol de constitucionalidad.212
211 La existencia de lmites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin
respetarlos sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque
en cuanto a las materias viola los contenidos ptreos la enmienda constitucional es invlida o
inconstitucional. El vicio o defecto en el ejercicio del poder constituyente derivado invalida el
producto surgido de una reforma que se ha realizado sin habilitacin Bidart Campos, Germn J.,
Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 81.
Puede considerarse que esta posicin doctrinal tiene antecedentes del siglo pasado en el derecho
constitucional argentino; v. gr., Gorostiaga, Manuel, Facultades de las convenciones constitucionales,
publicado en Rosario en 1898, puede leerse que un cuerpo representativo, llmese convencin
constitucional o lo que se quiera, reunido por mandato de la Constitucin, que intentara alterarla en
su esencia, o sacrificar los principios sobre los que descansa, sera un cuerpo revolucionario, alzado
contra la Constitucin misma, y contra la voluntad de la nacin, expresada por todos sus rganos
legtimos (op. cit., pp. 45 y 46); y ms adelante dice: Colocar las convenciones constitucionales, en
una rbita incondicionada, sera crear un poder superior al pueblo mismo que lo crea, es decir, caer
en la demencia (p. 52); y por ltimo: Un paso fuera de los principios cardinales de la Constitucin,
sera un paso hacia la revolucin, que no tiene ley superior sino la fuerza (p. 53).
Sin embargo, la posicin no parece irreductible, pues el mismo Gorostiaga admite lo que en
la actualidad acepta Bidart Campos para el supuesto de que cambie o se modifique la estructura
social subyacente, aunque dicho con otras palabras: En tanto que el pueblo no reasuma la
soberana, declare caduca la ley orgnica y fundamental, sobre la cual ha construdo un gobierno
propio, no hay autoridad, dentro de la nacin, con capacidad para alterar el gobierno constitudo,
o destruir los principios sobre los cuales descansa (pp. 47 y 48).
212 Vase Petriella, Dionisio, La Corte Constitucional italiana y la Corte Suprema argentina,
Buenos Aires, Depalma, 1960; Paolo Biscaretti, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1965, pp.
545-583; Guido Gonella, Problemas morales y jurdicos de la experiencia constitucional italiana , El
Derecho, 29 de noviembre de 1963. En el sistema kelseniano (Austria-Alemania-Italia) la declaracin
Pensamos que en el caso de Francia, en nuestra opinin, tambin se

insina una apertura hacia el control a pesar de los antecedentes refrac-
tarios en la materia, desde el momento que en la Constitucin actual
(1958) el Consejo Constitucional vela por la regularidad de las opera-
ciones de referndum (artculo 60), y es este procedimiento una de las vas
previstas para concretar la reforma de la Constitucin (artculo 89).
De todos modos, no hay que olvidar que la corriente francesa fue
siempre adversa a todo sistema de control que no fuera el control po-
ltico, por lo que es ms fcil esperar una orientacin de apertura en
los pases que como Italia y Alemania Federal han optado por el
modelo kelseniano de la Constitucin austraca de 1920, que fue la
iniciadora del sistema de la jurisdiccin constitucional consistente en
crear un tribunal o corte con la funcin monopolizadora de asumir el
control de la constitucionalidad (sistema concentrado), a diferencia del
sistema norteamericano que deposita ese control en todo el Poder Judi-
cial (sistema difuso).213
No sera justo cerrar esta mencin europea sin antes recordar que en
el plano doctrinal se registra precisamente en Francia un categrico
pronunciamiento en favor de la revisin judicial de la constitucionalidad
de las reformas constitucionales: es la opinin sin reservas de Hauriou,
que avanza hasta el extremo consecuente con su idea de llevar dicho
control al terreno de la defensa de la superlegalidad constitucional como
medio de preservar el fondo o contenido de la Constitucin en que
radica su legitimidad;214 posicin, sta, que est reflejada entre nosotros
de inconstitucionalidad surte efecto derogatorio con respecto a la norma cuestionada, a diferencia del
sistema americano , que slo vale para el caos y la norma nicamente puede ser derogada por el
legislador. Un sistema intermedio fue el de la Repblica espaola (1933), en que los efectos eran slo
para el caso cuando se trataba de vicios de contenido, pero eran totales (anulacin de la ley) cuando se
trataba de vicios de forma o procedimiento. Vase Povia, Jorge A., op. cit., supra, pp. 219 y 220.
213 Vase Vanossi A., Jorge Reinaldo, La Corte Suprema: tribunal o poder? , Revista
Jurdica de San isidro, 1969, t. III, pp. 237-253.
214 Al defender el sistema jurisdiccional-judicial de control, Maurice Hauriou proclama que la
ley constitucional misma no debe escapar al control del juez; hay ocasiones en que el control podra
ejercerse sobre ella. Por ejemplo, en el caso de que la Constitucin se haya revisado irregularmente,
sin observar el procedimiento formal, o bien, en cuanto al fondo, en el caso de que la enmienda
constitucional est en contradiccin con esta legitimidad constitucional de que hemos hablado, que
es superior a la superlegalidad misma, porque sta se compone de principios, y los principios son
siempre superiores a los textos... ; y aade Hauriou: Despus de todo, por qu el juez, dentro de
los lmites de sus poderes constitucionales, no ha de poder juzgar la ley constitucional como
juzga la ley ordinaria y como juzga el reglamento? No hay razn de principio que a esto se
oponga; por afirmativa , Derecho pblico y constitucional, Reus, p. 334.
en el pensamiento ya comentado de Bidart Campos y, en materia de

justiciabilidad, en una solucin que in extremis no difiere de la asu-
mida por Linares Quintana, que tambin parece compartida por Orlan-
di215 y por Gonzlez Caldern.216
Para todos estos autores no queda otra salida que la admisin ex-
presa o implcita de un pleno ejercicio de la justiciabilidad de la re-
forma constitucional, pues de lo contrario se correra el peligro de que
no tuviera sancin o pena una violacin a la prohibicin de reformar
ciertos contenidos de la Constitucin. Por coherencia y eficacia, estos
autores deben aceptar un control jurisdiccional amplsimo, sin lmites
o excepciones.
VI. LA NORMA DE HABILITACIN
Para poder concretar nuestra posicin en la materia en discusin, o

sea, en el debate sobre la posible inconstitucionalidad de una reforma
de la Constitucin, es menester previamente desarrollar la construccin
argumental de la norma de habilitacin , que ya hemos utilizado en
otra ocasin para fundar la constitucionalidad del Concordato de
1966. 217 De esta norma de habilitacin se han ocupado en nuestro
pas muchos autores, y con particular referencia al problema de la crea-
cin constitucional: Cueto Ra218 y Povia,219 pero acudiremos directa-
mente a la fuente de su explicacin.
La idea que encierra la norma de habilitacin ha sido tomada en la
obra de Fritz Schreier titulada Conceptos y formas fundamentales del
215 Vase Orlandi, Hctor Rodolfo, La Constitucin argentina: inmutabilidad y problemtica ,

La Prensa, 9 de agosto de 1969 y La Ley del 11 de noviembre de 1970, bajo el ttulo de La
Costitucin argentina y el cambio de estructuras .
216 Vase Gonzlez Caldern, J., Las bases necesarias y permanentes de la Constitucin ,
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1929, t. 8, nms. 28 y 29, p.
658, citado por Linares Quintana, Tratado..., t. II, p. 161.
217 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo, Rgimen constitucional de los tratados, Buenos Aires,
Coloquio, 1969, pp. 263-273. Asimismo, vase el comentario de Humberto Quiroga Lavi, La Ley
del 9 de marzo de 1970.
218 Vase los trabajos ya citados supra, de Cueto Ra, especialmente en su respuesta a Linares
Quintana sobre el problema de la justiciabilidad de una reforma constitucional.
219 Vase el magnfico trabajo titulado El poder constituyente, los jueces y la Constitucin ,
de Povia, Jorge A., Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn,
nm. 13, ao 1956, pp. 187-260, especialmente la p. 245.
derecho, en la cual se propone el esbozo de una teora formal del de-

recho y del Estado sobre una base fenomenolgica, que culmina en
el captulo referente al Estado con el estudio de los problemas que se deri-
van de la positividad de las normas y los conflictos de significaciones opues-
tas entre normas jerrquicamente distintas.220 La positividad o postula-
cin de las normas sugiere dos aspectos de los hechos: su significacin
y el portador. Ahora interesa el primero, tratndose de un orden jerr-
quico de normas: La relacin fundamental entre las significaciones
consiste en que la significacin de grado inferior no puede rebasar los
lmites que le impone la de grado superior, ya que de lo contrario ca-
recera de validez .221 De esta regla general, propia de toda suprema-
ca y, por ende, tambin de la primaca constitucional, resulta el lmite
impuesto a toda significacin inferior por el grado superior, en tal me-
dida que cabe decir que el grado inferior se halla contenido en el que
le est supraordinado ,222 quedando planteado el interrogante lgico de
cmo dar solucin al traspase de lmites o extralimitacin de grados que
pueda ocurrir.
La respuesta es la sancin, por la que se quita validez jurdica formal
a la norma producto de esa extralimitacin; dado que ese grado inferior
que ha sobrepasado los lmites del grado superior es un hecho dependien-
te o nuevo hecho de positividad que ha ido ms all o en contra mismo
de su fundamento en la fuente o hecho jurdico fundamental. Ha traspa-
sado los lmites de significacin impuestos por la norma suprema (Kel-
sen), a la que Fritz Schreier denomina hecho jurdico fundamental.223
Pero puede acontecer que la consecuencia prevista no es la sancin y, en
tal caso, se equipara el resultado de validez con el de ausencia de extrali-
mitacin, en manera tal que el acto dado en exceso no carecer de validez
jurdica, no perder su significacin.224 Esto es as merced a lo que el
autor llama la norma de habilitacin, es decir, aquella norma que equi-
220 Schreier, Fritz Conceptos y formas fundamentales del derecho, traduccin de Eduardo
Garca Mynez, Buenos Aires, Losada, 1942, Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica
y Social.
222 Idem.
223 Ibidem, p. 264.
224 En el mbito de un ordenamiento jurdico especial puede haber una norma a la que el
hecho jurdico de la postulacin le otorgue, en el caso de una extralimitacin del sentido sealado
por la norma superior, las mismas consecuencias que hubiera tenido de no existir la extralimitacin ,
ibidem, p. 267.
para el hecho de postulacin de otra al de una norma vlida y considera

la postulacin nula como si no lo fuera, basndose solamente en la
existencia de un hecho exterior ;225 figura que implica el siguiente enun-
ciado:
Si un hecho de postulacin de grado inferior rebasa los lmites que le seala

la significacin de grado superior, deben producirse las consecuencias jurdi-
cas establecidas en la norma nula. De este modo y mediante un rodeo a
travs de la norma de habilitacin el precepto nulo queda incluido en el
derecho positivo correspondiente y se trasforma en un precepto vlido.226
Llegamos al sitio del razonamiento que nos da la pauta para la reforma

de la Constitucin. Cmo puede darse la habilitacin a ese nivel? Pues,
sencillamente, por la falta de un recurso, por la imposibilidad de impug-
nacin, por la carencia de un medio que quite validez a la norma de
significacin inferior que contradice a la superior. Por esa va, es decir,
por la inexistencia de un recurso que impida la habilitacin, que evite
la consumacin de la consecuencia jurdica prevista (sancin), se pro-
duce, precisamente, la habilitacin. En definitiva, la habilitacin equi-
vale a la no impugnacin, a la imposibilidad de impugnacin; y sta es
la acepcin mxima del concepto de habilitacin como hecho jurdico
inatacable,227 vale decir, que un hecho de postulacin no puede ser des-
trudo por otro cuyo sentido se opone al del primero .228
A los efectos de la reforma constitucional, la jurisprudencia vigente
de la Corte Suprema hace que la Constitucin opere como una norma de
habilitacin, ya que por su interpretacin (casos Cullen y Pulenta
Hnos.) se excluye la posibilidad de su impugnacin. En tales con-
diciones, se acude a la norma de habilitacin como una estructura
apriorstica del ordenamiento jurdico, que opera como una instancia
convalidante en los casos de conflictos entre normas de diferente jerar-
qua; y que por ello mismo muestra bajo qu condiciones es posible afir-
mar la validez de una decisin, no obstante su aparente contradiccin
con normas de mayor jerarqua. Aqu la norma de habilitacin juega

226 Idem.
227 El ejemplo ms importante de hecho jurdico absolutamente inatacable es la Constitucin
rgida, ya que sta sirve de base, como hecho fundamental de la positividad, no susceptible de
impugnacin, a todos los dems hechos de postulacin . Ibidem, p. 271.
228 Ibidem, p. 272.
u opera en el sentido de la no impugnabilidad de esta norma, es decir,

de las reformas a la Constitucin que sancione el constituyente derivado.
El argumento de la norma de habilitacin sirve tanto para cubrir la
hiptesis de violaciones procesales como el caso de violaciones sustan-
ciales en el camino de la reforma constitucional. El rgano convalidante,
en el caso argentino de la jurisprudencia vigente, es la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que lo hace con la declaracin de no-justiciabilidad
de las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de una reforma:
violaciones de forma o violaciones de prohibicin de contenido. sta es,
exactamente, la funcin que tiene en teora la norma de habilitacin.229
La citada norma permitira distinguir dos supuestos de validez en ma-
teria de reforma de la Constitucin, a saber:
a) Que la reforma sea hecha regularmente, es decir, conforme con las
prescripciones de forma y de fondo que contiene la Constitucin
vigente, sin violacin alguna, en cuyo caso es fcil (o automtico)
extraer una conclusin de validez del acto; o
b) Que la reforma sea hecha irregularmente, ya sea por violaciones de
contenido o de procedimiento a lo que determina la Constitucin
vigente, pero que por la va del rgano y de los mecanismos de
impugnacin esas impugnaciones queden rechazadas y, por lo tanto,
las normas as creadas obtengan firmeza y convalidacin.
Si acontece la segunda hiptesis, es decir, la sancin irregular y el
rechazo de las impugnaciones, como es la Corte Suprema el rgano que
en nuestro pas tiene la palabra final en materia de control de constitu-
cionalidad, podemos afirmar que es ella la que tiene la facultad de habi-
litacin. La Corte tendr as la posibilidad, en cada caso, de confirmar
la norma o de privarla de validez.230 Tal poder en manos de la Corte
229 Dice Quiroga Lavi, en comentario citado supra: La norma de habilitacin opera
como razn de validez de las normas inconstitucionales dictadas por rganos que en dicha
funcin no se encuentran controlados .
Por su parte, Vilanova entiende que a tenor de la norma de habilitacin, la norma superior
prescribe que la inferior pueda crearse con el procedimiento y contenido que ella determina, o con
cualquier otro procedimiento y contenido, siempre que sean convalidados por el rgano autorizado
al efecto. Exposicin de la teora pura del derecho , Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, nm. 40, 1954, p. 34.
230 Vase Linares, Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1958, p. 250. El mismo autor afirma que bajo cualquier sistema jurdico es
necesario reconocer que toda norma jurdica vigente dictada por un rgano, sea ella regular o no
Suprema coloca a la Constitucin en situacin de ser rgida o ser flexible

segn la interpretacin que ese rgano jurisdiccional realice sobre las dis-
tintas clusulas constitucionales y sobre los aparentes conflictos entre s-
tas y otras normas que se crean en su consecuencia; con lo que se vera
una vez ms confirmada la verdad de aquella aseveracin que a pri-
mera vista puede parecernos exagerada segn la cual la Corte Suprema
es algo as como una convencin constituyente en sesin permanente.
En realidad, por la va de la habilitacin, lo que ocurre es que con la
convalidacin hecha por la Corte Suprema adquieren carcter constitu-
cional y si se trata de una reforma, adquieren carcter supremo o fun-
damental actos normativos que se producen como si la Constitucin
fuera flexible en vez de rgida.
Esto no se ve tan claramente entre nosotros, como se puede ver en
otros ejemplos, porque en el rgimen argentino la rigidez no es slo for-
mal sino que tiene un grado orgnico, habida cuenta de que la reforma
se produce por un rgano distinto del legislativo ordinario; pero de todos
modos, la construccin de la habilitacin viene a significar, en la prctica,
un atentado contra las pretensiones de la rigidez.231
La creacin normativa irregular e inconstitucional, pero que resulta
convalidada por la habilitacin , pertenece en definitiva a la categora
que Ymaz denomina soluciones jurdicas con una base normativa m-
nima , que se operan por la convalidacin definitiva del rgano jurisdic-
cional supremo: en nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia. As, en
virtud de ello, advierte Ymaz que son posibles soluciones jurdicas defi-
nitivas (finales) carentes de fuerza de conviccin, desde el momento que
y salvo disposicin en contra de otra norma superior, es norma jurdica y vale en cierto modo
mientras no sea dejada sin efecto por revocacin o por anulacin (p. 249). Luego se refiere a la
anulacin, y agrega:
Pero establecido el sistema de impugnacin, es evidente que el procedimiento tiene siempre un
punto final en el que un rgano supremo pronuncia la ltima palabra. Y esto tiene dos consecuencias
muy importantes. La primera es que el solo hecho de que tenga fin el proceso de ataque a la norma
irregular, ante un rgano final, implica la posibilidad de que se confirme la norma vigente o que se
la deje sin efecto. Si ocurre lo primero, ella pese a su irregularidad tiene los mismos efectos
que si hubiera sido regularmente dictada. Con lo que esa norma puede quedar definitivamente
incorporada como vlida al ordenamiento jurdico , p. 249.
231 En el comentario citado supra, Humberto Quiroga Lavi observa que de ser llevada la
argumentacin hasta sus ltimas consecuencias, podra sostenerse que toda la Constitucin nacional
es flexible, pues como los jueces no invalidan las leyes inconstitucionales (slo las declaran
inaplicables al caso), el Congreso actuara tambin sin control alguno como el Parlamento
ingls , p. 9.
la norma de habilitacin implica que la solucin adoptada por el rgano

ms alto de la jerarqua jurisdiccional constituye el derecho que rige el
caso, con prescindencia del acierto de la conclusin acordada .232
En sntesis: sobre la base de los elementos tericos conocidos y de los
datos de nuestra dinmica constitucional, podemos afirmar, por nuestra
parte, que:
A) La doctrina seguir discutiendo si en nuestro rgimen constitucio-

nal existen clusulas ptreas explcitamente establecidas (artculo
18, para siempre) y contenidos ptreos o inmodificables impl-
citamente consagrados (federalismo, repblica, etctera), mientras
que el artculo 30 admite la reforma de la Constitucin en el
todo o en cualquiera de sus partes.
B) La jurisprudencia seguir sosteniendo que las impugnaciones sobre
las reformas constitucionales pertenecen al captulo o a la categora
de las cuestiones polticas y, por tanto, son no-justiciables, por
tratarse del ejercicio de facultades privativas de los poderes polticos.
C) La Corte Suprema actuar, as, como rgano que consuma la ha-
bilitacin , dando o confiriendo efectos convalidantes a posibles
casos de reformas sancionadas inconstitucionalmente por supuestas
violaciones de forma o de fondo a las prescripciones y a las limi-
taciones establecidas en la Constitucin vigente.
D) El rol asumido por el intrprete final de la Constitucin (la Corte
Suprema) convierte a dicho rgano en uno de importancia igual a
una convencin u rgano constituyente, imprimiendo, en conse-
cuencia, a su funcin mxima de control de la constitucionalidad
(sistema jurisdiccional) una nota soberana, en que la ilimitacin del
poder de sus jueces no encuentra otro lmite que el lmite poltico
de la posibilidad de remocin de los integrantes de ese tribunal por
medio del procedimiento de juicio poltico (artculos 45, 51 y
52 de la CN).
E) En concordancia con nuestra postura que rechaza la existencia de
los contenidos ptreos implcitos y relativiza completamente la
operancia de las llamadas clusulas ptreas explcitas (al punto de
232 Cfr. Ymaz, Esteban, La continuidad jurdica , La Ley del 13 de agosto de 1958.
aceptar su posible derogacin, en aquellas Constituciones que exis-

tan, por la previa derogacin de la norma que asigna el susodicho
carcter ptreo, para poder as, enseguida, modificar los contenidos
que se liberan de la prohibicin reformatoria), estimamos:
a) Que no tiene sentido hablar de una revisin o control juris-
diccional de contenido sobre las normas creadas en ejercicio
del poder constituyente de reforma o reformador.
b) Que si se quiere modificar la situacin actual de injusticiabili-
dad de las posibles impugnaciones a la regularidad del proce-
dimiento seguido para la reforma de la Constitucin, atacando
violaciones o vicios que pudieran afectar la supremaca y rigi-
dez en que se halla comprendida la norma del artculo 30 de la
ley suprema, ser menester neutralizar la actual jurisprudencia
inhibitoria de la Corte Suprema asignando a este rgano expre-
samente la funcin de control para tales casos,233 bien entendido
que esto ltimo no priva a la Corte de su posible funcin de
habilitacin, ya que sobre sus decisiones no recae ningn
control superior (salvo el poltico, ya mencionado) y podra, en
fin, seguir convalidando violaciones, pero ahora por la va de
la justiciabilidad (v. gr. sentenciando en un caso que no se re-
gistra violacin, cuando en realidad s la hubo).
c) Que del cuadro mencionado se desprende que salvo los
supuestos excepcionales que mencionaremos la Corte Su-
prema tiene la palabra final, ya sea: 1) por justiciabilidad
plena que asuma, o bien, 2) por habilitacin al negar recurso
o accin impugnatoria frente a posibles violaciones del artculo
30; situacin que se modifica: 1) parcialmente, cuando por
juicio poltico el Congreso decide remover la composicin
humana de la Corte y luego de ello se modifica con la
nueva composicin la orientacin jurisprudencial vigente;
2) totalmente, cuando ante un cuestionamiento de la validez
constitucional de una reforma constitucional realizada en
233 Es lo que hemos propuesto en nuestro Proyecto citado supra, como parte de un nuevo artculo 30
de la Constitucin nacional: La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida
en los alcances del control de constitucionalidad de las normas . Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo,
Sugerencias para una eventual reforma constitucional, 1970.
aparente violacin de los procedimientos indicados, el Con-

greso convoca a una nueva convencin constituyente, la cual,
reunida, decide resolver inapelablemente sobre el valor ju-
rdico de la reforma anterior que se impugna, pero que
adems para que su decisin no pueda ser enervada ulte-
riormente establece categricamente que ese acto suyo no
podr ser discutido en sede de los rganos constitudos que
tienen a su cargo la funcin de control de constitucionalidad
(entendemos que esta ltima es la nica posibilidad cierta de
evitar la habilitacin, aunque siempre queda la hiptesis
extrema de que el rgano constitudo asuma revolucionaria-
mente la decisin de desconocer la validez de esa prohibicin
y, erigindose en competente, decrete la nulidad de la primitiva
reforma que fue impugnada).
El examen de esta cuestin no hace ms que confirmar la difana ex-
plicacin que Kelsen hace de la aparente contradiccin entre normas
de estratos diferentes, que no es tal en trminos lgicos desde el
momento que las normas de la Constitucin relativas a la creacin del
derecho tienen el carcter de disposiciones alternativas, no existiendo la
nulidad ab initio de las normas supuestamente infractoras, sino tan slo
una anulabilidad en virtud de la cual la norma es vlida en tanto no se
produzca el acto constitutivo del rgano con competencia para privar de
efectos a dicha norma impugnada.234 Estimamos que el razonamiento kel-
234 Vase Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960, p. 158; No se
puede comprender el sentido de una norma superior que determine la creacin y el contenido de una
norma inferior sin tener en cuenta las prescripciones complementarias que establece para el caso en
que sus primeras prescripciones fueran violadas. La determinacin de una norma inferior por una
norma superior tiene, pues, un carcter alternativo. El rgano competente para crear la norma inferior
de conformidad con la norma superior tiene la posibilidad de optar entre los dos trminos de la
alternativa, pero el primero le es sealado por la norma superior; y si elige el segundo, la norma por
l creada es anulable, aunque permanece vlida mientras no haya sido anulada . Tambin afirma
Kelsen que la alternativa planteada por la norma superior en su determinacin de la norma inferior
excluye la posibilidad de una verdadera contradiccin lgica entre las dos normas, ya que una
contradiccin con el primer trmino de la alternativa no es una contradiccin con la norma
considerada en su conjunto (ibidem, p. 160). Es en consonancia con estas premisas que Kelsen
considera que en el mbito del derecho no hay jams nulidad sino slo anulabilidad, registrndose
diversos grados de esta ltima, cuyas verificaciones siempre tienen carcter constitutivo , aun en
los casos en que el efecto anulatorio es retroactivo (pp. 158-160): por lo que la nulidad absoluta es
una nocin metajurdica, que rebasa las fronteras del derecho. Vase Kelsen, Hans, Teora general
del derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, Imprenta Universitaria, pp. 185-192.
seniano es perfectamente aplicable al problema de la anulabilidad de una

reforma constitucional, por cuanto en la sancin de sta se trata como
ya vimos del ejercicio de una competencia establecida en la misma
norma superior (la Constitucin) que regula la creacin de leyes: estamos
en el poder constituyente institudo .
VII. UN JUEGO DE LGICA: ALF ROSS Y LA AUTORREFERENCIA
En su obra Sobre el derecho y la justicia, Ross se plantea el problema

de la irreformabilidad en trminos lgicos del propio artculo cons-
titucional que regula el mecanismo de la reforma (v. gr., nuestro artculo
30); y en un trabajo posterior considera las crticas y refutaciones que
recibi su argumentacin, ensayando refutarlas y explicar con nuevos
aportes cul fue el verdadero alcance de su primera afirmacin.235 Vamos
a referirnos brevemente a este divertimento lgico, que el autor estima
como un difcil problema de derecho constitucional .
Partiendo de la ya conocida afirmacin de que el derecho regula su
propia creacin (Kelsen), en la versin de Ross encontramos que todo
este proceso dinmico gira en torno de competencias y autoridades:
las normas del derecho escrito reciben su autoridad de las normas de
competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr
fuerza legal; y esas condiciones se refieren a la indicacin de las personas
u rganos que harn la creacin, a los procedimientos que seguirn para
ello y a los lmites materiales que tendrn en el objeto de la creacin.
De esa manera, toda regla de competencia constituye una autoridad, en-
tendiendo por tal a una personificacin de todo el proceso de creacin
del derecho definido a travs de las reglas que se refieren a la compe-
tencia personal, procesal y material .236 Y como en un plano dinmico
nos encontramos que el derecho creado mediante leyes muchas veces tie-
ne por objeto erigir nuevas autoridades que a su vez pueden ser compe-
tentes para establecer otras autoridades, es decir, que una autoridad puede
ser constituda por otra autoridad; entonces, como esta serie de compe-
tencias y autoridades no puede ser infinita, surge la conclusin inevi-
table de que debe haber una autoridad suprema cuya competencia no de-
235 Vase Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1996, pp. 76-83
y Sobre la autorreferencia y un difcil problema de derecho constiucional, en el volumen titulado
El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, 1969, pp. 47-81.
236 Cfr. Sobre la autorreferencia..., cit., p. 50; y Sobre el derecho..., cit., pp. 77 y 78.
riva de ninguna otra autoridad ,237 o sea, que en ltima instancia las
normas ms altas de competencia no pueden ser sancionadas, ellas tienen
que ser presupuestas.238
A partir de aqu, Ross observa que la norma que fija la competencia
para proceder a la reforma de las leyes est establecida al mismo tiempo
que la determinacin del mecanismo para la sancin de esas leyes, o sea,
en la constitucin, siendo sta la norma superior que a la vez que esta-
blece una neta diferenciacin entre la autoridad constituyente y la auto-
ridad legislativa, fija el procedimiento especial para su reforma. Y si re-
cordamos que con respecto a las leyes la lgica indica que:
a) Es imposible que una norma determine las condiciones para su
propia sancin.
b) Una proposicin no puede referirse a s misma,entonces debemos
admitir lo mismo con relacin a la constitucin: sta, como la ley,
no puede expresar las condiciones para su propia reforma,239 pues
siempre la indicacin del procedimiento para la sancin o para la
reforma de una norma se halla lgicamente situado en otra norma
de nivel superior, y no en la misma norma que es objeto de crea-
cin o de reforma. Llevando este razonamiento al caso de la cons-
titucin y su artculo que contiene la norma que establece las con-
diciones de la reforma, Ross estima que una norma as (v. gr.,
nuestro artculo 30), aunque est formalmente en la constitucin,
no es derecho legislado sino presupuesto: no es lgicamente par-
te de la constitucin, sino que comprende normas presupuestas de
un plano ms alto, que a su vez no pueden establecer las condi-
ciones para su propia reforma porque, si existieran, estaran esta-
blecidas en un plano ms alto an.240
Cul es entonces la situacin y el carcter que reviste la norma que
regula el procedimiento de reforma de una constitucin? Estamos ante el
237 Cfr. Sobre la autorreferencia..., cit., p. 51.

238 Cfr. Sobre el derecho... cit., p. 78.
240 Afirma Ross que si el artculo que regula la reforma (v. gr., nuestro artculo 30) es reformado
en la prctica por un procedimiento que se conforma a sus propias reglas, no es posible considerar
al nuevo artculo como derivado del anterior o como vlido en razn de ser derivado de ste: Una
derivacin tal, presupone la validez de la norma superior y con ello la existencia continuada de la
misma, y mediante derivacin no puede establecerse una nueva norma que contrare la que le sirve
de fuente , cfr. ibidem,p. 80.
cuello de botella del razonamiento lgico. Y habiendo afirmado que

no es una norma puesta sino supuesta, Ross no tiene otra salida que sos-
tener que la norma en cuestin (v. gr., nuestro artculo 30) es la norma
bsica del ordenamiento jurdico del Estado,241 que encarna al ms alto
presupuesto ideolgico de dicho orden jurdico, no pudiendo ser consi-
derada como sancionada por ninguna autoridad ni pudiendo ser reforma-
da tampoco: cualquier reforma de esa norma que se lleve a cabo en la
prctica, debe ser considerada como un hecho a-jurdico y nunca como
creacin por medio de un procedimiento institudo.242 A partir de esta
premisa, el derecho nada tiene que ver con el cambio de la norma que
en una constitucin regula el procedimiento para su reforma (v. gr., nues-
tro artculo 30), pues ya no se tratara de cambiar una norma positiva
sino de cambiar una ideologa: la ideologa constituyente superior pre-
supuesta , que en los hechos cambia por revolucin o por evolucin,
pero que su cambio no es una cuestin a resolver por el derecho sino un
fenmeno consistente en un puro hecho sociopsicolgico.243
En la formulacin original de su argumentacin, Ross explicaba el sen-
tido poltico que habitualmente se reconoce a la reforma de la norma
que regula la reforma constitucional, como un acto de magia, ajeno a la
especulacin racional, que permitira captar a la gente el sentido de una
creacin normativa que se emancipa del propio poder originario de su
creacin,244 y que por la va de la apelacin ideolgica nunca impedira
en los hechos la posibilidad del cambio del procedimiento de la re-
forma constitucional, ya que siempre existira la apelacin a una ideolo-
ga ms fundamental an en apoyo del cambio: el derecho del pueblo a
darse en cualquier tiempo una Constitucin.245
241 Cfr. Sobre la autorreferencia... cit., p. 52.

243 Idem. En Sobre la autorreferencia... dice: Esto no significa que sea inmodificable. Pues
as como una costumbre jurdica puede ser reemplazada por otra costumbre jurdica, as tambin una
norma bsica puede serlo por otra. Pero en ambos casos la transicin no es el resultado de un proceso
jurdico; es un hecho, es el hecho socio-psicolgico de que la comunidad ahora acepta como derecho
otra costumbre u otra norma bsica como piedra angular de su orden jurdico , p. 52.
244 ...que en realidad los seres humanos estn dominados por ideas que no pueden ser
expresadas racionalmente sino tan slo en trminos mgicos. Esto es, la reforma de la Constitucin
es concebida como un acto de magia en el cual aquel que posee el poder opera su trasferencia a
otro. En la magia la secuencia temporal es decisiva: el acto mgico extingue el poder originario .
Ibidem, p. 56.
En sntesis, la construccin lgica de Ross, tal como fue enunciada en

su obra Sobre el derecho y la justicia, se resumira as, segn el autor:
Todo sistema de derecho legislado se basa necesariamente en una hiptesis

inicial que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por
ninguna autoridad, ya que slo existe como una ideologa poltica que forma
el presupuesto del sistema.
Cualquier enmienda por el procedimiento jurdico establecido es slo po-
sible dentro del sistema, cuya identidad est determinada por la hiptesis
inicial.
Todo cambio en la ltima, esto es, toda transicin de un sistema a otro, es
un fenmeno extrasistemtico, un cambio fctico sociopsicolgico en la ideo-
loga poltica dominante, y no puede ser descrito como creacin jurdica me-
diante un procedimiento.246
Como puede verse fcilmente, la construccin de Ross llega como

punto final a negar la posibilidad de la reforma de la norma que regula
la reforma constitucional (v. gr., el carcter ptreo de nuestro artculo 30),
porque toma como punto de partida la premisa de equiparar a la norma
que establece el procedimiento de reforma de la constitucin con la nor-
ma bsica o norma fundamental del sistema jurdico. De esa manera, la
argumentacin de Ross tiene como resultado la afirmacin de un nuevo
contenido ptreo en las constituciones, a partir del momento en que no
podran modificarse por los procedimientos constitucionales de reforma
las propias clusulas que regulan el mecanismo de esas reformas. Esto
significara, en consecuencia, establecer un nuevo lmite o limitacin al
ejercicio del poder constituyente, que se sumara a la existencia de los
dems lmites jurdicos explcitamente establecidos y a los lmites meta-
jurdicos que se suponen implcitos en la constitucin; con todo lo cual
se complicara ms an el ya de por s intrincado problema de los lmites
del poder constituyente en la etapa de reforma. El error de esta formula-
cin original de Ross est en creer que la norma que regula el mecanismo
de reforma constitucional contiene la ideologa constituyente superior
246 Idem. En Sobre la autorreferencia... dice Ross: Podemos tambin formular la cuestin de
la siguiente manera: todo acto de creacin jurdica tiene que ser intrasistemtico, es decir, llevarse
a cabo dentro de un orden jurdico dado, de acuerdo con una regla de competencia que pertenece a
este orden. La transicin de una norma bsica a otra, es decir, de un sistema a otro, no puede, por
consiguiente, ser el resultado de un acto de creacin, en el sentido de creacin de derecho dentro
del sistema, sino que tiene que ser un hecho extrasistemtico que conduce a la fundacin de un
nuevo sistema que reemplaza al anterior , p. 53.
presupuesta del ordenamiento jurdico-constitucional, o sea, que una

norma as (por ejemplo, nuestro artculo 30) es la norma que encarna el
ms alto presupuesto ideolgico del orden jurdico , algo as como una
superconstitucin sobre la Constitucin misma. Ross llega a decir que
estas normas (las que regulan la reforma) son normas que no pue-
den ser consideradas como sancionadas por ninguna autoridad y no
pueden ser reformadas por ninguna autoridad ,247 lo que constituye una
afirmacin que contradice abiertamente los hechos histricos universal-
mente aceptados, al mismo tiempo que significa equiparar o confundir
los presupuestos ideolgicos de un sistema constitucional con sus normas
de derecho positivo. La gravedad de este nuevo caso de petrificacin de
normas tendra la virtualidad de trasferir la positividad del poder consti-
tuyente reformador y sus rganos y procedimientos a una suerte de
superlegalidad constitucional en el sentido jusnaturalista de la expresin,
con lo que paradjicamente un autor del realismo jurdico como es Ross,
estara brindando elementos y prestigio a las suposiciones de la escuela
del derecho natural.
Por ltimo, al negar totalmente la posibilidad de un cambio intrasis-
temtico y rechazar toda transicin de un sistema a otro por la va de
una creacin jurdica, Ross no slo petrifica esta construccin de la nor-
ma en cuestin sino que adems como toda petrificacin envuelve
una pretensin de eternidad de la constitucin misma y del sistema cons-
titucional en s (in totum) que, fatalmente, conduce al camino revolucio-
nario, es decir, a la modificacin o al cambio de las normas y del sistema
con prescindencia de ellas. Es, en definitiva, una devaluacin de las po-
sibilidades de cambio que ofrece y permite el derecho positivo; e, inver-
samente, una sobrevaloracin de la ideologa como apelacin ineludible
a ella para poder explicar ciertos cambios constitucionales que en la ex-
periencia histrica pueden verificarse (y se han verificado) por la evolu-
cin y no por la revolucin. La construccin de Ross, animada de pro-
psitos de especulacin lgica, puede servir en su seguimiento a una
orientacin francamente conservadora del statu quo constitucional (lo que
a veces puede tener una connotacin reaccionaria en poltica).
La construccin que Ross hizo originalmente en su obra Sobre el de-
recho y la justicia, que acabamos de explicar y de criticar, mereci una
reformulacin del autor en su posterior trabajo Sobre la autorreferencia
247 Cfr. Sobre el derecho..., cit., p. 79.

y un difcil problema de derecho constitucional, que parte del reconoci-

miento de la imposibilidad de seguir sosteniendo la misma explicacin,
desde el momento que si el pueblo acta de hecho con una cierta com-
prensin del significado de las normas que regulan las reformas consti-
tucionales (v. gr., nuestro artculo 30), esta comprensin tiene que ser
expresable en trminos racionales.248 Ross reconoce que la afirmacin
de la irreformabilidad del artculo que contiene la norma regulatoria de
la reforma constitucional es rechazada porque contradice hechos ob-
vios ;249 pero que tambin la afirmacin opuesta que admitira la re-
forma es rechazada porque implica autorreferencia (lo que sera algo
lgicamente absurdo) y porque implica la suposicin de una inferencia
en la cual la conclusin es contraria a una de las premisas (lo que sera
tambin absurdo). Ross acepta como vlido que los principios de refle-
xividad aplicables con relacin a las proposiciones son tambin aplica-
bles a las normas jurdicas, de donde la regla que proscribe la autorre-
ferencia est relacionada con el significado de un acto lingstico y es
independiente de que el contenido significativo sea usado para enunciar
cmo el mundo es, o para prescribir cmo debe ser .250
Mantenindose firme en esos presupuestos lgicos, Ross no acepta la
critica fundada en la secuencia de tiempo, que permitira sostener que no
hay contradiccin entre el viejo artculo que regula la reforma constitu-
cional y el nuevo que reemplaza al anterior como consecuencia de la apli-
cacin creadora de aqul (v. gr., un artculo 30 que sustituyera a nuestro
actual artculo 30), ya que el viejo deja de ser derecho vlido en el mo-
mento en que el nuevo entra en vigencia: segn Ross, este argumento de
sus crticos confunde la contradiccin jurdica con la contradiccin lgi-
ca,251 y mientras esta ltima permanece en pie, aqulla se salvara por
aplicacin del principio de la lex posterior. Para salir del crculo vicioso,
Ross desata el nudo gordiano de la cuestin y, lisa y llanamente, acuerda
conceder que la norma que regula el procedimiento de la reforma cons-
titucional no es la norma bsica del sistema, con lo que desaparece para
Ross el problema de la inferencia en virtud del cual la conclusin de la
validez del artculo nuevo estaba en contradiccin con una de sus premi-
sas que era la validez del artculo viejo.
248 Cfr. Sobre la autorreferencia..., cit., p. 56.

Y tomando las palabras de Ross, podemos sintetizar su nuevo razona-

miento de la siguiente manera:
Cualquier intento de solucin tiene que partir del principio de que de la
validez de una norma regulatoria de la reforma es imposible derivar la validez
de cualquier norma incompatible con aqulla.
Por consiguiente, la norma bsica de un sistema de derecho tiene que ser
inmodificable mediante un procedimiento jurdico. Si la norma bsica de un
sistema es modificada de hecho, este cambio no puede derivar de ninguna
regla de competencia (reforma) dentro del sistema.
De una norma de competencia no puede derivarse ninguna norma incom-
patible con aqulla; y de aqu se infiere que la idea de trasferencia de com-
petencia en virtud de esta competencia es ella misma infundada.
Aun si la norma bsica da a la autoridad suprema una competencia ilimi-
tada, esta ltima no puede incluir el poder de trasferir su poder a otra auto-
ridad o, en general, el poder para limitar de alguna manera su propia compe-
tencia. Si as no se entiende, caemos en las bien conocidas paradojas de la
omnipotencia: puede Dios crear una piedra tan pesada que no sea capaz de
levantarla?
Solucin del problema: la norma que constituye la autoridad suprema, en
este caso la autoridad constituyente, no es la norma bsica del sistema.
Aunque no hay ninguna otra norma superior que establezca un procedi-
miento de reforma (pues esto constituira una autoridad superior), hay sin em-
bargo una norma superior que inviste de validez constitucional a la norma
que regula el procedimiento de reforma de la constitucin: esta norma es la
norma bsica, es la norma inmodificable del sistema.
Este intento de solucin del problema evita la idea de una trasferencia de
competencia autodestructora; y, en su lugar, aparece la nocin de delegacin
de competencia, es decir, de una competencia derivada que no destruye la
competencia de la cual se deriva, sino que funciona dentro de ella.
Se trata de una delegacin temporalmente limitada: su validez deriva de la
norma bsica, pero la norma que regula la reforma de ninguna manera elimina
o restringe la norma bsica.252
Esta norma bsica funcionara como fundamento ltimo de la validez de
un orden jurdico que contenga reglas para la reforma de la constitucin, tales
como el artculo 30 de la Constitucin argentina; y dira: obedeced la auto-
ridad instituda por el artculo 30 hasta que esta autoridad designe un suce-
252 Ross estima que esta construccin no implica ningn regreso al infinito, lo que de ocurrir
la privara de significado; y considera que desde el punto de vista lgico, esta construccin puede
ser comparada con una ley que establezca que es delito mencionar un nmero mayor a otro nmero
mencionado por alguien con anterioridad: cada delito cometido define un nuevo delito (cfr. ibidem,
p. 80).
sor; entonces obedeced esta autoridad hasta que ella misma designe un su-
cesor; y as indefinidamente.
Conclusin de Ross: si se acepta a la anterior como la norma bsica del
sistema, podemos entender una reforma del artculo 30 (en el caso de la Cons-
titucin argentina) conforme al procedimiento descrito por dicho artculo,
como una creacin jurdica que no es vlida en virtud del artculo 30 sino
en virtud de la norma bsica, que sigue siendo la base jurdicamente inmo-
dificable del sistema.253
Queda as formulada la ltima construccin de Ross, que trata de sal-

var las objeciones que despert su primitivo enunciado en Sobre el de-
recho y la justicia. En esta nueva versin Ross opta por no equiparar ms
la norma de reforma con la norma bsica del sistema, omitiendo, por lo
tanto, cualquier confusin, o mejor dicho, asimilacin, entre la ideologa
y la positividad. Es que en nuestra opinin la evidencia de la refor-
mabilidad de la norma de reforma es tal, que ante su posible negacin
slo caba reaccionar frente al peso de la argumentacin lgica, con la
misma respuesta de Galileo: eppur si muove...! El artculo 30 o cual-
quier norma equivalente est all, existe y se aplica. Slo conocemos
una constitucin que en su texto proclama expresamente que es irrefor-
mable la norma que regula la reforma de la propia constitucin: es el
artculo 129 (prrafo 3) de la constitucin del Lnder del Palatinado del
Rin, perteneciente a la Repblica Federal de Alemania. Pero aqu se trata
de la mxima petrificacin por obra y gracia de la positividad, no de la
lgica ni de la metafsica; lo que no obsta a que reiteremos para ella las
reservas que en su oportunidad expresamos sobre todas las clusulas p-
treas en general. Verdaderos atentados, que son intiles intentos, contra
la dinmica constitucional.254
253 Cfr. ibidem, pp. 77-81.

254 Curiosa coincidencia de Carl Schmitt con la formulacin originaria de Alf Ross: fue el
famoso decisionista el primero que plante categricamente la imposibilidad de la reforma de la
norma que regula la reforma constitucional. Y lo afirm como una consecuencia de su neta
diferenciacin entre las decisiones y las prescripciones legal-constitucionales, de donde vena a
resultar que los mecanismos de reforma pertenecan a las primeras y, por lo tanto, no podan ser
objeto de cambio por la va jurdica de la competencia de reforma. Vase al respecto, Schmitt, Carl
Teora de la Constitucin, p. 120.
VIII. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS

DEL PODER CONSTITUYENTE
Slo desde el punto de vista del derecho administrativo ha sido estudiado

el problema de la eventual responsabilidad en que pueda incurrir el Estado
como consecuencia de actos normativos emanados del rgano que en deter-
minadas circunstancias asume el ejercicio del poder constituyente. La teora
constitucional no se ha ocupado an de la cuestin, que debe ser encarada
y resuelta en consonancia con toda la construccin de la teora constituyente.
En las pocas opiniones doctrinales emitidas alrededor de la cuestin, en-
contramos argumentos en un sentido o en otro que buscan respaldar
una determinacin favorable o adversa al reconocimiento de tal responsabi-
lidad. As, por ejemplo, en la tesis favorable, Miguel S. Marienhoff estima
que la responsabilidad del Estado puede derivar de una reforma constitu-
cional que, si implicare un agravio a principios esenciales contenidos en la
constitucin originaria, resultara viciada de nulidad (inconstitucionali-
dad) ; pero advirtiendo que tal afirmacin abarca nicamente la re-
forma de la Constitucin vigente, y no la aceptacin, sancin o esta-
blecimiento de la Constitucin originaria.255 Y aun dentro de ese
reconocimiento de la responsabilidad, el citado autor cuida sealar que
no toda reforma de la constitucin determinar responsabilidad para
el Estado, ya que no tendr lugar en tanto el objeto o contenido de ella
impliquen actos institucionales , es decir, actos que no afecten directa
e inmediatamente la esfera jurdica del administrador .256 De las dems
palabras de Marienhoff parece desprenderse, adems, que habra lugar
a responsabilidad del Estado aun en los supuestos de reformas cons-
titucionales realizadas constitucionalmente (es decir, sin incurrir en
vicio de inconstitucionalidad) cuando resultaran por ella afectados
los derechos de los particulares:
En un pas constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la constitu-
cin no puede despojar es decir, privar sin indemnizacin a parte de los
habitantes de derechos esenciales que la constitucin originaria les atribuy.
La comunidad tiene el deber jurdico de seguir respetando las consecuen-
255 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1973, t. IV, p. 739.
256 Idem. La teora de Marienhoff sobre los actos institucionales est expuesta en el tomo II
del citado Tratado, pp. 755 y ss. Nos hemos referido a ella en: Vanossi, Jorge Reinaldo A., Rgimen
constitucional de los tratados, Buenos Aires, Coloquio, 1969, pp. 223-232.
cias de lo originariamente concebido y establecido como regla bsica de con-

vivencia. Por lo dems, es de suponer que toda reforma constitucional tiene
por objeto satisfacer requerimientos de inters general o de inters pblico,
de donde deriva la obvia necesidad de resarcir los daos que los administrados
reciban en semejantes condiciones.257
En la tesis opuesta, Mara Graciela Reiriz considera que los particu-

lares damnificados no tienen accin para responsabilizar al Estado por
las consecuencias de una reforma constitucional que suprimiera dere-
chos que el instrumento reformado haba concedido . Su argumentacin
en tal sentido parte de la suposicin de que la Convencin Constituyente
no es rgano del Estado, por cuanto se encuentra por encima de l y es
su fuente de creacin , y que la responsabilidad por la decisin (de re-
forma) cabe exclusivamente al pueblo a travs de su rgano constitu-
yente .258 En sntesis, el criterio de la autora es el siguiente:
...el ejercicio del poder constituyente no puede responsabilizar al Estado, por-

que no es el Estado quien lo ejerce. Siendo ejercido directamente por el pue-
blo, a travs de la convencin constituyente, su conducta y sus decisiones no
pueden imputarse sino al pueblo mismo.259
257 Agrega Marienhoff: Estos criterios bsicos no pueden ser desconocidos sin agraviar
elementales principios de tica jurdica, valor ste, inapreciable en la estructura de un Estado, dado
el apoyo que, a travs de la garanta de seguridad, implica como factor estimulante para asegurar el
trabajo honesto y el progreso, lo que indiscutiblemente integra los fines del Estado. Resolver o
pretender lo contrario implica un agravio a la civilizacin, cuyos adelantos requieren el respeto a
principios inmanentes de cultura que tanto han contribudo al bienestar de la humanidad, bienestar
que se traduce en la variedad de bienes (materiales, cientficos, morales) que es posible esperar de
una situacin de paz moral para el desarrollo de las actividades y ejercicio de los derechos , cfr.
ibidem, p. 740.
258 Cfr., Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969, p. 139.
259 Cfr. ibidem, p. 140. No compartimos la lnea argumental de la autora, por cuanto ella parte
de una distincin entre Constituciones rgidas y Constituciones flexibles que no es la ortodoxa. Segn
Reiriz, en las primeras ...el poder constituyente lo ejerce directamente el pueblo, que es as el titular
de la soberana , y el pueblo se da una Constitucin, por medio de una convencin constituyente;
y slo l puede modificarla o alterarla por otra convencin especialmente convocada al efecto (p.
138); mientras que en las segundas, como la francesa, el poder constituyente se confunde con el
Poder Legislativo y la Constitucin emana del propio Estado, a travs de su rgano legislativo,
quien crea y reforma la carta constitucional (pp. 138 y 139).
En primer lugar, la distincin entre ambas clases de Constituciones est basada en la diferencia de
procedimiento para la sancin de las leyes y para la reforma de la Constitucin (cuando hay un
procedimiento ms difcil la Constitucin es rgida, cuando ambos son iguales es flexible), pero no
requiere ni la existencia de rganos distintos ni el requisito de una mayor o menor inmediatez en la
participacin popular. En segundo trmino, la Constitucin francesa no es flexible sino rgida (el
error de Reiriz radica en tomar como nico punto de referencia la sancin por convencin o no). Y
en tercer trmino, si bien el problema de la responsabilidad es peculiar en una Constitucin rgida,
Por nuestra parte, hemos de plantear este problema sobre otras bases,
pues estimamos que en la revisin de la constitucin pertenece a las com-
petencias constitucionales, cualquiera que sea el rgano y el procedimien-
to previstos para su realizacin; y que el rgano y el procedimiento as
habilitados para llevar a cabo las reformas son rganos y procedimientos
del Estado. En cuanto al pueblo, vista la equiparacin kelseniana entre
Estado y derecho, debe ser considerado como el mbito o esfera personal
de validez del ordenamiento jurdico: la convencin (o el parlamento,
etctera) es un rgano del Estado, pero el pueblo es un elemento del mis-
mo Estado. En consecuencia, nosotros estimamos que:
1) Es menester distinguir las diversas modalidades de lo que clsica-
mente ha sido considerado como ejercicio del poder constituyente,
para observar que:
A) En el poder constituyente fundacional no cabe hablar de po-
sibles manifestaciones de la responsabilidad del Estado, por
cuanto dicho acto no reconoce la existencia de una legalidad
preexistente y, por el contrario, es el acto de nacimiento de
la legalidad estatal.
B) En el poder constituyente revolucionario tampoco cabe ha-
blar de la responsabilidad del Estado, ya que se trata de un
acto trasformador que no reconoce la continuidad del rgi-
men legal-institucional.
C) En el poder constituyente reformador es menester distinguir:
c) Si se respetan los lmites con que acta ese poder, es
decir, si su ejercicio es constitucional, o
c) Si no se acatan los lmites, o sea, cuando su manifes-
tacin es inconstitucional.
2) Tomando en cuenta la distincin formulada en 1o., c, habra po-
sibilidad de enunciar que en principio cabe reconocer la res-
ponsabilidad del Estado por reformas inconstitucionales a la cons-
titucin, si es que toda norma (ley, decreto, resolucin, etctera)
tambin puede admitirse su existencia en un rgimen de Constitucin flexible, donde quedaran

equiparados los supuestos de responsabilidad estatal por actos legislativos materialmente ordinarios
o comunes y materialmente extraordinarios o especiales (ya que en una Constitucin flexible no hay
diferencia entre ambos desde el punto de vista formal): seran casos de autolimitacin del principio
propio de las Constituciones flexibles de soberana del parlamento.
que adolece del vicio de inconstitucionalidad engendra una res-

ponsabilidad del Estado por ilegalidad de sus actos. En tales cir-
cunstancias tendra aplicacin el fundamento de la responsabilidad
por culpa, dado que la ley inconstitucional (cualquiera que sea su
ubicacin en la escala normativa) supone un comportamiento cul-
poso del rgano legisferante correspondiente.260
3) Pero puede ocurrir que el ordenamiento jurdico-positivo haya pre-
visto o no haya previsto el reconocimiento de tal responsabilidad
por inconstitucionalidad: en caso negativo, si adems la jurispru-
dencia judicial no reconoce ni acepta tal responsabilidad (o la ac-
cin indemnizatoria emergente de ella), entonces tendremos que
concluir que no la hay en el derecho vigente.
4) Este tema plantea algunos interrogantes que surgen con motivo de
tratarse de la responsabilidad por reformas inconstitucionales, que
es la especie superior del gnero de los actos ilegales. Hasta qu
punto los rganos del poder constitudo pueden establecer respon-
sabilidad hacia terceros por actos del poder constituyente? Podra
un decreto reconocer por s la responsabilidad del Estado nacida
de un acto legislativo considerado inconstitucional?
5) Parece difcil admitir que rganos y normas de escala inferior ten-
gan capacidad para constituir responsabilidades emanadas de actos
o normas pertenecientes a rganos de grado superior en la pirmi-
de jurdica (supraordinacin y subordinacin de las normas).
6) Una convencin constituyente reformadora podra prever un rgi-
men de reparaciones para los particulares que sufrieran perjuicios
con motivo y como consecuencia de las reformas introducidas por
la convencin en la constitucin. Pero tendra que establecerlo ex-
presamente, ya que por encima de la constitucin no hay ninguna
otra norma positiva superior en la cual se pueda fundar un tal de-
recho de reparacin.
Distinto es el caso de la eventual responsabilidad por actos legislativos
y por leyes inconstitucionales, pues la ley reconoce siempre la su-
premaca de la constitucin y podra, en consecuencia, fundarse un dere-
260 Vase Marienhoff, op. cit., p. 740 y nota 97, donde cita idntico criterio de Hauriou.
cho indemnizatorio en alguna clusula constitucional de proteccin (v.

gr., en el derecho de propiedad).
7) Slo es viable el establecimiento de obligaciones legales resarci-
torias mediante normas de la misma o de superior gradacin je-
rrquica que la norma de la cual provienen luego los actos gene-
radores de responsabilidad: si es la ley la que crea el rgimen de
responsabilidad por los actos de los poderes constitudos, debe ser
la constitucin misma la que establezca la responsabilidad por los
actos del poder constituyente reformador.
No sera completa esta consideracin si no aadiramos dos aspectos
que inciden en su tratamiento positivo y que, no obstante estar referidos
al plano en que operan los cambios legislativos ordinarios, tambin valen
para las hiptesis de revisin de normas constitucionales. Se trata de que:
A) Nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos frente a una
norma de orden pblico (principio incorporado al Cdigo Civil
argentino, artculo 21).
Las normas constitucionales revisten carcter de normas de orden p-
blico, por lo que su cambio o reforma no puede dar lugar al nacimiento
de responsabilidades especiales con respecto a particulares, salvo que as
lo disponga expresamente la propia norma constitucional.261
B) Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un orden ju-
rdico dado (principio enunciado por Berthlemy y Duez, que ha
incorporado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ar-
gentina). Nuestra Corte Suprema tiene declarado que la modifica-
cin de las leyes (y vale para todas las normas) por otras poste-
riores no da lugar a cuestin constitucional alguna, ya que, por
ejemplo, no se vulnera la garanta constitucional de igualdad (Fa-
llos, 256-235; 259-432; 267-247; etctera), ni el derecho de pro-
piedad (Fallos, 158-78; 237-556; 251-7; 267-247). Tratndose de
impuestos, la Corte ha reiterado el principio, aunque haciendo re-
serva en favor del efecto liberatorio del pago.262
261 Vase Vanossi, Jorge Reinaldo A., El orden pblico: de Roma al constitucionalismo
moderno , Romanitas, Brasil, nms. 6 y 7, 1965, pp. 217-245.
262 Ha dicho la Corte Suprema en el caso Ernesto de Milo c. Nacin Argentina ( Fallos ,
267-247) con respecto a ello: Es obvio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de
leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los gravmenes creados por ellas. Slo cuando
En el plano jurisprudencial las soluciones no parecen uniformes, ya

que por un lado la Corte enfatiza el criterio de que los actos normativos
regulares no traen aparejada responsabilidad para el Estado aunque su
aplicacin ocasione daos a los particulares:263 criterio sustentado en
materia de facultades impositivas (Fallos, 180-107; 182-146), de poderes
de guerra (Fallos, 245-146) y de organizacin y prestacin de servicios
pblicos (Fallos, 258-322); mientras que por otro lado la misma Corte
haca excepciones al principio general, admitiendo la responsabilidad del
Estado por cambios normativos cuando stos originen un perjuicio espe-
cial, y no un perjuicio general y uniforme (Fallos, 248-79, que sigue al
precedente Fisco Nacional c. Arrup , del 20 de octubre de 1933),
cuando hay lesin concreta al derecho de propiedad (Fallos, 185-137;
195-66; 211-53) y cuando la lesin proviene de una norma declarada in-
constitucional (Fallos, 177-237; 252-39; 262-22). La lnea jurispruden-
cial favorable al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por ac-
tos legislativos encuentra apoyo en opiniones doctrinales y, ciertamente,
en argumentos constitucionales;264 pero de esos precedentes no cabe de-
ducir una formulacin general que sea aplicable a los supuestos de res-
ponsabilidad por actos del poder constituyente.
el contribuyente ha oblado el impuesto de conformidad con la ley en vigencia al momento en que

realiz el pago, queda ste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de la garanta constitucional
de la propiedad, que se vera afectada si se pretendiese aplicar una nueva ley que estableciera un
aumento para el periodo ya cancelado (considerando 12o.).
263 Cfr. Reiriz, op. cit., p. 65, donde reitera el principio consagrado por la Corte en el sentido
de que el ejercicio de sus poderes propios por parte del gobierno de la nacin no es, en principio,
fuente de indemnizacin para los particulares perjudicados por ello .
En los casos de responsabilidad por inconstitucionalidad , Marienhoff recoge una distincin
formulada por Couture, que parece relevante desde el punto de vista del procedimiento a seguir:
...si una ley inconstitucional no hubiere causado an un perjuicio efectivo, por no haber sido puesta
en prctica, no cabra poner en juego el instituto de la responsabilidad del Estado, ya que todo
puede subsanarse mediante la declaracin de inconstitucionalidad de la ley; pero si sta hubiere sido
puesta en ejecucin y ello hubiere determinado un dao, el Estado debe ser responsabilizado por las
consecuencias de ese acto legislativo , op. cit., p. 738.
264 Vase Linares Quintana, Segundo V., La responsabilidad del Estado-legislador , La Ley,
t. 36, pp. 1088 y ss.; que afirma: Es el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas
pblicas, el fundamento lgico de esta responsabilidad. No resulta ni justo, ni lgico, ni admisible,
que las consecuencias daosas de la actividad legislativa del Estado que se dirige al bienestar de
la colectividad sean soportadas exclusivamente por unos pocos, sino que por el contrario deben
ser repartidas entre toda la colectividad, beneficiada con la sancin de la ley . Este autor alude al
artculo 16 de la Constitucin nacional como sustento normativo de la responsabilidad del Estado
por actos legislativos.
En conclusin, nosotros estimamos que la situacin del problema de

la responsabilidad en el plano de las reformas constitucionales, es la si-
guiente:
a) Si se trata de un poder constituyente derivado o reformador, que
ha llevado a cabo una reforma de la constitucin conforme con las nor-
mas de revisin previstas en aqulla, o sea, que la reforma de la consti-
tucin es constitucional pues se han respetado todos los lmites prees-
tablecidos: no puede nacer responsabilidad del Estado ni habra norma
superior en qu fundarla, salvo que en la propia reforma as se la esta-
bleciera para sus consecuencias (una clusula constitucional especial de
responsabilidad por los efectos de la reforma en s).
b) Si se trata de una reforma constitucional violatoria de la constitu-
cin vigente, por haberse apartado de los lmites (procesales o sustan-
ciales) que la misma constitucin establece, podra ocurrir que aun en
carencia de clusula de previsin constitucional expresa, la jurisprudencia
fundara el reconocimiento de la responsabilidad en la falta o culpa que
implica la comisin de un acto de inconstitucionalidad: sera una crea-
cin pretoriana de los jueces, que no tiene precedentes entre nosotros, y
que resultara al margen del punto 7 de las formulaciones que hemos
expuesto supra (por tratarse de la aplicacin de fundamentos nacidos de
los poderes constitudos a actos emanados del poder constituyente).
Una construccin sobre la responsabilidad, como la que hemos adop-
tado, reposa necesariamente en fundamentos de derecho positivo y vi-
gente. Podr ser buena o mala, justa o injusta, adecuada o inadecuada,
pero tiene como punto de referencia el ordenamiento constitucional del
Estado. Otras podran ser las conclusiones si el razonamiento partiera de
presupuestos metafsicos o premisas axiolgicas ineludibles, en cuyo
caso sera perfectamente natural arribar a soluciones caracterizadas por
un criterio de reparacin integral de los derechos afectados por las refor-
mas constitucionales. En definitiva, la ltima palabra la tendr siempre
el propio rgano constituyente, que en sus posibilidades tiene la de con-
templar expresamente un rgimen general o especial de responsabilidad
para los eventuales perjuicios que puedan causar como efecto sus san-
ciones normativas.
IX. UNA LIMITACIN ENCUBIERTA: EL CONTROL CUALITATIVO

DE LOS PARTIDOS POLTICOS
El status adquirido por los partidos polticos en los regmenes contem-

porneos, plantea o suscita una serie de problemas e interrogantes que van
ms all de la problemtica tcnica de la regulacin de esas agrupaciones,
para comprender en definitiva el dilema que los partidos pueden provocar
al rgimen poltico en s, tomando en consideracin el tipo de sociedad y
de Estado que se quiera establecer o trasformar en un pas determinado.
La resultante del rgimen poltico depende en medida apreciable de la
accin de los partidos polticos; y el punto de llegada a un rgimen mo-
nocrtico o a su opuesto pluralista est sealado no slo por el producto
o resultado de partidos que ofrezca, sino tambin por el desenvolvimiento
de esos partidos en todo el curso del proceso desde el comienzo de la
trasformacin hasta la trasformacin ya consumada del rgimen poltico.
Las ms variadas tipologas de los regmenes actuales convergen en la
cuestin del rol o papel de los partidos, por lo menos en la consideracin
que stos merecen en cuanto agentes reveladores de la naturaleza del sistema
poltico en cuestin. As, en una distincin muy amplia y generalizada entre
monocracias y pluralismos (para no repetir los estereotipos de auto-
cracias y democracias), el rgimen o sistema de partidos polticos es
decisivo para la ubicacin de los ejemplos, ya que los casos de apartidismo
o unipartidismo correspondern a las monocracias, mientras que los casos
de pluripartidismo nos conducirn a los regmenes pluralistas. Lo que en
la opinin de algunos autores sera la diferencia entre un Estado par-
tidario y un Estado de partidos .265 Cualquiera que sea la terminolo-
ga a emplear, parece indiscutible que existe estrecha relacin entre el
sistema de partidos y el rgimen poltico, por lo que es razonable afirmar
que el rgimen de reconocimiento de los partidos polticos constituye
una pieza importante en la definicin y preservacin del modelo de un
rgimen poltico determinado.
Esta incidencia de los partidos polticos en la tipologa de los reg-
menes polticos actuales es la principal causa de la obsolescencia de las
clasificaciones clsicas de formas de gobierno, que por razones de tiem-
po histrico prescindan del dato de los partidos (que no existan tal como
hoy los conocemos); mientras que ahora es imposible completar una ubi-
265 Cfr., Aron, Raymond, Democracia y totalitarismo, Barcelona, Seix Barral, 1968, p. 67.
cacin o perfil de tal o cual rgimen si no nos valemos de su sistema de

partidos, no slo en los aspectos formales o legales sino preferentemente
en la realidad de su vigencia.
Para llegar al encuadre actual del problema que tratamos, es conve-
niente describir rpidamente la evolucin experimentada por los partidos
polticos ante el Estado. El iter recorrido en el curso de un siglo y medio,
se inici con la actitud de indiferencia del Estado hacia estas agrupacio-
nes, cuya aparicin pretenda introducir una nota de heterodoxia en el
enfoque absoluto de la nica dualidad reconocida: el individuo y el Es-
tado. Por eso es que los partidos recibieron entonces el mismo trato de
indiferencia que las dems asociaciones o agrupaciones intermedias sur-
gidas en la vida social de los pases occidentales, cuando no y para peor,
un trato de hostilidad efectiva o legal por parte de los detentadores del
poder. En una etapa posterior, los partidos merecieron el mismo status
que las dems asociaciones privadas; y, as, se los poda o no llamar
partidos polticos (o clubes, listas, etctera), que su organizacin y fun-
cionamiento correran por los mismos cauces que las asociaciones civiles
erigidas en virtud del derecho de asociacin que todas las constitucio-
nes decimonnicas proclamaron entre los derechos civiles del hombre (v.
gr., artculo 14 de la Constitucin argentina de 1853: derecho de asociar-
se con fines tiles ). Esto obviaba los controles, pues si bien tales aso-
ciaciones deban pertenecer a alguna clase de las previstas en la ley
civil, en la prctica se desenvolvan como sociedades de hecho, aceptadas
por la comunidad y tcitamente reconocidas por los poderes del gobierno,
al punto de conversar y negociar con ellas.
Ms adelante, la situacin vari en direccin al derecho pblico; y los
partidos polticos sin perder su condicin de personas jurdicas del de-
recho privado se encontraron con que el poder estatal los consideraba
como entes auxiliares del Estado, imprescindibles para la intermediacin
entre la sociedad y el poder. Y el proceso culmin en algunos pases, con
el establecimiento de un monopolio de los partidos polticos para la oferta
de dirigencia poltica: es lo que se ha llamado partidocracia , algunas
veces con una connotacin despectiva, pero que alude a una realidad pre-
sente, en la que nicamente son los partidos polticos reconocidos los que
legalmente pueden participar en las elecciones mediante sus listas de can-
didatos. Tal es el caso del rgimen legal vigente en la Repblica Argen-
tina, en que si bien es cierto que las candidaturas de ciudadanos no afi-
liados (candidatos independientes) podrn ser presentadas por los
partidos y tal posibilidad deber admitirse en sus cartas orgnicas, la ley

determina categricamente que a los partidos polticos les incumbe en
forma exclusiva la nominacin de candidatos para cargos pblicos elec-
tivos (cfr. artculo 2o. de la ley 16.652, vigente, como asimismo el art-
culo 3o, decreto-ley 19.102/71). Esto permite aseverar que la calificacin
correcta del rgimen vigente en dicho pas es una partidocracia , en
razn del apuntado monopolio o exclusividad en la intermediacin.
Admitida por el Estado la existencia de los partidos polticos, primero,
y reglamentada su formacin y su funcionamiento, despus, la etapa si-
guiente ha consistido en la precisin de esas relaciones entre el Estado
y los partidos desde el punto de vista de los poderes de aqul para com-
patibilizar la libertad poltica y su ejercicio con la preservacin del tipo
de Estado que admite precisamente el pluralismo de los partidos
polticos. Esta situacin comienza a ser evidente en el constitucionalismo
posterior a la Primera Guerra Mundial, como parte de ese enorme esfuer-
zo arquitectnico que se denomin la racionalizacin del poder (que
junto con los derechos sociales y las clusulas econmicas forman el
aporte ms valioso de esa etapa del constitucionalismo), para perdurar
hasta los das actuales con formulaciones que oscilan entre una mayor y
una menor intensidad normativa,266 como lo exhibe la ley fundamental
de la Repblica Federal de Alemania (1949) en el primer extremo, y los
regmenes de los pases anglosajones en el opuesto. En este orden de
ideas, cabe tipificar esos dos criterios antagnicos con las denominacio-
nes de maximalista y minimalista respectivamente, correspondiendo
al primero la tendencia a una profunda intervencin del Estado en la vida
de los partidos, mientras que el segundo se caracterizara por una menor
penetracin estatal y, por ende, un ms amplio juego del libre desenvol-
vimiento societario. Pero ms all de la medida o extensin del poder
ejercido por el Estado sobre los partidos, esos dos criterios son indica-
dores de dos actitudes o concepciones en torno del destino o fin de los
partidos con relacin a la democracia: para los maximalistas es me-
nester alcanzar una democracia de partidos, utilizando para ello la mayor
medida de intervencin estatal en la vida interna de tales agrupaciones;
en cambio, para los minimalistas es suficiente con obtener un juego
tal que signifique una democracia entre partidos, abandonando la preten-
266 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos
Aires, 1970, t. II, p. 330.
sin ideal de convertir a cada una de esas agrupaciones en tipos puros

de vida democrtica.267 Estas dos posiciones quedan reflejadas en las nor-
mas que establecen los recaudos mnimos a cumplir por las agrupaciones
para obtener el status de partidos polticos ; y, as, mientras las regla-
mentaciones inspiradas en el criterio maximalista regulan minuciosa-
mente todos los aspectos previsibles de un partido, desde los requisitos
o exigencias para su reconocimiento legal (personalidad jurdico-poltica)
hasta las pautas indispensables para el encauzamiento de sus actividades
(organizacin y funcionamiento), las normas de filiacin minimalista
se limitan a establecer generalidades o, a veces, ni siquiera tienen un
carcter explcito, pues resultan de la aplicacin de otras normas que se
refieren a etapas del proceso poltico que en su aplicacin suponen la
existencia de los partidos polticos (es el caso de las leyes que regulan
las elecciones legislativas o presidenciales). Esta disparidad entre crite-
rios antagnicos u opuestos no se limita a su incidencia en el plano le-
gislativo, ya que en las ltimas dcadas encuentra tambin expresin en
las formulaciones constitucionales, cuyo ejemplo ms categrico es la
constitucin del Brasil de 1969, que dedica un captulo a la fijacin de
las condiciones atinentes a la formacin y actividad de los partidos po-
lticos, que significan una extensin del poder estatal sobre los derechos
de stos.
Desde un punto de vista sustancial, la dificultad en distinguir los cri-
terios o actitudes de regulacin de la vida de los partidos polticos no
puede hacerse con exactitud si se vale para ello nicamente de los es-
quemas conocidos con los nombres de maximalismo y minimalis-
mo , ya que tales trminos pueden tener connotaciones mltiples y equ-
vocas, no respondiendo por ahora a una precisin tal que nos permita
encasillar sin margen de error a cualquier legislacin de partidos en uno
u otro de esos moldes o esquemas. Por ello, se hace necesario buscar
otro patrn o medida, que permita alcanzar mayor objetividad y menor
riesgo en el encasillamiento de los diversos regmenes existentes en lo
constitucional y en lo legal. En este sentido, nos inclinamos por la adop-
cin de dos grandes tipos, cuyo sentido parece fcilmente verificable en
las normas y en la aplicacin de stas: uno, de control cuantitativo, y
otro, de control cualitativo. El primero limita los recaudos legales para
267 Cfr. Comisin Asesora para el estudio de la Reforma Institucional , Dictmenes y

antecedentes, Buenos Aires, 1971, p. 178.
el reconocimiento de un partido poltico al cumplimiento de exigencias

formales (carta orgnica, declaracin de principios, plataforma electoral)
y a la reunin de cierta cantidad de afiliados o miembros, cuyo nmero
se establece en una proporcin fija sobre el total del cuerpo electoral del
distrito o del pas (en los Estados federales y en los Estados unitarios,
respectivamente). El segundo, en cambio, avanza sobre otras exigencias,
sumando a las anteriores la necesidad de la conformidad ideolgica de
las postulaciones del partido con los fines del Estado constitucional que
lo ha de reconocer como tal: as, nicamente alcanzarn el reconocimien-
to de partidos aquellas agrupaciones que acrediten fehacientemente su
homogeneidad ideolgica con el sistema imperante, es decir, con las pau-
tas dominantes del rgimen poltico vigente, de tal modo que resulta in-
concebible para este criterio que sean admitidos partidos de tenden-
cia autocrtica o monocrtica en un Estado que garantiza el pluralismo
o, inversamente, que sean legalizados partidos de orientacin pluralista
en un Estado cuyas bases de sustentacin peculiarizan una autocracia o
monocracia. En este sistema cualitativo , el Estado se reserva abier-
tamente el poder indispensable para aceptar en el juego poltico sola-
mente a los partidos que profesan las mismas reglas del juego que la
constitucin establece para la vida poltica del pas, negndole el reco-
nocimiento y la legalidad a las agrupaciones que aspiran a obtener el
reconocimiento estatal con la finalidad conocida o encubierta de
trasformar esas mismas reglas del juego o de cerrar el propio jue-
go . La primera dificultad que presenta el sistema cualitativo con-
siste en la posibilidad de detectar con acierto y exactitud cul es el ver-
dadero programa ideolgico del partido en cuestin, habida cuenta de que
en varios ejemplos histricos ha quedado demostrado que a veces no
coinciden el programa oficial y pblico con e programa real y se-
creto. Los defensores del control cualitativo, para ser coherentes y efi-
cientes, deben sostener siempre que el reconocimiento de un partido po-
ltico por el Estado se hace en relacin con el programa real de esa
agrupacin, o sea, que el Estado debe llevar adelante su poder hasta el
punto de poner en ejercicio atribuciones de investigacin necesarias para
el conocimiento del verdadero programa poltico.268
268 As lo reconoci la Corte Suprema de Justicia, en la Repblica Argentina, en el caso del

Partido Obrero , resuelto el 27 de junio de 1962 (Fallos, 253-133), considerandos 18 y 19 de la
sentencia, por aplicacin del principio de la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva
e impedir su ocultamiento ritual.
Para el Estado constitucional que es cobertura o fachada de un rgimen

autocrtico o monocrtico, la cuestin debatida en el punto anterior es
cosa juzgada, desde el momento que ningn rgimen poltico de esa es-
tirpe (sea autoritarismo o sea totalitarismo) habilitar en su legalidad la
posibilidad de la existencia y actividades de partidos polticos que pre-
diquen la trasformacin del sistema poltico en pluralista o abierto. No
se conoce ningn caso en la historia contempornea de Estados as que
hayan reconocido en concreto la manifestacin de la libertad poltica
consistente en el derecho subjetivo a practicar la libertad de asociacin
con fines polticos en la formacin de otros partidos polticos. Por el con-
trario, la nota distintiva de las autocracias es el a-partidismo o el unipar-
tidismo, segn los casos; y en aquellos supuestos en que aparecen snto-
mas de pluripartidismo, en realidad su existencia no llega al punto de
permitir su libre confrontacin electoral, ya que al tiempo de las eleccio-
nes presidenciales o legislativas o municipales se oficializa un frente
nico que elimina toda posibilidad de lucha competitiva entre aquellos
partidos (v. gr., en la Repblica Democrtica de Alemania).
Para el Estado constitucional que es cobertura o fachada de un rgimen
democrtico-pluralista, la cuestin en debate est lejos de ser cosa juz-
gada, ya que un interminable debate traduce la divisin de opiniones en-
tre quienes estiman que el rgimen democrtico-pluralista no puede re-
negar de su pluralismo estableciendo proscripciones y, por otro lado,
quienes consideran que la defensa del Estado democrtico requiere pre-
servar la vida poltica de aquellos agentes que valindose de la legitimi-
dad democrtica aspiran al cambio total del rgimen y la consiguiente
implantacin de otro perteneciente al tipo autocrtico-monocrtico. Esta
opcin de hierro traduce claramente el dilema de los regmenes pluralis-
tas: o la democracia es slo para los democrticos , o, por el contrario,
la democracia es tan generosa que debe admitir en sus beneficios y ga-
rantas a la prdica por su ultimacin y conversin en una autocracia.269
En el primer caso, salta enseguida la pregunta: quin y cmo determinan
quines son y qu son los democrticos ? Si la democracia puede ex-
269 En los Dictmenes y antecedentes, los doctores Carlos S. Fayt, Mario Justo Lpez y Alberto
A. Spota se hacen cargo de la dificultad, al expresar se ha dicho que el dilema es trgico. Si el
rgimen democrtico permanece inerme e indefenso frente a enemigos que se valen de l para
destruirlo, se suicida de hecho. Si, por el contrario, restringe la libertad y viola la igualdad
excluyendo a algunos, discriminatoriamente, de la creacin del futuro, se suicida dialcticamente al
negar sus propios principios , p. 160.
cluir a los antidemocrticos, es particularmente importante saber con qu

criterio se ha de determinar qu es lo democrtico y qu es lo no demo-
crtico, para poder as continuar respetando el valor seguridad que es,
precisamente, uno de los valores ms defendidos por los mismos demo-
crticos. La aplicacin del control cualitativo por parte de los Estados
democrtico-pluralistas encierra dificultades como las sealadas aqu; al
mismo tiempo que entraa consecuencias no menos graves desde el punto
de vista de la coherencia del substratum filosfico en que se apoya la
democracia pluralista: por ejemplo, la posibilidad de proscripciones elec-
torales, en virtud de las cuales los detentadores del poder (democrticos)
puedan excluir de la competicin democrtica por el acceso al poder
a numerosos sectores polticos que sean descalificados sobre la base de
ser supuestamente antidemocrticos .
Sin desconocer la presencia de otros factores de dificultad, comenta-
remos ahora dos problemas que se hacen presentes en los sistemas que
adoptan el control cualitativo: me refiero a las cuestiones emergentes del
lmite de ese control y de la determinacin del rgano encargado de l.270
Sobre el primer aspecto, las normas legales que establecen dicho control
se orientan por lo general a la exigencia de: a) que la declaracin
de principios y el programa o bases de accin poltica deban sostener los
fines de la constitucin y expresar la adhesin al sistema democrtico,
representativo, republicano, pluripartidista, el respeto a los derechos hu-
manos y no auspiciar el empleo de la violencia para modificar el orden
jurdico o llegar al poder (v. gr., artculo 25 del decreto-ley 19.102/71 y
clusulas anlogas de la ley 16.652, sancionada en 1965); y b) que los
partidos se comprometan a observar en la prctica esos principios, co-
menzando por la vigencia del sistema democrtico en su vida interna,
mediante elecciones peridicas para designar sus autoridades y elegir sus
candidatos.
La regulacin legal no puede avanzar ms all de estos supuestos; y
los ejemplos histricos demuestran que los medios de poder puestos a
disposicin de esta funcin de control han consistido principalmente
en el descubrimiento del programa y de la ideologa reales y concretos
del partido poltico en examen. Sobre el segundo aspecto, es decir, el del
rgano con competencia para ejercer el control cualitativo, los sistemas
constitucionales ofrecen una variedad de soluciones, cuyos lineamientos
270 Cfr. Linares Quintana, op. cit., p. 358.

van desde la concesin de tan importante resorte como es el acto de

reconocimiento o no de un partido a rganos polticos (Poder Ejecutivo
o Poder Legislativo) hasta el otorgamiento de dicha funcin a rganos
judiciales (tribunales ordinarios o justicia electoral). En la ley fundamen-
tal de Bon, el Tribunal de Garantas Constitucionales tiene jurisdiccin
constitucional para expedirse sobre la inconstitucionalidad de los partidos
que por sus fines o por la actitud de sus miembros tiendan a atentar o
a suprimir el orden fundamental libre y democrtico o a poner en peligro
la existencia de la Repblica Federal (artculo 21). En la Repblica Ar-
gentina, desde 1963 la justicia electoral es rgano del Poder Judicial de
la nacin, y despus del parntesis a-partidista de 1966-1971 se ha res-
tablecido la existencia de la Cmara Electoral a partir de 1971, corres-
pondiendo la primera instancia judicial a los jueces federales que tam-
bin pertenecen al Poder Judicial (decretos-leyes 19.108 y 19.277/71).
Como puede observarse, la aplicacin del control cualitativo implica
que asociaciones tales como los partidos polticos y los actos que re-
alizan, pueden ser sometidos al control de constitucionalidad y, eventual-
mente, pueden llegar a ser descalificados por su inconformidad con la
superlegalidad constitucional del Estado. De esta manera, llegamos al
punto en que resulta imprescindible determinar claramente cul es el dato
o la pauta que configura la precitada inconstitucionalidad de un partido
poltico, o sea, en virtud de qu circunstancia se opera la contradiccin
entre los fines de la constitucin y el contenido ideolgico o doctrinal
del partido.
Hay dos fuentes hacia las cuales puede dirigirse la bsqueda del ele-
mento definidor que en un sistema de control cualitativo sirva de
base para la eventual declaracin de inconstitucionalidad de un partido:
a) Si esa descalificacin por anticonstitucionalidad ha de recaer sobre
las actividades del partido, la circunstancia arcntica271 o prin-
cipal a ser tenida en cuenta consistir en el uso de la violencia
practicada o predicada por el citado partido, ya que el ejercicio de
la fuerza como sistema est erradicado en el Estado constitucional
y slo puede invocarla el poder pblico que la concentra en
determinados supuestos de excepcin.
271 Arcntico , de arconte , primer magistrado de las repblicas griegas; lo utilizan algunos
autores (Cossio, etctera), para significar una circunstancia primera o fundamental, la principal entre
otras.
b) La descalificacin por anticonstitucionalidad ha de recaer sobre

las ideas o doctrinas sustentadas por el partido, entonces, la
circunstancia decisiva radicar en la proclamacin expresa o im-
plcita por ese partido de su vocacin y aspiracin a constiturse
en partido nico, esto es, su pretensin a eliminar los dems par-
tidos y convertir el rgimen pluripartidista en unipartidista, supri-
miendo toda competencia poltica en la lucha institucional por el
acceso al poder.
Mientras que la comprobacin de uso o la prdica de la violencia es
una cuestin de hechos y pruebas, a ser dilucidada por las autoridades
competentes con base en los elementos documentales y testimoniales que
obren a tal efecto; la comprobacin de la vocacin a erigirse en partido
nico es materia que puede depender de la interpretacin de los docu-
mentos doctrinales que presente el partido en sus actuaciones oficia-
les, segn sea el grado de penetracin que adquiera la compulsa de los
datos a considerar. Este parece ser el principal argumento lgico, onto-
lgico y deontolgico que invocan los defensores del control cualitativo:
si el partido es por concepto una parte y una parcialidad, que presume
la coexistencia en el todo con otras partes y otras parcialidades, no cabe
concebir un partido que las excluya, pues de su pretensin de totali-
dad surgir una contradiccin conceptual.272 De donde resultar que el
partido nico no es propiamente un partido , sino otra estructura de
intermediacin o polea de trasmisin (Marx) que reemplaza a los par-
tidos en un rgimen en que no se admite la libre competencia entre aso-
ciaciones polticas libremente formadas. En ltima instancia, tendremos
que conclur en esa lnea de pensamiento que partido nico y
partidocracia son incompatibles, desde el momento que si bien los dos
regmenes suponen un monopolio en la seleccin de la dirigencia poltica
y en la ocupacin de los cargos electivos, acontece que en el primer
caso partido nico el monopolio o exclusividad de jure est prede-
terminado en la titularidad de una agrupacin que no coexiste con otras,
mientras que en el segundo caso partidocracia tambin hay una ex-
clusividad de jure en favor de los partidos, pero la determinacin
de cul de ellos ha de ocupar los roles dominantes queda deferida a la
voluntad popular o consenso. O sea, que mientras el pluripartidismo habilita
la existencia de la oposicin competitiva, el unipartidismo slo deja opcin
272 Cfr. Neumann, Sigmund, Partidos polticos modernos, Madrid, Tecnos, 1965, p. 595.
a la formacin de una oposicin conspirativa, ya que nicamente con

el cambio del sistema puede darse una posibilidad de alternancia en el
poder.
Nos hallamos as ante la siguiente situacin:
a) Los sistemas autocrticos o monocrticos, que funcionan con un
rgimen unipartidista, existe de hecho un monopolio o exclusivi-
dad que hace innecesario todo control (cualitativo o cuantitativo),
por cuanto no existen otros partidos polticos adems del oficial
(por eso se denomina Estado partidario , por oposicin al rgi-
men multipartidista que algunos llaman Estado de partidos,273
con lo que resulta que la oposicin no puede expresarse competi-
tivamente y slo puede intentar un disenso conspirativo desde la
ilegalidad.
b) En los sistemas democrtico-pluralistas que adoptan un control
cualitativo de los partidos polticos, los que resulten privados de
reconocimiento legal y, consecuentemente, inhabilitados para ac-
tuar dentro del rgimen, quedan de hecho compelidos a ejercitar
una oposicin tambin conspirativa, ya que no cuentan con una
va apta para aspirar competitivamente al juego de la alternancia
en el poder.
c) En los regmenes democrtico-pluralistas que no practican el con-
trol cualitativo (porque no practican ningn tipo de control o por-
que slo practican el control cuantitativo) se puede dar la situacin
de que no existan bices legales impeditivos de una libre compe-
tencia en la postulacin electiva del poder, permitiendo que todos
los partidos polticos que estn organizados como tales con-
curran a las elecciones y tengan igualdad jurdica de oportunidades
para la alternancia en el gobierno. Esta ltima hiptesis (c) supone
la admisin de la posibilidad de que por la va electoral y compe-
titiva pueda adquirir legalmente el poder un partido cuya ideologa
y cuyos actos conduzcan a la trasformacin del rgimen, en un
trnsito de la democracia pluralista a la monocracia unipartidista
(como aconteci en Alemania en 1933), es decir, a la extincin de
un sistema constitucional y la instauracin de un nuevo rgimen
273 Vase nota 112.

poltico-institucional. La eleccin y consiguiente adopcin de uno

de los tres sistemas sealados es materia u objeto de una decisin
poltica fundamental del rgimen constitucional y, por lo tanto, es-
capa a cualquier posibilidad de derivacin lgico-jurdica. Adop-
tado determinado sistema, las consecuencias de su aplicacin se-
rn, en cambio, materia de interpretacin y control por vas
jurdicas, sin perjuicio de que tambin lo sea la adopcin misma
del sistema si lo que se cuestiona es la legalidad o competencia
de su sancin (por ejemplo, que haya sido establecido el control
cualitativo por medio de una ley inconstitucional, o de un decreto
ilegal, o de una resolucin antirreglamentaria, etctera). Pero si la
constitucin del Estado contiene previsiones concretas sobre este
problema y, en consecuencia, habilita la competencia de rganos
de los poderes constitudos para su reglamentacin, no podra ser
controvertida la existencia misma de aquel sistema, por cuanto su
adopcin ha sido materia resuelta por el poder constituyente (por
ejemplo, el caso contemporneo de Alemania, por la ley funda-
mental de Bon).
En sntesis: el control de los partidos polticos es una competencia
constitucional ms, que se suma a las otras competencias creadas y dis-
tribudas por el hacedor de las competencias, que es el poder constitu-
yente.
Despus de haber desarrollado las reflexiones que preceden, estamos
en condiciones de intentar una tesis alrededor de las consecuencias que
ocasiona el control de los partidos polticos. Y nuestra afirmacin es la
siguiente: la adopcin de un sistema de control cualitativo de los par-
tidos equivale en sus consecuencias al establecimiento de clusulas
ptreas en la constitucin, es decir, que por el camino de la prctica del
control cualitativo se puede llegar al mismo resultado propuesto con la
sancin de contenidos ptreos en las leyes fundamentales de los Estados.
Claro est que esta situacin es propia de aquellos regmenes polticos
que admiten la existencia de partidos polticos, desde el unipartidismo
hasta el multipartidismo. La razn de tal situacin puede encontrarse en
el hecho de que tanto las clusulas o los contenidos ptreos como el
control cualitativo de los partidos se traducen en la imposibilidad de
cambiar o de establecer determinadas prescripciones constitucionales; y
esto ocurre tanto en el caso de que sea la propia constitucin la que im-
ponga la prohibicin a manera de un lmite al poder constituyente de

revisin, cuanto en el caso de que el Estado prohba el funcionamiento
y actuacin de aquellos partidos polticos que por la va de las reglas
del juego del sistema se propongan cambiar el sistema mismo o aquellas
partes del sistema que por autodeterminacin constitucional han adquiri-
do carcter ptreo o inmodificable. En cualquiera de las dos hiptesis la
situacin es la misma: la imposibilidad legal y competitiva de proponer
y alcanzar cambios de cierta naturaleza en el sistema constitucional del
Estado.
La nica diferencia consiste en que en un caso el procedimiento que
fija la intocabilidad tiene un sentido o manifestacin directa: es as por-
que la constitucin prohbe lisa y llanamente la reforma de ciertas clu-
sulas o contenidos que obran en su texto (clusulas ptreas); mientras
que en el otro caso se sigue una tcnica diferente, que podramos deno-
minar el camino indirecto: porque la constitucin no prohbe los cambios
sino que elimina del juego institucional a los nicos agentes promotores
de esos cambios, que son ciertos partidos polticos, entendidos, stos,
como entes auxiliares del Estado y como vehculos indispensables para
el ejercicio de los derechos polticos (control cualitativo). En el primer
caso, el poder constituyente se autolimita, limitando las atribuciones del
poder de revisin constitucional; en el segundo caso, el poder constitu-
yente crea una competencia (poder constitudo) con aptitud para admitir
o ilegalizar los partidos polticos segn que stos profesen o no adhesin
a la idea de mantenimiento, preservacin y conservacin de los conte-
nidos establecidos oportunamente por el constituyente anterior. Y en los
dos casos, el resultado final es el mismo: una incitacin a la revolucin,
o sea, un emplazamiento a los partidarios del cambio (que no se puede
obtener legalmente) para que lo asuman por vas revolucionarias, que-
brando la legalidad existente mediante el intento de su reemplazo por una
nueva legalidad sin base o fundamentacin en la preexistente. Por las
mismas causas que las clusulas ptreas, el control cualitativo aparece a
nuestra vista como un intento desesperado de las tendencias jusnaturalis-
tas para abroquelarse en la defensa de ciertos contenidos ideolgicos y
polticos.
Los datos de la experiencia constitucional argentina ilustran sobre la
existencia del control cualitativo en diversos periodos del ciclo de vi-
gencia de los partidos polticos en el marco de una democracia pluralista.
Y ese fenmeno lo comprobamos tanto bajo la vigencia de la Constitu-
cin nacional de 1853-1860 que no contena disposiciones explcitas

sobre el tema, cuanto bajo la efectividad de la Constitucin de 1949
que inclua clusulas explcitas al respecto. Luego de restablecida la
vigencia de la primera de las constituciones mencionadas, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, como intrprete final de la ley suprema,
tuvo oportunidad de pronunciarse en favor de la constitucionalidad de un
rgimen de control cualitativo de los partidos polticos, con motivo
del rechazo del pedido de reconocimiento de un partido, planteado bajo
la vigencia del decreto-ley 19.044/56 (ratificada por ley 14.467). Los
principales argumentos invocados por la Corte fueron:
La admisin de un derecho ilimitado importara una concepcin antisocial.

La legitimidad de la reglamentacin de todo los derechos tambin com-
prende al de asociarse con fines polticos.
Entre lo bienes jurdicos cuya tutela justifica la restriccin de los derecho
se encuentra la defensa del Estado democrtico, para la preservacin de la
intituciones vigentes (en especial de las aludidas en el artculo 1o. de la Con-
titucin).
Mientras la humanidad contine polticamente dividida en naciones, co-
rresponder a cada una de ellas tutelar las intituciones que se han dado y que
resulten de su particular idiosincraia.
Los partidos polticos han llegado a convertirse en rganos de la democra-
cia representativa: de lo que ellos sean depende en gran medida lo que ha de
ser en lo hechos la democracia del pas en que actan.
Uno de lo objetivos de la reglamentacin legal de los partidos es establecer
controles gubernamentales para garantizar la pluralidad de esos partidos.
La existencia y pluralidad de los partidos polticos se sustenta en el art-
culo 1o. de la Constitucin, que adopta la forma de gobierno representativa
y republicana.274
274 Fallos, 253-133, caso Partido Obrero . Adems de los argumentos sealados, la Corte
Suprema invoca el poder del Estado para prohibir en determinadas circunstancias ciertos modos de
ejercicio de los derechos que la Constitucin prev, por tratarse de actividades incompatibles con
los intereses que aquella potestad tutela. Frente a la amenaza, vulneracin o destruccin de valores
jurdicos de contenido pblico , es admisible que el Estado prohba la conducta socialmente daosa.
La Corte Suprema aplica ac la teora del peligro cierto y real, en virtud de la cual cuando est
en juego la subsistencia del Estado democrtico al legislador le es permitido valerse de medidas
prohibitivas con respecto a los partidos subversivos. Tales restricciones a juicio de la Corte son
razonables: Siempre que sea forzoso optar por la salvacin de uno entre dos valores jurdicos
contrapuestos, la eleccin hecha en favor del que posee ms jerarqua de ningn modo puede ser
considerada irrazonable ; y el tribunal estima que tal principio es aplicable al caso de la prohibicin
de cierto partidos, ya que lo contrario equivaldra a que para no impedir a alguno una actividad particular,
e lcito crear el riego grave de que deaparezca la genrica libertad de todo , considerandos 13-16.
De estos prrafos se desprende que el dato o pauta que principalmente

tuvieron en cuenta los jueces para decidir la proscripcin ideolgica del
partido solicitante fue, precisamente, su vocacin reida con el rgimen
pluripartidista, demostrada por diversos elementos de juicio que a criterio
del tribunal eran indicativos de la aspiracin a convertirse en partido
nico y, por ende, a trasformar el rgimen poltico de democrtico-
pluralista a monocrtico-unipartidista. En ltima instancia, la valoracin
en juego se inclin hacia la defensa del control cualitativo, por estar im-
plcitamente dicho que hay una diferencia nacida de la experiencia pol-
tica, y no del ordenamiento jurdico en s, que basta para motivar la de-
cisin en favor de aquel control: mientras que la democracia pluralista
admite el funcionamiento de partidos polticos que se proponen convertir
el sistema en su modelo antagnico (monocrtico unipartidista), los re-
gmenes autocrticos no toleran la existencia o actuacin de agrupaciones
o entidades que aspiren a cambiar la naturaleza del rgimen; y, adems,
cuando esto ocurre, es siempre por vas revolucionarias. De la democra-
cia a la monocracia puede haber un trnsito legal o un trnsito revolu-
cionario, pero de la monocracia a la democracia no se conoce otra va
que la conspirativa, pues la legal est vedada.
Sobre la base constitucional de las mismas disposiciones citadas por
la Corte Suprema en el caso del Partido Obrero , las reglamentaciones
posteriores han mantenido el criterio de la exigencia de conformidad
ideolgica de los partidos con los fines de la Constitucin; y esto, con
mayores o menores alcances, ha estado presente en las normas legales
anteriores y en las posteriores al periodo poltico de autocracia apartidista
que existi entre junio de 1966 y marzo de 1971, fecha en que se resta-
bleci la existencia de los partidos. La ley 16.652 (ao 1965) exiga a
los partidos para su reconocimiento la adopcin de una doctrina que en
la determinacin de la poltica nacional promueva el bien pblico, a la
vez que propugne expresamente el sostenimiento del rgimen democr-
tico representativo y republicano y el de los principios y los fines de la
Constitucin nacional (artculo 3o., inciso b). La ley dispona que de-
ban ajustarse a esa exigencia, de manera formal y real, todos los docu-
mentos e instrumentos fundamentales del partido poltico; no cumpliendo
con esa exigencia los partidos que por su doctrina o en su actuacin
lleven a la prctica en su organizacin y vida interna o en su accin ex-
terior la negacin de los derechos humanos, la sustitucin del sistema
democrtico, el empleo ilegal y sistemtico de la fuerza y la concentra-

cin personal del poder (artculo 23).
La consecuencia de esa violacin era la extincin del partido (su
disolucin), sin posibilidad de nuevo reconocimiento hasta seis aos des-
pus (artculos 62-66): estando el control otorgado a la justicia nacional
electoral, como rgano del Poder Judicial (artculo 6o.). Por su parte, el
decreto-ley 19.102 (ao 1971) dispona expresamente en su artculo 25:
La declaracin de principios y el programa o bases de accin poltica, debern

sostener los fines de la Constitucin nacional y expresar la adhesin al sistema
democrtico, representativo, republicano, pluripartidista, el respeto a los de-
rechos humanos y no auspiciar el empleo de la violencia para modificar el
orden jurdico o llegar al poder. Los partidos se comprometern a observar
en la prctica y en todo momento, los principios contenidos en tales docu-
mentos, los que se publicarn, por un da, en el Boletn Oficial.
Esta misma ley tambin estableci el procedimiento de la extincin

de los partidos que aparecieran en violacin de la citada exigencia, como
asimismo por impartir instruccin militar a sus afiliados u organizarlos
militarmente (artculo 50, incisos b y c); quedando el partido as san-
cionado en la imposibilidad de solicitar su reconocimiento nuevamente
hasta ocho aos despus (artculo 52, II). El rgimen de extincin reque-
ra la declaracin por sentencia judicial con las garantas del debido
proceso legal , en el cual es parte el partido cuestionado (artculo 51).
Por ltimo, cabe sealar que si bien el decreto-ley 19.102/71 tuvo su ori-
gen en los dictmenes de la Comisin Asesora para el estudio de la
Reforma Institucional, de ese mismo ao, es menester subrayar que en
el seno de esa Comisin los doctores Botana, Pea, Ramella y Vanossi
votaron expresamente en el sentido de que no debe existir ninguna clase
de control ideolgico en lo referente al reconocimiento de los partidos
polticos ,275 Es perfectamente compartible la afirmacin de estos mis-
mos autores, en el sentido que en ciertas circunstancias, el mayor peli-
275 Cfr. Dictmenes y antecedentes, p. 181. Tambin en el dictamen de minora, los doctores
Fayt, Lpez y Spota se pronunciaron por el no establecimiento de un control doctrinal-programtico.
Si bien esos autores admitieron la posibilidad de tal control, sobre la base de que todo rgimen
poltico tiene vocacin a persistir y, por lo tanto, el derecho de establecer las normas tendientes a
lograrlo; tambin es cierto que expresaron su creencia en que al rgimen democrtico le conviene
ms absorber que repeler a los partidos que se proponen destrurlo (p. 161), y que en la actual
coyuntura argentina, cuando se trata, en realidad, de establecer un nuevo rgimen poltico y no de
retornar a moldes obsoletos, parece aconsejable dejar de lado toda discriminacin , idem.
gro no est en el enemigo sino en la ilusin de que para la defensa bastan

trincheras legales (idem). criterio al cual el autor se remite y ratifica en
esta oportunidad.
La mxima dimensin alcanzada en las previsiones constitucionales
del ordenamiento jurdico argentino, del control cualitativo , tuvo lugar
en el texto de la Constitucin nacional de 1949, que contena clusulas
muy explcitas en materia de competencia para el ejercicio de ese control.
En efecto, dos artculos deben ser citados a propsito de este tema. por
un lado, el artculo 15, que estableca el principio general en la materia
y, aun, lo implementaba con pautas concretas de aplicacin; a saber:
El Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad. Esta norma

se entiende sin perjuicio del derecho individual de emisin del pensamien-
to dentro del terreno doctrinal, sometido nicamente a las prescripciones
de la ley.
El Estado no reconoce organizaciones nacionales o internacionales cuales-
quiera que sean sus fines, que sustenten principios opuestos a las libertades
individuales reconocidas en esta Constitucin, o atentatorias al sistema demo-
crtico en que sta se inspira. Quienes pertenezcan a cualquiera de las orga-
nizaciones aludidas no podrn desempear funciones pblicas en ninguno de
los poderes del Estado.
Quedan prohibidos la organizacin y el funcionamiento de milicias o
agrupaciones similares que no sean las del Estado, as como el uso pblico
de uniformes, smbolos o distintivos de organizaciones cuyos fines prohbe
esta Constitucin o las leyes de la nacin .
Por otro lado, fue incorporada como segunda parte del artculo 21 (re-
ferente a la reforma constitucional) la siguiente norma:
Una ley especial establecer las sanciones para quienes, de cualquier ma-
nera, preconizaren o difundieren mtodos o sistemas mediante los cuales, por
el empleo de la violencia, se propongan suprimir o cambiar la Constitucin
o alguno de sus principios bsicos, y a quienes organizaren, constituyeren,
dirigieren o formaren parte de una asociacin o entidad que tenga como objeto
visible u oculto alcanzar alguna de dichas finalidades.
Estas normas motivaron en su momento crticas fundadas en el temor

a que por su conducto se instituyera el delito de opinin .276 Sobre la
276 Por ejemplo, la opinin de Segundo V. Linares Quintana, en su Tratado de la ciencia del
derecho constitucional, Buenos Aires, Alfa, 1953, t. II, p. 236, cuando dice: Ahora, nos limitaremos
a expresar que el sistema creado por los artculos 15 y 21, parte segunda, de la Constitucin, si bien responde
base de los artculos 15 y 21 caba no slo la represin de la prdica

violenta sino tambin de la prdica de la violencia, aunque dejando a
salvo el derecho individual de emisin del pensamiento dentro del terre-
no doctrinal (artculo 15, prrafo 1). Pero el lmite es siempre impreciso:
cundo termina el acto docente de enseanza cientfica de una doctrina
totalitaria y cundo comienza el acto proselitista de su difusin y exal-
tacin? Existe un debate interminable en torno de este tema, cuyas im-
plicancias desde la filosofa general hasta el derecho penal indican su
magnitud y, por ende, la imposibilidad concreta de resolverlo en estas
pginas, que apuntan a otro aspecto de la cuestin.277
En materia de partidos polticos, las bases establecidas en los artcu-
los 15 y 21 de la Constitucin de 1949 fueron implementadas por la ley
13.645, que admiti explcitamente el control cualitativo, en su artculo 2o.:
Los requisitos exigidos para el reconocimiento no se tendrn por cumplidos,

si los elementos que los acreditan:
1) Importan desconocer la Constitucin, las leyes de la nacin o las auto-
ridades que de ellas emanan.
2) Contienen principios ideolgicos susceptibles de alterar la paz social.
3) Incitan a la violencia o a la alteracin del orden como forma de pro-
paganda poltica.
al plausible propsito de la proteccin de la libertad y del amparo de las instituciones democrticas,

en la prctica es susceptible de poder transformarse, en instrumento de defensa en poderoso medio
de aniquilamiento de los derechos individuales, al dejarse librada a los funcionarios la
formulacin de valoraciones poco menos que imposibles de efectuar, como la de nada menos que
determinar la medida precisa en que el ejercicio de un derecho deja de constituir el uso de la libertad
y se convierte en el abuso de sta .
277 Para un anlisis detenido de los artculos 15 y 21 de la Constitucin de 1949, sus fuentes y
su interpretacin, vase Fras, Pedro J., La defensa poltica en la Argentina, Depalma, 1951. El autor
sostiene la tesis de que por grave razn de bien comn, todo rgimen poltico lcito puede
defenderse, no slo contra toda concepcin ilcita sino contra otra concepcin lcita , p. 19. Entiende
que en el primero de esos artculos estn enjuiciadas las ideologas (defensa sustantiva) y en el
segundo los medios (defensa instrumental); y que por el origen doctrinal de la primera parte del
artculo 15 en el pensamiento de Sebastin Soler debe ste enunciarse as: el Estado no
reconoce libertad natural para atentar contra la libertad jurdica , pp. 40 y 41, pues segn ese autor
lo que se intenta hacer contra la democracia es destruir con la libertad natural el bien jurdico
de la libertad, pero invocando la proteccin que el derecho otorga a la libertad jurdica (Ley,
historia y libertad, Buenos Aires, 1943, p. 273). Sin embargo, Fras admite expresamente que para
el poder constituyente argentino no hay clusula irrevisible en la Constitucin, que la Convencin
puede recibir competencia para la reforma de la totalidad del texto constitucional, y que ningn valor
del orden pblico condiciona a la operacin constituyente, op. cit., pp. 92-95.
4) Admiten vinculacin con entidades internacionales o permiten el apoyo

de las mismas en las contiendas polticas.
En todo el debate de tales normas las constitucionales y las lega-

les estuvo presente en el nimo de sus sostenedores el alejamiento de
aquella actitud liberal de garanta absoluta a la igualdad de oportunida-
des, que Schmitt haba descalificado al sentenciarla como una actitud de
neutralidad hasta el suicidio . Pero tambin es cierto que a ese peligro,
como tambin al derivado del abuso o discrecionalidad administrativa
que pudiera derivar de la aplicacin de tipos o pautas tan extensas, se
puede agregar la observacin, no menos trascendente, que nace del hecho
de que tales clusulas constitucionales implican delegar en las competen-
cias por ellas creadas (poderes constitudos) la determinacin de conte-
nidos ptreos en nuestro ordenamiento institucional, con las consiguien-
tes secuelas que ello supone.
La estrecha relacin que media entre las clusulas ptreas y el con-
trol cualitativo aparece aqu en toda su virtualidad y coherencia, para
demostrarnos que detrs de ambos instrumentos est presente el propsito
de vigorizar la defensa formal y legal del ordenamiento constitucional
vigente, proscribiendo el disenso con el sistema mismo. Las clusulas
ptreas y el control cualitativo son diversos medios para alcanzar un
mismo fin, que es la defensa del rgimen poltico frente a cualquier in-
tento de trasformacin sustancial, aun la trasformacin intentada mediante
el procedimiento legal de la reforma o revisin constitucional.
Hemos intentado demostrar la ntima conexin que existe entre el
control cualitativo de los partidos polticos y las clusulas o contenidos
ptreos de la Constitucin. Sostenemos que ambos son medios utilizados
por la tcnica constitucional al servicio de ideas o fines que responden
a la inquietud de privilegiar la proteccin del rgimen o sistema poltico
en cuestin. Creemos que como instrumentos legales ya que de eso
se trata tienen una eficacia relativa, que no alcanza a asegurar la ex-
tirpacin de las tendencias e ideologas que profesan los adversarios de
ese mismo rgimen poltico. Si la salvacin de una idea o doctrina de-
pendiera de estos esquemas normativos, sera intil toda creencia en la
superioridad de esa idea o doctrina, ya que en definitiva su superviven-
cia estara garantizada nada ms que por el control del aparato jurdico
dominante.
Quienes dudan de la eficacia y del acierto de los sistemas de control

cualitativo, como tambin de las clusulas ptreas, estiman que la sal-
vacin de la democracia pluralista depende de otros factores que se con-
sustancian con la conciencia colectiva y mayoritaria en torno de la su-
perioridad de dicho sistema sobre los regmenes de filiacin autocrtica.
Piensan que la democracia debe y puede generar sus propias defensas
en el cuerpo social; y que lejos de ser ilusa o ingenua, conserva el sen-
tido de la realidad cuando no se unilateraliza en la bsqueda de remedios
normativos nicamente, sino que penetra en el proceso infinito de su
realimentacin social en las fuentes de su mayor vigor: la demostracin
de que se trata del sistema que mejor viabiliza la convivencia pacfica
entre los hombres y los pueblos, sin acudir a la coaccin como herra-
mienta permanente y total de la dominacin (que es un remedio excep-
cional y parcial), sino acudiendo a medios de motivacin de la conducta
en convivencia, en virtud del consenso y del juego del disenso, ambos
organizados por reglas del juego que den cabida a todos. De all en
ms, los nicos marginados del juego son los automarginados, que se
excluyen por su prctica de vida en contradiccin con las vivencias co-
munitarias de la mayora. Que se excluyen, no por sus ideas, sino por
sus actos.278 Lo que en definitiva nos permite aseverar, una vez ms,
que en la democracia hay cabida para todos, excepto para quienes re-
niegan del sufragio, ya que la edificacin y la verificacin del consenso
son dos expresiones esenciales del rgimen poltico en las cuales se con-
funden o amalgaman las concepciones de la democracia como forma de
gobierno y la democracia como estilo de vida: la forma y el contenido,
el procedimiento y la sustancia, lo adjetivo y lo sustantivo.
Es, pues, el consenso el eje o lnea de confluencia de ambas ver-
tientes o despliegues, que necesita del sufragio como medio o instru-
mento insustituble para la permanente edificacin y la peridica
verificacin de ese estado de inquietud colectiva que (por no lla-
marla voluntad) es la que mueve o impulsa la determinacin de los
pueblos. Y que cuando no se puede expresar, asume formas extrasis-
temticas que ratifican su existencia y su actuar: del consentimiento
278 Si hay ideas malsanas, que se esgrimen pretendiendo destruir nuestra Constitucin, nuestra
democracia, el legado de nuestros mayores, nosotros debemos oponerles ideas. Hay un arma ms
fuerte y ms cortante que la espada: es el raciocinio. Las ideas no pueden destrurse sino con otras
ideas (palabras de Alfredo L. Palacios en el Senado de la Nacin, ao 1933, al discutirse la reforma
penal, que cita Linares Quintana, op. cit., t. II, p. 239).
al asentimiento, de la resistencia pasiva a la resistencia activa, del aca-

tamiento a la subversin, de la legalidad a la ilegalidad. Acaso, para ins-
taurar una nueva legalidad, que tambin buscar su defensa.279
279 Mucho se ha hablado de la neutralidad cultural del liberalismo y de su tnica agnstica

frente a los valore e, incluso, a las ideologas. A pesar de todo ello, la fe en el sufragio es uno
de los aspectos ms encomiables y compartibles de su cosmovisin. Porque es la va de una apertura
permanente. Desde un punto de vista crtico, ha sealado Fras lo siguiente, que para nosotros no es
peyorativo sino encomistico de ese liberalismo: Lo que no despreciaba eran los requisitos
formales. Toda mutacin poda y puede operarse, pero no por el arbitrio de los poderes histricos,
no por la gravitacin directa de las fuerzas reales de poder , no por la usurpacin o la violencia,
sino por el sufragio. Se exiga una legitimidad procesal, no una ortodoxia sustantiva. Lo que se
intentara contra las instituciones era excusable. Pero no lo era el cmo se intentara, el modo de la
innovacin. De ah que la inicial coincidencia en la actitud defensiva haya versado sobre los medios.
La interdiccin de la violencia es a ms de clara consecuencia del Estado de derecho, la primera
nota comn en la legislacin tuitiva del orden poltico y son muy numerosas sus concordancias ,
op. cit., pp. 55 y 56.

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J ORGE R EINALDO A.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en Mxico

El pensamiento constitucional de Charles de Gaulle . . . . . . . . 31

Rgimen mixto o sistema hbrido? El nuevo presidencialismo

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Etapas y transformaciones del constitucionalismo social (los pro-

Democracia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Estado de derecho y representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

I. La representacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

II. Importancia de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Los lmites del poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

I. Las dos etapas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Jorge Reinaldo Vanossi es uno de los ms importantes constitucionalistas

importancia doctrinaria. El volumen se abre con el trabajo que el profesor

Comporta para m un grato honor pronunciar, en nombre de la Academia

una persigue la libertad, la otra, la verdad; y la lucha, eterna y sin pausa,

No menos relevante ha sido la actuacin del nuevo acadmico en el

Fue vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-

1 Vocacin y vida, pp. 12 y 13.

...debe interpretarse como la afirmacin terminante de que la vocacin es el

Y uno de nuestros ms grandes escritores, Eduardo Mallea, afirmaba

Como la luz, que irradia claridad, la verdad, que tambin esclarece,

2 Crnicas de ayer y de hoy, Puebla, Mxico, 1971, p. 402.

No tengo duda alguna que el doctor Vanossi es una de las personas

Seor acadmico doctor Jorge Reinaldo Vanossi:

Segundo V. LINARES QUINTANA

5 Obras completas, t. X, p. 158.

El silln Jos Antonio Terry. Es mucho ms que un honor: es un verda-

* Disertacin pronunciada por el acadmico doctor Jorge R. Vanossi en oportunidad de su

la Caja de Conversin y la Inspeccin de Sociedades Annimas; con la

despus hemos conocido a los que slo exhiben su prontuario. Hoy la

sus ttulos figura con propiedad en el estricto repertorio de los temas ms

cuando en el orden de los comportamientos quedan aseguradas las si-

que precipitan la cada o la transformacin del rgimen en las sucesivas

miento al no menos burocrtico aunque cultsimo Imperio Austro-

de un rgimen estatal que no poda o no deba oscilar entre la anarqua

y esperanzas, no en la persona elegida ni en el procedimiento provisorio

La necesidad de que el presidente tenga un terreno propio bajo sus pies

consulta popular, que se combinara con el poder progresivo del go-

la segunda mitad de la dcada del veinte) al resorte de los poderes pre-

cenen la intangibilidad sustancial de los derechos y de las garantas. Para

que con una novsima interpretacin constitucional pero sin menosca-

Pero regresemos a Alemania. Salvo los argentinos, que constituimos

derrumbe de la Tercera Repblica, en junio de 1940, en medio de la im-

aos de aplicacin, presidentes de varios colores polticos y jefaturas de

por sus respectivas tradiciones constitucionales. Y siguiendo por la raz

cratas, participacin sin partcipes, control sin animus controlante, par-

nales ya sean de sancin o de reforma no son slo de decisin sino

6. Comenc esta exposicin ensayando en torno a las antinomias. Lo

2 Como seala el Diccionario de la Real Academia Espaola, el teorema es una proposicin

gencia sempiterna de aquella regla de oro que brota de la sabidura de

Con motivo de la celebracin del centenario del general De Gaulle, han

Entre 1945 y 1958 no slo importantes polticos franceses reclamaron

bin lo pudieron hacer y continuar as ese proceso, figuras tan distintas

Pero esa vocacin democrtica del lder republicano no era incompa-