Debido Proceso

INDICE
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR- SENTENCIA

NO. T-011/92 6
LIBERTAD DE ENSEANZA/DERECHOS FUNDAMENTALES-

SENTENCIA NO. T-440/92 22
DEBIDO PROCESO/SUPERINTENDENCIA-NATURALEZA
-SENTENCIA NO. T-442/92 38
DEBIDO PROCESO/RECUSACION/IMPEDIMENTO- 68
ACCION DE TUTELA-TITULARIDAD/PERSONA
JURIDICA/REPRESENTACION LEGAL/DOCTRINA CONSNAL
-SENTENCIA NO. T-463/92 1
EN EL PROCESO DE TUTELA T-1300 ADELANTADO POR EL

SEOR MAURO CHACON TORRES EN REPRESENTACIN DE LA
SOCIEDAD CHACON DELGADO LTDA. CONTRA OMISIONES DEL
BANCO DE LA REPBLICA.- ANTECEDENTES 85
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL/DERECHOS

FUNDAMENTALES/ DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-
PAGO OPORTUNO/DERECHOS DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD - SENTENCIA NO. T-471/92 97
DEBIDO PROCESO/RESOLUCION DE ACUSACION-

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES - SENTENCIA NO. T-474/92 129
DEBIDO PROCESO-SENTENCIA NO. T-476/92 153
ACCION DE TUTELA/TUTELA CONTRA PARTICULARES/SERVICIO

PUBLICO DE EDUCACION-SENTENCIA NO. T-482/92 168
PRESUNCION DE INOCENCIA/CARGA DE LA PRUEBA SENTENCIA

NO. C-599/92 176
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-NATURALEZA/DEBIDO

PROCESO/SENTENCIA CONDENATORIA/PREVALENCIA DEL
DERECHO INTERNACIONAL-SENTENCIA NO.C-019-93 210
DEBIDO PROCESO/PRESUNCION DE INOCENCIA- S NO.C-053/93
248
JUSTICIA SECRETA/PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA/DEBIDO

PROCESO/TESTIMONIO SECRETO SENTENCIA NO. C-275/93 274
DERECHO A LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS/PRINCIPIO DE

LA BUENA FE -SENTENCIA NO. T-438/93 298
PRESUNCION DE INOCENCIA -SENTENCIA NO. T-538/93 314
ACCION DE TUTELA CONTRA

PARTICULARES/NOTIFICACION/DEBIDO PROCESO SENTENCIA
NO. T-082/94 330
ACCION INDEMNIZATORIA-TITULARIDAD/DEBIDO
PROCESO/PROCESO DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO-
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

IMPROCEDENCIA/DEBIDO PROCESO-SENTENCIA NO. T-343/94
376
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA/LAUDO ARBITRAL-

ANULACIN/DEBIDO PROCESO/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-
CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-

RESOLUCIN/DIRECCION NACIONAL DE
ESTUPEFACIENTES/JURISDICCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA-SENTENCIA NO. T-091/95 393
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL/DEBIDO

PROCESO/VIA DE HECHO-SENTENCIA NO. T-197/95 418
PROCESO DISCIPLINARIO ETICO MEDICO/DEBIDO PROCESO-

SENTENCIA NO. C-259/95 436
PODER JUDICIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO/PODER

DISCIPLINARIO DEL JUEZ/ARBITRARIEDAD JUDICIAL -
SENTENCIA C-218/96 471
ACESO A LA JUSTICIA-SENTENCIA T-268/96 490
ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA-

SENTENCIA T-476/98 508
CARGA DE LA PRUEBA-SENTENCIA C-319/96 556
CERTIFICACIN DE ANTECEDENTES-SENTENCIA NO. C-606/92

636
DECLARACIN DE INEXISTENCIA DE INDAGATORIA-SENTENCIA

T-097/98 705
DILACIN EN NOTIFICACIN DE PROVIDENCIAS-SENTENCIA T-

450/98 713
I.- ANTECEDENTES. 714
DOBLE NOTIFICACIN FALLO DE AMPARO POLICIVO-

I.- ANTECEDENTES. 730
FALTA DE NOTIFICACIN AL DEMANDADO-SENTENCIA SU-

195/98 742
I. ANTECEDENTES 744
II. ACTUACION JUDICIAL 746
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 753
FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIOSENTENCIA T-242/99 770
FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO-SENTENCIA T-323/99 790
IMPOSIBILIDAD DE PARTICULARES DE ADMINISTRAR JUSTICIA-

EXISTENCIA DE VULNERACIN POR NO PRACTICA

TESTIMONIAL ANTE NO COMPARENCIA-SENTENCIA T-192/99
841
MORA EN RESOLVER SOLICITUD DE BENEFICIOS POR

COLABORACIN EFICAZ-SENTENCIA T-007/99 863
NOTIFICACIN-SENTENCIA T-324/99 878

DEBIDO PROCESO
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-

Sentencia No. T-011/92
El artculo que consagra el derecho a la intimidad es una de las

expresiones del libre desarrollo de la personalidad y una forma para
garantizar la dignidad de la persona. El Estado debe conocer lo mnimo
necesario para que la persona-hombre viva en el contexto social gozando
del mximo espacio vital a que tiene derecho para lograr el desarrollo de
la personalidad.
No se viol el derecho a la intimidad porque en la inspeccin judicial
practicada se estableci que mediante el mecanismo "M.R.T." se logra
localizar el nmero del abonado que realiza la llamada pero no se puede
escuchar su contenido, por cuanto ste es un sistema automtico de
registro y control. Si no se le escuchaban sus conversaciones al
peticionario, no se viol su zona de reserva ni se afect su mbito de
libertad en que se debe desarrollar espontneamente su personalidad.
DEBIDO PROCESO/ACTUACION
ADMINISTRATIVA/ACTUACION JURISDICCIONAL
Toda infraccin merecedora de reproche punitivo tiene una misma

naturaleza, como idnticas son las consecuencias, no obstante que
provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan
origen en las diferencias formales de los trmites rituales. De
consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben
necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias
en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta
materia. En el caso de autos se viol el debido proceso, ya que dentro de
un Estado de derecho la actuacin administrativa es reglada, mxime
cuando de aplicar sanciones se trata. Al peticionario primero le
suspendieron la prestacin del servicio telefnico, luego le notificaron la
decisin y no le advirtieron de los recursos que le asistan.
RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA
Del artculo 2349 del Cdigo Civil, la Jurisprudencia ha elaborado la

nocin de "responsabilidad indirecta", segn la cual una persona es
responsable por el hecho de sus sbditos, a partir de la culpa "in eligendo"
o "in vigilando". En efecto, el accionante suponiendo que no hizo las
llamadas en forma personal, es responsable de la conducta de agentes
sobre los que tiene el poder de orientacin, como hijos, invitados a la casa
o sirvientes.
ACCION DE TUTELA-Cesacin/PRINCIPIO DE
EFICACIA/PRINCIPIO DE ECONOMIA/FALLO DE TUTELA-
Contenido
Las solicitudes del petente que apuntaban a la cesacin de las acciones de

Telecom no pueden ser cumplidas por cuanto stas ya haban desaparecido
al momento del fallo. Por eso tiene razn el Tribunal al no conceder la
tutela. Con la norma se quiso evitar fallos inocuos, esto es, que al
momento de su expedicin fuere imposible su aplicacin. Ello bebe en las
fuentes de la economa procesal, que tiene como base constitucional el
principio de la eficacia y economa.
El Tribunal Superior no acert al revocar el punto segundo del fallo de
primera instancia, que prevena a la autoridad a no incurrir nuevamente
en la medida que desconoca el debido proceso.
REF.: Exp. No. T-716
Peticionarios: JOAQUIN MARTINEZ VANEGAS
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Manizales (Caldas).
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santaf de Bogot,D.C. mayo veintidos (22) de mil novecientos noventa y

dos (1992).
La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional compuesta por los

Magistrados Alejandro Martnez Caballero, Fabio Morn Daz y Simn
Rodrguez Rodrguez,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de tutela identificado con el nmero de radicacin T-716,

adelantado por Joaqun Martnez Vanegas.
I. ANTECEDENTES
Con base en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto

2591 de 1991, la Sala de Seleccin correspondiente de la Corte
Constitucional eligi, para efectos de su revisin, la accin de tutela de la
referencia.
Por reparto le correspondi el presente negocio a esta Sala, la cual recibi

formalmente el expediente el da 10 de marzo del presenta ao.
De conformidad con el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de

Revisin de la Corte entra a dictar sentencia de Revisin.
1. Solicitud
Joaqun Martnez Vanegas confiri poder al abogado Roberto Quiceno

Jaramillo para presentar ante el Juez Penal del Circuito (reparto) de la
Dorada una accin de tutela.
Se fundamenta dicha accin en el hecho de que el ciudadano Carlos

Alberto Jimnez Meja solicita la "intervencin" de su lnea telefnica por
estar recibiendo llamadas maliciosas que alteran su paz y tranquilidad.
Atendiendo a dicha peticin, el gerente local de TELECOM (La Dorada)
orden el "rastreo" de las llamadas y encontr que stas provenan del
nmero telefnico del que es suscriptor el peticionario, por lo cual la
empresa decidi suspenderle el servicio por el trmino de un mes. Esta
decisin fue notificada mediante comunicacin en la que se expresan la
causa de la medida adoptada "ser usado (el telfono) para ejecutar llamadas
maliciosas a otros suscriptores".
El solicitante considera que "la decisin se tom sin ceirse a un

procedimiento que determine etapas de defensa para la suspensin, o sea,
sin acogerse a un trmite previo que garantice el sagrado derecho de
defensa...", motivo por el cual interpuso recurso de reposicin y apelacin
del acto administrativo que dispuso la suspensin. Dichos recursos se
trasladaron a la seccin jurdica de la oficina regional de TELECOM en
Manizales para su decisin, sin que hasta la fecha de inicio de la accin se
haya sta pronunciado. Considera el accionante que la suspensin del
servicio telefnico por parte de TELECOM le ocasion graves perjuicios
materiales.
La solicitud de tutela se fundament en los siguientes artculos de la

Constitucin: 15 (Derecho a la intimidad personal) y 29 (Debido proceso).
2. Fallos
2.1. Del Juzgado Segundo Penal del Circuito de La Dorada

(providencia de diciembre 19 de 1991)
En primera instancia, el Juzgado Penal del Circuito accedi parcialmente a

la peticin de accin de tutela propuesta por Joaqun Martnez Vanegas,
consistente en ordenar al gerente local de TELECOM (La Dorada) la
reanudacin inmediata del servicio y la indemnizacin de perjuicios a que
hubiere lugar.
Los siguientes fueron los argumentos del Juzgado Penal del Circuito para
aceptar la solicitud:
1. El derecho a la intimidad no ha sido vulnerado, como tampoco

amenazado por persona o entidad alguna. Ello porque al rastrear una
llamada telefnica catalogada como maliciosa, no es posible escuchar el
contenido de la misma.
Esto fue constatado con base en la inspeccin judicial que practic el

Juzgado, en la que se comprob la existencia de mecanismos que permiten
descubrir en un telfono la procedencia de sus llamadas, mas no percibir su
contenido.
2. El Artculo 29, segn el a quo, s fue violado con el acto acusado. La

norma citada consagra el debido proceso, que lo define como "el conjunto
de pasos a seguir para llegar a una decisin que tiene que ver con las partes
trabadas en la relacin que da el movimiento del aparato jurisdiccional o
administrativo.." El Juez estim que en este caso se viol ciertamente el
debido proceso.
El Juzgado orden la reanudacin inmediata del servicio telefnico del

accionante, pero no la indemnizacin de perjuicios, porque consider que
la actuacin del gerente local de TELECOM, no alcanz a producir daos
econmicamente cuantificables.
2.2. Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de

Decisin Penal (Providencia de febrero 10 de 1992)
En segunda instancia se pronunci el Tribunal Superior sobre la solicitud

de impugnacin, de conformidad con el artculo 31 del Decreto 2591 de
1991.
El Tribunal revoc la decisin del a quo, bsicamente por los siguientes

aspectos:
El gerente de TELECOM no viol el debido proceso, en la medida que

comunic verbalmente al accionante que de su lnea telefnica se venan
haciendo llamadas maliciosas y, a pesar del requerimiento stas siguieron
presentndose, razn por la cual no tuvo ms remedio que suspender el
servicio.
Agrega el Tribunal que los artculos 24 y 26 del Decreto 2591 de 1991

deben aplicarse porque durante el curso de la accin de tutela se restableci
el servicio telefnico, luego el Juzgado no debi concederla.
En relacin con la indemnizacin de perjuicios que solicit el seor

Martnez Vanegas, consider el Tribunal que stos no se demostraron
plenamente, por lo tanto no concede el resarcimiento.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
Considera la Sala que los temas de estudio en este caso concreto son el
derecho a la intimidad y el debido proceso en actuaciones administrativas.
Esta Sala de Revisin analizar en primer trmino el derecho a la

intimidad.
1. Del derecho a la intimidad

1.1. La Constitucin de 1991
El derecho genrico a la intimidad qued consagrado en cuatro artculos de

la Carta: 15, 21, 33 y 74. El artculo 15 establece propiamente la nocin de
vida privada y sus implicaciones. El artculo 21 regula el derecho a la
honra. El artculo 33 la prohibicin de obligar a una persona a declarar
contra s o contra sus seres queridos. Y el artculo 74 el acceso de los
particulares a los documentos pblicos y el secreto profesional. Todo lo
anterior debe ser complementado adems con el artculo 28, sobre
inviolabilidad del domicilio.
En Colombia la Carta de 1886 no consagraba de manera expresa e

independiente el derecho a la intimidad. Los artculos 16, 23, 25 y 38
permitan, por va de inferencia, establecer cierto principio tcito del
derecho a la intimidad.
Aqu en este fallo, el estudio se limitar al derecho de la intimidad

establecida en el artculo bsico, esto es, el artculo 15 de la nueva Carta.
Dice el artculo 15 de la Constitucin Nacional:
"Todas las personas tienen derecho a su intimidad

personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo tienen derecho a conocer actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de

datos se respetarn la libertad y dems garantas
consagradas en la Constitucin. La
correspondencia y dems formas de comunicacin
privada son inviolables. Slo pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los

casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del
Estado podr exigirse la presentacin de libros de
contabilidad y dems documentos privados, en los
trminos que seale la ley".
El artculo es una de las expresiones del libre desarrollo de la personalidad

(art. 16) y una forma para garantizar la dignidad de la persona (art. 1o.).
En otras palabras, el fundamento ltimo de la Constitucin de 1991 es la

dignidad de la persona, una de cuyas principales premisas es el desarrollo
de la personalidad, el cual a su vez tiene como supuesto la intimidad.
Adems el artculo 93 de la Carta establece que hacen parte del derecho

constitucional colombiano y sirven de criterio de interpretacin de los
derechos humanos los tratados vlidamente ratificados, que consagren y
protejan los derechos humanos ms all de la legislacin interna, as:
a) La Convencin Americana de Derechos y

Deberes del Hombre, artculo 5o. -ratificada por
Colombia mediante la Ley 74 de 1968-.
"Toda persona tiene derecho a la proteccin de la

Ley, contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputacin y a su vida privada y familiar".
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos de las Naciones Unidas , artculo 17
ratificada por Colombia mediante la Ley 74 de
1968.
"1. Nadie ser objeto de injerencias ilegales en su

vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la

Ley contra esas injerencias o esos ataques".
Las anteriores Convenciones y Pactos tienen como fundamento la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos que en su artculo 12
establece:
"Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su

vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra, o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la Ley contra tales injerencias o
ataques".
1.2. Razn jurdica del derecho a la intimidad
Conceptualmente el derecho a la intimidad adquiere identidad definitiva en

1890, en los Estados Unidos, donde Warren y Brandeis elaboran el "right of
privacity". Posteriormente el fallo de 1965 de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el caos Griswald vs. Connecticut le confiere los
alcances definitivos que actualmente posee este derecho.
La vida privada, al sentir de Novoa Monreal, "est constituda por aquellos

fenmenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que
normalmente estn sustrados al conocimiento de extraos y cuyo
conocimiento por stos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o
su recato a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento"1
Para Recasns Siches, "intimidad es sinnimo de conciencia, de vida

interior, por lo tanto este campo queda completamente fuera del mbito
jurdico, puesto que es de todo punto de vista imposible penetrar
autnticamente en la intimidad ajena"2
Ahora bien, los nexos vida privada-informacin oficial tienen como teln
de fondo las relaciones entre el Estado y la persona.
El sujeto razn y fin de la Constitucin de 1991 es la persona humana. No

es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino
precisamente el ser humano en su dimensin social, visto en la tensin
individuo-comunidad, la razn ltima de la nueva carta Poltica.
Qu tanto debe saber el poder pblico de la persona?
Este interrogante se lo ha planteado siempre la humanidad desde que el

hombre tiene conciencia del Estado. Por ejemplo Hobbes (Leviathn),
Orwell ("1984") y Foucault (Vigilar y castigar), han reflexionado sobre
ello.
Esta pregunta plantea las dos dimensiones fundamentales del hombre: la

individual y la social.
1
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Un conflicto de
derechos. Ed. Siglo XXI. Mxico 1989 pg. 87 y ss.
2
RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de filosfoa del Derecho. Sexta edicin, Porrua, Mxico,
1978, p. 181.
El Estado debe conocer lo mnimo necesario para que la personahombre
viva en el contexto social gozando del mximo espacio vital a que tiene
derecho para lograr el desarrollo de la personalidad.
Para Schneider, el Estado debe "asegurar" a la persona un mbito de

libertad en el que desarrolle espontneamente su personalidad y en el que
podrn refugiarse discreta e incontroladamente y donde gozarn el derecho
a la "intimidad", expresin de su dignidad humana"3
As lo ha reconocido en forma expresa el derecho comparado al establecer

una zona de reserva o derecho a la intimidad del hombre, frente al Estado y
frente a los dems. Entre otras consagran ese derecho las constituciones de
Venezuela (art. 59), Turquia (art. 15), Ecuador (art. 28.4), Egipto (art. 45),
Espaa (art. 18.1), Portugal (art. 33), Puerto Rico (art. 2o.), Bulgaria (art.
50), Per (art. 2o.), Alemania (arts. 10o. y 13), Bulgaria (art. 5o.),
Guatemala (art. 23 y 24), Italia (art. 14 y 15) y Mxico (art. 16).
2. Del Debido proceso en actuaciones administrativas
Una vez analizado el tema del derecho a la intimidad, esta Sala avoca el
estudio del Debido Proceso en actuaciones administrativas.
Colombia, como Estado de Derecho, se caracteriza porque todas sus

competencias son regladas (arts. 3o., 6o. y 123 de la Constitucin).
Por Estado de Derecho se debe entender el sistema de principios y reglas

procesales segn los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurdico,
se limita y controla el poder estatal y se protegen y realizan los derechos
del individuo. Surge entonces el derecho de defensa del individuo frente al
Estado.
Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurdicas

entre el rgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la
efectividad del derecho material y las garantas debidas a las personas que
en l intervienen.
La situacin conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una

regulacin jurdica y una limitacin de los poderes estatales, as como un
respeto de los derechos y obligaciones de los intervinientes o partes
procesales. Es decir que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido
3
SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
1991 pg. 21.
proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende
que el servidor pblico cumpla las funciones asignadas, sino adems que lo
haga en la forma como determina el ordenamiento jurdico.
El Debido Proceso es el mayor celo en el respeto de la forma de los

procesos sancionatorios.
La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo la

persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que
existe una estrecha relacin entre el derecho procesal y el derecho
constitucional.
Toda infraccin merecedora de reproche punitivo tiene una misma

naturaleza, como idnticas son las consecuencias, no obstante que
provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan
origen en las diferencias formales de los trmites rituales. De consiguiente,
los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse
extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido
un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia.
El proceso moderno se caracteriza por una progresiva y paulatina

ampliacin de los derechos de defensa. Por esta razn las constituciones
contemporneas consagran en sus textos disposiciones especficas para la
proteccin de esta garanta jurdico-procesal.
Los tratadistas contemporneos de derecho administrativo, entre ellos

Garca de Enterra y Ramn Parada, sostienen que "los principios
inspiradores del ordenamiento penal son de aplicacin, con ciertos matices,
al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, tal y como lo refleja la propia
Constitucin"4
As lo entendi el Constituyente de 1991, y en el artculo 29 de la

Constitucin se hace una clara determinacin de la aplicacin del debido
proceso a toda clase de actuaciones administrativas.
3. De las consideraciones en relacin con el caso concreto
3.1. Del derecho a la intimidad
4
Cfr, GARCIA DE ENTRRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo II. Editorial Civitas S.A.
Madrid 1991 pgs. 161 y ss. FERNANDEZ, Toms Ramn. Derecho Administrativo I Parte General.
Tercera edicin. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas S.A. Madrid 1991 Pgs. 467 y ss. En estos dos Libros
se encuentran el concepto, clases y naturaleza de las sanciones administrativas.
En primer lugar, de las pruebas allegadas al expediente, a Carlos Alberto
Jimnez Meja se le estaba violando su derecho a la intimidad porque con
las llamadas maliciosas se le afectaba su zona de reserva privada y con ello
su paz y tranquilidad. Estas llamadas se venan haciendo desde el telfono
ubicado en el domicilio del peticionario, Joaqun Martnez Vanegas, segn
lo estableci TELECOM mediante los mecanismos tcnicos para rastrear
llamadas.
En este sentido Martnez Vanegas es responsable del mal uso de su lnea

telefnica, segn se desprende de los artculos 2349 del Cdigo Civil y 78
del "Reglamento General de Suscriptores del Servicio Telefnico y
Servicios Suplementarios", de que se da cuenta en la Resolucin No. 3962
de octubre 4 de 1989, expedida por el Ministerio de Comunicaciones.
Del artculo 2349 del Cdigo Civil, la Jurisprudencia ha elaborado la

nocin de "responsabilidad indirecta", segn la cual una persona es
responsable por el hecho de sus sbditos, a partir de la culpa "in eligendo"
o "in vigilando". En efecto, el accionante suponiendo que no hizo las
llamadas en forma personal, es responsable de la conducta de agentes sobre
los que tiene el poder de orientacin, como hijos, invitados a la casa o
sirvientes.
Y el artculo 78 del Reglamento citado indica:
"El suscriptor o usuario del servicio telefnico

est en obligacin de velar por el buen uso de sus
instalaciones telefnicas..."
En segundo lugar, se pregunta esta Sala si la Empresa de Telfonos viol el

derecho a la intimidad de Joaqun Martnez Vanegas al rastrear las
llamadas.
Considera esta Sala que no se viol este derecho porque en la inspeccin

judicial practicada por el Juzgado de Instruccin Criminal de La Dorada se
estableci que mediante el mecanismo "M.R.T." se logra localizar el
nmero del abonado que realiza la llamada pero no se puede escuchar su
contenido, por cuanto ste es un sistema automtico de registro y control.
En conclusin, si no se le escuchaban sus conversaciones al peticionario,

no se viol su zona de reserva ni se afect su mbito de libertad en que se
debe desarrollar espontneamente su personalidad.
3.2. Del debido proceso en actuaciones administrativas

Segn se desprende de los antecedentes del caso, el gerente de TELECOM
en el Municipio de la Dorada (Caldas) notific verbalmente al peticionario
que desde su lnea telefnica se estaban haciendo llamadas maliciosas y
que de continuar esas situacin se le interrumpira la prestacin del
servicio. Fue exactamente lo que ocurri.
Observa esta Sala que ello viola el debido proceso, ya que la actuacin
administrativa es reglada, dentro de un Estado de Derecho, mxime cuando
de aplicar sanciones se trata.
En efecto, se ha desconocido el debido proceso en este caso, por los

motivos siguientes, consagrados en tres tipos de ordenamientos jurdicos
diferentes -y descendentes-, as:
Dice el artculo 29 de la Constitucin:
"El debido proceso se aplicar a toda clase de

actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino ... con observancia

de la plenitud de las formas propias de cada
juicio..."
Luego este artculo remite a los procesos sancionatorios de cada

ordenamiento legal, para establecer con base en ellos la observancia o
inobservancia de las formas.
El ordenamiento que debe estudiarse entonces es el relativo al derecho

administrativo. En este sentido dice as el artculo 35 del Cdigo
Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984:
"Habindose dado oportunidad a los interesados

para expresar sus opiniones, y con base en las
pruebas e informes disponibles, se tomar la
decisin que ser motivada al menos en forma
sumaria si afecta a particulares...
Las notificaciones se harn conforme lo dispone

el captulo X de este ttulo."
Dice el artculo 44 -captulo X- de este Cdigo:

"Las dems decisiones que pongan trmino a una
actuacin administrativa se notificarn
personalmente al interesado...
Al hacer la notificacin personal se entregar al

notificado copia ntegra, autntica y gratuita de la
decisin, si sta es escrita..."
Y el artculo 47 dispone:
"En el texto de toda notificacin o publicacin se

indicarn los recursos que legalmente proceden
contra las decisiones de que se trate, las
autoridades ante quienes deben interponerse, y los
plazos para hacerlo".
Pues bien, estos textos generales, vlidos para toda actuacin

administrativa, no fueron respetados en este negocio, ya que, al accionante,
primero le suspendieron la prestacin del servicio telefnico y luego le
notificaron la decisin. Mucho menos entonces le advirtieron de los
recursos que le asistan.
En cuanto al ordenamiento jurdico especfico de TELECOM, ste se

encuentra regulado en la resolucin No. 3962 del 4 de octubre de 1989 del
Ministerio de Comunicaciones, por la cual se aprueba el "Reglamento
General de Suscriptores del Servicio Telefnico", que en su artculo 86
dispone que contra los actos administrativos, procede el recurso de
reposicin de conformidad con lo establecido en el Cdigo Contencioso
Administrativo.
Pero adems, el propio Cdigo dispone en el artculo 32 lo siguiente:
"Los organismos de una rama ejecutiva del poder

pblico, las entidades descentralizadas del orden
nacional, las gobernaciones y las alcaldas de los
distritos especiales, debern reglamentar la
tramitacin interna de las peticiones que les
corresponda resolver, y la manera de atender las
quejas por el mal funcionamiento de los servicios
a su cargo..."
As, tratndose de TELECOM, es necesario entonces pasar a estudiar la

reglamentacin interna de esta entidad.
En su artculo 87, la Resolucin 3962 de 1989 consagra las causales de
suspensin del servicio, ninguna de las cuales cabe en este negocio. El
artculo 92 idem, sin embargo, establece las causales de retiro del servicio,
en cuyo numeral 10o. se dispone:
"10o. Cuando el telfono se utilice para perturbar

el orden pblico o las buenas costumbres y la
tranquilidad de los hogares..."(subrayas de la
Sala)
Se infiere entonces sin dificultad que en el negocio que nos ocupa este
trmite para imponer sanciones no fue el seguido por TELECOM -la
Dorada- y por lo tanto, se viol el debido proceso.
3.2. De la cesacin de la actuacin impugnada
El artculo 24 del Decreto 2591 de 1991 establece:
"Artculo 24. Prevencin a la autoridad. Si al

concederse la tutela hubieren cesado los efectos
del acto impugnado, o ste se hubiera consumado
en forma que no sea posible restablecer al
solicitante en el goce de su derecho conculcado,
en el fallo se prevendr a la autoridad pblica para
que en ningn caso vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mrito para
conceder la tutela, y que, si procediere de modo
contrario, ser sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artculo correspondiente de este
Decreto, todo sin perjuicio de las
responsabilidades en que ya hubiere incurrido.
El juez tambin prevendr a la autoridad en los

dems casos en que lo considere adecuado para
evitar la repeticin de la misma accin u
omisin".
El artculo 26 del Decreto 2591 de 1991, por su parte dispone:"
"Artculo 26. Cesacin de la actuacin

impugnada. Si, estando en curso la tutela, se
dictare resolucin, administrativa o judicial, que
revoque, detenga o suspenda la actuacin
impugnada, se declarar fundada la solicitud
nicamente para efectos de indemnizacin y de
costas, si fueren procedentes..."
Estos artculos, considera esta Sala, son aplicables al caso concreto y por
consiguiente, de un lado, las solicitudes del petente que apuntaban a la
cesacin de las acciones de Telecom no pueden ser cumplidas por cuanto
stas ya haban desaparecido al momento del fallo.
Por esto tiene razn el Tribunal al no conceder la tutela y revocar en

consecuencia el punto primero del fallo del Juzgado de Instruccin
Criminal de La Dorada.
La razn jurdica de ello es fcil de apreciar: se quiso con esta norma evitar
fallos inocuos, esto es, que al momento de su expedicin fuere imposible su
aplicacin. Ello bebe en las fuentes de la economa procesal, que tiene
como base constitucional el principio de la eficacia y economa consagrado
en el artculo 209 Superior.
De otro lado, el Tribunal Superior no acert al revocar el punto segundo del

fallo de primera instancia, que prevena a la autoridad a no incurrir
nuevamente en esa medida que desconoca el debido proceso, situacin
contemplada en el artculo 24 del Decreto 2591 de 1991.
En consecuencia, ha debido confirmar el numeral segundo del fallo del a

quo, que se refera a esta prevencin.
Queda sin embargo, por resolver el punto relativo a las consecuencias

patrimoniales.
En este sentido dice as el artculo 25 del Decreto 2591 de 1991
"Artculo 25. Indemnizaciones y costas. Cuando

el afectado no disponga de otro medio judicial, y
la violacin del derecho sea manifiesta..., en el
fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene
la potestad de ordenar en abstracto la
indemnizacin del dao emergente causado... as
como el pago de las costas del proceso".
Considera esta Sala que el Tribunal acert al negar el pago de
indemnizaciones y costas en este negocio, porque los daos no fueron
probados en el marco del proceso.
En vista de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuarta de Revisin de

la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero: Confirmar la decisin del Tribunal Superior Judicial de

Manizales, de 10 de febrero de 1992, Sala de Decisin Penal, en cuanto se
refiere a los numerales 1o., 3o. y 4o. del fallo del a quo, con base en los
argumentos aqu consignados.
Segundo: Revocar la decisin del Tribunal Superior Judicial de Manizales,

de 10 de febrero de 1992, Sala de Decisin Penal, en lo referente al
numeral 2o. del fallo del a quo, con base en los argumentos aqu
consignados y en su lugar ordnese al Tribunal que haga la prevencin a
Telecom La Dorada, con el fin de que dicha entidad aplique el debido
proceso en todas las actuaciones administrativas.
Tercero: Cpiese, publquese, comunquese a quien corresponda, insrtese

en la Gaceta Constitucional, envese al Despacho de origen y cmplase.
Dado en Santaf de Bogot, a los veintidos (22) das del mes de mayo de
mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ

Magistrado
SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Magistrado
LIBERTAD DE ENSEANZA/DERECHOS
FUNDAMENTALES- Sentencia No. T-440/92
La libertad de enseanza es garantizada por el Estado como un derecho

fundamental. Ella es manifestacin directa de la facultad particular de
fundar establecimientos educativos y de la autonoma universitaria. Es un
derecho garantizado tanto a las personas individualmente consideradas
como a las entidades educativas. Sus lmites estn dados por la
Constitucin y la ley, sin que en su ejercicio puedan desatenderse los fines
de la educacin. La libertad de enseanza resulta desconocida si a pesar
de reconocerse la facultad de los colegios y educadores para impartir
educacin sexual a los alumnos, los profesores pueden verse expuestos a
sanciones disciplinarias por el hecho de tratar el tema en clase.
EDUCACION SEXUAL
Constitucionalmente, la educacin sexual es un asunto que incumbe de

manera primaria a los padres. La importancia y delicada responsabilidad
que implica esta educacin del nio, exige de padres y colegios una
estrecha comunicacin y cooperacin. Los padres tienen derecho a
solicitar peridicamente informacin sobre el contenido y mtodos
empleados en cursos de educacin sexual, con el fin de estar seguros sobre
si stos concuerdan con las propias ideas y convicciones. Sin embargo, el
deber de colaboracin exige de los padres la necesaria comprensin y
tolerancia con las enseanzas impartidas en el colegio, en especial cuando
stas no son inadecuadas o inoportunas para la edad y condiciones
culturales del menor. La introduccin del tema o materia de la sexualidad
en la escuela no es irrazonable, en cuanto puede intentar reducir el nivel
de embarazos no deseados, la extensin de enfermedades venreas o la
paternidad irresponsable. El respeto del derecho de los padres a educar no
significa el derecho a eximir a los nios de dicha educacin, por la simple
necesidad de mantener a ultranza las propias convicciones religiosas o
filosficas.
PERSONAL DOCENTE/RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA/RESPONSABILIDAD PENAL/DEBIDO
PROCESO
Es independiente la responsabilidad docente disciplinaria de la

propiamente penal. La primera tiene como finalidad impedir y sancionar
la mala conducta del educador que incide negativamente en la formacin
de los educandos; la responsabilidad penal, en cambio, es genrica y en
ella incurre quien con sus actos transgreda, sin justificacin legtima, los
bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento penal.
La inexistencia de la causal de "homosexualismo o prctica de aberracin
sexual" en la conducta de la profesora conlleva una evidente vulneracin
del derecho al debido proceso, el cual debe aplicarse a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas. La sancin de exclusin del
escalafn y consiguiente destitucin del cargo resulta desproporcionada
frente a la real dimensin de lo sucedido.
ACCION DE TUTELA
Para determinar si se dispone de "otro medio de defensa judicial", no

basta verificar nicamente si el ordenamiento contempla una posibilidad
legal de accin; debe determinarse adicionalmente, si la accin legal
alternativa, de existir, es capaz de garantizar la proteccin inmediata de
los derechos vulnerados o amenazados.
INCIDENTE DE RECTIFICACION
CONSTITUCIONAL/REVOCACION DE ACTO
ADMINISTRATIVO
La vulneracin de los derechos fundamentales de la petente y el

desconocimiento que exhibe la actuacin administrativa respecto de lo
investigado y decidido por el juez penal, extremos a los cuales se ha
referido esta providencia, hacen imperioso se ordene, por conducto del
seor Ministro de Educacin, la reapertura de la investigacin
disciplinaria, a fin de que dentro de ella se lleve a cabo un incidente
administrativo de rectificacin constitucional, con audiencia de la parte
agraviada, en el curso del cual se tome en consideracin lo sealado en
este provedo y se estudie la procedencia de la revocatoria del acto
administrativo examinado.
SENTENCIA
DE JULIO 2 DE 1992
Ref: Expediente T- 1152

Actor: Lucila Daz Daz
Magistrado Ponente:
Dr.EDUARDO CIFUENTES MUOZ
La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Jos Gregorio Hernndez Galindo
y Alejandro Martnez Caballero, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela T-1152 adelantado por la seora LUCILA DIAZ

DIAZ contra las Resoluciones Nos. 01651 y 0075 de 1991, proferidas por
la Junta Seccional de Escalafn Docente de Boyac y la Junta Nacional de
Escalafn Docente, respectivamente.
ANTECEDENTES
1. La Oficina Seccional de Escalafn Docente del Departamento de

Boyac, mediante Resolucin No. 06151 de mayo 28 de 1991, sancion a
la seora LUCILA DIAZ DIAZ con la exclusin del escalafn docente y
consiguiente destitucin del cargo por incurrir presuntamente en "la
prctica de aberraciones sexuales" y en "la aplicacin de castigos
denigrantes o fsicos a los educandos" (Decreto 2277 de 1979, art. 46 lit. b
y e).
2. La sancin se impuso como consecuencia de las investigaciones

disciplinarias No. 520 y 672, las cuales fueron acumuladas en un slo
proceso. Los hechos materia de la primera investigacin consistieron,
segn el Alcalde de la localidad de Ventaquemada, Boyac, en que la
educadora:
"golpe a un nio con una vara por la cabeza y como si fuera poco
despus lo coloc a dar vueltas en un dedo, dicindole que no deba
ser chismoso, ya que por uno la pagan todos, a los pocos minutos el
nio se mare y cay de espaldas golpendose la cabeza y quedando
inconsiente (sic)".
La segunda causal invocada por la Junta Seccional de Escalafn para

investigar disciplinariamente a la profesora consisti, de conformidad con
lo expresado en auto de apertura de la investigacin, en que "la docente en
forma inadecuada y sin explicacin lgica y normal expuso a los menores
de tercer ao de primaria tema como es la sexualidad de forma ms que
inadecuada y grotesca, creando en ellos una idea tergiversada de los
elementos que conforman este tema".
En palabras del menor DIOMEDES CASTRO, los hechos que dieron

lugar a calificar de "aberracin sexual" la conducta de la profesora
sucedieron as:
"Estbamos en clase y nos dijo que si sabamos como naca un nio,

dijo que la mujer tena un huequito y el hombre un tubito que se lo
meta a la mujer cuando le derramaba el lquido y se una con el de la
mujer tena un nio, y que la mam se pona gorda, ella nos dibujo eso
en el tablero, nos dibujo un tubito y un huequito, la profesora Lucila
Diaz Diaz, se subi el buzo y nos mostr que debajo de los brazos
tena pelos y nos mostr el brazier, que cuando las mujeres tenan
quince aos les daba derrame cerebral y que tenan que ponerse las
toallas para que no se untaran del derrame, que tenan que ponerse
unos calzones grandes para que no se untarn que ese derrame les
daba por el tubito que ella les dibujo en el tablero, y que a la mam les
salan los pechos, y que por eso los pechos les daba leche, nos cogi a
los nios del saln y nos daba besos por la cara, nos deca que para
que dijeramos que ella si nos quera, nos deca que el toro cuando se
montaba a la vaca y las gallinas cuando el gallo pisaba a la gallina que
ah haba el ternero, que por eso el pap y la mam dorman juntos,
para hacer los nios ella nos dibujo un tubito y un huequito en el
tablero, les daba besos a los nios a Yuber y Omar y a Oscar, La
profesora nos dibujo como nacan los nios, dibujo un tubito un
huequito y por detrs dibujo el nio, dijo que el nio sala por el
huequito de la mujer".
3. La Junta Seccional de Escalafn de Boyac mediante oficio 30525 del 3

de septiembre de 1990 solicit al Juez de Instruccin Criminal de Tunja
(Reparto) determinar conforme a su sana crtica "si existe o no adecuacin
de la conducta desplegada por la docente dentro de las normas tipificadas
en el ordenamiento penal", e informarles sobre lo decidido. El Juez Cuarto
de Instruccin Criminal, mediante auto del 9 de octubre de 1990, se
abstuvo de abrir investigacin penal por "inexistencia parcial de los hechos
denunciados" y por "ser atpica penalmente" la conducta indilgada a la
profesora. En sentir del juez penal
"A travs de la indagacin se pudo establecer lo siguiente: Que la

escuela queda ubicada en zona rural y en sus inmediaciones unos
potreros donde las gentes tiene sus reses o ganados; ocurri que
cualquier da una vaca estaba pariendo y esto llam la atencin a los
alumnos, quienes comenzaron a platicar sobre tal aspecto y a
formularle preguntas a la profesora; sta tuvo que responderles o
explicarles algo al respecto.
Se estableci tambin que por circunstancias que no son objeto de la

investigacin, algunos padres de familia no tienen buenas relaciones
con la profesora y desean por cualquier medio lograr que sea
trasladada de la escuela. As lo manifestaron incluso ante este mismo
Despacho...".
Es lgico que los nios llevaron comentarios a sus casas y los padres
de familia que desean el cambio de la profesora aprovecharon tal
circunstancia para prepararlos y traerlos reunidos para que formularan
la queja...".
"Evidentemente los nios criados en el campo o zonas rurales desde

muy temprana edad viven observando la forma como se produce el
apareamiento de la distinta clase de animales y porqu no de los seres
humanos, dado el hacinamiento en que generalmente viven.
Significa lo anterior que ni siquiera en el evento de que fuese cierto lo

narrado por los alumnos en su queja, encajara tal conducta dentro de
alguna de las normas del Cdigo Penal...".
4. A pesar de lo anterior, el sustanciador de la investigacin disciplinaria

afirm la existencia de una aberracin sexual en la conducta de la profesora
y desech la decisin del juez de instruccin criminal alegando la
independencia de las investigaciones penal y disciplinaria, as como la
correspondiente responsabilidad. Respecto a los hechos enjuiciados sostuvo
como probado que
"Como se dan los hechos, atendiendo sus circunstancias de tiempo,

modo y lugar, las circunstancias socio-culturales y religiosas, de los
esquemas y actitudes ticas y morales acuadas por la tradicin y la
costumbre, la docente LUCILA DIAZ DIAZ, pas por alto stos
detalles que a cualquier persona y an ms a un educador no se le
debe olvidar; su comportamiento al tratar temas de sexualidad, la
reproduccin; nadie se aparta que son asuntos normales y naturales,
vale decir per-se o de su propia esencia, as lo manifiestan sus
compaeros de trabajo, tal como el profesor JAIRO AMARILLO
VACCA, lo que no es dable atender, es la manera como la docente le
di significado o trascendencia; desviada o extraviada, llegando al
punto y as lo expresan los declarantes o expositores, que se despoj
de su ropa o parte de ella, para ilustrar mejor el tema a sus alumnos,
acariciando y besando a sus alumnos; que son los directamente
perjudicados y los sujetos pasivos, ste comportamiento no slo de
emplear palabras de doble sentido o quitarse prendas estrictamente y
para el caso, de una especie de aberraciones, al punto que se denomina
como nudismo, conducta que en algunos medios no es reprochable, ni
es inmoral pero "ese mismo comportamiento en un medio donde todos
andan vestidos constituye un hecho anormal, una conducta sexual
anormal, sancionable...(Rgimen disciplinario, docente aplicado;
Pablo Julio Poveda Veloza)".
5. El abogado sustanciador finalmente concluy que se encontraban

demostradas plenamente las causales de mala conducta y solicit a la Junta
Seccional sancionar a la profesora por los hechos investigados. Esta ltima
Junta, con fundamento en las conclusiones contenidas en el auto de
sustanciacin, tom la determinacin de sancionar a la seora DIAZ DIAZ
por las razones antes expuestas.
6. La educadora interpuso recurso de apelacin contra la resolucin 06151

de 1991, pero la Junta Nacional de Escalafn Docente confirm la decisin
sancionatoria, mediante la Resolucin No. 0075 de agosto 28 de 1991,
notificada personalmente a su apoderado el 16 de octubre del mismo ao.
7. Posteriormente, la seora DIAZ DIAZ present accin de tutela ante el

H. Tribunal Superior de Santaf de Bogot y solicit la proteccin de sus
derechos constitucionales fundamentales al trabajo y al debido proceso. La
Sala Laboral de este Tribunal consider que por haber ocurrido los hechos
en el departamento de Boyac el juez competente era el Tribunal Superior
de Tunja y procedi a remitirle el expediente.
8. En providencia del 11 de febrero de 1992, la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Tunja deneg la tutela solicitada por ser ella
"improcedente por existir otros medios de defensa judiciales y por

que no se puede utilizar como mecanismo transitorio en razn a que
no se trata de perjuicio irremediables (sic) conforme a la definicin
expresamente establecida en el mismo Decreto 2591 de 1991, pues
como se dijo, el dao ocasionado puede ser reparado por otros medios
diferentes a la indemnizacin".
9. No habiendo sido impugnada, la anterior decisin fue enviada a esta

Corte, correspondiendo a la Sala Segunda de Revisin su conocimiento.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Libertad de enseanza
1. Las investigaciones disciplinarias impugnadas como violatorias de los

derechos fundamentales de la solicitante versan sobre hechos ocurridos
dentro de una sesin de clase, guardando por ende relacin con el posible
exceso o desviacin de la educadora en el ejercicio de la facultad de la
libertad de enseanza.
Como quiera que el derecho a la libertad de enseanza de la educadora

LUCILA DIAZ DIAZ podra haber sido vulnerado por las decisiones
administrativas que la excluyeron del escalafn con la consiguiente
destitucin del cargo, es indispensable, en primer trmino, evaluar si existi
dicha vulneracin.
La libertad de enseanza es garantizada por el Estado como un derecho

fundamental (CP art. 27). Ella es manifestacin directa de la facultad
particular de fundar establecimientos educativos (CP art. 68) y de la
autonoma universitaria (CP art. 69).
La libertad de enseanza es un derecho garantizado tanto las personas

individualmente consideradas como las entidades educativas. Sus lmites
estn dados por la Constitucin y la ley, sin que en su ejercicio puedan
desatenderse los fines de la educacin.
La libertad de enseanza resulta desconocida si a pesar de reconocerse la

facultad de los colegios y educadores para impartir educacin sexual a los
alumnos, los profesores pueden verse expuestos a sanciones disciplinarias
por el hecho de tratar el tema en clase.
Sexualidad y proceso de desarrollo

2. La sexualidad es un componente esencial de la vida squica y cimiento
de la personalidad. La funcin de reproduccin, como se ha pretendido en
el pasado, no explica satisfactoriamente ni absorbe enteramente su papel
vital, individual y social. La comunicacin inteligente, honesta, seria y
solcita sobre esta materia debe comprometer a la familia, la sociedad y el
Estado y en ese empeo ha de buscar descorrer el velo de misterio y tab
que la cubre.
Los expertos reconocen cmo desde el nacimiento hasta la vida adulta, se

suceden etapas en el desarrollo de la personalidad, a travs de las cuales la
conducta responde a determinantes de orden sexual, sensorial y emocional
definidas, cuya adecuada vivencia resulta indispensable para la
construccin de una psique sana.
Ciertos tipos de interferencias, incomprensiones, falsificaciones y

represiones, provenientes de la sociedad y de las instancias socializadoras
del individuo - padres, escuela, coetneos, medios de comunicacin, etc. -,
aparte de incidir en muchos casos de manera negativa y por lo dems
intrusiva en mbitos de la intimidad, generan neurosis y disfuncionalidades
que inhiben o trastornan el libre y sano desarrollo de la personalidad. A este
mismo resultado suele conducir una equivocada y subyugante
representacin social de la sexualidad, que sin ttulo alguno de legitimidad,
el grupo social proyecta sobre el individuo, y que ste termina por
interiorizar como propia pese a negar su misma subjetividad.
En este contexto, la educacin sexual representa un esfuerzo consciente de

comunicacin y transparencia entre las diferentes generaciones con miras a
que los nios y adolescentes - sin limitar desde luego a estos grupos el
dilogo social -, de acuerdo con sus condiciones emocionales y sus
capacidades cognitivas, puedan asumir, enfrentar y superar feliz y
enriquecedoramente cada etapa de su evolucin personal, de modo que
alcancen un pleno y armonioso desarrollo.
La educacin sexual, no tiene un equivalente en los modelos

convencionales de aprendizaje. Lejos de ser un simple recuento de
anatoma, fisiologa y de los mtodos de control de la natalidad, se trata de
un verdadero proceso que se inicia desde el nacimiento y que tiene en los
padres a la instancia que ms influencia ejerce en la misma. En efecto, la
conducta explcita e implcita de los padres, sus palabras, sus silencios,
gestos, actitudes, creencias y sus respuestas de todo orden a las exigencias,
manifestaciones y mltiples sentimientos de sus hijos determinan en gran
medida su patrn de comportamiento sexual, la identificacin de sus roles y
una parte esencial de la estructura y funcionamiento de su psiquismo.
La escuela, institucin socializadora por excelencia, por accin o
abstencin, refuerza distorsiones o deja de suplir los vacos que en esta
materia suelen dejar los padres de familia. El abandono que se percibe en
esta rea no se compadece con la trascendencia que la sexualidad juega en
la vida individual y social. Si bien se reconoce el papel preponderante de
aqu deben desempear los padres respecto de sus hijos, es conveniente que
la escuela moderna, de manera coordinada con ellos, coadyuve a su
esfuerzo, practique una pedagoga que incorpore el reconocimiento y la
comprensin cabal de la sexualidad, de suerte que los educandos reciban en
cada momento conocimientos serios, oportunos y adecuados y gracias a
esta interaccin lleguen al pleno dominio de su "yo" y de respeto y
consideracin humana por el "otro".
Uno de los fines de la educacin sexual - de ah que resulte mejor hablar de

educacin o formacin integral - es la de que el nio, el pber y el
adolescente crezcan en autoestima y en respeto hacia los dems,
fundamento de una personalidad sana y de una sociabilidad necesaria.
Funcin de la educacin sexual
3. La funcin de la educacin sexual no es la de alinear al individuo como

un cmulo de creencias sobre la sexualidad, sino la de proveer elementos
objetivos para contribuir a su reflexin y a una ms clara, racional y natural
asuncin de su corporeidad y subjetividad. Se estimula de esta manera que
las elecciones y actitudes que se adopten - en un campo que pertenece por
definicin a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad - sean
conscientes y responsables.
La transparencia que esta Corte considera indispensable hacer en la materia

examinada, es hoy todava ms necesaria y urgente si se toman en cuenta
fenmenos tales como la propagacin de enfermedades infecto-
contagiosas, el aumento de embarazos no deseados, el abuso sexual
(particularmente el que se ejerce contra los nios), la indiscriminada y
masiva difusin de mensajes sexuales a travs de los medios de
comunicacin de impredecible impacto en los nios y jvenes, en fin, la
tendencia a reducir insensiblemente la esfera de la sexualidad y de la
afectividad a una mera cosificacin del mundo capitalista.
Educacin sexual en los colegios
4. Constitucionalmente, la educacin sexual es un asunto que incumbe de

manera primaria a los padres. Existen buenas razones para asignar la
responsabilidad de la educacin sexual a la pareja. Por su propia naturaleza,
la instruccin sexual se lleva a cabo desde el nacimiento en la atmsfera
protegida de la familia. No obstante lo anterior, es necesario evaluar si al
Estado le est permitido participar en la educacin sexual y, en caso
afirmativo, establecer en que grado puede hacerlo. La facultad estatal de
regular y ejercer la inspeccin y vigilancia de la educacin incorpora el
poder de planear y dirigir el sistema educativo con miras a lograr la mejor
formacin moral, intelectual y fsica de los educandos (CP art. 67 inc. 5).
La formacin integral de los educandos justifica que los colegios participen
en la educacin sexual del nio.
La educacin no es meramente el proceso de impartir conocimientos. Por el

contrario, ella incluye la necesidad de hacer del nio un miembro
responsable de la sociedad. Aunque lo ideal es que la educacin sexual se
imparta en el seno de la familia, por la cercana y el despliege natural de los
roles paternos, los colegios estn en la obligacin de participar en ello, no
solo para suplir la omisin irresponsable de aqullos en el tratamiento del
tema, sino porque el comportamiento sexual es parte esencial de la
conducta humana general, del cual depende el armonioso desarrollo de la
personalidad y, por esta va, la convivencia pacfica y feliz de la sociedad.
Educacin sexual y derechos del nio
5. La educacin sexual, deficientemente concebida y practicada, puede

interferir con los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad del nio. La sexualidad es parte de la esfera privada de la
persona (CP art. 15). El derecho fundamental a la intimidad personal
protege el derecho de definir las propias actitudes sexuales. El individuo
tiene el poder de regular su propia conducta sexual y decidir sobre los
lmites y motivos para permitir que otros influyan en el proceso autnomo
y libre de auto-determinacin de su personalidad (CP art. 16).
La formacin de la persona, puede verse afectada por los mtodos

empleados en la educacin sexual. Tanto padres como profesores deben ser
especialmente conscientes de que la finalidad ltima de la educacin es el
respeto de la dignidad humana.
El adoctrinamiento en una determinada concepcin del hombre o la

utilizacin de mtodos inadecuados o inoportunos en la educacin pueden
llevar a daos psicolgicos que afectan gravemente el desarrollo de la
personalidad del menor.
Necesaria comunicacin y cooperacin entre padres y educadores

6. La importancia y delicada responsabilidad que implica la educacin
sexual del nio, exige de padres y colegios una estrecha comunicacin y
cooperacin. Los padres tienen derecho a solicitar peridicamente
informacin sobre el contenido y mtodos empleados en cursos de
educacin sexual, con el fin de estar seguros sobre si stos concuerdan con
las propias ideas y convicciones. Sin embargo, el deber de colaboracin
exige de los padres la necesaria comprensin y tolerancia con las
enseanzas impartidas en el colegio, en especial cuando stas no son
inadecuadas o inoportunas para la edad y condiciones culturales del menor.
La introduccin del tema o materia de la sexualidad en la escuela no es
irrazonable, en cuanto puede intentar reducir el nivel de embarazos no
deseados, la extensin de enfermedades venreas o la paternidad
irresponsable. El respeto del derecho de los padres a educar no significa el
derecho a eximir a los nios de dicha educacin, por la simple necesidad de
mantener a ultranza las propias convicciones religiosas o filosficas.
Tal como lo sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso

KJELDSEN, BUSK MADSEN y PEDERSEN sobre la introduccin de la
educacin sexual como materia obligatoria en los colegios en Dinamarca,
el Estado "debe controlar que la informacin y los conocimientos
transmitidos se realice de forma objetiva, crtica y pluralista, sin traspasar
el lmite del adoctrinamiento".
Adecuacin y oportunidad de los mtodos utilizados
7. La libertad de enseanza garantizada en la Constitucin faculta a los

colegios y educadores respectivos para impartir la educacin sexual. No
obstante, no es constitucional ni legalmente irrelevante la manera y el
momento en que ello se haga.
Los contenidos de la temtica presentada por el educador, el enfoque

equilibrado en el tratamiento de los diferentes aspectos, el respeto por las
diversas convicciones religiosas o ideolgicas, as como la edad y
condiciones de susceptibilidad emocional y espiritual de los menores de
edad son factores de los cuales depende el saludable desarrollo de la
personalidad del nio; una educacin sexual inoportuna para la edad, que
adopte una perspectiva absoluta o restrictiva o que no contemple las
inquietudes, ni responda respetuosamente a los diversos cuestionamientos
de los alumnos, puede llevar a producir en ellos graves traumatismos
psicolgicos en su vida futura.
Examen de adecuacin y oportunidad en el caso concreto

8. Dada la susceptibilidad de la poblacin en lo que respecta al tema de la
educacin sexual en los colegios es imperativo analizar la conducta
desplegada en el contexto de las consideraciones antes expuestas.
En el caso sub-exmine, existen enjuiciamientos sobre la adecuacin y

oportunidad de los mtodos empleados por la profesora DIAZ DIAZ para
impartir enseanzas sobre el tema de la sexualidad a alumnos entre 8 y 12
aos del curso tercero de primaria, en la escuela veredal "El Frutillo" del
municipio de Ventaquemada, Boyac. Mientras que para el Juzgado Cuarto
de Instruccin Criminal de Tunja, la conducta de la profesora es
penalmente atpica y la apreciacin de lo sucedido obedece ms a las
hostilidades preexistentes entre los padres de familia y la educadora, el
abogado sustanciador de la Junta Seccional de Escalafn califica el
comportamiento de la misma como una aberracin sexual.
Relacin entre la responsabilidad penal y la disciplinaria
9. En principio le asiste razn al abogado sustanciador de la Junta

Seccional de Escalafn en el sentido de ser independiente la
responsabilidad docente disciplinaria de la propiamente penal. La primera
tiene como finalidad impedir y sancionar la mala conducta del educador -
lo cual justifica un examen ms riguroso y exigente dada la trascendental
funcin pblica por ste desempeada - que incide negativamente en la
formacin de los educandos; la responsabilidad penal, en cambio, es
genrica y en ella incurre quien con sus actos transgreda, sin justificacin
legtima, los bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento penal.
En el caso especfico de la conducta identificada con el nombre de

"aberraciones sexuales", la incidencia de la misma no slo es de notoria
gravedad para el proceso educativo, sino que por si misma, cuando ella se
despliega respecto de otras personas, es generalmente constitutiva de delito.
Esta percepcin no escap en su momento a la Junta Seccional de
Escalafn Docente de Boyac, la cual procedi a poner en conocimiento de
los jueces de instruccin criminal la conducta cuestionada y a solicitar su
pronunciamiento, pero separndose posteriormente del mismo con una
explicacin - a la luz de los hechos concretos - desacertada sobre la
independencia de las responsabilidades penales y administrativas. De otra
parte, los medios empleados por la educadora al explicar el tema sexual -
lenguaje utilizado, dibujos en el tablero, analogas con otros procesos de
apareamiento, muestra de zonas no ergenas del cuerpo, besos y caricias a
los alumnos -, aunque no fueron los ms adecuados por su simplismo y
superficialidad carecen de toda significacin penal en concepto del juez del
conocimiento y distan en mucho de ser constitutivas de una "aberracin
sexual".
La inexistencia de la causal de "homosexualismo o prctica de aberracin

sexual" en la conducta de la profesora LUCILA DIAZ DIAZ conlleva una
evidente vulneracin del derecho al debido proceso, el cual debe aplicarse a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de conformidad con
el artculo 28 de la Constitucin. La sancin de exclusin del escalafn y
consiguiente destitucin del cargo resulta desproporcionada frente a la real
dimensin de los sucedido. La desestimacin de la decisin del juez penal
no est justificada, tratndose de la gravedad de la conducta presuntamente
desplegada por la educadora.
Prohibicin de castigos fsicos a los educandos
10. Con respecto al empleo de castigos fsicos o denigrantes a los

educandos, esta es una conducta expresamente sancionada por la ley
(artculo 46 literal e.), Decreto 2277 de 1979). Sobre el uso de la violencia
en la educacin, esta Sala de la Corte Constitucional ya se pronunci en
sentencia de junio 3 de 1992 manifestando que:
"Una modalidad an hoy arraigada en la educacin es el empleo de

castigos fsicos y morales que no se compadecen con el respeto de los
derechos humanos y con los principios democrticos consagrados en
la Constitucin. Algunos docentes todava veneran la antigua mxima
autoritaria, "la letra con sangre entra". Sin embargo, por extendidas y
reiteradas que sean estas prcticas en nuestras tradiciones culturales,
ellas conllevan una grave violacin de los derechos fundamentales de
los nios, en especial del derecho al cuidado y al amor (C.P. art. 44),
gua insustituible del proceso educativo.
El autoritarismo en la educacin no se compadece con los valores

democrticos y pluralistas de la sociedad. Una nueva pedagoga ha
surgido de la Constitucin de 1991. En el sentir del Constituyente, son
fines de la educacin despertar la creatividad y la percepcin, entender
y respetar la diversidad y universalidad del mundo, recibir el amor de
la familia y prodigarlo en la vida adulta, desarrollar las aptitudes de
acuerdo con las capacidades, expresar las opiniones libremente con
miras a propiciar el dilogo, compartir las vivencias, alimentar la
curiosidad y aprender a no temer a los retos de la vida (Gaceta
Constitucional No. 85 p. 6).
Como garanta del desarrollo integral del nio, la Constitucin consagra
derechos de proteccin (CP art. 44) con los cuales lo ampara de la
discriminacin, de las prcticas lesivas a la dignidad humana y de cualquier
tipo de indefensin que coloque en peligro su desarrollo fsico y mental".1
Como consecuencia de lo anterior, dependiendo de las circunstancias y de

la gravedad de los castigos aplicados, la autoridad competente deber
evaluar la magnitud de la sancin a imponer, teniendo en cuenta los
antecedentes disciplinarios de la docente con fundamento en la misma
causal.
Procedencia de la accin de tutela
10. La Constitucin Poltica de 1991 consagr en su artculo 86 la accin

de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los
derechos fundamentales. Subordin, sin embargo, su utilizacin, en primer
trmino, a la condicin de que el afectado "no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable".
Para determinar si se dispone de "otro medio de defensa judicial", no basta

verificar nicamente si el ordenamiento contempla una posibilidad legal de
accin; debe determinarse adicionalmente, si la accin legal alternativa, de
existir, es capaz de garantizar la proteccin inmediata de los derechos
vulnerados o amenazados.
La accin de tutela se concibe como medio ltimo y extraordinario de

proteccin inmediata, ante la vulneracin de un derecho fundamental, a lo
cual se puede recurrir en ausencia de un medio judicial ordinario capaz de
brindarla. En el presente caso, no se dan las condiciones materiales y
concretas predicables de la situacin concreta en la cual se encontraba
colocada la petente, y que le hubieran impedido de hecho apelar a los
medios judiciales ordinarios o que los tornare inidneos o ineficaces como
instrumentos de proteccin inmediata. Por esta razn se confirmar la
sentencia de tutela, modificando sin embargo su sentido y alcance.
En el caso examinado, la educadora LUCILA DIAZ DIAZ pretende la

proteccin de sus derechos al debido proceso y al trabajo, violados en su
sentir por los actos administrativos de las Juntas Seccional de Boyac y
Nacional al sancionarla con la destitucin del cargo.
1
Corte Constitucional Sala Segunda de Revisin. Sentencia T-402 Junio 3 de 1992. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muoz.
Contra las resoluciones de la autoridad pblica demandada el ordenamiento
jurdico colombiano contempla una expresa posibilidad legal de accin,
una vez se agote la va gubernativa. Tratndose de la actividad
administrativa del Estado, como en este caso, la ley ha establecido medios
ordinarios de control jurisdiccional, entre ellos la accin de nulidad y el
restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.).
La Resolucin 0075 del 28 de agosto de 1991 fue notificada personalmente

al apoderado de la solicitante el 16 de octubre de 1991, conforme a lo
establecido en el artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo, fecha
a partir de la cual comenz a contabilizarse el trmino de cuatro (4) meses
para interponer la respectiva accin administrativa (C.C.A. art. 136). La
presente accin de tutela fue interpuesta el 19 de diciembre de 1991, sin
que se hubiera producido una decisin definitiva por parte de la justicia
administrativa sobre la posible vulneracin de los derechos fundamentales
invocados, razn por la cual se proceder a confirmar la decisin revisada,
no sin antes intervenir para que los efectos de la decisin administrativa
puedan ser corregidos.
Incidente de rectificacin constitucional
12. La vulneracin de los derechos fundamentales de la petente y el

desconocimiento que exhibe la actuacin administrativa respecto de lo
investigado y decidido por el juez penal, extremos a los cuales se ha
referido esta providencia, hacen imperioso se ordene, por conducto del
seor Ministro de Educacin, la reapertura de la investigacin disciplinaria,
a fin de que dentro de ella se lleve a cabo un incidente administrativo de
rectificacin constitucional, con audiencia de la parte agraviada, en el curso
del cual se tomen en consideracin lo sealado en este provedo y se
estudie la procedencia de la revocatoria del acto administrativo examinado.
Educacin sexual obligatoria
13. Finalmente, dada la necesidad de promover la educacin sexual, en los

diferentes planteles educativos, de conformidad con lo expuesto, se
proceder a ordenar al Ministerio de Educacin, elaborar con el apoyo de
expertos un estudio sobre el contenido y metodologa ms adecuados para
impartir la educacin sexual en todo el pas.
DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte

Constitucional,
R E S U E LVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Tunja, del 11 de febrero de 1992 en el
sentido de denegar la tutela solicitada por la seora LUCILA DIAZ DIAZ.
SEGUNDO.- MODIFICAR la sentencia mencionada, en el sentido de

solicitar al Ministro de Educacin que por su conducto se disponga la
reapertura de la investigacin disciplinaria abierta contra la seora
LUCILA DIAZ DIAZ para los propsitos sealados en el fundamento
jurdico 12.
TERCERO.- SOLICITAR al Ministro de Educacin que, en un trmino

de 12 meses luego de recibir el informe de los expertos mencionado en este
provedo, proceda a ordenar las modificaciones y cambios a que haya lugar
para adelantar, conforme a los mismos, la educacin sexual de los
educandos en los diferentes centros educativos del pas.
CUARTO.- LIBRESE comunicacin al mencionado Tribunal con miras a

que se surta la notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el
artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cpiese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte

Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Magistrado Ponente
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Magistrado
(Sentencia aprobada por la Sala Segunda de Revisin, en la ciudad de

Santaf de Bogot, D.C., a los dos (2) das del mes de julio de mil
novecientos noventa y dos)
DEBIDO PROCESO/SUPERINTENDENCIA-
Naturaleza -Sentencia No. T-442/92
El debido proceso administrativo tiene por objeto garantizar a travs

de la evaluacin de las autoridades administrativas competentes y
de los Tribunales Contenciosos, si los actos proferidos por la
administracin, se ajustan al ordenamiento jurdico legal
previamente establecido para ellos, con el fin de tutelar la
regularidad jurdica y afianzar la credibilidad de las instituciones del
Estado, ante la propia organizacin y los asociados y asegurar los
derechos de los gobernados. Las Superintendencias son entidades
administrativas del Orden Nacional, que las personas que prestan
sus servicios en esas dependencias son empleados pblicos y que
por lo tanto su ejercicio y actividad est sometida a los parmetros
de los artculos 6o. y 122 de la Constitucin Nacional, los actos
proferidos por los funcionarios de estas instituciones, son
verdaderos actos administrativos que deben por esa razn estar
sometidos a la Constitucin, a la ley y a los reglamentos propios de
la Superintendencia.
SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS-
Funciones/INFRACCION CAMBIARIA/ACCION DE TUTELA-
Improcedencia
Existe un procedimiento especial administrativo para la

averiguacin y sancin de las violaciones al estatuto cambiario que
se sigue ante la Superintendencia de Cambios. El acto
administrativo que determin la multa puede a su vez ser objeto de
recurso de reposicin. Ms tarde y en caso de persistir la
Superintendencia en mantener su decisin, existe la jurisdiccin
de lo Contencioso-Administrativo ante quien se pueden ejercer
las acciones pertinentes y en el evento sublite de la multa, sera la
de nulidad y de restablecimiento del derecho que cabalmente
persigue, no slo la nulidad del acto sino la restauracin del
derecho, esto es, volver las cosas al estado anterior, vale decir la
eliminacin de dicha sancin pecuniaria con el reconocimiento de
los intereses que mientras tanto hubiera producido esa suma.
Como medida cautelar se puede pedir junto con esta actuacin, la
suspensin provisional de la resolucin mencionada y en caso de
prosperidad, temporalmente cesarn los efectos jurdicos de ella.
Es improcedente la accin de tutela.
SALA DE REVISION No. 6
Ref.: Proceso de Tutela No. 1076.
Accin de tutela con actuacin

administrativa de la Superintendencia
de Cambios.
Tema:Derecho al Debido Proceso como Derecho

Fundamental.
Demandante:
JOHNNY JOSE DACCARETT GIHA.
Magistrados:
Dr. SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Ponente
Dr.JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
Dr. CIRO ANGARITA BARON.
Santaf de Bogot, D.C., tres (3) de julio de mil novecientos

noventa y dos (1992).
La Sala de Revisin de tutelas de la Corte Constitucional integrada

por los Magistrados Simn Rodrguez Rodrguez, Jaime Sann
Greiffenstein y Ciro Angarita Barn, revisa la accin de tutela
decidida en Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Civil de
Circuito de Barranquilla (Atlntico) de febrero doce (12) de mil
novecientos noventa y dos (1992).
I. ANTECEDENTES.
Con fundamento en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33

del Decreto 2591 de l991, la Sala de Seleccin correspondiente de
la Corte Constitucional, llev a cabo la seleccin de la accin de
tutela de la referencia.
De conformidad con en el artculo 34 del Decreto 2591 de l991, esta

Sala de Revisin de la Corte, entra a dictar la sentencia
correspondiente.
A. HECHOS DE LA DEMANDA.
Johnny Jos Daccarett Giha mediante abogado expresa como

fundamentos de hecho para ejercer la accin de tutela los
siguientes:
La Superintendencia de Cambios, abri investigacin preliminar

administrativa contra Farnn Ltda. y otros.
El 6 de enero de l988, se vincul formalmente al proceso

administrativo por violacin al rgimen cambiario al seor Daccarett
Giha a quien "no le determinaron los hechos concretos que
ameritaran su vinculacin, ni las pruebas que lo sealaran".
Con fecha 19 de diciembre de l990, le formularon pliego de cargos

sin que hubiera tenido la oportunidad de ejercer el derecho de
defensa.
El infractor di contestacin dentro del trmino legal, propuso la

nulidad de todo lo actuado, por violacin del derecho de defensa y
solicit unas pruebas.
El 19 de junio de l991, la Superintendencia de Cambios dict la

Resolucin No. 00875 por medio de la cual impuso una multa a
Johnny Jos Daccarett Giha, sin tener en cuenta la nulidad
propuesta y deneg las pruebas solicitadas.
Agrega la Sala que la multa ascendi a $1.096.097.616,11 y lo fue

por violacin de los artculos 246 y 32 del Decreto Ley 444 de l967 y
de la Resolucin 46 de l983 de la Junta Monetaria.
Cuando tuvo conocimiento de los cargos solicit pruebas para
infirmar "los indicios" que sirvieron de base probatoria para
formularlos y despus imponer la multa.
As, le fue impuesta una multa sin haber tenido oportunidad de

defensa, ni antes ni despus de los cargos.
Habiendo solicitado la repeticin de las pruebas decretadas y

recibidas sin su audiencia, la Superintendencia respondi que la
contestacin "es la oportunidad que tienen los investigados para
solicitar pruebas y defenderse".
El 26 de julio de l985 (sic) propuso la nulidad de lo actuado por

violacin del debido proceso.
B. ACCION DE TUTELA.
1. En escrito del 9 de diciembre de l991 Johnny Daccareth Giha

present accin de tutela ante el Juzgado Catorce Civil Municipal de
Barranquilla, para que ese Despacho judicial, ampare el derecho
fundamental del debido proceso, violado por la Superintendencia de
Cambios, al expedir la Resolucin No. 00875 del 19 de junio de l991
al haberlo sancionado con multa y con fundamento en los hechos
que se describieron anteriormente.
La accin de tutela se concreta a las siguientes peticiones:
Como medida provisional, el Juzgado ordene a la Superintendencia

se abstenga de decidir el recurso interpuesto por l contra sobre la
Resolucin mencionada.
Como fallo definitivo, decrete la nulidad de todo lo actuado por la

entidad administrativa, a partir de su vinculacin al proceso, para
poder ejercer los derechos conculcados.
Precisa que las normas violadas de la Constitucin son los

artculos 4o. que tiene a la Constitucin como norma de normas, el
29 que consagra el debido proceso, el 34 que prohibe la
confiscacin y el 83 que consagra el principio de la buena fe.
2. La Superintendencia en su alegato presentado el 14 de enero

de l992, por conducto de apoderada, seala al Juzgado la
improcedencia de la tutela en las investigaciones administrativas
cambiarias. Expresa que en ningn caso la entidad representada
por ella ha violado el debido proceso, que las actuaciones que
adelanta esa entidad en materia cambiaria son de carcter
administrativo, que tienen como fundamento el procedimiento
especial consagrado en el Decreto-Ley 444 de l967 al cual se
sujet, razn por la cual no est llamada a prosperar la accin de
tutela en contra de la Resolucin No. 00875 de l991.
C. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla en providencia

del 20 de enero pasado, concedi la tutela al accionante Jhonny
Daccarett Giha y orden a la Superintendencia de Cambios que
decretara la nulidad de la actuacin administrativa a partir de su
vinculacin al proceso. Que se formalizara nuevamente la
investigacin administrativa, se precisaran los hechos en que ella se
fundaba y se notificara al infractor de conformidad con las
disposiciones legales.
Le otorga un plazo de cuarenta y ocho (48) horas a la

Superintendencia para adecuar su comportamiento a estos
requerimientos.
Fundamenta su decisin en la violacin al debido proceso de

conformidad con el artculo 29 de la Constitucin Nacional.
La providencia fue impugnada el 23 de enero de l992 y pas a

conocimiento del Juzgado Cuarto Civil del Circuito.
D. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla en providencia

de febrero 12 de l992 revoc en todas sus partes la decisin del
fallo de tutela proferido por el Juzgado Catorce Civil Municipal de
Barranquilla teniendo en cuenta que el peticionario de la accin
tena a su disposicin otros mecanismos de defensa judicial para
hacer valer sus derechos, en la forma prevista en el artculo 32 del
Decreto 2591 de l991, cuales son el recurso de reposicin
interpuesto en su oportunidad por l contra la Resolucin No. 00875
de l991 de la Superintendencia y las acciones contencioso
administrativas que se pueden incoar ante la justicia administrativa.
El expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su revisin.

II. COMPETENCIA.
Es competente la Corte para revisar el presente fallo de tutela y ello

de conformidad con lo prescrito en el artculo 86 inciso 2o. y 241
numeral 9o. de la Constitucin Nacional, en concordancia con los
artculos 33 y 34 del Decreto 2591 de l991, tiene competencia la
Corte para revisar el presente fallo de tutela.
III. CONSIDERACIONES
Esta accin fue instaurada contra una autoridad pblica del Orden
Nacional, por cuanto la parte demandada es la Superintendencia
de Cambios, calidad que le otorga el inciso final del artculo 115
en consonancia con el 150-7 de la Constitucin Nacional.
Con fundamento en los hechos reseados, estima esta Corte que

los puntos relacionados con la presente controversia jurdica, son:
1. Establecer el carcter del debido proceso como derecho

fundamental.
2. Las infracciones cambiarias se regulan por un procedimiento

especial. Funciones de la Superintendencia de Control de Cambios
(hoy, Superintendencia de Cambios).
3. Improcedencia de la accin de tutela por existir defensa judicial

para el derecho fundamental.
Entra esta Sala de Revisin a desarrollar el temario propuesto, en

los siguientes trminos:
1. El debido Proceso es Derecho Fundamental
La Accin de tutela, fue incorporada a nuestro ordenamiento jurdico

en la Constitucin de l991, norma que en su artculo 86 la establece
como un amparo a los derechos fundamentales.
En el cuerpo de la Constitucin se encuentra el ttulo II que habla

"De los derechos, las garantas y los deberes". Este en su primer
captulo seala los derechos fundamentales entre los cuales
aparece descrito el debido proceso.
Proceso es el conjunto de actos sucesivos que se realizan por parte
del Juez o con conocimiento de l para que en un asunto sometido
a su consideracin administre justicia.
El debido proceso entendido en sentido amplio o general es un

estado de cambio constante y de evolucin correspondiente a
cualquier fenmeno, que tiene por objeto conseguir un fin
establecido con anterioridad.
En su acepcin jurdica, el debido proceso es el conjunto de

garantas establecidas como medios obligatorios necesarios y
esenciales para que el ejercicio de la funcin jurisdiccional se
materialice, si se tiene en cuenta que es imposible aplicar el
derecho por parte de los Organos del Estado, sin que la actuacin
de stos se haya ajustado a los procedimientos institucionalizados
para el fiel cumplimiento de su misin de administrar justicia.
Significa esto que todos los actos que el Juez y las partes ejecutan,
en la iniciacin, impulso procesal, desarrollo y extincin del mismo,
tienen carcter jurdico porque estn previamente sealados por
la ley instrumental. Es una actividad reglada y garantizadora que se
desarrolla por etapas, entrelazadas o unidas por un objetivo comn,
como es el de obtener la aplicacin del derecho positivo, a un caso
concreto, sometido a la actividad jurisdiccional del Estado.
La institucin del debido proceso aparece sealada como derecho

fundamental por lo que ha significado para el desarrollo del hombre,
como ser social.
El hombre es el principio y fin de todo sistema de organizacin

estatal, de ah que el reconocimiento y la proteccin de los
derechos fundamentales de l son en el presente el primer objetivo
del constitucionalismo actual.
El principio de autoridad de los gobernantes, est limitado por

ciertos derechos de la persona humana, que son anteriores y
superiores a toda forma de organizacin poltica.
Esa limitacin de los gobernantes constituye el punto de partida de

todas las doctrinas que se ocupan de reivindicar para el hombre
unos atributos esenciales que el Estado se halla en la obligacin de
respetar.
Esta situacin debidamente comprobada a travs de la historia de la
humanidad, por el seguimiento que los estudiosos de las ciencias
sociales de la poca haban realizado, a las diferentes formas de
estado, en relacin con el trato dado a los derechos de los
asociados, se convirti de hecho, en la razn de ser para que esos
derechos, no solo tuvieran algunas veces vigencia prctica, sino
que hicieron imperiosa su inclusin formal, en las diferentes
proclamas sobre derechos humanos, desde finales del siglo XVII.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

l789 en su artculo 16, advierte: "Toda sociedad en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la
separacin de los poderes, carece totalmente de Constitucin".
Desde la fecha de publicacin de este principio, ningn Estado
poda aspirar a que lo consideraran como tal, si no haba incluido
en su sistema un mecanismo de amparo para los derechos civiles
de los hombres. Esta es la razn por la cual se ha llegado a afirmar
que las garantas de los derechos fundamentales estn
incorporadas a la esencia del Estado democrtico.
La comunidad internacional ha sido protagonista de primer orden

para que los Estados asuman responsabilidades respecto de la
guarda de los derechos fundamentales, porque consideran que la
mejor opcin para aclimatar la paz universal, el desarrollo
econmico, social y cultural de los pueblos, tiene su origen, en la
justicia y en la equidad que cada una de las naciones en particular
le brinde a sus administrados.
Con razn afirma el doctor Manuel Jos Cepeda, respecto de este

tema, lo siguiente:
"La fuerza de los derechos a nivel internacional es cada vez

ms grande. La Corte Europea de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos han adoptado
decisiones trascendentales sobre el tema, que han llegado
inclusive a desencadenar procesos de reforma constitucional
en otras latitudes. Y en un plano ms poltico, pero no menos
significativo, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
resolvi formalmente justificar limitaciones a la soberana de un
Estado con base en la Defensa de los Derechos Humanos,
como sucedi hace unos meses con los Kurdos en Irn. Se
est desarrollando, entonces un campo inmensamente rico que
ha llevado a un replanteamiento de doctrinas jurdicas y
posiciones polticas que tenan una larga tradicin.
No es este el lugar apropiado para profundizar en este y otros

temas relativos a la interpretacin de los derechos y sus
implicaciones. De lo que se trata simplemente es de recoger
fuentes normativas indispensables para entender los alcances
de la Carta de los Derechos ".1
A nuestro Estado tambin han llegado vientos informadores que

han imprimido nueva dinmica a las instituciones, se ha
evolucionado y modernizado el Estado, pero especialmente se le ha
dado mayor vigor y celo al hombre, a su desarrollo, a la guarda y
proteccin de sus derechos y a ese fin intrnseco que toda persona
lleva en la bsqueda de su superacin y en la prestacin de un
servicio til para sus congneres, que se le reconozcan sus valores
y se le tenga en cuenta su calidad humana.
De ah que el artculo 1o. de la Constitucin Nacional, prescribe:
"Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en

forma de Repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inters
general".
Es fundamento del Estado Social Colombiano el respeto de la

dignidad humana, toda vez que la persona considerada como tal es
el destinatario final de todos los preceptos contenidos en ella.
El artculo 2o. de la norma constitucional establece los fines

esenciales del Estado y entre ellos consagra el de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes institudos en ella.
Expresa en su inciso final, lo siguiente:
"Las autoridades de la Repblica estn institudas para

proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra y bienes, creencias y dems derechos y libertades,
1
Manuel Jos Cepeda. "Los Derechos Constitucionales, fuentes internacionales para su interpretacin".
Consejera para el desarrollo de la Constitucin. Pg. XI.
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares",
Precepto que establece la responsabilidad objetiva de las

autoridades estatales, que convierte en realidad el cabal
cumplimiento de los deberes y fines propuestos del Estado dentro
de la norma Constitucional, y en el Artculo 5o. la Carta afirma que
el Estado se obliga a reconocer la primaca de los derechos
inalienables de la persona. Entonces, s existen dentro de nuestra
organizacin jurdica esos derechos que estn por encima de toda
consideracin y el Estado tiene la obligacin ineludible por esa
razn y circunstancia, de respetarlos, protegerlos y hacer que las
autoridades y asociados en general, hagan un reconocimiento
expreso de esos derechos y respeten, en igual forma, su cabal
ejercicio.
El captulo I del Ttulo II Constitucional consagra, entre otros el

derecho a la vida, la prohibicin a la desaparicin forzada, a
torturas, a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el
derecho a la libertad e igualdad ante la ley, el reconocimiento de la
personalidad jurdica, derecho a la intimidad personal y familia, al
libre desarrollo de su personalidad, derecho de la persona a vivir en
paz, a ejercer el derecho de peticin, a circular libremente, a
escoger trabajo o profesin segn sus aptitudes, a que en todas las
actuaciones judiciales y administrativas, se le aplique un debido
proceso, al derecho de asociarse para ejercer actividades
econmicas, culturales, sociales o laborales; puede aspirar a
conformar, y a ejercer el poder poltico del Estado, todos estos
considerados como derechos fundamentales para que el hombre
pueda desarrollarse como ser social.
El derecho al debido proceso fue contemplado en la Declaracin de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la
Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de
l789, la cual en su artculo 7o. prescribe:
"Ningn hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino

en los casos determinados por la ley y con las formalidades
prescritas en ella. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan
ejecutar rdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo
ciudadano llamado o preso en virtud de la ley debe obedecer al
instante y si resiste se hace culpable".
Este ordenamiento contiene reglas precisas y rigurosas en lo
pertinente al debido proceso penal. Significa esto, que desde esos
tiempos se prevea que sin la existencia anterior de una ley que
tipificara el hecho como punible, ningn acto humano poda dar
lugar a su arresto o detencin por parte de las autoridades
encargadas de administrar justicia. El sealamiento de la
norma prescribe que las personas encargadas del juzgamiento,
tienen la obligacin de adecuar su actuacin judicial a los
lineamientos, que con antelacin se han establecido.
A partir de la consagracin formal en la declaracin comentada, del

principio del debido proceso como derecho esencial para el
desarrollo del hombre, todos los tratados internacionales que hacen
referencia o se relacionan con el respeto de los Derechos
Humanos, lo encuentran imprescindible y de obligatoria
incorporacin en las normas supranacionales.
Este precepto hace parte de los mandamientos consagrados en el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo
14, reconocido tambin en el artculo 8o. de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales
ratificados y aprobados por Colombia, los cuales por esa condicin,
hacen parte de nuestra Ordenacin Legal.
La Constitucin Poltica, establece el debido proceso en su artculo

29, el cual se expresa as:
"El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando

sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya

declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin

del debido proceso".
Ha expresado esta Sala de Revisin que con el artculo precedente

se relacionan el 31, cuando da la oportunidad a las partes
procesales para apelar las decisiones del Juez y a ste le otorga
competencia para consultar las sentencias, figuras que someten a
una revisin ms las decisiones adoptadas por el Juez de
conocimiento.
En lo que hace relacin con el artculo 33 de la Constitucin, ste

prohibe la autoincriminacin, al sealar que nadie est obligado a
declarar contra s mismo o contra su cnyuge o compaero
permanente o de parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
El Cdigo de Procedimiento Penal recoge estos postulados

constitucionales y los desarrolla en su ttulo preliminar denominado
"normas rectoras" en sus artculos 1o. a 22 (arts. 1o. a 17 del
Decreto Ley 0050 de 1987), como garantas reales establecidas en
beneficio de las personas requeridas por la jurisdiccin estatal.
El debido proceso en los Pactos y Convenios Internacionales.
La Institucin del Debido Proceso, engloba los siguientes derechos:

el principio de la legalidad, el principio que otorga el derecho a los
procesados, el del Juez Natural, la favorabilidad y permisibilidad
para el sindicado o procesado, la prohibicin de la
autoincriminacin, la obligacin para el Estado de buscarle un
defensor a los pobres, derecho a la proteccin judicial, derechos
que le asiste a los presos y la segunda instancia, preceptos todos
estos consagrados en la legislacin internacional.
Cada da el Constitucionalismo colombiano se ha visto obligado a

instruirse de las fuentes internacionales que establecen en sus
ordenamientos avances importantes en cuanto a la aplicacin del
derecho. Los foros internacionales debaten con mayor severidad las
restricciones a que se ven sometidos muchos pueblos de la
humanidad, porque precisamente ah en esas asambleas, se
cuestionan con mayor independencia, el panorama poltico, social,
cultural y econmico de los Estados.
Esta la razn para mencionar los tratados y convenios que

aprobados por Colombia, establecen las instituciones jurdicas que
forman parte del debido proceso as:
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San

Jos de Costa Rica del 22 de noviembre de l969, aprobado por la
ley 74 de l968.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos aprobado

por la ley 74 de l968.
La Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la

Asamblea General de las Naciones unidas el 20 de noviembre de
l989.
La Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas segn Resolucin 39 de l946.
En los Convenios de Ginebra I,II,III y IV del 12 de agosto de l949,

aprobados por la ley 5a de l960.
La Convencin Internacional para la represin y el castigo del

crimen del Apartheid, ratificada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, segn Resolucin No. 3068 de 30 de noviembre
de l973, aprobada por la ley 26 de l987.
En la Convencin para la prevencin del delito de genocidio,

firmada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada
por resolucin No. 260 A (III) de 9 de diciembre de l948 y aprobada
segn ley 28 de l959.
En el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de agosto 12

de l949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados internacionales.
En el Protocolo sobre el Estatuto de los refugiados, aprobado por la

ley 65 de l979.
La Constitucin Nacional es amplia en el sentido de brindar acogida
y tener como fuente de criterios para la interpretacin de los
derechos fundamentales a los tratados internacionales suscritos por
Colombia al prescribirlo as su artculo 93:
"Los tratados y convenios internacionales ratificados por el

Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohiben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen en el orden interno, los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos suscritos por Colombia".
El Presidente Csar Gaviria expresa respecto a la interpretacin de

los derechos fundamentales:
"En lo que tiene que ver con la proteccin de los valores

fundamentales de un Estado Social y democrtico de
derecho, la Constitucin introdujo un gran vuelco filosfico.
La tarea de desentraar el significado de esos valores, no
es fcil. Tomar tiempo. A veces los criterios objetivos
podrn parecer insuficientes. Por eso, la misma
Constitucin le otorg a los tratados internacionales sobre
derechos humanos un valor especial".2
El debido proceso penal
Se ha dicho, que el derecho penal, tanto sustantivo como

procedimental es eminentemente pblico. El hecho punible que
identifica a las conductas, como violatorias del rgimen penal es
creado por el Estado y las normas que establecen los
procedimientos a seguir dentro de las etapas procesales tambin
tienen su origen en el Estado. Este a travs de la Rama
Jurisdiccional es el titular del derecho punitivo que sanciona las
infracciones no slo a nombre del lesionado sino a nombre y en
representacin de la sociedad a quien se le amenaza con las
conductas punibles.
2
Presidente Csar Gaviria Trujillo. Los Derechos Constitucionales fuentes Internacionales para su
interpretacin. Prlogo Pg. VIII.
Como el derecho penal no slo interesa a las partes procesales sino
a toda la comunidad y dado el carcter pblico de ste, sus normas
son de imperioso cumplimiento para los sujetos y partes procesales
que intervienen en el conflicto. Al Estado es a quien le corresponde
poner en movimiento los medios adecuados para hacer cumplir las
normas penales y sancionar al infractor, respetando las garantas
constitucionales y legales que se han consagrado para el
juzgamiento.
Es por esta situacin que encuentra especial peso constitucional la

figura del debido proceso en materia penal, de all que si se mira
con detenimiento el contenido del artculo 29 de la Constitucin
Nacional, fuerza concluir que esta norma tiene particular
trascendencia y aplicabilidad en el derecho criminal.
El tercer inciso de la norma en cita, slo tiene operancia en materia

penal al prescribir las figuras jurdicas de la permisibilidad y
favorabilidad en estos juicios. En el cuarto se habla de la
presuncin de inocencia del sindicado, de la culpabilidad, preceptos
que tienen relacin directa con los procesos penales.
El fin del proceso est determinado por la bsqueda de la verdad

material dentro de la confrontacin ideolgica establecida por las
partes. Esa meta slo se puede cumplir, si el juez y las partes,
adecan su proceder a unos trmites previos y obedecen unos
principios fundamentales constitudos como garantas
universalmente reconocidas para que el juicio sea eficiente e idneo
y el fallo produzca efectos en derecho.
La legalidad de los delitos y de las penas, la ritualidad del juicio, el

principio del Juez natural, la favorabilidad y la permisibilidad
normativa y el derecho de defensa, la prohibicin de la
autoincriminacin y la doble instancia, son los pilares sobre los
cuales descansa el debido proceso penal.
Estos principios no slo deben respetarse, sino garantizarse

materialmente dentro de la vigencia del proceso porque de lo
contrario estara viciada la actuacin judicial.
El debido proceso tiene una amplia historia jurisprudencial en

nuestro medio. As lo confirman las tesis sentadas por la Corte
Suprema de Justicia en diferentes oportunidades. Ha sido esta
Corporacin lcida y rica en apreciaciones sobre esta figura y al
respecto se considera procedente recoger algunos de sus
acertados criterios:
"Los principios del debido proceso y del derecho de defensa

exigen el respeto a las formas normadas tambin
preexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de
la prueba para el Estado y no para el sindicado, la
controversia probatoria plena y previa a la evaluacin y
decisin, y la prohibicin no slo de la penalidad sino
tambin del Juzgamiento Ex Post Facto, o sea que por
hechos sobrevivientes, no probados o no controvertidos, o
no incriminados inicialmente, o an no establecidos previa y
claramente en norma alguna".3
En otra de sus providencias para precisar la importancia prctica del

debido proceso dijo:
"El debido proceso, como una de esas garantas, no puede

constitur un simple enunciado formal, sino que impera
entenderse en todo su contenido pragmtico, como que se
desarrolla en los principios y regulaciones determinadas en
los Cdigos de Procedimiento, adems de las leyes que los
reglamentan y para este evento, especficamente en las
normas de orden penal; de ah que el proceso no
corresponda a una reunin arbitraria de actuaciones sin un
determinado objetivo".4
Y para reafirmar el debido proceso como una institucin procesal de

orden pblico, seal:
"Debe agregarse, por otra parte, que los principios del

debido proceso no slo tienen relacin con la defensa de
los sindicados o demandados sino tambin con la
proteccin de los intereses de la colectividad e incluso con
la garanta de los derechos concedidos por el ordenamiento
jurdico, que solo pueden hacerse valer, ante la renuencia
3
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 7 de marzo de l.985.
4
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de Casacin del 29 de sept. de l987. M.P.
Lisandro Martnez Zuiga. Gaceta Judicial. Tomo 189. Pg.321.
de los obligados, mediante juicio ante tribunal competente y
con la plenitud de las formas legales ".5
El debido proceso administrativo
El debido proceso administrativo tiene por objeto garantizar a travs

de la evaluacin de las autoridades administrativas competentes y
de los Tribunales Contenciosos, si los actos proferidos por la
administracin, se ajustan al ordenamiento jurdico legal
previamente establecido para ellos, con el fin de tutelar la
regularidad jurdica y afianzar la credibilidad de las instituciones del
Estado, ante la propia organizacin y los asociados y asegurar los
derechos de los gobernados.
Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de

garantizar la correcta produccin de los actos administrativos, y por
ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la
administracin pblica, en la realizacin de sus objetivos y fines
estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a
la formacin y ejecucin de los actos, a las peticiones que realicen
los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasin de sus
funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde
luego, garantiza la defensa ciudadana al sealarle los medios de
impugnacin previstos respecto de las providencias administrativas,
cuando crea el particular, que a travs de ellas se hayan afectado
sus intereses.
El debido proceso tiene reglas de legitimacin, representacin,

notificaciones, trminos para pruebas, competencias, recursos e
instancias garantas establecidas en beneficio del administrado,
etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo
sealado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante
procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma
es la regla general, no slo como garanta para evitar la
arbitrariedad, sino para el logro de una organizacin administrativa
racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto
para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir
pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos
respecto de su formacin, esencia, eficacia y validez de los mismos.
5
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No.120 de agosto 27 de l.987. M.P. doctor Jess
Vallejo Meja. Gaceta Judicial No. 2430. Pg. 88.
El ejercicio de la funcin pblica para la fecha de los
acontecimientos, tena su fundamento en el artculo 20 de la
Constitucin Nacional anterior, que al respecto deca:
"Los particulares no son responsables ante las autoridades

sino por la infraccin de la Constitucin y de las leyes.
Los funcionarios pblicos lo son por la misma causa y por
extralimitacin de funciones, o por omisin en ejercicio de
stas".
Esta norma corresponde al artculo 6o. del ordenamiento actual y

dentro de ella se observa que los servidores pblicos tienen un
marco legal dentro del cual actan, cuando se encuentran en
ejercicio de sus funciones, mbito sealado que deben respetar
porque si hacen ms de lo que por competencia se les ha asignado,
estn extralimitndose en sus funciones y si hacen menos, estn
omitiendo sus obligaciones, es decir, hay omisin de funciones.
Es que la actividad administrativa es eminentemente reglada, en

razn de que con su actuacin el funcionario no slo compromete
su voluntad, sino que decide con su proceder, a nombre y en
representacin de toda la comunidad constituda y organizada a
travs del Estado.
El artculo precedente tiene estrecha relacin con el 63 de la

anterior Carta que expresaba: "No habr en Colombia ningn
empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento",
precepto que consagra la Constitucin vigente en su artculo 122, el
cual hace ms rigurosa las condiciones para la prestacin del
servicio de funciones pblicas, as: el cargo debe encontrarse
creado en la planta de la entidad, estar previstos sus costos
presupuestales, la persona ha de jurar que va a cumplir con los
deberes que el cargo le impone y tiene la obligacin de declarar el
monto de sus bienes y rentas.
Se constata con la lectura de estos dos artculos que el

Constituyente previ darle toda la relevancia y solemnidad al
ejercicio de las funciones oficiales y ha determinado que toda
aquella actividad que desarrolle una persona como servidora
pblica debe realizarla acorde con la ley, carcter que reviste de
legalidad la actuacin administrativa.
Este principio de legalidad de los actos administrativos tiene su
origen en la imperiosa obligacin de que el funcionario pblico
someta su conducta a una serie de normas que le sealan el
camino a seguir en cuanto a la toma de decisiones. No impera su
libre arbitrio, sino el sometimiento de su voluntad a los preceptos
constitucionales que rigen la materia, a las leyes y a los
reglamentos que le dan la competencia a cada funcionario, normas
tan especiales y concretas que llegan a definir lo que debe hacer
cada funcionario en su caso particular.
El Consejo de Estado tiene amplia jurisprudencia sobre la materia, y

de la siguiente forma resea los requisitos esenciales de los actos
administrativos:
"En todo acto administrativo existen ciertos elementos

esenciales, de los cuales dependen su validez y eficacia. Esos
elementos son los siguientes: rgano competente, voluntad
administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. 1o.
Organo Competente: El acto debe emanar de la
administracin, es decir de un rgano estatal que acte en
funcin administrativa. Adems, el rgano de la administracin
debe actuar dentro de los lmites de su competencia. Si los
excede, el acto resulta viciado, con mayor o menor intensidad,
segn sea la naturaleza del exceso cometido. 2o. Voluntad
Administrativa: Otro elemento esencial del acto administrativo
es la existencia de una voluntad estatal vlida, exteriorizada en
una declaracin expresada en forma legal. El acto
administrativo se aprecia a travs de esa declaracin, pero lo
esencial es la voluntad real del rgano administrativo. A este
respecto algunos tratadistas plantean el problema de si la
voluntad de la administracin puede originar actos
administrativos vlidos, manifestndose en forma tcita. En
estos casos el acto tcito se infiere de otros actos expresos
que lo presuponen necesariamente: 3o. Contenido: Todo acto
administrativo debe tener un contenido determinado, el cual
debe ajustarse a todas las normas jurdicas vigentes. La
existencia de este contenido, ajustado a las normas jurdicas
vigentes y superiores, es un elemento esencial para la validez
del acto. 4o. Motivo: El concepto de causa del derecho privado
no puede aplicarse exactamente a los actos administrativos,
porque en derecho privado se trata generalmente de
convenciones libremente pactadas por las partes, mientras
que, en derecho administrativo, generalmente se trata de actos
unilaterales, que emanan de una sola voluntad o sea la
voluntad de la administracin. La administracin no puede
actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en
consideracin las circunstancias de hecho y derecho que
corresponde. En las actividades fundamentalmente reguladas,
los actos de la administracin estn casi totalmente
determinados de antemano; en cambio, en las actividades
discrecionales, la administracin tiene un margen ms o menos
amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las
circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las
circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso,
llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o
mejor, el motivo de dicho acto administrativo. 5o. La forma: Las
entidades pblicas, en su calidad de personas jurdicas,
expresan su voluntad a travs de ciertos procedimientos. Las
formalidades del acto administrativo no pueden confundirse
con su forma. Las formalidades son los requisitos que han de
observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores,
concomitantes o posteriores al acto. La forma es el modo como
se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto." 6
Por regla general los actos administrativos deben cumplir estos

requisitos, para que ellos tengan plena validez. Si falta alguno de
esos presupuestos, el Estado ha creado los medios de control
respecto de las acciones u omisiones de la administracin. As lo
prescriben los artculo 84 y 85 del Cdigo Contencioso
Administrativo que al respecto, seala:
"Artculo 84. Accin de nulidad. Toda persona podr solicitar

por s, o por medio de representante, la nulidad de los actos
administrativos. Proceder no slo cuando dichos actos
infrinjan las normas en que deber fundarse sino tambin
cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y de defensa, o mediante falsa motivacin o en
forma irregular o con desviacin de las atribuciones propias del
funcionario o corporacin que los profiri.
Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las

circulares de servicio y de las actas de certificacin y registro".
6
Auto de marzo 9 de l971.Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P.Dr.Lucrecio Jaramillo Vlez.
Diccionario Jurdico. Evolucin Jurisprudencial del Consejo de Estado l958-l981.Tomo I. Pgs.105-106.
"Artculo 85. Accin de nulidad y de restablecimiento del
derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho
amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su
derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La
misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una
obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que
pag indebidamente".
Las manifestaciones de voluntad de la administracin, por gozar de

la presuncin de legalidad, producen efectos jurdicos.
La obligatoriedad del cumplimiento de los actos de la

administracin, se considera como parte del ejercicio del poder de
imperio del Estado, quien a travs de ellos, impone su voluntad a
los administrados. Pero la conducta de la administracin, a su vez,
est sometida a una serie de reglas claras y precisas que los
funcionarios deben cumplir para que el acto producto de esa
voluntad, tenga plena validez y llegue a producir los efectos
jurdicos deseados.
Encuentra esta Sala de Revisin que la figura jurdica del debido

proceso en el mbito de las actuaciones administrativas, no slo
tiene sus fundamentos en los artculos 29,31, y 33 de la
Constitucin Nacional, sino que estas normas deben mirarse
ntimamente relacionadas con el 6o., 121 y 122 de la Carta Poltica,
habida cuenta que en ellas se expresa el criterio reglado que debe
asistir a toda actuacin de la administracin pblica nacional por
pequea que sea.
Los fines de la administracin deben estar guiados por sentimientos

de buen servicio de beneficio colectivo para la poblacin y los actos
que ella produzca deben estar precedidos por los elementos
esenciales previstos para cada actuacin, con las formalidades que
las normas exigen para el cumplimiento de las funciones inherentes
a los servidores pblicos. Nada se ha dejado al azar, al arbitrio del
gobernante de turno porque por encima de su voluntad, estn los
intereses supremos de la colectividad. Por esta circunstancia, se ha
llegado a afirmar:
"La concepcin democrtica del poder excluye y proscribe
cualquier acto del Estado dirigido a conseguir fines
simplemente personales o inspirados en intereses minoritarios
o de grupo, pero no basta que el Estado persiga fines de
inters pblico o de defensa de derechos objetivos para que
sus actos resulten legtimos. Ni siquiera es suficiente que los
rganos emisores del acto tengan origen democrtico. Es
necesario, adems, que por la Constitucin y la ley se les haya
confiado la competencia para expedir el acto y que utilicen slo
los medios legalmente autorizados. Estos, en todo caso,
deben ser adecuados, necesarios y proporcionales a la
magnitud del conflicto y ante todo al fin que se persigue. Es el
principio de utilizacin moderada del poder".7
El ttulo V de la Constitucin Nacional seala la organizacin del

Estado Colombiano y en el Captulo I aparece la estructura
Nacional. El artculo 115 inciso final seala que "las Gobernaciones
y las Alcaldas, as como las Superintendencias, los
establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales
del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva".
En el artculo 150, cuando establece que al Congreso le

corresponde hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones, en el numeral 7, precisa: "Determinar la
estructura de la administracin nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, Superintendencias,
establecimientos pblicos y otras entidades del Orden Nacional,
sealando sus objetivos y estructura orgnica..."
Se precisa entonces, que las Superintendencias son entidades

administrativas del Orden Nacional, que las personas que prestan
sus servicios en esas dependencias son empleados pblicos y que
por lo tanto su ejercicio y actividad est sometida a los parmetros
de los artculos 6o. y 122 de la Constitucin Nacional y por ltimo,
los actos proferidos por los funcionarios de estas instituciones, son
verdaderos actos administrativos que deben por esa razn estar
sometidos a la Constitucin, a la ley y a los reglamentos propios de
la Superintendencia.
7
Marino Tadeo Henao.La Constituyente, la Constitucin y la reforma del Estado.Documentos ESAP
l.990. Pgs. 14 y 15.
El tema del derecho fundamental del debido proceso ha sido tratado
en las sentencias T-11, T-13, T-401, T-419, T-440, T-453 y T-463 de
esta Corte Constitucional.
2. Las infracciones cambiarias se regulan por un

procedimiento especial. Funciones de la Superintendencia de
Control de Cambios (hoy Superintendencia de Cambios)
Todas las reformas constitucionales traen aparejadas una serie de

cambios institucionales dentro de la estructura del Estado. Ellos
son portadores de revoluciones dentro de la organizacin jurdico-
polticas de las entidades administrativas que conllevan a los
administrados a cambiar sus costumbres para adecuarlas a la
nueva vida organizacional.
Las tendencias intervencionistas plasmadas en las reformas

constitucionales de l936, l945 y l968 hicieron que el Estado
estuviera ms cerca de las actividades que desarrollaban las
personas del comn y trataron de ejercer un control estricto y
severo sobre algunas actuaciones y operaciones llevadas a cabo
por los asociados.
Esta tendencia hizo que se crearan una variedad de organismos

nacionales que prestaran especialmente unos servicios a la
comunidad y se gestaron otros, que fueron a contratar y a vigilar las
actuaciones de los asociados. Se pas en esta forma a un estado
planificador que trat de dirigir la economa, los programas de
proyeccin social y las inversiones.
Para que los programas se cumplieran, el Estado le di

competencia a varias instituciones para ejercer funciones de control
y vigilancia, con funciones no slo preventivas sino sancionadoras
para perseguir a travs de este medio, a las personas que no se
sometieran a las reglas de intervencin, planificacin y
sometimiento de ciertas actividades de inters general. As nace y
se le d competencia administrativa-disciplinaria a la
Superintendencia de Cambios para perseguir y sancionar a los
infractores del rgimen cambiario nacional.
El proceso administrativo contravencional que corresponde seguir a

la Superintendencia de Control de Cambios, en el evento sublite,
est reglado en el Decreto 444 de l967, por el cual se establece el
rgimen de cambios internacionales y de comercio exterior.
En el artculo 2o. del Decreto se precisa que todas las operaciones
de cambio exterior estn sujetas a control por parte del Estado.
Su artculo 4o. precisa: La posesin y negociacin de oro y divisas

se ceirn a las disposiciones de este Decreto.
Con las excepciones en l establecidas, los ingresos en moneda

extranjera se vendern al Banco de la Repblica o se canjearn en
esta Institucin por "Certificados de Cambio", segn el caso.
Solamente podrn adquirirse divisas para los fines econmica o
socialmente tiles definidos como tales en este estatuto y previa la
expedicin de la respectiva licencia de cambios.
La obligacin de negociar las divisas con el Banco de la Repblica

se aplicar especialmente cuando se trate de exportaciones de
bienes y servicios, segn lo dispone el literal a) del artculo 5o. del
Decreto citado.
El artculo 18 define el certificado de cambio como los ttulos

representativos de monedas extrajeras que el Banco de la
Repblica deber expedir contra entrega de divisas que constituyan
ingresos al mercado nacional y en los artculos siguientes seala el
trmite para la expedicin de los certificados de cambio, su
regulacin en el mercado y el trmino de vencimiento de los
mismos.
Por lo que interesa a los fines del presente proceso, se transcribe el

artculo 246 del nombrado Decreto: "Para los efectos del presente
estatuto se considerarn operaciones de cambio exterior no
solamente aquellas que implican ingresos o egresos de divisas,
sino tambin las entradas al pas y las salidas de ste de moneda
legal colombiana. En consecuencia, dichas entradas o salidas estn
sujetas a las disposiciones sobre control de cambios y solamente
podrn efectuarse en la forma y en los casos que autorice la Junta
Monetaria mediante resoluciones de carcter general. La violacin
de las normas de este artculo se sancionar por la prefectura de
control de cambios con las penas previstas en este estatuto para el
caso de las infracciones a las disposiciones sobre control de
cambios".
La vigilancia y el control de todas estas actividades cambiarias los

ejerce la Perfectura de Cambios, hoy Superintendencia de
Cambios, en la forma en que lo prescribe el artculo 217 del
Estatuto Cambiario y en ejercicio de esas funciones puede
solicitar informes a las entidades oficiales para cumplir las tareas
que se le han asignado, adelantan las diligencias y averiguaciones
del caso para constatar si ha habido violacin al rgimen cambiario
nacional y si ello ha sucedido debe proceder a imponer multas a los
infractores al tenor del literal d) del artculo referido.
La cuanta de las multas, al tenor del artculo 221 bidem ser del
200 por ciento del monto de la operacin comprobada y se graduar
de acuerdo con las circunstancias dentro de las cuales fue cometida
la infraccin. Si la multa no fuere cubierta dentro de los cinco (5)
das siguientes a la notificacin de la Resolucin que la impone, o si
contra ella no se ejercita el recurso de reposicin dentro del mismo
trmino, o dentro de los cinco (5) das siguientes a la que resuelve
la reposicin, se convertir en arresto a razn de un da por cada
treinta pesos, pero el arresto no podr exceder de dos aos.
Sobre el trmite para imponer las multas previene el artculo 222

bidem:
"Las investigaciones por posible violacin de las normas cuya

vigilancia se confa a la Prefectura se abrirn de oficio o por
aviso o queja recibidos; terminada la investigacin, se correr
traslado al interesado mediante la entrega de copia del
informativo, para que dentro de los cinco das siguientes
formule sus descargos y solicite las pruebas que considere
necesarias.
Si las pruebas solicitadas fueren conducentes, se practicarn

dentro del trmino que seale el Prefecto, el cual no podr ser
superior a treinta das, ms el trmino de la distancia.
La apreciacin de las pruebas se har de acuerdo con el valor

que les asigna el Cdigo de Procedimiento Penal".
Y el Artculo 223 dispone que:
"Vencido el trmino para practicar pruebas, el prefecto

decidir, mediante resolucin motivada, que se notificar al
infractor en la forma prevista por el Decreto 2733 de l959.
Contra la resolucin slo procede el recurso de reposicin;
surtido el recurso, se entiende agotada la va gubernativa y la
resolucin es acusable ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en nica instancia, si la cuanta de la multa es
de treinta mil pesos o menos, o ante el Consejo de Estado si es
superior.
El Consejo de Estado o el Tribunal rechazarn toda demanda a

la cual no se le acompae el recibo de pago de la multa, si no
se hubiere hecho su conversin en arresto; en caso de arresto,
la demanda deber acompaarse de la prueba de que se est
cumpliendo".
3. Improcedencia de la accin de tutela por existir defensa

judicial
A trminos del Artculo 86 de la Constitucin Poltica, la accin de

tutela, instituda para proteger los derechos constitucionales
fundamentales ante su vulneracin o amenaza, slo procede
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
Pues bien, de las consideraciones que se han hecho

precedentemente, ha quedado establecido que existe en primer
lugar un procedimiento especial administrativo para la averiguacin
y sancin de las violaciones al estatuto cambiario que se sigue ante
la Superintendencia de Control de Cambios (hoy Superintendencia
de Cambios). El acto administrativo que determin la multa, a saber,
la Resolucin No. 00875 de l991 puede a su vez ser objeto de
recurso de reposicin. Ms tarde y en caso de persistir la
Superintendencia en mantener su decisin, existe la jurisdiccin
de lo Contencioso-Administrativo ante quien se pueden ejercer
las acciones pertinentes y en el evento sublite de la multa, sera la
de nulidad y de restablecimiento del derecho que cabalmente
persigue, no slo la nulidad del acto sino la restauracin del
derecho, esto es, volver las cosas al estado anterior, vale decir la
eliminacin de dicha sancin pecuniaria con el reconocimiento de
los intereses que mientras tanto hubiera producido esa suma. Como
medida cautelar se puede pedir junto con esta actuacin, la
suspensin provisional de la resolucin mencionada y en caso de
prosperidad, temporalmente cesarn los efectos jurdicos de ella
(Artculo 152 Cdigo Contencioso Administrativo).
Tan cierta es la existencia de la va administrativa previa para
obtener la proteccin del derecho, que el mismo demandante de la
accin de tutela ha manifestado que ya interpuso recurso de
reposicin contra la Resolucin No.00875 de l991 de la
Superintendencia que lo mult y ante la cual cursa actualmente.
Tampoco es dable el mecanismo transitorio para evitar un dao

irremediable, ya que definido ste como el que slo puede
repararse en su integridad mediante una indemnizacin, el
gravamen econmico que se le impuso a Johnny Jos Daccarett
Giha puede recuperarse, en el sentido de obtener la supresin de la
multa, a travs de la accin contencioso-administrativa antes
mencionada. De ah que el Decreto 306 de l992 acertadamente
prevenga que no se considera que el perjuicio tenga el carcter de
irremediable, cuando el interesado pueda solicitar a la autoridad
judicial competente, que se disponga el restablecimiento o
proteccin del derecho, mediante la adopcin de disposiciones
como las siguientes: "e. Orden de restitucin o devolucin de una
suma de dinero pagada por razn de una multa, un tributo, una
contribucin, una tasa, una regala o cualquier otro ttulo....".
(Subraya la Sala).
Del mismo modo es enftico el artculo 3o. del Decreto 306 de l992
reglamentario del Decreto 2591 de l991 al determinar que "se
entender que no se encuentra amenazado un derecho
constitucional fundamental por el slo hecho de que se abra o
adelante una investigacin o averiguacin administrativa por la
autoridad competente con sujecin al procedimiento
correspondiente reglado por la ley".
De todo lo cual ha de conclurse que es improcedente la accin de

tutela y que por ello esta Sala comparte la apreciacin y decisin
del Juez Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla que as lo declar
y que revoc la tutela concedida indebidamente por el Juez 14 Civil
Municipal de la misma ciudad.
Por ltimo ha de precisarse que el procedimiento gubernativo atrs

examinado del Decreto Ley 444 de 1967, por ser especial,
prevalece sobre el general contemplado para toda clase de casos
en el Cdigo Contencioso Administrativo (artculo 1o.).
4. El nuevo estatuto sancionatorio del rgimen cambiario

El Gobierno Nacional expidi el Decreto No. 1746 de l991, por
medio del cual se establece el Rgimen sancionatorio y el
procedimiento administrativo cambiario. En el artculo 1o. seala
la competencia de la Superintendencia de Cambios para establecer
las infracciones, e imponer las sanciones que se deriven de las
actividades cambiarias.
Los artculos 3o. al 5o. dicen quienes son sujetos activos de estas
operaciones, sus intermediarios y las sanciones a las que pueden
hacerse acreedores.
Precisa el artculo 6o., la caducidad de la accin, que vence a los

dos (2) aos, contados a partir del ltimo acto constitutivo de la falta
y la prescripcin de la sancin que se imponga ser de tres (3)
aos, contados a partir de la fecha en que la Superintendencia haya
ejecutoriado el acto administrativo que la seala.
La iniciacin de la etapa de diligencias preliminares se iniciar por

queja o en forma oficiosa, actuacin que la Superintendencia
puede adelantar sin la intervencin del particular afectado con la
medida.
Terminada la etapa instructiva, y evaluadas las pruebas recopiladas,

si el funcionario de conocimiento considera que los hechos son
constitutivos de infracciones cambiarias, la entidad administrativa,
mediante providencia motivada seala en forma concreta las
operaciones que dieron origen a ella e indica las normas violadas,
acto que se notifica al infractor o a su apoderado.
El traslado se hace por quince (15) das, periodo en el cual los

presuntos infractores pueden solicitar pruebas, objetar las obtenidas
antes de su vinculacin jurdica al proceso y presentar los
descargos que consideren pertinentes.
El periodo probatorio ser de treinta (30) das cuando se trate de

prcticas de pruebas en territorio nacional, o de sesenta (60), si
ellas se realizan en el exterior.
Los artculos 16 y 17 sealan que la decisin para practicar

pruebas, proferida por la administracin se notificar por estado en
el trmino de tres (3) das, susceptible del recurso de reposicin el
cual debe resolverse en el lapso de cinco (5) das.
El artculo 20 seala que vencido el trmino de traslado la
Superintendencia expedir la Resolucin motivada que decidir
sobre el fondo del proceso disciplinario cambiario.
No es obligatorio para la Superintendencia, tener enterado al

particular sobre las actividades encaminadas a establecer la
responsabilidad cambiaria, sino a partir del momento en que se le
corre pliego de cargos y se establece su vinculacin jurdica al
proceso. Adiciona su trmino de traslado en diez (10) das y cambia
las condiciones para la prctica de pruebas, decisin que debe ser
adoptada por la administracin, mediante providencia motivada
susceptible del recurso de reposicin.
An con los cambios anotados, el criterio del legislador fue el mismo

y en el fondo se puede precisar que se conserva el marco legal del
ya derogado Decreto 444 de 1967.
Esta Sala quiere resaltar que ni con la anterior legislacin ni con la

actual hay vinculacin jurdico procesal del inculpado antes de la
notificacin del pliego de cargos.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Revisin de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitucin,
FALLA:
Primero: Confirmar la sentencia del Juzgado Cuarto Civil del

Circuito de Barranquilla de 12 de febrero de 1992, mediante la cual
se revoc el fallo del Juez 14 Civil Municipal de Barranquilla que
haba concedido la tutela al seor Johnny Daccarett Giha.
Segundo: Comunicar al Juzgado Catorce Civil Municipal de

Barranquilla la presente decisin para que sea notificada a las
partes conforme a lo dispuesto en el artculo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Igualmente enviar copia de la presente sentencia al Juzgado Cuarto

Civil del Circuito de Barranquilla.
COMUNIQUESE Y NOTIFIQUESE

Magistrado Ponente
CIRO ANGARITA BARON JAIME SANIN GREIFFENSTEIN

Magistrado Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
DEBIDO
PROCESO/RECUSACION/IMPEDIMENTO-
El debido proceso entendido como el conjunto de trmites y formas

que rigen la instruccin y resolucin de una causa, en cualesquiera
de las jurisdicciones, es garanta para la debida proteccin y el
reconocimiento de los derechos de las personas. Dentro de este
entendido se ha previsto una serie de garantas de independencia y
ecuanimidad para quienes tienen como misin la administracin de
justicia. Consciente el legislador de la naturaleza humana de
quienes administran justicia y con el fin de que los jueces sean
imparciales, ha establecido una gama de causales que, de existir,
pueden restarle objetividad a la intervencin del fallador. Para
garantizar a los litigantes el adelantamiento imparcial de los
procesos y permitirles a los jueces eximirse de intervenir en los
juicios en donde no puedan tener absoluta imparcialidad, la ley
faculta a aqullos para que recusen a los jueces y a stos para que
se declaren impedidos.
SALA DE REVISION
Ref.: Proceso de tutela No. 1117.
Tema : Derecho al Debido Proceso en la

Constitucin Poltica. No se
desconoce cuando se tramita un
impedimento y por ende hay
suspensin del proceso.
Demandante:
MARCELIANO CORRALES
LARRARTE.
Magistrados:
DR. SIMON RODRIGUEZ

RODRIGUEZ
Ponente
DR. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
DR. CIRO ANGARITA BARON.
Santaf de Bogot, D.C., seis (6) de julio de mil novecientos

I. ANTECEDENTES.
El seor Marceliano Corrales Larrarte, Capitn de Corbeta (r.),

mediante escrito presentado ante la Honorable Corte Suprema de
Justicia, el 30 de enero de 1991, en ejercicio de la accin de tutela
prevista por el artculo 86 de la Constitucin Poltica, demanda la
omisin para proferir sentencia de tutela del Juez de primera
instancia para la Armada Nacional, seor Vicealmirante Gustavo
Adolfo Angel Meja y del Presidente del Tribunal Superior Militar,
seor General Luis Eduardo Roca Maichel.
Seala el accionante las siguientes razones de hecho y de derecho:
"Lo anterior, obedece a que el da 13 de noviembre de 1991

solicit dicho amparo por violacin a un derecho fundamental y
hasta la fecha no he obtenido resolucin alguna, pues el
tiempo para el fallo debe ser de diez (10) das y hasta la fecha
el expediente se encuentra en las condiciones como me fue
entregado".
"Como quiera que con ese proceder se viola en mi persona un

derecho fundamental como es el debido proceso art. 29 de la
Constitucin Nacional y por consiguiente el art. 15, 25, 85 (sic)
de la Constitucin Nacional y porque dicha accin sea
preferente y se anexe a los documentos que faltan como los
anexos de mis descargos de la fecha 25 de abril de 1991 (sic).
Las costancias (sic) que le remitiera el memorial al seor Juez
de primera instancia para la Armada Nacional, en donde le
comunic de la violacin de los trminos.".
El demandante considera que con el proceder de los demandados

se viola su derecho fundamental al debido proceso, consagrado en
el artculo 29 de la Constitucin Nacional y en consecuencia los
derechos al buen nombre (art. 15), al trabajo (art. 25) y el art. 85 de
la misma (sic).
Reposan en el expediente los siguientes documentos:
Radiograma de la Armada Nacional.
En el cual se solicitan fotocopias autenticadas de las evaluaciones

hechas al Capitn de Corbeta (r.) Marceliano Corrales Larrarte, con
el fin de resolver la accin de tutela impetrada ante el Juez de
primera instancia para la Armada Nacional.
Documento de la Armada Nacional.
Se informa al Capitn de Corbeta Corrales, que mediante

providencia el Juez de primera instancia se declar impedido y que
se remite lo actuado al Tribunal Superior Militar.
Formulario No. 5. Evaluacin de Oficiales y suboficiales.
Se seala que la evaluacin es "C" -calidad exigida- teniendo en

cuenta el folio de vida del examinado y de conformidad con la cual
se pasa al Capitn de Corbeta Marceliano Corrales Larrarte de la
lista tres (3) a la cuatro (4) segn Acta No. 010 de noviembre de
1990.
Formulario No. 3. Programa personal de desempeo en el

cargo.
Que contiene el concepto del evaluador sobre que Corrales cumple

bien con las funciones asignadas segn su especialidad y cargo.
Formulario No. 4. Folio de vida.

En cuya conclusin dice: "El desempeo en el lapso que se evala
fue bueno, que debe mejorar, pues su actitud afecta las buenas
relaciones hacindose persona difcil". Que debe evitar
comentarios sobre colegas, que no le favorecen ya que afectan la
integridad, cohesin y compaerismo que deben unir a la Sanidad
Naval.
Acta No. 010. de la Junta clasificadora de Oficiales Superiores.
Trata de la reunin de la Junta Clasificadora de Oficiales

Superiores, de 8 de noviembre de 1990 celebrada con el fin de
clasificar, entre varios, al Oficial Marceliano Corrales Larrarte por
trmino de evaluacin anual. En ella se modificaron,
desfavorecindolo, los indicadores de "sociabilidad" y "desempeo
de cargo principal".
Clavegrama No. 091605P.
En el cual se le comunica al Capitn de Corbeta (r) Marceliano

Corrales Larrarte que fue clasificado en la lista 4.
Escrito de reclamo (apelacin) contra el clavegrama No.

091605P.
Por medio del cual el Capitn de Corbeta (r.) Corrales Larrarte

aclara los puntos en los cuales se bas la evaluacin, de esta
forma: Asegura que su trabajo lo ubica por encima de la calidad
exigida; que no tiene ninguna sancin disciplinaria, condena por
comisin de delitos, prdida de curso de ley, demostrada
incompetencia profesional en el ejercicio del cargo, informativos
fallados en su contra. Que el ao anterior le abrieron un proceso
disciplinario, pero le fue decidido a su favor y que si estuviera
abierto se deba y debe aplicar el art. 12 del Decreto 1253 de 1988
que dice: " Toda evaluacin se basa en hechos concretos y en las
condiciones demostradas por el evaluado, en ningn caso se tienen
en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no
hayan sido resueltos o fallados".
Comunicacin No. 97169 de 12 de diciembre de 1990.
Por medio del cual el Vicealmirante Gustavo Angel Meja devuelve

al Comandante de la Fuerza Naval del Atlntico, el reclamo enviado
por el seor Corrales a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional y fechada el 15 de noviembre de 1990, debido a que los
trminos empleados en el citado reclamo "no se ajustan a la norma
de cortesa y respeto establecidas en el Reglamento de Rgimen
Disciplinario para las Fuerzas Militares".
Memo comunicacin No. 000021 de 10 de enero de 1991.
Con el cual se enva al Director de Personal de la Armada Nacional

el reclamo presentado por el Capitn de Corbeta Corrales Larrarte
al Capitn de Navo Director de Personal de la Armada Nacional.
Escrito de reclamo de 26 de diciembre de 1990.
Dirigido a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por el Capitn

de Corbeta (r) Corrales Larrarte por medio del cual reclama contra
la clasificacin anual que se le hizo por el lapso de 01-11-88 hasta
31-10-89 y segn la cual lo pasaron de la lista 3 a la 4.
Documento No. 231139R de 23 de enero de 1991.
Enviado al Director de Personal de la Armada Nacional por el Jefe

del Departamento Jurdico de la Armada Nacional y en el cual
informa que el reclamo presentado por el Capitn de Corbeta
Corrales Larrarte de acuerdo con lo establecido con el Decreto No.
1253 de 1988, art. 135 lo fue en su debida oportunidad. En cuanto
al fundamento del mismo, el oficial no aduce ningn argumento de
carcter legal vlido para que la decisin adoptada con suficientes
elementos de juicio por la Junta Clasificadora sea modificada por la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Carta de dicho Capitn de Corbeta (r.) de 11 de febrero de 1991.
Por medio de la cual solicita le sea entregado el reclamo presentado

ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Documento No. 1051.
Por el cual el Comandante de la Armada Nacional responde el

memorial anterior al Capitn de Corbeta (r.) y le devuelve la
documentacin pertinente por entender que ha desistido de su
reclamo.
Comunicacin de 25 de abril de l991.
El susodicho Capitn de Corbeta (r.) se dirige a la Junta Asesora del

Ministerio de Defensa para referirse enteramente al oficio No.
080805 de 9 de abril de l991.
Comunicacin de 2 de mayo de l991.
Del mencionado Capitn de Corbeta (r.) para el Director de

Personal de la Armada Nacional y en la cual hace un recuento de
los hechos que se le endilgan y solicita en consecuencia que su
hoja de vida quede limpia de todas esas calumnias imputadas.
Comunicacin No. 02661 de 10 de mayo de l991.
El mencionado Director de Personal le manifiesta al Capitn de

Corbeta (r.) que oficios de ste se presentarn ante la susodicha
Junta Clasificadora.
Acta No.008 de 19 de junio de l991.
Trata de la reunin de la referida Junta Clasificadora para tratar

entre otros asuntos, la solicitud del nombrado Capitn de Corbeta
(r.) y all se decidi que segn Reglamento no pueden ser
modificadas las decisiones de una Junta anterior.
Comunicacin No. 03849 de 11 de julio de l991.
Se le dice al Capitn de Corbeta (r.) que no se puede reconsiderar

su clasificacin por mandato de los reglamentos.
Carta presentada el 22 de abril de 1991 por el mencionado

Capitn de Corbeta (r.) ante el Presidente de la Junta
Clasificadora, Vicealmirante Alberto Sandoval Solano.
En la cual informa que el reclamo fue presentado siguiendo el

procedimiento del Decreto 1253 de 1988, en su debida oportunidad,
tiempo, modo y lugar dentro de los trminos que establece la ley.
Agrega que en ningn momento su oficio dice que desiste del
reclamo pues "las normas constitucionales legales, en ningn
momento dicen que tenga que desistir a un derecho al cual me
asiste la razn".
DOCUMENTO CONFIDENCIAL No. 04638 DE 21 DE AGOSTO
DE 1991 DEL VICEALMIRANTE ALBERTO SANDOVAL SOLANO
PRESIDENTE DE LA JUNTA CLASIFICADORA DE OFICIALES
SUPERIORES PARA EL REFERIDO CAPITAN DE CORBETA (R.).
Se reitera al seor Corrales Larrarte que l de su puo y letra

voluntariamente desisti del reclamo presentado ante la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa. Adems se recuerda que segn
el artculo 23 de la Constitucin Nacional toda peticin que se haga
ante cualquier autoridad debe ser en forma respetuosa.
COMUNICACION DE 26 DE AGOSTO DE 1991.
De respuesta del Capitn de Corbeta (r.) al documento anterior en

el sentido de manifestar que no ha desistido de sus pretensiones.
CARTA No. 5513 DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 1991.
El Presidente de la Junta Clasificadora de Oficiales Superiores

reitera al Capitn de Corbeta (r.) lo dicho en oficios de 11 de julio y
21 de agosto de 1991.
Igualmente obran en el expediente las siguientes providencias:
Del Juez de primera instancia ante la Armada Nacional, seor

Vicealmirante Gustavo Angel Meja, dictada el 22 de noviembre de
1991 y que resolvi declararse impedido para conocer del asunto.
Del Tribunal Superior Militar de 12 de diciembre de 1991, por medio

del cual resuelve abstenerse de conocer del impedimento
manifestado por el Juez de primera instancia.
Del Tribunal Superior Militar en el cual resuelve revocar su propio

auto y declarar fundado y aceptar ahora el impedimento del Juez de
primera instancia.
II. EL FALLO QUE SE REVISA.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, mediante
sentencia de 17 de febrero de 1992, decidi: "Denegar la accin de
tutela promovida por el CC. (r.) Marceliano Corrales Larrarte por
improcedente".
Ello en razn de que el Vicealmirante Gustavo Angel Meja, Juez

de primera instancia "no ha incurrido en omisin alguna en cuanto
al trmite y decisin de la accin de tutela promovida por el Capitn
de Corbeta (r.) Marceliano Corrales Larrarte pues, de conformidad
con lo preceptuado en el artculo 39 del Decreto 2591 de 1991,
estaba en la obligacin previa de manifestar su impedimento para
conocer de la accin, ya que de no hacerlo, se vera sometido a un
proceso disciplinario y acreedor a las sanciones correspondientes".
III. CONSIDERACIONES.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Corte

Constitucional, Sala de Revisin de Tutelas, procede a decidir en
los siguientes trminos:
1. Competencia.
Es competente la Sala para conocer de la accin de tutela

instaurada por el Capitn de Corbeta (r.) Marceliano Corrales
Larrarte de acuerdo con lo preceptuado en los artculos 86 inciso
2o. y 241 No. 9 de la Constitucin Nacional, desarrollados en los
artculos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Estado de Derecho y la consagracin del Derecho del

Debido Proceso.
Colombia en un pas inmerso dentro de la tradicin occidental,

que desarrolla sus instituciones polticas dentro del esquema de un
Estado liberal, con los aportes y la evolucin propias de las
exigencias sociales que se han suscitado en la historia.
Este Estado, nacido de las ideas del iluminismo y del racionalismo,

responde a los esquemas y a las caractersticas de los Estados de
Derecho. Esto significa que la sociedad es organizada sobre la
base de unas reglas fijas y claras, contenidas en la Constitucin
Poltica, un rgimen jurdico que permite que todos los ciudadanos
puedan actuar sin temor, con entera libertad y sin otra limitacin que
las nacidas de la necesidad de convivir en sociedad; el respeto a la
Constitucin y a la ley y como tal la abstencin de realizar las
conductas prohibidas por ellas; la separacin de poderes como
principio mnimo y necesario para evitar excesos de los
gobernantes de tal forma que estn en cabeza de personas
distintas las potestades de legislar, ejecutar las leyes y la funcin de
la justicia; otra de las caractersticas de este Estado liberal o de
derecho es la proclamacin y reconocimiento de derechos y
garantas para todas las personas sin discriminacin alguna,
independientemente de factores polticos, sociales o culturales.
El reconocimiento de un listado de derechos y libertades es

precisamente la nota ms importante de esta forma de Estado y
tanto es ello as que recibe el nombre de Estado liberal. La
evolucin histrica de las declaraciones y reconocimientos de los
derechos de las personas han tenido como constante la
contemplacin del derecho al debido proceso como garanta de
primer orden para todas las personas. Dentro de este orden de
ideas se enmarca el derecho del debido proceso.
3. El debido proceso.
La garanta del debido proceso se encuentra consagrada en nuestra

Constitucin Poltica en el artculo 29 que dispone:
"El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al

acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea

posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya

declarado judicialmente culpable. quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento a
un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgados dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida, con violacin

del debido proceso".
La garanta del debido proceso est integrada por una serie de

elementos que le son consubstanciales y que en ltimas le dan un
contenido concreto. La Constitucin Nacional consagra el debido
proceso cuando contempla "Que nadie podr ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez
o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas de cada juicio". Igualmente consagra nuestra Carta Magna
normas especiales orientadas a preservar con la mejor eficacia el
debido proceso en asuntos de naturaleza penal y es as como se
establece entre otras, las reglas de la aplicacin preferencial de la
permisiva o favorable sobre la ley restrictiva o desfavorable an
cuando sea posterior; la presuncin de inocencia, el derecho de
defensa y asistencia legal; el del proceso pblico y expedito; la
posibilidad de presentar y controvertir las pruebas en derecho y la
oportunidad de oponerse a las sentencias condenatorias y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.
El debido proceso se aplica, en su concepcin genrica a toda clase

de actuaciones y procedimientos judiciales y administrativos. Los
principios establecidos en la Carta constituyen fundamento para
todas las actuaciones que se surtan ante las autoridades pblicas,
pero estas disposiciones constitucionales del debido proceso se
desarrollan y concretan mediante la incorporacin legal, pues es la
ley la que se encarga de realizar las previsiones procesales que
permitan a todas las personas el acceso a la justicia y la definicin
de derechos bajo el amparo de este principio constitucional. En
este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 31 de
agosto de 1989 indic:
"La Constitucin exige que el juzgamiento se lleve a cabo

'observando la plenitud de las formas de cada juicio', pero no
define tales formas, de manera que corresponda a la ley, en
primer lugar, luego a la Corte, fijar la manera como debe
estructurase el debido proceso y, dentro de ste, el derecho de
defensa." (Sentencia No. 54. Expediente No. 1927 de 31 de
agosto de 1989. Magistrados Ponentes: Dres. Jaime Sann
Greiffenstein y Ddimo Paz V.).
4. El debido proceso y las causales de impedimentos y

recusacin.
El debido proceso entendido como el conjunto de trmites y formas

que rigen la instruccin y resolucin de una causa, en cualesquiera
de las jurisdicciones, es garanta para la debida proteccin y el
reconocimiento de los derechos de las personas. Dentro de este
entendido se ha previsto una serie de garantas de independencia y
ecuanimidad para quienes tienen como misin la administracin de
justicia.
Consciente el legislador de la naturaleza humana de quienes

administran justicia y con el fin de que los jueces sean imparciales,
ha establecido una gama de causales que, de existir, pueden
restarle objetividad a la intervencin del fallador. Para garantizar a
los litigantes el adelantamiento imparcial de los procesos y
permitirles a los jueces eximirse de intervenir en los juicios en
donde no puedan tener absoluta imparcialidad, la ley faculta a
aqullos para que recusen a los jueces y a stos para que se
declaren impedidos.
Recusacin e impedimento son, pues, nociones que guardan

ntima conexin y que buscan el mismo fin de asegurar la
idoneidad de los juzgadores. En tratndose de la recusacin, las
partes manifiestan al Juez que, en virtud de las causales
taxativamente determinadas por la ley, debe separarse del
conocimiento del proceso. El impedimento por el contrario parte del
Juez y va hacia los litigantes; es el Juez quien, tambin en atencin
a las causales de recusacin, le dice a ellos que no puede
aprehender el conocimiento del asunto.
La sentencia que se revisa seala con irrefutable claridad que la

conducta desplegada por el Juez de primera instancia al acatar lo
dispuesto en el artculo 39 del Decreto 2591 de 1991 "por el cual se
reglamenta la accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la
Constitucin Poltica" y manifestar que se encontraba incurso en
una causal de impedimento, fue la correcta. En efecto, cuando el
Juez se declara impedido brinda un elemento ms de imparcialidad
en claro beneficio de las partes. Que fue lo acontecido en el evento
sublite en que dicho Juez haba intervenido anteriormente en el
trmite del reclamo presentado por el Capitn de Corbeta (r.)
Marceliano Corrales Larrarte por su clasificacin en lista 4
correspondiente al lapso de 01-11-88 a 31-10-89, asunto ste sobre
el cual versaba la accin de tutela incoada por este ltimo.
La causal alegada es la establecida en el artculo 473 No. 4 del

Cdigo Penal Militar que seala:
"4. Haber sido el Juez o el Magistrado apoderado o defensor

de alguna de las partes, o ser o haber sido contraparte de
cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su
opinin sobre el asunto materia del proceso, o haber sido perito
o testigo en el mismo, o haber sido denunciante o querellante".
( Subraya la Sala).
Esta causal de impedimento corresponde a la establecida en los

artculos 103 numeral 4o. de los Cdigos de Procedimiento Penal,
(Decreto 50 de 1987 y Decreto 2700 de 1991 -nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal- ) a cuyas causales en materia de recusacin
e impedimentos, se remite el susodicho Decreto 2591 de 1991.
5. El Debido Proceso y la suspensin del Proceso.
La institucin de la suspensin del proceso, tiene el efecto, como su

nombre lo indica, de que mientras dure la causal que ha dado lugar
a ella, cesen las actuaciones que normalmente se cumplen en el
seno del mismo, del Juez y de las partes.
La suspensin del proceso, en el estado en que se encuentre,

ocurre en los casos, entre otros, de acumulacin de procesos
( art.159 C. de P.C., art. 88 del Decreto 50 de l987 y art. 93 del
Decreto 2700 de l991 -Cdigos de Procedimiento Penal-) y de
impedimentos y recusaciones ( art.154 C. de P.C.; art. 114 del
Decreto 50 de l987 y art.111 del Decreto 2700 de l991; art. 480 del
Cdigo Penal Militar).
Pues bien, los autos ensean que el Tribunal Militar mediante

decisin de 27 de enero de l992 resolvi aceptar el impedimento
manifestado por el Almirante Gustavo Angel Meja, Juez de Primera
Instancia y en consecuencia con ello, en cumplimiento del artculo
476 numeral 1o. del Cdigo Penal Militar y del artculo 23 del
Decreto Reglamentario 1582 de l990, "para los efectos aqu
previstos", orden comunicar lo pertinente al seor Comandante
General de las Fuerzas Militares.
Estas normas previenen que cuando se acepte un impedimento o

recusacin respecto de jueces de primera instancia corresponde a
ese alto militar nombrar su reemplazo.
Precisamente encontrndose tramitando la designacin del nuevo

Juez por parte del Comandante General de las Fuerzas Militares,
present el Capitn de Corbeta (r.) Marceliano Corrales Larrarte el
30 de enero de l992, es decir, al tercer da, la accin de tutela cuyo
trmite ahora se cuestiona, cabalmente hallndose suspendido el
proceso por razones de impedimento y en parlisis el desarrollo del
mismo. Por ello el proceso se desenvolvi dentro de la regulacin
pertinente de las normas procesales y no se desconoci el derecho
al debido proceso. De ah tambin que la H. Corte Suprema de
Justicia acertadamente no admitiera el cargo de aqul de violacin
de dicho derecho y calificara de apresurada la instauracin de dicha
accin. Posteriormente y en su oportunidad se escogi en la
Armada Nacional al Juez de primera instancia sustituto, el proceso
continu su curso normal y termin con sentencias de fechas 28 de
febrero de 1992 del Juez de primera instancia y 13 de marzo
de 1992 del Tribunal Superior Militar, en segunda instancia, llegadas
posteriormente a esta Corte en sede de revisin.
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, Sala de Revisin

de tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por
RESUELVE :
Primero: Confirmar la sentencia proferida por la Corte Suprema de

Justicia de el 17 de febrero de 1992 en el caso de peticin de tutela
presentada por el Capitn de Corbeta (r.) Marceliano Corrales
Larrarte, por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Comunquese la presente decisin al Despacho judicial

de origen para que sea notificada conforme lo dispone el artculo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Envese copia de esta providencia al Juzgado de primera instancia
para la Armada Nacional y al Tribunal Penal Militar.

Magistrado Ponente
CIRO ANGARITA BARON JAIME SANIN GREIFFENSTEIN


Secretaria General
ACCION DE TUTELA-Titularidad/PERSONA
JURIDICA/REPRESENTACION
LEGAL/DOCTRINA CONSTITUCIONAL -
El artculo 86 de la CP, no est excluyendo a las personas jurdicas

para intentar la accin de tutela, pues el precepto no introduce
distincin alguna y, por el contrario, las supone cobijadas por el
enunciado derecho cuando de modo genrico contempla la
posibilidad de solicitar el amparo por conducto de otro, sin que nada
obste dentro del sistema jurdico colombiano para que una de las
especiales de ese gnero est conformada precisamente por las
personas jurdicas. Sin embargo, para el ejercicio de la accin de
tutela, cuando una persona natural acte a nombre de una jurdica
es necesario acreditar la personera correspondiente y su
representacin.Esta Corporacin sistemticamente ha prohijado
una doctrina contraria a la sostenida por el juez de primera
instancia, por lo cual rectificar la parte motiva de la providencia
revisada, advirtiendo a los distintos jueces y tribunales de tutela
sobre el valor de doctrina constitucional predicable de las tesis
consagradas por esta Corporacin en sus sentencias.
ACCION DE TUTELA-Titularidad/PERSONA JURIDICA

PUBLICA/PERSONA JURIDICA EXTRANJERA
En principio, la accin de tutela no puede ser ejercida por personas

jurdicas de derecho pblico, en la medida en que stas
desempean funciones pblicas. El ejercicio de funciones pblicas
por parte de esta clase de personas jurdicas, por regla general, no
se realiza como consecuencia del ejercicio de libertades originarias,
independientes, sino con base en competencias determinadas por
la Constitucin y la ley, de carcter limitado y reglado. El tratamiento
jurdico de las relaciones de derecho pblico y la resolucin de los
conflictos que de ellas surgen no son objeto de los derechos
fundamentales por ausencia de una relacin directa con la persona
humana. Sin embargo, lo anterior no significa que las personas
jurdicas de derecho pblico no puedan, excepcionalmente, ser
titulares de derechos fundamentales. Para establecer estos casos,
es preciso indagar si la naturaleza jurdica pblica de la entidad no
la coloca en una situacin jurdica o fctica que sea contraria al
ejercicio de este derecho por parte de una persona jurdica. A las
personas jurdicas extranjeras, se aplica igualmente la regla general
que rige sobre la titularidad de derechos fundamentales y la
legitimacin para interponer la accin de tutela enunciada respecto
de las personas jurdicas en general. Adicionalmente, en este caso,
se aplican las normas constitucionales que, por razones de orden
pblico, facultan al legislador para subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros.
DERECHO A LA PROPIEDAD-Reconocimiento
Cuando la adquisicin o el reconocimiento de un derecho depende

de la decisin o resolucin favorable de una autoridad
administrativa, slo se configura el derecho de propiedad o la
titularidad respectiva una vez se expida dicho acto y finiquite as
positivamente la actuacin administrativa. Mientras ello no ocurra y
tambin en el evento de que la decisin sea negativa o adversa al
interesado, el sustento de una eventual impugnacin no podr
apoyarse en el derecho de propiedad sino en el desconocimiento
de otros derechos, principalmente - y sin pretender reducir los vicios
de una actuacin administrativa a este slo concepto - en el
derecho al debido proceso, aplicable por mandato constitucional a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
PRESUNCION DE INOCENCIA
La presuncin de inocencia se refiere a la responsabilidad penal o

administrativa del sujeto, la cual debe ser plenamente acreditada al
trmino de un procedimiento legal debidamente surtido antes de
sancionar a la persona sindicada o comprometida en una infraccin
administrativa. Esta garanta fundamental se circunscribe al
derecho penal y al derecho administrativo sancionatorio, sin que
pueda extenderse por su propia naturaleza de garanta subjetiva a
otro tipo de actuaciones administrativas.
DEBIDO PROCESO
El derecho al debido proceso es de obligatoria aplicacin a toda

clase de actuaciones judiciales y administrativas. El trmite de
reconocimientos, entrega de subsidios o devoluciones no est
exento de la observancia del debido proceso. Expresin manifiesta
de ello es la existencia de diversos recursos legales - reposicin y
apelacin - dentro de la va gubernativa que permite ser odo y
controvertir las decisiones de la administracin cuando ellas son
adversas a los intereses del solicitante. El margen de apreciacin
necesaria para el desempeo de las funciones pblicas tiene como
lmite interno la igualdad de trato y de oportunidades. El derecho al
debido proceso garantiza la igualdad ante la ley al exigir de la
autoridad un mismo tratamiento frente a todas las personas, sin
favoritismos ni discriminaciones.
ACCION DE TUTELA/AUTORIDAD PUBLICA-

Concepto/BANCO DE LA REPUBLICA
El Banco de la Repblica, persona jurdica de derecho pblico, en

ejercicio de la funcin pblica de fomento a las exportaciones
mediante la expedicin y entrega de los Certificados de Reembolso
Tributario, es "autoridad pblica" para los efectos del ejercicio de la
accin de tutela, por lo cual sus acciones u omisiones estn sujetas
al control jurisdiccional cuando con ellas vulnera o amenaza los
derechos fundamentales.
SENTENCIA
JULIO 16 DE 1992
REF: Expediente T- 1300

Actor: MAURO CHACON TORRES
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ
La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, integrada

por los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Jos Gregorio
Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela T-1300 adelantado por el seor MAURO

CHACON TORRES en representacin de la sociedad
CHACON DELGADO LTDA. contra omisiones del Banco de
la Repblica.
ANTECEDENTES
1. El seor MAURO CHACON TORRES, obrando en su condicin

de representante legal de la sociedad CHACON DELGADO LTDA.,
interpuso accin de tutela contra el Banco de la Repblica por
considerar vulnerados los derechos consagrados en el artculo 29
inciso 4 y 58 inciso 1 de la Constitucin. La omisin de la entidad
pblica consisti, segn la demanda, en la negativa a expedir y
entregarle los Certificados de Reembolso Tributario por concepto de
las exportaciones a la Repblica de Panam - zona libre de Coln -,
de prendas femeninas (vestidos de bao), las cuales corresponden
a los registros 017015 del 14-07-88, 017016 del 14-07-88, 019317
del 11-08-88, 019711 del 17-08-88, 026551 del 27-10-88 y 029532
del 24-11-88.
2. En concepto del accionante, "al no existir una declaracin judicial

en firme que declare la ilegalidad de las exportaciones, no puede el
Banco Emisor negarse al reconocimiento de los CERTS", por lo que
solicit al juez de tutela ordenar al Banco de la Repblica subsanar
las omisiones en que incurri y que vulneraron sus derechos al
debido proceso, a la presuncin de inocencia y a la propiedad
privada, as como indemnizar el dao emergente causado.
3. El Banco de la Repblica en distintos oficios mediante los cuales

se neg a expedir los certificados y resolvi negativamente las
reposiciones y apelaciones interpuestas por el peticionario, insisti
en que la obligacin a su cargo de expedir y entregar al exportador
los Certificados de Reembolso Tributario slo naca frente a
exportaciones "legal y efectivamente" realizadas, de conformidad
con el artculo 2o. del Decreto 636 de 1984.
4. Los motivos del Banco para no reconocer los CERT a la sociedad

"CHACON DELGADO LTDA" se basaron en la no coincidencia de
los datos suministrados por la sociedad y las pruebas practicadas
por el Banco. En particular, con base en un anlisis efectuado por la
Divisin de Precios Internacionales del INCOMEX, el Banco
determin la existencia de una sobrefacturacin en las diferentes
exportaciones materia de la controversia. El Banco de la Repblica
sobre el particular expres:
"Es as como encuentra esta oficina perfectamente ajustada a

la reglamentacin legal vigente y con pleno valor probatorio,
que un organismo tcnico de la administracin, como es la
Jefatura de la Divisin de Control de Precios Internacionales,
haya certificado que para el periodo 1988-1989 (en el cual se
verific la exportacin), el precio de exportacin oscilaba entre
US$10 y US$15 la unidad, lo cual seala claramente un
desfase del 100% sobre el valor declarado por la sociedad
CHACON DELGADO LTDA., hecho que ineludiblemente obliga
a concluir a esta oficina que la solicitud de CERT elevada por la
mencionada sociedad adolece de uno de los presupuestos
bsicos y fundamentales para su reconocimiento: la legalidad
de la exportacin" (Banco de la Repblica, oficio No. DFV-7625
del 1o. de Abril de 1992).
5. El Seor Mauro Chacn Torres representante legal de la

sociedad, por su parte, adujo que los precios tenidos en cuenta por
el INCOMEX no involucraban los costos de exportacin (fletes,
empaques, transporte, etc.) y reflejaban nicamente precios
aplicables a las importaciones llevadas a cabo desde el
Departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa
Catalina, desconociendo que sus exportaciones haban sido
realizadas a la Repblica de Panam.
6. El Juzgado Sptimo Civil del Circuito, mediante providencia del 2

de marzo de 1992, deneg la tutela solicitada sosteniendo que los
derechos fundamentales "son de la esencia de la condicin de SER
HUMANO", ... por lo que concluy que "una sociedad no puede ser
destinataria de la Accin de Tutela".
7. Adicionalmente, el juez de tutela tampoco encontr configurada la

circunstancia de un perjuicio irremediable ya que "los posibles
perjuicios derivados de la omisin en la expedicin de los CERTS,
tienen otros mecanismos para su resarcimiento".
8. Por no haber sido impugnada la decisin de tutela, el expediente
respectivo fue remitido a esta Corporacin para la eventual revisin
de la sentencia y correspondi a esta Sala su conocimiento.
Legitimacin del Solicitante
1. Sea lo primero analizar la legitimacin exigible para interponer

vlidamente la accin de tutela consagrada por la Constitucin en
defensa de los derechos fundamentales. Segn el fallador de
instancia, la incapacidad de las personas jurdicas para ser titulares
y ejercer derechos fundamentales, los cuales predica
exclusivamente del SER HUMANO, suscita la ilegitimidad
correlativa para ejercer la accin de tutela.
Segn su criterio, la expresin "toda persona" empleada por el

constituyente en el artculo 86 de la Carta debe ser interpretada en
un sentido literal y dentro del contexto de la misma que "hace
referencia exclusivamente a personas naturales".
En consecuencia, las personas jurdicas careceran de la

subjetividad necesaria para invocar este mecanismo constitucional
de proteccin inmediata de los derechos fundamentales.
Doctrina de la Corte Constitucional
2. La Corte constitucional ya se ha pronunciado sobre la

legitimacin de las personas jurdicas respecto de la accin de
tutela. En sentencia T-411 del 17 de junio de 1992 la Sala Cuarta de
Revisin consider:
"Para los efectos relacionados con la titularidad de la accin de

tutela se debe entender que existen derechos fundamentales
que se predican exclusivamente de la persona humana, como
el derecho a la vida y la exclusin de la pena de muerte
(artculo 11); prohibicin de desaparicin forzada, torturas,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 12);
el derecho a la intimidad familiar (artculo 15); entre otros.
Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos
aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se
encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad
sea especficamente la de defender determinados mbitos de
libertad o realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los

derechos constitucionales fundamentales de las personas
jurdicas, no per se, sino que en tanto que vehculo para
garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales, en caso concreto, a criterio razonable del
Juez de Tutela1 ".
Posteriormente, la Sala Tercera de Revisin reafirm la misma

doctrina constitucional en sentencia T-430, en la cual se afirma:
"Cuando el artculo 86 de la Constitucin establece que "toda

persona tendr accin de tutela para reclamar (...) por s
misma o por quin acte a su nombre, la proteccin
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados
por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica", no
est excluyendo a las personas jurdicas, pues el precepto no
introduce distincin alguna y, por el contrario, las supone
cobijadas por el enunciado derecho cuando de modo genrico
contempla la posibilidad de solicitar el amparo por conducto de
otro, sin que nada obste dentro del sistema jurdico colombiano
para que una de las especies de ese gnero est conformada
precisamente por las personas jurdicas.
Observa la Corte, sin embargo, que para el ejercicio de la

accin de tutela, cuando una persona natural acte a nombre
de una jurdica es necesario acreditar la personera
correspondiente y su representacin; si bien, como lo dice el
artculo 10 del Decreto 2591 de 1991, los poderes se
presumirn autnticos, deben presentarse2 ".
Queda claro entonces que esta Corporacin sistemticamente ha

prohijado una doctrina contraria a la sostenida por el juez de
primera instancia, por lo cual rectificar la parte motiva de la
providencia revisada, advirtiendo a los distintos jueces y tribunales
1
Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992.
2
Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-430 del 24 de junio de 1992.
de tutela sobre el valor de doctrina constitucional predicable de las
tesis consagradas por esta Corporacin en sus sentencias (Decreto
2591 de 1991, art. 21 inc. 1 y 23 inc.1)
Titularidad de los derechos fundamentales
3. Por capacidad para ejercer los derechos fundamentales o

"subjetividad", se entiende la posibilidad para ser titular de los
mismos. No obstante, la pura y simple personera jurdica de una
organizacin no basta para reconocer la titularidad de los derechos
fundamentales. Lo determinante es si el derecho fundamental
debatido slo puede ser ejercido en forma individual o tambin de
manera corporativa. Este factor objetivo permite distinguir entre
aquellos derechos que por su naturaleza slo pueden ser ejercidos
por las personas naturales (vida, integridad fsica y moral, libertad
de conciencia, etc.) y aquellos que tambin pueden serlo por
colectividades como la igualdad, la intimidad, la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia y de las comunicaciones privadas,
el debido proceso, etc.
Tipos diversos de personas jurdicas titulares de derechos

fundamentales
4. Afirmada la posibilidad de que las personas jurdicas de derecho

privado pueden ejercer eventualmente derechos fundamentales y,
en consecuencia, poseer la legitimacin necesaria para interponer
la accin de tutela respecto de derechos fundamentales cuya
naturaleza as lo permita, surge el interrogante de si las personas
jurdicas de derecho pblico y las personas jurdicas extranjeras
gozan de esta titularidad y legitimacin.
En principio, la accin de tutela no puede ser ejercida por personas

jurdicas de derecho pblico, en la medida en que stas
desempean funciones pblicas. El ejercicio de funciones pblicas
por parte de esta clase de personas jurdicas, por regla general, no
se realiza como consecuencia del ejercicio de libertades originarias,
independientes, sino con base en competencias determinadas por
la Constitucin y la ley, de carcter limitado y reglado.
El tratamiento jurdico de las relaciones de derecho pblico y la

resolucin de los conflictos que de ellas surgen no son objeto de los
derechos fundamentales por ausencia de una relacin directa con la
persona humana. Sin embargo, lo anterior no significa que las
personas jurdicas de derecho pblico no puedan,
excepcionalmente, ser titulares de derechos fundamentales. Para
establecer estos casos, es preciso indagar si la naturaleza jurdica
pblica de la entidad no la coloca en una situacin jurdica o fctica
que sea contraria al ejercicio de este derecho por parte de una
persona jurdica.
De otra parte, a las personas jurdicas extranjeras, se aplica

igualmente la regla general que rige sobre la titularidad de derechos
fundamentales y la legitimacin para interponer la accin de tutela
enunciada respecto de las personas jurdicas en general.
Adicionalmente, en este caso, se aplican las normas
constitucionales que, por razones de orden pblico, facultan al
legislador para subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros (CP art.
100).
Necesidad de diferenciar entre derechos fundamentales

materiales y procesales
5. El principio general que condiciona el reconocimiento y ejercicio

de los derechos fundamentales de las personas jurdicas a la
naturaleza del derecho objeto de la vulneracin o amenaza tiene
clara expresin en los derechos fundamentales procesales,
anclados en el principio del Estado de derecho. El carcter
"procesal" de ciertos derechos constitucionales fundamentales -
derecho de defensa, derecho al debido proceso, derecho de
contradiccin, derecho a la doble instancia y el derecho de acceso a
la administracin de justicia (CP art. 229) -, se predica de
determinados derechos que pueden ser invocados por todo tipo de
personas, naturales o jurdicas, sean ellas privadas, pblicas o
extranjeras.
Mientras que el ejercicio de los derechos fundamentales

sustanciales o materiales depende de la naturaleza del derecho en
cuestin, los derechos procesales fundamentales contienen
principios objetivos de procedimiento de carcter universal,
aplicables a los procesos judiciales y administrativos, y a los cuales
puede apelarse indistintamente por parte de las personas naturales
o jurdicas, pblicas o privadas.
Legitimacin del peticionario para interponer la accin de

tutela
6. El seor MAURO CHACON TORRES, en representacin de la
sociedad CHACON DELGADO LTDA., a diferencia de lo
conceptuado por el fallador de instancia, s gozaba de legitimacin
para interponer la accin de tutela contra el Banco de la Repblica,
por razn de estimar vulnerado el derecho al debido proceso de la
sociedad comercial por l representada. En efecto, siendo esta
sociedad la persona jurdica directamente afectada por las
actuaciones administrativas del Banco de la Repblica, la
Constitucin reconoce a las personas jurdicas igualmente la
titularidad de este derecho procesal fundamental y la consiguiente
legitimacin para ejercer la accin de tutela.
No vulneracin o amenaza del derecho de propiedad
7. El accionante de tutela adujo como uno de los derechos

vulnerados su derecho a la propiedad privada (CP art. 58 inciso 1).
No obstante, esta Sala no encuentra que el derecho de propiedad
privada sea siquiera objeto de la presunta accin u omisin del
Banco de la Repblica.
Naturaleza y finalidad de los CERT
8. La ley 48 de 1983 al establecer el Certificado de Reembolso

Tributario CERT, se propuso promover las exportaciones,
fomentando de esta manera la produccin, el empleo y el ingreso
de divisas, entre otras finalidades. El Banco de la Repblica, de
conformidad con la ley y el contrato suscrito con la Nacin, deber
expedir y entregar los CERT a los exportadores que cumplan los
requisitos y condiciones previstos en la ley y en sus Decretos
reglamentarios, para lo cual debe necesariamente verificar la
observancia cabal de los mismos.
La funcin confiada por la ley y el contrato al Banco de la Repblica

es de naturaleza pblica y debe, en consecuencia, realizarse
consultando el servicio de los intereses generales y los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y
publicidad (CP art. 209).
El estmulo que entraa el mecanismo de los CERT, representa

para el pas un costo o sacrificio fiscal que incide sobre el universo
de los contribuyentes, pero que se compensa con creces gracias al
aumento de riqueza nacional que propicia. Carece de justificacin
otorgar los CERT a exportaciones puramente nominales, que
corresponden precisamente a las operaciones de
"sobrefacturacin", pues aqu se incurrira en un sacrificio fiscal, no
para impulsar las exportaciones REALES, sino para beneficiar a los
defraudadores del Erario Pblico.
En el ejercicio de su funcin, el Banco de la Repblica responde - y

por ello puede y debe comprobar y controlar la realidad de los
presupuestos de cuya verificacin depende la expedicin de los
CERT - por el fiel mantenimiento del fin estatal en esta materia
consistente en el estmulo a las exportaciones reales. El conjunto de
competencias que para el efecto se han atribuido al Banco de la
Repblica, si bien ostentan carcter reglado, deben interpretarse a
partir de este enunciado.
Los CERT, documentos al portador, libremente negociables,

utilizables para el pago de impuestos, tasas o contribuciones, slo
se entregan al exportador a la conclusin de la actuacin
administrativa desplegada por el Banco de la Repblica y luego de
que ste ha comprobado positivamente, entre otros elementos, la
realidad de la especfica operacin de exportacin. Antes de la
efectiva expedicin y entrega de los CERT, no se configura derecho
de propiedad alguno y no puede por tanto alegarse la presunta
vulneracin de este derecho. Desde luego, en el curso de la
correspondiente actuacin administrativa, el ente pblico o quien
ejerza una funcin de esta estirpe, puede conculcar o poner en
peligro otros derechos fundamentales de la persona interesada o
involucrada en ella, en cuyo caso se abrira por esos motivos la
eventual va de impugnacin.
Por regla general, cuando la adquisicin o el reconocimiento de un

derecho depende de la decisin o resolucin favorable de una
autoridad administrativa, slo se configura el derecho de propiedad
o la titularidad respectiva una vez se expida dicho acto y finiquite as
positivamente la actuacin administrativa. Mientras ello no ocurra y
tambin en el evento de que la decisin sea negativa o adversa al
interesado, el sustento de una eventual impugnacin no podr
apoyarse en el derecho de propiedad sino en el desconocimiento de
otros derechos, principalmente - y sin pretender reducir los vicios de
una actuacin administrativa a este slo concepto - en el derecho al
debido proceso, aplicable por mandato constitucional a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 28).
Presunta vulneracin del debido proceso y de la presuncin de
inocencia
9. El actor hace consistir la violacin de su derecho al debido

proceso (CP art. 29), particularmente de la presuncin de inocencia,
en la circunstancia de que el Banco de la Repblica habra actuado
como juez al declarar la ilegalidad de la exportacin.
Conviene precisar el alcance del trmino "ilegalidad" en este

contexto. La ilegalidad no es sinnimo de acto criminal o de
transgresin de la ley penal cuando ella se declara en el trmite
administrativo para acceder a un reconocimiento estatal. La
declaratoria de ilegalidad de la exportacin, en este caso, significa
el no cumplimiento de las exigencias legales para beneficiarse de
las ventajas econmicas ofrecidas por el Estado para promover y
fomentar un sector de la economa.
La presuncin de inocencia consagrada en el artculo 29 inciso 4 de

la Constitucin, se refiere a la responsabilidad penal o
administrativa del sujeto, la cual debe ser plenamente acreditada al
trmino de un procedimiento legal debidamente surtido antes de
sancionar a la persona sindicada o comprometida en una infraccin
administrativa. Esta garanta fundamental se circunscribe al derecho
penal y al derecho administrativo sancionatorio, sin que pueda
extenderse por su propia naturaleza de garanta subjetiva a otro tipo
de actuaciones administrativas.
El rechazo de una solicitud de expedicin de CERT en un caso

concreto, sustentado en una apreciable diferencia en los precios de
las mercancas exportadas respecto de las listas oficiales de precios
internacionales, es procedente si el juicio sobre dicha diferencia es
razonado y las cotizaciones oficiales reflejan adecuada y realmente
las franjas normales de precios internacionales vigentes en un
momento dado.
El rechazo que se formula en estas condiciones no significa el

quebrantamiento de la presuncin de inocencia del exportador ni
obliga a que el mismo deba necesariamente revestir carcter
judicial, no obstante que la "sobrefacturacin" puede significar la
tipificacin de una infraccin administrativa y penal.
La decisin del Banco de la Repblica no entraa juicio alguno

sobre la culpabilidad del exportador incurso en una operacin de
"sobrefacturacin". Lejos de controlar el "aspecto subjetivo", la
actuacin del Banco de la Repblica se contrae a la verificacin de
los "aspectos objetivos" de las operaciones de exportacin con
miras al cumplimiento de la misin encomendada por la ley que, en
su fachada positiva consiste en expedir los CERT en relacin con
las exportaciones reales y, en su fachada negativa, abstenerse de
hacerlo cuando no se disponga de una seguridad razonada sobre
su realidad.
No cabe duda que la ndole misma de la funcin confiada al Banco

de la Repblica lo obliga a ocuparse de los contornos objetivos de
las operaciones de exportacin. El criterio administrativo compatible
con la celeridad, eficacia y economa inherentes a su competencia,
no puede ser otro que el de la SEGURIDAD RAZONADA de
carcter objetivo, conforme al cual deber examinar cada operacin
de exportacin y con base en ese escrutinio conceder o denegar la
expedicin de los CERT.
La apreciable diferencia de precios de las mercancas de una

determinada exportacin en relacin con las listas oficiales de
precios actualizados de las mismas, mxime cuando ella es del
orden del 100% - como en el presente caso - satisface plenamente
el criterio de SEGURIDAD RAZONADA con base en el cual el
Banco de la Repblica poda y deba legtimamente abstenerse de
expedir los CERT, sin que por ello se desvirtuara la presuncin de
inocencia que ampara al exportador y debiera requerirse por tanto
de un pronunciamiento judicial, cuando, de otra parte, slo se asiste
al ejercicio de competencias administrativas radicadas en el Banco
de la Repblica y ste las ha ejercido de manera objetiva sin
ocuparse de la asignacin o imputacin de responsabilidades como
que su escrutinio se ha circunscrito a los elementos objetivos de las
exportaciones.
Debido proceso y actividad reglada de la administracin
10. El derecho al debido proceso es de obligatoria aplicacin a toda

clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29). El
trmite de reconocimientos, entrega de subsidios o devoluciones no
est exento de la observancia del debido proceso. Expresin
manifiesta de ello es la existencia de diversos recursos legales -
reposicin y apelacin - dentro de la va gubernativa que permite
ser odo y controvertir las decisiones de la administracin cuando
ellas son adversas a los intereses del solicitante.
El margen de apreciacin necesaria para el desempeo de las
funciones pblicas tiene como lmite interno la igualdad de trato y de
oportunidades. El derecho al debido proceso garantiza la igualdad
ante la ley al exigir de la autoridad un mismo tratamiento frente a
todas las personas, sin favoritismos ni discriminaciones.
Presuncin de buena fe y diligencia debida
11. La declaratoria de ilegalidad de una exportacin por parte del

Banco de la Repblica para omitir la entrega de unos CERT podra
ser contraria a la presuncin de buena fe consagrada en el artculo
83 de la Constitucin para todas las gestiones que los particulares
adelantan ante las autoridades pblicas. En el presente caso, la
diferencia entre el precio de la mercanca exportada declarado por
el exportador y el precio sustancialmente inferior de la misma
estimado por el INCOMEX, llev al Banco de la Repblica a
declarar la ilegalidad de la exportacin por constatarse una
"sobrefacturacin".
La deduccin hecha por el Banco, teniendo en cuenta el contenido

del concepto tcnico en que se bas, no es irrazonable ni
desconoce la presuncin de buena fe, sino que responde a la
diligencia exigida a los funcionarios a cargo de una actividad
reglada de la administracin con miras a conceder ventajas,
subsidios o devoluciones a personas que cumplan con los estrictos
requisitos legales que garantizan la promocin de un especfico
sector de la economa nacional. Prueba de que no existi un
prejuzgamiento en contra del particular es que anteriormente se
haban encontrado legales las exportaciones realizadas por la
misma firma, procedindose a la entrega de los CERT.
Autoridad pblica para efectos de la accin de tutela
12. El Banco de la Repblica, persona jurdica de derecho pblico

(CP art. 371), en ejercicio de la funcin pblica de fomento a las
exportaciones mediante la expedicin y entrega de los Certificados
de Reembolso Tributario, es "autoridad pblica" para los efectos del
ejercicio de la accin de tutela, por lo cual sus acciones u omisiones
estn sujetas al control jurisdiccional cuando con ellas vulnera o
amenaza los derechos fundamentales.
DECISION

Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 2 de marzo de 1992,

proferida por el JUZGADO SEPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO, en el
sentido de denegar la tutela solicitada por el seor MAURO
CHACON TORRES por las razones expuestas en los fundamentos
jurdicos de esta providencia.
SEGUNDO.- LIBRESE comunicacin al mencionado Juzgado con

miras a que se surta la notificacin de esta providencia, segn lo
establecido en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cpiese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la

Corte Constitucional.

Magistrado Ponente

Magistrado

Magistrado
(Sentencia aprobada por la Sala Segunda de Revisin, en la ciudad

de Santaf de Bogot, D.C., a los dieciseis (16) das del mes de
julio de mil novecientos noventa y dos).
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL/DERECHOS FUNDAMENTALES/
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-
Pago oportuno/DERECHOS DE PERSONA DE
LA TERCERA EDAD - Sentencia No. T-471/92
El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental. Y

como alternativa de la lucha de la persona por su subsistencia
surge el derecho inviolable e irrenunciable a la seguridad social
como la garanta constitucional para que la persona amenazada por
alguna enfermedad, accidentada, desprotegida, desempleada o
abandonada, tenga acceso a ese derecho y pueda cumplir dentro
de los parmetros de la legalidad sus cometidos como ser social. El
derecho pensional es una especie dentro de la generalidad del
Derecho Fundamental a la seguridad social y por ello goza de las
prerrogativas de proteccin y amparo consagradas en el artculo 86
de la Constitucin nacional.
DEBIDO PROCESO/PRESUNCION DE INOCENCIA/CARGA

DE LA PRUEBA
La actitud de la administracin viola la institucin del debido

proceso al imponer una sancin previa al demandante de tutela ya
que sin haber terminado el juicio administrativo disciplinario que le
sigue al maestro jubilado ste ha sido sancionado a no recibir sus
mesadas pensionales. Cuando la lgica jurdica y la concepcin
que debe imperar en la administracin, es la actuacin acorde con
el ordenamiento y de conformidad con los preceptos y principios
generales del derecho, como el de la presuncin de inocencia de la
cual estn precedidas todas las personas. Es la Caja la obligada a
demostrarle al peticionario su calidad de maestro activo, porque
este supuesto fctico es el fundamento para cuestionar su
condicin de jubilado, como hecho generador de la suspensin de
las mesadas pensionales. No hay justificacin para que despus de
casi ao y medio de diligencias investigativas no haya un
pronunciamiento de fondo sobre el particular. Estas actuaciones
son las que hacen perder la confianza de la administracin frente a
la sociedad, por la ineficacia y la lentitud de los funcionarios
respecto de sus obligaciones institucionales.
DERECHO A LA PENSION-Mesadas Pensionales/DERECHO
AL TRABAJO-Vulneracin
El pago de las mesadas pensionales no slo hace parte del

derecho a la Seguridad Social, sino que tambin tiene relacin
directa con el derecho fundamental al trabajo. Pero la forma en
que se expresa este ltimo artculo, no deja dudas que ha sido
violado este mandamiento constitucional por la Caja de Previsin
Social del Tolima, al suspenderle el pago de sus mesadas
pensionales al petente.
SALA DE REVISION No. 6
Ref.: Proceso de tutela No. 1449.
Tema: El Derecho a la Seguridad Social

como Derecho Fundamental.
Actor: CARLOS ALBERTO ROBAYO

ARANGO.
Magistrados:
DR. SIMON RODRIGUEZ

RODRIGUEZ
Ponente
DR. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
DR. CIRO ANGARITA BARON.
Santaf de Bogot, D.C., diecisiete (17) de julio de mil novecientos

La Sala de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional

conformada por los Magistrados Simn Rodrguez Rodrguez,
Jaime Sann Greiffenstein y Ciro Angarita Barn, revisa la accin de
tutela decidida en sentencia proferida el da.
I. ANTECEDENTES.
Con fundamento en los artculos 86 y 241 No. 6o. de la Constitucin

Poltica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Seleccin
correspondiente de la Corte Constitucional llev a cabo la seleccin
de la accin de tutela de la referencia.
De conformidad con el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta

Sala de Revisin de la Corte, entra a dictar sentencia de revisin.
1. Solicitud.
Carlos Alberto Robayo Arango, present ante el Juzgado Laboral

(reparto) de Ibagu una peticin para que el juez de conocimiento le
de proteccin real a un derecho.
El demandante, en el cuerpo de su escrito de peticin, seala los

siguientes hechos:
Que prest sus servicios como educador en el Departamento del

Tolima desde el ao de 1961 hasta el 20 de octubre de 1983, fecha
en la cual fue retirado del servicio activo, para gozar de la pensin
de jubilacin.
Desde la fecha del retiro del servicio activo, la Caja de Previsin

Social de el Tolima, le vena pagando sus mesadas pensionales,
cumplidamente.
A partir del mes de marzo de 1991, fue excluido, de la nmina de

pensionados, por haber sido nombrado como maestro para el
municipio del Lbano (Tolima), segn Decreto No. 139 de febrero de
1990, acto administrativo que no le fue comunicado en su
oportunidad legal y al presentarse ante el Alcalde de esa ciudad,
ste se neg a darle posesin. En estas condiciones, no le estn
pagando sus mesadas pensionales, ni tampoco est laborando
como profesor activo.
Ha estado haciendo todas las gestiones posibles ante las

Directivas de la Caja de Previsin del Tolima, sin que se le haya
solucionado el problema. Pide entonces que se tomen las medidas
necesarias para resolverlo.
Ha sido excluido el demandante de los servicios mdico-

asistenciales y odontolgicos. Pide concretamente en su demanda:
"Solicito muy comedidamente al despacho que corresponda,
intervenga ante la autoridad competente del Dpto. (Caja de
Previsin del Tolima) para que sea reintegrado nuevamente a la
nmina de pensionados y me sean pagadas las mesadas que me
adeudan hasta la fecha". Acompaa al escrito de la demanda, como
anexos, los siguientes documentos:
Constancia de la Caja de Previsin del Tolima de 25 de

noviembre de 1991, en donde expresa que el reclamante Carlos
Alberto Robayo Arango, "fue excluido de la nmina de docentes
pensionados, por solicitud de la Contralora segn oficio del 11 de
julio de 1991, en razn a que no ha acreditado el Decreto de retiro
definitivo del servicio activo del Magisterio. (Subrayado fuera del
texto).
Constancia del Jefe de la Seccin de Personal de la

Secretara de Educacin del Departamento del Tolima de 8 de abril
de 1991, sobre que Robayo Arango, prest sus servicios al
Magisterio Oficial del Tolima, desde marzo 6 de 1961 hasta que por
Decreto No. 1434 de octubre 20 de 1983 fue suspendido de
conformidad con el oficio No. 306 de octubre 4 de 1983 del Juzgado
1o. Penal del Circuito del Municipio de Lbano. Por Decreto No. 139
de febrero 19 de 1990 fue incorporado a la planta de personal de
este ltimo municipio, segn krdex que se lleva en esa oficina.
Constancia de 4 de mayo de 1991 del Alcalde del Lbano

(Tolima) sobre que Robayo Arango no presta servicios como
maestro activo a dicho municipio y que por ello no percibe sueldo
alguno "mientras no se le resuelva una situacin jurdica pendiente".
Constancia de 26 de mayo de 1991 de la Tcnica

Administrativa del Fondo Educativo Regional -Fer- del Tolima
(Seccin de novedades) acerca de que el actor fue suspendido del
cargo de Coordinador de Educacin Secundaria por Decreto 1434
de 1983, que desde noviembre de 1983 no ha cobrado sus salarios
y que figura en la nmina del Fer.
El peticionario de la tutela, no fundamenta su solicitud en ningn
artculo de la Constitucin Nacional. Simplemente invoca en forma
genrica al Decreto 2591 de 1991 como norma bsica para la
reclamacin de su derecho.
2. Fallo del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagu.
La accin de tutela fue recibida el 19 de febrero por la Direccin

Seccional de Administracin Judicial del Distrito del Ibagu y
repartida en esa misma fecha al Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de esa ciudad.
En providencia del 24 de febrero pasado, el despacho judicial

resolvi la tutela, negando la peticin de la demanda. Hace
relacin al contenido del artculo 86 de la Constitucin Nacional y
afirma que la figura jurdica de la accin de tutela all consagrada,
va encaminada a proteger en forma inmediata, los derechos
fundamentales, constitucionales de toda persona.
Que el demandante Carlos Alberto Robayo Arango en su peticin

aduce nica y exclusivamente el reintegro suyo a la nmina de
pensionados del Departamento del Tolima, el cual define como un
derecho prestacional, susceptible de ser reclamado a travs de la
va Contencioso-administrativa; dice adems, que de esta situacin
no se deriva ningn perjuicio irremediable al tenor de los artculos
2o., 5o., 6o. y 25 del Decreto 2591 de 1991.
Por las consideraciones sealadas, el Juzgado Laboral rechaza la

accin de tutela por improcedente y el da 25 de febrero pasado, la
providencia es notificada al quejoso Carlos Alberto Robayo Arango.
El fallo no fue impugnado y as fue remitido para su revisin a la

3. Pruebas solicitadas por la Corte.
En auto de 3 de julio pasado, esta Corte solicita a la Caja de

Previsin Social del Tolima, enve el acto administrativo por el cual
se sac de la nmina de pensionados al peticionante, que explicara
los motivos y fundamentos de derechos para haber tomado esta
decisin y que hiciera llegar a la Corporacin otras pruebas que
creyera interesaba a los fines del proceso.
El da 9 de julio pasado, con oficio No. 617, se recibi la
contestacin en donde seala que el pago de Carlos Alberto
Robayo Arango "adoleca de fundamento legal en razn a que
varios docentes activos aparecan en nmina como pensionados
retirados" que desde el 12 de febrero de 1991 segn oficio No. 048,
se enter a la Procuradura Regional de este hecho y respecto del
peticionario de la tutela seala:
"Para el caso del seor Carlos Alberto Robayo Arango, se

encontraba en situacin similar a la de los docentes
investigados, motivo por el cual la Contralora General del
Departamento mediante oficio No. 0103 de 1991, orden
excluir de nmina de retirados al docente citado".
Igualmente acompaa un listado del 20 de diciembre de 1990,

firmado por el jefe de Seccin Administrativa de la Secretara de
Educacin de ese Departamento, en donde seala a Robayo
Arango como maestro activo, en ejercicio de sus funciones en el
Municipio de el Lbano.
II. COMPETENCIA.
Teniendo en cuenta el mandamiento contenido en el artculo 86

inciso 2o. y 241 No. 9o. de la Constitucin Nacional en
concordancia con lo que establece el artculo 2o. del Decreto 2591
de 1991, tiene competencia esta Sala de Revisin de la Corte
constitucional, para proferir sentencia de revisin sobre el fallo de
tutela dictado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Ibagu (Tolima).
III. CONSIDERACIONES.
La accin de tutela que se revisa, fue instaurada contra una

autoridad pblica del orden departamental, como lo es la Caja de
Previsin Social del Departamento de el Tolima, un instituto
descentralizado por servicios del nivel regional.
Para adoptar su decisin, la Sala de Revisin estima procedente

que se deben estudiar y evaluar los siguientes temas, relacionados
con la controversia jurdica planteada:
1. La Seguridad Social como derecho fundamental.

2. Determinar el derecho al pago de las mesadas de jubilacin.
3. Establecer si hubo violacin del Derecho al pago de las

mesadas pensionales.
Entra esta Sala de Revisin a desarrollar el cuestionario planteado,

de la siguiente manera:
1. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO

CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL.
a) Resea histrica de la Seguridad Social en Colombia.
Las ideas que en materia de Seguridad Social han venido

predominando en Colombia hasta hace poco, no han sido las ms
afortunadas, como tambin es preciso sealarlo no han mejorado
satisfactoriamente el problema social de la comunidad. Esta
descompensacin en detrimento del pueblo, ha generado una
serie de conflictos que desafortunadamente fueron haciendo
crisis en el mbito nacional. Por ello, a no dudarlo, al pueblo
colombiano le ha tocado vivir una poca de marginamiento de la
Seguridad Social. Si no hubiera sido por el sentimiento de
solidaridad humana que lleva impresa toda sociedad, ms grave
hubiera sido la situacin en esta materia. El Estado y sus
instituciones haban sido tan tmidos en las definiciones sobre la
seguridad social que ni siquiera se haba dado el paso para
considerar este derecho de los asociados como norma
constitucional que garantizara su amparo por parte del Estado.
El artculo 19 de la anterior Constitucin Poltica expresaba:
"La asistencia pblica es funcin social del Estado. Se

deber prestar a quienes careciendo de medios de
subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas,
estn fsicamente incapacitados para trabajar.
La ley determinar la forma como se preste la asistencia y

los casos en que debe darla directamente al Estado".
Ya a comienzos del siglo pasado, el Libertador Simn Bolivar

expresaba: "El sistema de gobierno ms perfecto es aquel que
produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de
Seguridad Social y mayor suma de estabilidad poltica". 1
Parece contradictorio que en los albores del siglo pasado se hablara

de Seguridad Social y que ella no haya tenido sino hasta hace
un ao, en 1991, fundamento constitucional expreso. Los
establecimientos de previsin hasta esa fecha hacan simples
enunciados respecto de lo que las personas al mando de esas
entidades, consideraban lo que era la Seguridad Social. As lo
dejaban traslucir en documentos oficiales:
"El criterio fundamental en el propsito de una atencin

integral al pensionado ha de ser el criterio de justicia y
previsin social, que fundamenta a mediano o largo plazo
una poltica de seguridad social para la vejez en Colombia.
Se ha de partir de los derechos y riesgos del adulto mayor,

an no reconocidos ni protegidos por la sociedad
colombiana. Su actitud tradicional, muy frecuente todava,
de conmiseracin con el anciano es inadecuada y nociva y
debe, por tanto, descartarse como criterio de atencin al
pensionado y a la persona de edad avanzada" 2
La Seguridad Social Colombiana funcionaba sin planificacin. No

haba programas, no exista coordinacin ni entidades que
cumplieran esos cometidos en cumplimiento de un deber del
Estado, como es la preservacin y mantenimiento de su ms
grande y valioso recurso: El hombre.
Son casusticas y espordicas las apreciaciones del Gobierno en la

materia y este bajo perfil se encuentra en un documento del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuando expresa:
"A la Direccin General de la Seguridad Social

corresponde la orientacin de la poltica que en esta
materia determina el Gobierno Nacional. dentro del amplio
concepto de Seguridad social que va adoptando la
sociedad contempornea. El Estado ha delimitado su tarea
al estudio y control de las instituciones que se dedican a
1
Discurso pronunciado en El Congreso de Angostura en febrero de 1819.
2
Estudio sobre El Plan Nacional de Atencin al Pensionado de I.S.S. Mayo de l984. Pg.48.
esta labor, a la creacin de instrumentos operativos,
legales y tcnicos para buscar la salud ocupacional de la
poblacin a la divulgacin de las normas y procedimientos
que se van adoptando a la capacitacin laboral". 3
En esta oportunidad se circunscribe la rbita de accin de la

Seguridad Social a la clase trabajadora en una abierta contradiccin
con el significado amplio y general de la Seguridad Social entendida
esta como la obligacin por parte del Estado para garantizar a todos
los habitantes los servicios mdicos necesarios, as como
asegurarle la subsistencia en caso de prdida o reduccin
importante de los medios de vida causados por cualquier motivo o
circunstancia.
En Colombia los Seguros Sociales estn a cargo del Instituto

Colombiano de Seguros Sociales para los servidores particulares, la
Caja de Previsin Social para los servidores del Estado, y las Cajas
de Previsin Regionales, entes todos ellos que atienden la
seguridad social de tales asalariados y particularmente las
prestaciones de salud. Mas ello ha establecido una distincin con el
resto de la poblacin necesitada, esto es, los pauprrimos,
indigentes o hiposuficientes que deben acudir a los hospitales del
Estado en busca de caridad.
La razn de tal tratamiento discriminatorio puede hallarse en que los

trabajadores como tales perciben un ingreso, con el cual
contribuyen a la financiacin mediante cotizaciones peridicas, de
los organismos de previsin social que satisfacen las necesidades
de seguridad social, lo que no ocurre respeto de las dems
personas necesitadas de tales servicios, que como se dijo, quedan
de la mano de Dios y a la buena voluntad del Estado, que para ello
cuenta con un sistema nacional de salud deficiente y adems ,
permanentemente deficitario que no ha sido capaz de mantener su
capacidad operativa normal, pues a menudo se halla enfrentado a
parlisis porque los recursos presupuestales a ellos asignados se
agotan a mitad de camino. De ah tambin que los esfuerzos del
Estado por crear fuentes de trabajo para combatir el desempleo,
son a su vez oportunidades para que la persona vinculada a la
fuerza laboral como consecuencia de tal poltica, se asegure
automticamente los beneficios de la seguridad social.
3
Memorias del Ministro de Trabajo y Seguridad Social l983-1984. Pg.57.
Es a todas luces injusto el trato desigual que se comenta y en que a
los asalariados por el hecho de serlo, tienen asegurada sus
urgencias de seguridad social. Es por ello tambin que el
movimiento actual en el mundo por parte de los Estados es acercar
esta institucin a toda la comunidad, sin diferenciar entre que se
preste o no un servicio y teniendo en cuenta por sobre todo que
el hombre como tal y por ser miembro de una comunidad, requiere
de la asistencia del Estado, cuando carece de los recursos
econmicos para por s mismo satisfacer las contingencias de
salud y dems riesgos sociales que afronta en el decurso de su ser
vital. Obsrvese al respecto que la nueva Constitucin estructura
un concepto de seguridad social universal, esto es, referido a todos
los individuos de nuestro mapa colombiano, sin discriminacin por
su condicin o no de asalariados y ello a su vez es reforzado al
conservar como sistema complementario el de la asistencia social ,
cuando en el artculo 13 prescribe que: "El Estado preservar las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas a favor de los grupos discriminados y marginados. El
Estado proteger esencialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o
maltratos que contra ellas se comentan".
b) Conceptos sobre Seguridad Social.
En forma general se define a la Seguridad Social as:
"La Seguridad Social es un conjunto de medidas tomadas

por la sociedad y en primer lugar por el Estado, para
garantizar todos los cuidados mdicos necesarios, as
como asegurarles los medios de vida en caso de
prdida o reduccin importante de los medios de
existencia, causados por circunstancias no propiamente
creadas voluntariamente".4
Esta definicin trata de precisar que el concepto de Seguridad

Social no slo interesa a los fines del Estado entendido ste como
la institucin organizada para lograr sus objetivos sociales, sino que
debe comprometer a la sociedad en general, en la bsqueda de los
objetivos de brindarle al hombre la proteccin contra todos los
riesgos de carcter social y contra las distintas cargas familiares.
4
Primer punto de las Recomendaciones de la 26a. Reunin de la Conferecnia Internacional del Trabajo
( Filadelfia) de l944 y del Convenio No.102 de l952.
La Organizacin Internacional del Trabajo O.I.T. expresa sobre la
materia:
"La Seguridad Social, es un sistema conjunto que

comprende una serie de medidas oficiales, cuyo fin es
proteger a gran parte de la poblacin contra las
consecuencias de los diversos riesgos sociales, como la
enfermedad, el desempleo, los accidente de trabajo y las
enfermedades profesionales, las cargas de familia, la
vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostn de la
familia".
Desde otro lado se ha definido la Seguridad Social, desde

el punto de vista de la seguridad participativa como el
derecho del hombre a la cobertura integral de sus
contingencias y a que se le garanticen los medios para el
desarrollo pleno de sus personalidad y para su integracin
permanente con la comunidad".5
c) Fines de la Seguridad Social.
Entendida as la Seguridad Social, se precisan sus fines esenciales

desde el punto de vista de la proteccin al trabajador, de la
siguiente manera:
1. Salvaguardar la salud del trabajador para conservar su

capacidad laboral y a la vez mantenerlo capacitado para que pueda
conservar su empleo con los nuevos conocimientos de la ciencia
aplicados en la empresa donde labora.
2. Ayudar al trabajador y a su familia en los insucesos o

calamidades tales como accidentes, enfermedades y muerte.
3. Ayudar al trabajador y a sus familiares en sus estados de

invalidez, vejez y desempleo, as como tambin en su muerte.
De los diferentes conceptos reseados sobre la seguridad pueden

establecerse unos objetivos generales, respecto de la prestacin de
este servicio por parte del Estado, as:
5
Revista de la Organizacin Iberoamericana para la Seguridad Social Madrid l976. Pg.10.
Se busca a travs de las instituciones de Seguridad Social, de las
entidades pblicas y privadas y del ciudadano comn, la integracin
de esfuerzos para encontrar apoyo cientfico y solidaridad como
punto de partida determinante para la prestacin de estos
servicios, para contribuir a cubrir las contingencias sociales hasta
llegar a la promocin del bienestar social.
Se pretende mejorar la calificacin de los recursos humanos a

travs de la provisin de empleos en el mbito profesional y el
incremento de los puestos de trabajo.
Y por ltimo que la persona como parte integrante de la familia y la

sociedad tengan medios adecuados de bienestar social, para que el
trabajo se convierta en un medio placentero de desarrollo de su
personalidad.
d) Postulados de la Seguridad Social.
La Seguridad Social tiene hoy unos postulados generalmente

aceptados por la comunidad internacional y entre los principales se
sealan:
Cada ser humano debe contar con medios suficientes para

satisfacer sus necesidades en niveles adecuados con su dignidad.
Los bienes materiales, morales y culturales nos pertenecen a

todos por igual, que nada se puede lograr sin esfuerzo propio y se
considera una accin antisocial, la falta de cumplimiento en los
deberes y obligaciones en que se fundamenta el goce de los
derechos y garantas.
Todos los hombres pueden perfeccionar sus propia capacidad y la

utilidad de sus labores debe redundar en beneficio de su familia , de
su comunidad y de la nacin. Se debe propiciar el ejercicio
verdadero de la libertad mediante la lucha sistemtica contra la
miseria, la ignorancia, la insalubridad, la necesidad, el abandono y
el desamparo.
Que la prosperidad es individualmente de todos y compartida

comnmente, como nico medio de organizar la democracia poltica
y economa y el disfrute de la seguridad social. Respecto del
ingreso nacional debe ser distribuido con equidad segn la
capacidad de las personas, su responsabilidad individual y social y
su aporte al bienestar colectivo.
Se tiene la obligacin de buscar el ascenso constante de los niveles

de vida de los asociados, asegurar a cada persona la oportunidad
de un sitio en la produccin con retribucin adecuada para sus
necesidades individuales y familiares.
Constituir un amparo eficaz contra los riesgos previnindolos en la

medida de lo posible y luchar con los mejores recursos contra la
enfermedad, la invalidez, el desempleo y el sub-empleo, proteger la
maternidad, la estabilidad familiar, el curso de la vejez y las
necesidades creadas por la muerte.
En sntesis, ampliar en la medida en que lo permitan las

circunstancias polticas, econmicas y jurdicas, el radio de accin
de la Seguridad general, alentando los nuevos factores de bienestar
que sea dable analizar en un ambiente de paz social en aras de
conseguir la prosperidad de todos los asociados. Segn estos
postulados, la seguridad social tiene un campo de accin amplio y
emerge como la protectora del derecho a la vida, tiene relacin
directa con el salario vital de la clase trabajadora, tiene que ver con
la prevencin de las enfermedades, es parte activa de los
programas de la medicina curativa y rehabilitativa y va ms all de
la vida til de las clases trabajadoras, porque protege a sus familias
cuando acontece la muerte del trabajador.
El concepto moderno de la Seguridad Social tiene como

fundamento no slo cubrir el riesgo de las clases trabajadoras
activas o en uso de buen retiro. El perfil de este derecho colectivo
es mas amplio porque a travs de l, se quiere llegar y es ms, se
debe llegar a las clases desfavorecidas y marginadas de la
poblacin que por esa desafortunada circunstancia, no tienen los
medios de acceso a ese deber social del Estado. As se reconoci
desde la dcada pasada, tal como se desprende de las siguientes
previsiones:
"La Seguridad Social pertenece, por definicin, al sector

moderno de la economa, se requiere que este sistema
est al servicio de los ms vulnerables. Es decir, deben
existir mecanismos que permitan que parte de los
ingresos de la seguridad social vayan hacia la
comunidad marginada, a travs de programas de
promocin y desarrollo de la salud. Si as no se hace, las
diferencias entre los distintos grupos de la poblacin
aumentaran hasta el punto de crear una brecha entre la
vida de unos y de otros que pondra en peligro la
estabilidad de las propias instituciones democrticas. Se
requiere la solidaridad de todos para que exista justicia
social y tranquilidad poltica"6
El proceso histrico de socializacin que los tiempos modernos le

han impuesto al hombre, hacen que ya l no acte aisladamente.
Es ms, las instituciones le han obligado a tomar este derrotero y le
ha correspondido a las autoridades pblicas, colocar las directrices
en este sentido, para que dentro del estado de civilidad y de
colaboracin que viven los pueblos, conjuguen la responsabilidad y
la solidaridad, como condicin indispensable para obtener
resultados, cuando de integracin social se trata.
Todas las actividades de la vida nacional, requieren de planificacin.

Todas las entidades creadas por el poder pblico o por iniciativa
privada con el fin de atender a los requerimientos de la seguridad
social, deben integrar sus acciones con una direccin y planificacin
afines, con el propsito de conseguir los objetivos institucionales.
La Seguridad Social es parte vital del desarrollo de los recursos

humanos. Sin sta no hay bienestar social para la gran masa de la
poblacin nacional. Respecto de este tema es preciso sealar los
siguientes criterios:
"En nuestro siglo, ya no basta con tratar a todos los

hombres igualmente ante la ley. Ahora se sostiene que
el derecho a la vida implica el derecho a la alimentacin y
al albergue, y en opiniones ms recientes, se incluye el
derecho a la asistencia mdica cuando sea necesaria. As
pues todos los derechos y libertades humanas tienen
aspectos positivos y all donde la vida social y econmica
no los ofrece automticamente los individuos acuden con
mayor insistencia ante su gobierno en demanda de ellos.
Ningn pas moderno puede mantener viva la masa de su
poblacin en otra forma que no sea mediante la accin
pblica cvica. Ningn pas del mundo que haya
introducido en alguna forma la medicina socializada ha
6
Hernando Zuleta Holgun.Intervencin como Director General del I.S.S. en el Foro de Salud Siglo XXI.
Medelln julio de l984.
dado marcha atrs jams. Ahora hay cerca de treinta
pases en el mundo que cuentan con amplia atencin
mdica pblica de bajo costo. El concepto de la
responsabilidad de un Gobierno por la salud de su pueblo
se inici con conservadores como Bismarck en Alemania y
liberales como Lloyd George en Inglaterra, pero ahora
existe en todas las ideologas. Los servicios de salud
pblica se han convertido en partes importantes de la
responsabilidad gubernamental". 7
La seguridad social es una necesidad sentida del hombre. A

medida que l ha evolucionado se ha dado cuenta de sus
problemas, en igual forma se ha ideado criterios para ponerle
remedio a esos problemas y satisfacer sus necesidades.
"Por todas estas circunstancias desde tiempos

inmemoriales el hombre ha ensayado diversos
mtodos para librarse del temor de la necesidad y para
satisfacer la necesidad vital de recibir asistencia y
proteccin durante su infancia y vejez, as como cuando
est enfermo o desempleado; lo que lo ha llevado a la
creacin de sistemas cada vez mas perfectos, capaces de
renovar los caducos. Fue la necesidad de cada momento
el primordial acicate para la implantacin de los distintos
sistemas cuyas soluciones han estado siempre
estrechamente ligados a la ideologa prevaleciente y a la
tendencia social reinante, lo cual nos da la idea de
multiplicidad y variedad hasta llegar al nacimiento de la
seguridad social que hoy tipifica la mayora de los
sistemas implantados en distintos pases del mundo". 8
La Seguridad Social es considerada una conquista de la

humanidad, una herramienta idnea para mejorar el sistema de vida
de los asociados, que propicia el bienestar de la colectividad con
apoyo en los programas que desarrollan los diferentes gobiernos
del orbe encaminados a lograr el pleno empleo, la vigencia de
mtodos cientficos preventivos y curativos de las enfermedades
que agobian al hombre, que diversifica y promueve la capacitacin
laboral, que hace partcipe a los trabajadores de las utilidades de
las empresas y en fin que le asignan al hombre y a su familia la
7
Deutsch, Karl W. Poltica y Gobierno. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Madrid, l976. Pgs. 243 y
244.
8
El Derecho de la Seguridad Social y El Seguro Social Colombiano. Publicaciones de la Universidad
Externado de Colombia l975. Pg.5.
subsistencia, la dignidad laboral y una recreacin social
participativa.
Surge el derecho a la Seguridad Social como algo inmanente al

hombre y al entorno familiar, como producto de la vivencia
armnica que debe existir entre el Estado y la persona, entre el
patrono y el trabajador, entre la sociedad y el individuo, relacin
que no es casual sino que se d por la obligante necesidad de la
dependencia interpersonal e institucional que existe en toda
sociedad medianamente organizada.
e) La Seguridad Social en la Constitucin.
1. El artculo 48 de la Carta Poltica dice:
"La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter

obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin
y control del Estado, en sujecin a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que
establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho

irrenunciable a la seguridad social.
El Estado con la participacin de los particulares, ampliar

progresivamente la cobertura de la seguridad social que
comprender la prestacin de los servicios en la forma que
determine la ley.
La seguridad social podr ser prestada por entidades

pblicas o privadas de conformidad con la ley.
No se podrn destinar los recursos de las instituciones de

la seguridad social para fines diferentes de ella".
Conviene precisar las connotaciones jurdicas del artculo transcrito.

El Constituyente consagr la Seguridad como un servicio pblico a
cargo del Estado, obligatorio para l, quien tiene el deber de dirigir
las actividades que se realicen para la prestacin de este servicio,
igualmente coordinar su operatividad, y eficacia y, controlar todo
su ejercicio como garanta para que cada ser humano residente en
territorio colombiano, tenga todos los medios suficientes a su
alcance para satisfacer las mnimas necesidades cuando exija la
prestacin de este servicio pblico.
A partir de la promulgacin de la Constitucin, la Seguridad Social

no es privilegio de la clase trabajadora o asalariada sino que este
derecho es inmanente de toda persona dentro del Estado
Colombiano, porque la norma fundamental seala la universalidad
respecto de todos los habitantes de la Repblica, estn o no
trabajando, concurran a la prestacin de este servicio la sociedad y
la familia y si as no lo hicieren stas, son el Estado y sus
instituciones quienes deben cumplir con este fin social, como
responsable ltimo de todo lo que le puede suceder al hombre de
su restriccin o progreso social porque las condiciones de vida de
los hombres van equiparadas al grado de desarrollo poltico,
econmico y social de los Estados.
La Constitucin ha prohijado un avance en cuanto a la seguridad

social al consagrarla en sentido universal, porque hoy da se
entiende que este derecho no emana de la relacin laboral o de la
dependencia del trabajador sino que es la misma condicin
humana, las previsiones del riesgo, la conservacin de una
comunidad sana y productiva, conceptos que la han convertido en
un derecho inalienable de la persona.
As lo entiende el Constituyente cuando expresa que se les

garantiza a todos los habitantes la seguridad social como un
derecho irrenunciable. Es irrenunciable porque hace parte de la
condicin humana, va incorporado a la esencia del hombre como tal
porque slo se predica de la existencia del ser humano y es
fundamental para que l pueda desarrollarse dentro del mbito
social.
"El hombre por el slo hecho de su condicin, tiene el

derecho de seguridad social, concebido como la cobertura
integral de sus contingencias y la garanta de los
medios para el desarrollo pleno de su personalidad y su
integracin permanente en la comunidad". 9
Se entiende que el derecho a la seguridad social es un derecho

fundamental. Y como alternativa de la lucha de la persona por su
subsistencia surge el derecho inviolable e irrenunciable a la
seguridad social como la garanta constitucional para que la
9
Declaracin del V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social de Buenos Aires l972.
persona amenazada por alguna enfermedad, accidentada,
desprotegida, desempleada o abandonada, tenga acceso a ese
derecho y pueda cumplir dentro de los parmetros de la legalidad
sus cometidos como ser social.
2. El artculo 53 expresa:
"El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley

correspondiente tendr en cuenta por lo menos los
siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores;

remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin
e interpretacin de las fuentes formales de derecho;
primaca de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la
seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y
el descanso necesario; proteccin especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al

reajuste peridico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente

ratificados, hacen parte de la legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,

no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores".
3. El artculo 44 de la norma constitucional, al sealar los

derechos fundamentales de los nios advierte entre ellos el derecho
a la Seguridad Social, el derecho a la vida, a la integridad fsica, la
salud, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separado de ella, el cuidado, el amor, la
educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin.
Este artculo en lo que respecta al tema de la Seguridad Social
que debe brindrsele al menor, tiene estrecha relacin con el 50
del ordenamiento constitucional cuando el dice: "Todo nio menor
de un ao que no est cubierto por ningn tipo de proteccin o de
seguridad social, tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas
las instituciones de salud que reciban aportes del Estado".
Reafirma el constituyente el deber social de proteger al nio y

brindarle amparo, entendido ste tanto desde el punto de vista de
la seguridad social propiamente dicha, como de la asistencia social
para los menores de un ao que carezcan de aqulla.
El artculo 46 de la Constitucin Nacional seala:
"El Estado, la sociedad y la familia concurrirn para la

proteccin y la asistencia de las personas de la tercera
edad y promovern su integracin a la vida activa y
comunitaria. el Estado les garantizar los servicios de
seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso
de indigencia".
Si en los artculos citados, es decir, 44 y 50, hace relacin la Carta

Fundamental al Derecho a la Seguridad Social para los nios, este
artculo 46 prescribe la Seguridad Social para los ancianos, stos y
aqullos por razones histricas conocidas, sometidos al abandono y
al olvido, con mayor frecuencia, por parte de las personas que
tienen la obligacin de brindarles proteccin.
Se establece para otorgarle este derecho a la comunidad de la

tercera edad, una solidaridad entre el Estado, la sociedad y la
familia pero si estas dos ltimas instituciones fallan, es el Estado
quien se obliga a tutelar el derecho de la Seguridad Social a los
ancianos, y no de cualquier manera sino que se ha comprometido
hasta brindarle un subsidio de alimentacin en caso de abandono e
indigencia.
e) El Derecho a la Pensin es parte de la Seguridad Social.
De los conceptos sobre Seguridad Social, sus finalidades y

objetivos, la incidencia que este derecho fundamental constitucional
tiene en la vida del hombre, se concluye que su extensin y mbito
de accin son amplios.
En el artculo 48 de la Constitucin que tiene a la Seguridad Social
como un derecho irrenunciable de las personas, aparece tambin
sealado el derecho a la pensin. Luego si el Constituyente trae
dentro de la misma norma a la Seguridad Social y al derecho
pensional es por lo que ellos hacen parte integrante de un mismo
sistema, sistema dentro del cual la seguridad social es el gnero y
la pensin es la especie.
Esta norma en su inciso final dice: "La ley definir los medios para
que los recursos destinados a las pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante".
Se entiende, entonces, que existe una relacin estrecha entre la

seguridad y las pensiones y estas ltimas al ostentar un poder de
compra digno, le van a reportar a su titular, beneficios de ndole
econmica y social.
El artculo 53 en el cual la Constitucin determina los parmetros

generales sobre el derecho al trabajo, tambin relaciona en su
inciso tercero, lo relativo a las pensiones de la siguiente manera: "El
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico
de las pensiones legales", en el que se consignan como se v, dos
mandamientos: el del pago que debe ser puntual y el reajuste para
que las mesadas por concepto de jubilacin estn acordes con la
evolucin econmica del momento.
Y otra prohibicin respecto del sistema pensional la determina el

artculo 220, para la fuerza pblica, a los cuales no se les puede
privar de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos
previamente establecidos por la ley.
Para concluir ha de afirmarse que el derecho pensional es una

especie dentro de la generalidad del Derecho Fundamental a la
seguridad social y por ello goza de las prerrogativas de proteccin y
amparo consagradas en el artculo 86 de la Constitucin nacional.
f) La Seguridad Social en los Convenios y Pactos

Internacionales.
Por estar consagrados constitucionalmente en el artculo 93, los

convenios y pactos internacionales son fuente de interpretacin de
los derechos humanos. Respecto del derecho de la seguridad
social estos son los tratados que la consagran.
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de
Francia el 26 de agosto de 1989, en su artculo 2o. dice:
"El objeto de toda asociacin poltica es la conservacin

de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.
Estos derechos son: La libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin".
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su

Resolucin No. 217A (III) de diciembre 10 de 1948 en su artculo 22
prescribe:
"Toda persona como miembro de la sociedad, tiene

derecho a la seguridad social y a obtener mediante el
esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida
cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado,
la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad".
En la Convencin acerca de la indemnizacin por accidentes

de trabajo en la agricultura.
Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo O.I.T. firmada

el 12 de noviembre de 1921 y aprobada por la Ley 129 de 1931.
En la Convencin sobre el Seguro contra enfermedades de los

trabajadores agrcolas.
Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo del 16 de

junio de 1927 aprobada por la Ley 129 de 1931.
La Convencin sobre igualdad en el tratamiento a los

trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparacin
por accidente de trabajo.
Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo O.I.T., el 10

de junio de 1925 y aprobada por la Ley 129 de 23 de noviembre de
1931.
La Convencin sobre reparacin de enfermedades resultante
del trabajo.
Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo O.I.T., el 10

de junio de 1925 y aprobada por la Ley 129 de noviembre 23 de
1931.
La Convencin relativa al seguro contra enfermedades de los

trabajadores de la industria, del comercio y de los sirvientes
domsticos.
Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo O.I.T., del 16

de junio de 1927 y aprobada por la Ley 129 de 23 de noviembre de
1931.
La Convencin sobre indemnizacin por falta de empleo a los

marinos en caso de naufragio.
Suscrita por la Conferencia Internacional del Trabajo O.I.T., en

Gnova el 9 de julio de 1920 y aprobada por la Ley 129 del 23 de
noviembre de 1931.
Pacto Internacional sobre los derechos econmicos, sociales y

culturales.
Adoptada por la Asamblea General segn Resolucin 2200A (XXI)

del 16 de diciembre de 1966, convertida en Ley de la Repblica
No. 74 de diciembre 26 de 1968, publicada en el Diario Oficial No.
32682, seala la seguridad social, en sus artculos 2o. No. 2o., 9o. y
10o. No. 2o..
El Convenio Internacional sobre la eliminacin de todas las

formas de discriminacin de la mujer.
Adoptado por la Asamblea General segn Resolucin No. 34180 del

18 de diciembre de 1979 y aprobado por Colombia de conformidad
con la Ley 51 de 1981 y cuyos artculos 11 No. 1o. Literal e) y 14
No. 2o. Literal c) versan sobre el tema.
La Convencin sobre los derechos del nio.

Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y convertida en la Ley 12 de enero 22 de 1991,
seala la seguridad social en sus artculos 18 No. 2o. y 26.
Convenio sobre el Estatuto de los Refugiados.
Adoptada en Ginebra por la Asamblea de las Naciones el 28 de

julio de 1951 y aprobada por Colombia de conformidad con la Ley
35 de julio 12 de 1961, seala la seguridad social en su artculo 24.
Convenio Internacional sobre discriminacin racial.
Adoptado por la Asamblea General segn Resolucin No. 2106A

del 21 de diciembre de 1965, aprobado por la Ley 22 de 1981 se
refiere a la seguridad social en el art. 5o. Literal e), e i).
Convencin sobre la repatriacin de marinos.
Adoptada por la Conferencia General de la Organizacin

Internacional del Trabajo, el 24 de junio de 1926, convertida en Ley
de la Repblica por la 129 de 1931, trata el tema en su artculo 4o.
Literal c).
Convenio relativo a la proteccin e integracin de las

poblaciones indgenas.
Adoptado por la Conferencia General de la Organizacin

Internacional del Trabajo, el 5 de junio de 1957 y aprobado por la
Ley 31 de 1967, contempla la materia en sus artculos 15-2 literal c)
y 19.
Convenio No. 29 relativo al trabajo forzoso y obligatorio.
Adoptado por la Conferencia General de la Organizacin

Internacional del Trabajo, firmado el da 4 de julio de 1952 hoy Ley
21 de 1967 se refiere al tema en sus artculos 15, y 17 -4o.
Convenio de Ginebra IV.
Aprobado por la Asamblea de las Naciones del 12 de agosto de

1949, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en el
campo de guerra aprobado por la Ley 5 de 1960, prescribe la
seguridad social en sus artculos 40 y 95, y
Convencin sobre el trabajo de las mujeres antes y despus
del parto.
Aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 29 de

noviembre de 1919, aprobado por la Ley 129 de noviembre 23 de
1931 seala la seguridad social en el artculo 3o. literal c).
2. EL DERECHO AL PAGO DE LAS MESADAS DE

JUBILACION.
Entendida la Seguridad Social en la concepcin amplia y genrica

que cubre todas las actividades del hombre, se le ha considerado
como se dijo, un mecanismo de defensa de la humanidad. Es por lo
tanto uno de los medios ms completos dentro de las sociedades
organizadas, para mejorar el sistema de vida de la comunidad, por
lo que a travs de ella, se genera el bienestar social del hombre en
su entorno circundante y familiar.
Ah radica la importancia de los gobiernos por brindar dentro de lo

posible, las mejores opciones de Seguridad Social al hombre.
Y nuestra Constitucin, afortunadamente tiene un mbito amplio de

contenido social, de preceptos de seguridad social, que van a servir
en la medida en que contribuyan al bienestar colectivo, a aclimatar
la concordia entre los colombianos y para proyectar a nuestra
sociedad hacia metas de desarrollo integrales.
Acertados son los comentarios que al respecto hace el Seor

Presidente de la Repblica sobre el contenido de esta materia en la
Constitucin:
"Por eso la Constitucin de l991 es como es. tan

extensa como democrtica. Detallada para recoger la
diversidad y ofrecer garantas a todos los grupos
polticos y sociales. Redactada a muchas manos y
estilos porque se hizo en un foro pluralista donde haba
representantes de todos los sectores de la sociedad.
Generosa en materia de derechos; amplia participativa y
democrtica en cuanto a lo poltico; fuerte y slida en lo
que se refiere a la justicia; sana y responsable en lo
econmico; revolucionaria en lo social ".10
Se ha expresado que la Seguridad Social significa el logro de los

objetivos sociales de la persona como el pleno empleo, la
proteccin contra las consecuencias de los diversos riesgos
sociales, proteccin contra la enfermedad, el desempleo, los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas
de la familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostn de la
familia.
Se invoca en la accin de tutela ejercida en el caso sublite, la

negativa de la Caja de Previsin Social del Tolima a pagar las
mesadas por concepto del beneficio de la jubilacin de Carlos
Alberto Robayo Arango. Pues bien, el status de pensionado, se
adquiere de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, cuando el
servidor pblico cumple los requisitos legales, es decir, edad y
tiempo de servicios y excepcionalmente solo el tiempo en alguno de
ellos, sin tener en cuenta la edad.
A partir del cumplimiento de los requisitos de ley, el servidor pblico

tiene el derecho a percibir sus mesadas pensionales.
Pero la ley condiciona la percepcin de las mesadas, al retiro del

servicio activo para poder cumplir el mandato constitucional del
artculo 64 anterior, 128 vigente, segn el cual nadie podr recibir
mas de una asignacin que provenga del tesoro pblico.
Cierto es entonces, que el pago de la pensin de jubilacin a la

persona que ha adquirido tal condicin, por haber llenado los
requisitos de ley, hacen parte de la Seguridad Social de la persona.
En el caso de Carlos Alberto Robayo Arango, este adquiri su

derecho pensional, mediante la Resolucin No. 0560 del 15 de junio
de l982, acto administrativo de reconocimiento proferido por la Caja
de Previsin Social del Tolima.
El acto administrativo tiene su fundamento, segn los

considerandos de la Resolucin de Reconocimiento, en el artculo
85 de la Ordenanza No.57 de l966 que prescribe que las pensiones
de jubilacin de los maestros sern decretadas tan pronto como el
10
Apartes del discurso del Presidente de la Repblica, Csar Gaviria Trujillo, al clausurar las sesiones de
la Asamblea Nacional Constituyente.
servidor haya cumplido veinte (20) aos de servicios contnuos o
discontnuos en el ramo docente oficial. Se le sac de la nmina de
pensionados en marzo de l991, segn la entidad previsora, porque
se encuentra prestando sus servicios como maestro activo.
El Jefe de la Seccin Administrativa mediante oficio No. 273 de

diciembre 20 de l990 corrobora la calidad de docente activo de esta
persona.
La Caja de Previsin Social del Tolima ratifica la condicin de

Maestro activo de Carlos Alberto Robayo Arango en oficio No. 071
del 26 de julio de l991 y lo requiere para que demuestre que no se
encuentra actualmente en servicio activo para reintegrarle sus
mesadas.
Segn lo menciona el peticionario en la demanda de tutela, por

Decreto 139 de febrero de l990, apareci nombrado como maestro
en El Lbano ( Tolima) y afirma que el mismo no le fue comunicado
en ningn momento y que no se posesion del cargo, situacin
que comprueba con la constancia expedida por el Alcalde de ese
Municipio el 4 de mayo de l991 donde expresa que el seor Robayo
Arango no es maestro de esa municipalidad y por lo tanto no
devenga ninguna clase de sueldos.
De la documentacin pblica atrs referida, lo mismo que de la

manifestacin del actor en su escrito de tutela, puede deducirse que
pudo haber existido un Decreto de nombramiento de Arango y de
ello dan cuenta algunos de los certificados, mas de otro lado, el
propio Alcalde del Lbano hace constar que no se posesion del
cargo y que no se desempea como docente activo.
Por otro lado, tanto la Contralora Departamental como la

Procuradura Regional del Tolima, adelantan sendas
investigaciones administrativas desde el mes de febrero de l991,
con el fin de determinar la responsabilidad de 26 personas
pensionadas como maestros y entre ellas Robayo Arango, que
aparecen vinculadas al servicio activo sin que en el expediente se
haga mencin al rumbo que tomaron las diligencias investigativas
del caso.
Las investigaciones administrativas que practican la Procuradura

Regional, y la Contralora del Tolima desde el mes de febrero de
l991, cuando la Caja de Previsin les puso en conocimiento de
estas situaciones no han determinado ningn resultado por lo que
no est plenamente precisado que el pensionado Carlos Alberto
Robayo Arango se encuentre en servicio activo, con el agravante
para la entidad administrativa de que es a ella a quien le
corresponde probarle al pensionado que para la fecha se halla en
dicho servicio.
3. HAY VIOLACION DEL DERECHO AL PAGO DE LA PENSION.
a) Suspensin de hecho del derecho a las mesadas

pensionales.
El artculo 53 de la Constitucin Nacional, ampara categricamente

al trabajador en su derecho a recibir oportunamente el pago de sus
pensiones, as:
"...El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al

reajuste peridico de las pensiones legales...".
Ordenamiento que ha infringido la Caja de Previsin Social del

Departamento del Tolima, al retenerle al peticionario sus mesadas
pensionales desde el mes de marzo de l991, por una mera
presuncin que no ha logrado comprobarle al maestro en uso del
buen retiro.
Con su proceder, la administracin le ha interrumpido hasta el

momento presente el derecho al pago de sus mesadas a Carlos
Alberto Robayo Arango.
b) Violacin del debido proceso.
La actitud de la administracin viola la institucin del debido proceso

al imponer una sancin previa al demandante de tutela ya que sin
haber terminado el juicio administrativo disciplinario que le sigue al
maestro jubilado ste ha sido sancionado a no recibir sus mesadas
pensionales.
No se ha tenido en cuenta la observancia de la plenitud de las

formas propias del juicio, al sancionarse al presunto infractor sin
haber decisin al respecto que as lo declare.
Es de advertir adems, que la Caja de Previsin Social del Tolima,
presume aqu la culpabilidad, al contrario de lo que prev el artculo
29 de la Constitucin Nacional cuando expresa en su inciso cuarto:
"Toda persona se presume inocente mientras no se le

haya declarado judicialmente culpable...",
Cuando la lgica jurdica y la concepcin que debe imperar en la

administracin, es la actuacin acorde con el ordenamiento y de
conformidad con los preceptos y principios generales del derecho,
como el de la presuncin de inocencia de la cual estn precedidas
todas las personas.
c) El principio de la buena fe.
Se hace imperativo tambin sealar lo normado por el artculo 83

de la Carta cuando advierte que las actuaciones de los particulares
y de las autoridades pblicas deben ceirse a los postulados de la
buena fe, precepto que se entiende como una manera de ser de la
administracin para asegurar la confianza ciudadana en las
instituciones y no todo lo contrario, crean el casos y la
animadversin por parte de los asociados ante las entidades
pblicas, como se presume puede suceder en el presente caso.
Si la Caja de Previsin ha sealado que Carlos Alberto Robayo

Arango, se desempea como maestro activo, es a ella a quien le
corresponde probar esta situacin, de conformidad con la aplicacin
del principio de legalidad de los actos administrativos que informa
todo el derecho pblico y que presume que stos, tal como se
han expedido, son acordes al ordenamiento jurdico. Es la Caja
entonces la obligada a demostrarle a Robayo Arango su calidad de
maestro activo del Tolima, porque este supuesto fctico es el
fundamento para cuestionar su condicin de jubilado, como hecho
generador de la suspensin de las mesadas pensionales.
Por ltimo, la Caja como se ha dicho le sigue una investigacin

administrativa a Carlos Alberto Robayo Arango para determinar si
es viable el pago de las mesadas por concepto de jubilacin,
diligencias que se vienen practicando desde el mes de febrero de
l991 (casi ao y medio) sin ningn resultado, hasta la fecha. Si
como consecuencia de ellas apareciere que ha recibido sueldos por
haber ejercido o ejercer otro puesto, est la entidad entonces s en
capacidad de suspender el pago de las mesadas, porque no se
estara cumpliendo con el requisito de separacin del servicio.
La Caja est en la obligacin de respetar el orden jurdico existente

y con su comportamiento no puede ni debe violar los derechos
ciudadanos, derechos que como se vi estn amparados en el caso
sublite, por normas constitucionales y legales. Este derecho violado
a Carlos Alberto Robayo Arango debe ser reparado y reconocido
por la Caja de Previsin Social del Tolima, tal como se determinar
en la parte resolutiva de esta sentencia.
Y del mismo modo se debern restablecer los servicios mdicos,

odontolgicos, y otros a que tiene derecho como anejos que son a
su status de pensionado.
Se cuestiona finalmente por parte de esta Corporacin el hecho

que despus de investigaciones adelantadas sobre esta situacin
administrativa, las entidades competentes no hayan presentado los
resultados esperados. No hay justificacin para que despus de
casi ao y medio de diligencias investigativas no haya un
pronunciamiento de fondo sobre el particular. Estas actuaciones
son las que hacen perder la confianza de la administracin frente a
la sociedad, por la ineficacia y la lentitud de los funcionarios
respecto de sus obligaciones institucionales.
Ha de revocarse por tanto el fallo del Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Ibagu y otorgar al actor la tutela impetrada.
IV. RECAPITULACIONES DE LAS CONSIDERACIONES

ANTERIORES.
El artculo 86 de la Constitucin Nacional trae como presupuesto

esencial para que se le pueda invocar la accin de tutela, la
violacin o amenaza de los derechos constitucionales
fundamentales. Entonces lo primero que hay que precisar en
tratndose de esta accin, es saber si el derecho amenazado o
violado es de los que son esenciales para la existencia de la
persona. En este caso se seala la violacin al derecho de la
seguridad social.
En la forma en que est consagrado el derecho a la Seguridad

Social se considera un derecho fundamental constitucional dentro
de nuestro Estado de Derecho porque hace parte de la condicin
del hombre, porque le brinda proteccin, confianza y seguridad en
sus actividades y porque le ayuda a realizar sus aspiraciones como
ser social.
En el caso que se revisa, se present ante el Juzgado Segundo

Laboral del Circuito de Ibagu la accin de tutela por parte de
Carlos Alberto Robayo Arango, pensionado como Maestro a quien
la Caja de Previsin Social del Tolima le suspendi el pago de sus
emolumentos correspondientes a su jubilacin desde el mes de
marzo de l991.
Se aduce para tomar tal decisin el hecho de que el peticionante

fue reenganchado como Maestro, situacin que no ha podido
confirmar la Caja como era su obligacin, debido a que esa
aseveracin la ha hecho esa entidad y por lo tanto la carga de la
prueba es de su incumbencia, ya que el acto administrativo que le
reconoce la pensin de jubilacin a Robayo Arango goza de la
presuncin de legalidad.
El fallo le fue adverso a l por considerar el juzgador que el

demandante tena otros medios de defensa judiciales a su alcance,
como la accin de nulidad y restablecimiento del derecho que
consagra el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo.
En concepto de la Sala, el pago de las mesadas pensionales no

slo hace parte del derecho a la Seguridad Social, sino que tambin
tiene relacin directa con el derecho fundamental al trabajo,
conceptos que se desprenden del contenido de los artculos 44,
46, 48, 50 y 53 de la Constitucin Nacional. Pero la forma en que se
expresa este ltimo artculo, no deja dudas que ha sido violado este
mandamiento constitucional por la Caja de Previsin Social del
Tolima, al suspenderle el pago de sus mesadas pensionales al
petente. As se observa cuando en el artculo citado en su inciso
tercero el Estado se obliga a garantizar el derecho al pago oportuno
de las pensiones, esta entidad hace todo lo contrario de lo que este
precepto constitucional, le ordena. No paga las mesadas
pertinentes, con fundamento en una presuncin.
Como se expres, tambin hay por parte de la entidad una

suspensin de las mesadas pensionales, pues el beneficiario no
recibe estos emolumentos, desde el mes de marzo y an sin
terminar la investigacin que han prolongado indefinidamente a
juicio de la Corte, ya se le ha sancionado.
Luego tampoco se ha dado cumplimiento a lo normado en el
artculo 29 de la Constitucin, relativo al debido proceso,
flagrantemente violado por la Caja, y en igual forma, tampoco se ha
observado, el principio general de derecho que prescribe la
inocencia de las personas, que tambin hace parte de la institucin
jurdica del debido proceso, frente a toda clase de actuaciones.
El Ttulo II Captulo 4 de la Constitucin indica la forma de

proteccin y aplicacin de los derechos y en el artculo 83 reviste de
la presuncin de buena fe las actuaciones de las autoridades
administrativas, artculo que si se mira en consonancia con el caso
estudiado, se percibe una actuacin violatoria de este precepto
constitucional.
Condignadamente con el restablecimiento de las mesadas

pensionales, se le seguirn suministrando al demandante los
servicios mdicos, odontolgicos y cualesquiera otros contemplados
para los pensionados de dicha Caja de Previsin Social.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Revisin de la Corte

FALLA:
Primero: Revocar la Sentencia del Juzgado Segundo Laboral del

Circuito de Ibagu de 24 de febrero de l992, y proceder a tutelar el
derecho al pago de las mesadas pensionales y de los servicios
mdicos, quirrgicos y hospitalarios al peticionante Carlos Alberto
Robayo Arango.
Segundo: Ordenar a la Caja de Previsin Social del Tolima en el

trmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificacin de
esta providencia reintegrar a Carlos Alberto Robayo a la nmina de
pensionados de esa entidad, a realizar el pago de las mesadas en
cuestin que se le adeudan y seguir pagndolas y suministrarle los
servicios mdicos, odontolgicos y dems que estn consagrados
para los empleados pensionados.
Tercero: Poner en conocimiento de la Procuradura General de la

Nacin, para lo de su competencia, la actuacin administrativa de
la Caja de Previsin Social , la Contralora Departamental y la
Procuradura Regional del Tolima, frente al caso de Carlos Alberto
Robayo Arango.
Cuarto: Comunicar al Juzgado Segundo laboral del Circuito de

Ibagu la presente decisin, para que sea notificada a las partes,
conforme a lo dispuesto en el artculo 36 del Decreto 2591 de l991,
con entrega de copia de esta sentencia.

Magistrado Ponente
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN CIRO ANGARITA BARON


Secretaria General
DEBIDO PROCESO/RESOLUCION DE
ACUSACION-Circunstancias agravantes -
La doctrina que no reconoce la obligacin - cuya violacin entraa

nulidad constitucional - de mencionar expresamente en todos los
casos las circunstancias especficas de agravacin punitiva en el
pliego de cargos, no se ajusta a las previsiones de la Constitucin.
En atencin a los efectos de un mayor o menor trmino de privacin
de la libertad, a la necesidad de una adecuada y explcita
informacin sobre los cargos que se le imputan a un sindicado para
hacer operar en toda su magnitud la presuncin de inocencia y a la
carga probatoria en cabeza de la parte acusadora, la exigencia de
hacer explcitas las circunstancias especficas de agravacin en el
auto o resolucin de acusacin es la ms acorde con las garantas
sustanciales y procesales consignadas en el artculo 29 de la
Constitucin, al permitir que el sindicado, con la asistencia de su
abogado, planee y ejecute autnoma e integralmente su defensa.
PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS/PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL
La interdiccin de la reforma en perjuicio del condenado constituye,

igualmente, una garanta procesal fundamental del rgimen de los
recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el
ncleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es
dable por expresa prohibicin constitucional empeorar la pena
impuesta al apelante nico, porque al fallar ex-officio sorprende al
recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la
posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sancin a l
impuesta, operndose por esta va una situacin de indefensin.
Una decisin ms gravosa de la pena impuesta al condenado y
apelante nico que desestime dichas limitaciones, vulnera los
derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por lo cual
debe ser excluda del ordenamiento jurdico. La interpretacin
constitucional del artculo 31 de la Carta debe inspirarse en su
finalidad garantista y en la primaca del derecho sustancial sobre
meras consideraciones y acentos formalistas. En efecto, la
expresin "apelante nico", requisito necesario para limitar las
facultades del juez de segunda instancia, no hace relacin
exclusiva al nmero de recurrentes de la sentencia condenatoria,
sino a la naturaleza de sus pretensiones. La reformatio in peius
tambin se extiende a lo civil: al Juez o Tribunal de segunda
instancia le est vedado decretar la responsabilidad civil que supere
el lmite de lo ya acordado en la primera instancia, sin obrar la
correspondiente peticin .
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS/ACCION DE

REVISION-Improcedencia
Si el artculo 86 de la Constitucin hubiera sustrado de la accin de

tutela la sentencias de los jueces, en todo caso se habra hecho
necesario aplicarla, por entraar tales derechos garantas
inherentes a la persona humana. La denominada "accin de
revisin" de la Corte Suprema de Justicia, establecida para revisar
sentencias cuando se comprueben casos de prevaricato por parte
del fallador, no es un medio alternativo de defensa judicial en este
caso. Verificada la violacin de los derechos fundamentales
mencionados, por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal, procede revocar la sentencia denegatoria de la
tutela emanada de la Sala Plena y que es materia de revisin. El
carcter manifiesto de la vulneracin, unido a la ndole inhibitoria de
la sentencia de tutela dictada por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, lleva a esta Corporacin a disponer la
proteccin inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales conculcados, para lo cual se revocar parcialmente
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal.
JULIO 29 DE 1992
REF: Expediente T-1270

Actor: MOISES TUATY
ALEXANDER
Magistrados Ponentes:
Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUOZ
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Jos Gregorio
Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela T-1270 adelantado por el seor MOISES

TUATY ALEXANDER contra la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, del 9 de octubre de 1991,
proferida en el proceso penal contra el seor MOISES TUATY
ALEXANDER por el delito de tentativa de estafa.
ANTECEDENTES
1. El Juzgado Octavo Superior de Bogot, mediante auto del 23 de

Julio de 1987, llam a responder en juicio criminal al procesado
MOISES TUATY ALEXANDER como coautor de los delitos de
Falsedad en Documentos y Estafa. Apelada esta decisin, el
Tribunal Superior dispuso su revocatoria en cuanto al delito de
falsedad, sobreseyendo temporalmente al procesado, y
confirmndola en relacin con la tentativa de estafa.
2. Adelantado el juicio penal, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito

de Bogot, mediante sentencia del 12 de mayo de 1989, conden a
MOISES TUATY ALEXANDER a la pena principal de dieciocho (18)
meses de prisin y multa de diez mil pesos como responsable del
delito de estafa en la modalidad de tentativa, concedindole de otra
parte el subrogado de condena de ejecucin condicional.
Adicionalmente, se le impuso la pena accesoria de interdiccin de
derechos y funciones pblicas por un trmino igual al de la pena
principal y el pago de daos y perjuicios por un milln trescientos
treinta y ocho mil trescientos nueve pesos con setenta y dos
centavos ($1.338.309.72). En el fallo, el juez de primera instancia se
pronunci sobre la dosificacin de la pena y expres lo siguiente:
"No hacemos referencia a las circunstancias de agravacin (por

la cuanta y la naturaleza del ente afectado - agrega esta Corte
-) que coment el doctor Vicente Emilio Gaviria Londoo,
apoderado de la parte civil, por cuanto en el auto de proceder
stos no fueron formulados, luego la condenacin no estara en
consonancia con los cargos enunciados en el llamamiento a
juicio".
3. La apoderada de MOISES TUATY ALEXANDER, interpuso

recurso de APELACION contra la providencia condenatoria.
Igualmente lo hizo el apoderado de la parte civil en representacin
del Banco de la Repblica, pero slo con el objeto de que se
modificara el numeral tercero de la sentencia impugnada, por no
haber sido condenado el procesado al pago de los perjuicios
morales ocasionados con la comisin del ilcito penal.
4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot

mediante sentencia del 15 de agosto de 1989, revoc en todas sus
partes la sentencia de primera instancia y absolvi a MOISES
TUATY ALEXANDER. En su sentencia el Tribunal seal:
"No se niega que hay una serie de circunstancias no muy bien

dilucidadas, tal como se dej consignado atrs, que en un
momento dado permitieron deducir como indicios graves para
apuntalar la responsabilidad de TUATY en el auto de proceder.
Pero ya hemos visto que la mayora de circunstancias se
orientan solamente hacia el indicio de mentira, el que
reanalizado profundamente, no puede tenerse como indicio
necesario, porque para ello se requiere que sea tal la
correspondencia y la relacin entre los hechos, que habiendo
existido el uno, no puede menos que haber existido el otro".
(Folio 78)
5. Inconforme con la sentencia absolutoria, el apoderado de la parte

civil interpuso recurso de casacin con apoyo en la causal primera,
como consecuencia del error de hecho en que habra incurrido el
Tribunal en su versin de falso juicio de identidad, al limitar,
modificando su contenido, la declaracin y documentacin
presentada por el doctor NILSON PINILLA PINILLA, funcionario
investigador del Banco de la Repblica.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal y la apoderada de

MOISES TUATY ALEXANDER se opusieron en su momento al
recurso interpuesto y solicitaron que ste fuera desechado.
6. La Sala de Casacin Penal de la Honorable Corte Suprema de

Justicia, en sentencia del 9 de octubre de 1991, cas la decisin
absolutoria del Tribunal Superior y conden a MOISES TUATY
ALEXANDER a la pena de cuatro aos y 2 meses de prisin y cien
mil pesos de multa como responsable del delito de estafa en la
modalidad de tentativa. Adems, le impuso la pena accesoria de
interdiccin de derechos y funciones pblicas por un trmino igual al
de la pena principal y lo conden al pago de cuatro millones
trescientos treinta y ocho mil trescientos nueve pesos con setenta y
dos centavos ($4.338.309.72) por concepto de perjuicios
ocasionados como consecuencia de la accin delictiva.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, acogi las

tesis del recurrente. En su sentencia anot:
"De acuerdo con esto, la figuracin de la cuenta de TUATY en

el desarrollo de su actividad ilcita, como receptora final de los
dineros fruto del fraude, lo cual aparece ampliamente
acreditado con las copias de las rdenes de traslado de las
cuentas en Miami, hace indiscutible que de acuerdo con el
respectivo plan de autores era acto necesario en la
defraudacin propuesta.
"En este orden de ideas, claro resulta que las exculpaciones en

torno al por qu de la intervencin de TUATY en el proyecto de
desposesin ilcita de la cantidad de dlares ampliamente
referida en esta decisin, de la cual se pretenda hacer vctima
al Banco de la Repblica, no poseen la virtualidad de quitarle
fuerza probatoria a los varios indicios, incluido el de mentira
que viene de examinarse, sobre la responsabilidad como
coautor de la tentativa de estafa juzgada. ...
"As, entonces, debe concluirse el carcter ostensible de los

yerros del Tribunal en el fallo recurrido, razn por la cual ha de
disponerse su casacin, para en su lugar, al dictar la respectiva
sentencia de reemplazo, condenar a MOISES TUATY
ALEXANDER como coautor de delito de estafa en forma de
tentativa, por reunirse las exigencias contempladas en el
artculo 215 del C. de P.P., aplicable al caso.
"Para efectos de la tasacin de la pena, debe tenerse en

cuenta que en contra de TUATY ALEXANDER militan las
circunstancias de mayor punibilidad, de carcter especfico la
del ordinal 1o. del artculo 372 del Cdigo Penal que, no
obstante no haber sido deducida en el auto de proceder, por su
objetividad evidente y no cuestionamiento en el desarrollo de la
causa se hace concurrente, y las de carcter genrico de los
numerales 4o. y 7o. del artculo 66 ibdem".
En relacin con la anterior sentencia de casacin, salv su voto el

H. Magistrado doctor JORGE ENRIQUE VALENCIA, quien adujo lo
siguiente:
"Invariablemente he venido sosteniendo en SALA PENAL que

las circunstancias de agravacin punitiva pergeadas en el
artculo 66 del Cdigo Penal, deben ser deducidas en el auto
que califica el mrito del sumario y en jams de los jamases en
el cuerpo de la sentencia, so pena de quebrantar el derecho de
defensa. Como este criterio lo rechaza la mayora me veo
precisado en manifestar mi voto disidente. En este aspecto, me
remito a la dialctica contenida en mis anteriores salvamentos
de voto".
7. Posteriormente, el condenado MOISES TUATY ALEXANDER,

interpuso accin de tutela contra la sentencia de la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerarla
violatoria de los artculos 29 (derecho al debido proceso) y 31
(reformatio in peius) de la Constitucin. En su escrito
sustentatorio, el apoderado del accionante, doctor JOSE MARIA
VELASCO GUERRERO, asevera respecto a la violacin del
derecho al debido proceso:
"Lo anterior vale tanto como decir que - segn lo afirma la Sala
de Casacin Penal - puede el sentenciador sorprender al
sindicado con "deducciones evidentes, no cuestionadas en el
desarrollo de la causa" y agravarle la pena, a su talante y a
espaldas de la defensa, que no tuvo ocasin, en ningn
momento, de controvertir aquellas agravantes que ciertamente
no le fueron deducidas en el auto de proceder. Y que no podan
deducrsele en la sentencia, si esta debe dictarse en
consonancia con aquel. Por ello suscribi salvedad de voto el
honorable Magistrado Jorge Enrique Valencia M. Considera l
que por dicho modo el sentenciador viol los derechos de la
defensa que, como garanta suya fundamental, consagra el
Artculo 29 de la Constitucin Poltica vigente".
Ms adelante en su escrito, el petente alega la violacin de sus

garantas constitucionales que lo amparaban en su condicin de
apelante nico:
"A la Corte le estaba vedado - sostiene el doctor JOSE MARIA

VELASCO GUERRERO - constitucionalmente agravar la
situacin jurdica del sindicado. O, mejor an, dicho en palabras
del ya transcrito Artculo 31: "el superior no podr agravar la
pena cuando el sindicado sea apelante nico". Este es derecho
fundamental suyo, de carcter inviolable. -Sobra decir que el
recurso extraordinario de casacin, por su naturaleza, difiere
ostensiblemente del recurso ordinario de apelacin, a cuyo
amparo tampoco puede la justicia infringir las prohibiciones de
nuestro Estatuto Superior que protegen los derechos
fundamentales".
8. Del anterior recurso conoci la Sala Plena de la Corte Suprema

de Justicia. En sentencia del 30 de enero de 1992, deneg la tutela
solicitada. La decisin de la Sala Plena se bas fundamentalmente
en la sentencia del 9 de diciembre de 1991 proferida por la Sala de
Casacin Civil de la misma Corporacin. Expone la Sala Plena en la
parte motiva de la sentencia denegatoria:
"En el sub-lite MOISES TUATY ALEXANDER invoca accin de

tutela en razn de que la Sala de Casacin Penal le agrav su
situacin jurdica al revocar el fallo absolutorio emitido por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, quien a su vez
revoc el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogot.
Como esta Sala es distinta de aquella que cas la sentencia
del Tribunal y aument la pena impuesta por el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Bogot, pero no su superior jerrquico,
aunque haya actuado en sede de instancia o como rgano de
apelacin, no puede atenderse la accin de tutela por existir
contradiccin e incompatibilidad entre los preceptos
constitucionales y el artculo 40 del citado Decreto en los
puntos arriba referidos, pues que, reitrase, la Sala Plena de la
Corte no es superior jerrquico de ninguna de sus salas
especializadas. Por consiguiente, conforme con lo explicado, la
peticin debe negarse".
9. Finalmente, a juicio de la Sala Plena proceda denegar la tutela y

no formular la declaratoria de inhibicin para conocer de fondo
porque, "aunque en el campo del proceso esa debera ser la
decisin por ausencia de un presupuesto", "el trmite de la accin
de tutela no tiene la estructura de un proceso" y no le son
totalmente aplicables, por tanto, los principios y las reglas de la
teora general del proceso.
10. Impugnada la decisin de la Sala Plena, el recurso de apelacin

fue desechado mediante auto del 5 de marzo de 1992 con la
advertencia de que "por tratarse de una sentencia de Sala Plena
contra esa decisin no procede recurso alguno", siendo en
consecuencia remitida a la Corte Constitucional para su eventual
revisin.
11. Seleccionada la sentencia de tutela para revisin, correspondi

a esta Sala su conocimiento.
Cargos contra la sentencia
1. Dos son los cargos contra la sentencia de la honorable Sala de

Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia objeto de la
presente accin de tutela. El primero se refiere a la vulneracin de
los derechos de defensa y al debido proceso (CP art. 29) por la
incongruencia entre el auto de llamamiento a juicio (hoy resolucin
de acusacin) proferido por el Juzgado Octavo Superior de Bogot
y la sentencia de casacin que finalmente condenara al procesado
MOISES TUATY ALEXANDER. El segundo cargo hace relacin con
el desconocimiento de la prohibicin que impide al superior agravar
la pena impuesta al condenado cuando ste es apelante nico,
consagrada en el artculo 31 de Constitucin Poltica, por parte de la
Sala de Casacin Penal al fallar como tribunal de instancia.
Derecho al debido proceso y derecho de defensa

2. Anteriormente contenido en el artculo 26 de la Constitucin de
1886, el derecho al debido proceso est consagrado de manera
ampliada en el artculo 29 de la nueva Constitucin. Su relevancia
constitucional obedece a que representa la mxima facultad y
posibilidad del individuo para limitar el ius puniendi del Estado. El
derecho fundamental del debido proceso es de aplicacin inmediata
(CP art. 85), vincula a todas las autoridades y constituye una
garanta de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad
jurdica, la racionalidad y la fundamentacin de las resoluciones
judiciales.
El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios

materiales y formales entre los que se encuentran el principio de
legalidad (nemo iudex sine lege), el principio del juez natural o juez
legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presuncin
de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la
estructura jurdica de verdaderos derechos fundamentales. El
artculo 29 de la Carta contempla, adems, otros derechos que se
entienden contenidos en el ncleo esencial del derecho al debido
proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia
de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones
injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el
derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem).
Concordancia entre el auto de proceder y la sentencia
3. El principio de concordancia entre el auto de llamamiento a juicio

o auto de proceder (hoy resolucin de acusacin) y la sentencia, ha
sido entendido tradicionalmente como una de las garantas
esenciales del procesado para disear y ejercer adecuadamente su
defensa. Del pliego de cargos, de su claridad y especificidad,
depende la posibilidad de una defensa real y efectiva. La
incongruencia entre estos dos momentos procesales conlleva la
nulidad constitucional o legal de la sentencia, al mismo tiempo que
constituye una causal de casacin (art. 15 num.2, D.L. 1861 de
1989; art. 220 del nuevo C.P.P.).
La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia as lo ha sostenido invariablemente al exigir
que la elaboracin del pliego de cargos se someta al lleno de
estrictos requisitos formales y sustanciales, cuya omisin aparejara
a la existencia de una nulidad. Al respecto ha dicho la Sala de
Casacin Penal:
"Es completamente cierto que la Corporacin de manera

reiterada ha sostenido que la elaboracin del pliego de cargos
no es una labor de actividad libre, sino que, por el contrario, se
debe someter al lleno de los requisitos formales y sustanciales
y entre ellos tiene especial trascendencia la precisin y claridad
de los hechos que son motivo de investigacin y por los cuales
se formula la imputacin de la misma manera que las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, y las
de agravacin punitiva que hayan sido deducidas, la poca de
la ocurrencia de los hechos, la individualizacin o identificacin
de los procesados y la calificacin jurdica de dichos hechos,
providencia que en la parte motiva debe precisar con claridad
en cuanto a la especie delictiva por la cual se formula la
acusacin. ...
"El no cumplimiento de tan estrictas formalidades y requisitos

llevara a la existencia de una nulidad, no slo del debido
proceso, sino del derecho de defensa, puesto que es claro que
este ltimo derecho de carcter constitucional no es ms que
una especie de un exacto y debido proceso y se vulneraran
estos derechos por la existencia de un acto con formulacin de
cargos anfibolgicos, oscuros o contradictorios, puesto que no
dara posibilidades defensivas, al no saberse a ciencia cierta
cules son los cargos de los cuales se debe defender". 1
Resolucin de acusacin y circunstancias de agravacin

punitiva
4. La jurisprudencia penal no ha sido uniforme sobre la necesidad

de consignar de manera expresa las circunstancias de agravacin
punitiva en el auto de formulacin de cargos.
Ante todo, debe distinguirse en esta materia entre las circunstancias

especficas y genricas de agravacin punitiva. Las primeras hacen
parte integrante de los tipos penales; las segundas, en cambio,
estn consagradas en la parte general del Cdigo Penal y se
predican de cualquiera de sus tipos penales. Esta diferencia tiene
1
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal . Sentencia del 25 de octubre de 1989. Magistrado
Ponente: Dr. Edgar Saavedra Rojas
consecuencias jurdicas que han sido relievadas por la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia:
"Esta diferencia estructural entre las unas y las otras genera a

su vez que las primeras por formar parte de los tipos y por
referirse a la conducta del autor al calificar el tipo bsico, deben
imputarse en el auto de formulacin de cargos, de la misma
manera que incluidas en el cuestionario presentado al jurado
de conciencia y ello debe ser as, porque como tiene especial
trascendencia en cuanto a la responsabilidad y a la
cuantificacin punitiva, es obvio que el procesado las debe
conocer para poder defenderse de las mismas; pero no sucede
igual con las genricas, puesto que stas slo se tienen en
cuenta para los efectos de la dosificacin punitiva y por tanto
slo son consideradas en el momento de dictar sentencia,
puesto que no hacen parte de la estructura del delito. La Sala
ha considerado la conveniencia de que las genricas sean por
lo menos mencionadas en el auto de formulacin de cargos". 2
No obstante, en otra sentencia , casi coetnea, la Sala de Casacin

Penal sostuvo una tesis contraria al referirse a la necesidad de
explicitar las circunstancias especficas de agravacin en el auto de
resolucin de acusacin. Dijo en aqulla oportunidad la Sala de
Casacin Penal:
"No es dable admitir que se dificult la defensa y que sta se

hizo inoperante o ineficaz, en cuanto a las agravaciones, por
falta de entrenamiento de las mismas, por haber fallado la
mencin de los artculos 350-4; 351-6,9,10 y 372-1 del C.
Penal. Menos invocar una ausencia de especfico anlisis de
estos factores de intensificacin particularizante de la pena,
porque la jurisprudencia ha entendido que esta es deficiencia
que no trasciende del terreno de la irregularidad imposible de
llevar a los extremos de la anulacin, pues cuando la
afirmacin escueta (v.gr.: de noche, a las 21:50 horas; dos o
ms personas, en el caso de autos, etc.) corresponde a un
hecho evidente o al menos protuberante, la falta de motivacin
no tiene eficacia para dificultar la defensa. Slo cuando esa
ausencia de razones sea absoluta y recaiga sobre hechos que
para conocerlos se deben desbrozar con ayuda de esfuerzo
2
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal . Sentencia del 9 de noviembre de 1989. Magistrado
Ponente: Dr. Edgar Saavedra Rojas
dialctico, puede hablarse de atropello efectivo del derecho de
defensa".3
La disparidad de posiciones en torno a la necesidad de mencionar

las circunstancias especficas de agravacin en el pliego de cargos
o resolucin de acusacin radica en que mientras algunas
sentencias exigen prima facie su mencin, dado el efecto que dicha
calificacin punitiva puede tener en la calificacin del tipo y
cuantificacin de la pena, otras la hacen depender de las
caractersticas del hecho constitutivo de agravacin, por considerar
que si ste es evidente u ostensible no se produce indefensin por
la ausencia de su mencin explcita.
Perspectiva constitucional del cuestionamiento jurdico penal

aludido
5. La pena privativa de la libertad es la ms drstica intervencin del

Estado en los derechos fundamentales del individuo,
particularmente de sus derechos a la libertad y al libre desarrollo de
su personalidad. Esta intervencin se proyecta mucho ms all del
tiempo de privacin de la libertad, sobre toda la vida posterior del
condenado. Por ello, el contenido y caractersticas de la pena y la
manera de cuantificar su extensin tienen relevancia directa para el
derecho constitucional. La prevalencia de la parte dogmtica sobre
la parte orgnica de la Constitucin involucra el principio de la
interpretacin ms favorable para los derechos fundamentales.
La interpretacin conforme a la Constitucin se traduce, en materia
penal, en la limitacin de las facultades y del poder punitivo del
Estado, en el grado y en la extensin necesarias a fin de garantizar
el debido proceso y los dems derechos constitucionales que la
Carta consagra en favor de los procesados
El principio de favorabilidad penal se encuentra ampliamente

reforzado por el principio pro derechos fundamentales. El poder
punitivo del Estado ha quedado sujeto, por virtud del nuevo
ordenamiento constitucional, a ms estrictas y precisas exigencias.
Particularmente, en materia probatoria, la presuncin de inocencia
ha dejado de ser un principio general de derecho que informa la
actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho
fundamental.
3
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal . Sentencia del 23 de noviembre de 1989.
Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gmez Velzquez.
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, por su
carcter de presuncin iuris tantum, slo puede ser desvirtuada
merced a una mnima actividad probatoria; no puede, por tanto,
trasladarse al acusado "la carga de probar su inocencia", pues sta
inicialmente se presume como cierta hasta que no se demuestre lo
contrario, de donde se infiere que la carga probatoria corresponde a
los acusadores y la claridad y precisin de las acusaciones al
Estado mismo4 .
En este marco de referencia deben evaluarse las tesis antagnicas

de la jurisprudencia penal. La doctrina que no reconoce la
obligacin - cuya violacin entraa nulidad constitucional - de
mencionar expresamente en todos los casos las circunstancias
especficas de agravacin punitiva en el pliego de cargos, no se
ajusta a las previsiones de la Constitucin. En atencin a los efectos
de un mayor o menor trmino de privacin de la libertad, a la
necesidad de una adecuada y explcita informacin sobre los cargos
que se le imputan a un sindicado para hacer operar en toda su
magnitud la presuncin de inocencia y a la carga probatoria en
cabeza de la parte acusadora, la exigencia de hacer explcitas las
circunstancias especficas de agravacin en el auto o resolucin de
acusacin es la ms acorde con las garantas sustanciales y
procesales consignadas en el artculo 29 de la Constitucin, al
permitir que el sindicado, con la asistencia de su abogado, planee y
ejecute autnoma e integralmente su defensa.
Vulneracin del derecho de defensa
6. En el caso sub-examine, se ha vulnerado el derecho de defensa

del peticionario por la decisin de la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia de condenar al procesado a una pena
mayor a la impuesta inicialmente a pesar de que en primera
instancia expresamente se afirm por parte del juez que no se haca
referencia a las circunstancias de agravacin punitiva "por cuanto
en el auto de proceder stos no fueron formulados, luego la
condenacin no estara en consonancia con los cargos enunciados
en el llamamiento a juicio".
La decisin de la Sala de Casacin Penal de hacer concurrir con el

delito de estafa las circunstancias tpicas de agravacin (art. 372-1
C. Penal), "no obstante no haber sido deducida en el auto de
4
Toms y Valiente, Francisco. "In dubio pro reo", libre apreciacin de la prueba y presuncin de
inocencia. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7. Num.20. Mayo-Agosto de 1987 pg. 21.
proceder, por su objetividad evidente y no cuestionamiento en el
desarrollo de la causa" - en palabras de la misma Corporacin -,
vulner el derecho fundamental del debido proceso al haber
afectado las posibilidades y alternativas de defensa del inculpado.
No es de modo alguno descartable que el no cuestionamiento en el
desarrollo de la causa de la circunstancia especfica de agravacin
indilgada pudo obedecer precisamente a su no inclusin en el auto
de llamamiento a juicio proferido por el Juzgado Octavo Superior de
Bogot. La "evidencia y objetividad" de los hechos constitutivos de
las causales especficas de agravacin no son criterios suficientes
para relevar al Estado de su obligacin de demostrar su ocurrencia,
ni camino para trasladar, de manera sutil, la carga probatoria al
sindicado. Su no inclusin en el pliego de cargos libera al procesado
de toda obligacin de defensa, respecto a los mismos, por lo que
resulta desproporcionado y sorpresivo finalmente condenarlo por el
descuido o negligencia del Estado al configurar y formalizar la
acusacin. Cabe aqu sealar que las reglas del derecho procesal
representan el precio que se debe pagar por vivir en un estado
democrtico de derecho. "El Estado no puede (...) investigar la
verdad a cualquier precio. Tiene que autolimitarse en lo que se
denomina ejercicio de la funcin jurisdiccional, es decir, en la
aplicacin del derecho penal en un juicio ordenado penalmente, con
el fin de no "igualarse" al delincuente, no caer en la barbarie,
demostrando al pblico que l va a enjuiciar objetiva e
5
imparcialmente".
La prohibicin del artculo 31 de la Constitucin.
7. El artculo 31 de la Constitucin viene a completar los derechos

fundamentales consagrados en los artculos 28, 29 y 30. Su texto es
el siguiente:
"Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo

las excepciones que consagre la ley.
El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante nico."
La consagracin en la Carta Poltica de la prohibicin de agravar la

pena impuesta al condenado cuando ste es apelante nico eleva a
nivel constitucional la garanta de la proscripcin de la "reformatio
in peius" y proyecta su aplicacin al derecho penal.
5
Roxin/Arzt/Tiedemann: Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Ed. Ariel,
Barcelona, 1989, pg. 226.
Definicin y alcance de la "reformatio in peius"
8. La prohibicin de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa

es un principio general del derecho procesal y una garanta
constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido
proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla nsita en la
mxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de
la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las
competencias judiciales radicadas en el juez superior y su lmite,
ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la
impugnacin y las pretensiones que ella involucra.
La interdiccin de la reforma en perjuicio del condenado constituye,

igualmente, una garanta procesal fundamental del rgimen de los
recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el
ncleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es
dable por expresa prohibicin constitucional empeorar la pena
impuesta al apelante nico, porque al fallar ex-officio sorprende al
recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la
posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sancin a l
impuesta, operndose por esta va una situacin de indefensin.
Finalidad de la prohibicin
9. Adems de limitar el poder punitivo del Estado, de garantizar la

efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al
condenado con la revisin de la sentencia dentro del nico marco
de las pretensiones solicitadas, la reformatio in peius extendida al
plano penal, avala y garantiza la operancia del sistema acusatorio.
En efecto, bajo la vigencia del sistema inquisitivo el juez desplegaba
al mismo tiempo las facultades de investigacin y decisin,
correspondindole al superior amplias facultades de revisin en las
instancias de apelacin y, con mayor medida, en ejercicio del
control de legalidad que supone la casacin. El doble desempeo
del juez en dicho sistema reuna en una sla las tareas de la
acusacin y de juzgamiento, con lo cual la imparcialidad y
objetividad del fallador estaban en tela de juicio. La implantacin del
sistema acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y
restringe los poderes del juez en materia de investigacin y
acusacin, las cuales corresponden primordialmente a la Fiscala
General de la Nacin. La reformatio in peius refuerza el carcter
dispositivo y no "ex-officio" del sistema acusatorio e impone a los
cuerpos judiciales superiores lmites en la esfera de su poder
sancionatorio.
La separacin entre los planos de la acusacin y del juzgamiento

explica la estrecha relacin entre la prohibicin del artculo 31 de la
Carta y el derecho de defensa. Al proscribir el sistema acusatorio la
indefensin, excluye igualmente toda posibilidad de reforma de la
situacin jurdica definida en primera instancia que no sea
consecuencia de una pretensin frente a la cual, aquel en cuyo
dao se produce tal reforma, no tenga ocasin de defenderse.
Naturaleza de las pretensiones
10. De la prohibicin contenida en el artculo 31 de la Constitucin

deriva la imposibilidad de un fallo extra-petita, el cual slo podra
constitucionalmente aceptarse si otras partes del proceso penal,
dependiendo de la naturaleza de sus pretensiones, recurren la
sentencia condenatoria. Aunque el recurso de apelacin suscita un
"novum iudicium", la libre facultad decisoria del fallador est sujeta a
las limitaciones materiales que imponen las pretensiones elevadas
por las partes. En estas condiciones, una decisin ms gravosa de
la pena impuesta al condenado y apelante nico que desestime
dichas limitaciones, vulnera los derechos fundamentales de defensa
y debido proceso, por lo cual debe ser excluda del ordenamiento
jurdico.
La interpretacin constitucional del artculo 31 de la Carta debe

inspirarse en su finalidad garantista y en la primaca del derecho
sustancial sobre meras consideraciones y acentos formalistas. En
efecto, la expresin "apelante nico", requisito necesario para limitar
las facultades del juez de segunda instancia, no hace relacin
exclusiva al nmero de recurrentes de la sentencia condenatoria,
sino a la naturaleza de sus pretensiones.
En el proceso penal actual son claramente distinguibles cuatro

partes procesales: el acusado, la parte civil, el Ministerio Pblico y
la Fiscala General de la Nacin. Cualquiera de las tres ltimas
mencionadas puede pretender legtimamente la condena del
acusado; sin embargo, cuando las pretensiones de una de las
partes se restringen al plano o inters econmico y son, por lo tanto,
pretensiones de carcter civil, el ejercicio de recursos en contra de
la sentencia condenatoria no conduce a inobservar la interdiccin
peyorativa o reformatio in peius, salvo en lo relacionado con dicha
pretensin. No basta que el juez ad-quem se limite a contabilizar el
nmero de partes recurrentes para concluir, eo ipso, la inexistencia
de la prohibicin constitucional por registrarse una pluralidad de
apelantes. Por el contrario, el juzgador debe establecer la
naturaleza de las pretensiones esgrimidas y conformar sus
facultades decisorias a lo estrictamente permitido por la
Constitucin. Sera absurdo, y a la vez inconstitucional, acabar
agravando la condena de privacin de la libertad del procesado, si
habiendo apelado la sentencia, el juez decide finalmente aumentar
la pena principal por efecto de la pretensin concurrente, pero de
naturaleza estrictamente econmica, elevada por la parte civil.
Pretensiones de carcter civil y penal
11. La ocurrencia de un hecho constitutivo de delito genera la

posibilidad de ejercer acciones penales o civiles, bien sea conjunta
o separadamente. El carcter independiente de las acciones legales
no condiciona la existencia de una de ellas a la extincin de la otra.
Sin embargo, cuando la accin civil se interpone en el curso de un
proceso penal, esto conlleva consecuencias jurdicas para su
ejercicio, siendo aplicable respecto a las pretensiones de la parte
civil la limitante de la reformatio in peius.
No se produce la lesin del artculo 31 de la Constitucin e

indirectamente del 29, cuando existe una pretensin de signo
contrario pero de igual naturaleza, ejercitada por las partes, como
en el caso de que la parte civil solicite la condena y el condenado la
absolucin. De otra parte, la reformatio in peius tambin se
extiende a lo civil: al Juez o Tribunal de segunda instancia le est
vedado decretar la responsabilidad civil que supere el lmite de lo ya
acordado en la primera instancia, sin obrar la correspondiente
peticin .
Prevalencia de la interpretacin material o de fondo sobre la

formal
12. Los principios de interpretacin que privilegian el derecho

sustancial sobre el procesal (CP art 228) y que otorgan primaca a
los derechos fundamentales (CP art. 2, 85, 377) imponen de igual
manera una interpretacin material y no simplemente formal de los
artculos constitucionales que consagran o garantizan los derechos
fundamentales. Es este el caso de la prohibicin de reforma en
perjuicio del condenado, la cual impide que con fundamento en el
petitum estrictamente econmico de la parte civil, el rgano judicial
superior entienda franqueada la puerta para aumentar la sancin
penal del procesado colocndolo en situacin de indefensin que
rie con el ordenamiento constitucional.
Vulneracin del artculo 31 de la Constitucin
13. Aplicados los anteriores principios a la sentencia acusada,

queda por clarificar si la prohibicin de reforma peyorativa del
artculo 31 de la Constitucin es aplicable respecto de las
sentencias de casacin de la honorable Corte Suprema de Justicia,
en virtud del control de legalidad que le corresponde.
En principio, podra estimarse que cuando el artculo 31 se refiere

al superior en ejercicio del recurso de apelacin est limitando la
garanta constitucional de la reformatio in peius a la segunda
instancia y excluyendo, por tanto, las sentencias de casacin. Tal
sera la conclusin de interpretar el requisito constitutivo de la
interdiccin, "apelante nico", en sentido literal y referible
nicamente al recurso de apelacin, sin que su aplicacin pudiera
hacerse efectiva en el campo de la casacin. Sin embargo, el
principio de efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin, que constituye un fin esencial del
Estado (CP art. 2), impone otra conclusin. Cuando la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, profiere una
sentencia sustitutiva de la decisin casada, acta como Tribunal de
instancia para todos los efectos y se convierte en el Juez
"Superior" al cual alude el artculo 31 de la Constitucin Poltica.
En dicho sentido, la Sala de Casacin Penal est plenamente
vinculada a la garanta constitucional de la reformatio in peius,
quedando obligada a verificar las circunstancias concretas - partes
apelantes, carcter y naturaleza de las pretensiones - a fin de
determinar el quantum de la condena y dejar a salvo de esta forma
los derechos fundamentales del procesado.
Lo anterior no significa desvirtuar la funcin especialsima del

control de legalidad sobre todo el proceso ejercida por la Sala de
Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de casacin, sino
precisar la aplicacin de las reglas y principios que rigen la
estimacin de la pena a imponer cuando se acta como juez o
tribunal de instancia.
En el caso sub-lite, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin

Penal, luego de casar la sentencia recurrida, conden, en sentencia
sustitutiva de la sentencia absolutoria del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santaf de Bogot, al procesado MOISES
TUATY ALEXANDER, a la pena principal de cuatro aos y dos
meses de prisin y al pago de cuatro millones trescientos treinta y
ocho mil trescientos nueve pesos con setenta y dos centavos, a
pesar de que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito lo haba
condenado a la pena de dieciocho meses de prisin y al pago de un
milln trescientos treinta y ocho mil trescientos nueve pesos con
setenta y dos centavos, ostentando este ltimo el carcter de
apelante nico de la condena penal, mientras que la parte civil
haba circunscrito su pretensin impugnativa a la mera inclusin de
los perjuicios morales derivados de la infraccin penal. As las
cosas, la reformatio in peius operaba plenamente en materia de la
sancin penal impuesta por el juez de primera instancia, no
aconteciendo lo mismo para el caso de los perjuicios materiales y
morales, aspectos respecto de los cuales la Sala de Casacin Penal
no estaba limitada en virtud del recurso interpuesto por la parte civil.
En consecuencia, analizados los hechos y siendo manifiesta la
vulneracin de la garanta fundamental del artculo 31 de la
Constitucin, as como de los derechos fundamentales de defensa y
debido proceso, esta Sala proceder a revocar la sentencia
revisada y conceder la tutela solicitada.
Vulneracin de derechos fundamentales y accin de tutela

contra sentencias
14. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia

aqu revisada no entr a fallar de fondo sobre la posible vulneracin
de los derechos fundamentales aducida por el accionante de tutela,
por considerar que careca de competencia para ello.
La Corte Constitucional, en esta ocasin, prohija la tesis sostenida

en la sentencia de esta misma Sala del 12 de mayo de 1992, en la
cual se examin con suficiente extensin y detalle la procedencia de
la accin de tutela con respecto a sentencias violatorias de
derechos constitucionales fundamentales, as como la competencia
de las diferentes salas de la Corte Suprema de Justicia para
conocer de dichas acciones.
La regulacin legal de la accin y una interpretacin estricta de la

misma - justamente con el fin de velar por su mantenimiento-,
permiten sealar los siguientes requisitos necesarios para que
proceda contra sentencias y dems providencias que pongan
trmino a un proceso:
a) Que exista una vulneracin o amenaza contra un derecho

fundamental, en este caso, de aquellos que tienen por destinatario
al Juez en su funcin de interpretar y aplicar el derecho y que
generan obligaciones judiciales de hacer o no hacer cuyo
incumplimiento no puede carecer de vas de exigibilidad en un
Estado Social de Derecho, por ejemplo, los denominados derechos
al debido proceso sustancial o derechos fundamentales procesales,
que comprenden, entre otros, la prohibicin de la pena de muerte, el
derecho a la integridad personal y los derechos consagrados en los
artculos 29, 31, 33 y 346 de la Constitucin Poltica, excluyndose
como es obvio los que tienen garantas propias como el Habeas
Corpus (artculo 30).
Estos derechos, particularmente los derechos fundamentales

procesales, sino tuvieran la coaccin que les otorga la tutela, se
volveran prcticamente intiles, y degeneraran en vacuas
declamaciones, quedando desprovistos de un mecanismo jurdico
esencial para su eficaz operancia, como reglas sustanciales de
derecho y garantas bsicas del sistema judicial. Por ello, si el
artculo 86 de la Constitucin hubiera sustrado de la accin de
tutela la sentencias de los jueces, en todo caso se habra hecho
necesario aplicarla, por entraar tales derechos garantas
inherentes a la persona humana (artculo 94 Constitucin Poltica).
La eficacia de los derechos fundamentales procesales, es tan cara

a la humanidad que incluso tiene proteccin internacional, en el
evento de que el Ordenamiento Jurdico Nacional no la consagre.
Basta sealar que este efecto podra obtenerse recurriendo al
ejercicio de una accin concreta ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (artculo 44 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos), por solicitud de cualquier persona o entidad
6
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de marzo de 1989. MP Fabio Morn Daz, en la cual se
declar inexequible el Decreto 2490 de 1988, que estableca la cadena perpetua, justamente con base en la
idea segn la cual un juez no podra desconocer las garantas mnimas constitucionales.
no gubernamental, lo que dara lugar a un procedimiento con la
intervencin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(artculo 63 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
b) Que la vulneracin o amenaza se produzca por y en la parte

resolutiva de la sentencia o providencia, sin que exista otro
mecanismo idneo para reclamar la prevalencia del derecho
vulnerado o amenazado.
c) Que la violacin o amenaza pueda ser deducida de manera clara,

directa, manifiesta, ostensible y evidente.
d) Por va negativa, queda excluida la posibilidad de practicar

pruebas a fin de determinar el contenido y alcance de la presunta
violacin o amenaza de un derecho fundamental.
e) Que no exista otro mecanismo idneo de defensa judicial,

diferente de la accin de tutela, para reclamar la proteccin del
derecho vulnerado o amenazado, del cual pueda predicarse la
misma inmediatez y eficacia para la proteccin efectiva, idnea y
real del derecho conculcado.
A propsito de esta ltima exigencia es preciso advertir que la

denominada "accin de revisin" de la Corte Suprema de Justicia,
regulada en el artculo 232 numeral cuarto del Cdigo de
Procedimiento Penal, establecida para revisar sentencias cuando se
comprueben casos de prevaricato por parte del fallador, no es un
medio alternativo de defensa judicial en este caso. En efecto, este
tipo de procesos exige el trmite previo de un proceso penal que
condiciona el inicio de la revisin. Una vez haya condena en firme
en el proceso penal se podr, slo entonces, iniciar la revisin,
perdindose as no slo la existencia de la inmediatez de la
proteccin del derecho constitucional -de que trata el artculo 86-,
sino que sera contingente la proteccin del mismo. Por otra parte,
si el fallador que ha violado el derecho ostenta la investidura de
Magistrado de las altas Corporaciones, se requiere, adems,
especfica acusacin por parte de la Cmara de Representantes
ante el Senado, el cual luego remite el acusado a la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con los artculos 174
y 175.3 de la Constitucin. Esta hiptesis, por su inidoneidad
absoluta para proteger el derecho constitucional fundamental, debe
ser desechada como mecanismo alternativo de defensa judicial.
Vulneracin manifiesta de derechos fundamentales y
justificacin del fallo de revisin
15. Verificada la violacin de los derechos fundamentales

mencionados, por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal, lo que se efecto mediante sentencia suya del 9 de
octubre de 1991, recada en el proceso penal seguido contra el
seor MOISES TUATY ALEXANDER por el delito de tentativa de
estafa, procede revocar la sentencia denegatoria de la tutela
emanada de la Sala Plena y que es materia de revisin. El carcter
manifiesto de la vulneracin, unido a la ndole inhibitoria de la
sentencia de tutela dictada por la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, lleva a esta Corporacin a disponer la proteccin
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales
conculcados, para lo cual se revocar parcialmente la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, de fecha ya
referida.
DECISION

Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 30 de enero de 1992,

proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia,
mediante la cual se deneg la tutela solicitada por el seor MOISES
TUATY ALEXANDER.
SEGUNDO.- CONCEDER la tutela solicitada por el seor MOISES

TUATY ALEXANDER y, con el objeto de dar proteccin inmediata a
sus derechos fundamentales de defensa y al debido proceso,
REVOCAR parcialmente la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, proferida el nueve (9) de octubre
de 1991, por ser violatoria de los artculos 29 y 31 de la
Constitucin, en lo relativo a la agravacin de la pena de privacin
de la libertad impuesta por el Juzgado de primera instancia. En
consecuencia, la mencionada condena queda reducida hasta la
mxima privacin de la libertad ordenada por el Juez Cuarto Penal
del Circuito de Santaf de Bogot, es decir, dieciocho (18) meses
de prisin.
TERCERO.- LIBRESE comunicacin a la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Penal, con miras a que se surta la
notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el artculo
36 del Decreto 2591 de 1991, y remtase copia de la providencia al
Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santaf de Bogot a fin de
que obre en el proceso penal respectivo.
Cpiese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la


Magistrado Ponente

Magistrado
-Salvamento de voto-

Magistrado
(Sentencia aprobada por la Sala Segunda de Revisin, en la ciudad

de Santaf de Bogot, D.C., a los veintinueve (29) das del mes de
julio de mil novecientos noventa y dos ).
Salvamento de voto a la Sentencia No. T-474
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS-Improcedencia

(Salvamento de voto)
A la luz del mandato contenido en el artculo 86 de la Constitucin

Poltica, no era procedente la accin de tutela y, por tanto, ha
debido confirmarse la sentencia proferida por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia.
Ref.: Sentencia T-474

Actor MOISES TUATY
ALEXANDER
Magistrados Ponentes:
Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUOZ
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Santaf de Bogot,D.C., veintinueve (29) de julio de mil

novecientos noventa y dos (1992).
Me he apartado de la decisin mayoritaria adoptada mediante el

fallo en referencia por estimar que en el caso examinado, a la luz
del mandato contenido en el artculo 86 de la Constitucin Poltica,
no era procedente la accin de tutela y, por tanto, ha debido
confirmarse la sentencia del 30 de enero de 1992, proferida por la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
No estimo necesario extenderme en consideraciones sobre el

motivo de mi disentimiento, pues ellas estn consignadas en su
parte fundamental (improcedencia de la accin de tutela contra
providencias judiciales que han hecho trnsito a cosa juzgada) en
salvamento de voto de fecha 12 de mayo de 1992, relativo a la
sentencia No. 6 Sala de Revisin No. 2 (Magistrado Ponente:
Doctor Eduardo Cifuentes Muoz).

Magistrado
DEBIDO PROCESO-Sentencia No. T-476/92
ACCION DE TUTELA-Titularidad/PERSONA JURIDICA
Es necesario tutelar los derechos constitucionales fundamentales

de las personas jurdicas, no per se, sino en tanto que son vehculo
para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales, en el caso concreto, a criterio razonable del
juez de tutela. Para el ejercicio de la accin de tutela, cuando una
persona natural acte a nombre de una jurdica es necesario
acreditar la personera correspondiente y su representacin. Las
personas jurdicas son, ciertamente, titulares de la accin de tutela.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA/ACCION DE

TUTELA-Improcedencia
El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad

jurdica, es una derecho exclusivo de la persona natural; y el
Estado, a travs del ordenamiento jurdico, tan slo se limita a su
reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y sta
es una de las constituciones polticas donde la inmensa mayora de
los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad. El derecho
a la personalidad jurdica de la persona moral no constituye un
derecho constitucional fundamental sino un derecho otorgado por la
ley si se cumplen los requisitos exigidos por sta. Las
irregularidades que aparentemente ha cometido la Cmara de
Comercio y el no ejercicio de las funciones que el Cdigo de
Comercio le otorga al representante legal, para cumplir cabalmente
su funcin, no constituyen la vulneracin de un derecho
constitucional fundamental como requisito indispensable para la
proteccin a travs del mecanismo de la accin de tutela, porque el
artculo 14 de la Constitucin, no opera para las personas jurdicas,
sino como derecho inherente a la persona natural reconocido por el
Estado.
DEBIDO PROCESO
El debido proceso es un derecho constitucional fundamental

predicable de toda persona natural como moral cuando con una
actuacin judicial o administrativa ste ha sido vulnerado o
amenazado. No existe vulneracin ni amenaza al derecho
constitucional fundamental del debido proceso de la persona moral
en la actuacin administrativa de la Cmara de Comercio y si el
apoderado de la sociedad no comparte las decisiones de la Cmara
de Comercio, sus alegaciones deben ser dirigidas y resueltas por la
autoridad competente.
JUEZ DE TUTELA
Los jueces de tutela deben examinar, antes del tema relativo a la

existencia de otros medios judiciales de defensa, si se est, o no,
en presencia de un derecho constitucional fundamental, lo cual es
un supuesto material y previo a cualquier otro estudio.
REF: EXPEDIENTE No. 2069
Peticionario: Julio Fuenmayor

Ramos y Mireya Fuenmayor de
Tangarife.
Procedencia: Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Ccuta -Sala
Civil-.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Santaf de Bogot, D.C., julio veintinueve (29) de mil novecientos

La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional, compuesta

por los Magistrados Alejandro Martnez Caballero, Fabio Morn
Daz y Simn Rodrguez Rodrguez,

Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela identificado con el nmero de radicacin T-

2069, adelantado por Julio Fuenmayor Ramos y Mireya Fuenmayor
de Tangarife.
I. ANTECEDENTES
Con base en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del

Decreto 2591 de 1991, la Sala de Seleccin correspondiente de la
Corte Constitucional escogi, para efectos de su revisin, la accin
de tutela de la referencia.
Por reparto le correspondi el presente negocio a esta Sala, la cual

recibi formalmente el expediente el da 10 de abril del presente
ao.
De conformidad con el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta

Sala de Revisin de la Corte entra a dictar Sentencia de Revisin.
1. SOLICITUD.
La sociedad "Compaa Andina de Maderas Ltda., "CADEMA

LTDA.", fue declarada judicialmente en quiebra, por auto de 29 de
agosto de 1991, por el Juzgado Unico Civil del Circuito
Especializado en Comercio, del municipio de Ccuta. Debido a lo
anterior, el Juez nombr al sndico de la quiebra para que actuara
como representante de la sociedad para todos los efectos legales.
La junta de socios, a su vez, nombr a un representante legal

diferente al sndico, arguyendo que el quebrado mantiene su
personera y capacidad en el proceso de la quiebra.
Ante lo anterior, la Cmara de Comercio de Ccuta, por Resolucin

No. 11 de diciembre 12 de 1991, neg la inscripcin del
representante legal elegido por la junta de socios, ya que exista
ciertamente un sndico en el que se concentraban los poderes de
representacin de la sociedad.
Julio Fuenmayor Ramos y Mireya Fuenmayor de Tangarife, socios

nicos de CADEMA LTDA, interpusieron recurso de reposicin y en
subsidio de apelacin contra la resolucin citada. La reposicin
confirm la resolucin; con respecto a la apelacin, no se alleg
prueba al expediente.
Los accionantes impetraron accin de tutela ante el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Ccuta contra la Resolucin No. 02
de enero 23 de 1992, que confirma la Resolucin No. 11 de
diciembre 12 de 1991, de la Cmara de Comercio de Ccuta, que
neg la inscripcin del representante legal de la sociedad, decisin
que tomaron los socios y que fue elevada a escritura pblica.
Los peticionarios alegan como vulnerados los artculos 14

(reconocimiento de personalidad jurdica a toda persona) y 29
(debido proceso) de la Constitucin Poltica de Colombia.
2. FALLOS.
2.1. Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta -Sala

Civil- (Providencia de febrero 25 de 1992).
En primera instancia el Tribunal considera que la tutela, por su

naturaleza excepcional, no cabe en el caso sub-exmine, ya que
existan otros medios de defensa judiciales, tanto contra la decisin
de la Cmara de Comercio, como contra la providencia del Juzgado
Unico Civil del Circuito Especializado en Comercio de Ccuta.
An as, considera el juzgador, la tutela comporta una excepcin al

principio antes sealado, cuando es intentada como medida
cautelar para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso, la tutela no fue solicitada como medida

cautelar, y no existe un perjuicio irremediable qu evitar.
En ese orden de ideas, el Tribunal conviene en declarar

improcedente la tutela.
2.2. De la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin Civil-
(Providencia de marzo 26 de 1992).
El ad quem estima, en acuerdo con el a quo, que existen otros

medios de defensa judicial contra el acto expedido por la Cmara
de Comercio de Ccuta, ya que es susceptible de ser atacado por la
va contenciosa administrativa.
La segunda instancia confirma, pues, el fallo de primera.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia.
Es competente esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional

para proferir Sentencia de revisin del fallo dictado por la Sala
Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, con fundamento en los
artculos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitucin
Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991; adems, su examen se hace por virtud de la
seleccin que de dicho fallo practic la Sala correspondiente, y del
reparto que se verific en la forma sealada por el Reglamento de
esta Corporacin.
2. De la persona jurdica como titular de la accin de tutela.
La Corte Constitucional ya se ha pronunciado sobre la legitimacin

de las personas jurdicas respecto de la accin de tutela. En
Sentencia T-411 de la Sala Cuarta de Revisin consider:
"Para los efectos relacionados con la titularidad de la

accin de tutela se debe entender que existen derechos
fundamentales que se predican exclusivamente de la
persona humana, como el derecho a la vida y la exclusin
de la pena de muerte (artculo 11); prohibicin de
desaparicin forzada, torturas, tratos o penas crueles
inhumanos o degradantes (artculo 12); el derecho a la
intimidad familiar; entre otros.
Pero otros derechos ya son exclusivos de los individuos
aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se
encuentran en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea
especficamente la de defender determinados mbitos de
libertad o realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los

derechos constitucionales fundamentales de las personas
jurdicas, no per se, sino que en tanto que vehculo para
garantizar los derechos constitucionales fundamentales de
las personas naturales, en el caso concreto, a criterio
razonable del juez de tutela1 ".
Posteriormente, la Sala Tercera de Revisin reafirm la misma

doctrina constitucional en sentencia T-430, en la cual se afirma:
"Cuando el artculo 86 de la Constitucin establece que

'toda persona tendr accin de tutela para reclamar (...)
por si misma o por quien acte a su nombre...', no est
excluyendo a las personas jurdicas, pues el precepto no
introduce distincin alguna y, por el contrario, las supone
cobijadas por el enunciado derecho cuando de modo
genrico contempla la posibilidad de solicitar el amparo por
conducto de otro, sin que nada obste dentro del sistema
jurdico colombiano para que una de las especies de ese
gnero est conformada precisamente por las personas
jurdicas.
Observa la Corte, sin embargo, que para el ejercicio de la

accin de tutela, cuando una persona natural acte a
nombre de una jurdica es necesario acreditar la
personera correspondiente y su representacin; si bien,
como lo dice el artculo 10 del Decreto 2591, los poderes
se presumirn autnticos, deben presentarse2 ".
En consecuencia esta sala reitera la jurisprudencia establecida y

concluye que las personas jurdicas son, ciertamente, titulares de la
accin de tutela.
3. Del derecho fundamental al reconocimiento de la

personalidad jurdica.
1
Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1.992.
2
Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-430 del 24 de julio de 1.992.
El sujeto razn y fin de la Constitucin de 1991 es la persona
humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente
considerado, sino precisamente el ser humano, en su dimensin
social, visto en la tensin individuo-comunidad, la razn ltima de la
nueva Carta Poltica.
El artculo 14 de la Constitucin establece:
"Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su

personalidad jurdica".
3.1. Titular del derecho.
El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad

jurdica a que se refiere el artculo 14 de la Carta Fundamental es
una derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a travs
del ordenamiento jurdico, tan slo se limita a su reconocimiento sin
determinar exigencias para su ejercicio, y sta es una de las
constituciones polticas donde la inmensa mayora de los derechos
se otorgan sin referencia a la nacionalidad.
Esta afirmacin se comprueba al estudiar los instrumentos

internacionales sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica
interpretados a la luz del artculo 93 de la Constitucin que
determinan quin es el titular del derecho constitucional
fundamental establecido en el artculo 14 de la Constitucin.
El artculo 93 constitucional le confiere a los tratados internacionales

sobre derechos humanos el carcter de norma prevalente en el
ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les
otorga la condicin de criterio de interpretacin constitucional para
buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la
Carta Fundamental.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ratificado por

Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, en su artculo 16
establece:
"todo ser humano tienen derecho, en todas partes, al

reconocimiento de su personalidad jurdica".
La razn jurdica del derecho fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurdica la encontramos en el Prembulo del Pacto
Internacional que reconoce: "que estos derechos se derivan de
la dignidad inherente a la persona humana".
A la misma conclusin se llega por va de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos que en su artculo 1 numeral 2 dice que
para los efectos de esta Convencin "persona es todo ser humano",
y el artculo 3 consagra, "que toda persona tiene derecho al
Como fundamento ideolgico orientador de las disposiciones sobre

derechos humanos en el mundo, es imperativo hacer mencin a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 6
establece:
"todo ser humano tiene derecho, en todas partes al

As pues, para la interpretacin del artculo 14 de la Constitucin se

hace necesario recurrir al anlisis de los Instrumentos
Internacionales y de ellos se deduce claramente que el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica es un derecho inherente
a la persona humana y que la labor del Estado es de constancin y
no de creacin.
El tema de discusin se ha centrado en si la personalidad jurdica la

reconoce el Estado o ste en un acto de poder, la crea.
El positivismo extremo, teniendo como principales exponentes a

Hans Kelsen y Giovanny Gentile, consideraron que el Estado como
personificacin del orden jurdico total (Kelsen) y como todo moral y
absoluto ( Gentile), es el creador, a travs de las leyes, desde la
fundamental hasta la codificada, de toda realidad jurdica, de tal
manera, que si algo no es instituido dentro de la categora personal,
en el mundo jurdico no existe.
Rene Casin inspirado en Radbruch (Alemania), del Vecchio

(Italia), Holmes, Frank, Cardozo (Realismo Norteamericano), Hart
(Inglaterra) y otros en los proyectos de redaccin y unificacin de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, lleg a la
siguiente conclusin doctrinaria: El Estado no crea la personalidad
jurdica, porque sera absurdo que una entidad cultural como el
Estado sea la creadora de una entidad natural como la personalidad
jurdica; de tal manera, que el Estado debe reconocer la realidad
preexistente al mismo Estado: la personalidad jurdica del ser
humano.
El reconocimiento jurisprudencial del raciocinio anterior impide la

arbitrariedad que se present en los regmenes totalitarios, en
cuyas legislaciones la personalidad jurdica estaba restringida a
determinados seres humanos.
3.2. La personalidad jurdica de la persona natural.
Es necesario que los seres humanos se les reconozca la cualidad

de personalidad jurdica en su sentido jurdico-poltico es decir que
el primer derecho de todo hombre es el derecho que le define el
estatus de persona jurdica, como lo considera Karl Larenz "la
condicin de persona es la cualidad que distingue al hombre
sobre todos los dems seres vivientes..."3 .
El estudio del concepto de persona en la ciencia del derecho civil y

en la ciencia del derecho natural nos permite advertir que el
concepto jurdico de persona es el ms abarcante de los conceptos
jurdicos, por ser, precisamente, el fundamento de toda la realidad
jurdica.
El problema est en definir a la persona si es "ser ante" o "ser por".

Si se admite que la persona es un alguien para el derecho, debe de
igual modo, aceptarse que su personalidad jurdica simplemente le
es reconocida por el ordenamiento jurdico positivo 4 .
Es decir el derecho no le agrega nada a la estructura ntica de la

persona humana, le reconoce y le protege su titularidad natural, as
como la dignidad que le corresponde por el derecho de ser persona.
En definitiva una persona es una realidad nica e irrepetible
filosfica y jurdicamente.
4. Argumento subjetivo.
3
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General (Madrid 1.978), Ed. Revista de Derecho Privado. P. 44.
4
Cfr, HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. El Concepto de persona y los derechos humanos.
Universidad de la Sabana. Santa Fe de Bogot. 1.991. En la obra citada la autora hace una anlisis del
concepto jurdico de persona y su dimensin jurdica en las varias teoras.
En el informe-ponencia5 para primer debate de la Carta de
Derechos, Deberes, Garantas y Libertades presentado por el
Constituyente Diego Uribe Vargas se expresa que:
"El eje primordial de la democracia radica en reconocerle a

los ciudadanos y personas que habitan en Colombia, un
conjunto de garantas que no slo dignifiquen el contenido
de la vida, sino que favorezcan progresivamente la
formulacin de las nuevas libertades que la evaluacin
contempornea han ido poniendo en evidencia .
Este artculo que aparece en la Declaracin Universal de

Derechos Humanos, y que se reproduce igualmente en el
Pacto de San Jose de Costa Rica y en los instrumentos
referentes a la materia, expresa el reconocimiento del
individuo como sujeto principal del derecho, cuyos
atributos tienen valor remanente.
Los atributos que la doctrina reconoce a la persona son: el

nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio, la
nacionalidad y la capacidad. No puede haber personas a
quienes se les niegue la personalidad jurdica, ya que ello
equivaldra a privarles de capacidad para ejercer derechos
y contraer obligaciones."
(subrayas fuera del texto)
5. El atributo de la personalidad jurdica de la persona moral.
La condicin de personalidad jurdica hace del hombre categora de

sujeto de derecho, no es un estatus exclusivo, la puede otorgar el
Estado a otras realidades producto del ser humano en su tensin
individuo-sociedad que genera el derecho a la libre asociacin para
el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan
en sociedad y tal como lo establece el artculo 38 de la Constitucin
Poltica, lgicamente este derecho estar sometido a las
condiciones que el ordenamiento jurdico exige para su
otorgamiento.
En el derecho colombiano se distinguen dos tipos de personas a

saber: las personas naturales y las personas jurdicas (artculo 73
del Cdigo Civil).
5
Gaceta Constitucional No. 82, pgina 10 a 16.
a) Personas naturales: son absolutamente todos los seres humanos
(artculo 74 del Cdigo Civil).
b) Personas jurdicas: el artculo 633 del Cdigo Civil las define de

la siguiente manera:
"Se llama persona jurdica, una persona ficticia, capaz de

ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
respetada judicial y extra judicialmente".
El artculo 38 de la Constitucin se limita a la garanta del derecho

de asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las
personas realizan en sociedad.
La norma efectivamente no contienen ningn tipo de restriccin y su

otorgamiento est condicionado al objeto social.
Esta interpretacin se debe realizar a partir del artculo 93 de la

Constitucin en relacin con el artculo 16.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa
Rica" que establece ..."El ejercicio de tal derecho [se refiere al
derecho de asociacin] slo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los
derechos y libertades de los dems..."
Para el otorgamiento de la personalidad jurdica de la persona moral

se requiere de un acto constitutivo, que vara en cada caso, de
conformidad con la calidad de la persona jurdica.
Es as como a diferencia del reconocimiento de la personalidad

jurdica de la persona natural, la persona moral para obtener su
personalidad jurdica y ejercer los derechos que le estn
consagrados en la Constitucin (que como ente colectivo
representa los derechos fundamentales de las personas naturales
que lo integran).
En consecuencia, la adquisicin de la personalidad jurdica de la

persona moral depende del cumplimiento de requisitos, de tal
manera que la obtencin de actuar jurdicamente -establecimiento
de relaciones jurdicas- proviene del reconocimiento externo y
formal de la existencia de la parte que se relaciona.
Como excepciones al principio de que la personalidad jurdica es

constitutiva, encontramos el artculo 39 de la Carta, que establece
que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constitur
sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su
reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del
acta de constitucin.
As las cosas, para esta Sala de Revisin y con base en los

planteamientos anteriormente expuestos, se concluye que el
derecho a la personalidad jurdica de la persona moral no
constituye un derecho constitucional fundamental sino un
derecho otorgado por la ley si se cumplen los requisitos
exigidos por sta.
6. Del caso concreto.
Manifiesta el peticionario, apoderado de la Sociedad CADEMA Ltda,

que la Cmara de Comercio de Ccuta, al negar la inscripcin del
representante legal, est violando flagrantemente el derecho
constitucional consagrado en el artculo 14 de la Carta
Fundamental, que seala que toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica.
Fundamenta su solicitud en la negativa de la Cmara de Comercio

a registrar la escritura pblica mediante la cual se design el
representante legal de la sociedad, sta no puede ejercer el
derecho de defensa ante el Juzgado Unico Especializado en
Comercio de la ciudad de Ccuta, en el que cursa el proceso de
quiebra de la sociedad ya mencionada.
Los peticionarios fundamentan su solicitud en la vulneracin de dos

derechos fundamentales:
a- En el caso concreto el petente es persona moral. El artculo 86

de la Constitucin establece que toda persona tendr accin de
tutela.
Tanto el artculo 86 de la Constitucin como el artculo 10 del

Decreto 2591, exigen la vulneracin o amenaza de un derecho
constitucional fundamental como unos de los requisitos para la
proteccin a travs de la accin de tutela.
As las cosas, las irregularidades que aparentemente ha cometido la

Cmara de Comercio de la ciudad de Ccuta y el no ejercicio de las
funciones que el Cdigo de Comercio le otorga al representante
legal, para cumplir cabalmente su funcin, no constituyen la
vulneracin de un derecho constitucional fundamental como
requisito indispensable para la proteccin a travs del mecanismo
de la accin de tutela, porque el artculo 14 de la Constitucin, no
opera para las personas jurdicas, sino como derecho inherente a la
persona natural reconocido por el Estado.
No existiendo el derecho constitucional fundamental amenazado o

vulnerado y siendo ste un elemento esencial para la proteccin,
para esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional los hechos
descritos por los peticionarios no constituyen vulneracin del
derecho constitucional fundamental consagrado en el artculo 14 de
la Carta y que se refiere al reconocimiento de la personalidad
jurdica por cuanto ste slo es exclusivo de la persona natural y no
de la moral como es el caso de la sociedad CADEMA Ltda.
b- Por otra parte se refiere igualmente el peticionario al artculo 29

de la Constitucin, por considerar que existi una vulneracin al
debido proceso.
El debido proceso es un derecho constitucional fundamental

predicable de toda persona natural como moral cuando con una
actuacin judicial o administrativa ste ha sido vulnerado o
amenazado.
As lo entendi el Constituyente de 1991, y en el artculo 29 de la

Constitucin se hace una clara determinacin de la aplicacin del
debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas 6 .
En el caso concreto y analizadas las pruebas aportadas al

expediente se desprende que la Cmara de Comercio de Ccuta
notific en debida forma la Resolucin nmero 011 de diciembre 12
de 1991, y durante el trmino de la ejecutoria fue interpuesto el
recurso de reposicin y en subsidio apelacin (del que no se conoce
su resultado).
6
Cfr, Sentencia nmero T-11 del 22 de mayo de 1.992, de la Sala Cuarta de Revisin de la Corte
Constitucional.
Por lo tanto, para esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional,
no existe vulneracin ni amenaza al derecho constitucional
fundamental del debido proceso de la persona moral en la actuacin
administrativa de la Cmara de Comercio de Ccuta y si el
apoderado de la sociedad no comparte las decisiones de la Cmara
de Comercio, sus alegaciones deben ser dirigidas y resueltas por la
Sin ser el argumento central de la Sentencia de Revisin, esta Sala

debe ocuparse del argumento expuesto tanto por el Tribunal
Superior de Ccuta -Sala Civil de Decisin- como por la Corte
Suprema de Justicia -Sala de Casacin Civil-, en relacin a la
improcedencia de la tutela por encontrarse manifiesta la causal
establecida en el numeral 1 del artculo 6 del Decreto 2591 de
1991 que consagra la improcedencia cuando existan otros medios
judiciales de defensa. En este sentido esta Sala anota que los
jueces de tutela deben examinar, antes del tema relativo a la
existencia de otros medios judiciales de defensa, si se est, o no,
en presencia de un derecho constitucional fundamental, lo cual es
un supuesto material y previo a cualquier otro estudio. Esta
aclaracin se hace en ejercicio de la funcin pedaggica de la
Constitucin, de que trata el artculo 41 de la Carta.
En mrito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisin de la Corte

Constitucional,
RESUELVE
Primero.- Confirmar la Sentencia proferida por la Corte Suprema de

Justicia -Sala de Casacin Civil-, por las razones expuestas en esta
Sentencia.
Segundo.- A travs de la Secretara General de la Corte

Constitucional enviar copia de esta Sentencia a la Corte Suprema
de Justicia -Sala de Casacin Civil-, al Tribunal Superior de Ccuta -
Sala de Decisin Civil-, a la Cmara de Comercio de Ccuta, a la
Superintendencia de Sociedades y a la sociedad peticionaria
"Compaa Andina de Maderas Ltda". CADEMA Ltda.
Cpiese, publquese, comunquese a quien corresponda, insrtese

en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

Magistrado Sustanciador
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Magistrado
ACCION DE TUTELA/TUTELA CONTRA
PARTICULARES/SERVICIO PUBLICO DE
EDUCACION
La accin de tutela fue instituida como un medio para lograr la

proteccin de los derechos fundamentales, cuando hayan sido
vulnerados o amenazados por las autoridades pblicas y
encomend a la ley regular en qu casos procede contra
particulares, entre los cuales, se incluy a los encargados de la
prestacin del servicio pblico de la educacin, de tal manera
que la actuacin adelantada por la Corporacin Universitaria de
Boyac, como institucin no oficial de educacin superior, ser
sometida a consideracin por esta Corte.
DEBIDO PROCESO
En el caso sometido a estudio y de conformidad con las

pruebas allegadas al proceso, la medida acogida por el Consejo
Acadmico no se ci a lo establecido en el Reglamento
Estudiantil expedido por el Consejo Directivo de la Corporacin
Universitaria de Boyac, ya que no precedi comunicacin
alguna al educando, con el fin de darle a conocer los hechos
materia de la investigacin, por lo que se le neg la posibilidad
de ejercer el derecho de defensa, exponiendo su caso,
controvirtiendo lo que en su contra fue alegado, con audiencia
de las directivas de la entidad aqu cuestionada. Hay una
verdadera lesin al derecho reglado en el artculo 29 de la C.N.
segn el cual el debido proceso deber ser observado en toda
clase de actuaciones no solo judiciales sino tambin
administrativas.
REF.: EXPEDIENTE No. T-2407
Accin de tutela instaurada por

JULIO CESAR RAMIREZ
PULIDO contra el Consejo
Acadmico de la Corporacin
Universitaria de Boyac.
Magistrado Ponente: Dr. JAIME

SANIN GREIFFENSTEIN.
Aprobado segn acta No. 5
Santaf de Bogot, D.C., diez (10) de agosto de mil novecientos

El seor JULIO CESAR RAMIREZ PULIDO, personalmente, con

el fin de lograr el restablecimiento de los derechos
constitucionales fundamentales, los que considera le fueron
conculcados, presenta accin de tutela y la dirige contra el
Consejo Acadmico de la Corporacin Universitaria de Boyac.
I. FUNDAMENTOS DE LA ACCION.
Manifiesta el peticionario que en su condicin de estudiante de

Ingeniera de Sistemas de la Corporacin Universitaria de
Boyac, fue objeto de una sancin adoptada por el Consejo
Acadmico de la misma, consistente en la cancelacin de su
matrcula para cursar el cuarto semestre en la citada facultad, a
travs de la cual se concreta, segn su criterio, la lesin de los
derechos al debido proceso, a la intimidad y a la educacin
(arts. 29, 15 y 67 de la C. N.), en razn a que no se le enter de
los hechos que motivaron tal decisin, negndosele de esta
forma la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, con
violacin de lo prescrito en el artculo 143-6 del Reglamento
Estudiantil, que exige la expedicin de Resolucin para la
imposicin de esta clase de medidas y el que a su vez ordena
que debe ser temporal, por cuanto nicamente y para tal efecto
recibi una comunicacin de fecha 28 de noviembre de 1991
suscrita por el Secretario General de la Corporacin, quien
verbalmente le manifest que el castigo era producto de una
ria por l promovida, durante la celebracin de una fiesta
organizada por alumnos del mismo ente, ante lo cual interpuso
el recurso de reposicin (quedando en firme la determinacin).
Igualmente, agrega, que ha sido tildado como persona de mala
conducta y en sus propios trminos aduce "dandomen (sic)
mi hoja de vida universitaria y social".
II. ACTUACION EN PRIMERA INSTANCIA.
El Juez Segundo Civil Municipal de Tunja concedi la tutela

interpuesta por las siguientes razones:
1. Los hechos que se alegaron en contra del petente no

ameritaban la decisin tomada ya que ocurrieron fuera de las
instalaciones de la Universidad y, por lo tanto, los alumnos
que all se encontraban no la estaban representando
oficialmente.
2. Las directivas del plantel omitieron dar aplicacin al

Reglamento Estudiantil, en primer trmino, porque adems
de no darle a conocer los hechos al estudiante, le cancelaron
la matrcula definitivamente y no de manera temporal, tal
como all se estipula; en segundo lugar, no se profiri
resolucin alguna en la que conste la actuacin surtida, lo
que se traduce en la transgresin del derecho al debido
proceso (art. 29 de la C.N.).
3. Los argumentos materia del recurso de reposicin

interpuesto por el alumno, no se tuvieron en cuenta al
momento de resolver por lo que sin mayor razn se mantuvo
lo decidido.
4. En cuanto al derecho a la intimidad, el Juez afirma que no se

ha conculcado ya que se trata de una relacin interna que
involucra solamente a la Universidad y al seor Ramrez
Pulido, que no invade de manera alguna el mbito de su vida
personal y familiar.
III. LA IMPUGNACION.
El Doctor OSMAR CORREAL CABRAL, Rector de la Corporacin

Universitaria de Boyac, dndose por enterado de la decisin
proferida en primera instancia y dentro del trmino legal, apela
y sin comprobar lo aseverado concluye que la misma adolece
de errores de hecho y de derecho consistentes en que el debido
proceso no es un derecho fundamental; que el accionante
cuenta con otros medios administrativos de defensa y que
siendo l el Representante de la Entidad demandada, no le fue
notificada la decisin.
IV. ACTUACION EN SEGUNDA INSTANCIA.
El Juez Tercero Civil del Circuito de Tunja confirm la decisin

del a-quo, en lo relativo a conceder el amparo por haberse
infringido el derecho al debido proceso.
En cuanto a lo esgrimido en la impugnacin, indica que el

derecho al debido proceso s es fundamental y que si bien es
cierto que el Rector, como representante de la Corporacin
Universitaria de Boyac, no fue quien se notific del fallo de
primera instancia, tambin lo es que al tener conocimiento del
mismo, actu dentro del trmite de la presente accin, omisin
que no puede dar lugar a una declaratoria de nulidad pues se
trata de un aspecto puramente formal.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Procede la Corte Constitucional, previa seleccin del caso y de

acuerdo a lo establecido en los artculos 86 y 241-9 de la
Constitucin Nacional y los artculos 33 a 36 del Decreto 2591
de 1991, a revisar las decisiones proferidas.
La accin de tutela fue instituida a travs del artculo 86 de la

Constitucin Nacional como un medio para lograr la proteccin
de los derechos fundamentales, cuando hayan sido vulnerados
o amenazados por las autoridades pblicas y encomend a la
ley regular en qu casos procede contra particulares, entre los
cuales, el artculo 42-1 del Decreto 2591 de 1991 incluy a los
encargados de la prestacin del servicio pblico de la
educacin, de tal manera que la actuacin adelantada por la
Corporacin Universitaria de Boyac, como institucin no
oficial de educacin superior, con personera jurdica
reconocida por la Resolucin nmero 6553 de 25 de mayo de
1981, ser sometida a consideracin por esta Corte, con
ocasin del amparo invocado por el seor JULIO CESAR
RAMIREZ PULIDO, como alumno de dicho plantel, quien
adems no cuenta con otro mecanismo para lograr el amparo
de sus derechos.
En la legislacin anterior y segn el artculo 171 del Decreto-ley

80 de 1980 por el cual se organiz el sistema de educacin post-
secundaria, se otorg a las universidades autonoma para dictar
sus propios estatutos, de carcter docente y administrativo,
entre otros, respetando las garantas constitucionales y legales,
principalmente en lo que atae al debido proceso y al derecho
de defensa, lo que ha sido consagrado por la nueva Carta
Magna y tal como se desprende del texto del artculo 69.
En el caso sometido a estudio y de conformidad con las

pruebas allegadas al proceso, la medida acogida por el Consejo
Acadmico no se ci a lo establecido en el Reglamento
Estudiantil expedido por el Consejo Directivo de la Corporacin
Universitaria de Boyac (Acuerdo No. 135 de 28 de noviembre
de 1990), ya que no precedi comunicacin alguna al educando,
con el fin de darle a conocer los hechos materia de la
investigacin, por lo que se le neg la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa, exponiendo su caso, controvirtiendo lo que
en su contra fue alegado, con audiencia de las directivas de la
entidad aqu cuestionada, segn lo dispone su artculo 46 que
literalmente establece: "El estudiante tiene derecho a ser oido y
presentar por escrito sus descargos ante las autoridades
universitarias, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a
la fecha que se le cita para tal efecto. En todos los casos,
tendr derecho a interponer el recurso de reposicin....".
Igualmente, no se tuvo en cuenta el artculo 143 ibidem, que si

bien indica que es al Consejo Acadmico a quien corresponde
imponer la sancin de cancelar la matrcula, como se hizo
evidentemente, tambin consagra que debe ser impuesta
mediante Resolucin (pargrafo nico de la norma citada), pero
dicho rgano solo se limit a comunicar su determinacin por
intermedio del Rector de la Corporacin, quien no solo, no tiene
facultad para expedir el acto mencionado, sino que limit a un
(1) ao la prohibicin de ingresar a la Facultad, distinto de lo
afirmado por el ente sancionador, que en escrito enviado al
seor Ramrez Pulido seala que el trmino es indefinido,
olvidndose de que la temporalidad es uno de los requisitos de
la condena (art. 143-6 de su estatuto), lo que unido a la omisin
anotada, constituye una verdadera lesin al derecho reglado en
el artculo 29 de la C.N. segn el cual el debido proceso deber
ser observado en toda clase de actuaciones no solo judiciales
sino tambin administrativas y el que expresa textualmente:
"Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio". Garanta que tambin se incluy, entre
otros, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
que en su artculo 14 expresa "....Toda persona tendr derecho a
ser oida pblicamente y con las debidas garantas por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
la ley....".
Los principios que integran el debido proceso han sido

sealados jurisprudencialmente, entre los cuales se enumeran:
"1o. La preexistencia de la norma que defina en

forma clara e inequvoca la conducta reprensible y
establezca la sancin correlativa....
"2o. El juzgamiento ante juez competente y con
la observancia de las formar propias del juicio
establecidas por el legislador....
"3o. El derecho de defensa que se relaciona
directamente con los derechos esenciales de la
libertad y que se traduce en la facultad que tiene el
inculpado para impugnar o contradecir las pruebas
y las providencias que le son adversas....".
(Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
fecha 22 de noviembre de 1990).
Estas garantas han sido desconocidas por la Corporacin

Universitaria prenombrada, en el caso que se examina.
De otra parte, observa la Sala que para efecto de imponer la

pena a que se ha hecho referencia, el Consejo Acadmico
fundament su determinacin en hechos distintos a los que
segn ellos originaron la medida impuesta -ria promovida por
el estudiante- que consisten en "antecedentes de mala
conducta y bajo rendimiento acadmico...." (Acta No. 224 de 20
de noviembre de 1991 suscrita por el Rector de la Universidad,
folio 29 del expediente), circunstancias que no pueden ser la
base de un nuevo juicio, en primer trmino porque la antigua
falta fue objeto de investigacin con la consiguiente
amonestacin, segn se consign en Acta No. 225 de 5 de
diciembre de 1991 suscrita tambin por el Rector y que aparece
en el folio 42, lo que constituye una transgresin del principio
segn el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
delito (base tambin del debido proceso), antecedentes que
solo pueden ser tenidos en cuenta para calificar la llamada
reincidencia y agravar consecuencialmente la pena; y en
segundo trmino, porque son los artculos 86 a 90 del
Reglamento Estudiantil los que contienen las medidas
necesarias para lograr que quienes presentan bajo rendimiento
alcancen el promedio exigido, como tambin las sanciones para
quienes no lo logren, a los que no acudieron las directivas del
Instituto.
Ahora bien, tal como lo afirman los jueces de instancia y segn

la definicin dada por la Constitucin Nacional, la Corte no v
cmo puede vulnerarse al actor el derecho a la intimidad ya que
la sancin impuesta no toca aspectos de su vida privada y
menos an familiar; como tampoco se puede aducir que se
haya lesionado la proteccin constitucional a su buen nombre,
pues como es sabido, toda investigacin involucra este
aspecto, quedando sujeto al resultado de la misma y sin que
ello pueda servir como excusa para que las infracciones no se
instruyan.
Finalmente, cabe aclarar, que esta decisin no es bice para

que la autoridad competente de la Corporacin Universitaria de
Boyac, con la observancia de las garantas y trmites
consagrados en sus normas estatutarias y con el fin de que el
estudiante pueda ejercer su defensa, imponga la sancin a que
haya lugar por los hechos acaecidos, si estos en realidad se
cometieron y segn su gravedad.
En mrito de las consideraciones anotadas, la Sala de Revisin

nmero siete de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Tercero

Civil del Circuito de Tunja, de treinta (30) de marzo de mil
novecientos noventa y dos (1992), mediante la cual se decidi la
segunda instancia, en la accin de tutela de la referencia,
instaurada por JULIO CESAR RAMIREZ PULIDO contra la
CORPORACION UNIVERSITARIA DE BOYACA y que a su turno
confirm la dictada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Tunja de veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa
y dos (1992).
SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretara se comunique

esta providencia en los trminos y para los efectos previstos en
el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cpiese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cmplase.
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN

Magistrado
CIRO ANGARITA BARON EDUARDO CIFUENTES MUOZ


Secretaria General
PRESUNCION DE INOCENCIA/CARGA DE LA
PRUEBA Sentencia No. C-599/92
TRANSITO CONSTITUCIONAL
El artculo 241 constitucional no hace distincin entre leyes

anteriores y leyes posteriores a la nueva Carta y, por tanto, la
competencia en principio es plena en este campo; por lo tanto,
conforme a la jurisprudencia de esta Corporacin, el examen de
las disposiciones acusadas comprende tambin el del
cumplimiento de los requisitos formales que estableca la Carta de
1886 y que deban ser sealados por la ley habilitante.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Ejercicio
Las facultades concedidas por el artculo 32 de la Ley 9a. de 1991

se agotaron y cumplieron su cometido al expedirse el Decreto
1746 de julio 4 de 1991 y por lo tanto el ejecutivo no poda
ejercerlas nuevamente sobre la misma materia. Advierte la Corte
que en estas condiciones surge a la vida jurdica nuevamente y a
partir de la ejecutoria de este fallo, la vigencia del artculo 27 del
Decreto 1746 de 1991 en su versin original, que no es objeto de
examen en esta oportunidad.
PRESUNCION DE INOCENCIA/CARGA DE LA PRUEBA
La presuncin de inocencia es una presuncin juris tantun que

admite prueba en contrario. Tal presuncin cabe ciertamente
tanto en el mbito del derecho penal como en el de las
infracciones administrativas. Naturalmente como surge de la
lgica del proceso, la carga de la prueba est a cargo del Estado,
sin perjuicio de que los acusados tambin ejerzan la iniciativa
probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO
El debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto y

plenamente colmado por ella; por el contrario aquel presupone
distinciones ordenadas por la propia Carta y por la ley, siempre
que sean adecuadas a la naturaleza de la actuacin de las
autoridades pblicas, que inclusive pueden llevar, como en varias
materias se ha establecido, a la reserva temporal de la actuacin,
del acto o del documento que los contenga; empero, cuando se
trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que
pueden ser sujetos de una sancin o pena, si se requiere de la
publicidad, de la contradiccin, de la intervencin del juez natural
y de la aplicacin de las formas propias de cada juicio, es decir,
deben respetarse los principios y garantas de rango
constitucional que enmarcan en trminos generales el ius puniendi
del Estado.
DEBIDO PROCESO-Vulneracin/INFRACCION
CAMBIARIA-Diligencias previas
El debido proceso aplicable al caso sub examine no comporta ni

obliga a poner en conocimiento del eventual infractor el inicio y el
desarrollo preliminar de la actuacin administrativa, para
determinar la comisin de infracciones cambiarias, y por el
aspecto que se examina, no resulta inexequible.
REGIMEN CAMBIARIO/SANCION-Naturaleza
El rgimen cambiario, an cuando conduce a la imposicin de

medidas econmicas y sancionatorias de contenido fiscal, no
puede confundirse con el rgimen penal ordinario ni se informa de
sus orientaciones; por el contrario, desde sus origenes se ha
sostenido que entre uno y otro rgimenes existen profundas
diferencias de contenido u objeto y de finalidad, que no obligan en
ningn modo ni al intrprete ni al legislador, para hacer extensivas
las orientaciones, los principios y las reglas de uno al otro, mucho
menos en el mbito de la determinacin de la responsabilidad por
su aspecto subjetivo o de la culpabilidad.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-

Aplicacin/ACTUACION ADMINISTRATIVA
En algunas de las partes del Derecho Administrativo, como es la

del rgimen de cambios, se admite la no pertinencia de los
elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como
sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso
la imputabilidad. Lo que supone el artculo 29 de la Carta, en su
primer inciso, no es que las reglas del debido proceso penal se
apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de
carcter sancionatorio; lo que se propone el Constituyente es que
en todo caso de actuacin administrativa exista un proceso
debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo,
que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social,
as como los dems fines del Estado, y que asegure los derechos
constitucionales, los intereses legtimos y los derechos de origen
legal y convencional de todas las personas.
INFRACCION CAMBIARIA-Responsabilidad
El establecer por va de la regulacin legal correspondiente, que

las infracciones cambiarias no admiten la exclusin de la
responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad
del infractor, o lo que es lo mismo, sealar que la responsabilidad
por la comisin de la infraccin cambiaria es de ndole objetiva, no
desconoce ninguna norma constitucional. Claro est que al sujeto
de esta accin ha de rodersele de todas las garantas
constitucionales de la libertad y del Derecho de Defensa, como
son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento
y de la sancin, las formas propias de cada juicio, la controversia
probatoria, la favorabilidad y el NON BIS IN IDEM en su genuino
sentido, que proscribe la doble sancin de la misma naturaleza
ante un mismo hecho.
PRINCIPIO SOLVE ET REPETE/DERECHO DE ACCESO A

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Como consecuencia del principio de legalidad que ampara a los

actos administrativos y del carcter de ejecutoriedad predicable de
los mismos, cuando quiera que la administracin imponga una
multa, establezca un impuesto o contribucin o liquide
definitivamente un crdito, tales prestaciones econmicas en favor
del erario, han de satisfacerse una vez la decisin adoptada est
en firme; enunciacin esta que corresponde al principio solve et
repete, mediante el cual se busca el recaudo oportuno de los
recursos para evitar que se altere el normal funcionamiento de los
servicios pblicos y el cumplimiento de los cometidos que la
administracin debe atender. Una cosa es el crdito sobreviniente
a cargo de una persona y a favor de la administracin, que es lo
que busca amparar la norma, y otra bien distinta, imposible de
prever por el legislador, la de que el deudor sea ms o menos
solvente, pues su obligacin proviene de la causa de la misma y
de su exigibilidad legal, no de su mayor o menor capacidad de
pago. La Constitucin Poltica de 1991 establece como un
derecho fundamental la posibilidad de todos los asociados de
acceder a las decisiones de la administracin de justicia, sin
limitaciones que puedan dejar truncas las posibilidades de obtener
la declaracin judicial de su derecho; resulta as contrario al
principio de obtener pronta y cumplida justicia un precepto que
impone el pago anticipado de la obligacin, a juicio del deudor no
debida, cuando justamente es la existencia o el monto de la
misma lo que sera objeto de declaracin judicial.
REF: Expediente No. D-062 y

D-104.
Accin Pblica de
Inconstitucionalidad de los artculos
7 (parcial), 19 (parcial), 21 (parcial),
26 y 27 (parcial) del Decreto Ley
1746 de 1991 (Acumulacin).
Actores:
JAIME HORTA DIAZ
EMILIO WILLS CERVANTES
CAMILO CORTES GUARIN.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Aprobado por Acta No.
Santaf de Bogot D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos

I. ANTECEDENTES
El ciudadano JAIME HORTA DIAZ y los ciudadanos EMILIO WILLS
CERVANTES Y CAMILO CORTES GUARIN mediante escritos
separados presentaron ante la Corte Constitucional las demandas
de la referencia. La Sala Plena en sesin efectuada el da veintiuno
(21) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992) resolvi
acumular las demandas para su trmite conjunto. Una vez
admitidas, se orden practicar las comunicaciones de rigor
constitucional y legal, se fij en lista el negocio y simultneamente se
di traslado al Despacho del seor Procurador General de la Nacin,
quien rindi el concepto de su competencia.
II. EL TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
El texto de las normas acusadas es del siguiente tenor; se subrayan

las partes pertinentes:
"Artculo 7o. La actuacin administrativa para determinar

la comisin de infracciones cambiarias se iniciar de oficio,
por solicitud de informes o mediante la prctica de visitas
administrativas, o por traslado de otras autoridades, o por
quejas o informes de personas jurdicas pblicas o privadas
o de personas naturales, y para su desarrollo no se
requerir del concurso o conocimiento de los
presuntos infractores." (lo subrayado es lo demandado)
"Artculo 19.- Las pruebas se valorarn conforme a las

reglas de la sana crtica, atendiendo la naturaleza
administrativa de la infraccin cambiaria, la ndole objetiva
de la responsabilidad correspondiente y los objetivos
perseguidos por el Rgimen de Cambios." (Lo subrayado
es lo demandado)
"Artculo 21. La responsabilidad resultante de la violacin

al rgimen de cambios es objetiva.
"La responsabilidad por infraccin cambiaria en que

incurran las personas jurdicas, corresponde a los
representantes legales, socios, administradores, y en
general, a las personas naturales con poder decisorio para
haberlas obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria
estatutariamente para ejecutar los actos o los hechos
constitutivos de tales infracciones, siempre y cuando estas
personas hayan actuado en contravencin a los lmites
fijados estatutariamente y hayan participado en la decisin.
En todo caso durante la actuacin administrativa se deber
demostrar la participacin activa de las personas naturales
con poder decisorio en la adopcin de la determinacin.
"En el evento en que una vez surtido el traslado del acto de

formulacin de cargos a una persona jurdica, y antes de
que se tome la decisin de fondo en la respectiva
investigacin, se decretare su disolucin y liquidacin por
decisin de los asociados, aquellos socios que hubieren
votado afirmativamente tal disolucin y liquidacin, sern
solidariamente responsables en el caso en que se
impusiere una sancin."(Lo subrayado es lo demandado)
"Artculo 26. Para ejercitar las acciones ante la jurisdiccin

contencioso administrativo, deber acompaarse a la
demanda el recibo de pago de la multa correspondiente."
"Artculo 27. (Subrogado por el artculo 1o. del Decreto

Ley 2248 de octubre 1o. de 1991). Los procedimientos
administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir
el presente Decreto, continuarn tramitndose hasta su
culminacin conforme a las disposiciones legales vigentes
al momento de su iniciacin, siempre y cuando se hubiere
proferido acto de apertura de investigacin de acuerdo con
la Ley 33 de 1975.
"El trmino de dos (2) aos sealado en el inciso primero

del artculo 6. del presente Decreto, regir de manera
inmediata sobre los hechos constitutivos de probables
infracciones ocurridas con anterioridad a su vigencia y
sobre los cuales la Superintendencia de cambios no haya
proferido acto de apertura de investigacin."
III. LAS DEMANDAS
A. NORMAS CONSTITUCIONALES QUE SE CONSIDERAN

INFRINGIDAS.
Los actores consideran que las normas acusadas violan los artculos
3, 4, 5, 6, 13, 15, 28, 29, 150, 152, 189, 192, 115 y 200, 228 y 229 de
la Constitucin. Los ciudadanos EMILIO WILLS CERVANTES Y
CAMILO CORTES GUARIN consideran que el artculo 26 que
acusan, vulnera los artculos 229, 87 y 243 de la Carta Poltica.
B. LOS FUNDAMENTOS DE LAS DEMANDAS
El ciudadano JAIME HORTA DIAZ dirige su demanda de

inexequibilidad contra los artculos 7 (parcial), 19 (parcial), 20
(parcial), 26 y 27 del Decreto 1746 de 1991. El ltimo artculo se
acusa en la forma como qued subrogado por el Decreto-Ley 2248
de 1991, artculo 1o.. A su vez, los ciudadanos EMILIO WILLS
CERVANTES Y CAMILO CORTES GUARIN solicitan la declaratoria
de inexequibilidad del artculo 26 del decreto 1746 de 1991.
El ciudadano HORTA DIAZ formula tres cargos de

inconstitucionalidad, que se resumen as:
- Primer Cargo. El artculo 27, subrogado por el artculo 1o. del

Decreto Ley 2248 de 1991 viola los artculos 3 y 150-10 de la Carta,
pues el pueblo ejerce la soberana en forma directa o por medio de
sus representantes en los trminos que la Constitucin establece, y
porque de conformidad con el artculo 150 numeral 10, el Congreso
puede revestir al Presidente de la Repblica de precisas facultades
extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley hasta por
seis meses". De donde, sin mayor esfuerzo, se establece que entre
el 17 de enero de 1991, fecha de publicacin de la Ley 9a. de 1991
(Diario Oficial nmero 39634 del 17 de enero de 1991), y el 1o. de
Octubre de 1991, transcurrieron ms de los seis (6) meses
autorizados en la Constitucin." Razn suficiente para retirar del
mundo jurdico la norma subjdice.
- Segundo Cargo. Considera el actor que "las partes acusadas de
los artculos 7, 19, 21 y 27 del Decreto-Ley 1746 de 1991 son
inconstitucionales por violacin de los artculos 3, 4, 6, 13, 15, 28,
152, 192, 115 y 200 de la Carta" que consagran y desarrollan "el
principio del debido proceso y las garantas de los sindicados en los
eventos en que se ejerza la potestad punitiva del Estado", frente a
los cuales resulta contradictorio que un Decreto-Ley "establezca un
rgimen de responsabilidad objetiva para el ejercicio de una
potestad punitiva del Estado por intermedio de la Administracin" y
cita en apoyo de su tesis apartes de una sentencia emanada de la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que "determin la
aplicacin a todas las formas del derecho punitivo de las garantas
sealadas en la Constitucin y en la Legislacin Penal sustantiva y
procesal que la desarrolle."
Estima el demandante que es igualmente censurable que la

Administracin pretenda "adelantar las investigaciones a espaldas
de los investigados", pues, segn la norma demandada, para el
desarrollo de la actuacin administrativa orientada a determinar la
Comisin de Infracciones Cambiarias "no se requerir del concurso
o conocimiento de los presuntos infractores", ante lo cual pregunta
en qu quedan el debido proceso y el derecho de defensa "si al
sindicado se le niega el acceso al proceso".
Seala adems, que el artculo 27 demandado establece una

discriminacin entre los sindicados de contravenciones cambiarias
pues "ahora hay dos caducidades para la accin administrativa y dos
trminos de prescripcin para la pena: una caducidad si la
investigacin se inici en vigencia de la Ley 33 de 1975, de cuatro y
hasta ocho aos, segn previsin de esa Ley; otra de dos aos, a la
luz del Decreto-Ley 1746 de 1991, que se interrumpen, en el primer
caso con la expedicin del auto de apertura de la investigacin y en
el segundo con la notificacin del pliego de cargos. Situacin similar
para la prescripcin de la pena"; situacin que atenta contra el
artculo 13 constitucional que establece el derecho a la igualdad y
contra el debido proceso y el principio de solidaridad, ya que "si una
ley posterior reduce el trmino de la caducidad de la accin o de la
prescripcin de la pena no se les puede negar a las personas
investigadas el derecho constitucional a la prescripcin y principio de
favorabilidad."
- Tercer Cargo. Indica el accionante que el artculo 26 del decreto
1746 de 1991 vulnera los artculos 3, 6, 115, 150-10 y 200 de la
Carta "que rigen para todas las personas y con mayor razn obligan
al Gobierno" dado que el artculo 32 de la Ley 9a. de 1991, norma
habilitante, confiri facultades "para establecer un procedimiento
estrictamente administrativo, en tanto que el artculo 26 del decreto
demandado seala un requisito de un procedimiento judicial, de
presupuesto procesal de la demanda". Se violan as, segn el actor,
los artculos 32-2 de la Ley 9a. de 1991 y "por consiguiente los
artculos 3o., 6o., 150-10 de la Constitucin que consagran las
obligaciones del Gobierno y en particular para el uso de las
facultades extraordinarias."
- Adems, en sentir del actor, el artculo 26 acusado viola los

artculos 3o., 6o., 115, 150-10 y 200 de la Carta "por cuanto el
gobierno para efectos de la administracin de justicia lo constituyen
el Ministro de Gobierno y el Ministro de Justicia" y se observa que el
decreto ley 1746 de 1991 slo fue suscrito por el Presidente de la
Repblica y el Ministro de Hacienda.
- El artculo 26 viola tambin los artculos 3o. y 13 de la

Constitucin, pues, frente al nuevo texto fundamental no puede
decirse que "la igualdad se garantiza al establecer la obligacin de
pagar las multas para los condenados, a fin de adquirir el derecho a
impugnar los actos sancionatorios ante las jurisdiccin contencioso
administrativa, en el sentido de que todos los multados estaran en
igualdad de condiciones", agrega que de ese modo se niega
"objetivamente la posibilidad de impugnar los actos sancionatorios
de la Administracin, tanto ms altas sean las multas" o en otros
trminos "el derecho objetivo de impugnar los actos administrativos
est restringido exclusivamente ab initio a los sujetos que tengan la
suficiente capacidad econmica para pagar las multas". Basa el
accionante estas apreciaciones en sentencia de la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia en la que se consider que "el principio
del solve et repete vulnera en materia grave el acceso de todas las
personas a la administracin de justicia".
Los ciudadanos EMILIO WILLS CERVANTES y CAMILO CORTES

GUARIN consignan en su demanda que el artculo 26 del Decreto
1746 de 1991 viola los artculos 229, 87 y 243 de la Constitucin
Poltica y exponen las razones que sirven de fundamento a esta
aseveracin:
- En su sentir, la violacin del artculo 229 superior se configura

porque "cuando en la norma acusada se le est exigiendo a la
persona que ha sido sancionada por la Superintendencia de
Cambios el pago de la multa para poder acceder a la justicia
contencioso-administrativa, se est obstruyendo la garanta prevista
en el imperativo constitucional, y en caso de que la persona
sancionada no pueda cancelar la multa impuesta, se le niega de
manera definitiva su acceso a la justicia, quedando las sanciones
bajo el dominio absoluto de la autoridad administrativa y sin el menor
tipo de control jurisdiccional". Para fundamentar su solicitud
reproducen los actores, apartes de un fallo de la Honorable Corte
Suprema de Justicia.
- Estiman que el artculo 26 del Decreto 1746 de 1991, vulnera el

artculo 87 de la Carta puesto que esta ltima norma cuando
establece que "toda persona podr acudir ante la autoridad judicial
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo", no distingue entre las personas que cancelen una
multa y las que no lo hayan hecho y es claro que la aplicacin del
artculo 26 llevara a que no todas las personas puedan acudir ante
la autoridad judicial en procura del cumplimiento de una ley o de un
acto administrativo, sino slo aquellas "que posean los recursos
suficientes para pagar la multa".
- Segn los demandantes "con la expedicin de la norma

demandada se ha violado la Constitucin Nacional en el artculo 243,
en la medida en que se reprodujo en dicha norma una disposicin
que ya ha sido declarada inconstitucional por la Corte Suprema de
Justicia".
IV. EL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora General de la Nacin (E) rindi en trmino el

concepto de su competencia y en l solicita a la Corte Constitucional
la declaratoria de exequibilidad de los artculos 7o., 19 y 21 en sus
apartes impugnados y la inexequibilidad de los artculos 26 y 27
(ste ltimo modificado por el 1o. del Decreto-Ley 2248 de 1991),
todos del Decreto Ley 1746 "Por el cual se establece el Rgimen
Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir
por la Superintendencia de Cambios".
El Despacho de la Procuradora General de la Nacin (E)

fundamenta la solicitud formulada dentro de este proceso, en las
consideraciones que se resumen:
- Inicialmente se extiende la Jefe del Ministerio Pblico en amplias

consideraciones acerca del Derecho Administrativo sancionatorio,
concluye que ste no hace parte del derecho penal comn, ni se rige
por sus orientaciones y principios", pues el derecho de Polica se
enmarca entonces dentro de la nocin de jurisdiccin en sentido
amplio , entendida como potestad estatal, cuyo ejercicio no
pertenece exclusivamente a una sola de las ramas del poder pblico,
que tienen funciones separadas, pero que colaboran armnicamente
para la realizacin de los fines del Estado".
Dentro de esta perspectiva, apunta la agente fiscal, que el rgimen

de cambios "como manifestacin modal del Derecho Administrativo
Sancionatorio de Polica Econmica" en Colombia se mantiene
"dentro de la rbita administrativa". Agrega que tanto el
ordenamiento penal como el administrativo sancionatorio estn
"informados por principios constitucionales" como los previstos en el
artculo 29 de la Carta que "ensea las instituciones de garanta y
procedimiento todo poder estatal sancionatorio, sin que por lo
mismo, pueda inferirse que todos los principios que le son propios al
Derecho Penal y al injusto criminal, en el aspecto sustancial y
procedimental, sean de recibo en el Derecho Administrativo
Sancionatorio, o en el caso que nos ocupa, en el Rgimen
Sancionatorio y en el procedimiento administrativo a seguir por la
Superintendencia de Cambios".
- Seala la Jefe del Ministerio Pblico que en materia cambiaria no

se aplican las reglas comunes a la responsabilidad por actos
delictuosos, pues "la tradicional teora de la culpabilidad del Derecho
Penal resulta extraa al Derecho Administrativo Sancionatorio", lo
anterior con base en el "rechazo a teoras estructuradas para las
personas naturales por el Derecho Penal-criminal", y tambin en "la
estimacin de la celeridad con que debe actuar el Estado en los
supuestos que regula, para el examen que nos interesa, el Derecho
de Polica Econmico-cambiario, inspirado en propsitos comunes
de justicia social y bienestar colectivo". En tal sentido "los apartes
acusados de los artculos 19 y 21 del Decreto Ley 1746 de 1991, no
desconocen los preceptos constitucionales citados como infringidos
por el demandante Jaime Horta Diaz; por el contrario, corresponden
a las potestades de control y vigilancia, y de establecer sanciones
con el fin de amparar bienes jurdicos dignos de tutela que la Carta
Poltica asigna al Ejecutivo".
- Segn la Procuradura General de la Nacin (E) el artculo 7o. del

Decreto 1746 de 1991 no desconoce las normas superiores que
consagran el debido proceso puesto que "en la instancia a que se
refiere la norma, que bien podra llamarse de diligenciamiento previo
o de indagaciones preliminares, no se est tomando decisin de
fondo alguna que afecte al presunto infractor, sino que se orienta a
constatar, si los hechos revisados daran o no lugar a la formulacin
de cargos a los posibles infractores, momento a partir del cual existe
el procedimiento administrativo cambiario, y con cuyo traslado, los
presuntos infractores pueden solicitar la prctica de pruebas, objetar
las obtenidas antes de la formulacin, allanarse expresa o
totalmente a ellas, y presentar los descargos que se estimen
pertinentes, "actividad sta que bien puede transcurrir sin el
concurso de los posibles infractores....".
- Respecto de la acusacin contra el artculo 26 del Decreto 1746

de 1991, por vulnerar los artculos 18 y 229 de la Carta, recuerda la
Procuradora General de la Nacin (E), el pronunciamiento de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia, fechada el 25 de julio de
1991, en el que esa Corporacin cotej el principio Solve et repete
"con luz de igualdad, legalidad de los actos administrativos y del
debido proceso, encontrndolo que se aviene frente a los mismos
con los postulados constitucionales que los consagra" (sic).
Concluye su opinin al respecto as: "razonamientos que verificados
a la luz de los nuevos postulados superiores, son de recibo para
examinar la validez jurdica constitucional del artculo 26 del Decreto
1746 de 1991", que "al colocar a las personas dentro de una misma
situacin en el supuesto fctico-jurdico que contempla, sin
discriminacin alguna entre ellos, (sic) no contrara de manera
alguna el principio de igualdad de los sujetos ante la ley y por ello no
infringe el precepto constitucional que como derecho fundamental,
consagra la igualdad de todas las personas".
- Indica, adems, la representante del Ministerio Pblico que "el
contenido del artculo 26 que se revisa, se encuentra vinculado
jurdica y conceptualmente, con el principio de la legalidad de los
actos administrativos y con los privilegios de la decisin previa y la
ejecucin oficiosa que los acompaan. En efecto, la norma
contempla un mecanismo para asegurar el cumplimiento del acto
ejecutoriado, el que impone la infraccin cambiaria, situacin que
adems, es condicin de procedibilidad para el ejercicio de las
acciones en sede del juez contencioso administrativo, que como
requisito "previo" se adeca al precepto constitucional del debido
proceso, como un supuesto integrante, la exigencia de "Ley
preexistente que las contempla", no resultando por este aspecto "el
artculo 26 extrao a la habilitacin contenida en el artculo 32 de la
Ley 9a. de 1991, cuando autorizaba al Ejecutivo para que
estableciera el Rgimen Sancionatorio y el Procedimiento
Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia de
Cambios".
- Anota la Jefe del Ministerio Pblico que, pese a lo anterior, y tal

como lo expuso la Corte Suprema de Justicia "el tipo de multa que
por hechos contravencionales u obligaciones de orden cambiario,
tributario, etc., imponen las autoridades del ramo, hace inaccesible la
justicia a quienes tienen derecho de controvertir ese acto
sancionatorio y la administracin, en ese caso, posee la atribucin
de bloquear la accin de la jurisdiccin con la imposicin de multas o
la definicin de obligaciones de magnitudes en ocasiones
inalcanzables para los afectados", aserto que, en criterio de la
misma Corporacin no significa que el principio solve et repete haya
quedado eliminado totalmente, sino que en adelante si se trata de
demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan
o de crditos definitivamente liquidados a favor del tesoro pblico,
habr de prestarse la caucin correspondiente en los trminos de la
parte del artculo 140 in fine del C.C.A.". Estas reflexiones llevan a
la Procuradora General de la Nacin (E) a solicitar la declaratoria de
inexequibilidad del artculo 26 del Decreto 1741 de 1991" por ser
violatorio del 229 de la Carta Poltica.
- En lo referente a la inconstitucionalidad sobrevenida seala la

Jefe del Ministerio Pblico que "La exequibilidad o n de un decreto
ley, cuyas disposiciones antes del trnsito constitucional agotaron los
trminos y desarrollaron los contenidos de la ley de autorizaciones,
debe ser el resultado de su examen frente a la normatividad vigente
al momento de su expedicin. La situacin es distinta y por ende
tambin la consideracin que debe hacerse, cuando en el momento
de verificarse dicho trnsito constitucional estuviere corriendo an el
trmino de la habilitacin sealada en la ley de facultades
extraordinarias, porque en tal caso cesa en su legitimidad la misma,
ya que su contenido deber ajustarse automticamente a las nuevas
prescripciones del ordenamiento supremo, que colocado en la
cspide normativa condiciona la validez de toda la legislacin
expedida". Anota que la ley 9a. de 1991, en su artculo 32 habilit al
ejecutivo, por el trmino de un ao contado desde la fecha de su
vigencia (17 de enero de 1991) para establecer el Rgimen
Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario, cuando
rega an la Carta de 1886. El Decreto Ley 2248 del 1o. de Octubre
de 1991, cuyo artculo 1o. subrog el artculo 27 del Decreto-ley
1746 de 1991, luego de haber entrado en vigencia la nueva
Constitucin, es inexequible por que automticamente los
presupuestos que le dan validez a este tipo de normatividad son los
que en materia de temporalidad, se circunscribe hoy al revestimiento
de facultades extraordinarias hasta por seis (6) meses". Se
evidencia as en criterio de la Agente Fiscal la inconstitucionalidad
del artculo 27 demandado "porque la ley habilitante vio recortada su
legitimacin en cuanto a la previsin del elemento temporal
contemplado en la nueva Carta. El decreto 2248 al no observar ese
presupuesto, fue expedido sin competencia, debiendo por tanto ser
declarado inexequible."
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. La Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artculo 241

de la Constitucin Nacional ,la Corte Constitucional es competente
para conocer de las acusaciones planteadas contra los artculos 7o.
parcialmente, 19 parcialmente, 21 parcialmente, 26 y 27 del Decreto
Ley 1746 de 1991, en atencin a que se trata de disposiciones que
hacen parte de una norma expedida con fundamento en una ley de
Facultades Extraordinarias.
En atencin a lo establecido por el mismo artculo, esta Corporacin
tambin es competente para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los
decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento
en el artculo 150 numeral 10 de la Constitucin, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formacin; como en
este caso tambin se dice acusar la inconstitucionalidad
sobreviniente del artculo 27 del citado decreto, debe la Corte
aprehender su conocimiento.
Segunda: El Examen de los Requisitos de Forma
Como cuestin principal, los actores piden a la Corte que examine la

Constitucionalidad de las normas acusadas del Decreto Ley 1746 de
1991, expedido el 4 de julio de ese ao, bajo el imperio de la Carta
de 1886; empero, para adelantar el examen que corresponde, la
Corte debe sealar previamente las caractersticas de la situacin
jurdica que se le presenta en este caso con ocasin de la entrada
en vigor de la nueva Constitucin, que establece para la materia de
las facultades extraordinarias un rgimen jurdico parcialmente
diferente del contemplado en la Carta anterior.
En efecto, la entrada en vigencia de la nueva Carta Poltica hace que

se planteen situaciones jurdicas especiales, comprendidas algunas
de ellas dentro del fenmeno conocido como el trnsito de normas
en el tiempo. Adems, tambin se plantean cuestionamientos en lo
que hace al vigor de la norma de superior jerarqua sobre los
Decretos-leyes expedidos con fundamento en la anterior norma
bsica; asuntos todos que se deben examinar tambin en este caso
por la Corporacin.
Obvio es que el paso de un orden constitucional anterior al nuevo,

ejerce una determinante incidencia en la labor de control
constitucional que se ejerce en el ordenamiento colombiano, mucho
ms si se tiene en cuenta que tambin se modific el rgimen en lo
que hace al rgano encargado del control de las leyes.
En efecto, el artculo 241 de la nueva Carta Constitucional establece

que "A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la
integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y
precisos trminos de este artculo. Con tal fin cumplir las
siguientes funciones: ....4. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formacin."
Para lo que a este fallo corresponde, se observa que esta

disposicin constitucional no hace distincin entre leyes anteriores y
leyes posteriores a la nueva Carta y, por tanto, la competencia en
principio es plena en este campo; por lo tanto, conforme a la
jurisprudencia de esta Corporacin, el examen de las disposiciones
acusadas comprende tambin el del cumplimiento de los requisitos
formales que estableca la Carta de 1886 y que deban ser
sealados por la ley habilitante. En efecto, en aquella normatividad
constitucional, se indicaba que los Decretos que desarrollaran las
facultades deban expedirse dentro del marco de la precisin
material de la ley que las confiriera y dentro del trmino que se deba
sealar, y estos aparecen en el artculo 32 de la Ley 9a. de 1991 en
el sentido de conferir facultades legislativas extraordinarias por el
termino de un ao contado desde la publicacin de la misma, para
efectos, entre otros, de establecer el rgimen sancionatorio de las
infracciones a las normas del rgimen cambiario, as como el
procedimiento para su efectividad.
En este sentido encuentra la Corte Constitucional que las

disposiciones acusadas, salvo el artculo 27, se ajustan a los
requisitos de carcter formal exigidos en el rgimen constitucional
anterior, ya que aquellas fueron expedidas dentro del trmino del
ao de vigencia de las facultades, y las materias que regulan son
precisamente las del rgimen procedimental para la efectividad de
las sanciones a las infracciones cambiarias.
Por lo que hace con el examen de la constitucionalidad del artculo

27 del Decreto 1746 de 1991, modificado por el Decreto-ley 2248 de
octubre 1o. del mismo ao, esta Corporacin, en acatamiento a su
jurisprudencia vertida en su sentencia No. 510 de septiembre 3 de
1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes, proceder a declarar la
inexequibilidad demandada ya que en la forma como aparece ahora
es el resultado del ejercicio sucesivo y posterior de las facultades
extraordinarias conferidas, lo cual desborda los lmites de la
institucin de las facultades extraordinarias.
En concepto de la Corte las facultades concedidas por el artculo 32
de la Ley 9a. de 1991 se agotaron y cumplieron su cometido al
expedirse el Decreto 1746 de julio 4 de 1991 y por lo tanto el
ejecutivo no poda ejercerlas nuevamente sobre la misma materia.
Advierte la Corte que en estas condiciones surge a la vida jurdica
nuevamente y a partir de la ejecutoria de este fallo, la vigencia del
artculo 27 del Decreto 1746 de 1991 en su versin original, que no
es objeto de examen en esta oportunidad.
Tercera. Las diligencias previas en la Investigacin de las

Infracciones Cambiarias
En concepto de la Corte Constitucional, el artculo 7o. del Decreto

1746 de 1991 en la parte acusada, establece uno de los elementos
normativos previsto para ser aplicado slo en la etapa administrativa
previa o preliminar a la del "procedimiento de determinacin de la
responsabilidad por infracciones cambiarias"; dicha disposicin
jurdica requiere, para su mejor entendimiento y comprensin, del
examen integrador de las restantes prescripciones que forman parte
de aquel Estatuto, que regula especificamente el procedimiento a
seguir por la Superintendencia de Cambios en caso de la comisin
de infracciones Cambiarias y que, adems, establece el
correspondiente rgimen sancionatorio.
En efecto, para comprender, a la luz de la Carta, los verdaderos

alcances de esta parte acusada del artculo 7o, se debe partir del
supuesto segn el cual el procedimiento al que pertenece, est
formado por una parte de diligencias previas, o de instruccin, por
otra parte de formulacin de cargos o de traslado y de
emplazamientos, otra de pruebas y, por ltimo, por la del fallo; las
restantes etapas procedimentales que siguen a la preliminar de
instruccin, estn sometidas a los principios de publicidad y
contradiccin y tambin a las reglas del debido proceso
administrativo, ya que a ellas en general y a algunos de los
incidentes que se tramitan, se aplican las disposiciones predicadas
de la va gubernativa que establece el Cdigo Contencioso
Administrativo, y las normas que obligan a oir y vencer en juicio a la
persona que puede ser sujeto de una sancin.
En verdad, la parte acusada del artculo 7o. constituye una etapa

apenas inicial de las disposiciones que regulan las actuaciones
administrativas, enderezadas preliminarmente a determinar
objetivamente la comisin de infracciones cambiarias, y no a atribuir
o devenir responsabilidad en cabeza de alguna persona; en esta
etapa no existe cargo o imputacin alguna y por el contrario, la
experiencia y la naturaleza de las cosas que se regulan, ensean
que en algunos casos como el de las infracciones cambiarias, es
recomendable para el fin de la normatividad correspondiente y, de la
vigencia del orden jurdico, adelantar las indagaciones preliminares
con sigilo, inteligencia y reserva.
No se trata en estos casos de determinar la responsabilidad penal,

tpicamente subjetiva, sino apenas de salvaguardiar los intereses
cambiarios de carcter objetivo del Estado y de la sociedad y para
ello, al igual que ocurre con otras diligencias policivas y
administrativas, en aquella etapa preliminar no se requiere del
concurso o del conocimiento de las personas comprometidas con los
hechos sobre los cuales se pueden enderezar las mencionadas
diligencias.
El procedimiento de determinacin de la responsabilidad por la

infraccin cambiaria, se abre al conocimiento del pblico y del
presunto infractor con la formulacin de cargos, y con las reglas que
se aplican por mandato constitucional a todas las actuaciones
judiciales y administrativas que no exigen en estas diligencias
preliminares el concurso o el conocimiento de los eventuales
infractores; por el contrario, estas actuaciones bien pueden
adelantarse sin la participacin de ningn particular y sin la previa
advertencia de su inicio, pues slo conducen a una preliminar
apreciacin objetiva sobre la ocurrencia eventual de un hecho
sancionable administrativamente y sobre la hipottica existencia de
autores.
En eventos especiales es muy probable que el infractor tenga tiempo

de ocultar y destruir pruebas o que la simple noticia que rompe el
especial sigilo en aquellas averiguaciones, pueda causar pnico
econmico, financiero, burstil o fiscal y mientras no se haya
adelantado la averiguacin inicial por los funcionarios competentes,
no es necesario correr riegos tan graves.
Una jurisprudencia muy autorizada de la H. Corte Suprema de

Justicia seal que la Carta de 1886, hoy derogada, no se vincul a
ninguna de las Escuelas Penales, en forma tal que bajo su imperio
tuvieron vigencia Cdigos Penales que reglamentaron bajo distintas
orientaciones fundamentales instituciones de la legislacin de los
delitos y las penas. Tal situacin parece que se ha prolongado en la
estructura de la Carta de 1991, hoy vigente, que tampoco adopta
ninguna Escuela Penal como propia. Ahora bien, las garantas
adicionales surgidas en el nuevo ordenamiento superior como la
presuncin de inocencia. que exista en los ordenamientos penales
ordinarios, no se ven amenazadas con el expediente autorizado
legalmente en el Decreto 1746, al permitir a la Administracin
adelantar diligencias preliminares a fin de indagar sobre la posible
ocurrencia de infracciones a las normas cambiarias. Es este un
privilegio que consulta el inters pblico que tiene el deber de
asegurar la autoridad pblica. Privilegio autorizado por la ms sana
lgica administrativa que, en ejercicio de las funciones de inspeccin
y vigilancia le permiten a aquella formarse un criterio sobre las
situaciones investigables e investigadas, para que despus, sin
atentar contra la presuncin de inocencia, pueda formular los cargos
correspondientes.
Ms an, la Carta de 1991 consagra la presuncin de inocencia,

debe tenerse en cuenta que esta es una presuncin juris tantun que
admite prueba en contrario. Tal presuncin cabe ciertamente tanto
en el mbito del derecho penal como en el de las infracciones
administrativas. Precisamente por eso, "cuando estn finalizadas
las diligencias preliminares y el funcionario competente a cuyo
cargo se encuentre el expediente considere que los hechos
investigados pueden constituir infraccin cambiaria formular los
cargos correspondientes a los posibles infractores en acto
administrativo motivado contra el cual no proceder recurso alguno.
Si culminada la instruccin aparece que los hechos investigados no
configuran infraccin cambiaria, el Superintendente de Cambios o el
funcionario en quien ste delegue as lo declarar en providencia
motivada, contra la cual procede recurso de reposicin", como lo
determina el artculo 11 del mencionado Estatuto.
Adems, "al formular los cargos, se correr traslado a los presuntos

infractores o a su apoderado, mediante entrega de copia integra,
autntica y gratuita de la providencia". Entonces empezar a
tramitarse el proceso administrativo sujeto a las garantas
constitucionales, como se ha sealado. As pues no hay
desconocimiento de la presuncin de inocencia, sino que ella se
desvirta con los resultados del debido proceso administrativo.
Tampoco por este aspecto se encuentra oposicin entre la
presuncin de inocencia y el principio de la responsabilidad objetiva,
que es caracterstica propia de las infracciones administrativas.
Naturalmente como surge de la lgica del proceso, la carga de la

prueba est a cargo del Estado, sin perjuicio de que los acusados
tambin ejerzan la iniciativa probatoria a fin de buscar el
esclarecimiento de los hechos.
A la luz de las regulaciones de la Carta, el debido proceso

administrativo, no es un concepto absoluto y plenamente colmado
por ella; por el contrario aquel presupone distinciones ordenadas por
la propia Carta y por la ley, siempre que sean adecuadas a la
naturaleza de la actuacin de las autoridades pblicas, que inclusive
pueden llevar, como en varias materias se ha establecido, a la
reserva temporal de la actuacin, del acto o del documento que los
contenga; empero, cuando se trata de definir o derivar la
responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una
sancin o pena, si se requiere de la publicidad, de la contradiccin,
de la intervencin del juez natural y de la aplicacin de las formas
propias de cada juicio, es decir, deben respetarse los principios y
garantas de rango constitucional que enmarcan en trminos
generales el ius puniendi del Estado.
En otras palabras, el debido proceso aplicable a este caso no

comporta ni obliga a poner en conocimiento del eventual infractor el
inicio y el desarrollo preliminar de la actuacin administrativa, para
determinar la comisin de infracciones cambiarias, y por el aspecto
que se examina, no resulta inexequible. En este sentido, la Corte
Constitucional comparte el concepto de la Procuradura General de
la Nacin y estima que no debe prosperar el cargo que se le atribuye
por el actor a la disposicin acusada.
Cuarta: La Responsabilidad Objetiva en la Infraccin Cambiaria
Para examinar el cargo que seala la supuesta inexequibilidad del

artculo 19 y del primer inciso del artculo 21 del Decreto 1746 de
1991, por desconocer las normas constitucionales que garantizan el
debido proceso y el derecho de defensa, se hace necesario sealar
que el rgimen de cambios es una manifestacin del Derecho
Administrativo y de las funciones de polica econmica que le
corresponden por principio al Estado Moderno, y que en nuestro
sistema constitucional ha quedado contrado a dicho mbito, sin
extenderse a las regulaciones de orden penal, como lo entiende
equivocadamente el actor.
En este sentido, es claro que la doctrina y la jurisprudencia

nacionales que se ocupan del tema, son uniformes en lneas
generales en sostener que dicho rgimen, an cuando conduce a la
imposicin de medidas econmicas y sancionatorias de contenido
fiscal, no puede confundirse con el rgimen penal ordinario ni se
informa de sus orientaciones; por el contrario, desde sus origenes se
ha sostenido que entre uno y otro rgimenes existen profundas
diferencias de contenido u objeto y de finalidad, que no obligan en
ningn modo ni al intrprete ni al legislador, para hacer extensivas
las orientaciones, los principios y las reglas de uno al otro, mucho
menos en el mbito de la determinacin de la responsabilidad por su
aspecto subjetivo o de la culpabilidad.
As las cosas, es claro para la Corte Constitucional que no todo el

Derecho, uno de cuyos elementos esenciales se funda en su fuerza
coactiva y en el respaldo coercitivo de la sancin pblica, es de
orden punitivo o penal; en consecuencia debe entenderse que no
toda sancin fundada en el Derecho es punitiva o de orden penal;
pues se encuentran reglas y procedimientos de naturaleza civil, del
orden comn, de carcter administrativo, sea policivo, correccional,
disciplinario o econmico, y an de orden poltico, de rango
constitucional o legal, que no son comparables o asimilables
directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de
diversa categora, las que, en veces, coinciden sobre los mismos
hechos, sin resultar incompatibles o sin ser excluyentes. Lo
incompatible en estos casos, segn el principio del NON BIS IN
IDEM, es la simultaneidad de sanciones de la misma naturaleza o la
doble falta. Cada una de estas regulaciones puede corresponder a
rdenes jurdicos parciales y especializados de origen y expresin
constitucional; pero, adems, bien pueden encontrarse en la ley, ya
porque el Constituyente ha reservado a ella la potestad de
regulacin en la materia, la ha autorizado, o no la prohibe.
En este sentido cabe observar que las disposiciones del orden

jurdico penal se erigen con miras en la satisfaccin de necesidades
y aspiraciones pblicas, relacionadas con un cmulo preciso de
bienes jurdicos, que por distintas razones de poltica criminal se
hace necesario proteger y garantizar, a travs de la tipificacin de las
principales hiptesis de comportamiento, que ameritan reproche y
sancin punitiva sobre las principales libertades del sujeto que
incurre en ellas.
Por tanto, las reglas propias del proceso penal que se deben
establecer previamente a la conducta, en atencin al principio de la
preexistencia normativa, presuponen unos principios y orientaciones
que reflejen tambin el ms delicado y cuidadoso tratamiento de la
libertad del imputado.
Por dichas razones, en algunas de las partes del Derecho

Administrativo, como es la del rgimen de cambios, se admite la no
pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada
previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la
culpabilidad e incluso la imputabilidad. Adems, esta distincin entre
uno y otro mbitos de la responsabilidad por la conducta
sancionable, no slo se funda en razones que atienden a la distinta
naturaleza de los bienes jurdicos que se persiguen directamente por
estos tipos de ordenamientos normativos, sino tambin por otros
altos cometidos de orden constitucional, contenidos en principios,
fines y valores consagrados en la Carta, como son la justicia, el
bienestar colectivo, el desarrollo y el orden econmico, social y
fiscal.
Tambin existen razones que distinguen entre uno y otro

ordenamiento, con base en los principios instrumentales de rango
constitucional que permiten reconocer la existencia de ordenes
jurdicos parciales, con sus propias reglas, que no se aplican por
extensin a todo el sistema jurdico, como es el caso de los
principios inspiradores y rectores de la normatividad sustantiva y
procedimental del Derecho Penal. En este sentido, debe advertirse
que lo que supone el artculo 29 de la Carta, en su primer inciso, no
es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las
actuaciones judiciales o administrativas o de carcter sancionatorio;
en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso
de actuacin administrativa exista un proceso debido, que impida y
erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los
principios de legalidad y de justicia social, as como los dems fines
del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los
intereses legtimos y los derechos de origen legal y convencional de
todas las personas.
Cabe advertir que el tema del que se ocupan las normas acusadas,
es el del establecimiento de un procedimiento de carcter policivo y
econmico, que persiga objetivamente las infracciones al rgimen
cambiario, que no puede confundirse con los procedimientos
administrativos de carcter correccional o policivo o disciplinario.
El establecer por va de la regulacin legal correspondiente, que las

infracciones cambiarias no admiten la exclusin de la
responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del
infractor, o lo que es lo mismo, sealar que la responsabilidad por la
comisin de la infraccin cambiaria es de ndole objetiva, como lo
disponen en las partes acusadas los artculos 19 y 21 del Decreto
1746 de 1991, no desconoce ninguna norma constitucional. Claro
est que al sujeto de esta accin ha de rodersele de todas las
garantas constitucionales de la libertad y del Derecho de Defensa,
como son la preexistencia normativa de la conducta, del
procedimiento y de la sancin, las formas propias de cada juicio, la
controversia probatoria, la favorabilidad y el NON BIS IN IDEM en su
genuino sentido, que proscribe la doble sancin de la misma
naturaleza ante un mismo hecho.
Por las anteriores razones la Corte Constitucional habr de declarar

la exequibilidad de las partes acusadas de los artculos 19 y 21 del
Decreto 1746 de 1991.
Quinta. El artculo 26 acusado y el Principio Solve et Repete
Como consecuencia del principio de legalidad que ampara a los

actos administrativos y del carcter de ejecutoriedad predicable de
los mismos, cuando quiera que la administracin imponga una multa,
establezca un impuesto o contribucin o liquide definitivamente un
crdito, tales prestaciones econmicas en favor del erario, han de
satisfacerse una vez la decisin adoptada est en firme; enunciacin
esta que corresponde al principio solve et repete, mediante el cual
se busca el recaudo oportuno de los recursos para evitar que se
altere el normal funcionamiento de los servicios pblicos y el
cumplimiento de los cometidos que la administracin debe atender.
Dentro del marco de este principio se inscribe lo preceptuado en el
artculo 26 del Decreto 1746 de 1991, conforme al cual, "para
ejercitar las acciones ante la jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo deber acompaarse a la demanda el recibo de pago
de la multa correspondiente"; norma cuya constitucionalidad es
atacada por los demandantes aduciendo violacin de los artculos
3, 6, 115, 150-10 de la Carta dado que la ley habilitante (Ley 9a.
de 1991 art. 32), confiri facultades para establecer un
procedimiento estrictamente administrativo, y el artculo 26 seala un
procedimiento judicial. Adems, se seala la supuesta violacin al
artculo 13 superior, pues, se restringe el derecho de impugnar los
actos administrativos a quienes tengan capacidad econmica
suficiente para pagar las multas; tambin se imputa la vulneracin
del artculo 87 constitucional, que al disponer que toda persona
podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, no distingue
entre quienes hayan pagado una multa y quienes no la hayan
cancelado; tambin se indica vulneracin del artculo 243 de la Carta
en la medida en que se reprodujo una disposicin declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia, y finalmente,
violacin del artculo 229 de la Constitucin, pues la exigencia del
pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Cambios
obstruye el acceso a la justicia.
Respecto del cargo de exceso en el ejercicio de las facultades

extraordinarias en que, segn el actor, pudo incurrir el Ejecutivo,
observa la Corte que la disposicin atacada se limita a proveer un
mecanismo para lograr el cumplimiento del acto administrativo
mediante el cual se impone la multa. El mecanismo aludido
permanece en la rbita del procedimiento administrativo que
desarrolla la Superintendencia de Cambios, y no invade el mbito de
los procedimientos judiciales. En tanto no se aprecia modificacin,
adicin o supresin de las reglas propias de los trmites que se
cumplen ante los jueces de la Repblica, no se configura la violacin
de la Carta por extralimitacin en el ejercicio de las facultades
extraordinarias.
Ahora bien, en lo referente a la vulneracin del principio de igualdad,

observa la Corte que el artculo 13 de la Constitucin al preceptuar
que todas las personas nacen libres e iguales, recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin, se
refiere a la igualdad en sentido jurdico, es decir, ante la ley, que no
puede convertirse en fuente de privilegios o de discriminacin.
Otra cosa es la igualdad real recogida como fin y principio
fundamental en la misma norma constitucional, como emanaciones
de los postulados asistenciales propios del Estado Social de
Derecho; stos imponen al Estado el deber de adoptar medidas en
favor de grupos marginados; previsin que precisamente destaca la
situacin desigualitaria que en la vida efectiva padecen los hombres,
por las ms variadas causas.
En el caso sub-exmine no se trata de la accin encaminada a la

superacin de esas causas de desigualdad real, sino de determinar
si la hiptesis normativa contenida en la norma acusada establece
algn tipo de privilegio o discriminacin en favor de una o varias
personas, violando el imperativo constitucional de la igualdad de las
mismas ante la ley. Igualdad frente al derecho de todos los que se
encuentran en la misma situacin jurdica prevista por la norma, que
en el asunto bajo examen no se encuentra alterada.
Una cosa es el crdito sobreviniente a cargo de una persona y a

favor de la administracin, que es lo que busca amparar la norma, y
otra bien distinta, imposible de prever por el legislador, la de que el
deudor sea ms o menos solvente, pues su obligacin proviene de la
causa de la misma y de su exigibilidad legal, no de su mayor o
menor capacidad de pago. El artculo acusado, no establece
distinciones gravosas para quienes tengan mayores o menores
recursos patrimoniales, sino que busca asegurar para los fines
superiores antes indicados, los ingresos que los poderes de la
administracin pueden determinar conforme a la ley y la posibilidad
que tienen de hacer efectivo su recaudo.
Ahora bien, la Constitucin Poltica de 1991 establece como un

derecho fundamental la posibilidad de todos los asociados de
acceder a las decisiones de la administracin de justicia, sin
limitaciones que puedan dejar truncas las posibilidades de obtener la
declaracin judicial de su derecho; resulta as contrario al principio
de obtener pronta y cumplida justicia un precepto que impone el
pago anticipado de la obligacin, a juicio del deudor no debida,
cuando justamente es la existencia o el monto de la misma lo que
sera objeto de declaracin judicial.
En oportunidades, la imposicin de multas o la definicin de
obligaciones de magnitudes inalcanzables para los afectados,
permite a la Administracin el poder de bloquear la accin de la
jurisdiccin, tal como lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de
Justicia en reciente fallo. (Sentencia No. 86 julio 15 de 1991,
expediente No. 2273, Magistrados Ponentes: Dr. Simn Rodrguez
Rodrguez y Dr. Pablo J. Cceres Corrales).
En efecto, ante la sola posibilidad de que el error de la

administracin en la tasacin del monto de la obligacin o en la
existencia de la misma pueda tener lugar, su pago resulta una
exigencia inadmisible para ejercitar las acciones que ante la justicia
autoriza el ordenamiento jurdico colombiano. Lo anterior no quiere
significar que se elimine la presuncin de legalidad del contenido
patrimonial de los actos administrativos, que contina, segn sentir
de la Corte, en todos sus efectos, salvo para hacer exigible el pago
efectivo de las obligaciones como condicin previa para disponer de
las acciones judiciales.
De suerte que el acto ser legal y sus efectos, a cargo de los

obligados de manera ininterrumpida y con las consecuentes
sanciones indemnizatorias a favor de la administracin, en aquellas
oportunidades que a la postre resulten ajustadas a derecho en
cuanto a la existencia y monto de las obligaciones respectivas. Las
razones expuestas imponen la declaratoria de inconstitucionalidad
del artculo 26 del Decreto 1746 de 1991, por contrariar el artculo
229 de la Constitucin Poltica.
En cuanto a la violacin del artculo 243 de la Constitucin, no se

incurre en ella ya que el Decreto 1746 de 1991 fue expedido el 4 de
julio de ese ao, es decir con anterioridad al pronunciamiento de la
Corte Suprema de Justicia fechado el 25 de julio.
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de

Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitucin, odo el concepto del seor Procurador
General de la Nacin,
RESUELVE:
Primero.- Declarar que las partes acusadas de los artculos 7o., 19

y 21 del Decreto 1746 de 1991 son exequibles.
Segundo.- Declarar que el artculo 26 del Decreto 1746 de 1991 es

inexequible.
Tercero.- Declarar que el artculo 27 del Decreto 1746 de 1991, en

cuanto modificado por el Decreto 2248 de 1991, es inexequible.
Cpiese, publquese, comunquese al Gobierno Nacional, insrtese

en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Presidente
CIRO ANGARITA BARON EDUARDO CIFUENTES MUOZ
JOSE GREGORIO HERNANDEZ ALEJANDRO MARTINEZ

GALINDO CABALLERO
FABIO MORON DIAZ JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-599
DEBIDO PROCESO-Violacin/PRESUNCION DE
INOCENCIA (Salvamento de voto)
El debido proceso material es un derecho constitucional

fundamental. Su respeto es la garanta principal de la persona
frente al poder del Estado. Adems es un derecho que no puede
ser limitado ni suspendido ni siquiera en estado de excepcin
constitucional. Es necesario demostrar la imputabilidad de un
hecho a una persona, de suerte que judicialmente se compruebe
su dolo o culpa en cada caso. Es una autoridad de la Repblica,
nicamente conforme al debido proceso, la que puede declarar
culpable a una persona cuando se demuestre la imputabilidad del
hecho al autor. Resulta elemental, evidente y flagrante la violacin
del debido proceso y de la presuncin de inocencia. En efecto, no
se puede prescindir de la imputabilidad para efectos de condenar
judicialmente a una persona. Ello desconoce las garantas
mnimas para hacer efectivos los derechos humanos, que son uno
de los fines del Estado, al tenor del artculo 2o. de la Carta.
REF: Expediente No. D-062 y D-

104
Decreto Ley 1746 de 1991
Magistrados:
CIRO ANGARITA BARON
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Santaf de Bogot,D.C., diciembre diez (19) de mil novecientos

Los Magistrados Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y

Alejandro Martnez Caballero hacemos salvamento parcial de voto a
la decisin de mayora de la Sala Plena de la Corte Constitucional en
el proceso de la referencia.
En la fecha de Sala Plena de la Corporacin ha declarado
exequibles los artculos 7o., 19 y 21 del Decreto Ley 1746 de 1991 y
ha declarado inexequibles los artculos 26 y 27 del mismo Decreto.
Los suscritos Magistrados compartimos con la Sala Plena esta

segunda parte -declarada inexequible-, no as la primera -declarada
exequible-, motivo por el cual salvamos aqu el voto con
fundamentos en las siguientes consideraciones.
1. DEL DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES

ADMINISTRATIVAS
El artculo 29 de la Constitucin dispone en su inciso primero:
El debido proceso se aplicar en toda clase de actuaciones

El debido proceso material es un derecho constitucional

fundamental. Su respeto es la garanta principal de la persona frente
al poder del Estado. Adems es un derecho que no puede ser
limitado ni suspendido ni siquiera en estado de excepcin
constitucional.
Este derecho no slo es reconocido en Colombia sino tambin por la

Comunidad Internacional en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional sobre Derechos
Sociales y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, los cuales rigen en Colombia y tienen fuerza vinculante
por disposicin del artculo 93 de la Carta.
As mismo, la jurisprudencia nacional y extranjera ha reconocido

desde hace tiempo la importancia del debido proceso en todo tipo de
actuacin.
Por ejemplo, una Corte inglesa expres lo siguiente en 1724, en el

caso del doctor Bentley:
Hasta Dios mismo no sentenci a Adn antes de llamarlo a

hacer su defensa. Adn -dijo Dios-, dnde estabas t? No
has comido del rbol que no debas hacerlo? 1
1
Citado por Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Parte general, Tomo 2, Ediciones
Macchi-Lpez. Buenos Aires, 1975. Pg. XVII-33
Igualmente en 1932 la Cmara de los Lores en Inglaterra sostuvo
que "los principios de la justicia natural eran de aplicacin
indispensable en materia de procedimiento administrativo, siendo el
segundo de tales principios aqul que impona no condenar sin oir a
la parte".2
La jurisprudencia norteamericana por su parte afirm sobre el

fundamento aportado por la enmienda XIV de la Constitucin acerca
del debido proceso legal, entendido en sentido procesal, que "igual
principios se aplica ineludiblemente en el procedimiento
administrativo en los Estados Unidos de Amrica". 3
En Argentina, al sentir de Gordillo, "la necesidad del respeto al

principio de la defensa, previo las decisiones que se adopten, ha
sido consagrada por la jurisprudencia incluso para organismos
pblicos no estatales".4
As mismo, ya ms recientemente, el Tribunal Constitucional Espaol

ha sostenido lo siguiente a propsito de la aplicacin del debido
proceso a ordenamientos diferentes al penal:
Los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin,

con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado... 5
Como anotan Garca de Enterra y Fernndez, "la inmensa laguna

que supone la ausencia de un cuadro normativo general que
definiese los principios generales de funcionamiento de las
actuaciones administrativas y de su aplicacin se encuentran suplida
por esa remisin general (que vendra impuesta por un principio
constitucional, lo que supone su superioridad sobre cualquier
eventual determinacin contraria de las Leyes) a "los principios del
orden penal", lo cual es de una extraordinaria prctica, como bien se
comprende"6
2. DE LA IMPUTABILIDAD
Dice el inciso 4o. del artculo 29 de la Constitucin:

2
Idem
3
Idem
4
Idem
5
Tribunal Constitucional Espao. Sentencias de 30 de enero y 8 de junio de 1981.
6
Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo. Tomo II.
Tercera Edicin. Ed. Civitas S.A. Madrid, 1991, pg. 166.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado jurdicamente culpable
Se establece aqu la presuncin de inocencia de las personas, que

es un desarrollo del principio de la dignidad humana, consagrado en
el artculo 1o. de la Constitucin. La norma citada se relaciona
igualmente con el artculo 83 de la Carta que establece el principio
de la buena fe.
En los antecedentes de esta norma en la Asamblea Nacional

Constituyente, se lee:
Tanto la doctrina nacional como la internacional de los autores,

como las normas contenidas en tratados pblicos y leyes
extranjeras, le otorgan lugar preeminente dentro de las
garantas individuales a los requisitos procesales mnimos de
que deben rodearse a las personas que se encuentran
acusadas, y que deban responder a las autoridades. La primera
de tales garantas es la presuncin de inocencia que constituye
la piedra fundamental del sistema, y que tiene validez hasta el
momento que haya sido declarado judicialmente culpable. 7
El Tribunal Constitucional Espaol ha manifestado al respecto:
El derecho a la presuncin de inocencia no puede entenderse

reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas
presuntivamente delictivas, sino que debe entenderse tambin
que preside la adopcin de cualquier resolucin tanto
administrativa como jurisdiccional que se base en la condicin o
conducta de las personas cuya apreciacin derive un resultado
sancionatorio o delimitativo de sus derechos. 8
En este orden de ideas, es imposible imponer a alguien la carga de

probar su inocencia, pues ello equivale a una probatio diablica.
Ahora bien, la presuncin de inocencia slo es desvirtuada por una

condena jurdica que declare "culpable" a una persona.
7
Gaceta Constitucional No. 128 del 15 de octubre de 1991, pg. 17. Ponencia ante la plenaria de la
Constituyente de Diego Uribe Vargas.
8
Tribunal Constitucional Espaol. Sentencia de marzo 8 de 1985
En consecuencia, es necesario demostrar la imputabilidad de un
hecho a una persona, de suerte que judicialmente se compruebe su
dolo o culpa en cada caso.
Como anota Parada, "la imputabilidad en cuanto capacidad de

actuar culpablemente porque el sujeto activo de la infraccin reune
aquellas caractersticas biopsquicas que con arreglo a la legislacin
vigente le hacen capaz de ser responsable de sus propios actos, es
desde luego exigible en las infracciones administrativas y, por
consiguiente, excluyen la imputabilidad las mismas causas de
inimputabilidad que establece el Derecho penal, como la
enajenacin mental o la menor edad... Respecto a la culpabilidad
propiamente dicha y en cualquiera de sus formas dolo o culpa es
asimismo exigible en las infracciones administrativas, superando con
ello una jurisprudencia segn la cual sera irrelevante tanto la
ausencia de intencionalidad como el error, por no ser precisa una
conducta dolosa sino simplemente irregular para castigar la
inobservancia de las normas. Por el contrario parece ms justo,
dada la importancia de las sanciones administrativas, exigir la
concurrencia de la culpabilidad... Dicha exigencia trasciende lo
substantivo, proyectando sobre el procedimiento sancionador la
observancia del derecho a la presuncin de inocencia". 9
En derecho comparado las regulaciones contemporneas de las

infracciones administrativas exigen siempre la culpabilidad. Por
ejemplo, la ley de Alemania Federal de 1987 establece que "como
ilcito administrativo puede punirse nicamente el hecho doloso,
salvo que la ley conmine expresamente con una pena pecuniaria
administrativa al hecho culposo" -art. 10-, en dicha norma se
establece como circunstancia excluyente de la culpabilidad el error o
la edad inferior a los 14 aos -arts. 12 y 13-. Igualmente, la ley
italiana 698 de 1981 determina que "en las infracciones
administrativas, cada cual es responsable de su propia accin u
omisin, consciente o voluntaria, ya sea sta dolosa o culposa" -art.
2-.
El Tribunal Constitucional Espaol por su parte ha afirmado que no

se puede concluir "de que se haya suprimido en la configuracin del
ilcito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad para
sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En
la medida en que la sancin de las infracciones tributarias es una de
9
Parada, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. Tercera Edicin. Editorial Marcial
Pons. Madrid, 1991, pg. 478.
las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sera
inadmisible en nuestro ordenamiento".10
De conformidad con lo anterior y para efectos de este salvamento,

es pues una autoridad de la Repblica, nicamente conforme al
debido proceso, que puede declarar culpable a una persona cuando
se demuestre la imputabilidad del hecho al autor.
Queda por tanto proscrita en Colombia toda forma de

responsabilidad objetiva.
3. DEL CASO CONCRETO
El artculo 7o. del Decreto 1746 de 1991 dispone una investigacin

administrativa "para determinar la comisin de infracciones... y para
su desarrollo no se requerir del concurso o conocimiento de los
presuntos infractores".
El artculo 19 del mismo Decreto establece que las pruebas en

dichos procesos "se valorarn... atendiendo... la ndole objetiva de la
responsabilidad correspondiente".
Y el artculo 21 idem consagra por ltimo que "la responsabilidad

resultante de la violacin al rgimen de cambios es objetiva".
Los suscritos Magistrados estimamos que resulta elemental,

evidente y flagrante la violacin del debido proceso y de la
presuncin de inocencia por parte de estos tres preceptos. En
efecto, no se puede prescindir de la imputabilidad para efectos de
condenar judicialmente a una persona. Ello desconoce las garantas
mnimas para hacer efectivos los derechos humanos, que son uno
de los fines del Estado, al tenor del artculo 2o. de la Carta.
Es por ello que no compartimos la decisin de la mayora de la

Corporacin, que encontr conforme con la Constitucin tales
disposiciones.
Fecha ut supra.
CIRO ANGARITA BARON

Magistrado
10
Tribunal Constitucional Espaol. Sentencia de abril 26 de 1990.
Magistrado

Magistrado
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-
Naturaleza/DEBIDO PROCESO/SENTENCIA
CONDENATORIA/PREVALENCIA DEL
DERECHO INTERNACIONAL-Sentencia No.C-
019-93
PROPOSICION JURIDICA COMPLETA
Se inadmiti la demanda en lo que hace relacin con el artculo

169, inciso primero, por no haberse integrado en debida forma la
proposicin jurdica, puesto que no se demand tambin el
artculo 277, numeral 13 del mismo Cdigo, con el cual integra
unidad normativa. Se consider que un pronunciamiento sobre el
primero resultara inocuo, pues subsistira el segundo.
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Naturaleza/DEBIDO

PROCESO/SENTENCIA CONDENATORIA/PREVALENCIA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
La doble instancia no pertenece al ncleo esencial del debido

proceso, -pues la ley puede consagrar excepciones-, salvo
cuando se trata de sentencias condenatorias, las cuales siempre
podrn ser impugnadas. El concepto de "sentencia condenatoria"
contradice la filosofa y naturaleza de la legislacin de menores,
a cuyo amparo, el juez puede imponerle medidas al menor
infractor de carcter protector y pedaggico, pero nunca de
naturaleza condenatoria. Sin embargo, si alguna de esas
medidas es privativa de la libertad, podr ser siempre impugnada
a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que, ha
sido incorporada a nuestra legislacin interna. Todo lo cual se
reafirma, adems, con el artculo 93 de la Carta, que establece
que los tratados y convenios internacionales -ratificados por el
Congreso- que reconocen los derechos humanos, prevalecen en
el orden interno. El artculo 167 del Cdigo del Menor habr de
entenderse en el sentido de que los procesos relativos a
menores infractores de la ley penal son de nica instancia, salvo
en los casos en los que durante su transcurso o al final del
mismo se tome una medida que, -si bien protectora o
pedaggica-, sea privativa de la libertad. Dichas medidas podrn
ser objeto de impugnacin ante una instancia superior, sin
perjuicio de los recursos de reposicin que el mismo Cdigo ya
contempla.
DERECHOS DEL NIO/DEBIDO PROCESO PUBLICO
El derecho a un debido proceso pblico hace parte del ncleo

esencial del debido proceso. Pero en caso de conflicto con los
derechos de los nios, (como el derecho a un desarrollo
armnico e integral), han de prevalecer estos ltimos. La
publicidad alrededor de un proceso de menores infractores,
puede perjudicar de manera grave la vida, honra y buen nombre
de los mismos, lo cual ira en contradiccin con sus derechos
constitucionales fundamentales prevalentes.
DETENCION PREVENTIVA
Cuando el Cdigo del Menor habla de aprehensin, no se refiere

a la figura de "detencin preventiva" consagrada en la
Constitucin, sino al acto fsico por el cual se restringe el derecho
de locomocin del menor mientras se resuelve lo pertinente para
su mejor proteccin. La "aprehensin" del dicho Cdigo, y la
"detencin preventiva" de la Carta, son dos figuras totalmente
distintas, razn por la cual, en principio, no podra haber
contradiccin entre una y otra. Pese a lo anterior, tales figuras
son anlogas en sus efectos.
DERECHOS DEL MENOR-Aprehensin
El artculo 184 del Cdigo del Menor deber interpretarse en el

sentido de que los menores sean puestos a disposicin del juez
o autoridad competente el primer da hbil siguiente a la fecha de
su aprehensin, siempre y cuando ese trmino no exceda las 36
horas contempladas en el artculo 28 de la Constitucin Nacional.
Si lo excediere, el menor deber ser puesto a disposicin de la
autoridad permanente competente ms cercana, para que este
tome las medidas temporales que sean pertinentes, mientras su
situacin pueda ser conocida por un juez especializado de
menores. El derecho que tienen los menores a un juez
especializado, no puede aplicarse en detrimento del derecho que
tienen a la libertad y a que se les resuelva su situacin en los
perentorios trminos constitucionales. Todo lo cual lleva a la
forzosa conclusin de que es urgente la creacin de la figura de
los jueces permanentes de menores.
CODIGO DEL MENOR-Edad
Cuando una persona ha cumplido dieciocho aos, y comete una

infraccin penal, la medida de rehabilitacin que se le hubiera
impuesto cuando era menor cesar, se modificar o suspender,
segn el caso, pues esa persona, ha quedado ya a disposicin
de la justicia ordinaria, no le es aplicable el Cdigo del Menor.
No puede hablarse de doble juzgamiento, pues se trata de un
hecho distinto a aquel que llev a tomar, en un principio y a su
favor, la correspondiente medida de rehabilitacin.
Desafortunadamente, en la norma se habla de dieciseis aos y
no de dieciocho. La jurisprudencia y la doctrina tienen
establecido que se trata de un error de transcripcin. Donde dice
dieciseis debe leerse dieciocho, pues todo el sistema del Cdigo
est construdo sobre la base de que son menores los que an
no han cumplido los dieciocho aos. Ellos son inimputables para
todos los efectos penales, razn por la cual mal podran quedar a
disposicin de la justicia ordinaria antes de esa edad.
DERECHO A LA INFORMACION-Prevalencia
Entre los "derechos de los dems" est el derecho a la

informacin y a la no censura. Que, si bien importantes en el
Estado social de derecho, siempre debern ceder cuando entren
en conflicto con los derechos prevalentes y fundamentales de los
nios y, en particular, con el derecho a la intimidad.
Ref: Proceso D-120
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 167, 169 (inciso
primero), 174 (inciso primero), 182
(numeral tercero), 184, 187 (inciso
final), 201 (numeral cuarto) y 301
del Decreto Extraordinario 2737 de
1989 "Cdigo del Menor".
TEMAS:
- El Estado y el menor
- La proteccin especial del nio
- La justicia de menores
- El Cdigo del menor
- La doble instancia
- La intimidad del menor
ACTORES:
Edwin Enrique Arteaga, Carlos Julio
Echavarria Arboleda y Leon Daro
Puerta Amaya.
MAGISTRADO PONENTE:
Ciro Angarita Barn
Sentencia aprobada mediante Acta
Santaf de Bogot, D.C., veinticinco (25) de enero de mil

novecientos noventa y tres (1993).
1. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad

consagrada en el artculo 241-4 de la Constitucin Poltica, los
ciudadanos Edwin Enrique Arteaga, Carlos Julio Echavarra
Arboleda y Len Daro Puerta Amaya instauraron el 27 de Marzo
de 1992, ante esta Corte Constitucional, demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 167, 169 inciso primero,
174 inciso primero, 182 numeral tercero, 184, 187 inciso final, 201
numeral cuarto y 301 del Decreto Extraordinario 2737 de 1989
por el cual se expide el Cdigo del Menor.
El seis de Julio de 1992, la Secretara General de la Corte

Constitucional envi el expediente al despacho del Magistrado
Ponente, quien, en auto del 17 de Julio del mismo ao, decidi
inadmitir la demanda en lo que hace relacin con el artculo 169,
inciso primero, por no haberse integrado en debida forma la
proposicin jurdica, puesto que no se demand tambin el
artculo 277, numeral 13 del mismo Cdigo, con el cual integra
unidad normativa. Consider que un pronunciamiento sobre el
primero resultara inocuo, pues subsistira el segundo. Se admiti
la demanda en relacin con todos los dems artculos, por
cumplir con los requisitos exigidos por el artculo 2o del decreto
2067 de 1991.
Se orden la fijacin en lista del negocio en la Secretara General
por el trmino de 10 das, para asegurar la intervencin
ciudadana a que se refieren los artculos 241 -1 de la Constitucin
Nacional y 7o, inciso 2o del decreto 2067 de 1991.
Simultneamente se envi copia de las diligencias al Despacho
del seor Procurador General de la Nacin para que rindiera el
concepto de rigor, como en efecto lo hizo.
Se comunic la iniciacin del proceso al seor Presidente de la

Repblica; al Presidente del Congreso; a la Directora del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ; al Defensor del Pueblo
y a la Consejera Presidencial para la Mujer, el Nio y la
Juventud.
El 28 del Julio de 1992, la Secretara General de la Corte

Constitucional inform que el trmino de ejecutoria del auto
admisorio venci en silencio, razn por la cual el Magistrado
Ponente, en auto de agosto 4 de 1992, decidi rechazar la
demanda en lo que hace relacin con el artculo 169 inciso
primero, por cuanto dentro del trmino legal los demandantes no
integraron en debida forma la proposicin jurdica, pese al
requerimiento que se les hizo en el auto de Julio 17. Se di as
aplicacin al artculo 6o del decreto 2067 de 1991.
Como se han cumplido los trmites constitucionales y legales,

procede la Corporacin a decidir.
II. NORMAS ACUSADAS
Las disposiciones impugnadas, conforme a su publicacin en el

Diario Oficial No 39.080 del 27 de noviembre de 1989, son las
que a continuacin se transcriben. Se subraya en ellas lo que es
materia de acusacin parcial.
"DECRETO NUMERO 2737 DE 1989

(27 de noviembre de 1989)
"Por el cual se expide el Cdigo del Menor.

El Presidente de la Repblica de Colombia
"en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la

Ley 56 de 1988 y oda la Comisin Asesora a que ella se refiere,
DECRETA:
"TITULO QUINTO
Del menor autor o partcipe de una infraccin penal
Captulo Primero
Disposiciones Generales
Artculo 167.- Los Jueces de Menores o los Promiscuos de

Familia conocern en nica instancia de las infracciones a la ley
penal en que intervengan como autores o partcipes los mayores
de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos, con el
objeto principal de lograr su plena formacin y su normal
integracin a la familia y a la comunidad.
"..."
Artculo 169.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 165, los

Defensores de Familia conocern de las infracciones a la ley
penal en que intervengan como autores o partcipes los menores
de doce (12) aos, con la finalidad de ofrecerles la proteccin
especial que su caso requiera y procurar su formacin integral.
Tambin conocern de las contravenciones en que intervengan
como autores o partcipes los menores de dieciocho (18) aos. 1
"..."
Artculo 174.- Las actuaciones judiciales o administrativas a que

se refiere el presente ttulo sern secretas. En consecuencia, no
podrn expedirse certificaciones de las diligencias practicadas
durante el proceso.
"..."
CAPTULO SEGUNDO
ACTUACIN PROCESAL
"..."
Artculo 182. - En el proceso se investigar especialmente:

...
3. El estado fsico, mental, edad del menor y sus circunstancias
familiares, personales y sociales.
1
Segn como se explic, en lo que toca con este artculo 169, la demanda fue rechazada.
"..."
Artculo 184.- Los menores debern ser puestos a disposicin

del Juez o autoridad competente el primer da hbil siguiente a la
fecha de su aprehensin.
"..."
Artculo 187.-
Antes de tomar cualquier medida, el Juez deber en todos los
casos entrevistar personalmente y en forma privada al menor, con
el objeto de indagar su historia personal, su personalidad y las
circunstancias socio-familiares que le rodean.
Artculo 201.- Las medidas de rehabilitacin impuestas al menor

cesarn, se modificarn o suspendern:
...
4. Por haber quedado a disposicin de la justicia ordinaria, en
razn de una infraccin penal cometida despus de cumplida la
edad de diecisis aos.
PARTE TERCERA
DISPOSICIONES ESPECIALES
TITULO PRIMERO
DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACION
Artculo 301.- En la transmisin o publicacin de los hechos

delictivos en los que aparezca involucrado un menor como autor,
partcipe o testigo de los mismos, no se le podr entrevistar, ni
dar su nombre, ni divulgar datos que lo identifiquen o puedan
conducir a su identificacin
Esta misma prohibicin se aplica a los casos en que el menor es

vctima de un delito, salvo cuando sea necesario para garantizar
el derecho a establecer su identidad o la de su familia si sta
fuera desconocida. En cualquier otra circunstancia, ser
necesaria la autorizacin de los padres o, en su defecto, del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
III. LA DEMANDA.
A continuacin se transcriben los breves y concisos cargos de

inconstitucionalidad que, contra las normas transcritas, hacen los
demandantes:
"El artculo 167 del Cdigo del Menor, en su expresin

conocern en nica instancia de las infracciones a la ley
penal atenta contra el derecho fundamental de toda
persona a impugnar las sentencias condenatorias, derecho
consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Nacional".
"El artculo 174 inciso primero del Cdigo del Menor...

presenta una violacin al artculo 29 de la Constitucin
Nacional totalmente evidente, al prohibir que los procesados
tengan derecho a un debido proceso pblico cuando dice "En
consecuencia, no podrn expedirse certificaciones de las
diligencias practicadas durante el proceso".
"El artculo 182 -3 ...es inexequible ... puesto que ... es

contrario al artculo 42 de la Constitucin Nacional en su
principio sobre la inviolabilidad de la honra y la intimidad
familiar, adems, se investigan hechos que no pertenecen al
acto que se le imputa al menor".
"El artculo 184 del Cdigo del Menor, es contrario al artculo

28 inciso segundo de la Constitucin Nacional porque el
trmino que coloca del primer da hbil posterior a la captura
del menor para ponerlo a disposicin del juez competente,
puede rebasar el trmino establecido por la Constitucin
Nacional para el mismo efecto, que es de 36 horas. Tambin
entorpece el derecho a la defensa consagrado en el artculo
29 de la Constitucin Nacional....
"El artculo 187 inciso final del Cdigo del Menor plantea que
el juez puede entrevistar al menor en forma privada, lo que
es contrario a lo expresado en el artculo 29 de la
Constitucin Nacional, cual es el derecho que tiene todo
sindicado a la existencia de un abogado durante todo el
proceso y a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas...
"El artculo 201-4... al considerar que el menor, pasa a ser
juzgado por un juez ordinario suspendiendole as la medida
aplicada por el juez de menores o promiscuo de familia, por
una infraccin a la ley penal que tambin juzgar el juez
ordinario. Viola asi el artculo 29 inciso 4 de la Constitucin
Nacional que establece que la persona no podr ser juzgada
dos veces por el mismo delito.
"El artculo 301 del Cdigo del Menor, al prohibir que los
medios de comunicacin publiquen los nombres de los
menores est implantando una censura a los medios de
comunicacin, contradiciendo lo expresado en el artculo 20
de la Constitucin Nacional que manifiesta la libertad de
informacin y de recibir informacin veraz e imparcial y que
tambin garantiza la no censura. La dignidad e integridad del
menor est garantizada por la responsabilidad social de los
medios de comunicacin".2
IV. LA INTERVENCION CIUDADANA.
Segn lo acredita el informe rendido por la Secretara General,

dentro del trmino de fijacin en lista presentaron escritos de
impugnacin a las pretensiones de la demanda la directora del
Instituto de Bienestar Familiar, (ICBF) Marta Ripoll de Urrutia y el
Defensor del Pueblo, Jaime Cordoba Trivio.
A. Intervencin del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar3
La directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, opina

que existen razones suficientes para justificar la
constitucionalidad de todas las normas demandadas, as:
1. El artculo 167 del Cdigo del Menor -que consagra la nica

instancia para los procesos en los que los jueces de menores o
promiscuos de familia conocen de las infracciones a la ley penal
en que intervienen como autores o partcipes los mayores de 12
aos y menores de 18 ha sido modificado. En efecto, el artculo
2
Cfr. Folios 2 a 4. No se transcribe el cargo contra el inciso primero del artculo 169, porque en ese punto
particular la demanda fue rechazada, por falta de integracin de la proposicin jurdica.
3
Cfr. Fls 33 a 43
37, literal d) de la ley 12 de 1991, ("por medio de la cual se
aprueba la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre
de 1989" ) le otorga al nio el derecho de "impugnar la legalidad
de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente". Debe entenderse que esa segunda instancia
correspondera a las Salas de Familia de los Tribunales
Superiores de los diferentes distritos judiciales, segn
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
2. El artculo 174, que le otorga carcter secreto a las actuaciones

judiciales o administrativas relativas a menores infractores de la
ley penal y prohibe, por tanto, expedir certificaciones de
diligencias practicadas durante el proceso, busca proteger, el
inters superior del menor, como ya lo manifest la Corte
Suprema de Justicia, al conocer de la constitucionalidad del
artculo 350 del mismo Cdigo del Menor: salvaguarda los
intereses morales del menor de los efectos posteriores de
carcter social de la actuacin judicial. Afirma que la reserva de
las actuaciones forma parte del debido proceso en los casos de
menores y, adicionalmente, se preserva el derecho a la intimidad
consagrado en el artculo 42 de la Constitucin Nacional.
3. De la misma manera, el artculo 182-3 del Cdigo del Menor,

en el que se ordena investigar especialmente el estado fsico y
mental del menor, su edad y sus circunstancias familiares,
personales y sociales, se explica por el carcter resocializador y
rehabilitador del proceso de menores infractores. Por ese
carcter, las medidas de proteccin deben cumplirse, en lo
posible, en el medio familiar al cual pertence el menor. La familia
juega un papel fundamental en la responsabilidad de atender y
supervisar a sus hijos. Si el medio familiar es nocivo para el
menor, debe adoptarse una medida que lo aleje de ese medio. De
ah la necesidad de conocer adecuadamente ese entorno. En
opinin de la directora del ICBF, constituye una investigacin de
carcter social que no viola ni el debido proceso, ni el derecho de
defensa.
4. El artculo 184, por su parte, no contraviene el artculo 28,

inciso 2 de la Constitucin Nacional, ya que en cuanto la norma
ordena que los menores sean puestos a disposicin del juez o
autoridad competente el primer da hbil siguiente a la fecha de
su aprehensin persigue precisamente evitar que los menores
sean conducidos a lugares no permitidos y que permanezcan en
ellos por trmino indefinido con violacin ostensible de sus
derechos, como ocurra en el pasado. La norma pretende que los
menores sean conducidos ante el funcionario competente para
que este defina su situacin, les garantice sus derechos
constitucionales y procesales, y les procure una asistencia
jurdica adecuada para su defensa. Se complementa con el
artculo 16 del mismo Cdigo, que prohibe la detencin arbitraria.
5. La Doctora Ripoll de Urrutia considera que el artculo 187,

inciso final, que ordena al juez entrevistar en forma privada al
menor, tampoco viola la Constitucin. Pues -observa- que durante
todo el proceso este se encuentra asistido por el defensor de
familia y su apoderado, de modo que todo el tiempo se cumple el
debido proceso; igualmente, los padres pueden intervenir en el
proceso. El juez puede utilizar con provecho para el menor,
adems de la colaboracin de los padres, la propia historia socio-
familiar que en forma privada le manifieste el menor, mxime
cuando ste pone de presente la influencia negativa de su familia
o en sta se observa una actitud hostil hacia el menor. El
conocimiento de la personalidad, el ambiente, las normas morales
y sociales que rigen su vida familiar, entre otros aspectos, se
logra mediante un acercamiento ntimo y personal con el menor.
Solo as se puede determinar la medida adecuada en cada caso.
6. Rechaza enfticamente la afirmacin de la demanda segn la

cual el artculo 201-4 consagra un doble juzgamiento. Afirma que
todo el decreto se ocupa del procedimiento que se aplica a los
mayores de 12 aos y menores de 18 que sean autores o
partcipes de una infraccin a la ley penal y seala las medidas
de proteccin tendientes a su rehabilitacin.
La confusin que produce la edad de 16 aos contenida en este

artculo, ya fu objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Suprema de Justicia. Segn esa jurisprudencia, de acuerdo con
el sistema del Cdigo, es menor el que an no ha cumplido los 18
aos, y por lo tanto, hasta esa edad es inimputable para efectos
penales. Todas las normas del Cdigo tienen completa y
especfica vocacin de aplicabilidad hasta que el menor deje de
serlo a los 18 aos. Un examen del trnsito legislativo del decreto
permite concluir inequvocamente que, por olvido, se dej en esta
norma la edad de 16 aos, a pesar de que debi cambiarse a 18.
As debe entenderse. No es una excepcin sino un error de
transcripcin, razn por la cual no hay doble juzgamiento.
7. Por ltimo, la directora del ICBF afirma que el artculo 301 del
Cdigo del Menor, que prohibe entrevistar y dar el nombre de los
menores en la transmisin o publicacin de los hechos
delictuosos en los que ellos aparezcan involucrados como
autores, partcipes o testigos, no vulnera el artculo 20 de la
Constitucin Nacional. Por el contrario, dicho precepto protege el
derecho a la intimidad del menor, consagrado en el artculo 44 de
la Constitucin Nacional. Los jvenes son particularmente
vulnerables y los efectos de su individualizacin como
delincuentes son en extremo perjudiciales. De all la importancia
de protegerlos contra la divulgacin de su nombre o identificacin
por los medios. Por lo dems, stos perfectamente pueden
cumplir su funcin social sin divulgar los nombres de los menores.
La libertad de dar y recibir informacin no se ve afectada a nivel
social, si se omite el nombre del menor autor de una infraccin.
La Corte Constitucional ha sealado que entre el derecho a la
intimidad y el derecho a la informacin, prevalece el primero.
B. Intervencin del Defensor del Pueblo4
El Defensor del Pueblo, Dr. Jaime Crdoba Trivio,estima que

todos los artculos demandados son constitucionales, con
fundamento en argumentos tales como los siguientes:
1. El artculo 167, referente a la nica instancia en los procesos

de menores, no es inconstitucional por cuanto el artculo 31 de la
Constitucin Nacional establece que "toda sentencia judicial
podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que
consagra la ley " .El constituyente defiri en el legislador la
posibilidad de establecer los procesos que pueden ser de nica
instancia. La jurisprudencia ha establecido que la doble instancia
a travs de apelacin o consulta no es parte esencial del debido
proceso, ni lo exige la Constitucin. As que no consagrar la doble
instancia, no viola el debido proceso. Por otra parte, el derecho
del sindicado a impugnar la sentencia condenatoria consagrado
en el artculo 29 de la Carta, no se predica de los menores, sino
de los procesos que involucran el poder punitivo del Estado, que
son aquellos donde hay sindicados. Las sentencias de menores
4
Cfr. Fls 44 a 49
no hacen trnsito a cosa juzgada, deben ser revisadas
permanentemente, y por ello no se viola el debido proceso.
2. El artculo 174, relativo al carcter secreto de las actuaciones

judiciales o administrativas relacionadas con el menor infractor,
protege su mbito personal, sus intereses morales y su
personalidad. Evita las consecuencias perjudiciales que del
conocimiento de las actuaciones judiciales pueda derivarse, dado
que su difusin y publicidad puede obstaculizar la integracin del
menor al medio, en condiciones favorables.
3. La investigacin de las circunstancias familiares, personales y

sociales, que ordena el artculo 182-3 del Cdigo del Menor es,
segn el Dr. Crdoba, indispensable para establecer los posibles
mviles de su conducta asi como los elementos familiares y
comunitarios que pueden apoyar su rehabilitacin. Para
garantizarle una verdadera proteccin, es necesario estudiar su
entorno social y familiar.
4. Aunque lo ms conveniente sera que el menor fuera

presentado en forma inmediata a la autoridad competente, en
nuestro ordenamiento ello no es posible puesto que no existen
jueces permanentes de menores. De ah la constitucionalidad del
artculo 184, pues con el se evita someter al menor a la justicia
ordinaria, y se le proporciona la atencin de un juez
especializado. No se trata de una detencin preventiva (pues esta
figura no existe para los menores) y por lo tanto no viola el
artculo 28 de la Constitucin Nacional. Cuando la norma habla
de "aprehensin", se refiere a la privacin de la libertad en un
primer momento, la cual debe hacerse en condiciones que
garanticen la libertad del menor y obedece al tratamiento
especial que ste requiere.
5. La entrevista privada que el juez debe hacerle al menor (art.

187, inciso final) obedece, segn el Dr. Crdoba, a la necesidad
de conocer todos los aspectos que han podido influir en su
conducta. Hace parte del acercamiento que debe existir entre el
juez y el menor dentro del marco de un derecho eminentemente
tutelar, que le permite a aquel tener suficientes elementos de
juicio para proferir una decisin protectora. Por ello, es
constitucional.
6. El artculo 201-4, que establece que las medidas de
rehabilitacin impuestas al menor, cesarn, se modificarn o
suspendern por haber quedado a disposicin de la justicia
ordinaria, en razn de una infraccin penal cometida despus de
cumplida la edad de 16 aos, tampoco contradice la Constitucin,
pues en el Cdigo del Menor se estableci como edad penal los
18 aos, de manera que los menores de esta edad son
considerados inimputables para efectos penales, sin que sea
posible excluirlos de esta normativa antes de llegar a la mayora
de edad. Es evidente que la norma acusada presenta una
incoherencia dentro del sistema del Cdigo y se ha llegado a la
conclusin de que por olvido se conserv la edad de 16 aos en
este artculo, a pesar de que para todos los efectos cambi a los
18 aos. La disposicin est en consonancia con todo el Cdigo.
En ningn caso puede entenderse que un inimputable menor de
18 aos, puede ser sujeto de la justicia ordinaria. A pesar de la
inconsistencia, no hay violacin constitucional.
7. El Defensor del Pueblo termina afirmando que el artculo 301,

(que prohibe la divulgacin de los nombres o entrevistas a los
menores infractores), busca proteger su intimidad y liberarlo de
una estigmatizacin nociva para su imagen y desarrollo en
sociedad, tanto si es autor como si es vctima. Debe primar el
derecho a la intimidad del menor. Y los derechos de los nios
prevalecen sobre otros derechos.
V. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACION
El Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Procurador General de la

Nacin, considera que el estudio de las normas demandadas
debe hacerse principalmente a la luz del artculo 44 de la Carta
Poltica, que consagra la proteccin constitucional de los
derechos del nio. Desde esa perspectiva, procede a analizar la
constitucionalidad de cada uno de los artculos demandados, as:
1. La nica instancia para los procesos de los menores infractores

(art. 167) es inconstitucional. Aun cuando el decreto busca
despenalizar las infracciones de los menores, lo cierto es que las
garantas y beneficios procesales de los mayores e inimputables
adultos, son tambin aplicables a los menores puesto que de
todas maneras, a estos se les hace un juicio de conducta, que
puede culminar en un reproche y en la aplicacin de una medida
que -si bien no es pena- sin embargo puede implicar la privacin
de la libertad (Ej: libertad asistida y ubicacin institucional). Hay
en juego derechos fundamentales del menor consagrados en el
artculo 44 de la Constitucin Nacional. El artculo 167
demandado niega la posibilidad de que otro juez revise la
sentencia que impone una medida a un menor, sin tener en
cuenta que los jueces no son infalibles. La revisin que contempla
otro artculo del Cdigo del Menor (que permite modificar la
sentencia o dejarla sin efectos porque estas no hacen trnsito a
cosa juzgada) no impide la violacin eventual del derecho, porque
la revisin se hace con relacin a las medidas impuestas y no al
proceso mismo y al juicio de reproche. No podra, por ejemplo,
revisar la tipicidad de la conducta o las causales de justificacin.
La revisin la hace el mismo juez que tom la decisin, quien
puede persistir en el error. El artculo viola, por lo tanto, el
derecho a la igualdad, al debido proceso y los derechos
fundamentales de los nios.
2. El carcter secreto de las actuaciones judiciales o

administrativas relacionadas con el menor infractor, (art. 174,
inciso 1) se explica porque la publicidad en este tipo de procesos
puede perjudicar de manera grave e irremediable la vida, honra y
buen nombre del menor. Con la norma se protege el inters
superior del menor, como lo ha dicho ya la jurisprudencia de la
3. Es infundado el cargo segn el cual la investigacin de las

circunstancias familiares, personales y sociales del menor
(artculo 182-3), desconoce el artculo 42 sobre inviolabilidad de
la honra y de la intimidad familiar, pues si la finalidad de las
medidas de rehabilitacin es la proteccin, tutela y reeducacin,
es de crucial importancia conocer el medio familiar. El juez debe
emplear todos los medios a su alcance para determinar cules
son las circunstancias familiares que rodean al menor, ponderar
la influencia que estas puedan tener en su comportamiento e
imponer, de acuerdo a ello, la medida de rehabilitacin ms
conveniente.
4. El artculo 184 del Cdigo del Menor, que establece que los
menores debern ser puestos a disposicin del juez o autoridad
competente el primer da hbil siguiente a la fecha de su
aprehensin, es inconstitucional. Cuando la Constitucin habla de
detencin preventiva se refiere al hecho fsico de la aprehensin
que trae como consecuencia la prdida de la libertad y el trmino
constitucional de 36 horas no tiene excepciones. Es un
mecanismo consagrado para evitar cualquier acto arbitrario de
cualquier autoridad en contra del derecho a la libertad. De
acuerdo a la norma demandada, si un menor es aprehendido en
fin de semana con da festivo, puede permanecer hasta 80 horas
sin ser puesto a rdenes de la autoridad competente, lo que
violara su derecho a la libertad. En el caso de los menores, la
legislacin debe ser cuidadosa en proteger sus derechos
fundamentales, y ello no ocurre en el presente caso.
5. La entrevista privada (art. 187, inciso final), busca que en los

procesos adelantados contra menores autores o partcipes de
una infraccin, exista siempre un contacto directo entre stos y el
juez del conocimiento para que al momento de tomar la decisin
correspondiente, ste tenga mayores elementos de juicio relativos
a su personalidad y a las circunstancias en las cuales ocurrieron
los hechos, lo cual slo puede obtenerse a travs de la
inmediacin. No puede perderse de vista que la medida que se
haya de imponer al menor tendr un carcter eminentemente
tutelar y de rehabilitacin. El artculo 166, adems, establece que
el menor debe estar asistido por el defensor de familia, y se
permite la intervencin de los padres, razn por la cual no se viola
el derecho de defensa.
6. Considera que hay cierta confusin en los demandantes en lo

que toca con el artculo 201-4. Cuando la norma habla de
infraccin, debe entenderse que se trata de otra infraccin
diferente a aquella por la cual se le haba impuesto la medida de
rehabilitacin. En consecuencia, no existe de doble juzgamiento.
De otra parte, cuando el artculo habla de 16 aos, debe leerse
18, de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
El artculo establece que las medidas de rehabilitacin impuestas
al menor cesarn, se modificarn o suspendern cuando ste
haya quedado a disposicin de la justicia ordinaria por una
infraccin penal distinta a aquella que di origen a dichas
medidas, que hayan sido realizadas despus de haber llegado a
la mayora de edad, es decir, siendo imputable. Por lo tanto, es
constitucional.
7. La norma que prohibe las entrevistas y la divulgacin de los

nombres de menores infractores, testigos o vctimas, protege sus
intereses superiores y, en particular su derecho a la intimidad, su
honra y su buen nombre; todo con miras a que no se obstaculice
la posibilidad de rehabilitacin. Entre intimidad e informacin
prevalece la primera porque es consecuencia de la dignidad
humana, principio fundamental del Estado Social de Derecho.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
Por dirigirse la acusacin contra normas que forman parte de un

decreto expedido por el Presidente de la Repblica en ejercicio
de facultades extraordinarias, compete a esta Corporacin decidir
sobre su constitucionalidad, conforme con lo ordenado por el
artculo 241-5 de la Carta Poltica.
B. El Estado y el menor
1. La proteccin especial del nio y la prevalencia de sus

derechos
Los dos principios mencionados han sido consagrados -bajo

diferentes formulaciones- en varios instrumentos internacionales.
Por ejemplo, en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959,
cuyo principio 2o, es del siguiente tenor:
"El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y
por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fn, la consideracin fundamental
que se atender ser el inters superior del nio".
Es bien sabido, de otra parte, que en el derecho internacional

contemporneo el inters superior del nio constituye el criterio
fundamental para valorar la conformidad existente entre la
legislacin y las prcticas sobre menores con las obligaciones
adquiridas por los pases a travs de diversos instrumentos.
La referida proteccin especial tambin figura en la Declaracin

de Ginebra de 1924 sobre derechos del nio, en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (Arts 23 y 24), en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Art. 10), as como en los estatutos y en los instrumentos de los
organismos internacionales especializados que se ocupan del
bienestar del nio.
Para los efectos del fallo es pertinente en grado sumo sealar

que tambin la Convencin sobre derechos del nio adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989 recoge explcitamente ambos principios. Esta
Convencin constituye hoy ley de la Repblica, a saber la N 12
del 22 de enero de 1991.
Su espritu y filosofa tutelar se traduce claramente en la mayor

parte de sus normas. As, por ejemplo, en el artculo 3o, el cual
dispone:
" 1. En todas las medidas concernientes a los nios que

tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a la que se
atender ser el inters superior del nio.
" 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio

la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas que sean responsables de
l ante la ley y con ese fn, tomarn todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
" 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las

instituciones, servicios y establecimientos encargados del
cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas
establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y
competencia de su personal, as como en relacin con la
existencia de una supervisin adecuada".
La importancia de adelantar todas las acciones necesarias para la

efectividad de los anteriores principios y derechos se pone de
presente cuando se repara en que:
"si se mantienen las presentes tendencias, el nmero de
nacimientos anuales en el mundo alcanzar su cuota
mxima en el ao 2000 y empezar a disminuir a partir de
esa fecha. La infancia de los aos 90 constituir, por tanto, la
generacin ms numerosa jams confiada a la humanidad. Y
la actual generacin de adultos ser justamente juzgada por
su manera de afrontar el reto de proteger la vida, el
desarrollo, la educacin y los derechos de esos nios" 5
2. Los nios en la Constitucin de 1991
Esta Corporacin ha tenido oportunidad de connotar la finalidad

protectora que caracteriza toda la legislacin relativa a la infancia
como quiera que ella se inspira en el claro propsito de asegurar
su felicidad y desarrollo integral. Tal normatividad deben ser
interpretada y aplicada en funcin de dicha finalidad. Al respecto
ha dicho:
" La Constitucin reconoce el valor y la fragilidad de los

nios, y por ello consagra expresamente sus derechos
fundamentales y la correlativa obligacin familiar, social
y estatal de prodigarles asistencia y proteccin (CN art.
44)
" La inclusin de los derechos fundamentales de los

nios en la Carta Poltica es la culminacin de una serie
de desarrollos legislativos que apuntan todos a la misma
finalidad de proteger a la infancia, garantizandole las
condiciones mnimas para su integridad y felicidad. El
Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades
extraordinarias otorgadas por las leyes 30 de 1987 y 56
de 1988, expidi los decretos 2272 de 1989 y 2737 de
1989, por los cuales organiz la jurisdiccin de familia y
adopt el Cdigo del Menor, respectivamente. De otra
parte, el Congreso de la Repblica, mediante la ley 12 de
1991, aprob la Convencin de los Derechos del Nio,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989. La decisin del
Constituyente de elevar a rango constitucional los
derechos fundamentales de los nios contribuye a
5
Cfr. Grant, Jones. P. Estado Mundial de la Infancia 1991 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF).
ratificar y perfeccionar el marco normativo preexistente,
con miras a asegurar la proteccin, asistencia y
promocin de los menores de edad, resguardando la
esperanza de un mundo feliz, pacfico y armonico.
" Las normas sustantivas y procedimentales en materia

de familia y del derecho de los menores, deben
interpretarse en consonancia con los derechos
fundamentales del nio consagrados en la Constitucin
(C.N arts. 42 y 44). Esto significa que los padres en el
cumplimiento de sus deberes para con los hijos y las
autoridades pblicas facultadas para intervenir en
inters del menor (Instituto de Bienestar Familiar,
Defensores de Familia, Jueces de Familia, etc.) , deben
respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance
de los derechos consagrados de forma prevalente en la
Constitucin, cuyo desconocimiento o amenaza permite
a cualquier persona exigir de la autoridad competente el
cumplimiento de las obligaciones respectivas" 6 .
El artculo 44 de la Constitucin Nacional establece

significativamente, como principio general que los derechos de
los nios prevalecern sobre los derechos de los dems y sern
considerados fundamentales para todos los efectos. Entre tales
derechos se incluye no slo la vida, la integridad fsica y la salud,
sino el tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin
de la opinin.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y

proteger al nio para lograr su desarrollo armnico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Es fcil inferir que todo lo
anterior implica no slo una nueva filosofa para el tratamiento de
los problemas del menor infractor sino una pauta en la que
prevalecen la comprensin, el amor y la educacin sobre los
clasicos instrumentos preventivos, resocializadores y represivos,
propios del derecho penal.
De ah que una de las tareas inmediatas sea la de

"constitucionalizar" la legislacin de menores y abolir instituciones
que responden a una ya superada visin del tratamiento de sus
problemas.
6
Cfr. Sentencia T-531. Sala Segunda de Revisin. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz
C. La justicia de menores
Los principales instrumentos sobre derechos civiles y polticos

consagran tambin normas especiales concernientes a diversos
aspectos de la justicia de menores. Entre tales aspectos, merece
destacarse: la fijacin de la mayora de edad para efectos
penales (1); y el derecho del menor a no ser detenido con adultos
(2); las garantas especficas referentes a la naturaleza del
Tribunal, el cual debe ser siempre especializado 7 (3); las
garantas de procedimiento (4) y las relativas a las medidas
impuestas por los Tribunales de Menores (5).
Por su estrecha relacin con los cargos a examinarse, esta Corte

destaca la atinente al derecho del menor acusado de
infracciones a la ley a ser juzgado por Tribunales especializados.
La Comisin Interamericana ha puesto de presente la necesidad
de respetar esta garanta an durante los estados de excepcin 8.
Esa la razn por la cual doctrina destaca justamente, que el

nuevo derecho internacional sobre los derechos del nio tiende a
confirmar al menor como titular de la mayora de las garantas
procesales reconocidas por instrumentos tales como el Pacto
Internacional o la Convencin Interamericana, como derechos de
toda persona acusada penalmente.
Esta tendencia ha sido plasmada tambin en las "reglas mnimas

de las Naciones Unidas sobre la Administracin de Justicia de
Menores" conocidas tambin como "Reglas de Beijing", una de
las cuales establece que:
"En todas las etapas del proceso se respetarn garantas

procesales bsicas tales como la presuncin de inocencia, el
derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no
responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la
presencia de los padres o tutores, el derecho a la
confrontacin con los testigos y a interrogar a stos, y el
derecho de apelacin ante una autoridad superior".
7
Cfr. Sentencia T-531. Sala Segunda de Revisin. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz
8
Cfr. ODonnell. " Proteccin Internacional de los Derechos Humanos" Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1989, p. 326.
Las garantas procesales del menor de que se ha hecho
mencin fueron recogidas en la ley 12 de 1991 en forma clara y
expresa en los siguientes trminos:
"Artculo 37. literal d). Todo nio privado de su libertad

tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia
jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a
impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante
un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin".
Por lo dems, esta Corporacin en el momento de analizar en

detalle los respectivos cargos de la demanda, reconocer que
dicha ley modific en lo pertinente y de manera expresa, el
artculo 167 del Cdigo del Menor.
D. El Cdigo del Menor
El Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989), expedido en

desarrollo de las facultades otorgadas por la ley 56 de 1987,
reconoce tambin explcitamente que el inters superior del
menor habr de prevalecer sobre toda otra consideracin y
constituye gua ineludible para la aplicacin de sus normas.
Es de sealar adems que este Cdigo se elabor acogiendo en

la legislacin interna los principios consagrados en la Convencin
de los Derechos del Nio aprobada luego, como ya se vi, por la
ley 12 de 1991.
Este antecedente hace que necesariamente su interpretacin y

aplicacin habr de enmarcarse en la filosofa protectora del nio
que lo nutre y constituye su razn de ser, la cual debe prevalecer
por sobre toda otra consideracin en las labores propias de los
funcionarios encargados de aplicarlo.
Ahora bien, se ha visto ya que la Constitucin colombiana

concede un tratamiento jurdico manifiestamente privilegiado a los
nios en su artculo 44, en concordancia con los tratados
internacionales respectivos. Es un detallado catlogo de derechos
fundamentales y las obligaciones de la familia, la sociedad y el
Estado frente a ellos.
Simultneamente, la Carta reconoce a los adolescentes unos
derechos y garantas en consonancia con las exigencias propias
de su edad y madurez, como preparacin para el ejercicio de la
mayora de edad. En efecto, en el inciso segundo del artculo 45
se establece que el Estado y la sociedad garantizan la
participacin activa de los jvenes en los organismos pblicos y
privados que tengan a su cargo la proteccin, educacin y
progreso de la juventud.
Pero, desde el punto de vista del derecho internacional., tanto los

nios como los adolescentes, deben ser considerados como
"menores" para efectos de otorgarles tratamiento protector
cuando infringen la ley penal. La ley ha establecido que son
menores los que an no han cumplido los 18 aos de edad, lo
cual cubre a todos los nios y a la gran mayora de los
adolescentes, en los trminos de la Constitucin. Estos ltimos
tienen, adems, los derechos de participacin consagrados en el
artculo 45 de la Carta. As que, en Colombia, los adolescentes
poseen garantas propias de su edad y nivel de madurez, pero
gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que
los nios, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no
hayan cumplido los 18 aos), para todos los efectos del Cdigo
del Menor
E. Anlisis de los cargos
1. La doble instancia en los procesos relativos al menor

infractor.
En esta oportunidad se demanda el artculo 167 del Cdigo del

Menor, conforme al cual los jueces de menores o los promiscuos
de familia conocern en nica instancia de las infracciones a la
ley penal en que intervengan como autores o partcipes los
mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos,
con el objeto principal de lograr su plena formacin y su normal
integracin a la familia y a la comunidad.
Para los demandantes, esta norma atenta contra el derecho

fundamental de toda persona a impugnar las sentencias
condenatorias, que consagra el artculo 29, inciso 4 de la
Constitucin.
La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la doble
instancia, a travs de la apelacin o la consulta, no es parte
esencial del debido proceso, y la Constitucin no la ordena
como exigencia del juicio adecuado.9
Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy un

carcter relativo pues si bien es cierto que la Constitucin no
establece la doble instancia como un principio del debido
proceso, de manera abstracta y genrica, no lo es menos que la
posiblidad de impugnar las sentencias condenatorias si es un
derecho que hace parte del ncleo esencial del debido proceso.
En otros trminos, una norma que impida impugnar las
sentencias condenatorias ser inconstitucional por violacin del
debido proceso. En todos los dems casos, la doble instancia es
un principio constitucional cuyas excepciones pueden estar
contenidas en la ley. (Art. 31 de la C.N).
Ahora bien: el Cdigo del Menor es un decreto con fuerza de ley,

expedido con base en facultades extraordinarias otorgadas por el
Congreso al Presidente de la Repblica y, por lo tanto, es ley en
sentido material. De tal manera que en principio, podra contener
una norma como la del artculo 167 que aqu se estudia, en la que
se consagra que determinado procedimiento es de nica
instancia.
Por otra parte, de acuerdo al artculo 29 de la Carta, toda persona

tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria. El concepto
de "sentencia condenatoria" no se predica de las infracciones
penales cometidas por menores, pues a ellos no se les condena,
sino que se les impone una medida rehabilitadora y protectora.
Por lo tanto, tambin en principio, la providencia judicial en la que
se le imponga al menor una medida de esa ndole podra, por
precepto legal, carecer de una segunda instancia, pues no encaja
dentro del concepto de "sentencia condenatoria" que consagra la
Constitucin Nacional.
Sin embargo, es necesario reconocer aqu que el artculo 167 del

Cdigo del Menor est parcialmente modificado, como bien lo
hace notar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en
concepto que remiti a esta Corporacin. En efecto, mediante la
ley 12 de 1991, el Congreso Nacional aprob la Convencin
9
Sentencia 81. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Trece de Junio de 1991. M.P. Dr. Jaime Sann
Greiffenstein, entre otras.
Internacional de Derechos del Nio, la cual en su artculo 37
otorga a los nios privados de su libertad el derecho a un pronto
acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as
como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su
libertad ante un tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha
accin"10
Esta norma, como el resto del artculado de la Convencin, hace

ya parte del ordenamiento interno y, por lo tanto, modifica, en lo
pertinente, el artculo 167 del Cdigo del Menor.
En sntesis: La doble instancia no pertenece al nucleo esencial

del debido proceso, -pues la ley puede consagrar excepciones-,
salvo cuando se trata de sentencias condenatorias, las cuales
siempre podrn ser impugnadas, segn el artculo 29 de la Carta.
El concepto de "sentencia condenatoria" contradice la filosofa y
naturaleza de la legislacin de menores, a cuyo amparo, el juez
puede imponerle medidas al menor infractor de carcter protector
y pedaggico, pero nunca de naturaleza condenatoria. Sin
embargo, si alguna de esas medidas es privativa de la libertad,
podr ser siempre impugnada a la luz de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que, se repite, ha sido incorporada a nuestra
legislacin interna.
Todo lo cual se reafirma, adems, con el artculo 93 de la Carta,

que establece que los tratados y convenios internacionales
-ratificados por el Congreso-, que reconocen los derechos
humanos, prevalecen en el orden interno.
Segn el artculo 204 del Cdigo del Menor, el juez, una vez
establecida plenamente la infraccin, podr aplicar una o varias
de las medidas all establecidas, algunas de las cuales son
claramente privativas de la libertad, como la ubicacin
institucional. O pueden llegar a serlo como en el caso del numeral
5 de dicho artculo ("cualquier otra medida que contribuya a la
rehabilitacin del menor"). En tales casos, la sentencia podr ser
impugnada en aplicacin del artculo 37 de la ley 12 de 1991.
10
Esta Convencin est vigente desde Septiembre 2 de 1990 y en vigor para Colombia desde Febrero 27
de 1991. Ratific con una reserva el tratado, y realiz el respectivo deposito de instrumentos en la
Secretara de la Naciones Unidas, el 28 de Enero de 1991. La reserva tiene que ver con la edad para
prestar el servicio militar. La Convencin fue aprobada mediante la ley 12 de 1991 y promulgada por
Colombia mediante el decreto 94 del 20 de enero de 1992.
Esa impugnacin se hace ante las Salas de Familia de los
Tribunales Superiores pues, como lo ha establecido la
jurisprudencia11, los jueces de menores o los jueces promiscuos
de familia estn adscritos a la jurisdiccin de familia, y, por lo
tanto, las Salas de Familia de los respectivos Tribunales son sus
superiores jerrquicos.
De tal manera que el artculo 167 del Cdigo del Menor habr de
entenderse en el sentido de que los procesos relativos a menores
infractores de la ley penal son de nica instancia, salvo en los
casos en los que durante su transcurso o al final del mismo se
tome una medida que, -si bien protectora o pedaggica-, sea
privativa de la libertad. Dichas medidas podrn ser objeto de
impugnacin ante una instancia superior, sin perjuicio de los
recursos de reposicin que el mismo Cdigo ya contempla.
Solo interpretada de esa manera, se puede afirmar que la norma

es constitucional. De otra forma, sera inconstitucional, por
violacin del artculo 93 de la Carta que establece que los
convenios internacionales ratificados por el Congreso prevalecen
en el orden interno.
2. El carcter secreto de las actuaciones judiciales o

administrativas relacionadas con el menor infractor.
El artculo 174 del Cdigo del Menor establece que las

actuaciones judiciales o administrativas relativas a menores
infractores sern secretas y en consecuencia, no se podrn
expedir certificaciones de las diligencias practicadas durante el
proceso.
Los demandantes consideran que este artculo viola el derecho a

un debido proceso pblico, consagrado en el artculo 29 de la
Para esta Corte, dicha norma protege esencialmente el inters

superior del menor, pues la publicidad sobre hechos irregulares y
la divulgacin de procesos judiciales en los que se investigue la
conducta de un menor, pueden generar consecuencias
perjudiciales sobre su patrimonio moral y sobre su personalidad.
El conocimiento de las actuaciones judiciales y la difusin y
publicidad de ellas, pueden obstaculizar, como bien lo hace notar
11
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Auto del 13 de mayo de 1992
el Defensor del Pueblo, la integracin del menor al medio en
condiciones favorables, lo que ira en contrava de los derechos y
de las obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado, que
consagra el artculo 44 de la Carta.
Evidentemente, el derecho a un debido proceso pblico hace

parte del ncleo esencial del debido proceso. Pero en caso de
conflicto con los derechos de los nios, (como el derecho a un
desarrollo armnico e integral), han de prevalecer estos ltimos,
en razn del expreso mandato constitucional contenido en el
artculo atrs aludido.
Al respecto, esta Corporacin acoge los planteamientos que

hiciera la Corte Suprema de Justicia, cuando conoci de la
constitucionalidad del artculo 350 del mismo Cdigo del Menor:
"se trata del establecimiento del deber de proteger los

intereses morales del menor y de amparar su personalidad
de los efectos posteriores de carcter social de la actuacin
judicial. La publicidad o la difusin encontrada de informes,
noticias o comentarios sobre las actuaciones judiciales o
prejudiciales relacionadas con el menor, su situacin y su
conducta producen grande impacto en la vida de aquel y
pueden afectarlo en el futuro; no encuentra la Corte reparo
constitucional alguno al respecto, pues, se estima que la
reserva de las actuaciones forma parte del debido proceso
en el que se resuelva judicialmente sobre la situacin jurdica
del menor o sobre su conducta..."12
En conclusin, la publicidad alrededor de un proceso de menores

infractores, puede perjudicar de manera grave la vida, honra y
buen nombre de los mismos, lo cual ira en contradiccin con sus
derechos constitucionales fundamentales prevalentes. Por lo
expuesto, este cargo ser desestimado.
3. La investigacin de las circunstancias familiares,

personales y sociales del menor infractor.
Tambin se acusa el artculo 182-3 del Cdigo del Menor, que

establece que en el proceso en favor del menor autor o partcipe
de una infraccin penal se debe examinar el estado fsico, mental
12
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia 108 del 19 de Septiembre de 1991. Magistrado
ponente: Dr. Jaime Sann Greiffenstein.
y la edad del menor, junto con sus circunstancias familiares,
personales y sociales.
Consideran los demandantes que esta norma viola el artculo 42

de la Constitucin Nacional, cuyo inciso tercero consagra que la
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Igualmente, afirman que la preceptiva impugnada da pi para que
se investiguen hechos que no pertenecen al acto que se le
imputa al menor, aun cuando no especifican la norma
constitucional que consideran violada.
En este como en varios otros de sus cargos, los demandantes

parecen ignorar la naturaleza y fines del derecho del menor y las
particulares caractersticas del proceso judicial que le sirve de
instrumento.
Es claro que -de acuerdo a las consideraciones generales que ya

se hicieron-, cuando un menor comete una infraccin a la ley
penal, lo que opera no es el poder punitivo del Estado, sino su
facultad tutelar y protectora. Esa facultad se puede manifestar de
muchas maneras, una de las cuales puede ser la posibilidad de
otorgarle al menor un tratamiento resocializador y rehabilitador.
El Cdigo del Menor, a travs de varias de sus normas, insiste en

que el juez de menores debe procurar que las medidas de
proteccin que le aplique al menor se cumplan, en la medida de
lo posible en el medio familiar al cual pertenece con carcter
eminentemente pedaggico y de proteccin. 13
Todo lo cual concuerda con el artculo 44 de la Constitucin

Nacional que establece por un lado el derecho fundamental de los
nios a tener una familia y no ser separados de ella y, por el otro,
la obligacin de la familia de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos.
No se viola ni el art. 42 de la Carta ni ninguna otra norma

constitucional, cuando se obliga a la familia a cumplir las
obligaciones que la misma Constitucin le impone. La honra, la
dignidad y la intimidad de la familia permanecen a salvo cuando
el juez de menores se limita a investigar las circunstancias
familiares que le permitan formarse un juicio de valor sobre la
13
Cfr. Art. 204 y ss. del Cdigo del Menor
conveniencia de que el nio permanezca o no en ese entorno. Y
aun suponiendo, en gracia de discusin, que se viole la intimidad
de la familia con la aplicacin de esta norma - que no es el caso-,
de todas maneras ocurrira para garantizar un derecho de los
nios que, segun la misma Carta, prevalece sobre los derechos
de los dems.
En efecto, solo con la investigacin de las circunstancias

familiares del menor, el juez podr saber si el medio familiar le es
nocivo o conveniente y, como se trata fundamentalmente de
protegerlo, podr entonces adoptar la medida tutelar o protectora
ms adecuada.
Por lo dems, el cargo, de que la norma obliga a investigar

hechos que no pertenecen al acto que se imputa al menor, se
desestima por razones reiterativas y obvias: como se trata de
proteger y no de castigar al menor, es indiferente que se
investiguen hechos distintos si, como se acaba de explicar, la
investigacin de esos hechos, no solo concuerda con la
Constitucin, sino que es necesaria para tomar la medida ms
adecuada que permita hacer valer el inters superior del menor.
4. El trmino para que el menor aprehendido sea puesto a

disposicin del juez o autoridad competente
Tambin se demanda el artculo 184 del Cdigo del Menor, segn

el cual los menores debern ser puestos a disposicin del Juez o
autoridad competente el primer da hbil siguiente a la fecha de
su aprehensin.
Para los actores, esta norma viola el artculo 28 de la

Constitucin, conforme al cual "la persona detenida
preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente
dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte
la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley".
A juicio de ellos, el trmino contemplado en el Cdigo del Menor

puede eventualmente rebasar el trmino establecido por la Carta
para el mismo efecto, lo cual, de contera, entorpece el derecho de
defensa.
En lo que toca a este cargo conviene, en primer lugar, precisar

que el trmino "detencin preventiva" es ajeno y extrao a la
naturaleza y fines del derecho de menores. Hace alusin a una
figura propia del derecho penal, por lo general a una medida de
aseguramiento. En la Constitucin, connota el momento en que la
persona ha sido aprehendida porque se considera presuntamente
involucrada en la comisin de un hecho punible. La misma Carta
otorga un trmino perentorio para que se adopte, por una
autoridad competente, la decisin correspondiente.
Ahora bien: cuando el Cdigo del Menor habla de aprehensin,

no se refiere a la figura de "detencin preventiva" consagrada en
la Constitucin, sino al acto fsico por el cual se restringe el
derecho de locomocin del menor mientras se resuelve lo
pertinente para su mejor proteccin. La "aprehensin" del dicho
Cdigo, y la "detencin preventiva" de la Carta, son dos figuras
totalmente distintas, razn por la cual, en principio, no podra
haber contradiccin entre una y otra.
Pese a lo anterior, tales figuras son anlogas en sus efectos. En

ambos casos, -el del menor aprehendido o el del ciudadano
detenido preventivamente- el sujeto tiene derecho a que en un
trmino perentorio se le resuelva su situacin por la autoridad
competente (En un caso en "el primer da hbil siguiente" y en el
otro en el "trmino de 36 horas"). Igualmente, en ambos casos, se
trata, claramente, de una restriccin, por lo menos temporal, del
derecho a la libertad.
Vistas as las cosas - esto es, que se trata de figuras jurdicas

distintas, pero con efectos materiales y jurdicos similares- surge
una paradojica contradiccin: el ciudadano presuntamente
involucrado en la comisin de un hecho punible tiene el derecho
de que se tome la decisin correspondiente por autoridad
competente en un trmino perentorio de 36 horas contados a
partir del momento de su detencin preventiva. Por contraste, el
menor a quien se le aprehende por haber presuntamente
cometido una infraccin penal puede eventualmente permanecer
hasta 80 horas -segn acertadas cuentas del Procurador- sin que
se le resuelva su situacin.
Es paradjico por cuanto el menor, que debe ser protegido,

asistido y tutelado, debe esperar ms tiempo que un ciudadano
que eventualmente puede ser sujeto de una sancin propiamente
penal. De aplicar la regla del artculo 184, podra suceder que el
menor viera ms restringido su derecho a la libertad -por lo
menos al inicio del proceso- que una persona adulta involucrada
en un asunto de carcter penal. Ello violara los derechos
fundamentales y prevalentes de los menores consagrados en el
artculo 44 de la Constitucin Nacional.
No es admisible que un menor deba esperar ms tiempo que un

adulto para que se resuelva su situacin jurdica, cuando esa
espera puede comportar la restriccin de un derecho
fundamental (la libertad). Evidentemente, esta situacin es slo
eventual, pues en la gran mayoria de los casos el "primer da
hbil siguiente" es antes de 36 horas. Pero, como bien lo anota el
Procurador, en casos de fines de semana con da festivo
adicional, ese "primer da hbil siguiente" puede llegar a ser
despues de 80 horas de la aprehensin.
Para defender la constitucionalidad de la norma tanto la directora

del ICBF como el Defensor del Pueblo arguyen que precisamente
esta busca defender y proteger al menor, pues, como no existen
jueces permanentes de menores, ella evita que sean sometidos a
la justicia ordinaria para proporcionarle la debida atencin de un
juez especializado. El tratamiento especial que merece y requiere
el menor, afirman, explica la razn de ser de la norma.
La Corte Constitucional no puede admitir ese argumento como

vlido. La inexistencia de jueces permanentes de menores es un
asunto de estructura organizativa que no tiene por qu afectar los
derechos fundamentales de los menores. El artculo 228 de la
Constitucin Nacional dice que las actuaciones de la
administracin de justicia sern pblicas y permanentes, con las
excepciones que establezca la ley. Si el principio de permanencia
existe para presuntos delincuentes, con mayor razn debe existir
para los casos de presuntos menores infractores de la ley penal.
Sin embargo, la norma ser declarada exequible por cuanto el

trmino "siguiente da hbil" que contempla el referido artculo
puede resultar siendo ms favorable y breve que el de treinta y
seis horas ordenado en la Constitucin. Slo en casos muy
excepcionales, el siguiente da hbil excede las treinta y seis
horas.
Ahora bien: mal hara esta Corte en retirar del ordenamiento una
norma que como esta, es exequible en su enunciado general.
Lo adecuado es que establezca pautas de interpretacin y
aplicacin para los muy excepcionales casos en que la norma
pueda eventualmente aplicarse de manera inconstitucional.
Por lo tanto, el artculo 184 del Cdigo del Menor deber

interpretarse en el sentido de que los menores sean puestos a
disposicin del juez o autoridad competente el primer da hbil
siguiente a la fecha de su aprehensin, siempre y cuando ese
trmino no exceda las 36 horas contempladas en el artculo 28 de
la Constitucin Nacional. Si lo excediere, el menor deber ser
puesto a disposicin de la autoridad permanente competente
ms cercana, para que este tome las medidas temporales que
sean pertinentes, mientras su situacin pueda ser conocida por
un juez especializado de menores.
El derecho que tienen los menores a un juez especializado, no

puede aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la libertad
y a que se les resuelva su situacin en los perentorios trminos
constitucionales.
Todo lo cual lleva a la forzosa conclusin de que es urgente la

creacin de la figura de los jueces permanentes de menores.
La norma ser, por tanto, declarada exequible, siempre que se

interprete con el alcance que esta Corte seala.
5. La entrevista privada y personal del menor.
El artculo 187, inciso final, segn el cual "antes de tomar

cualquier medida el juez deber en todos los casos entrevistar
personalmente y en forma privada al menor, con el objeto de
indagar su historia, su personalidad y las circunstancias socio-
familiares que le rodean" tambien es objeto de ataque por parte
de los demandantes.
Segn ellos, el artculo permite que el juez entreviste al menor en

forma privada, lo cual contrara el artculo 29 de la Constitucin
Nacional, que consagra el derecho de todo sindicado a ser
asistido por un abogado durante todo el proceso y a un debido
proceso pblico sin dilaciones injustificadas. Consideran que la
norma viola el derecho de defensa y el derecho a un debido
proceso pblico.
Para resolver este cargo es necesario tener presente una vez
ms que los objetivos del proceso en favor del menor infractor
son protegerlo, rehabilitarlo y tutelarlo.
Cualquier cosa que se haga con miras a lograr esos objetivos es

saludable y conforme con la Constitucin, mientras en si misma
no vulnere otros derechos fundamentales de los menores. Nunca
puede perderse de vista esta perspectiva.
Es asimismo del caso resaltar que el sistema del Cdigo del

Menor est encaminado a garantizar su derecho de defensa, el
cual, por las caractersticas mismas del proceso, debe entenderse
de manera diversa a la tradicional delos procesos de la
jurisdiccin ordinaria. En efecto, varios artculos del Cdigo, como
el 166 y el 185 insisten en que el menor debe estar asistido
durante el proceso por el defensor de familia y por su apoderado,
si lo tuviere. Tambien se afirma que los padres del menor pueden
intervenir en el proceso. Son tantas las garantas relativas al
derecho de defensa, que, por ejemplo, el artculo 185 establece
que la intervencin del apoderado no desplazar al defensor de
familia.
Sucede que la entrevista privada tiene otros fines igualmente

necesarios para el logro del objetivo final del proceso. En ella, -
como bien lo seala el Defensor del Pueblo-, el juez puede utilizar
(en beneficio del menor) la historia socio-familiar que ste en
forma privada le manifieste, por ejemplo, en lo relacionado con
una eventual influencia negativa de la familia o una actitud hostil
de sta para con el menor. Una entrevista pblica seguramente lo
cohibira para relatar ciertas cosas que pueden ser de mucha
utilidad para el juez. De ah la importancia de que sea una
entrevista privada. El acercamiento ntimo y personal con el
menor es quizs uno de los instrumentos ms tiles para
protegerlo. La inmediacin y cercana puede ser muy til al
menor, siempre y cuando no se convierta en una despiadada
indagatoria.
Por eso esta norma, como todas las dems que tienden a
proteger al menor, es, sin lugar a dudas, constitucional.
6. La cesacin, modificacin o suspensin de la medida de

rehabilitacin impuesta al menor.
El artculo 201-4 del Cdigo del Menor establece que las medidas
de rehabilitacin impuestas al menor, cesarn, se modificarn o
suspendern
" ....4) por haber quedado a disposicin de la justicia ordinaria, en

razn de una infraccin penal cometida despus de cumplida la
edad de 16 aos".
Sin dar mayores explicaciones, los demandantes consideran que

aqu se consagra el doble juzgamiento, que expresamente
prohibe el artculo 29 de la Carta.
En sentir de esta Corte, el entendimiento que debe drsele a

este artculo es bastante sencillo, a saber, que cuando una
persona ha cumplido dieciocho aos, (y por lo tanto no es ya
menor) y comete una infraccin penal, la medida de rehabilitacin
que se le hubiera impuesto cuando era menor cesar, se
modificar o suspender, segn el caso, pues esa persona, ha
quedado ya a disposicin de la justicia ordinaria. al cumplir los
dieciocho aos. No le es aplicable, pues, el Cdigo del Menor.
No puede hablarse de doble juzgamiento, pues se trata de un

hecho distinto a aquel que llev a tomar, en un principio y a su
favor, la correspondiente medida de rehabilitacin.
Desafortunadamente, en la norma se habla de dieciseis aos y no

de dieciocho. La jurisprudencia y la doctrina tienen establecido
que se trata de un error de transcripcin. Donde dice dieciseis
debe leerse dieciocho, pues todo el sistema del Cdigo est
construdo sobre la base de que son menores los que an no han
cumplido los dieciocho aos. Ellos son inimputables para todos
los efectos penales, razn por la cual mal podran quedar a
disposicin de la justicia ordinaria antes de esa edad.
Vistas as las cosas, la norma es perfectamente lgica. Cuando la

persona pasa de ser inimputable a ser imputable (a los 18 aos,
que es como debe leerse) y comete una infraccin penal,
obviamente su caso es ya de competencia de la justicia ordinaria
y cesan, por tanto, las medidas que por un hecho distinto y
anterior, se le haban impuesto en su calidad de menor. Por tanto,
con la indispensable aclaracin de que se debe leer 18 y no 16, la
norma es perfectamente constitucional.
7. La prohibicin a los medios de comunicacin de
entrevistar, divulgar el nombre o datos del menor infractor.
El artculo 301 del Cdigo del Menor es del siguiente tenor:
" En la transmisin o publicacin de los hechos delictivos en

los que aparezca involucrado un menor como autor, partcipe
o testigo de los mismos, no se le podr entrevistar, ni dar su
nombre, ni divulgar datos que lo identifiquen o puedan
conducir a su identificacin.
" Esta misma prohibicin se aplica a los casos en que el
menor es vctima de un delito, salvo cuando sea necesario
para garantizar el derecho a establecer su identidad o la de
su familia si sta fuera desconocida. En cualquier otra
circunstancia, ser necesaria la autorizacin de los padres o,
en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar".
En opinin de los demandantes, la norma transcrita implanta una

censura a los medios, violando el artculo 20 de la Constitucin
Nacional, que consagra la libertad de informacin, la de recibir
informacin veraz e imparcial, y garantiza la no censura.
Consideran los demandantes que la dignidad e integridad del
menor est garantizada por la responsabilidad social de los
medios de comunicacin.
Al respecto se considera:
El artculo 44 de la Constitucin Nacional, consagra los derechos

fundamentales de los nios. Por tanto, como qued visto, es
punto obligado y central de referencia para examinar la
constitucionalidad de las normas relativas al menor. En dicho
artculo se consagra el derecho de los nios a ser protegidos
contra toda forma de violencia moral y de explotacin econmica
y gozar de los dems derechos constitucionales como la
intimidad y el buen nombre. El mismo artculo establece que los
derechos fundamentales de los nios prevalecen sobre los
derechos de los dems.
Entre esos "derechos de los dems" est el derecho a la

informacin y a la no censura. Que, si bien importantes en el
Estado social de derecho, siempre debern ceder cuando entren
en conflicto con los derechos prevalentes y fundamentales de los
nios y, en particular, con el derecho a la intimidad. 14
La experiencia ha demostrado que la individualizacin de las

personas como delincuentes puede serles altamente perjudicial.
En el derecho penal, se entiende como un mal necesario e
inevitable. Pero en los casos de menores es indispensable evitar
esa individualizacin. Ellos son ms vulnerables y su
identificacin como infractores ante la opinin pblica y a travs
de los medios, puede estigmatizarlos y obstaculizar su normal
reinsercin a la sociedad. De no existir la prohibicin del artculo
301, la finalidad ltima del proceso especializado de menores se
frustrara de manera irremediable.
Trtase, pues, de una norma que tiende a proteger el inters

superior del menor. Por lo dems, la omisin de los nombres de
los menores infractores, victimas o testigos en nada afecta la
funcin social de los medios de comunicacin. Por el contrario, la
cumplen de manera ms responsable y consciente.
VII. CONCLUSION
La proteccin especial de los nios y la prevalencia de sus

derechos - consagradas ambas en la Constitucin de 1991-
encarnan valores y principios que deben presidir tanto la
interpretacin y aplicacin de todas las normas de justicia
aplicables a los menores, como la promocin de polticas y la
realizacin de acciones concretas que aseguren su bienestar.
Por tanto, en tratndose de los nios, el amor, la educacin, la

comprensin y la rehabilitacin debern prevalecer siempre sobre
los principios e instrumentos preventivos, resocializadores y no
siempre educativos propios del derecho penal.
VIII. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte

Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,
RESUELVE:
14
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia t-414. Sala Primera de Revisin.
PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, declarar EXEQUIBLES los artculos 174 inciso
primero, 182 numeral tercero, 187 inciso final, 201 numeral cuarto
y 301 del mismo Cdigo del Menor (decreto 2737 de 1989).
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE el artculo 167 del Cdigo del

Menor (decreto 2737 de 1989), siempre que se interprete y
aplique en el sentido de que los procesos relativos a menores
infractores de la ley penal son de nica instancia cuando en ellos
NO se decrete o imponga una medida privativa de la libertad. En
caso contario, se estar a lo dispuesto por la Convencin de
Derechos del Nio, ratificada por Colombia mediante la ley 12 de
1991.
TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el artculo 184 del Cdigo del

Menor (decreto 2737 de 1989) siempre y cuando se interprete y
aplique en el sentido de que el menor deber ser puesto a
disposicin del juez o autoridad competente el primer da hbil
siguiente a la fecha de su aprehensin, a menos que ese trmino
exceda el de 36 horas establecido en la Constitucin Nacional. En
este caso, deber ponerse a disposicin de una autoridad
competente, que tome las medidas temporales correspondientes,
mientras pueda concurrir el juez especializado de menores.
Notfiquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de

la Corte Constitucional.

Presidente
CIRO ANGARITA BARON

Magistrado Ponente

Magistrado

Magistrado
Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
DEBIDO PROCESO/PRESUNCION DE
INOCENCIA
Sentencia No. C-053/93
DEBIDO PROCESO/PRESUNCION DE INOCENCIA
La institucin del debido proceso, que se erige en columna

insustituible del Estado de Derecho, responde a la necesidad
imperativa de establecer un conjunto de garantas jurdicas cuyo
objeto principal consiste en proteger a la persona de la
arbitrariedad y en brindarle medios idneos y oportunidades
suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicacin justa de
las leyes. Supuesto indispensable de ello es la presuncin de
inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de
desvirtuarla, demostrndole su culpabilidad con apoyo en
pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un
esquema que asegure la plenitud de las garantas procesales
sobre la imparcialidad del juzgador y la ntegra observancia de
las reglas predeterminadas en la ley para la indagacin y
esclarecimiento de los hechos, la prctica, discusin y valoracin
de las pruebas y la definicin de responsabilidades y sanciones.
IDENTIDAD-Proteccin/JUEZ SIN ROSTRO/TESTIGO SIN

ROSTRO
El slo hecho de preverse el anonimato del juez o testigo en

circunstancias tan especiales como las contempladas en los
artculos subjudice no representa en modo alguno la indefensin
del sindicado ni cercena sus oportunidades de contradiccin y
argumentacin jurdica dentro del proceso, ni recorta ni anula las
enunciadas garantas procesales. El legislador ha tenido la
precaucin de establecer disposiciones orientadas a asegurar
que tan slo se usar la figura del ocultamiento del juez o testigo
ante la existencia de graves contingencias o amenazas contra su
vida o su integridad, a lo cual se aade la presencia y vigilancia a
cargo del Ministerio Pblico. En el caso de los testigos, la
aplicacin de las aludidas normas no comporta una disminucin
o prdida de idoneidad de la prueba. Se realiza a plenitud la
exigencia constitucional que obliga al legislador -en esta
oportunidad el extraordinario- a predeterminar las reglas
aplicables al juzgamiento, de lo cual resulta que mientras el
contenido material de stas no sea susceptible de censura por
contrariar garantas constitucionales, la normatividad respectiva
es en s misma desarrollo de los preceptos superiores. La
identidad de los testigos no tiene que ser necesariamente
conocida por el sindicado para garantizar su defensa mientras
goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que
se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo
favorecen, en lo cual radica el ncleo esencial del derecho al
debido proceso en lo relativo al rgimen probatorio.
DERECHO A LA IGUALDAD
Con las disposiciones acusadas no se lesiona el derecho de

igualdad, pues sta, entendida como el trato que no discrimina
entre quienes se hallan en las mismas circunstancias,
permanece inclume al permitir el mismo juzgamiento para todas
las personas que estn sometidas a la competencia de los
jueces regionales. Mal podra establecerse un procedimiento
nico para todas las jurisdicciones y en todos los procesos; por
ello la legislacin contempla diversos tipos de juicios y ha
consagrado respecto de cada uno determinadas ritualidades y
ciertas reglas que los caracterizan y distinguen.
-Sala Plena-
Ref.: D-132
contra los artculos 158 y 293 del
Actores: ALBA LUCIA CASTAO

GIRALDO, ANA CRISTINA IDARRAGA Y
DIDIER LEON OCAMPO.
Magistrado Ponente:
Doctor: JOSE GREGORIO HERNANDEZ

GALINDO
Aprobada en Santaf de Bogot, D.C., a los dieciocho (18) das
del mes de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).
I. ANTECEDENTES
Los ciudadanos ALBA LUCIA CASTAO GIRALDO, ANA

CRISTINA IDARRAGA y DIDIER LEON OCAMPO, acuden ante
esta Corporacin en ejercicio de la accin ciudadana consagrada
en el artculo 241 de la Constitucin para entablar demanda
contra los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991,
mediante el cual se adopt el Cdigo de Procedimiento Penal.
Cumplidos los trmites constitucionales y legales previstos, entra

la Corte a resolver de manera definitiva sobre las normas
acusadas cuyo texto es el siguiente:
"Decreto 2700 de 1991

(Noviembre 30)
Por el cual se expiden las normas del Procedimiento Penal
El Presidente de la Repblica de Colombia, en uso de las

facultades que le confiere el literal a) del artculo transitorio
5, del captulo 1 de las disposiciones transitorias de la
Constitucin Poltica de Colombia, previa consideracin y no
improbacin por la Comisin Especial,
DECRETA:
(...)
"Artculo 158. Proteccin de la identidad de funcionarios.

En los delitos de competencia de los jueces regionales, los
servidores pblicos distintos del fiscal que intervengan en la
actuacin pueden ocultar su identidad conforme lo
establezca el reglamento, cuando existan graves peligros
contra su integridad personal.
Las providencias que dicte el Tribunal Nacional, los jueces

regionales o los fiscales delegados ante stos debern ser
suscritas por ellos. No obstante, se agregarn al expediente
en copia autenticada en la que no aparecern sus firmas. El
original se guardar con las seguridades del caso.
Mecanismo anlogo se utilizar para mantener la reserva de
los funcionarios de polica judicial cuando acten en
procesos de competencia de los jueces regionales.
La determinacin acerca de la reserva de un fiscal ser

discrecional del Fiscal General de la Nacin".
(...)
"Artculo 293. Reserva de la identidad del testigo.

Cuando se trate de procesos del conocimiento de los jueces
regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad
de los testigos se autorizar que estos coloquen la huella
digital en su declaracin en lugar de su firma. En estos
casos el Ministerio Pblico certificar que dicha huella
corresponde a la persona que declar. En el texto del acta
se omitir la referencia al nombre de la persona y se har
formar parte del expediente con la constancia sobre el
levantamiento de su identificacin y su destino. En acta
separada se sealar la identidad del declarante incluyendo
todos los elementos que pueden servir al juez o al fiscal para
valorar la credibilidad del testimonio, y en la cual se colocar
la huella digital del exponente con su firma y la del agente
del Ministerio Pblico. Excepcionalmente la reserva podr
extenderse a apartes de la declaracin que permitieran la
identificacin del testigo, para garantizar su proteccin, con
autorizacin del fiscal.
El Juez y el fiscal conocern la identidad del testigo para

efectos de valoracin de la prueba. La reserva se
mantendr para los dems sujetos procesales pero se
levantar si se descubre falso testimonio o propsitos
fraudulentos o cuando su seguridad est garantizada".
II. LA DEMANDA
Los demandantes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de

los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991 por
considerarlos violatorios de los artculos 13, 15, 29 y 93 de la
Carta Poltica y de la Ley 16 de 1972 (Pacto de San Jos de
Costa Rica) en su artculo 8, numeral 2, literales b, c, f y
numeral 5 y tambin en su artculo 24.
La Constitucin consagra entre otros derechos fundamentales el
de la igualdad ante la ley, el derecho de las personas a la
intimidad y a conocer, actualizar y rectificar informaciones que
sobre ellas se tengan en bancos de datos y archivos de
entidades pblicas.
Afirman los demandantes que, si todos somos iguales ante la ley,

no es posible que a determinadas personas no se les respete el
debido proceso al ser juzgadas por jueces, funcionarios pblicos
y testigos ocultos, llegando al extremo de que el acusado
desconozca los cargos y pruebas en su contra y pierda el
derecho de contradiccin probatoria. Por salvaguardar los
derechos de un sector de la poblacin no es justificable que se
vulneren los derechos y garantas de otros.
III. DEFENSA DE LA NORMA ACUSADA
El Ministro de Justicia, doctor Andrs Gonzlez Daz, en escrito

presentado ante esta Corte, defiende la exequibilidad de las
normas acusadas con los siguientes argumentos:
1. Las disposiciones impugnadas consagran medidas tendientes

a la defensa de la administracin de justicia pues se dirigen a la
proteccin de los funcionarios y sujetos intervinientes en el
proceso.
2. Colombia es un Estado Social de Derecho que garantiza el

respeto a la vida y la preservacin de los dems derechos
fundamentales, principios que tienen origen en la prevalencia del
inters general sobre el individual.
3. El Estado tiene la obligacin de garantizar una correcta

administracin de justicia lo cual es imposible sin asegurar la
integridad personal de sus funcionarios y colaboradores. Esto
aparece corroborado en el artculo 95 de la Constitucin que
impone responsabilidades en el ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas por la Constitucin.
4. En materia de publicidad queda plenamente garantizado el

derecho del sindicado a conocer las imputaciones en su contra y
por tanto a utilizar todos los mecanismos de controversia de la
prueba legalmente aportada al proceso.
Es claro, entonces, que el derecho de contradiccin no se
quebranta cuando el medio probatorio se puede conocer y
atacar. No existe por tanto lmite a la posibilidad de ejercer este
derecho de carcter constitucional. Igualmente la publicidad de
las actuaciones no sufre mengua alguna si los sujetos procesales
pueden conocer su contenido y controvertirlo en la oportunidad
legal.
5. Sostiene la defensa que el artculo 228 de la Constitucin

establece que las actuaciones judiciales sern pblicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley. Una de
estas excepciones es la de los artculos 158 y 293 del Decreto
2700 de 1991 que prevn una reserva especial sobre la identidad
de algunos funcionarios judiciales y testigos. Estas y otras
similares disposiciones no alteran el debido proceso toda vez que
buscan mantener en reserva la identidad de las personas que
ejercitan esas competencias. Tal reserva, en las actuales
condiciones del orden pblico, puede contribuir a superar las
presiones a que se ven sometidas dichas personas en el ejercicio
autnomo e imparcial de sus cargos.
6. La reserva de la identidad del juez no atenta contra el servicio

pblico de la administracin de justicia.
7. Los tratados y convenios internacionales sobre derechos

humanos, en especial la Convencin Americana sobre derechos
humanos conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica",
son totalmente respetados por nuestro estatuto procedimental
penal, argumento que es claro si observamos su artculo 8,
numeral 2, en el cual se consagran las garantas que tiene toda
persona durante el proceso, entre ellas el derecho de
"comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada", de "concesin al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparacin de la defensa" y de la
publicidad del proceso, "salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia". Todas estas normas se
ajustan al artculo 93 de la Constitucin. El fin de las normas
acusadas es evitar la impunidad, lo que constituye un inters
primordial de la justicia y, antes de estar en oposicin al Pacto de
San Jos de Costa Rica, se enmarca dentro del mismo.
8. Una eficiente administracin de justicia presupone contar con
mecanismos de proteccin para los jueces y funcionarios e
intervinientes en el proceso.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
El concepto del Procurador General de la Nacin, en el cual

solicita la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones
acusadas, est contenido en oficio PA-080 del 18 de septiembre
de 1992.
Citando jurisprudencia de esta Corte, el Jefe del Ministerio

Pblico recuerda que el principio de igualdad consagrado en la
Constitucin no es un criterio formal del valor de toda persona
ante el derecho ni tampoco un postulado que pretenda instaurar
el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar
a todos la igualdad de oportunidades. En su sentir, la exigencia
de igualdad de circunstancias es el aspecto condicionante en la
aplicacin del principio de igualdad.
Tambin alude a la doctrina constitucional sobre el derecho de

Habeas Data plasmado en el artculo 15 de la Constitucin,
resaltando especialmente el criterio relativo a las etapas en las
cuales puede ser ejercido, segn lo dicho en fallo T-486 del 11 de
agosto de 1992.
Reproduce igualmente las principales ideas expuestas por la

Corte en Sentencia de Tutela nmero 445 del 6 de julio de 1992
en torno al debido proceso.
Llama la atencin del Procurador el antecedente inmediato de la

medida cuestionada -el Estatuto para la Defensa de la Justicia-
expedido en medio de un panorama en que la independencia de
los jueces estaba seriamente comprometida por la intimidacin,
las amenazas o el riesgo permanente de represalias por parte de
organizaciones criminales de gran podero econmico y
capacidad de accin. Las disposiciones del Estatuto se dirigan a
restablecer esa independencia mediante la garanta de la
seguridad fsica de los jueces que deben atender y juzgar
conductas consideradas por aquel entonces atentatorias del
orden pblico.
Una vez verificado el trnsito constitucional y previo el trmite
contemplado en la misma Carta, tales normas fueron convertidas
en legislacin permanente por los Decretos 2266 y 2271 del 4 de
octubre de 1991.
Aade que la respuesta estatal para enfrentar la crisis de la

justicia incluye numerosas medidas como la descongestin de
los despachos judiciales, la modernizacin de la rama judicial con
referencia a su autonoma administrativa y presupuestal, la
renovacin de la justicia penal, la reestructuracin del sector, el
reconocimiento del seguro por muerte de los funcionarios
judiciales y del Ministerio Pblico y la creacin del Fondo de
Seguridad de la Rama Jurisdiccional, entre otras.
Refirindose en concreto a las normas impugnadas afirma:
- La actuacin procesal prevista en el artculo 158 en cabeza de

unos funcionarios no identificables no viola el principio de
igualdad por cuanto ste tiene como aspecto condicionante la
igualdad de circunstancias y la norma en cuestin consagra la
posibilidad de ocultar la identidad de los jueces regionales
siempre que exista peligro contra la integridad personal de los
servidores pblicos distintos al fiscal.
- Tampoco se advierte infraccin de las garantas propias del

debido proceso por cuanto en materia de juzgamiento se exige
que ste sea efectuado por el juez competente, previamente
establecido por el ordenamiento.
A lo anterior agrega:
"De otra parte, las previsiones del artculo 158 no rien con
las garantas de ndole penal, procesal y de ejecucin penal
reconocidas en los instrumentos internacionales tambin
mencionados, en donde refirindose al proceso, se entiende
que ste slo puede aplicarse por rganos y jueces
instituidos legalmente para esta funcin y de que nadie
puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal. As, la
institucin de los funcionarios sin rostro, en cuanto no
lesiona la seguridad jurdica propuesta como intangible para
las personas en un Estado Social de Derecho, es garanta
del orden, de la justicia y de la seguridad que la misma Carta
se propone asegurar. Desideratum que se adeca a la
excepcin que prev el numeral 5 del artculo 8 de la Ley
16 de 1972 (Pacto de San Jos de Costa Rica) al principio
de publicidad del proceso penal, y en l lgicamente, al de
los funcionarios que all intervienen. Se preserva entonces
con el secreto de stos, intereses de la justicia que como tal
son colectivos y merecen especial prevalencia y proteccin.
- En cuanto a los denominados "testigos ocultos" seala:
"El cargo que podra hacerse a la norma bajo estudio partira

del supuesto de que no existe posibilidad de controvertir la
prueba de testimonio en el aspecto de la personalidad del
declarante, puesto que ni el acusado ni su apoderado
conocen la identidad del deponente. Se estima que tal forma
de allegar la prueba al proceso no desconoce la debida
garanta del derecho de defensa, toda vez que as
recaudada, no se soporta en el conocimiento directo de esa
persona, sino en la posibilidad de debatir y valorar los
hechos de que tal versin da cuenta; versin que por dems
debe ser apreciada por el funcionario, atendiendo a "los
principios de la sana crtica y, especialmente lo relativo a la
naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del
sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, a
la personalidad del declarante, a la forma como hubiere
declarado y las singularidades que puedan observarse en el
testimonio", en voces del artculo 294 ibdem.
En esta disposicin, como en otras, la ley ha depositado en

el fallador una confianza para la apreciacin de la prueba
aunada a los instrumentos para decretar, bien por iniciativa
propia o por peticin de las partes intervinientes, toda clase
de pruebas que no se limitan a la testimonial. Obsrvese que
el artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Penal permite al
funcionario practicar an pruebas no previstas en el Estatuto
Procedimental, pero que figuren en otros ordenamientos.
No obstante lo anterior, la ley ha sido celosa en cuanto a la

apreciacin de los testimonios secretos por los jueces
regionales y como una garanta ms para los sindicados en
estas causas, previ en el artculo 247 que "en los procesos
de que conocen los jueces regionales no se podr dictar
sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento,
uno o varios testimonios de personas cuya identidad se
hubiere reservado". Norma que protege al sindicado de la
posibilidad de ser condenado por la excesiva valoracin del
juez, en testimonios recepcionados con el ocultamiento de la
personalidad o identidad del testigo.
Otro instituto garantizador es el aval del Ministerio Pblico

que certificar cuando se oculte la identidad de los testigos,
que la huella que reemplaza su firma corresponde a la de la
persona que declar. Su papel no ser entonces pasivo,
deber estar atento a que la versin testimonial se adece a
los presupuestos que en el Decreto 2700 le dan validez.
El juez asmismo, deber elaborar un acta donde consignar

la percepcin que tiene sobre la versin que rinde el
deponente, la valorar entonces, lo que permitir en caso de
ser controvertida o de su eventual revisin en una instancia
superior, su posterior cotejo".
Concluye diciendo el Procurador que los artculos acusados no

solamente corresponden a una manifestacin de solidaridad que
el Estado debe propiciar, tanto con sus servidores como con los
asociados, sino que se erige en uno de los objetivos del Estado
Social que la Carta consagra. Afirma que la misma tiene como
transfondo el objetivo de devolverle operatividad y por ende
credibilidad a la justicia. En consecuencia, solicita se declaren
exequibles los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de la constitucionalidad

de las normas demandadas, segn lo dispuesto en el artculo 10
transitorio de la Constitucin Poltica, por tratarse de un decreto
expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias
otorgadas al Presidente de la Repblica en el artculo 5
transitorio de la Carta.
2. Las normas acusadas. Sus fundamentos fcticos

Las disposiciones objeto de la accin pblica incoada, aplicables
a los procesos de competencia de los jueces regionales
-denominados "jueces de orden pblico" antes de la vigencia del
Cdigo de Procedimiento Penal-, consagran en esencia medidas
excepcionales enderezadas a la proteccin de jueces y testigos
cuando existan graves peligros para su integridad personal o las
circunstancias lo aconsejen.
El artculo 158 del Decreto 2700 de 1991 alude a la proteccin de

los servidores pblicos distintos del fiscal que intervengan en la
actuacin, quienes podrn ocultar su identidad. Dispone la norma
que las providencias debern ser suscritas pero que al
expediente nicamente se agregarn copias autenticadas en las
cuales no aparecern sus firmas, al paso que ser guardado el
original con las seguridades del caso.
Mecanismo anlogo se utilizar para mantener la reserva de los

funcionarios de polica judicial cuando acten en procesos de
competencia de los jueces regionales mientras que la proteccin
de la reserva de un fiscal ser determinada discrecionalmente
por el Fiscal General de la Nacin.
Por su parte el artculo 293 del mismo decreto permite la reserva

de la identidad del testigo que interviene en esta clase de
procesos a fin de garantizar su proteccin. Para ello, se
autorizar que coloque su huella digital en vez de firma al pie de
su declaracin. El Ministerio Pblico certificar que la huella
corresponde al declarante. Excepcionalmente la reserva podr
extenderse a apartes de la declaracin que permitieren la
identificacin del testigo, con autorizacin del fiscal.
El juez y el fiscal conocern la identidad del testigo para efectos

de la valoracin de la prueba. Establece la norma que la reserva
se levantar si se descubre falso testimonio o propsito
fraudulento, o cuando la seguridad del testigo est garantizada.
Considera la Corte que el sentido y propsitos de estas normas

nicamente pueden comprenderse a cabalidad si se tienen en
cuenta las graves circunstancias de orden pblico en medio de
las cuales han sido expedidas, sin olvidar los antecedentes de
hecho que han rodeado la actividad de la administracin de
justicia en los ltimos aos, en especial cuando los delitos
respecto de los cuales se requiere su pronunciamiento son de los
enunciados sucesivamente en los decretos 1631 de 1987, 181 y
474 de 1988, 2271 de 1991 y normas complementarias.
Los juzgados de orden pblico fueron creados mediante el

Decreto Legislativo 1631 de 1987, uno de cuyos objetivos
consisti en fortalecer los mecanismos jurisdiccionales del
Estado instituidos para la efectiva y pronta investigacin y
sancin de los delitos.
Desde el momento en el cual entr a regir el nuevo Cdigo de

Procedimiento Penal, la jurisdiccin de orden pblico se integr a
la jurisdiccin ordinaria y los jueces de orden pblico pasaron a
denominarse jueces regionales, mientras que el antiguo Tribunal
Superior de Orden Pblico se convirti en el Tribunal Nacional
por expresa disposicin del artculo transitorio 5 del Cdigo. La
competencia de tales despachos no se modific y se estableci
que proseguiran conociendo "de los mismos hechos punibles
que han venido conociendo hasta ahora, de acuerdo con los
decretos que no impruebe la Comisin Especial para convertir
normas expedidas en ejercicio de facultades de Estado de Sitio
en legislacin permanente".
Tales delitos que, como se observa, quedan sujetos al

conocimiento de una jurisdiccin especial y a trmites y
procedimientos tambin especiales, son aquellos que mayor
conmocin y ms graves traumatismos han causado al orden
pblico y a la convivencia social: terrorismo, narcotrfico,
secuestros, extorsiones y homicidio de jueces y altos
funcionarios, entre otros.
No es menester que la Corte se extienda en la descripcin

detallada de los inauditos procedimientos usados por la
delincuencia organizada para obstruir la accin de la justicia y
para amedrentar a investigadores y jueces no menos que a los
eventuales testigos de su actividad ilcita. A nadie escapa el alto
grado de intimidacin y destruccin a que se ha llegado, la
magnitud de los actos criminales cometidos y la constante
amenaza que el terrorismo representa para la vida e integridad
de los asociados, para la pacfica convivencia y para los bienes
pblicos y privados, particularmente cuando recae sobre quienes
tienen a su cargo la funcin judicial, que se ha visto entorpecida,
acallada y chantajeada por la violencia.
No cabe duda a esta Corte en el sentido de que reglas como las
de proteccin de la identidad de los servidores pblicos que
intervienen ante los jueces regionales o de los testigos que
declaran dentro de esos procesos adquieren el carcter de
indispensables para asegurar que los delitos van a ser
investigados y castigados en bien de la comunidad.
Ello, adems de conveniente al logro de los fines

constitucionales, en especial por cuanto concierne a la
realizacin del valor de la justicia y a la integridad de todas las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias y dems derechos y libertades (Prembulo y artculos
2 y 228 C.N.), encuentra fundamento especfico en disposicin
expresa de la Carta (artculo 250, numeral 4) a cuyo tenor la
Fiscala General de la Nacin tendr a su cargo la funcin de
"velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes
en el proceso".
3. El debido proceso
La institucin del debido proceso, que se erige en columna

insustituible del Estado de Derecho, responde a la necesidad
imperativa de establecer un conjunto de garantas jurdicas cuyo
objeto principal consiste en proteger a la persona de la
arbitrariedad y en brindarle medios idneos y oportunidades
suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicacin justa de
las leyes.
Supuesto indispensable de ello es la presuncin de inocencia de

todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarla,
demostrndole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes
debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure
la plenitud de las garantas procesales sobre la imparcialidad del
juzgador y la ntegra observancia de las reglas predeterminadas
en la ley para la indagacin y esclarecimiento de los hechos, la
prctica, discusin y valoracin de las pruebas y la definicin de
responsabilidades y sanciones, en su caso.
Ha expresado esta Corporacin al respecto:
"Para la Corte Constitucional es ilusorio el concepto del

Estado de Derecho y vana la idea de justicia si el
ordenamiento jurdico -no solamente por cuanto atae al
plano normativo Fundamental sino en la esfera legal y en las
escalas inferiores de la normatividad- carece de una mnima
certidumbre, resguardada por mecanismos idneos y
efectivos, acerca de que nadie ser objeto de sancin sin
oportunidades de defensa.
(...)
El artculo 29 de la Carta, por expresa voluntad del

Constituyente plasmada en su mismo texto, es de obligatoria
e ineludible observancia en toda clase de actuaciones tanto
judiciales como administrativas, de tal modo que, ante la
meridiana claridad del precepto, ninguna autoridad dentro
del Estado est en capacidad de imponer sanciones o
castigos ni de adoptar decisiones de carcter particular
encaminadas a afectar en concreto a una o varias personas
en su libertad o en sus actividades, si previamente no ha
sido adelantado un proceso en cuyo desarrollo se haya
brindado a los sujetos pasivos de la determinacin la
plenitud de las garantas que el enunciado artculo incorpora.
El Estado no puede condenar a un individuo sino sobre la

base de haberlo oido y vencido en juicio, esto es, la decisin
de la autoridad que impone sancin al inculpado como
consecuencia de su conducta nicamente puede estar
fundamentada en que se haya discernido y declarado que es
culpable, desvirtuando la presuncin de inocencia dentro de
un esquema procesal ajustado a las normas que aseguran
sus posibilidades de defensa y contradiccin". (Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-007 de enero 18
de 1993).
En efecto, el artculo 29 de la Constitucin, como lo hacen

tambin los tratados y convenciones internacionales sobre
derechos humanos, enuncia de manera expresa, dentro del haz
de garantas procesales, el derecho a ser juzgado tan solo de
conformidad con las leyes preexistentes al acto que se imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio; el principio de favorabilidad;
el derecho del sindicado a la asistencia de un abogado escogido
por l o de oficio durante la investigacin y el juzgamiento; la
publicidad del proceso; la tramitacin del juicio sin dilaciones
injustificadas; el derecho del procesado a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; la posibilidad de
impugnar la sentencia condenatoria y el postulado con arreglo al
cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho
("non bis in idem").
Ahora bien, las normas cuestionadas, pertenecientes al Cdigo

de Procedimiento Penal, se inscriben dentro del conjunto de
disposiciones de dicho estatuto, cuya razn de ser es
precisamente la de consagrar de manera general y previa las
ritualidades que obligatoriamente debern seguirse durante los
procesos penales, lo cual indica que no se las puede aislar de
aquel sino que es preciso armonizarlas con el resto de su
preceptiva para verificar si se adecan o no al artculo 29 de la
Carta.
Vistas las cosas desde esa perspectiva, es evidente que el slo

hecho de preverse el anonimato del juez o testigo en
circunstancias tan especiales como las contempladas en los
artculos subjudice no representa en modo alguno la indefensin
del sindicado ni cercena sus oportunidades de contradiccin y
argumentacin jurdica dentro del proceso, ni recorta ni anula las
enunciadas garantas procesales, como bien lo explica el
Procurador General de la Nacin al subrayar los cuidadosos
trmites que imponen las normas acusadas, cabalmente en
guarda de la transparencia del juicio y de la plena defensa del
procesado.
En efecto, el legislador ha tenido la precaucin de establecer

disposiciones orientadas a asegurar que tan slo se usar la
figura del ocultamiento del juez o testigo ante la existencia de
graves contingencias o amenazas contra su vida o su integridad,
a lo cual se aade la presencia y vigilancia a cargo del Ministerio
Pblico.
Tratndose de los jueces o fiscales, ellos en realidad suscriben la

providencia aunque sea reservada su identidad ante el pblico y
esa previsin corresponde al propsito de la norma, que consiste
en preservar la seguridad personal y en garantizar la
independencia de quien administra justicia, consiguindose as la
objetividad y serenidad del juzgador como corresponde a la
esencia de su tarea, sin sacrificio de la responsabilidad que le es
propia. Esta no se establece por el conocimiento pblico de la
identidad del juez sino a partir de una real y cierta conduccin del
proceso a cargo de alguien jurdicamente determinado, de lo cual
da fe su firma en el original de las providencias que profiere.
En el caso de los testigos, considera la Corte que la aplicacin de

las aludidas normas no comporta una disminucin o prdida de
idoneidad de la prueba, pues se ha mandado que el declarante
deje estampada su huella digital al pie del documento que recoge
las declaraciones rendidas y que el Ministerio Pblico certifique
sobre la autenticidad de dicha huella respecto de la persona del
testigo, al paso que en acta separada se sealar la identidad del
declarante, junto con todos los documentos que puedan servir al
juez o al fiscal para valorar la credibilidad del testimonio, aqu
tambin bajo la firma de quien obre como agente del Ministerio
Pblico y otra vez con inclusin de la huella y la firma del propio
testigo. A lo anterior se agrega que, por expresa disposicin de la
norma, el juez y el fiscal conocern la identidad del declarante
para evaluar la prueba, medida encaminada a otorgar una mayor
garanta en favor del reo. Debe recordarse, adems, que la
prueba as obtenida no definir de modo exclusivo la culpabilidad
ni la condena, pues de conformidad con lo ordenado en el
artculo 247, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Penal, "en
los procesos de que conocen los jueces regionales no se podr
dictar sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento
uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere
reservado".
Tal disposicin, cuyo contenido y fines deben relacionarse con

las demandadas para tener una visin sistemtica del
ordenamiento, encaja dentro del criterio adoptado por el moderno
Derecho Procesal, que ha revaluado la tarifa legal probatoria
para sustituirla por la apreciacin crtica y cientfica del juez. Este
tiene la responsabilidad de examinar y evaluar las pruebas en su
conjunto, de tal manera que el testimonio -como resulta de la
norma transcrita- no constituye su nico elemento de juicio ni es
tampoco el determinante.
As previsto el procedimiento que ha de seguirse en estos casos,

se realiza a plenitud la exigencia constitucional que obliga al
legislador -en esta oportunidad el extraordinario- a predeterminar
las reglas aplicables al juzgamiento, de lo cual resulta que
mientras el contenido material de stas no sea susceptible de
censura por contrariar garantas constitucionales, la normatividad
respectiva es en s misma desarrollo de los preceptos superiores.
La identidad de los testigos no tiene que ser necesariamente

conocida por el sindicado para garantizar su defensa mientras
goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que
se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo
favorecen, en lo cual radica el ncleo esencial del derecho al
debido proceso en lo relativo al rgimen probatorio.
En cambio, la prevalencia del inters de la sociedad y los fines

superiores de la justicia exigen que, con base en las duras
experiencias dejadas por la accin del crimen organizado, se
establezcan instrumentos que permitan administrarla sin temores
ni obligada complicidad con el delito.
El derecho de igualdad ante la ley
Tampoco estima la Corte que con las disposiciones acusadas se

lesione el derecho de igualdad, pues sta, entendida como el
trato que no discrimina entre quienes se hallan en las mismas
circunstancias, permanece inclume al permitir el mismo
juzgamiento para todas las personas que estn sometidas a la
competencia de los jueces regionales. Mal podra establecerse
un procedimiento nico para todas las jurisdicciones y en todos
los procesos; por ello la legislacin contempla diversos tipos de
juicios y ha consagrado respecto de cada uno determinadas
ritualidades y ciertas reglas que los caracterizan y distinguen.
Eso s, cada cual deber aplicarse, sin preferencias ni tratos
peyorativos, a todos aquellos que estn bajo la correspondiente
rbita procesal en igualdad de condiciones; lo contrario sera
violar en forma ostensible los principios constitucionales.
Ya que el artculo 29 de la Carta, al instituir el "debido proceso",

exige la observancia de la "plenitud de las formas propias de
cada juicio", lo imperativo es observar las previstas para el que
corresponda.
El cabal sentido de la igualdad, a la luz de la preceptiva

constitucional vigente, no impone un trato ciego ante las reales
condiciones de desigualdad sino, por el contrario, la
consideracin razonable de las circunstancias y factores en
medio de las cuales habr de actuar el ordenamiento jurdico a
fin de establecer, de manera ponderada y objetiva, los elementos
indispensables para alcanzar el equilibrio que permita
aproximaciones a la igualdad efectiva entre las personas.
Es as como las circunstancias que rodean la iniciacin o el

desarrollo de determinado proceso -tal es el caso de las
amenazas graves a jueces y testigos- pueden hacer que la
justicia a cargo del Estado se administre tomando en cuenta
aquellos elementos en cuya virtud tal proceso es diferente de los
dems, siendo entonces justificado que, previa autorizacin de la
ley (por ejemplo, la consagrada en los artculos acusados), se
cumpla su trmite dentro de condiciones especiales,
proporcionadas a la situacin.
En cuanto a la publicidad del proceso, que por regla general ha

sido plasmada en la Constitucin como garanta a favor del
procesado (artculo 29 C.N.), ella debe relacionarse con la
equitativa previsin del artculo 228 de la Carta que dice:
"Artculo 228. La administracin de justicia es funcin

pblica. Las decisiones son independientes. Las
actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el
derecho sustancial..." (subrayado fuera de texto).
Dos de estas excepciones al proceso pblico son precisamente

las contenidas en los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de
1991.
Respecto al cargo de violacin del artculo 93 de la Carta por un

posible desconocimiento de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, "Pacto de San Jos de Costa Rica",
aprobado por Ley 16 de 1972, ha de reiterarse que, en efecto, de
conformidad con la primera de las disposiciones mencionadas,
los tratados y convenios internacionales aprobados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben
su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden
interno.
Pero, en lo que atae a la observancia de tales normas, debe

tambin procederse de acuerdo con un anlisis sistemtico y
armnico de su contenido.
El artculo 8 de la mencionada Convencin seala en el numeral
2, literal f), la siguiente garanta:
"Artculo 8 - Garantas Judiciales
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
(...)
"f) derecho de la defensa, de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos".
Pero, si bien este literal se refiere al carcter pblico del proceso,

el numeral 5 del mismo artculo establece:
"Artculo 8 Garantas Judiciales
(...)
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia".
(subrayado fuera de texto).
Quiere decir lo anterior, que, cuando est de por medio la justicia,

como en el caso que nos ocupa, puede obviarse
excepcionalmente el carcter "pblico" del proceso penal.
Adems, conviene recordar que la norma constitucional, segn lo
dicho, faculta a la ley -que lo puede ser tanto en sentido formal
como en sentido material- para definir las excepciones al
principio general de publicidad. Las normas que aqu se
consideran constituyen la ley para los indicados efectos y, por
ende, podan consagrar excepciones sin quebrantar los cnones
superiores. No existe, en consecuencia, incompatibilidad alguna
entre los artculos acusados y la Constitucin Nacional, ni
tampoco entre ellas y el Tratado Internacional en referencia.
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, oido el

concepto del Procurador General de la Nacin, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin
Poltica,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLES los artculos 158 y 293 del Decreto 2700

de 1991, por el cual se expiden las normas de procedimiento
penal.
Cpiese, publquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y archvese el expediente.

Presidente
CIRO ANGARITA BARON EDUARDO

CIFUENTES MUOZ

Magistrado Ponente
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO FABIO

MORON DIAZ
Magistrado
Magistrado

Magistrado
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-053/93
JUEZ SIN ROSTRO (Salvamento de voto)
Una mayor eficacia en la administracin de justicia no puede

lograrse a costa de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Las normas relacionadas con los jueces sin rostro
desconocen el principio de la igualdad pues consagran un
tratamiento diferencial y desfavorable para los procesados y
condenados por los Jueces Regionales y el Tribunal Nacional. Y
con abierto desconocimiento del Principio del Debido Proceso.
Con la existencia de un "justicia secreta", se autoriza, pues que
la justicia proceda de manera parcializada y que se atente y se
vulneren los derechos y las garantas procesales. Con el testigo
secreto se rompe tanto la estructura lgica del derecho
constitucional colombiano como la del derecho internacional en
materia de defensa. No en vano el conocimiento de las
condiciones personales del testigo o del perito, permite la
vigencia del derecho de contradiccin y de defensa. Sin l es
imposible realizar una crtica probatoria adecuada y apreciar su
valor, ya que para poder controvertir la prueba y apreciarla en su
verdadero valor, es indispensable conocer al protagonista de la
misma.
Ref: D-132.
Demanda de
inconstitucionalidad
contra los artculos 158
y 293 del Decreto 2700
de 1. 991.
VIGENCIA DE BECCARIA...
Es cierto que la proteccin de los funcionarios judiciales surgi

de la necesidad de evitar los atentados y la muerte de jueces
encargados de juzgar los delitos relacionados con el narcotrfico
y el terrorismo.
Es tambin una realidad que la rama judicial requiere del apoyo

logstico necesario para evitar la coaccin del funcionario en la
decisin de procesos de trascendencia nacional.
Pero es as mismo cierto que todo ello no justifica la creacin de
un procedimiento paralelo a las disposiciones consagradas en el
Cdigo de Procedimiento Penal, tal como fue modificado a raz
de la entrada en vigencia de la nueva Constitucin Poltica.
En efecto, una mayor eficacia en la administracin de justicia no

puede lograrse a costa de los derechos fundamentales de los
ciudadanos
De otra parte, las pruebas practicadas por la Corte Constitucional

en la revisin automtica del Decreto 1155 de 1.992 permiten
deducir la ineficacia de la justicia secreta. As, por ejemplo, en un
estudio realizado por la Procuradura Delegada para la Vigilancia
Judicial1 , se concluy que:
1. La Jurisdiccin de Orden Pblico, no est

cumpliendo con los objetivos para los cuales fue
creada, habida cuenta del bajo rendimiento de
providencias calificatorias y sentencias, como se
puede ver en el cuadro estadstico de las actuaciones
en Santaf de Bogot.
...
5. De permitir que continue la inoperancia hasta ahora
demostrada por la Jurisdiccin de Orden Pblico, muy
seguramente ser un nuevo factor de desconfianza
para la ciudadana en general y de animadversin para
los propios procesados frente a la demora para que se
les decida en definitiva la situacin jurdica.
La incorporacin de la jurisdiccin de orden pblico -cuyo

fundamento es el "secreto absoluto" en las diversas etapas del
proceso-, a la jurisdiccin ordinaria sustentada en la publicidad
como principio general, es violatoria de la Constitucin Poltica
de 1991, por cuanto desconoce garantas constitucionales del
debido proceso judicial, soporte jurdico fundamental del Estado
de Derecho colombiano.
Con ello se retrocede abiertamente a la poca del oscurantismo

penal, criticada por Beccara en su obra "De los Delitos y de las
Penas", en la que puso de presente como el procedimiento
penal secreto conlleva a la desigualdad entre las partes, en
perjuicio del presunto delincuente y favorece la existencia de
1
Sentencia C-556 de la Sala Plena de la Corte Constitucional de octubre 15 de 1.992.
unos jueces que por disponer de un gran margen de
discrecionalidad al aplicar la ley penal se hacen muy temibles,
porque en la mayora de los casos sus desmanes permanecen
en la sombra y no son conocidos sino por quienes los padecen.
Las normas relacionadas con los jueces sin rostro desconocen el

principio de la igualdad pues consagran un tratamiento diferencial
y desfavorable para los procesados y condenados por los Jueces
Regionales y el Tribunal Nacional. Y con abierto desconocimiento
del Principio del Debido Proceso.
Con la existencia de una "justicia secreta", se autoriza, pues que

la justicia proceda de manera parcializada y que se atente y se
vulneren los derechos y las garantas procesales.
Con el testigo secreto se rompe tanto la estructura lgica del

derecho constitucional colombiano como la del derecho
internacional en materia de defensa. No en vano el conocimiento
de las condiciones personales del testigo o del perito, permite la
vigencia del derecho de contradiccin y de defensa. Sin l es
imposible realizar una crtica probatoria adecuada y apreciar su
valor, ya que para poder controvertir la prueba y apreciarla en su
verdadero valor, es indispensable conocer al protagonista de la
misma.
Al rechazar el fallo de constitucionalidad del Decreto 2790 de

1990, la Corte Suprema de Justicia manifest:
"...la verdad es que se le da piso de constitucionalidad a

preceptos que vulneran de manera grave el derecho de
defensa, el debido proceso y las formas propias del juicio
crendose un grave precedente legislativo y
jurisprudencial, donde implcitamente se conoce que la
eficacia de la represin tiene una mayor importancia que
los derechos constitucionales reconocidos... La
entronizacin de la ley de la selva, donde solo importan
los intereses represivos del Estado, que la ejerce por
fuera de las previsiones constitucionales y con absoluto
desconocimiento de la integridad de la Carta y de las
obligaciones internacionales que hemos adquirido al
ratificar el Pacto Universal y la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Ante tan claro desentendimiento de
dichas obligaciones sera conveniente que el gobierno
pensara seriamente en denunciar dichos tratados, que los
estn ignorando de manera flagrante". Y se agrega "este
monumento antidemocrtico, inquisitivo, oscurantista, y de
corte fascistoide, fue convertido en legislacin permanente
como bien se precisa el defensor de marras del Ministerio
de Justicia"2 (subrayas no originales).
Es sorprendente la similitud que guarda la situacin actual de los

procesos de conocimiento de los jueces y fiscales regionales
consagrados en el Decreto 2700 de 1.991, con aquella que llev
al maestro Beccara a formular sus conocidas crticas en su obra
ya citada. En efecto, el maestro no pudo ocultar su preocupacin
de humanista sereno ante un sistema de justicia cruel, jueces
encapuchados y buzones de acusaciones para denunciar sin
encarar ningn riesgo, un proceso penal con pruebas secretas y
con delatores pagados o en alguna forma premiados y unos
jueces sometidos al poder del monarca.
La obra de Beccara fue escrita en 1764, o sea hace ya ms de

200 aos; muchos piensan que en tantos aos las situaciones
que en ltima instancia la engendraron ya han sido superadas.
Los ms optimistas hubieran podido pensar que el transcurso de
200 aos era suficiente para superar tan dramtica situacin
Vana ilusin!
Un procedimiento penal absurdo y a veces secreto, la falta de

controversia de la prueba, los testigos secretos y pagados, los
jueces ocultos en la oscuridad; un sistema judicial inoperante o
no acorde con las necesidades del medio que convierte en
meses o aos, lo que en la ley dura apenas pocos das; las
etapas sumarias indefinidas, son pues evidentes de que 200
aos no han sido suficientes para enmendar tales yerros y que
muy por el contrario funcionarios acuciosos cultores de un
autoritarismo que quiere ocultar su nombre persisten tercamente
en proteger tal situacin. No otra explicacin tiene la expedicin
de decretos como el que se critica.
Beccara supo en su tiempo que la justicia escondida propicia la

justicia corrompida; que las dilaciones secretas, las pruebas
practicadas en la oscuridad de la noche, la no exhibicin de las
pruebas, los testigos premiados y negociados, en fin, todas
2
Corte Suprema de Justicia. Sentencia sobre la exequibillidad del Decreto 2790 de 1.990. Salvamento de
voto suscrito por varios Magistrados entre ellos el Dr. Edgar Saavedra Rojas.
estas prcticas opuestas a la forma de administrar justicia en un
Estado republicano eran por el contrario, "prstinas
manifestaciones de la tirana".3
En virtud de todo lo anterior, es claro que permitir que los

decretos expedidos bajo el amparo de los Estados de
Excepcin se conviertan en permanentes, es no slo aceptar
provisionalmente la fragilidad y vulnerabilidad de la nueva
Constitucin sino estimular la persistencia de la
anormalidad, con todas sus posibles y negativas
consecuencias.
CIRO ANGARITA BARON

Magistrado
3
AGUDELO BETANCUR, Nodier. Principios de moliberales: cohonestacin con la delincuencia?.
Revista de Jure Ferendo. Santa Fe de Bogot, 1992, pgina 13.
JUSTICIA SECRETA/PRINCIPIO DE SEGURIDAD
JURIDICA/DEBIDO PROCESO/TESTIMONIO
SECRETO Sentencia No. C-275/93
CONMOCION INTERIOR-Medidas Transitorias
Las medidas tomadas mediante el decreto objeto de anlisis, tales

como el establecimiento de luengas penas, la de predicar una
conexidad entre los delitos a que alude el artculo 1o. del decreto y
los delitos politicos, la supresin de beneficios previstos por las
normas penales y administrativas y la posibilidad de condenar con
base en testimonios de personas de identidad reservada, no
solamente se enderezan hacia la construccin de una legislacin
permanente, sino que ellas se hacen efectivas o se cumplen y
realizan, y producen efectos, despus de que fenece el estado
excepcional en el que se fundaron, lo cual implica, que permanecen
vigentes en forma intemporal, contrariando de este modo, la
naturaleza transitoria, propia de las disposiciones del Estado de
Conmocin Interior. Es comunmente admitido, que tratndose de
normas de naturaleza temporal, cuya vida est ya delimitada en el
tiempo de manera expresa, y que apenas suspenden la vigencia de
aquellas disposiciones que le sean contrarias, mientras dura su
efmera existencia, y que consagran soluciones mas desfavorables
con respecto a las previstas en la ley anterior o en la que regir
despus de su expiracin, sus adversos efectos no se extienden ni
retroactiva ni ultraactivamente.
JUSTICIA SECRETA/PRINCIPIO DE SEGURIDAD

JURIDICA/DEBIDO PROCESO/TESTIMONIO SECRETO
Admitir que se pueda condenar con fundamento nicamente con

testimonios de personas de identidad reservada, sera desconocer la
Constitucin Poltica, cuyo artculo 29 reconoce el derecho
fundamental de toda persona a un "debido proceso", tanto en las
actuaciones administrativas como judiciales. Se vulnerara el debido
proceso, toda vez que, se desconocera el derecho de toda persona a
controvertir las pruebas que se presenten en su contra, en atencin a
que sin conocer al declarante que lo inculpa y consecuencialmente
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibi los
hechos, no puede contradecir la respectiva declaracin. Los
testimonios secretos no constituyen fundamento nico con base en el
cual se pueda dictar sentencia condenatoria, sino que esta modalidad
de la llamada por algunos "justicia secreta", es simplemente, un
instrumento o gua tcnica para adelantar la investigacin criminal y
para proteger la vida e integridad de los testigos dentro del proceso
penal. Las normas sobre reserva de la identidad de los intervinientes
en el proceso penal, son expresiones normativas fundadas en la idea
de rodear de garantas y seguridades a los jueces, funcionarios,
empleados de la rama judicial, familiares, miembros de la fuerza
pblica que colaboran en el ejercicio de las funciones de polica
judicial, testigos y colaboradores eficaces de la administracin de
justicia.
REF.
EXPEDIENTE No. R.E.-045.
TEMA:
Decreto 709 de abril quince (15) de mil
novecientos noventa y tres (1993), "por
el cual se adoptan disposiciones en
materia penal".
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Aprobada en Santaf de Bogot, mediante acta No. 047 del

diecisis (16) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993).
I. ANTECEDENTES.
En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 6o del art. 214 de

la Constitucin Poltica y atendiendo instrucciones del Seor
Presidente de la Repblica, el Secretario General de la
Presidencia de la Repblica, envi a la Corte Constitucional copia
autntica del Decreto No. 709 de 15 de abril de 1993, expedido
por el Gobierno Nacional.
Conforme a lo dispuesto por los artculos 241 numeral 7o, 242 y

277 de la Carta Poltica y 10o. del decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional avoc el conocimiento del proceso de la referencia,
orden fijarlo en lista, por el trmino de cinco (5) das, para efectos
de la intervencin ciudadana, y correr traslado al Seor
Procurador General de la Nacin para que, dentro del trmino de
rigor, rindiera concepto.
II. TEXTO DEL DECRETO.
Decreto 709 del 15 de abril de 1993

"por el cual se adoptan medidas en materia penal"
El Presidente de la Repblica
en ejercicio de las facultades que le confiere el artculo 213 de
la Constitucin Poltica y en desarrollo de los decretos 1793
de 1992 y 261 de 1993
CONSIDERANDO
Que por decreto 1793 de 1992 se declar el estado de

conmocin en todo el territorio nacional por el trmino de
noventa das calendario.
Que por decreto 261 de 1993 se prorrog el estado de

conmocin interior por noventa das calendario.
Que entre los motivos para declarar el estado de conmocin

interior se seal que en las "ltimas semanas la situacin de
orden pblico que vena perturbada de tiempo atrs se ha
agravado significativamente en razn de las acciones
terroristas de las organizaciones guerrilleras y de la
delincuencia organizada".
Que se han continuado produciendo graves atentados

terroristas contra la poblacin civil, los cuales han causado
numerosas vctimas.
Que los atentados recientes de conocimiento pblico indican

un recrudecimiento de las acciones de las organizaciones
terroristas.
Que las penas vigentes para actos terroristas no estn

cumpliendo eficazmente su funcin disuasiva y retributiva.
Que por lo anterior es necesario adoptar medidas penales
con el fin de conjurar las causas de la perturbacin y
restablecer el orden pblico.
DECRETA
ARTICULO 1o. La pena prevista para los hechos punibles

tipificados por el artculo 12 del Decreto 180 de 1988,
adoptado como legislacin permanente por el Decreto 2266
de 1991, ser de veinte (20) a sesenta (60) aos de prisin y
multa de treinta (30) a trescientos (300) salarios mnimos
legales mensuales, cuando como consecuencia de la
comisin de dichos hechos se afecte la vida e integridad
corporal de personas naturales.
Cuando no se generen dichas consecuencias la pena

establecida en dicha norma se duplicar.
ARTICULO 2o. Las penas previstas para los dems hechos

punibles tipificados en las normas adoptadas como legislacin
permanente por el decreto 2266 de 1991, se duplicarn a
partir de la vigencia de este decreto.
ARTICULO 3o. En ningn caso los hechos punibles a que se

refiere el inciso 1o. del artculo 1o. del presente decreto
podrn considerarse conexos con delitos polticos y por lo
tanto sus autores o partcipes no podrn beneficiarse de
amnista o indulto.
ARTICULO 4o. Cuando la conducta prevista en el artculo

197 del Cdigo Penal se cometa con fines terroristas la pena
ser de quince a treinta aos de prisin y multa de cien a diez
salarios mnimos legales mensuales.
ARTICULO 5o. Los sindicados o condenados de los delitos

de que trata el presente decreto no podrn recibir rebajas de
pena ni cualquiera otro de los beneficios previstos por las
normas penales y administrativas vigentes, salvo lo previsto
por el decreto 264 de 1993.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar igualmente al

hurto de automotores cuando el mismo haya sido realizado
con fines terroristas. En este caso no se aplicar la causal de
libertad provisional prevista por el numeral 7o del artculo 415
del Cdigo de Procedimiento Penal.
ARTICULO 6o. En los procesos que se adelanten por los

hechos a que se refiere el, inciso 1o. del artculo 1o. de este
decreto no se aplicar lo dispuesto en el inciso 2o. del artculo
247 del Cdigo de Procedimiento Penal.
ARTICULO 7o. Cuando exista concurso con alguno de los

hechos punibles a los cuales se refiere el presente decreto, la
pena no podr exceder de sesenta (60) aos.
ARTICULO 8o. El presente decreto rige a partir de su

publicacin, suspende las disposiciones que le sean
contrarias y regir por el tiempo que dure la conmocin
interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional prorrogue la
vigencia de este decreto en virtud de lo dispuesto en el inciso
3o del artculo 213 de la Constitucin Poltica.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
Dado en Santaf de Bogot el 15 de abril de 1993.
III. INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA.
El Dr. Andrs Gonzlez Daz, en su calidad de Ministro de Justicia,

expuso, aunque extemporneamente, entre otras, las siguientes
razones, para solicitar la declaratoria de exequibilidad del decreto
objeto de revisin:
En cuanto a los fundamentos constitucionales, seala que el

Decreto cumple con los requisitos formales y materiales, toda vez
que respecto a estos ltimos, existe relacin de conexidad entre el
decreto 709 de 1993 y el decreto 1793 de 1992 o decreto
declaratorio del estado de conmocin interior, en razn a que tal
como se establece en los considerandos del decreto en estudio,
"..se ha continuado produciendo graves atentados terroristas
contra la poblacin civl, los cuales han causado numerosas
vctimas..", y a que "las penas vigentes para actos terroristas no
estn cumpliendo eficazmente su funcin disuasiva y retributiva"
En lo que atae al contenido del decreto 709 de 1993, se
considera lo siguiente:
Los artculos 1o, 2o y 4o, no violan la Carta Poltica, por cuanto en

ella no se prohibe el aumento o disminucin de penas. Se agrega,
que la nica limitante que se prev es la estatuida en el artculo 34
ibdem que proscribe la pena de prisin perpetua.
El artculo 3o no infringe la Carta, toda vez que no se le estn

usurpando funciones al Congreso ni al Gobierno Nacional en
materia de indultos o amnistas por delitos polticos.
El artculo 5o no es inconstitucional, pues debe entenderse que se

aplica nicamente a delitos consumados despus de la vigencia
del decreto que se revisa, y de otra parte, la facultad de restringir o
ampliar la concesin de beneficios, es competencia del legislador
ordinario o de excepcin.
El artculo 6o es constitucional, en virtud de que es viable, el que

el legislador y el Gobierno en su caso, puedan dictar normas de
restriccin de garantas probatorias, siempre y cuando, no
desconozcan el derecho a controvertir pruebas y a ejercer
oportunamente el derecho de defensa.
El artculo 7o no viola la Constitucin Nacional; porque su

contenido no conlleva la aplicacin de la pena perpetua.
El artculo 8o es el desarrollo de los principios constitucionales

sobre vigencia de la norma materia de revisin, la cual es
temporal.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACION.
El Ministerio Pblico a travs de la comunicacin 206 de junio 3 de

1993, cumpli, en tiempo, con lo dispuesto en los artculos 242
numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitucin Nacional, en
concordancia con el artculo 38 del Decreto 2067 de 1991,
solicitando la declaratoria de constitucionalidad de los artculos 4o,
5o y 8o, y de inconstitucionalidad de los artculos 1o, 2o, 3o y 7o
del decreto 709 de 1993.
Para tal efecto argumenta, en lo pertinente :
LA DISCRECIONALIDAD DEL PODER PRESIDENCIAL DENTRO

DEL MARCO DEL VIEJO ESTADO DE SITIO, era prcticamente
absoluta, "edificada sobre el primado de la poltica sobre el
derecho, y proclive con ello a una visin del derecho penal de
excepcin como un simple instrumento de confrontacin,
subordinado a la poltica de seguridad del Ejecutivo".
LA DISCRECIONALIDAD DEL GOBIERNO DENTRO DEL

MARCO DEL NUEVO ESTADO DE EXCEPCION, si bien es
considerable, es as mismo, "una competencia regulada y con ello,
en ltimo trmino, poltica y jurdicamente responsable". "Adems
del viejo control de conexidad de que hablaba la Constitucin de
1886, la nueva Carta Constitucional de 1991 consagra, de manera
expresa e imperativa, el llamado control de proporcionalidad".
Del anlisis de la PROPORCIONALIDAD de las medidas en

relacin con los fines especficos del decreto analizado, se
establece la inconstitucionalidad de los artculos 1o, 2o, 3o y 7o
del decreto 709 de 1993. En efecto, se considera lo siguiente:
Respecto a los artculos 1o, 2o y 7o del decreto 709 de 1993, dice

que dadas las condiciones reales de nuestro pas, el incremento
de las penas, no constituye un instrumento idneo para la eficacia
de la funcin general preventiva. Agrega que " agotar los mximos
de la capacidad punitiva del Estado, en circunstancias si no de
crisis profunda, por lo menos s todava de convalecencia precaria
del sistema de justicia, es exponernos a sustituir el viejo
minimalismo liberal en materia penal, por un maximalismo inerme,
pero peligroso".
Con respecto al artculo 3o, anota que "si dicha suspensin se

toma en serio, de manera que se convierte tanto para el legislador
de excepcin como para el ordinario en una pauta estable de
juzgamiento hacia el futuro, puede volver nugatoria la nocin de
delito poltico, y acabar, de paso, con toda posibilidad de que se
acceda a una paz negociada con las guerrillas. Si por el contrario
no se le toma en serio, de manera que se le atribuye una funcin
simplemente simblica, entonces se alimenta la tendencia inercia,
arriba descrita, hacia la instrumentalizacin del derecho como
arma de guerra lo cual es decididamente contrario a las
necesidades derivadas de la seguridad jurdica"
Finalmente, y bajo el ttulo de "LA NECESIDAD", observa que "las
medidas adoptadas para aumentar la eficacia de la funcin
retributiva, conduce, en realidad, a hacer decididamente
desproporcionada la relacin entre la gravedad del hecho y la
magnitud de la culpa, pues un mnimo de 20 aos de prisin para
estudiantes que incendian buses resulta, a todas luces, contrario a
los dictados del principio penal de la proporcionalidad de la pena.
En casos como este, la medida, vale decir, el incremento resulta
innecesario e injusto"
En lo que atae al punto de "la necesidad" de las medidas que se

analizan, y partiendo de que el control sobre la necesariedad
-conducencia- se refiere exclusivamente al estudio de las
posibilidades fcticas de realizacin de los fines propuestos,
agrega que las estrategias adoptadas a travs del decreto que se
revisa, no son lo suficientemente idneas para enfrentar las
amenazas a la estabilidad del Estado y de la Sociedad, como son
la guerrilla y el narcoterrorismo.
Segn el Procurador General de la Nacin, el Gobierno se ampara

en la conmocin interior para imponer inutilmente una pedagoga
del miedo, al tratar de amedrentar a los delincuentes con la
aplicacin de altas condenas. Conceptua que las medidas son
estriles, pues a su juicio, los narcoterroristas generalmente
pertenecen a organizaciones delincuenciales que no atienden a
este tipo de advertencias, y a quienes el aumento de penas
significa ms un gesto de impotencia del Estado.
V. INTERVENCION DE LA CORPORACION COLECTIVO DE

ABOGADOS.
El ciudadano Rafael Barrios Mendivil, en su carcter de

representante legal de la Corporacin Colectivo de Abogados,
acudi el veintiseis (26) de abril de mil novecientos noventa y tres
(1993), por escrito, ante la Corte Constitucional, con el fin de que
estudie y declare la inconstitucionalidad de algunos artculos
contenidos en el decreto legislativo 709 de 1993.
Si bien el escrito por el cual el mencionado ciudadano impugna la

constitucionalidad del decreto 709 de 1993, no fue presentado
dentro del termino que para la efectividad de la intervencin
ciudadana establece el artculo 37 del decreto 2067 de 1991,
dicho escrito s fue entregado en la Secretara de la Corporacin
antes de que dicho termino se surtiera.
Sin embargo, no se admite la intervencin del ciudadano Rafael

Barrios Mendivil, en su carcter de "representante legal de la
Corporacin Colectivo de Abogados", por cuanto el numeral 1o.
del artculo 242 de la Constitucin Nacional, slo admite la
intervencin del ciudadano colombiano, ms no de personas
jurdicas.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Competencia.
De conformidad con los artculos constitucionales 214 numeral 6o

y 241 numeral 7, corresponde a la Corte Constitucional decidir, en
forma definitiva, sobre la constitucionalidad del decreto legislativo
709 de abril quince (15) de mil novecientos noventa y tres (1993),
dictado por el Gobierno Nacional con fundamento en el artculo
213 de la Constitucin Nacional.
2. Conexidad formal del Decreto 709 de 1993 con la situacin

que determin la declaratoria del Estado de Conmocin
Interior.
El Decreto 709 de 1993, fue dictado, no slo con fundamento en el

artculo 213 de la C.N., sino en el decreto 1793 de 1992, mediante
el cual se declar el estado de conmocin interior, en todo el
territorio nacional, por el lapso de 90 das, contados a partir del 8
de noviembre de 1992, declarado constitucional por sta Corte
segn sentencia No. C-031 del 8 de febrero de 1993; decreto 1793
de 1992, cuya vigencia fue prolongada por el decreto legislativo
261 de 1993, el cual fue declarado igualmente exequible por sta
Corte, a travs de la sentencia No C-154, de 1993.
El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1793 de 1992, adujo
como causas o motivos para declarar el estado de conmocin
interior, las siguientes:
"Que en las ltimas semanas la situacin de orden pblico en el

pas, que vena perturbada de tiempo atrs, se ha agravado
significativamente en razn de las acciones terroristas de las
organizaciones guerrilleras y de la delincuencia organizada."
"Que es necesario fortalecer la accin de los organismos judiciales

en su funcin de investigar, acusar y juzgar; proteger a los
funcionarios judiciales y a los de los organismos de fiscalizacin,
as como a los testigos; permitir a las fuerzas militares desarrollar
funciones de polica judicial, y reprimir ciertas conductas que
contribuyen a que puedan tener xito las operaciones de la
delincuencia organizada".
En el decreto, materia de revisin, se invocan como hechos o

circunstancias que originaron la expedicin de medidas penales
con el fin de conjurar las causas de la perturbacin y restablecer el
orden pblico, lo siguiente:
"Que se han continuado produciendo graves atentados terroristas

contra la poblacin civil, los cuales han causado numerosas
vctimas".
"Que los atentados recientes de conocimiento pblico indican un

recrudecimiento de las acciones de las organizaciones terroristas".
"Que las penas vigentes para actos terroristas no estn

cumpliendo eficazmente su funcin disuasiva y retributiva".
De esta manera, el decreto objeto de examen de exequibilidad, se

refiere a materias que tienen relacin directa y especfica con la
situacin que determin la declaratoria del Estado de Conmocin
Interior; conexidad entre sta y aquel, que se precisar, an ms,
cuando se entre a examinar el contenido material del estatuto en
revisin.
3. Constitucionalidad formal del Decreto 709 de 1993.

El Decreto 709 de 1993, es constitucional desde el punto de vista
formal, es decir, no adolece de vicios de procedimiento en su
expedicin que afecten su validez, por cuanto:
Se expidi por el Presidente de la Repblica, de acuerdo con las

competencias que le fueron asignadas por los artculos 213 y 214
de la Constitucin Nacional.
De conformidad con el artculo 213 inciso 1 de la Carta, se firm

por el Presidente de la Repblica y todos los Ministros;
anotndose que, para la fecha de la firma del decreto, los
Viceministros de Relaciones Exteriores, Hacienda y Crdito
Pblico y Minas y Energa, se encontraban encargados de las
funciones de los respectivos despachos.
Se expidi dentro del trmino de vigencia del Decreto 1793 de

noviembre 8 de 1992, por medio del cual se declar, en todo el
territorio nacional, el estado de conmocin interior, y cuya vigencia
se prorrog por el decreto 261 de 1993.
4. Inconstitucionalidad material del Decreto 709 de 1993.
4.1. El Gobierno Nacional esta habilitado para dictar medidas

que de ordinario son de competencia del legislador.
Antes de avocar el exmen de constitucionalidad del decreto 709

de 1993, el cual se har mediante la confrontacin del contenido
de sus normas con la Carta Poltica, debe sealarse, que las
facultades excepcionales que se otorgan al Gobierno Nacional, a
travs de la institucin de la Conmocin Interior, lo habilitan para
ejercer la competencia en materia legislativa, esto es, para
sustituir al legislador ordinario en la funcin de expedir las leyes.
Atribuciones, que como se dijo por esta Corte en sentencia C-136

del 15 de abril de 1993, "no son ilimitadas ni omnmodas, pues la
propia Carta Poltica le establece cortapisas a su funcin de
legislador extraordinario" (artculos. 213 y 214 de la Constitucin
Poltica).
4.2. Las medidas que se tomen dentro del Estado de

Conmocin Interior son de naturaleza transitoria.
Las normas dictadas durante el Estado de Conmocin Interior
son de carcter transitorio. En efecto, de conformidad con la visin
constitucional de los estados de excepcin, debe entenderse, que
el artculo 213 de la Carta, al disponer que "se podr declarar el
Estado de Conmocin Interior por trmino no mayor de noventa
das, prorrogables hasta por dos peridos iguales", y que "los
decretos legislativos que dicte el Gobierno podrn suspender las
leyes incompatibles con el Estado de Conmocin y dejarn de
regir tan pronto como se declare restablecido el orden pblico",
entroniza la naturaleza transitoria de las normas dictadas durante
el estado de excepcin, reafirmando, que la finalidad de dichas
normas es la restauracin del estado jurdico vinculado a la
relacin poltica y social anterior a la crisis; es decir, que las
medidas de excepcin son para restablecer la normalidad
institucional al conjurar las causas de la perturbacin y la
extensin de sus efectos, ms no para expedir normas con
proyeccin de permanencia y estabilidad, que necesariamente
implican desarrollo de cometidos que normalmente debe realizar
el Estado en tiempos de normalidad, para dar cumplimiento a los
fines que le son propios, ajenos, por consiguiente, a la situacin
de anormalidad propia del Estado de Conmocin Interior.
En el Estado de Conmocin Interior no desaparece la

Constitucin. En efecto, cuando el artculo 214 de la Carta Poltica
dispone que dentro de los Estados Excepcionales de Guerra
Exterior o Conmocin Interior "no podrn suspenderse los
derechos humanos ni las libertades fundamentales", que "no se
interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder
pblico ni de los rganos del Estado", y que "el Gobierno enviar a
la Corte Constitucional los decretos legislativos que dicte, para
que ella decida definitivamente sobre su constitucionalidad", esta
dando a entender, que las facultades del Gobierno durante los
Estados de Excepcin, deben ceirse a lo ordenado por la misma
Constitucin.
Las medidas tomadas mediante el decreto objeto de anlisis,

tales como el establecimiento de luengas penas, la de predicar
una conexidad entre los delitos a que alude el artculo 1o. del
decreto y los delitos politicos, la supresin de beneficios previstos
por las normas penales y administrativas y la posibilidad de
condenar con base en testimonios de personas de identidad
reservada, no solamente se enderezan hacia la construccin de
una legislacin permanente, sino que ellas se hacen efectivas o se
cumplen y realizan, y producen efectos, despus de que fenece el
estado excepcional en el que se fundaron, lo cual implica, que
permanecen vigentes en forma intemporal, contrariando de este
modo, la naturaleza transitoria, propia de las disposiciones del
Estado de Conmocin Interior.
Las facultades legislativas ordinariamente son inherentes al

Congreso; ciertamente, por el artculo 150, numeral 2o, es a l a
quien le corresponde, mediante leyes ordinarias, expedir "cdigos
en todos los ramas de la legislacin", es decir, incluso el cdigo
penal y el cdigo de procedimiento penal, y puede tambin
"reformar sus disposiciones"; tanto es as, que de conformidad con
el numeral 10 de la norma citada, el Congreso ni siquiera podr
conceder al Presidente de la Repblica facultades extraordinarias
"para expedir cdigos, leyes estatutarias, orgnicas, ni las
previstas en el numeral 19 del presente artculo, ni para decretar
impuestos". Igualmente, por el artculo 152, tambin de la
Constitucin, se regula, por medio de leyes estatutarias, entre
otras materias, las que se relacionan con los "derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos
para su proteccin", "la administracin de justicia" y "los estados
de excepcin".
En las facultades que el artculo 213 de la Constitucin Nacional

otorga al Gobierno, concurren tres aspectos, todos singulares o
extraordinarios: *Una actuacin particular del estado; *Una
situacin socio-poltica igualmente peculiar, determinante de la
actuacin estatal, y *Unas medidas de igual forma excepcionales;
por consiguiente, as como aquellas actuacin y situacin, son
transitorias, dichas medidas, no pueden prolongarse
indefinidamente en el tiempo, como ocurre con las establecidas en
los artculos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o del decreto 709 de 1993,
las cuales, independientemente de que obedezcan a criterios de
proporcionalidad y racionalidad frente a los hechos que le sirven
de causa -los que motivaron la declaratoria del Estado de
Conmocin Interior- pasan a ser permanentes, y desnaturalizan
as el estado de excepcin, el cual slo puede ser concebido,
como se expres antes, como una situacin anormal, excepcional
y transitoria.
Debe concluirse, conforme a lo expuesto, que las normas del

decreto 709 de 1993, son inexequibles, por contradecir el criterio
de necesidad temporal y no permanente, distintivo de las normas
de los Estados de Excepcin, lo cual demanda, particularmente en
el cambio de la legislacin penal, que dichas normas insinen,
mejor an, indiquen, la transitoriedad de su vigencia y aplicacin,
de tal forma, que no aparezcan como desproporcionadas. 1
Es indubitable que la condicin de transitorios que posen los

decretos de conmocin interior, denota que a travs de ellos no se
pueden tomar decisiones sobre materias que reclamen
intrnsecamente la permanencia; en tal virtud, el Gobierno no
puede dictar normas cuya cualidad sea la de ser permanentes. As
lo consider la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia numero 10. de 1989, con ponencia del Magistrado Fabio
Morn Diaz, al sealar que "por medio de estos decretos no es
lgico y racional, desde el punto de vista de los fines consagrados
por el constituyente, que se adopten medidas que tienen por s
solas carcter de permanencia".
4.3. La aplicacin del principio de favorabilidad hace inocua la

norma de carcter temporal y excepcional, en consecuencia
ineficaz e innecesaria, y en este sentido inexequible.
Esta Corporacin en reciente sentencia afirm: "Advirtiendo que

la eficacia de las medidas adoptadas durante los estados de
excepcin no es criterio de anlisis que sirva a los fines de la
revisin oficiosa a cargo de esta Corte y que en s misma ella no
garantiza la constitucionalidad de una decisin, debe advertirse
que, ante la magnitud de la responsabilidad presidencial sobre
restableciiento del orden pblico perturbado, el Ejecutivo no puede
menos que efectuar una evaluacin previa sobre la gnesis del
desasosiego para disear la estrategia destinada a conjurar"
(Sentencia No. C-214/93, Magistrados Ponentes: Drs. Jos
Gregorio Hernndez Galindo y Hernando Herrera Vergara).
Claro est, que cuando de antemano se sabe tanto por el

ejecutivo como por el Juez Constitucional que la medida adoptada
carecer de toda eficacia para conjurar la crisis, no tiene razn de
1
Por otra parte, los mismos organismos internacionales de control de los estados de excepcin, ademas de
acoger el control de proporcionalidad, les atribuyen una dimensin temporal, con el propsito de que los
gobiernos no se sirvan de medidas transitorias para imponer medidas que deban tener efectos de larga
duracin. Tal es, por ejemplo, el caso de la comisin Interamericana de Justicia (informe Colombia pgina
219, prrafo tercero, citado por O'Donnell Daniel, en: "Proteccin Internacional de los Derechos
Humanos", de la Comisin Andina de Juristas, pg. 410)."
ser su adopcin ni su permanenecia en el ordenamiento jurdico,
pues la Carta Poltica nicamente otorga al Presidente las
facultades " estrictamente necesarias para conjurar las causas de
la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos " (art. 213 de
la C.P.).
Igualmente esta Corte, al declarar exequible el decreto legislativo

1793 de 1992, "por medio del cual se declara el Estado de
conmocin interior", a travs de la sentencia No. C-009 del 1o. de
febrero de 1993, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes
Muoz, precis: "El deber de eficacia, que no puede estar ausente
en la tarea de restablecer el orden pblico gravemente turbado, es
necesario observarlo a fin de que la correcta utilizacin de los
poderes extraordinarios derivados de la declaratoria de conmocin
efectivamente permitan conjurar la situacin y no se torne al
sistemtico uso de este expediente extraordinario con lo cual se le
sustrae validez y legitimidad".2
Las medidas que se toman bajo el Estado de conmocin Interior

deben ser adecuadas con el propsito que se busca, esto es,
idneas y necesarias para combatir las causas que atentan de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad
del Estado, o la convivencia ciudadana, ya que medidas
inadecuadas se tornan en innecesarias, y por lo tanto no
contribuyen a restablecer el orden pblico interno turbado, con lo
cual, devienen en inconstitucionales.
El "principio de favorabilidad" en materia penal, reconocido como

derecho fundamental por la Constitucin Poltica, opera en el
sentido de que "En materia Penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable" (art. 29. inciso 3. de la Constitucin
Nacional).
Innegablemente, las normas del decreto que se revisa, en cuanto

aumentan las penas, aluden a la no conexidad entre los hechos
punibles de su artculo 1o, con delitos polticos, suprimen
2
En la misma providencia se considera que "La remocin de la violencia y no solo de sus
manifestaciones contingentes y externas, es la tarea inmediata que debe comprometer la accin
gubernamental, cuya obligacin, en un momento de tanta afliccin y peligro institucional para el pas y
sus gentes no tiene el carcter jurdico de "mejores esfuerzos" sino que adquiere la tpica connotacin de
una obligacin de "resultados". No de otra manera, entiende la Corte, puede el Gobierno asumir su
responsabilidad jurdica e histrica. Las facultades adicionales que recibe el Presidente como
consecuencia de la declaratoria de conmocin interior, solo la justifica en el plano constitucional y social
un plus de resultados"
beneficios de naturaleza penal y administrativa y permiten
condenar con fundamento nicamente en testimonios de personas
con identidad reservada, no tienen una vigencia ininterrumpida;
por consiguiente, el procesado o condenado, al recobrar vigencia
las normas ms benvolas o menos adversas, podr aducir la
aplicacin de estas, invocando la operancia del principio de
favorabilidad.
Es comunmente admitido, que tratndose de normas de

naturaleza temporal, cuya vida est ya delimitada en el tiempo de
manera expresa, y que apenas suspenden la vigencia de aquellas
disposiciones que le sean contrarias, mientras dura su efmera
existencia, y que consagran soluciones mas desfavorables con
respecto a las previstas en la ley anterior o en la que regir
despus de su expiracin, sus adversos efectos no se extienden ni
retroactiva ni ultraactivamente.
Siendo entonces el contenido de los artculos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o,
6o y 7o del decreto que se revisa, inocuo e inofensivo, por la
carencia de poder intimidatorio, e innecesario, y aceptado, que en
la vida de las relaciones jurdicas, la eficacia normativa debe
constituir preocupacin mxima del poder regulador del Estado,
por la necesidad social que toda norma jurdica tiende a satisfacer,
esta Sala considera que dichas normas se deben declarar
inexequibles por inocuas, esto es, por no estar dirigidas a lograr la
finalidad del inciso 2 del artculo 213 constitucional de "conjurar
las causas de perturbacin e impedir la extensin de sus efectos".
En relacin con el inciso 2 del artculo 1o. del Decreto 709 de

1993, debe agregarse, que este tambin vulnera el derecho a la
igualdad de que trata el artculo 13 de la Carta Poltica.
Ciertamente, en atencin a que el inciso 2 del artculo 1o del
decreto que se revisa, faculta al Juez, para que, en el evento de
que aplique la sancin mnima, en los delitos tipificados por el
artculo 12 del decreto 180 de 1988, le de un tratamiento igual a lo
diferente, esta Corte, considera que ello es inconstitucional.
Efectivamente, advierte esta Corporacin, la incoherencia de que
la pena mnima establecida para los casos en que "se afectan la
vida e integridad corporal de las personas naturales", sea idntica
a la pena mnima establecida para los casos en que "no se
generan dichas consecuencias", pues siendo de diez aos la pena
mnima prevista originalmente por el Decreto 180, la pena mnima
incrementada quedo en ambos casos igual, lo cual esta en
oposicin con la mxima penal de la simetra de las penas, la cual
manda un trato especial para los hechos punibles que atentan
contra la vida y los bienes.
Con respecto al artculo 5o del Decreto 709 de 1993, esta Sala

agrega, que al igual de lo que sucede con las normas que agravan
punitivamente la pena, la supresin del beneficio de la rebaja de
pena y de toda gracia prevista por las disposiciones penales y
administrativas vigentes, resulta inocua, toda vez que la
imposibilidad de obtener una rebaja de pena, entre otras razones,
por confesin en el momento de rendir primera indagatoria (art.
299 del C. de P. P.). o un beneficio, tal como seria la excarcelacion
por demora en la celebracin de la audiencia pblica (numeral 2o
del art. 415 del C. de P.P.), puede tener operancia despus de la
vigencia del decreto 709 de 1993.
La ineficacia se observa claramente en el propsito del inciso 2o

del artculo 5o del decreto mencionado, que priva al sindicado por
hurto de automotores, pero con fines terroristas, de la posibilidad
de obtener la libertad provisional garantizada mediante caucin en
los delitos contra el patrimonio econmico cuando el sindicado,
antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del delito o
su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o
perjudicado. En efecto, la causal acaece no slo hasta un
momento determinado, el cual puede coincidir con la vigencia del
decreto que la elimina respecto a los sindicados referidos, sino
que puede alegarse despus de que se ha dictado sentencia.
Se anota, que en lo que atae al ultimo aparte del inciso 1o del

artculo 5o del decreto 709 de 1993, en el cual se dice: "salvo lo
previsto por el decreto 264 de 1993", esta Corte reitera su
inconstitucionalidad y se atiene a lo resuelto en la sentencia No.
C-171, del tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y tres
(1993), que declar la inexequibilidad del decreto 264 de 1993.
En lo que se refiere al artculo 6o del Decreto 709 de 1993.,

mediante el cual se permite que en los procesos que se adelanten
por los hechos a que se refiere el artculo 1o. del referido decreto
se pueda dictar sentencia condenatoria con fundamento
unicamente en uno o varios testimonios de personas cuya
identidad se hubiere reservado, la Sala, adems de lo expuesto en
el punto 4.2, anota que la norma es inexequible, por las siguientes
razones:
La sentencia condenatoria, ni siquiera aquella a travs de la cual

se castiga a los autores de los hechos punibles tipificados por el
artculo 12 del decreto 180 de 1988, puede tener como nico
apoyo, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se
hubiese reservado, ya que ello vulnera los principios de la
seguridad jurdica y publicidad de la sentencia, las garantas
mnimas del procesado y el derecho al debido proceso.
Permitir que se pueda condenar a una persona, sin que esta

tenga la oportunidad de conocer los fundamentos de derecho y de
hecho, ni las pruebas en que se sostienen estos ltimos, va contra
el principio de la "seguridad jurdica", el cual, adems de
constituir una de las normas rectoras del derecho penal, se
consagra en la Constitucin Poltica, en su Prembulo, al
establecer, como criterio rector del nuevo orden constitucional, el
de asegurar "la justicia" y un "orden poltico, econmico y social
justo", y se reitera en su artculo 2o, en cuanto seala, como fin
del Estado, garantizar "la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justo".
No se trata de que las investigaciones terminen con una

sentencia condenatoria, sino de que sirvan para garantizar los
bienes jurdicos afectados, sin lesionar el sentimiento de seguridad
jurdica de la comunidad, el cual se reduce a tener la certeza de
conocer el por qu se condena a una persona, y que se fortalece
con el principio de la "publicidad de la sentencia", que no se
limita al deber de notificar procesalmente o dar a conocer la
resolucin judicial que pone trmino, en una instancia o
definitivamente, al proceso, sino a sentar en la sentencia misma,
tanto las razones de derecho y de hecho, como las pruebas, sobre
las cuales se fundament la decisin; publicidad del juzgamiento
que se erige en norma directora del procedimiento penal.
Admitir que se pueda condenar con fundamento nicamente con

testimonios de personas de identidad reservada, sera desconocer
la Constitucin Poltica, cuyo artculo 29 reconoce el derecho
fundamental de toda persona a un "debido proceso", tanto en las
actuaciones administrativas como judiciales. Se vulnerara el
debido proceso, toda vez que, se desconocera el derecho de toda
persona a controvertir las pruebas que se presenten en su contra,
en atencin a que sin conocer al declarante que lo inculpa y
consecuencialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que percibi los hechos, no puede contradecir la respectiva
declaracin.
Tolerar que una persona pueda ser condenada con fundamento

solamente en testimonio o testimonios secretos, ignorara lo
consagrado en los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos, tales como, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos suscrito por Colombia y aprobado mediante Ley 74 de
1968, el cual prev, entre otros principios procesales o "garantas
mnimas del procesado" , que "durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de
cargo".
Es oportuno aclarar, que al declararse la inconstitucionalidad del

decreto 264 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre
concesin de beneficios por colaboracin con la justicia", se
consider, que el contenido del decreto, al darle un trato ms
favorable a cierto tipo de delincuentes, paradojcamente, a
quienes han incurrido en los peores crmenes, contrariaba el
principio de la igualdad que consagra la Constitucin Poltica en su
artculo 13, el cual establece, que "todas las personas son iguales
ante la ley" y que "recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades y gozarn de los mismos derechos, oportunidades e
igualdades, sin ninguna discriminacin". Si bien en desarrollo de
esas mismas apreciaciones, podra devenir como constitucional, la
norma que dispone la no aplicacin del inciso 2o del artculo 247
del Cdigo de Procedimiento Penal, esta Sala, estima que para el
presente caso, ello no es as.
El cdigo de Procedimiento Penal , no obstante prever la figura de

los testigos de identidad reservada, en su artculo 247 advierte,
que ni siquiera en los procesos de que conocen los jueces
regionales se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como
nico fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya
identidad se hubiese reservado.
Con la norma del inciso 2 del artculo 247 del Cdigo de
Procedimiento Penal se quiso significar, que los testimonios
secretos no constituyen fundamento nico con base en el cual se
pueda dictar sentencia condenatoria, sino que esta modalidad de
la llamada por algunos "justicia secreta", es simplemente, un
instrumento o gua tcnica para adelantar la investigacin criminal
y para proteger la vida e integridad de los testigos dentro del
proceso penal. As se consider por esta Corporacin en
sentencia C-150 del veintids (22) de abril de mil novecientos
noventa y tres (1993), M.P. Fabio Morn Diaz, al considerarse que
las normas sobre reserva de la identidad de los intervinientes en el
proceso penal, son expresiones normativas fundadas en la idea de
rodear de garantas y seguridades a los jueces, funcionarios,
empleados de la rama judicial, familiares, miembros de la fuerza
pblica que colaboran en el ejercicio de las funciones de polica
judicial, testigos y colaboradores eficaces de la administracin de
justicia.
4.4. El aumento de penas previsto en el decreto materia de

revisin no implica la consagracin de penas perpetuas.
El seor Procurador argumenta que el aumento de penas previsto

en el decreto que se revisa es inconstitucional, por ser violatorio
del artculo 34 de la Carta que prohibe la prisin perpetua, por
cuanto el limite temporal de las penas se extiende ms alla de la
vida probable de los condenados, partiendo del supuesto de la
edad mnima en que se inicia la actividad delincuencial (18 aos) y
el tiempo factible de duracin de la vida del colombiano (65 aos).
Considera esta Corte, que la norma analizada no contiene el

sealamiento de una pena perpetua. Lo perpetuo es lo intemporal,
esto es, lo que no tiene limites ni medidas en el tiempo, lo infinito,
de tal suerte que tiene un comienzo pero no un fin. La norma en
comento tiene un limite temporal preciso y determinado; por lo
tanto, no puede decirse que ella es perpetua.
El argumento segn el cual, en razn de la edad del delincuente la

pena puede tornarse perpetua, no es de recibo porque
normalmente el mximo de la pena jams se cumple dado el
mecanismo de la redencin de las penas que opera as:
-Reduccin de la pena por confesin, una tercera parte (art.229
C.P.P); por trabajo y estudio, dos das de estudio o trabajo, un da
de rebaja, y por ensear, cuatro horas dedicadas a esta labor, se
computan como un da de trabajo (arts. 530 y 531 C.P.P.); -libertad
condicional, cuando se han descontado dos terceras partes de la
pena impuesta (arts. 72 C.P y 515 C.P.P.); y -libertad preparatoria,
bajo la responsabilidad del Director General de Prisiones, previa
autorizacin del Consejo de Disciplina, cuando se han cumplido,
las cuatro quintas partes de la pena efectiva, amn de las
franquicias preparatorias para trabajar por fuera del
establecimiento carcelario.
Adicionalmente hay que considerar que dadas las circunstancias

particulares en que se encuentra un condenado, la pena puede
tornarse perpetua, por ejemplo, enfermo de sida, cncer maligno
incurable, etc., porque incluso la pena ms leve, puede convertirse
en perpetua dado el tiempo de vida probable que le puede quedar
a un reo cuando padece una enfermedad que en breve trmino le
ocasionar la muerte. Si para fijar la pena se tuvieran que tener
necesariamente en cuenta las situaciones particulares del
delincuente, ajenas al hecho punible, entre ellas su edad, se
desconocera el principio de la legalidad de la pena (art. 29 de la
Carta) que exige que de manera abstracta el legislador determine
dentro de unos lmites precisos la pena imponible, normalmente
un mnimo y un mximo, con el agravante de que en cada caso la
pena no dependera de la voluntad del legislador, sino de la
situacin particular de cada reo; se llegara por este camino a la
pena individual discriminatoria, delimitada segn las circunstancias
particulares de cada delincuente, con el desconocimiento del
mencionado principio, y desatendiendo las reglas jurdicas que
enmarcan la actuacin del Juez para el sealamiento de la pena
dentro de las directrices trazadas por el legislador.
4.5. Inconstitucionalidad del artculo 8o.
Finalmente, habr de declararse inconstitucional, en razon de la

unidad normativa, el artculo 8o del decreto objeto de revisin,
que seala el termino de su vigencia.
4.6. Advertencia final.
El criterio de interpretacin de las normas de naturaleza penal

expedidas durante el Estado de Conmocin Interior, no comprende
situaciones jurdicas diferentes a las analizadas, pues toda
decisin sobre la constitucionalidad de una determinada
normatividad se examina y resuelve teniendo en cuenta las
especiales situaciones de hecho y de derecho reguladas en las
normas objeto de revisin. Por lo tanto, la solucin del presente
caso no constituye un avance de criterios en relacin con casos
futuros que esta Corte deba resolver sobre materias o asuntos
similares.
VII. DECISION
Segn lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin.
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE la totalidad de las normas del Decreto

709 del quince (15) de abril de mil novecientos noventa y tres
(1993), "Por el cual se adoptan disposiciones en materia penal".
Cpiese, publquese, comunquese al Gobierno Nacional e

insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese
el expediente.
HERNANDO HERRERA VERGARA

Presidente
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente

Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Magistrado

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

Secretaria General
DERECHO A LA EJECUCION DE LAS
SENTENCIAS/PRINCIPIO DE LA BUENA FE
-Sentencia No. T-438/93
DERECHO A LA EJECUCION DE LAS

SENTENCIAS/PRINCIPIO DE LA BUENA FE
La persona favorecida con una sentencia ejecutoriada que obliga

al Estado al cumplimiento de una prestacin espera y confa
legtimamente que la autoridad respectiva ejecute, sin dilaciones
y en sus estrictos trminos, lo ordenado por la decisin judicial.
Los privilegios que protegen a la Administracin no la sitan por
fuera del ordenamiento jurdico, ni la eximen de dar cumplimiento
a lo ordenado por los Jueces.
ORDEN JUSTO
El orden justo, cuya vigencia plantea la Constitucin como uno

de los fines esenciales del Estado colombiano, es el que
corresponde a la vigencia del ordenamiento constitucional de
1991, desarrollado por el ordenamiento legal que no le sea
contrario, por los actos administrativos que reglamentan la
aplicacin de los dos ordenes normativos anteriores y por las
providencias judiciales que dicen cul es el derecho aplicable a
los casos particulares.
CONDENA A LA NACION-Efectividad/DEBIDO PROCESO
La efectividad de las condenas contra la Nacin, que es la

pretensin perseguida por los actores de las tutelas que se
revisan, est regulada por el artculo 177 del C.C.A., el cual
seala que tales condenas slo "sern ejecutables ante la
justicia ordinaria dieciocho (18) meses despus de su ejecutoria."
Existiendo ese plazo, no cumplido an, y estando prevista por la
ley una va judicial especfica para la proteccin del derecho
presuntamente conculcado, as como la oportunidad para
ejercitarlo, es claro para la Corte que no procede la tutela del
derecho al debido proceso en el caso de los petentes.
MINISTERIO DE HACIENDA/TRAMITOMANIA/CAUSALES
DE MALA CONDUCTA
Las inconsistencias del informe de la Subsecretara Jurdica del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, hacen sospechar que
se est vulnerando el artculo 84 de la Constitucin. Ello obliga a
la Corte a remitir copia de esta providencia a la Procuradura
Delegada para Asuntos Presupuestales, a fin de que investigue
y, si es del caso, proceda de acuerdo con el inciso cuarto del
artculo 177 del C.C.A.
Ref.: Expedientes
acumulados Nos. T-15871 y
T-15872
Acciones de tutela en contra

del Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, por omitir el
cumplimiento de dos
sentencias del Consejo de
Estado.
Temas:
Derecho al debido proceso.
Derecho a la ejecucin de las

sentencias.
Derecho al debido proceso en

las actuaciones
administrativas.
Actores: Antonio Carlos

Merlano Alvarez, Norma Isabel,
Julio Manuel y Manuel Julin
Patrn Chadid.
Magistrado Ponente: Dr.

Carlos Gaviria Daz.
En Santaf de Bogot, D.C., a los doce (12) das del mes de
octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), la Sala Cuarta
de Revisin de Tutelas, compuesta por los Magistrados Carlos
Gaviria Daz, Hernando Herrera Vergara y Jos Gregorio
Hernndez Galindo, procede a dictar sentencia en la revisin de
las providencias expedidas por el Honorable Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, ambas sobre
ponencia de la Magistrada Mara Elena Giraldo Gmez y
fechadas a Junio tres (3) del presente ao.
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIN
Se dicta sentencia en los procesos radicados bajo los nmeros T-

15871 y T-15872, que fueron aculados, dada la unidad de
materia, por Auto del siete (7) de julio del presente ao, luego de
considerar lo siguiente.
1. ANTECEDENTES.
El Consejo de Estado, en sentencia del veinte (20) de agosto de

mil novecientos noventa y dos (1992), ejecutoriada el tres (3) de
septiembre del mismo ao, conden a la Nacin y al Municipio de
Sincelejo, a pagar una indemnizacin al seor Antonio Carlos
Merlano Alvarez, para resarcirle el dao acasionado por la falla
en el servicio que se present en "la tragedia del desplome de los
palcos de toros el 20 de enero de 1980 en Sincelejo."
Por la misma falla en el servicio, el Consejo de Estado tambin

conden a la Nacin y al Municipio de Sincelejo a pagar una
indemnizacin a los hermanos Norma Isabel, Julio Manuel y
Manuel Julin Patrn Chadid, en sentencia del trece (13) de
mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), ejecutoriada el
nueve (9) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989).
En ambos casos, se orden en las sentencias que, conforme a lo

preceptuado por los artculos 173, 174, 176, 177 y 178 del
Cdigo Contencioso Administrativo, se notificara al Ministerio
Pblico para velar por el cumplimiento de los fallos y se
entregaran "copias autnticas de las mismas, para su ejecucin y
cumplimiento", tanto a la Procuradura Delegada para Asuntos
Presupuestales, como al Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico.
Tambin en ambos casos, a nombre de los accionantes, el

Abogado Antonio Luis Yarzagaray Sarmiento present las
solicitudes de pago radicadas as en la Subsecretara Jurdica del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico: la correspondiente a
Antonio Carlos Merlano Alvarez, radicada 574-92, el dieciseis
(16) de octubre de 1992, y, la correspondiente a los hermanos
Patrn Chadid, radicada 066-89, el seis (6) de agosto de 1992.
Segn el informe que la Corte Constitucional solicit a la

Subsecretara Jurdica del Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, fechado el treinta (30) de septiembre del presente ao,
el estado presente de las actuaciones administrativas
correspondientes a las dos solicitudes de pago 066-89 y 574-92,
es el mismo que la dicha Subsecretara inform a la Procuradura
Delegada para Asuntos Presupuestales, el doce (12) de agosto
del presente ao:
-Solicitud de pago 066-89 (beneficiarios: hermanos Patrn

Chadid):
Se cancelaron las sumas correspondientes a los perjuicios

morales reconocidos en la sentencia, el veintiocho (28) de
noviembre de 1989.
Se enviaron comunicaciones para completar la documentacin

requerida para el pago de los perjuicios materiales y de los
intereses, a una lista de beneficiarios -la documentacin de los
actores est completa-.
Existe proyecto de resolucin ordenando el pago a todos los

beneficiarios.
-Solicitud de pago 574-92 (beneficiario: Antonio Carlos Merlano

Alvarez):
Existe proyecto de comunicacin solicitando copia del fallo.
Existe proyecto de resolucin ordenando el pago.

El ciudadano Merlano Alvarez present demanda de tutela el 19
de mayo del presente ao y, los hermanos Patrn Chadid lo
hicieron el 18 del mismo mes y ao. En ambas demandas se
invoca la violacin del derecho al debido proceso, por haberse
presentado demoras injustificadas en el pago de las obligaciones
a las que fu condenada la Nacin, desde el cumplimiento del
plazo de treinta (30) das, establecido por el artculo 176 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
2. FALLOS DE PRIMERA INSTANCIA.
Aunque los expedientes de tutela iniciados con las demandas del

seor Merlano Alvarez y de los hermanos Patrn Chadid, no
fueron acumuladas por el Honorable Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, s fueron repartidos ambos a la Seccin Tercera
y, en ella, a la Magistrada Mara Elena Giraldo Gmez, para
elaborar las ponencias. Las dos sentencias de primera instancia
fueron adoptadas el mismo da, se basan en consideraciones
iguales y niegan la tutela impetrada, en los trminos que a
continuacin se transcriben.
"Jurisprudencialmente, se ha interpretado el derecho al debido

proceso, como una prerrogativa de origen constitucional, o
conjunto de garantas que protegen a toda persona, sometida a
cualquier proceso o procedimiento, que le aseguran la libertad y
seguridad jurdicas, y en donde las decisiones adoptadas, que le
comprendan, estn conforme a derecho, en cuanto a formas o
procedimientos."
"El debido proceso, tiene como deber correlativo, radicado en

cabeza de la administracin, o del impartidor de justicia -segn el
caso-, que todas las actuaciones de stos, deben estar sujetas a
la ley; que ese deber coaligado al derecho que se protege,
carece de excepcin de alguna ndole, debiendo siempre la
autoridad, ceirse a los procedimientos que previamente hayan
sido establecidos en el ordenamiento jurdico, so pena de incurrir
en la violacin de ese derecho fundamental constitucional."
"El derecho al debido proceso, naci, como limitacin de los

poderes estatales, con el fin de lograr la proteccin de los
derechos, y garantizar el cumplimiento de las obligaciones, de los
asociados."
"De lo antedicho puede concluirse, que no se ha vulnerado el

"Derecho al debido proceso", porque la administracin pblica
demandada no haya ejecutado una decisin jurisdiccional, que
afirma la parte actora, le favorece."
"Esa omisin, considera el Tribunal, no puede asegurarse como

transgresora del "Derecho al debido proceso"; no se ha juzgado
al demandante, y por lo tanto, la omisin que se imputa a la
administracin -no ejecucin de una sentencia condenatoria en
contra de sta y a favor del reclamante-, no se encuentra dentro
de situaciones jurdicas, de las cuales s, se derivara en forma
indiscutible, la conculcacin del derecho al debido proceso. La
Constitucin tiene como causas de violacin de ese derecho, las
siguientes:"
"Que se tenga como culpable a una persona, sin que se haya

declarado judicialmente como tal."
"Que estando como sindicado, no se le haya dado derecho a la

defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de
oficio, durante la investigacin y el juzgamiento."
"Que se le haya negado un debido proceso pblico o ste se

haya dado con dilaciones injustificadas."
"Que se le haya vedado la oportunidad de presentacin de

pruebas."
"Que se le haya denegado la controversia de los medios

probatorios que se allegaran en su contra."
"Que se le haya rehusado la impugnacin, o controversia de una

sentencia condenatoria en su contra; y/o"
"Que se haya violado el principio non bis in dem, es decir, que se

le haya juzgado, dos veces por el mismo hecho."
"La omisin, que el solicitante, endilga al demandado, no puede

concluir en violacin al derecho constitucional fundamental, del
debido proceso, pues la no ejecucin de una sentencia judicial
condenatoria en contra de la administracin, no es circunstancia
que haga inferir la vulneracin del derecho que se cree
conculcado; adems no encuentra esta Corporacin judicial, que
otro derecho fundamental constitucional se haya transgredido,
con la omisin que se imputa al demandado."
Ninguna de las dos sentencias de primera instancia, fu

impugnada en la oportunidad legal.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBSECRETARA JURDICA

DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO.
La Subsecretara Jurdica del Ministerio de Hacienda y Crdito

Pblico, acompa al informe solicitado por la Corte, un listado
de consideraciones sobre los procesos que se revisan. A
continuacin se resumen tales consideraciones, conservando el
orden del original, que consta en el expediente a folios 71 a 76.
3.1. Para el pago de las sumas de dinero al que se condena a la

Nacin, la Subsecretara Jurdica tiene establecido un trmite
uniforme que consta de diez (10) etapas, previas al pago.
3.2. Para que el Ministerio de Hacienda pueda atender el pago

de las sumas sealadas en las sentencias, requiere contar con
disponibilidad presupuestal.
3.3. Ao tras ao, se viene triplicando el nmero de sentencias

en que se condena a la Nacin, y algunas de ellas no son
conocidas oportunamente por la dependencia encargada de
tramitar su pago.
3.4. En 1992, la Procuradura General descubri un desfalco de

casi $1.000000.000 originado en el pago de obligaciones que
constaban en sentencias falsas, lo que obliga a mayores
controles.
3.5. Invocando esa circunstancia, la Resolucin 0043 del 18 de

enero del presente ao, suspendi por un (1) mes los trminos
respecto del trmite y pago de las sentencias en que se conden
a la Nacin.
3.6. Se expidi el Decreto 768 del presente ao, reglamentando
el trmite a cumplir para el pago y se espera entonces, poder
hacer efectivo el mismo en un trmino menor a los dieciocho (18)
meses.
3.7. Ordenar el pago de una de estas obligaciones por la va de

la tutela, generara una situacin de injusticia, inequidad y
desigualdad hacia los dems beneficiarios, que se encuentran en
el mismo plano.
3.8. El artculo 176 del Cdigo Contencioso Administrativo debe

ser interpretado en concordancia con el 177 del mismo estatuto y
dems normas concordantes.
3.9. En el caso de las solicitudes de pago 066-89 y 574-92, el

estudio de los poderes conferidos a los abogados ha sido
especialmente difcil.
3.10. En la actualidad se tramita el pago de las obligaciones

originadas en cerca de dos mil (2.000) sentencias, para lo que se
estableci un rgido orden.
3.11. El Ministerio de Hacienda es consciente de los perjuicios

que para los ciudadanos, sus apoderados y la Nacin, genera el
retraso en el pago de las indemnizaciones.
4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
4.1. COMPETENCIA.
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisin de Tutelas pronunciar

sentencia en los procesos acumulados T-15871 y T-15872, en
virtud de la seleccin y reparto que constan en el Auto de la Sala
de Seleccin Nmero 5, fechado el siete (7) de julio del presente
ao.
4.2. DERECHO A LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS.
Las sentencias de instancia, en los dos procesos que se revisan,

concluyen que: "La omisin, que el solicitante, endilga al
demandado, no puede conclur en violacin al derecho
fundamental constitucional, del debido proceso, pues la no
ejecucin de una sentencia judicial condenatoria en contra de la
administracin, no es circunstancia que haga inferir la
vulneracin del derecho que se cree conculcado; adems no
encuentra esta Corporacin Judicial, que otro derecho
fundamental constitucional se haya transgredido, con la omisin
que se imputa al demandado."
En mrito de las consideraciones que llevaron a la Seccin

Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la anterior
conclusin -vase la transcripcin del aparte 2 de esta
providencia-, se neg la tutela impetrada por el ciudadano
Merlano Alvarez y se neg tambin la solicitada por los actores
Patrn Chadid.
La Corte Constitucional no comparte tal apreciacin y, en su

funcin de revisin, no puede dejar de plantear nuevamente la
doctrina que, al respecto, fij en la Sentencia T-554 de octubre
nueve (9) de mil novecientos noventa y dos (1992), sobre
ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.
El artculo 2 de la Constitucin, seala que entre los fines

esenciales del Estado se encuentran los de "... asegurar la
convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo."
Para asegurar la convivencia pacfica, el Constituyente no solo

consagr los derechos y libertades de las personas, sin que
impuso a todos (artculo 95), tres deberes generales e
irrenunciables: "Respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios" (numeral 1), "Defender y difundir los derechos humanos
como fundamento de la convivencia pacfica" (numeral 4) y
"Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de
justicia" (numeral 7).
Si todos respetan los derechos ajenos y no abusan de los

propios, deben presentarse pocos conflictos entre las personas,
entre las organizaciones y entre stas y aqullas. Pero, una vez
se presenten los conflictos, han de ser resueltos pacficamente
(artculo 22 de la Constitucin), bien sea directamente por las
partes involucradas o acudiendo a los organismos
jurisdiccionales, pues si no se logra un acuerdo entre las partes,
ninguna de ellas tiene la facultad de hacerse justicia por mano
propia.
Es por esto que la convivencia pacfica y el orden justo, fines
esenciales del Estado, slo se alcanzarn garantizando a todos
el derecho a tener acceso a la administracin de justicia (artculo
229 de la Carta). El conflicto que no puedan solucionar las partes
entre s y de manera pacfica, debe ser resuelto por un tercero
imparcial que es el Juez. Pero, si el derecho que el Juez declara
competentemente, no obliga por igual a todas las partes
intervinientes en el proceso, quien tiene el derecho reconocido en
la sentencia quedar burlado, la convivencia pacfica ser
imposible y el orden justo previsto por el Constituyente para
todos, devendr en una burla para quien se somete a las normas
del ordenamiento vigente.
Dijo la Corte en la Sentencia T-554, ya referida: "Los derechos

procesales fundamentales no restringen su efectividad a la
existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a
acceder a la justicia, como el derecho a la ejecucin de las
sentencias en firme. Lo contrario llevara a restarle toda fuerza
coercitiva a las normas jurdicas, convirtiendo las decisiones
judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en
formas hueras, carentes de contenido. Bajo una perspectiva
constitucional, las obligaciones emanadas de una sentencia
adversa a la Nacin no son transmisibles a otra entidad territorial,
por implicar ello una vulneracin de los derechos procesales
fundamentales reconocidos a las personas jurdicas de derecho
pblico, adems de significar una afectacin presupuestal para
una entidad ajena a la condena. LA PERSONA FAVORECIDA
CON UNA SENTENCIA EJECUTORIADA QUE OBLIGA AL
ESTADO AL CUMPLIMIENTO DE UNA PRESTACIN ESPERA
Y CONFA LEGTIMAMENTE QUE LA AUTORIDAD
RESPECTIVA EJECUTE, SIN DILACIONES Y EN SUS
ESTRICTOS TRMINOS, LO ORDENADO POR LA DECISIN
JUDICIAL. LOS PRIVILEGIOS QUE PROTEGEN A LA
ADMINISTRACIN NO LA SITAN POR FUERA DEL
ORDENAMIENTO JURDICO, NI LA EXIMEN DE DAR
CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO POR LOS JUECES."
(Maysculas fuera de texto).
Queda en estos trminos expuesta nuevamente la jurisprudencia

de la Corte Constitucional sobre el punto de derecho que se
examina y explicado el porqu no comparte esta corporacin la
motivacin de los fallos de instancia.
4.3. EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS CIUDADANOS Y
EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIN.
No basta entonces, para el logro de los fines esenciales del

Estado, de asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justo, que las personas cumplan con los deberes y
obligaciones constitucionales consagrados en el artculo 95. Se
requiere adems, que las autoridades tambin cumplan con las
funciones para las que estn institudas, segn el artculo 2 de la
Carta; y el tema de decisin en los procesos que se revisan,
versa precisamente sobre la no realizacin del derecho
ciudadano, imputada por los actores a la ineficiencia de la
Administracin.
Fu probado y declarado por dos organismos judiciales, que los

actores sufrieron un dao -la muerte de sus parientes cercanos-,
imputado a una falla en el servicio a cargo de la administracin
-la funcin de polica consistente en garantizar la seguridad
ciudadana- y que ello obliga a la Nacin a indemnizarles, pues se
les ocasion un dao injustificado y no es posible volver las
cosas al estado en que se encontraban antes de que se
presentara la falla en el servicio. Este es el contenido de las
sentencias del Consejo de Estado, debidamente ejecutoriadas,
que los entes pblicos condenados al pago de la indemnizacin
correspondiente, no han ejecutado.
Habiendo quedado establecido en el aparte anterior de esta

providencia, que los actores s son titulares del derecho a la
ejecucin de las sentencias, como parte de su derecho al debido
proceso, el problema a resolver ahora es, si tal derecho fu
violado por la administracin, a travs de la Subsecretara
Jurdica del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, entidad
competente para hacer efectivo, en estos casos, el mandato de
los artculos 95 y 201, numeral 1 de la Constitucin.
Opinan los ciudadanos Merlano Alvarez y Patrn Chadid en sus

demandas, que no corresponde a un orden justo, que el Estado,
por una omisin de sus autoridades, les haya causado el dao
injustificado que sufrieron en 1980, que se hayan necesitado
doce aos para que se ordenara pagar la indemnizacin
correspondiente a ese dao injusto, perodo durante el cual
varios de los que deban ser compensados murieron esperando
que se les aplicara justicia sin dilaciones injustificadas, y que,
ms de un ao despus de ejecutoriadas las sentencias que
ordenan el pago indemnizatorio, ste no se haya hecho efectivo.
Sin embargo, del estudio de los expedientes se puede deducir

que, el orden justo reclamado por los actores no es el mismo -o,
al menos, no implica el mismo concepto y desarrollo normativo
de lo justo-, que aqul que el Constituyente y el Legislador han
consagrado en el ordenamiento jurdico vigente.
Ya que no se prob, o siquiera se adujo, que hubieran existido

demoras injustificadas en el trmite de la indemnizacin ante la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pero s se acusa de
tales demoras al ente encargado del pago, en esta revisin slo
se har referencia al perodo posterior a la ejecutoria de las
sentencias expedidas por el Consejo de Estado.
El orden justo, cuya vigencia plantea la Constitucin como uno

de los fines esenciales del Estado colombiano, es el que
corresponde a la vigencia del ordenamiento constitucional de
1991, desarrollado por el ordenamiento legal que no le sea
contrario, por los actos administrativos que reglamentan la
aplicacin de los dos ordenes normativos anteriores y por las
providencias judiciales que dicen cul es el derecho aplicable a
los casos particulares.
Que ese orden justo coincida o n con los personales conceptos

sobre lo justo que tenga ste o aqul ciudadano, es una mera
eventualidad. Pero, segn el mandato Constituyente, la
aplicacin del ordenamiento jurdico vigente -ese y n otro orden
justo-, permite garantizar a cada quien los derechos que en l le
corresponden y, entre ellos, el de hacerles posible a todos, la
participacin en la conformacin, aplicacin y control del ejercicio
del Poder Pblico (artculo 40 de la Constitucin), a travs del
cual pueden intentar que el contenido de las normas vigentes, se
acerque ms a las particulares concepciones de lo que sera ms
justo que lo actualmente consagrado.
Segn los actores, la Subsecretara Jurdica del Ministerio de

Hacienda y Crdito Pblico debi cancelarles la indemnizacin a
la que indudablemente son acreedores, dentro de los treinta (30)
das siguientes a la comunicacin de la sentencia, acorde con lo
estipulado en el artculo 176 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Pero, el artculo 176 del dicho Cdigo, no ordena a la entidad

demandada lo que los actores quieren. Dentro de los treinta (30)
das, contados a partir de la comunicacin de la sentencia, la
Subsecretara Jurdica slo estaba obligada a expedir una
resolucin, "en la cual se adoptarn las medidas necesarias para
su cumplimiento." Y la Subsecretara Jurdica no expidi
resoluciones particulares, porque ya tena establecido un
procedimiento a seguir para dar cumplimiento a todas y cada una
de las sentencias en que se condene a la Nacin al pago de
indemnizaciones a los particulares: es ese procedimiento, hoy
consagrado con algunas modificaciones en el Decreto 768 de
1993, el que se viene aplicando y en el que habr de buscarse si
se vulner el derecho al debido proceso de los peticionarios.
La efectividad de las condenas contra la Nacin, que es la

pretensin perseguida por los actores de las tutelas que se
revisan, est regulada por el artculo 177 del Cdigo Contencioso
Administrativo, el cual seala que tales condenas slo "sern
ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses
despus de su ejecutoria." Existiendo ese plazo, no cumplido
an, y estando prevista por la ley una va judicial especfica para
la proteccin del derecho presuntamente conculcado, as como la
oportunidad para ejercitarlo, es claro para la Corte que no
procede la tutela del derecho al debido proceso en el caso de los
ciudadanos Merlano Alvarez y Patrn Chadid. As, la Corte
Constitucional confirmar la sentencia de instancia en los
procesos que se revisan, aunque por motivos distintos a los
aducidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Empero, no puede terminar ac la revisin de los procesos T-

15871 y T-15872, porque si bien la ley consagr el plazo de
dieciocho (18) meses para que la Subsecretara Jurdica del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico adelante la actuacin
administrativa tendiente a hacer efectivas las condenas contra la
Nacin, antes de tener que atender perentoriamente un
mandamiento de pago ejecutivo, frente al cual no sern
procedentes las razones hasta ahora esgrimidas para retrasar el
pago, la decisin de tomarse todo el plazo para adelantar la
actuacin administrativa, no es discrecional de la Subsecretara,
como lo reclama en el informe presentado a la Corte, la actual
titular de ese cargo. Veamos:
El plazo de dieciocho (18) meses consagrado en el artculo 177

del Cdigo Contencioso, tiene su razn de ser en: 1) Asegurar
que la Nacin haga un buen pago de las obligaciones a su cargo
-evitando fraudes al tesoro pblico y a los beneficiarios de las
indemnizaciones-, a lo cual se atendi con la reglamentacin del
Decreto 768 de 1993. 2) Permitir que se cumpla con las normas
legales relativas a la inclusin, en los presupuestos de los entes
pblicos, de partidas suficientes para el pago de las sentencias
condenatorias en firme -vanse los incisos segundo y tercero del
dicho artculo 177-.
Salvo esas restricciones que obligatoriamente han de ser

atendidas por los funcionarios competentes para pagar las
indemnizaciones, stos han de ser conscientes de que, a partir
de la ejecutoria de las sentencias, sobre las cantidades lquidas
reconocidas en ellas, se han de reconocer a los beneficiarios de
las indemnizaciones, "intereses comerciales durante los seis (6)
meses siguientes a su ejecutoria y moratorios despus de este
trmino" (artculo 177, repetidamente citado). Ello implica que los
intereses, comerciales o moratorios, que se generen y haya que
pagar a los beneficiarios, por dolo o culpa de los funcionarios,
ocasionan un dao patrimonial a la Nacin, que no est
autorizada a asumir discrecionalmente la Subsecretara Jurdica,
ni el Ministerio al cual pertenece.
Segn el informe de la Subsecretara Jurdica sobre el estado

actual de las actuaciones administrativas correspondientes a los
procesos que se revisan, transcurridos doce (12) meses, de un
trmino mximo de dieciocho (18), se puede afirmar que:
1) Existe disponibilidad presupuestal para cancelar las solicitudes

radicadas bajo los nmeros 066-89 y 574-92, durante la vigencia
fiscal de mil novecientos noventa y tres (1993).
2) En la actuacin correspondiente a la solicitud 066-89, slo el

17 de agosto del presente ao se envi comunicacin a la
Secretara del Consejo de Estado, "pidiendo informacin acerca
del estado del incidente de liquidacin en concreto de los
perjuicios materiales correspondientes a cinco (5) de los
beneficiarios -distintos a los actores-.
Esta actuacin, corresponde al segundo de los diez (10) pasos
que deben cumplirse en la Subsecretara Jurdica, antes de
proceder al pago de las indemnizaciones.
3) En la actuacin correspondiente a la solicitud 574-92, est

proyectada una comunicacin, solicitando al Consejo de Estado,
copia de la misma sentencia que se le adjunt a la solicitud de
pago y que, en cumplimiento del artculo 177 del Cdigo
Contencioso, les remiti la Procuradura Delegada para Asuntos
Presupuestales, desde el 22 de abril del presente ao!
Las inconsistencias del informe de la Subsecretara Jurdica del

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, hacen sospechar que
se est vulnerando el artculo 84 de la Constitucin, que
establece: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido
reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no
podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio." Ello obliga a la Corte a remitir
copia de esta providencia a la Procuradura Delegada para
Asuntos Presupuestales, a fin de que investigue y, si es del caso,
proceda de acuerdo con el inciso cuarto del artculo 177 del
Cdigo Contencioso Administrativo, que dice: "Ser causal de
mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los
presupuestos pblicos, pagar las apropiaciones para
cumplimiento de condenas ms lentamente que el resto."
En razn de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisin de Tutelas,

de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
PRIMERO. Confirmar las sentencias del Honorable Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, fechadas el tres (3) de junio de
mil novecientos noventa y tres (1993), en los que se deniega la
tutela del derecho al debido proceso a los ciudadanos Antonio
Carlos Merlano Alvarez, Norma Isabel, Julio Manuel y Manuel
Julin Patrn Chadid, aunque por las razones distintas que
quedaron expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Ordenar que a travs de la Secretara General de la
Corte Constitucional, se remita copia de la presente providencia,
a la Procuradura Delegada para Asuntos Presupuestales, a fin
de que se investigue si en el trmite de las solicitudes de pago
radicadas bajo los nmeros 066-89 y 574-92 en la Subsecretara
Jurdica del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, se ha
vulnerado el mandato del artculo 84 de la Constitucin.
TERCERO. Comunicar la presente providencia al Honorable

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para los fines del
Comunquese, notifquese y cmplase.
CARLOS GAVIRIA DAZ

Magistrado Ponente

Magistrado
JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO

Magistrado
HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA

Secretario General (E)
PRESUNCION DE INOCENCIA -Sentencia No. T-
538/93
REGLAMENTO UNIVERSITARIO-Contenido
El alumno tiene un derecho inherente a su naturaleza no slo de

persona sino en su condicin de estudiante, segn el cual, antes
de ser objeto de las sanciones previstas en el reglamento del
establecimiento educativo, se de pleno cumplimiento a los
procedimientos all previstos en orden a garantizar su legtimo
derecho de defensa y la observancia del debido proceso, en aras
a desvirtuar e impedir que la medida adoptada por la autoridad
administrativa sea arbitraria o injustificada.
AUTONOMIA UNIVERSITARIA
El sentido de la autonoma universitaria no es otro que brindar a

los centros de educacin superior la discrecionalidad necesaria
para desarrollar el contenido acadmico segn las capacidades
creativas de aquellas, con el lmite que imponen el orden pblico,
el inters general y el bien comn.
PRESUNCION DE INOCENCIA
Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia y a

que en caso de sindicaciones en su contra, no se deduzcan sus
responsabilidades sin haberla odo y vencido en el curso de un
proceso dentro del cual haya podido, cuando menos, exponer
sus propias razones, dar su versin de los hechos, esgrimir las
pruebas que la favorecen y controvertir aquellas que la
condenan. La presuncin de inocencia tiene que ser desvirtuada
como requisito indispensable para que se haga posible la
imposicin de penas o de sanciones.
ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO-Potestad
sancionatoria/PROCESO DISCIPLINARIO/DEBIDO
PROCESO
Corresponde a las universidades y a los centros de educacin

superior en general, de manera autnoma e independiente, la
potestad de iniciar procesos disciplinarios a sus estudiantes y
an a los profesores (quienes en ningn caso pueden separarse
del cumplimiento del reglamento interno, dada su calidad de
miembro de la comunidad universitaria y principal responsable en
la formacin del estudiante, tanto en lo que hace al aspecto
acadmico, como en el moral y disciplinario), cuando haya lugar
para ello, obviamente con la plena observancia de las
formalidades propias del debido proceso.
REF: Expediente No. T - 17.060
PETICIONARIO: CARLOS ALBERTO

RESTREPO AREIZA contra el Instituto
de Ciencias de la Salud - CES.
PROCEDENCIA: Tribunal Superior de

Medelln, Sala Civil.
TEMA: Autonoma Universitaria.
"Con arreglo a los reglamentos y a la

ley, corresponde a las universidades y
a los centros de educacin superior en
general, de manera autnoma e
independiente, la potestad de iniciar
procesos disciplinarios a sus
estudiantes y an a los profesores
(quienes en ningn caso pueden
separarse del cumplimiento del
reglamento interno, dada su calidad de
miembro de la comunidad universitaria
y principal responsable en la formacin
del estudiante, tanto en lo que hace al
aspecto acadmico, como en el moral
y disciplinario), cuando haya lugar para
ello, obviamente con la plena
observancia de las formalidades
propias del debido proceso. De tal
manera, que el proceso disciplinario
que adelanten las universidades debe
ajustarse a sus estatutos y
reglamentos internos, los cuales a su
vez, debern estar de conformidad con
la Constitucin y la ley".
MAGISTRADO PONENTE:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA
Santaf de Bogot, Noviembre 18 de mil novecientos noventa y

tres (1993).
Procede la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional,

integrada por los Magistrados HERNANDO HERRERA
VERGARA, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO y FABIO
MORON DIAZ, a revisar los fallos proferidos por el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Medelln, el da 14 de mayo de 1993,
y por el Tribunal Superior de Medelln, el da 10 de junio del
mismo ao, en el proceso de tutela de la referencia, adelantado
por CARLOS ALBERTO RESTREPO AREIZA en su propio
nombre, contra el Instituto de Ciencias de la Salud -CES-.
El negocio lleg al conocimiento de esta Sala de Revisin de la

Corte Constitucional por la va ordinaria de la remisin que hizo
el Tribunal Superior de Medelln, en virtud de lo ordenado por el
Conforme a los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del

Decreto ibidem, la Sala Sexta de Seleccin de la Corte eligi
para efectos de revisin la presente accin de tutela.
I. INFORMACION PRELIMINAR.
El peticionario acude a la accin de tutela para que se le proteja

su derecho al debido proceso, el cual en su concepto fue violado
por el CES, por cuanto se le aplic una sancin como estudiante
por un supuesto hecho que no ha sido probado, en abierta
violacin al reglamento estudiantil. De acuerdo a los estatutos, el
Consejo Acadmico debe escuchar al acusado y luego decidir,
pero en su caso se le impuso una sancin y luego se le escuch.
El accionante fundamenta la demanda mediante la exposicin de

los siguientes
HECHOS:
= Curs sus estudios de medicina en el CES, entre los aos de

1980 y 1985, obteniendo su grado de mdico y cirujano el da
7 de diciembre de 1985. Posteriormente se vincul como
profesor de medicina en el ao de 1987 y como tal se
desempe hasta el da 31 de mayo de 1992, obedeciendo
su desvinculacin al hecho de haber sido admitido como
estudiante de post-grado para la residencia de oftalmologa a
partir del 1o. de junio de ese ao.
= Desempendose como estudiante de post-grado, tuvo

conocimiento de algunas crticas negativas sobre su
comportamiento como profesor, lo que coment a algunas
personas ante la ausencia temporal del decano, siendo
aconsejado en el sentido de no adelantar ms comentarios
por la intrascendencia del asunto. Al regreso del decano, ste
lo requiri para notificarle que se haba enterado de los
rumores en su contra, consistentes en haber favorecido
acadmicamente a la estudiante Claudia Judith Betancur
Correa, proporcionndole las respuestas de los exmenes,
dada su amistad. Seal que su conducta siempre haba
estado dentro de los cnones ticos que lo distinguieron a lo
largo de su vinculacin a la institucin, indicando que era el
CES al que le corresponda demostrar su culpabilidad y no a
l demostrar su inocencia.
= La situacin se clarific cuando la estudiante Betancur

confes ante el rector haber obtenido el tema del examen por
otros medios diferentes a su colaboracin, lo que exiga del
Instituto aclarar la realidad de lo ocurrido, restableciendo su
nombre y prestigio puesto en duda. Pero ocurri lo contrario,
ya que se produjo su expulsin segn comunicacin del 7 de
octubre de 1992, sin manifestarle la razn que motiv tal
determinacin.
= Contra la anterior decisin interpuso los recursos de

reposicin y apelacin y con posterioridad, fue citado por el
Consejo Acadmico para oirlo en descargos, lo que debi
ocurrir a su juicio, antes de la decisin de expulsin. Expuso
ante el citado Consejo sus argumentos de defensa y seal
que deba tenerse en cuenta la confesin de la estudiante
Betancur, quien manifest que se haba apoderado de
algunos exmenes entrando a su residencia.
= El Consejo Acadmico mantuvo su decisin, la cual comunic

el da 22 de octubre de 1992, la cual confirm el da 9 de
noviembre de 1992, encontrndose desde el 7 de octubre por
fuera de la institucin.
En virtud a lo anterior, solicita se disponga levantar la sancin a

l impuesta y su reintegro al Instituto en calidad de estudiante de
post-grado. Igualmente, que se condene al Instituto al pago de la
indemnizacin por perjuicios y las costas del proceso.
II. LAS DECISIONES JUDICIALES MATERIA DE REVISIN.
A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medelln por sentencia de

mayo 14 de 1993, resolvi conceder la tutela instaurada, con
base en las siguientes consideraciones:
1. "Encuentra el Juzgado que no se di nunca por probado el

hecho imputado al Dr. Restrepo. Se trat siempre, como as lo
manifest el mismo decano de la facultad de sospechas.
Seala que la valoracin probatoria que se hizo en relacin a
la conducta del Dr. Restrepo es caprichosa y desafortunada,
pues no hay en el expediente comprobacin suficiente del
hecho culposo o doloso que se le endilga".
2. "Al Dr. Restrepo no se le di oportunidad de hacer presencia

procesal que es la que a la larga le garantiza el Derecho de
Defensa. Una sancin para quien ha sido vencido en "Buena
y Franca lid", constituye una buena forma de inseguridad y
desproteccin para el estudiante Dr. Restrepo, sometido a un
proceso que no cumpli los derroteros que sealan los
Acuerdos 45 y 29 que no le di acceso a la prueba ni
oportunidad de controvertirla".
3. Finalmente sostuvo que la autonoma universitaria no puede

ser "arbitrariedad universitaria". Por lo tanto, demostrado
como est para el juzgado la vulneracin de los derechos de
defensa y del debido proceso, considera que estos debern
ser tutelados, pero sin que haya lugar, por ahora, a imponer a
la Institucin la sancin de condena por perjuicios. Procede
s, de acuerdo a la solicitud elevada en tal sentido, conceder
como medida preventiva la orden de reintegro inmediato para
que el peticionario contine adelantando el estudio de post-
grado que realizaba al momento de su expulsin, debiendo
ser su situacin estable en ese Centro Educativo hasta tanto
se le resuelva su caso mediante un debido proceso. Tanto
para el reintegro que se ordenar, como para la iniciacin del
proceso, contar el CES con el trmino de 4 horas siguientes
a la notificacin de este provedo".
B. IMPUGNACIN.
El Representante Legal del Instituto Ciencias de la Salud, CES,

interpuso recurso de apelacin contra el fallo de primera
instancia, solicitando la revocatoria integral de la providencia, en
el sentido de denegar la tutela, "ya que al accionante se le sigui
todo un proceso ajustado al reglamento disciplinario de la
institucin".
Seala que al Dr. Restrepo le fue escuchada su versin por quien

investigaba los hechos el da 29 de septiembre de 1992, al igual
que por los decanos de medicina y odontologa y el rector,
miembros los tres del Consejo Acadmico. Para la expulsin,
dispuesta por el Consejo Acadmico en sesin del 6 de octubre
del mismo ao, se escuch el informe del decano de medicina.
No se ve como sea contrario al debido proceso el que el
mencionado funcionario haya investigado y luego haya hecho
parte del Consejo Acadmico que decidi la expulsin.
Para sustentar sus recursos de reposicin y apelacin, al

accionante se le recibi escrito que l mismo transcribi en su
lbelo de accin y se le escuch a viva voz en el Consejo, por lo
que no es cierta la afirmacin de que no fue odo. El mismo
afectado lo confes de esa manera en su escrito. Pero, sostiene
el impugnante, "la obligacin de oir no entraa la de aceptar". As
las cosas, el doctor Restrepo s tuvo presencia procesal eficaz
para su defensa. Posteriormente el Consejo Superior conoci de
la apelacin y mantuvo la decisin emitida en la primera
instancia.
C. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
El Tribunal Superior de Medelln, Sala Civil, resolvi

favorablemente la impugnacin formulada contra el fallo del
Juzgado Quinto Civil de esa ciudad, por decisin de fecha 10 de
junio de 1993, y por tanto deneg la tutela formulada, con base
en los siguientes razonamientos:
1. En primer lugar, seala el Tribunal que al examinar el haz

probatorio, se colige que el Dr. Restrepo fue escuchado en
descargos en torno a los hechos materia de investigacin el
29 de septiembre de 1992, los que se plasmaron en el acta
correspondiente, la cual junto con otras pruebas que fueron
llevadas al Consejo Acadmico, permiti a esta entidad
colegiada, de consuno, decidir la expulsin del accionante.
Igualmente, contra esta decisin interpuso los recursos de
reposicin y apelacin y se le oy nuevamente en descargos
en forma oral, por lo que mal podra decirse que se le cercen
el derecho de defensa".
2. "No aparece, a juicio del Tribunal, la ostensible violacin al

debido proceso y al derecho de defensa que se solicitan
proteger, ya que la decisin tomada por la institucin en
contra del accionante y de la seorita Betancur Correa, se
cumpli conforme al trmite interno que sealan los estatutos
del CES y por el organismo encargado de hacerlo, advirtiendo
de nuevo, que a quien ahora solicita la tutela se le atendieron
los recursos que interpuso y se le brindaron los medios de
defensa adecuados sin que sus descargos hayan encontrado
eco en los organismos encargados de juzgar y aplicar la
sancin, los cuales estn obligados a acomodar su juicio de
valor a la sana crtica".
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia.
Es competente esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional

para proferir sentencia en relacin con el fallo proferido por el
Tribunal Superior de Medelln, con fundamento en lo dispuesto
por los artculos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la
Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Consideraciones Preliminares.
En el presente asunto nos encontramos ante un conflicto

originado en una decisin adoptada por una institucin o entidad
de carcter particular como lo es el Instituto de Ciencias de la
Salud -CES-.
Segn el artculo 86 de la Constitucin Poltica, la accin de

tutela procede contra acciones u omisiones de las autoridades
pblicas o de los particulares, cuando stas causen vulneracin o
amenaza a los derechos constitucionales fundamentales de las
personas. Al respecto, es necesario sealar que la tutela contra
particulares slo es viable de manera excepcional, en cuanto
slo procede en los casos expresamente establecidos por la ley,
siempre que aquellas personas contra quienes se dirija estn
encargadas de la prestacin de un servicio pblico o su conducta
afecte grave e indirectamente el inters colectivo, o respecto de
ellas el solicitante se halle en estado de subordinacin o
indefensin. Por lo tanto, las acciones u omisiones en que
incurran, estn sujetas al control de la tutela.
Sobre el particular, el numeral 1o. del artculo 42 del Decreto

2591 de 1991, establece que "La accin de tutela procede contra
acciones u omisiones de particulares cuando aquel contra quien
se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin del
servicio pblico de educacin, para proteger derechos
consagrados en los artculos.. 29.. de la Constitucin".
De esa manera, teniendo en consideracin que las violaciones

alegadas por el peticionario consisten en la inaplicacin o
flagrante desconocimiento en su caso de las reglas propias del
debido proceso al igual que del derecho de defensa por parte del
Consejo Acadmico del CES, es procedente acudir a la tutela por
el aspecto que se seala.
Tercera. La Autonoma Universitaria.
La educacin -artculo 67 CP.- es un derecho fundamental e

inalienable de la persona, en cuanto se deriva de su naturaleza
racional. As mismo, es un servicio pblico que tiene funcin
social, ya que con ella se busca el acceso al conocimiento, a la
ciencia, a la tcnica y a los dems valores de la cultura.
Dicho servicio pblico puede ser prestado en forma directa por el

Estado a travs de sus propios establecimientos, o por
particulares, a quienes la Constitucin les reconoce la libertad de
fundar establecimientos educativos en todos los niveles -artculo
68 CP.-, advirtiendo que corresponde al Estado regular y ejercer
la suprema inspeccin y vigilancia de la educacin.
En relacin con la educacin en su nivel superior, el artculo 69

de la Constitucin garantiza la autonoma universitaria, la cual
encuentra fundamento en la necesidad de que el acceso a la
formacin acadmica de las personas tenga lugar dentro de un
clima libre de interferencias del poder pblico, tanto en el campo
acadmico como en la orientacin ideolgica, o en el manejo
administrativo o financiero del ente educativo.
Ha sealado la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el

particular, que:
"En ejercicio de su autonoma, las universidades gozan de

libertad para determinar cules habrn de ser sus estatutos,
su rgimen interno, las reglas sobre seleccin y nominacin
de profesores, aprobacin y manejo de su presupuesto,
procesos de ingreso de estudiantes, al igual que la facultad
de determinar quienes, previo el cumplimiento de una serie
de requisitos y exigencias no solo legales sino internas de la
respectiva institucin, habrn de tener la calidad de
egresados.
As, el concepto de autonoma universitaria implica la

consagracin de una regla general que consiste en la
libertad de accin de los centros educativos superiores,
obviamente sujetas a restricciones constitucionales y
legales, segn lo dispone el artculo 69 superior. Por tanto,
el papel del legislador es fundamental, ya que le
corresponde fijar los lmites a dicha autonoma, de manera
que no se convierta en absoluta e irresponsable, y cumpla
con la funcin social que le corresponde a la educacin en
su labor de promover el desarrollo armnico y equilibrado de
la persona".
(...)
"Ahora bien, por cuanto interesa a los fines de este proceso,

dentro de la autonoma universitaria debe existir para toda
institucin de educacin superior la posibilidad de estipular,
con carcter obligatorio para quienes hacen parte de la
comunidad universitaria (directivos, docentes y estudiantes)
un rgimen interno, que normalmente adopta el nombre de
reglamento, en el cual deben estar previstas las
disposiciones que dentro del respectivo establecimiento
sern aplicables a las distintas situaciones que surjan por
causa o con ocasin de su actividad, tanto en el campo
administrativo como en el disciplinario".1
Estima necesario la Corte, por motivos de seguridad jurdica, que

en el correspondiente reglamento o estatutos internos del centro
educativo se hallen establecidas ntida y claramente las reglas de
conducta que deben observar todos los miembros de la
comunidad universitaria; es decir, las faltas contra el rgimen
disciplinario, sanciones aplicables y los procedimientos a seguir
para la imposicin de las mismas en los casos en que haya lugar
para ello.
Se entiende la autonoma universitaria encausada siempre en

aras del objetivo para el cual la consagr el Constituyente; esto
es, la educacin concebida como un servicio pblico que tiene
una funcin social.
En conclusin, el sentido de la autonoma universitaria no es otro

que brindar a los centros de educacin superior la
discrecionalidad necesaria para desarrollar el contenido
acadmico segn las capacidades creativas de aquellas, con el
lmite que imponen el orden pblico, el inters general y el bien
comn.
Cuarta. Debido Proceso para la aplicacin de sanciones

disciplinarias en establecimientos educativos.
1
Cfr.CorteConstitucional.SentenciaNo.T492de1.992.Magistrado
Ponente:Dr.JoseGregorioHernndezGalindo.
En cuanto se refiere a la necesidad de que previamente a la
imposicin de sanciones por parte de un establecimiento
educativo se otorgue al estudiante la plena garanta de su
defensa, la Corte se ha pronunciado en el sentido de que estas
instituciones no estn exoneradas de la obligacin constitucional
en materia de sanciones, de brindarle al inculpado la posibilidad
de una defensa y las garantas propias del debido proceso
-artculo 29 CP.-.
"Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia

y a que en caso de sindicaciones en su contra, no se
deduzcan sus responsabilidades sin haberla odo y vencido
en el curso de un proceso dentro del cual haya podido,
cuando menos, exponer sus propias razones, dar su versin
de los hechos, esgrimir las pruebas que la favorecen y
controvertir aquellas que la condenan. Como esta misma
Sala tuvo ocasin de expresarlo, la presuncin de inocencia
tiene que ser desvirtuada como requisito indispensable para
que se haga posible la imposicin de penas o de
sanciones".2
Lo que se pretende con esto es evitar que las instituciones de

educacin superior incurran en arbitrariedades, calificaciones o
decisiones discrecionales y unilaterales al aplicar las sanciones
en cuanto a la responsabilidad del estudiante comprometido en el
acto materia de investigacin. Por ello se hace indispensable que
se de cumplimiento a las garantas que conlleva el debido
proceso para definir si hay o no lugar a la imposicin de la
sancin con base en las pruebas que se logren reunir, y
escuchando en descargos al inculpado.
Para efectos de lo anterior, se debe partir del principio general de

la legalidad de la falta y de la sancin correspondiente; esto es,
de la previa y precisa determinacin que todo establecimiento
educativo debe hacer en su reglamento interno de los hechos u
omisiones que contravienen el orden o el rgimen disciplinario y
de las sanciones que de acuerdo con la gravedad de los hechos
puedan imponerse. All deben aparecer establecidos los pasos y
el trmite a seguir previo a cualquier determinacin en cuanto a
la sancin aplicable, y obviamente, deber asegurarse en tal
procedimiento el derecho efectivo en cabeza del estudiante para
2
Cfr.CorteConstitucional.SalaTerceradeRevisin.SentenciaNo.T
460dejulio15de1.992.
efectos de una razonable defensa dentro de la oportunidad
adecuada.
A lo anterior se debe agregar que la educacin como tal es un

derecho-deber, en cuanto no slo implica un conjunto de
prerrogativas a favor del estudiante, sino que genera una serie
de obligaciones o deberes a su cargo de cuyo cumplimiento
depende la subsistencia del derecho, pues quien no se somete a
las condiciones para su ejercicio, acadmica o
disciplinariamente, infringiendo el reglamento que debe observar,
est sometido a las consecuencias propias de tales conductas,
una de las cuales, la ms grave, es la expulsin o exclusin del
establecimiento educativo.
En concordancia con ello, y especficamente en lo que hace a la

relacin educacin y rgimen sancionatorio, la Corte debe
destacar que el alumno tiene un derecho inherente a su
naturaleza no slo de persona sino en su condicin de
estudiante, segn el cual, antes de ser objeto de las sanciones
previstas en el reglamento del establecimiento educativo, se de
pleno cumplimiento a los procedimientos all previstos en orden a
garantizar su legtimo derecho de defensa y la observancia del
debido proceso, en aras a desvirtuar e impedir que la medida
adoptada por la autoridad administrativa sea arbitraria o
injustificada. De esa manera, la institucin debe brindarle al
estudiante inculpado la seguridad plena de que no se le castigar
sin su audiencia, dndole las oportunidades necesarias para
responder los cargos que se le imputan, controvertirlos o allegar
los medios de prueba necesarios, escuchndole su versin de
los hechos y dejando que se haga uso de los recursos
procedentes contra el acto por medio del cual se lo sanciona. Tan
slo as se garantiza que la decisin que adopte la institucin
tenga fundamento en la justicia y haga plenamente efectivo no
slo el debido proceso sino el derecho de defensa.
Es por ello, si como se ha demostrado que aconteci en este

caso que el educando -accionante de tutela- falt a sus deberes
y obligaciones, incurriendo en una falta disciplinaria, que es
legtimo que el CES por medio del Consejo Acadmico,
adelantara el trmite sealado en su reglamento interno, con el
fin de establecer la eventual responsabilidad del inculpado.
Invocando las anteriores consideraciones en el asunto materia de
revisin, y estando de por medio una decisin sancionatoria, es
indispensable a juicio de esta Corte, examinar si se dan o no los
presupuestos invocados por el actor para que sea procedente la
tutela instaurada.
Del examen efectuado por los jueces de tutela, se ha logrado

establecer con base en las pruebas recaudadas, que el Instituto
de Ciencias de la Salud -CES-, a travs de su Consejo
Acadmico, practic las diligencias correspondientes sealadas
en sus estatutos para efectos de los trmites previos a la
adopcin de la decisin final en cuanto a la imposicin de la
sancin, y en virtud de ellas, lleg al convencimiento de que el
accionante -alumno del post-grado para la residencia de
oftalmologa-, haba obrado desconociendo y violando el
reglamento interno de la institucin, al haberle suministrado a la
alumna Claudia Judith Betancur, cuando tena la calidad de
profesor de ese instituto, las respuestas del examen de su
materia.
En el mismo sentido en que lo hizo el Tribunal Superior de

Medelln debe pronunciarse esta Corte: es decir, en cuanto a que
en el presente asunto no existi vulneracin al debido proceso ni
al derecho de defensa por parte del CES al decidir la expulsin
del accionante, teniendo para ello en cuenta las pruebas
recaudadas por ese despacho, y que lo llevaron a manifestar
que:
"Al examinar el haz probatorio se colige, que el Dr. Restrepo

Areiza, fue escuchado en descargos, en torno a los hechos
materia de investigacin, el 29 de septiembre de 1992,
descargos que se plasmaron en el acta correspondiente,
visible a folios 64 y 65, acta en la que consta, el proceso
inquisitivo previo que se adelant, y en el que se formularon
juicios de valor, en torno a la situacin acadmica de la
estudiante Claudia Betancur, con relacin a su rendimiento
general, resultados de ciertas evaluaciones, y se sopesaron
sus propios descargos, resultados todos, que fueron llevados
al Consejo Acadmico, entidad que colegiadamente y de
consuno, tom la determinacin que ahora es objeto de
tutela.
Por dems, enterado el actor de la determinacin adoptada,
interpuso los recursos de reposicin y de apelacin, y se le
oy nuevamente en descargos en forma oral, y se
examinaron las razones sustentatorias de los recursos
interpuestos, por los integrantes, tanto del Consejo
Acadmico, como del Consejo Superior, y mantuvieron la
decisin de expulsin anteriormente adoptada".
Conforme a lo anterior, debe inferirse que el procedimiento

disciplinario seguido al peticionario se ajust al reglamento
interno del Instituto de Ciencias de la Salud y por tanto en l se
respet tanto el derecho de defensa como el debido proceso, ya
que todo indica que con antelacin al acto decisorio del Consejo
Acadmico, medi un verdadero juicio de valor, con base en los
hechos y las pruebas aportadas al proceso, que permiti adoptar
la determinacin de imponer la sancin de acuerdo a los
estatutos internos del CES, razn por la cual la accin de tutela
es improcedente.
Debe manifestar la Corte, que cuando un estudiante comete una

falta disciplinaria en un establecimiento educativo de carcter
particular o privado, es apenas natural que dicha falta se
sancione con arreglo a su reglamento interno; es decir, a las
normas que rigen la conducta que deben observar los
estudiantes de la respectiva institucin.
Adems, y segn lo sealado con anterioridad en relacin con la

autonoma universitaria, estos establecimientos educativos de
carcter superior tienen la facultad, el derecho y la autonoma
para seleccionar tanto a sus alumnos, lo que conlleva la
posibilidad de expulsarlos y sancionarlos segn sus reglamentos
cuando haya lugar para ello, como a quienes habrn de tener la
calidad de exalumnos o egresados, siempre y cuando cumplan
con una serie de requisitos y exigencias legales.
Debe manifestarse igualmente, que ante el ejercicio de la accin

de tutela, no se puede obligar a un establecimiento de educacin,
a mantener a quien ha transgredido los reglamentos, cuando se
altera la armona y la moral, necesarias para el normal desarrollo
de la vida acadmica, disciplinaria y ante todo de la comunidad
universitaria. Lo contrario implicara desconocer la autonoma
que la Constitucin ha establecido en favor de las entidades
universitarias y desfigurar la institucin, al igual que el objeto y
naturaleza de la tutela, convirtindola en un mecanismo protector
de quienes perturban el normal desarrollo de la actividad
educativa.
Conforme a lo expuesto, se quiere significar que con arreglo a los

reglamentos y a la ley, corresponde a las universidades y a los
centros de educacin superior en general, de manera autnoma
e independiente, la potestad de iniciar procesos disciplinarios a
sus estudiantes y an a los profesores (quienes en ningn caso
pueden separarse del cumplimiento del reglamento interno, dada
su calidad de miembro de la comunidad universitaria y principal
responsable en la formacin del estudiante, tanto en lo que hace
al aspecto acadmico, como en el moral y disciplinario), cuando
haya lugar para ello, obviamente con la plena observancia de las
formalidades propias del debido proceso. De tal manera, que el
proceso disciplinario que adelanten las universidades deben
ajustarse a sus estatutos y reglamentos internos, los cuales a su
vez, debern estar de conformidad con la Constitucin y la ley.
En conclusin, ante el procedimiento administrativo adelantado

en forma adecuada al trmite establecido por el reglamento
interno del Instituto de Ciencias de la Salud -CES-, sujetndose
al orden legal que regula este tipo de actuaciones, es necesario
manifestar como lo hizo el a-quo, que el mencionado centro de
educacin superior a travs de su Consejo Acadmico, actu
dentro de la rbita de su competencia y funciones, concluyendo
la legitimidad y legalidad de la conducta desplegada en el asunto
sub-lite, por lo que se deber denegar la tutela formulada por el
seor Carlos Alberto Restrepo Areiza, como as se dispondr en
la parte resolutiva de esta providencia, confirmando la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Medelln que deneg la
demanda de tutela materia de revisin.
IV. DECISION.
En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de Tutelas

de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO:CONFIRMAR, por las razones expuestas, la
sentencia de fecha julio 10 de 1993, proferida por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Medelln, en
relacin con la accin de tutela formulada por el seor
Carlos Alberto Restrepo Areiza.
SEGUNDA: ORDENAR que por Secretara se comunique

esta providencia al Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Medelln, en la forma y para los efectos previstos
en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cpiese, publquese, comunquese a quien corresponda e

insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrado Ponente

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Secretaria General
PARTICULARES/NOTIFICACION/DEBIDO
PROCESO Sentencia No. T-082/94

PARTICULARES/NOTIFICACION/DEBIDO PROCESO
Si tratndose de acciones de tutela dirigidas contra una autoridad

pblica, las notificaciones deben realizarse por el medio que el
juez considere ms expedito y eficaz, este principio opera con
mayor razn cuando la accin est dirigida contra un particular.
El ideal, lgicamente, consiste en la notificacin personal de la
providencia que admite la demanda de tutela y ordena tramitarla.
Pero si esta notificacin personal no es posible, en razn de la
distancia, y el angustioso trmino de diez (10) das fijado en la
Constitucin impide el emplazamiento de la persona demandada,
tal notificacin deber hacerse por el medio que, siendo expedito
y eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un
conocimiento real del comienzo del proceso. El juez debe ser
especialmente cuidadoso para garantizar el derecho de defensa
del particular. Pues una accin de tutela tramitada sin que ste
tenga conocimiento real de su existencia, jams se ajustar al
debido proceso.
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA/JUNTA DE

ACCION COMUNAL-Presidente
El Juez debi pronunciarse sobre lo solicitado por el actor, pues

l, en su escrito, en forma expresa, manifest que actuaba como
Presidente de la Junta de Accin Comunal y en su propio
nombre. En principio, el actor s tena legitimacin e inters para
presentar esta accin de tutela, y el Juez debi dictar sentencia
de fondo con base en este hecho, y no simplemente declarar su
improcedencia.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia/SIDA-
Contagio/FUNDACION EUDES/COSA JUZGADA
RELATIVA EN TUTELA/MINISTERIO DE SALUD-Vigilancia
Al obrar prueba de que NO existe la menor posibilidad de

contagio para el actor y los vecinos de las casas mencionadas,
por el slo hecho de la cercana, el juez de tutela no puede
ordenar que cesen en forma definitiva las actividades que se
desarrollan en las casas, y que se trasladen los enfermos a otros
sitios. En consecuencia, por la especial naturaleza de la cuestin
de que se trata, la decisin de no conceder la tutela,
eventualmente podra ser diferente, si sobreviniera un cambio, y,
como resultado de las investigaciones que a nivel mundial se
llevan a cabo sobre el SIDA, se estableciera que dicha cercana
puede ofrecer peligro de contagio. Es decir, la presente sentencia
constituye uno de aquellos casos en los que la cosa juzgada es
relativa, porque la decisin est determinada por las
circunstancias.
REF: PROCESO T-23055
PETICIONARIO: ARMANDO
BRICEO BOHORQUEZ - JUNTA
DE ACCION COMUNAL DEL
BARRIO LA PATRIA DE SANTAFE
DE BOGOTA contra LAS CASAS
DE LA FUNDACION EUDES.
PROCEDENCIA: JUZGADO 16
CIVIL DEL CIRCUITO DE
SANTAFE DE BOGOTA.
MAGISTRADO PONENTE: JORGE

ARANGO MEJIA.
Aprobada en sesin de la Sala Primera de Revisin, celebrada el

da primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada

por los Magistrados Jorge Arango Meja, Antonio Barrera
Carbonell y Eduardo Cifuentes Muoz, decide sobre el fallo
proferido por el Juzgado 16 Civil del Circuito de esta ciudad,
actor ARMANDO BRICEO BOHORQUEZ- JUNTA DE ACCION
COMUNAL DEL BARRIO LA PATRIA de esta ciudad.
El expediente lleg a la Corte Constitucional, por remisin que
hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del
decreto 2591 de 1991.
De acuerdo con los artculos 86 de la Constitucin y 33 del citado

decreto, la Sala de Seleccin de la Corte eligi, para efectos de
revisin, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES
El seor ARMANDO BRICEO BOHORQUEZ, quien manifiesta

actuar como Presidente de la Junta de Accin Comunal del
Barrio La Patria de esta ciudad, present el 3 de septiembre de
1993, ante el Juez Civil del Circuito, demanda de tutela contra las
casas de la Fundacin Eudes, que dirige el sacerdote eudista
Bernardo Vergara, por los siguientes motivos:
a) Hechos
El actor dice que es Presidente de la Junta de Accin Comunal

del Barrio La Patria de esta ciudad; manifiesta que en dicho
barrio existen dos casas "hospital" para atencin de enfermos de
SIDA, ubicadas en la calle 85 Nro. 35-30 y en la carrera 36 Nro.
87-16. En opinin del actor, la ubicacin de estas casas "est
generando graves perjuicios sociales, econmicos, contra la
moral, las buenas costumbres y contra la vida ma, de mi familia
y de los habitantes de esta comunidad . . ."
Segn el demandante, inicialmente se instal la casa de la calle

85 y el padre Vergara siempre eludi decir cul era su verdadera
destinacin. Al principio afirm que era un ancianato.
Posteriormente, en una reunin en la Alcalda Menor, el padre
manifest que se trataba de una casa hogar para familiares de
enfermos de sida, cuyos recursos no les permitan pagar hotel, y
que la casa de la carrera 36 se destinara para oficina de
informacin sobre la enfermedad. En concepto del actor, el padre
Vergara, en este caso, actu en forma engaosa, ya que all
viven y se atienden enfermos de sida.
El actor cita los nombres, direcciones y telfonos de algunos

vecinos que se sienten afectados con la vecindad de estas
casas, as:
"6.- La seora Fanny Barreto Chacn, ubicada en la calle 85
No. 35-10, corrobora el peligro de las basuras, las jeringas,
los algodones manchados de sangre, y que desde la terraza
observa el lavado de la ropa ensangrentada y el riego de
lquidos fuertes, del cual teme que sus nietos puedan
enfermarse. Lo mismo en la calle se sienten los olores de las
drogas, no pudiendo siquiera consumir los alimentos en las
horas acostumbradas . . .
"7.- El seor Guillermo Trivio residente en la carrera 36 No.

84-25, est preocupado por el peligro con los nios y con las
jvenes en relacin con estos homosexuales enfermos de
SIDA; las fiestas en la calle y los actos inmorales, groseras,
desnudos que implican el malestar de los vecinos al punto
grave que pretendan incendiar las dos casas.
"Las reuniones escandalosas y morbosas de estas personas

contagiadas, su comportamiento afeminado, insinuando a
los jvenes y adultos.
"Sus salidas despus de las 6:00 P.M. hacia la Caracas y

otros sitios como la Zona Rosa ofreciendo sus cuerpos y
contaminando a dios (sic) sabe cuantas personas ms de las
que por los medios de comunicacin se saben son
innumerables en todo el pas, enfatisandose (sic) en nuestra
capital.
"8.- Las diferentes quejas a nuestra Junta Comunal, sobre

las salidas de varias cajas mortuorias a altas horas de la
noche, lo cual demuestra que siempre se ha querido
esconder la verdadera labor sobre la casa hospital.
"9.- El diario depsito de basuras en el andn, provenientes

de ese inmueble originando:
"a. Que los indigentes y caninos rasguen las bolsas de

basura, dejando a disposicin jeringas de todo tipo de
elementos utilizados para el tratamiento de los enfermos, lo
cual hace de fcil y alto riesgo de contaminacin a
transentes (sic), nios y recicladores de basura.
"b. El riesgo latente de contagio para empleados de la

empresa recolectora de basura y a la vez para personas que
reciclan en los grandes botaderos. En tal sentido, nos hemos
visto altamente perjudicados, toda vez que los seores de la
E.D.I.S. ultimamente se han negado a prestar el servicio,
alegando el alto riesgo que corren sus vidas ante el posible
contagio de la enfermedad, por los desechos de jeringas y
dems elementos empleados en el tratamiento de estas
personas terminadas."
Expresa, adems, su preocupacin por la actitud del sacerdote

Vergara, por los incidentes que han ocurrido hasta el punto de
causar daos a los vehculos, quebrar vidrios, la agresin verbal
del sacerdote y de los integrantes de la casa. Situaciones que se
empeorarn con la nueva casa que se est organizando.
A la demanda adjunt fotocopia de las diferentes comunicaciones

que han sido enviadas a la Alcalda Menor, Zona 12; a la Primera
Dama de la Nacin; al Alcalde Mayor de Santaf de Bogot; al
Jefe de Seccin de Instituciones, etc.
Finalmente, manifiesta que, hasta la fecha, no ha obtenido

solucin a esta situacin y por tal motivo acude a la tutela.
b) Derechos constitucionales fundamentales presuntamente

vulnerados.
El actor seala que los derechos constitucionales fundamentales

vulnerados son: la vida (art. 11); proteccin a la niez (art. 44);
proteccin a la juventud (art. 45), proteccin al anciano (art. 49);
atencin a la salud de las personas y su recuperacin (art. 49). Y
"todas stas y dems normas pertinentes con base al alto riesgo
de contagio de esta MORTAL enfermedad."
El actor aclara que ni la Junta de Accin Comunal ni l estn en

contra de los programas para la atencin de enfermos de SIDA,
pero se encuentran en desacuerdo con que las "casas Hospital"
funcionen en el barrio, por los problemas sealados. Adems,
considera que tales establecimientos deben ubicarse en las
afueras de la ciudad, con suficientes reas verdes, cumpliendo
los requisitos sanitarios y sin entorpecer la tranquilidad de los
habitantes de las zonas cercanas.
c) Peticiones.
El actor pretende:
"1. Solicito que se practique una Inspeccin Judicial a las dos

casas mencionadas.
"2. En mi sentir y el sentir de los habitantes del Barrio LA PATRIA

y barrios circunvecinos solicito el cese definitivo de las
actividades de estas dos casas Hospital, para que sean
trasladadas a los sitios realmente adecuados para estos
enfermos Mortales."
Finalmente, seala, que la necesidad de trasladar las casas est

basada tambin en el peligro constante por parte de los
habitantes que "a toda costa les quieren acabar."
II. SENTENCIA DEL JUZGADO 16 CIVIL DEL CIRCUITO
Mediante sentencia del 16 de septiembre de 1993, el Juzgado

16 Civil del Circuito de esta ciudad DENEGO la accin de tutela.
Las razones expuestas por el Juzgado son:
"3. Improcedencia en el caso planteado.
"Como se puede inferir de lo dispuesto en el Art. 86 de la

Constitucin, la accin de tutela es subjetiva, de carcter
personal y concreto. El titular es la persona agraviada o
amenazada y es por eso la legitimada para para iniciarla,
salvo los casos expresamente consagrados por el legislador.
"La accin busca proteger a la persona afectada y

nicamente a sta.
"Por eso la propia H. Corte Constitucional en unnime

sentencia del diez de agosto ltimo (Sent. No. 321/93, exp.
T-14365), dijo: "Como la persona que ejerce la accin de
tutela tiene tan solo un inters individual, particular y
concreto, cual es el de que se le proteja un derecho
constitucional fundamental, la sentencia que la resuelva
tiene ese mismo carcter, es decir, que slo surte efectos en
el caso individual y especfico." (se subraya)
"Como facilmente puede verse, en este caso no se dan tales

condiciones porque el actor habla en nombre de varias
personas, podra decirse de la comunidad del barrio La
Patria, lo cual no es permitido en la accin de tutela, y la
sentencia favorable no podra tener simples efectos entre l
y las personas o entidades contra las cuales se dirige.
"Tampoco demostr el actor la existencia de la Junta de

Accin Comunal de la cual dice ser presidente, de su
reconocimiento de personera jurdica, ni demostr ser
apoderado de las personas en favor de las cuales interpone
la accin, y no se trata de un caso de agencia oficiosa
porque ni el actor tiene la aptitud profesional para ello ni las
dems personas estn en incapacidad de ejercer su propia
defensa.
"La proteccin de los derechos de la comunidad se puede

buscar a travs del ejercicio de las acciones populares . . .
"Por lo tanto, en este evento el actor no est legitimado para

el ejercicio de la accin de tutela en pro de varias personas,
para proteger derechos colectivos y adems, los afectados
disponen de otro medio de defensa judicial, lo cual desvirta
o hace improcedente la pretendida tutela."
Esta sentencia no fue impugnada.
Primera.- Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir este asunto,

en virtud de lo dispuesto por el artculo 86 de la Constitucin, en
concordancia con las normas pertinentes del decreto 2591 de
1991.
Segunda.- Anlisis de la sentencia del Juzgado 16 Civil del

Circuito.
De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, la

actuacin del Juez en este proceso, consisti en recibir la
demanda de tutela con sus anexos, y proferir una providencia en
la que manifiesta la improcedencia de la accin por carecer el
demandante de legitimidad. Seal, tambin, que a sus
pretensiones corresponde la va de las acciones populares.
Segn la sentencia, no est probada la existencia de la Junta de

Accin Comunal del barrio La Patria, ni la calidad del actor como
Presidente de dicha Junta. El demandante tampoco es
apoderado de las personas que se sienten afectadas con las
casas de atencin a los enfermos del SIDA, ni puede actuar
como agente oficioso, pues las personas presuntamente
perjudicadas pueden ejercer su propia defensa. Adems, en el
presente caso se trata de proteger derechos colectivos, para lo
cual existen las acciones populares.
Esta providencia fue notificada a las partes, quienes no la

impugnaron.
Antes de realizar el estudio de los derechos fundamentales

presuntamente vulnerados en la presente accin, es necesario
hacer las siguientes precisiones en relacin con la actuacin
judicial y la sentencia objeto de revisin.
a) Falta de notificacin a la parte contra quien se dirige la

accin de tutela.
- La Fundacin EUDES no fue notificada por el Juzgado de la

iniciacin de una accin de tutela en su contra. En el expediente
slo obra una comunicacin suscrita por el Secretario del
Juzgado, del 17 de septiembre de 1993, un da despus de la
sentencia, en la que se informa al sacerdote Bernardo Vergara
que se neg la tutela instaurada por "Armando Briceo
Bohorquez Presidente de la Junta de Accin Comunal del barrio
La Patria."
Esta misma Sala de Revisin, se ha pronunciado en varias

oportunidades sobre la importancia del cumplimiento del debido
proceso en la accin de tutela. Y la notificacin es una de las
manifestaciones ms importantes del debido proceso, pues da
oportunidad a la parte contra quien se dirige la accin, para
oponerse o explicar las razones de su actuacin u omisin, que
originaron accin de tutela. Tambin ha sealado la Corte que
la notificacin es ms necesaria en tratndose de tutela
contra particulares.
En providencia del 7 de septiembre de 1993, la Sala Primera de
Revisin de la Corte dijo:
"Sptimo: Notificaciones de tutelas contra particulares
Como observacin final, la Sala considera pertinente

destacar que si tratndose de acciones de tutela dirigidas
contra una autoridad pblica, las notificaciones deben
realizarse por el medio que el juez considere ms expedito
y eficaz, este principio opera con mayor razn cuando la
accin est dirigida contra un particular. El ideal,
lgicamente, consiste en la notificacin personal de la
providencia que admite la demanda de tutela y ordena
tramitarla. Pero si esta notificacin personal no es posible,
en razn de la distancia, y el angustioso trmino de diez
(10) das fijado en la Constitucin impide el emplazamiento
de la persona demandada, tal notificacin deber hacerse
por el medio que, siendo expedito y eficaz, asegure o
garantice que el demandado tenga un conocimiento real del
comienzo del proceso. El juez debe ser especialmente
cuidadoso para garantizar el derecho de defensa del
particular. Pues una accin de tutela tramitada sin que ste
tenga conocimiento real de su existencia, jams se ajustar
al debido proceso." (M.P. Jorge Arango Meja)
Vale la pena aclarar que el cumplimiento de la debida notificacin

a la parte contra quien se dirige la accin, es una exigencia
independiente del resultado del proceso. Es decir, el juez no
puede dejar de notificar el comienzo de un proceso, as sea por
un medio expedito, basndose en la circunstancia de que la
demanda no est llamada a prosperar por ser improcedente.
b) Legitimacin para demandar la tutela.
La razn que adujo el Juez para denegar la presente accin,

consisti en la falta de legitimacin del actor. En la sentencia se
dijo:
"Tampoco demostr el actor la existencia de la Junta de

Accin Comunal de la cual dice ser presidente, de su
reconocimiento de personera jurdica, ni demostr ser
apoderado de las personas en favor de las cuales interpone
la accin, y no se trata de un caso de agencia oficiosa
porque ni el actor tiene la aptitud profesional para ello ni las
dems personas estn en incapacidad de ejercer su propia
defensa."
La primera pregunta que surge sobre esta afirmacin, es la

siguiente: si el Juez tena dudas sobre la calidad en que actuaba
el actor, por qu, antes de dictar la sentencia, no le solicit las
pruebas pertinentes sobre su representacin? Y por qu no se
pronunci sobre la calidad que tambin invoc el actor, al
manifestar que lo haca en nombre propio, como uno de los
vecinos perjudicados con las mencionadas casas?
La Constitucin presume expresamente la buena fe en las

actuaciones de los particulares ante las autoridades. Dice la
norma:
"Artculo 83. Las actuaciones de los particulares y de las

autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante stas."
Y el decreto 2591 de 1991 seala, en materia de legitimacin, lo

siguiente:
"Artculo 10. Legitimidad e inters. La accin de tutela

podr ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuar por s misma o travs de
representante. Los poderes se presumirn autnticos.
"Tambin se pueden agenciar derechos ajenos cuando el

titular de los mismos no est en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber
manifestarse en la solicitud.
"Tambin podrn ejercerla el Defensor del Pueblo y los

personeros municipales." (se subraya)
Es decir, el Juez debi pronunciarse sobre lo solicitado por el

actor, pues el seor Briceo, en su escrito, en forma expresa,
manifest que actuaba como Presidente de la Junta de Accin
Comunal y en su propio nombre.
En concepto de la Sala, en principio, el actor s tena legitimacin
e inters para presentar esta accin de tutela, y el Juez debi
dictar sentencia de fondo con base en este hecho, y no
simplemente declarar su improcedencia.
c) La providencia no analiz tampoco el hecho de que la accin

estaba dirigida contra una persona jurdica de derecho
privado.
Al respecto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo

42 del decreto 2591 de 1991, el cual seala los casos en que es
procedente la accin de tutela contra particulares:
"9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad

de quien se encuentre en situacin de subordinacin o
indefensin respecto del particular contra el cual se
interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor
que la solicite."
Segn consta en la personera jurdica #357, del 27 mayo de

1991, expedida mediante resolucin de la Alcalda Mayor de
Bogot, el objeto de la Fundacin es:
"Propiciar ayuda econmica, social y espiritual a los

portadores del Virus de Inmunodeficencia Humana (VIH),
que as lo requieran a travs de vivienda, alimentacin y
orientacin necesaria."
Lo anterior indica la procedencia de la accin, pues los derechos

involucrados son la vida y la integridad del actor, de su familia y
la de los vecinos.
Advierte la Sala que la providencia del 16 de septiembre de

1993, realmente es una sentencia inhibitoria, ya que no recay
sobre el fondo del asunto objeto de la accin y, simplemente,
resolvi sobre su improcedencia.
Tercero.- Carencia de pruebas por parte del actor y visita

del Ministerio de Salud.
En su escrito, el actor relata la forma, en su concepto, subrepticia

como el sacerdote Bernardo Vergara instal las dos casas de
atencin para enfermos de SIDA en el barrio La Patria; los
inconvenientes que la presencia de tales personas representa
para los vecinos; el comportamiento y actitudes de quienes viven
all. Describe esta situacin as:
". ..las fiestas en la calle y los actos inmorales, groseras,

desnudos que implican el malestar de los vecinos al punto
grave que pretendan incendiar las dos casas. Las reuniones
escandalosas y morbosas de estas personas contagiadas,
su comportamiento afeminado, insinuando a los jvenes y
adultos. Sus salidas despus de las 6:00 P.M. hacia la
Caracas y otros sitios como la Zona Rosa ofreciendo sus
cuerpos y contaminando a dios (sic) sabe cuantas personas
ms de las que por los medios de comunicacin se saben
son innumerables en todo el pas, enfatisandose (sic) en
nuestra capital."
Sobre estos hechos u opiniones, no es procedente pronunciarse

en una accin de tutela, pues la situacin, en la forma como la
describe el actor, en principio, no vulnera o amenaza sus
derechos fundamentales, ni estn probadas sus afirmaciones,
que, de ser ciertas, podran ser resueltas a travs de los
expedientes policivos ordinarios.
Pero, el actor pone en conocimiento, tambin, otros aspectos

concretos que, por estar intimamente relacionados con el
derecho fundamental a la vida y a la integridad del actor, de su
familia y de los vecinos de las casas mencionadas, deben ser
examinados en esta sentencia. Estos temas son: el manejo de
las basuras, las condiciones en que se encuentran los enfermos
en las casas, los tratamientos mdicos que all se realizan, y, en
general, los riesgos de contagio para los vecinos. Pues, es un
hecho notorio que el SIDA es una enfermedad mortal, que no
existe en la actualidad ningn remedio conocido. Por
consiguiente, es natural el temor que asalta a los vecinos, de ser
contagiados, si no se estn adoptando las medidas apropiadas y
no se cuenta con la suficiente informacin al respecto. Es decir,
el derecho que presuntamente se les estara vulnerando es el de
la vida, consagrado en la Constitucin:
"Artculo 10. El derecho a la vida es inviolable. No habr

pena de muerte." (se subraya).
Por estas razones, la Corte solicit al Ministerio de Salud realizar
una visita a las casas mencionadas, con el objeto de tener
informacin directa sobre las condiciones mdicas, humanas, de
higiene, en que viven all las personas; y sobre el manejo de las
basuras. Adems, conceptuar si existe posibilidad de contagio
para los vecinos, o para las personas que habitualmente estn
en cercana de las casas, por los tratamientos que se utilizan. En
sntesis, conocer si la sola proximidad a un edificio donde habitan
enfermos de SIDA, representa una posibilidad de contagio para
los vecinos.
Tambin se solicit informacin sobre si se requieren permisos

de funcionamiento o autorizaciones del Ministerio, o de alguna
entidad oficial relacionada con la salud, para el desarrollo de las
actividades de dichas casas.
El Ministro de Salud, en comunicacin 000022, de 17 de enero

de 1994, remiti a la Corte Constitucional la informacin
solicitada con base en la visita realizada por el doctor Ricardo
Luque Nez, M. D., Asesor de Educacin y Prevencin,
Programa ETS-VIH/SIDA, del Ministerio. El informe seala que
las casas estn a cargo de la Fundacin EUDES, dirigida por el
sacerdote eudista Bernardo Vergara. La visita se realiz el 28 de
diciembre de 1993.
Se transcribe en su totalidad el informe, porque es una de las

bases de la decisin que se adoptar en la presente sentencia:
"Para dar cumplimiento a esta solicitud, en representacin

del Ministerio de Salud me desplac el da 28 de diciembre
de 1993 a las casas ubicadas en las direcciones que se me
indicaron y que sirven como hogar de paso a personas
infectadas por el Virus de la Inmunodeficiencia Humana
(VIH) o que han desarrollado los sntomas del Sndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Las casas estn a
cargo de la Fundacin EUDES que dirige el Sacerdote
Eudista Rev. Padre Bernardo Vergara.
"CONDICIONES HABITACIONALES Y DE HIGIENE
"En la Casa ubicada en la calle 85 # 35-28 fui recibido por el

coordinador de las casa (sic), el Sacerdote Wilson Moncayo
quien me ense la casa conocida como "El Tonel" en
ausencia de su coordinador Eduardo Andrade. La casa tiene
aproximadamente unos 250 metros cuadrados de
construccin, distribuidos en 3 niveles.
"En el reconocimiento se estableci que la casa es utilizada

como habitacin de 15 personas, includo el Sacerdote
Moncayo. La casa cuenta con 6 habitaciones, 4 baos, 2
salones de visita, 1 comedor, 1 cocina, 2 despensas (una
para abastecimiento al por mayor y una para abastecimiento
al detal), una oficina para la lnea telefnica de informacin y
apoyo en SIDA, un depsito de medicamentos, un oratorio y
un patio de ropas en el tercer piso que cuenta con lavadora y
secadora elctricas y 2 lavaderos de cemento. El patio de
ropas se encuentra rodeado de muros de mediana altura y
resguardo de otras casas que tambin utilizan la azotea
como patio de ropas segn se observa desde all mismo. No
hay forma ni conviene colgar ropa sobre los muros so riesgo
de perderse al caer sobre los tejados vecinos, y an en esta
eventualidad no hay riesgo de contagio pues se supone que
la ropa se cuelga una vez limpia.
"Todas las instalaciones de la casa se encuentran en buen

estado, se cuenta con electrodomsticos para las labores de
aseo, y en general las habitaciones y baos estn
ordenados y limpios sin que se perciban malos olores. Una
de las habitaciones est equipada con camas tipo hospital
para los pacientes en condiciones delicadas de salud.
Igualmente despensas y cocina se observan aseadas y en
buenas condiciones de higiene y preservacin de los
alimentos.
"Luego fui conducido por el sacerdote Moncayo hasta la

Casa conocida como "Martha y Mara", ubicada en la cra. 86
#37-16, donde fui atendido por el coordinador de la casa, el
sr. Juan Antonio Gonzlez.
"Esta casa cuenta con 8 habitaciones, 5 baos, 2 salas, 2

despensas, 1 oficina, 1 cocina, 1 depsito de medicamentos,
1 consultorio de odontologa y una azotea que sirve como
rea de ropas y que cuenta con lavadero y lavadora. La casa
en trminos generales est sin malos olores, con adecuada
iluminacin y ventilacin. All viven 13 personas, incluidas 3
de sexo femenino y una nia de 6 meses de edad.
"Todos los habitantes de las casas se encontraban bien
vestidos y realizando algn tipo de actividad que ayude al
mantenimiento de las casas o colaborando con las personas
que se hallan en estado de salud ms delicado. Es
importante resaltar que las personas tienen libertad para
decorar sus propias habitaciones, notndose que cada
habitante hace lo mejor por mantener el sitio de dormir en
buenas condiciones de aseo y que de alguna forma refleje
su personalidad. Por otra parte fui invitado a almorzar
recibiendo una comida balanceada, agradable al gusto y en
buenas condicones de preparacin.
"En resumen, se puede decir que las condiciones de

habitacin para las personas que all viven son dignas y de
alta calidad humana.
"CONDICIONES MEDICAS
"En cuanto a la condicin mdica de las personas que se

encontraban all en el momento de la visita, todos estaban
sanos a excepcin de tres personas, que se encontraban en
estado delicado de salud, pero que no requieren tratamiento
hospitalario. A la (sic) casas asisten con frecuencia mdicos,
enfermeras y otros profesionales de la salud que prestan sus
servicios a quienes se les dificulta desplazarse, y las
personas que estn en capacidad de hacerlo, van por sus
propios medios hasta los diferentes sitios de atencin en la
ciudad.
"El consultorio odontolgico es atendido por dos

profesionales graduados, los das mircoles y presta el
servicio exclusivamente a los habitantes de las casas y a
cualquier persona seropositiva. El consultorio NO atiende a
personas de la comunidad, y no es su intencin hacerlo;
simplemente presta el servicio a los mismos habitantes de
las casas, dado el rechazo y la discriminacin de que son
vctimas estas personas en otro tipo de consultorios. An
con tan baja cobertura, el consultorio aplica las
recomendaciones de bioseguridad para la atencin de
pacientes en odontologa. El consultorio es aseado, y no
implica ningn riesgo de infeccin para la comunidad el que
all se preste este tipo de atencin.
"Durante la visita se aclar que las casas NO funcionan
como hospital, simplemente sirven como hogar de paso a las
personas seropositivas para el VIH, que por alguna
circunstancia no tienen donde hospedarse o que han sido
vctimas de algun tipo de rechazo social, familiar o laboral a
causa de la infeccin. Sin embargo, en los casos que sea
necesario, cuando la persona ha desarrollado los sntomas
de SIDA, all se le otorga el apoyo necesario, mientras la
persona se hospitaliza, si as lo requiere.
"MANEJO Y DISPOSICION DE BASURAS
"La disposicin de basuras es adecuada. En las cocinas y en

cada uno de los baos de las 2 casas se encuentran baldes
de basura que posteriormente son desocupados en bolsas
rojas de basura. Elementos como jeringas o agujas son
desechados en recipientes metlicos a los que previamente
se ha introducido hipoclorito de sodio. Esta medida se
considera adecuada y se acoge a las normas de
bioseguridad recomendadas por el Ministerio de Salud. En
consecuencia, no existe ningn riesgo de infeccin por el
VIH para los vecinos ni para los recolectores de basura por
la disposicin de la misma.
"RIESGO DE "CONTAGIO"
"El riesgo de transmisin del VIH por vecindad no existe. La

posibilidad de que los vecinos, y en general las personas
que habitualmente estn en cercana a las casas, tengan
algn riesgo de adquirir el VIH, como consecuencia de la
misma cercana, es nula. El VIH no se transmite por contacto
social o cotidiano, ni por vecindad, ni por el aire, ni por
compartir ropa o alimentos, ni por mosquitos, ni por ningn
tipo de tratamiento que se aplique a las personas enfermas.
La nica eventualidad de transmisin sera un accidente
debido a la mala disposicin de elementos cortopunzantes
como agujas y jeringas. Esta eventualidad tambin se
descarta, ya que est plenamente controlada como ya se vio
anteriormente, dado el buen manejo de este tipo de
instrumental, siguiendo las medidas bsicas de bioseguridad
(Esterilizacin, desinfeccin).
"No existe riesgo para las personas que all asisten como
mdicos o enfermeras, personas que van a cocinar (como
las seoras que voluntariamente as lo hacen), o que
inclusive viven all como el Padre Wilson Moncayo; mucho
menos existe el riesgo para transeuntes, vecinos, tenderos o
cualquier tipo de persona que entre en contacto social con
las personas infectadas que all viven.
"FUNCIONAMIENTO Y PERMISOS
"La Fundacin EUDES funciona con personera jurdica

#357, del 27 de mayo de 1991, expedida mediante
resolucin especial de la Alcalda Mayor de Bogot.
"En su artculo 4o. estipula que el objeto de la Fundacin

EUDES es:
"Propiciar ayuda econmica, social y espiritual a los

portadores del Virus de Inmudeficiencia Humana (VIH), que
as lo requieran a travs de vivienda, alimentacin y
orientacin necesaria."
"Como tal la Fundacin EUDES es una entidad de

Promocin social que no requiere licencia de funcionamiento
por parte del Ministerio de Salud.
"Por otra parte, la Fundacin Eudes consult con la

Subdireccin de Vigilancia y Control de la Secretara Distrital
de Salud, quien como autoridad competente en estos casos,
concepta:
"Que la fundacin EUDES por ser persona jurdica cuyo

objeto no es el de ofrecer servicios de salud en los procesos
de fomento, prevencin, tratamiento y rehabilitacin a la
comunidad y por lo tanto el establecimiento donde desarrolla
su objeto NO se considerea establecimiento hospitalario y/o
similar, no requiere licencia sanitaria de funcionamiento
expedida a travs de la Subdireccin de Vigilancia y Control
para establecimientos prestatario (sic)de servicios de salud."
"En constancia de lo cual firma la Dra. Alix Gmez Malagn,

Subdirectora de Vigilancia y Control de la Secretaria Distrital
de Salud de Santaf de Bogot, a los 30 das del mes de
diciembre de 1993."
"Espero haber dado respuesta a todas las inquietudes

planteadas en su comunicado. Firma: Ricardo Luque
Nez, M.D., Asesor de Educacin y Prevencin. Programa
ETS-VIH/SIDA. Ministerio de Salud."
Mediante auto del 19 de enero de 1994, se corri traslado a las

partes del anterior informe. La Secretara General de la Corte
inform que se realiz la notificacin por estado, por el trmino
de tres (3) das, y venci en silencio.
Visto el informe, se concluye que las casas son hogares de paso

para personas infectadas con el VIH, o que han desarrollado los
sntomas del SIDA. En ellas viven 14 y 13 infectados, que no
tienen donde hospedarse o que han sido vctimas de algn tipo
de rechazo social, laboral o familiar. Las casas NO funcionan
como hospital.
Tambin seala el Ministerio que existe un adecuado manejo de

las basuras, y que elementos como jeringas o agujas son
desechados de conformidad con las normas de seguridad
recomendadas por el Ministerio de Salud.
Sobre el riesgo de contagio, el informe es claro al sealar que la

infeccin "no se transmite por contacto social o cotidiano, ni
por vecindad, ni por el aire, ni por compartir ropa o
alimentos, ni por mosquitos, ni por ningn tipo de
tratamiento que se aplique a las personas enfermas."
Es decir, de acuerdo con el informe citado, no desvirtuado en el

proceso, no le asiste razn al actor para considerar que la
presencia de las casas de la Fundacin Eudes, pueda
representar una amenaza para su vida, la de su familia, o la de
los habitantes del barrio La Patria.
Vistas as las cosas, y desde la rbita exclusivamente

constitucional, al obrar prueba de que NO existe la menor
posibilidad de contagio para el actor y los vecinos de las casas
mencionadas, por el slo hecho de la cercana, el juez de tutela
no puede acceder a las pretensiones del actor, es decir, no
puede ordenar que cesen en forma definitiva las actividades que
se desarrollan en las casas, y que se trasladen los enfermos a
otros sitios.
Para denegar la presente accin, la Corte se basa en el informe

proveniente del Ministerio de Salud. En consecuencia, por la
especial naturaleza de la cuestin de que se trata, la decisin de
no conceder la tutela, eventualmente podra ser diferente, si
sobreviniera un cambio, y, como resultado de las investigaciones
que a nivel mundial se llevan a cabo sobre el SIDA, se
estableciera que dicha cercana puede ofrecer peligro de
contagio. Es decir, la presente sentencia constituye uno de
aquellos casos en los que la cosa juzgada es relativa, porque la
decisin est determinada por las circunstancias.
Cuarta.- Vigilancia por parte de las entidades oficiales

competentes.
No obstante lo manifestado por la Subdireccin de Vigilancia y

Control de la Secretara Distrital de Salud de esta ciudad, en el
sentido de que la Fundacin Eudes por no "ofrecer servicios de
salud en los procesos de fomento, prevencin, tratamiento y
rehabilitacin a la comunidad y por lo tanto el establecimiento
donde desarrolla su objeto NO se considera establecimiento
hospitalario y/o similar, no requiere licencia sanitaria de
funcionamiento" de tal Secretara, la Corte estima necesario
hacer la siguiente distincin:
El que no se requiera licencia de funcionamiento, no significa que

el Ministerio de Salud o la Secretara Distrital de Salud, o la
entidad oficial competente, no pueda ejercer la vigilancia y
control peridicos sobre las casas objeto de esta accin de
tutela. Esta es una situacin especial, que requiere proporcionar
tranquilidad tanto al actor y a los vecinos, como a los enfermos y
las personas que, sin estar infectadas, desarrollan labores
mdicas, asistenciales o administrativas en las mencionadas
casas, pues existen algunos aspectos que merecen atencin, y
que en el presente caso son objeto de preocupacin
especialmente para los vecinos.
Estos aspectos son: el adecuado manejo de las basuras, la

debida destruccin de jeringas, agujas u otros elementos
cortopunzantes, instrucciones apropiadas a las empresas
encargadas de la recoleccin de basuras en la zona, etc.
Por esta razn, la Corte solicitar al Ministerio de Salud su

intervencin inmediata para que, a travs del organismo
competente, ejerza el control y vigilancia sobre las casas de la
Fundacin Eudes, especialmente en los aspectos que en
concepto del Ministerio pueden ofrecer algn riesgo.
IV. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR el fallo del Juzgado 16 Civil del Circuito

de esta ciudad, de 16 de septiembre de 1993, pero por las
razones expuestas en la presente sentencia. En consecuencia,
no se concede la tutela demandada por el seor ARMANDO
BRICEO BOHORQUEZ contra las casas de la Fundacin
Eudes.
Segundo.- SOLICITAR al Ministerio de Salud su intervencin

inmediata, para el control y vigilancia de las casas de la
Fundacin Eudes, por las razones expuestas en esta sentencia.
Tercero.- Comunicar la presente sentencia al Juzgado 16 Civil

del Circuito de esta ciudad, para que sea notificada a las partes,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 36 del decreto
2591 de 1991.
Cpiese, notifquese, cmplase, publquese e insrtese en la

Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
ACCION INDEMNIZATORIA-Titularidad/DEBIDO
PROCESO/PROCESO DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO-Sentencia No. T-142/94
ACCION INDEMNIZATORIA-Titularidad/DEBIDO
PROCESO/PROCESO DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO
En el presente caso, la negativa de entregar a la actora la suma

indemnizatoria obedece a un aspecto sustancial, enmarcado en
el debido proceso, por la siguiente razn. El seor se encuentra
desaparecido y no ha culminado el proceso respectivo. Es
obligacin del Estado proteger tambin los intereses del
desaparecido, los cuales slo se protegen con el cumplimiento
del debido proceso, sin que sea posible pretermitir trmite
procesal alguno. La Sala considera que la negativa del Juzgado
Penal no puede considerarse violatoria de los derechos
fundamentales sealados por la actora, el debido proceso que
debe cumplirse antes de hacer la entrega de la suma depositada
en el Banco Popular, guarda armona con la verdadera
proteccin de los derechos de la familia y del propio
desaparecido. No se pueden invocar en forma aislada derechos
fundamentales y proceder a su proteccin, sin estudiar de
manera armnica la razn de ser de las formas jurdicas. Formas
jurdicas que, en la mayora de los casos, no obedecen a simples
caprichos del legislador, sino que estn encaminadas a proteger
el debido proceso.
REF: PROCESO T-24.202
PETICIONARIA: ANTONIA
ISABEL ORTEGA DE LOPEZ
contra el JUZGADO TERCERO
PENAL MUNICIPAL DE SANTA
MARTA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE SANTA MARTA -
SALA CIVIL contra el JUZGADO
TERCERO PENAL MUNICIPAL
DE SANTA MARTA.
MAGISTRADO PONENTE:
JORGE ARANGO MEJIA.
Aprobada en sesin de la Sala Primera de Revisin, celebrada a

los veintitrs (23) das del mes de marzo de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).

proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa
Marta, Sala Civil, actora ANTONIA ISABEL ORTEGA DE LOPEZ.

hizo el Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del
decreto 2591 de 1991.
De acuerdo con los artculos 86 de la Constitucin y 33 del citado

decreto, la Sala de Seleccin de la Corte eligi, para efectos de
revisin, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES
La seora ANTONIA ISABEL ORTEGA DE LOPEZ present el 2

de agosto de 1993, ante el Juez Civil del Circuito de Santa Marta,
demanda de tutela contra el Juzgado Tercero Penal Municipal de
la misma ciudad, con el fin de que le sea entregada la suma
depositada en el Banco Popular a favor de su esposo, pues el
mencionado Juzgado se ha negado a hacerlo.
a) Hechos
La actora es la esposa legtima del seor Jaime Lpez de la

Rosa, quien desde el 1o. de noviembre de 1990 se encuentra
desaparecido.
En el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta se
adelant un proceso por lesiones personales, en el que figur
como una de las vctimas el seor Jaime Lpez de la Rosa.
Mediante sentencia del 2 de agosto de 1991, se conden al
responsable del delito de lesiones personales a indemnizar al
seor Lpez, en un equivalente a treinta (30) gramos oro por
perjuicios materiales y quince (15) gramos oro, por morales. En
el Banco Popular, seccin depsitos judiciales, el Juzgado realiz
la consignacin correspondiente, por la suma de $382.325,95, a
favor del seor Lpez, esposo de la actora. La sentencia
condenatoria fue confirmada por el Juzgado Tercero Superior,
mediante fallo del 31 de octubre de 1991.
En el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santa Marta

cursa un proceso de declaracin de muerte por
desaparecimiento, iniciado por la actora, cuya demanda fue
admitida el 31 de diciembre de 1992.
El 13 de enero de 1993, la actora solicit al Juzgado Tercero

Penal Municipal que le fuera entregada la suma que a favor de
su esposo est depositada en el Banco, pues l se encuentra
desaparecido y cursa el proceso respectivo. Esta solicitud fue
negada por el Juez, en providencia del 25 de enero de 1993. La
esposa insisti en su solicitud acompaando los registros civiles
de matrimonio y nacimiento de los cinco hijos del matrimonio. El
Juzgado neg la reposicin pero concedi el recurso de
apelacin que se haba interpuesto. El Juzgado Octavo Penal del
Circuito conoci la apelacin, confirm el provedo impugnado, y
seal que el esposo de la actora sigue siendo el titular de la
accin indemnizatoria hasta que se obtenga la declaratoria de la
muerte presuntiva. Todo de conformidad con el artculo 104 del
Cdigo Penal.
La actora, en razn de esta negativa, present la accin de tutela

contra el Juzgado Tercero Penal Municipal.
b) Derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
La actora, en su demanda de tutela, manifiesta que la actuacin

del Juzgado al negarse a entregarle la suma depositada en el
Banco Popular vulnera los artculos 42, 43 y 44 de la
Constitucin, por las siguientes razones:
"Soy una persona que carezco de todo medio econmico que me
permita a m y a mi familia conformada por los hijos que en
comn tengo con JAIME LOPEZ DE LA ROSA, nuestra
subsistencia. . .
"5o. Mi familia conformada por la suscrita, su desaparecido

Esposo y mis menores hijos habidos en el matrimonio, Jaime
Rafael, Claudia Cecilia, Edwin Leonardo, Douglas Eduardo y
Geovanis Lpez Ortega estamos avocados a la desintegracin
como tal, si n (sic) tenemos ninguna base econmica en que
sustentarnos. Por mi parte carezco de empleo al igual que mis
hijos menores, no tengo bienes ni renta alguna que nos permita
nuestra necesaria subsistencia y para mantenernos hemos
tenido que recurrir a la buena voluntad, estimacin y espritu
caritativo de nuestros parientes y amigos . . ."
Seala la actora que necesita el dinero para hacer una pequea

inversin que le permita atender las necesidades primarias.
Considera que la negativa del Juzgado Tercero Penal Municipal

se basa en aspectos esencialmente formalistas, como es tener
que esperar la sentencia de presuncin de muerte por
desaparecimiento, actitud que contrara lo dispuesto con la
Constitucin.
La actora solicita que se llame a declarar a algunas personas que

conocen su situacin personal, familiar y econmica.
Adjunta los registros civiles de matrimonio y de nacimiento de

sus hijos, y del auto que admit la demanda de muerte por
desaparecimiento.
c) Pretensiones.
La actora solicita que se ordene al Juzgado Tercero Penal

Municipal de Santa Marta le sea entregada la suma depositada
en el Banco Popular a favor de su esposo.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Civil del Circuito practic diligencia de
inspeccin judicial en el Juzgado Tercero Penal Municipal y
recibi declaraciones de las personas que seal la actora.
En sentencia del 17 de agosto de 1993, el Juzgado DENEGO la

tutela solicitada, por las siguientes consideraciones:
- Segn el artculo 1o. del decreto 306 de 1992, que reglament

el artculo 6o. del decreto 2591, lo pretendido por la actora, no
tiene el carcter de irremediable.
Tambin seal el Juez:
"En este caso se pretende la entrega de la suma que le

correspondera a la accionante como cnyuge, y a sus menores
hijos, a quienes sta representa, del seor Jaime Lpez de la
Rosa, como se precis. La negativa del Juzgado Tercero Penal
Municipal para hacer entrega de esos dineros a la peticionaria se
fundamenta en que no ha concludo el proceso de declaracin de
muerte por desaparecimiento, decisin que fue confirmada por el
Juzgado Octavo Penal del Circuito al que le correspondi
conocer la apelacin interpuesta en su contra.
"Este Despacho comparte las apreciaciones de los juzgados

mencionados. Corresponde primero esperar la declaracin del
juzgado de familia, esto es, que se declare la muerte por
desaparecimiento del seor Jaime Lpez de la Rosa, para que,
entonces s, quede legitimada su cnyuge por s misma y en
representacin de sus menores hijos, para reclamar los dineros
que correspondan a l y que se encuentran depositados a
nombre del Juzgado Tercero Penal Municipal."
III. IMPUGNACION
La actora impugn esta decisin con los siguientes argumentos:
- El Juez profiri un "fallo inhumano", pues no tuvo en cuenta su

situacin social y econmica como mujer y madre de cinco hijos
menores, violando as los derechos contemplados en los
artculos 42,43 y 44 de la Constitucin.
- El Juez no tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso 1o. del

artculo 6o. del decreto 2591 de 1991, en el cual se seala que el
juez atender las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
- La actora reitera que es una persona que no tiene empleo, ni

bienes, ni rentas, y que para mantenerse ha tenido que recurrir al
espritu caritativo de parientes y amigos.
Por razones legales y humanitarias, solicita que se revoque este

fallo.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Adems de las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santa Marta solicit al Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia fotocopia del proceso de muerte
por desaparecimiento del seor Jaime Lpez de la Rosa, que
cursa en ese Juzgado.
Mediante sentencia del 7 de septiembre de 1993, el Tribunal

REVOCO el fallo del Juzgado Tercero Civil del Circuito, y orden
al Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta lo siguiente:
"ORDENAR al Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta

disponga lo pertinente para que entregue a la seora Antonia
Isabel Ortega de Lpez los dineros que, por accin
indemnizatoria fueron cancelados a favor del seor Jaime Lpez
de la Rosa y que actualmente se encuentran depositados en el
Banco Popular de esta ciudad, por cuenta de ese despacho y
para los fines consignados en la parte motiva de esta
providencia.
"La seora Ortega de Lpez queda comprometida a dar la cuota

que a otros herederos correspondan, en caso de reclamar."
Las consideraciones del Tribunal fueron:
"Probado est dentro del porceso lo siguiente:
"1. El matrimonio de la accionanate con el seor Jaime Rafael

Lpez de la Rosa, ocurrido el da 26 de octubre de 1971.
"2. La demanda instaurada por la seora Ortega de Lpez de

muerte por desaparecimiento.
"3. Que en esa unin nacieron cinco (5) hijos de los cuales,
cuatro (4) son menores de edad: Claudia Cecilia, Giovanni
Gerald, Edwin Leonardo y Douglas Eduardo, con 19, 18, 14 y 9
aos de edad. El mayor jaime (sic) Rafael, cumpli 21 aos el da
3 de abril proximo (sic) pasado.
"4. El depsito por la suma de $382. 325,95 en la seccin

respectiva del Banco Popular a ordenes (sic) del Juzgado Tercero
Penal Municipal y a nombre del titular de la accin
indemnizatoria, seor Jaime Lpez de la Rosa, esposo de la
accionante.
"De lo anterior se puede colegir, sin mayores disquisiciones, que

la aqu accionante seora Antonia Isabel Ortega de Lpez, qued
como cabeza de familia ante la desaparicin de su esposo con
cinco hijos, cuatro de los cuales son menores y sin que tenga
medios atendibles de subsistencia para la manutencin de ellos.
"Es preciso anotar por esta Sala de Tutela, que la decisin del a
quo est edificada sobre unos postulados que si bien no han sido
derogados expresamente por ley alguna, no consultan la realidad
de los vientos renovadores trados por la Constitucin de 1991,
que puso entre los fines esenciales del Estado ". . . servir a la
comunidad (. . . ) y garantizar la efectividad de los principios y
deberes consagrados en la Constitucin"; (...) "las autoridades de
la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas"
en sus "derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del estado y de los particulares" (art. 2 C.N.)
Y menciona como derechos que asisten a los ciudadanos, los

contemplados en los artculos 42, 43 y 44. En relacin
especialmente con la familia y los nios.
As mismo, el Tribunal seala que el decreto 2737 de 1989,

Cdigo del Menor, est encaminado a proteger la niez. Bajo la
Constitucin de 1886, el fallo impugnado hubiera sido
confirmado, pero:
"Hoy da no es posible, desde ningn punto de vista, pasar por

alto los derechos constitucionales de la familia, mujer y los nios
consagrados en la normas pretranscritas." Cita un aparte de la
sentencia T-426 de 1992, de la Corte Constitucional. Y agrega:
". . . En el caso hipottico que apareciera (Jaime Lpez de la

Rosa), sus hijos conservan el derecho a la alimentacin y a la
subsistencia, entonces mal podra entrar a desconocer la bondad
de la medida de que un dinero que le perteneca se hubiera
destinado para la manutencin de su familia. En el caso de que
sea declarado muerto, sus hijos, como integrantes del primer
orden sucesoral, se llevan como herederos la mitad de ese
dinero y su mujer, por gananciales, la otra mitad. En caso de
aparecer otros herederos, su derecho a suceder estara a salvo,
mediante la peticin de herencia."
Tambin se apoya el Tribunal en el decreto 2737 de 1989,

Cdigo del Menor, especialmente el artculo 20, en lo que hace
referencia a que se "tomarn en cuenta sobre toda otra
consideracin, el inters superior del menor." y el 22 ibdem.
Concluye as:
"Los razonamientos anteriores son suficientes, en opinin de la

Sala, para tutelar el derecho a la subsistencia, a la alimentacin
de los nios y a que se proteja la unidad familiar formulados en la
peticin y en consecuencia, la providencia impugnada habr de
ser revocada . . ."
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.- Competencia.
La Corte Constitucional es competente para decidir este asunto,

en virtud de lo dispuesto por el artculo 86 de la Constitucin, en
concordancia con las normas pertinentes del decreto 2591 de
1991.
Segunda.- Los titulares de la accin indemnizatoria en

asuntos penales y el proceso de muerte por
desaparecimiento.
Segn obra en el expediente, el seor Jaime Rafael Lpez de la
Rosa fue visto por ltima vez el da 1o. de noviembre de 1990, y
no se han vuelto a tener noticias de l desde tal fecha.
El Juzgado Tercero Penal Municipal, mediante sentencia del 2

de julio de 1991, "conden al sindicado Hctor Cepeda Gutierrez;
indemnizar con un equivalente a treinta gramos oro por perjuicios
materiales y quince gramos oro por morales a favor de la
vctima Jaime Lpez." (se resalta). Esta sentencia fue
confirmada por el Juzgado Tercero Superior.
La esposa del seor Lpez solicit al Juzgado Penal que le fuera

entregada dicha indemnizacin. El Juzgado no accedi
aduciendo falta de titularidad de la esposa. Esto origin el inicio
del proceso de declaracin de presuncin de muerte por
desaparecimiento.
En el presente caso son varios los elementos a analizar:
a) La titularidad de la accin indemnizatoria;
b) El debido proceso en la declaracin de muerte por

desaparecimiento;
c) Determinar si la negativa del Juzgado Penal est violando

derechos fundamentales de la actora.
a) Titularidad de la accin indemnizatoria derivada de un

hecho punible.
El Cdigo Penal, en materia de la responsabilidad civil derivada

de hecho punible, seala quines son titulares de la accin
indemnizatoria. Dice el artculo:
"Artculo 104.- TUTULARES DE LA ACCION

INDEMNIZATORIA. Las personas naturales, o sus
sucesores, y las jurdicas perjudicadas por el hecho
punible tienen derecho a la accin indemnizatoria
correspondiente, la cual se ejercer en la forma sealada
por el Cdigo de Procedimiento Penal." (se resalta)
En este punto, la ley seala como nicos titulares de la
indemnizacin a la persona natural, a sus sucesores y a las
personas jurdicas perjudicadas.
Por consiguiente, es necesario establecer si la esposa del seor

Lpez, al momento de presentar la accin de tutela, era una de
las personas titulares de dicha indemnizacin o si, como
demandante en un proceso de declaracin de muerte presunta
por desaparecimiento, que cursa en el Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia, haba adquirido tal titularidad.
Para ello se analizar el proceso mencionado.
b) El debido proceso en la declaracin de muerte por

desaparecimiento.
El procedimiento para declarar la presuncin de muerte por

desaparecimiento ha sido establecido en nuestra legislacin en
forma rigurosa, pues lo que se presume no es un hecho
cualquiera, sino el fin de la existencia.
El procedimiento mencionado, segn el Cdigo Civil, es el

siguiente:
"Artculo 97.- Si pasaren dos aos sin haberse tenido

noticias del ausente, se presumir haber muerto ste, si
adems se llenan las condiciones siguientes:
"1. La presuncin de muerte debe declarse por el juez del

ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en el
territorio de la Nacin, justificndose previamente que se
ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las
posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha
de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido, a lo menos, dos aos.
"2. La declaratoria de que habla el artculo anterior no podr

hacerse sin que preceda la citacin del desaparecido, por
medio de edictos, publicados en el peridico oficial de la
Nacin, tres veces por lo menos, debiendo correr ms de
cuatro meses entre cada dos citaciones.
"3. La declaracin podr ser provocada por cualquiera
persona que tenga inters en ella; pero no podr hacerse
sino despus de que hayan transcurrido cuatro meses, a lo
menos, desde la ltima citacin.
"4. Ser oido, para proceder a la declaracin y en todos los

trmites judiciales posteriores, el defensor que se nombrar
al ausente desde que se provoque la declaracin; y el juez, a
peticin del defensor, o de cualquiera persona que tenga
inters en ello, o de oficio podr exigir, adems de las
pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no
las estimare satisfactorias, las otras que segn las
circunstancias convengan.
"5. Todas las sentencias, tanto definitivas como

interlocutorias, se publicarn en el peridico oficial.
"6. El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo

del primer bienio, contado desde la fecha de las ltimas
noticias; y transcurridos dos aos ms desde la misma
fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido.
"7. Con todo, si despus de que una persona recibi una

herida grave en la guerra, o naufrag la embarcacin en que
navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces
cuatro aos y practicndose la justificacin y citaciones
prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como
da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra,
naufragio o peligro; no siendo determinado ese da, adoptar
un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en
que pudo ocurrir el suceso; y conceder inmediatamente la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido."
Y en relacin con los herederos presuntivos, seala:
"Artculo 100.- Se entienden por herederos presuntivos del

desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta.
"El patrimonio en que se presume que suceden,
comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta."
El artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo referente

a las reglas que se deben observar para la citada declaracin de
muerte presuntiva, en forma tcita, derog lo relativo a la
posesin provisoria y posesin definitiva de los bienes del
desaparecido de que trata el numeral 6. del artculo 97 del
Cdigo Civil. Es decir, ya no existe la posibilidad para que
transcurridos dos aos desde cuando la ley fija el da presuntivo
de la muerte, se conceda la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido. Esta derogacin obedeci al inters del legislador
de abreviar este proceso, que como se observa, es dilatado y
riguroso en su trmite.
Tal rigor est encaminado a proteger intereses del propio

desaparecido; de los terceros, entre los cuales se encuentran el
cnyuge y los eventuales herederos del ausente, lo mismo que
sus acreedores y, en general, quienes tengan negocios con l;
adems, es de inters para la sociedad que no existan bienes y
derechos abandonados.
En el caso concreto, segn los documentos que obran en el

expediente, a la fecha en que se produjo el fallo de tutela objeto
de esta revisin, se haban realizado dos edictos emplazatorios
de los tres que ordena la ley, es decir, se estaba en una etapa
inicial del proceso y, lgicamente, no se haba producido, por
parte del Juzgado de Familia, declaracin de muerte por
desaparecimiento del seor Lpez. Y menos aun, la esposa
habra podido ser declarada heredera presuntiva del
desaparecido, de conformidad con el artculo 100 del Cdigo Civil
transcrito.
En sntesis, la actora, para la poca de la tutela, no poda

considerarse titular de la indemnizacin fijada por el
Juzgado Penal Municipal, a favor de su esposo.
Bajo las anteriores premisas, es necesario analizar si la negativa

del Juzgado Penal a entregar a la actora la suma indemnizatoria,
por no ser titular de la misma, es un asunto meramente formal, o
corresponde al derecho sustancial, y si, por consiguiente, hace
parte del debido proceso. Este tema se relaciona intimamente
con lo sealado en el artculo 228 de la Constitucin. Dice el
artculo:
"Artculo 228.- La Administracin de Justicia es funcin

pblica. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el
derecho sustancial. Los trminos procesales se
observarn con diligencia y su incumplimiento ser
sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y
autnomo." (se resalta)
En el presente caso, la Sala estima que tal negativa obedece a

un aspecto sustancial, enmarcado en el debido proceso, por la
siguiente razn.
El seor Lpez se encuentra desaparecido y no ha culminado el

proceso respectivo. Es obligacin del Estado proteger tambin
los intereses del desaparecido, los cuales slo se protegen con el
cumplimiento del debido proceso, sin que sea posible pretermitir
trmite procesal alguno, segn lo establece el artculo 29 de la
Constitucin.
Por consiguiente, en concepto de la Sala de Revisin de la Corte,

analizada la situacin desde el punto de vista de los derechos
fundamentales del desaparecido, la decisin del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el sentido de
ordenar al Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta a
entregar a la actora los dineros correspondientes a su cnyuge,
por concepto de accin indemnizatoria, antes que el juez
competente se pronuncie, constituye no slo una
intromisin del juez de tutela en la rbita de competencia del
juzgado penal, sino una vulneracin del debido proceso a
que tambin tiene derecho el seor Lpez.
Hay que recordar que la Corte, en varias oportunidades se ha

pronunciado en el sentido de que la accin de tutela no puede
constiturse en un sistema de justicia paralelo al sistema jurdico
existente. En sentencia C-453 de 1992, dijo esta Corporacin:
"Subsistencia del orden jurdico compatible con la Carta
" Debe tenerse en cuenta que, como ya lo dijo esta Corte, la

Constitucin de 1991 no contiene una clusula por medio de
la cual haya sido derogada en bloque la legislacin que
estaba vigente al momento de su expedicin. El artculo 380
se limit a derogar la Carta de 1886 con todas sus reformas.
Es decir, los cambios se produjeron en el nivel
constitucional; las dems escalas de la jerarqua normativa
siguen vigentes mientras no sean incompatibles con la
nueva Constitucin (artculo 4 C.N.).
"Es claro que las leyes por medio de las cuales han sido
establecidas las competencias de los jueces en las diversas
materias objeto de su funcin, los procedimientos previos a
las decisiones que adoptan y los recursos que pueden
intentarse contra tales decisiones en nada desconocen la
preceptiva constitucional y, por el contrario, son desarrollo de
las normas contenidas en el Ttulo VIII de la Carta.
"En ese orden de ideas, la accin de tutela no puede

asumirse como un sistema de justicia paralelo al que ha
consagrado el ordenamiento jurdico en vigor. El
entendimiento y la aplicacin del artculo 86 de la
Constitucin tan solo resultan coherentes y ajustados a los
fines que le son propios si se lo armoniza con el sistema. De
all que no sea comprensible como medio judicial capaz de
sustituir los procedimientos y las competencias ordinarias o
especiales, pues ello llevara a un caos no querido por el
Constituyente." (M.P. Jos Gregorio Hernndez)
c) Determinar si la negativa del Juzgado Penal est violando

derechos fundamentales de la actora.
La Sala considera que la negativa del Juzgado Penal no puede

considerarse violatoria de los derechos fundamentales sealados
por la actora (artculos 42, 43 y 44 de la Constitucin) pues,
como ya se dijo, el debido proceso que debe cumplirse antes de
hacer la entrega de la suma depositada en el Banco Popular,
guarda armona con la verdadera proteccin de los derechos de
la familia y del propio desaparecido.
No se pueden invocar en forma aislada derechos fundamentales

y proceder a su proteccin, sin estudiar de manera armnica la
razn de ser de las formas jurdicas. Formas jurdicas que, en la
mayora de los casos, no obedecen a simples caprichos del
legislador, sino que estn encaminadas a proteger el debido
proceso.
Tercera.- La mayora de edad.
Adicionalmente, llama la atencin lo afirmado por el ad quem en

sus considerandos, sobre la mayora de edad de los hijos del
matrimonio Lpez Ortega. Dice el Tribunal:
"Que en esa unin nacieron cinco (5) hijos de los cuales, cuatro
(4) son menores de edad: Claudia Cecilia, Giovanni Gerald,
Edwin Leonardo y Douglas Eduardo, con 19, 18, 14 y 9 aos de
edad. El mayor jaime (sic) Rafael, cumpli 21 aos el da 3 de
abril proximo (sic) pasado.
". . . De lo anterior se puede colegir, sin mayores disquisiciones,

que la aqu accionante seora Antonia Isabel Ortega de Lpez,
qued como cabeza de familia ante la desaparicin de su esposo
con cinco hijos, cuatro de los cuales son menores y sin que tenga
medios atendibles de subsistencia para la manutencin de ellos.
Este aspecto constituy uno de los argumentos principales para

que el Tribunal accediera a la tutela.
Pero, segn los registros civiles de nacimiento que obran en el

expediente, las edades de los hijos del matrimonio Lpez Ortega,
cuando se present la accin de tutela, eran:
- Jaime Rafael, naci el 3 de abril de 1972. El 2 de agosto de

1993, tena 21 aos.
- Claudia Cecilia, naci el 9 de febrero de 1974. El 2 de

agosto de 1993, tena 19 aos.
- Giovanni Gerald, naci el 12 de enero de 1975. El 2 de
- Edwin Leonardo, naci el 31 de octubre de 1979. El 2 de

- Douglas Eduardo, naci el 3 de septiembre de 1984. El 2

de agosto de 1993, tena 10 aos.
Como se observa, la actora no es madre de cuatro menores de

edad, como lo afirma el Tribunal, pues de sus cinco hijos, tres
son mayores de 18 aos.
Al parecer, olvid el Tribunal que desde 1977, ley 27 de 1977, la

mayora de edad se estableci a los 18 aos y no a los 21. Dicen
las normas pertinentes:
"Artculo 1o.- Para todos los efectos legales, llmase mayor

de edad, o simplemente mayor a quien ha cumplido diez y
ocho (18) aos."
"Artculo 2o.- En todos los casos en que la ley seale los 21

aos como aptitud legal para ejecutar determinados actos
jurdicos, o como condicin para obtener la capacidad de
ejercicio de los derechos civiles, se entender que se refiere
a los mayores de 18 aos."
La anterior precisin, no significa que la Corte pretenda hacer

caso omiso de la situacin econmica de la familia, al parecer
agustiosa, sino destacar que invocando tal condicin, no se
puede pretermitir el debido proceso, en este caso, de presuncin
de muerte por desaparecimiento, pues, adems de los aspectos
analizados anteriormente, en el caso concreto, al existir 3 hijos
mayores de edad, la entrega del dinero ordenada por el Tribunal,
puede ser el origen de conflictos jurdicos difciles de resolver,
como por ejemplo que los tales hijos mayores no estuvieren de
acuerdo con la disposicin hecha por la actora de la suma objeto
de la indemnizacin.
IV. DECISION
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo del Tribunal Superior de Santa

Marta, de 7 de septiembre de 1993, por las razones expuestas
en la presente sentencia, y confirmar el del Juzgado Tercero
Civil de Santa Marta, de 17 de agosto de 1993. En consecuencia,
no se concede la tutela demandada por la seora ANTONIA
ISABEL ORTEGA DE LOPEZ contra el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Santa Marta.
Segundo.- Comunicar la presente sentencia al Juzgado Tercero

Civil de Santa Marta, para que sea notificada a las partes, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 36 del decreto 2591
de 1991.

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Magistrado

Magistrado
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia No. T-142/94
PRESUNCION DE MUERTE POR

DESAPARECIMIENTO/ACCION INDEMNIZATORIA-
Titularidad/PRINCIPIO DE INTERPRETACION
RAZONABLE (Salvamento de voto)
Considerar inaceptable el pago de una determinada y modesta

suma de dinero que apenas servira para aliviar las penurias
econmicas de la familia del desaparecido, con el argumento de
que no se han cumplido todos los trmites del proceso en el que
se declara la muerte del titular del dinero, constituye un argucia
formalista que desvirta el sentido de la institucin que presume
la muerte por desaparecimiento y obstaculiza, con argumentos
ajenos al contexto, el propsito legal y constitucional de realizar
la justicia y la equidad. El hecho de que parte esencial de los
deberes del padre consista en aportar recursos econmicos para
el sustento de los miembros de su familia, hace que, de hecho,
alguna parte de sus bienes est comprometida para el
cumplimiento de tales deberes. La circunstancia que hace
imposible la manifestacin de la voluntad del titular del dinero no
hace menos urgente el cumplimiento de sus deberes, ni debilita
el derecho de sus familiares al apoyo econmico paterno. La
sentencia abandona todo intento jurdicamente plausible para
proteger el inters de la familia sin que el inters del padre se
vea afectado. La exigencia de una caucin a la madre, por
ejemplo, podra ser una solucin simple y adecuada para
proteger todos los intereses en juego. Al aplicar ciegamente la
ley, con independencia de las consecuencias familiares, el juez
constitucional opta por la va ms cmoda y evade su
compromiso de adaptar el derecho escrito a las diferentes
manifestaciones de la realidad social.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Funcin/PRINCIPIO DE
EQUIDAD (Salvamento de voto)
El juez encarna el ms importante de los canales de

comunicacin entre el sistema jurdico y la realidad social. Por
eso su prerrogativa de decir el derecho es tambin una funcin
en la que participa un auditorio heterogneo. La idea de "paz
judicial" considerada por numerosos autores contemporneos
como elemento esencial de la estabilidad democrtica, consiste
justamente en tomar decisiones motivadas en derecho, que
obtengan asentimiento de las partes, del pblico y de la
comunidad jurdica, o por lo menos de una buena parte de ellos.
Es contraria a dicho propsito toda decisin que la opinin
comn no acepte por considerarla en contrava de la equidad o
manifiestamente inapropiada para el caso que se juzga. Desde
luego esto no significa que los fallos deban seguir el hilo
conductor de las opiniones mayoritarias, quiere decir, eso s, que
la idea de equidad - el "ars aequi et boni" de los romanos - es la
nica solucin jurdica adecuada para aquellos casos en los
cuales la conclusin silogstica o la simple aplicacin directa de
la norma resulta irrazonable, como ocurre en el presente.
Ref: Expediente T-24202

Actor: ANTONIA ISABEL ORTEGA DE
LOPEZ
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ARANGO MEJIA
Con todo respeto expongo las razones que me apartan de la

decisin de la Sala. La idea central que anima este salvamento
es la siguiente: un fallo respaldado en una legalidad pura, que no
consulta la equidad, rie con los preceptos constitucionales que
consagran el estado social de derecho. A continuacin explico los
elementos bsicos de esta crtica.
A. Equidad y seguridad jurdica
1. La relacin que el derecho mantiene con la justicia y la

legalidad (o seguridad jurdica) es problemtica, difcil de
discernir y an ms de inmovilizar en axiomas objetivos. Dicha
dificultad proviene de que las decisiones jurdicas intentan hacer
realidad ambos valores - justicia y seguridad - sin que ello sea
posible plenamente debido a la relacin de proporcionalidad
inversa que mantienen.
2. El concepto de equidad irrumpi en las decisiones judiciales

de principios de siglo en Europa, como una reaccin contra el
formalismo y el conceptualismo racionalista que quera hacer del
derecho un saber a imagen de las ciencias naturales dominantes
en el siglo XIX.
Al respecto es famoso el caso descrito por Casamayor, que tuvo
lugar en el poblado de Montrouge (Francia) en el ao de 1900.
Segn una ley francesa de 1884, el alcalde poda delegar la
celebracin de matrimonios entre sus asistentes. A falta de una
delegacin especial del alcalde se deba seguir el orden de los
adjuntos presentes. As, en ausencia del asistente primero, le
corresponda al segundo, a falta de ste al tercero y as
sucesivamente. Sucedi que una pareja fue unida por una tercer
adjunto, sin que el segundo estuviese ausente, violando de esta
manera la disposicin legal. El procurador solicit la nulidad del
matrimonio. Los esposos resultaron concubinos y los hijos
bastardos, hasta que el proceso lleg a la Corte de Casacin, la
cual consider absurda la aplicacin de la ley y regres las cosas
a su estado anterior por medio de la introduccin de la figura del
"funcionario de hecho"1.
3. El concepto de decisin razonable, en detrimento de los fallos

fundados en la estricta legalidad, se impuso a principios de siglo
como una prctica de jueces y tribunales, justificado en la
necesidad de evitar consecuencias indeseadas en la aplicacin
del derecho. Pero la lucha contra el formalismo no se detuvo all,
en el texto de algunos fallos aislados. La creacin del derecho
incorpor numerosas frmulas que aceptaron este tipo de
correctivos judiciales. Fue as como se introdujeron en todos los
ordenamientos europeos conceptos tales como "motivos de
equidad", "decisin razonable", "justa moderacin",
"consecuencias inaceptables", con el propsito de evitar, incluso
a travs del recurso a la ficcin, las consecuencias irrazonables
de la aplicacin directa de la ley.
4. Las constituciones propias del estado social de derecho, no

slo aprueban la participacin creativa del juez en la aplicacin
del derecho, sino que, adems, lo exigen como una condicin
esencial para la realizacin de sus propsitos. Quizs lo ms
importante de la innovacin que introdujo el constitucionalismo
de mediados del presente siglo - del cual se nutre la constitucin
poltica colombiana - consiste en concebir un sistema cuya
afectacin de la "predictivilidad" - seguridad jurdica - se justifica
en beneficio de una mayor cercana de las normas a la realidad
social, esto es, de una mayor justicia. No sobra sealar que con
la aceptacin de esta manera de pensar, no se hizo otra cosa
1
Casamayor, Les juges Pars, Seuil, 1957, p.154
que recoger a plenitud la idea aristotlica de la equidad, como
correctivo de la legalidad.
5. Los propsitos esenciales en un Estado social de derecho son

de orden material. Todos los procedimientos y formalidades estn
previstos como medios para la realizacin de valores; de otra
manera pierden sentido y justificacin. Poco importan las
llamadas "categoras jurdicas" si de su aplicacin resulta una
solucin irrazonable que no satisface las exigencias mnimas de
paz social que la comunidad demanda del derecho. El derecho
es un instrumento finalista, dispuesto en su conjunto para la
realizacin de valores. La aplicacin exegtica y formalista
desnaturaliza su funcin social y desvirta su funcin
constructiva y pacificadora.
6. La Constitucin colombiana es generosa en el otorgamiento de

posibilidades de apreciacin judicial y rigurosa en el mandato que
impone al juez la realizacin de la justicia (CP. arts. 1, 2, 13, 94,
228, etc.).
B. Los recursos de la interpretacin razonable
1. Considerar inaceptable el pago de una determinada y modesta

suma de dinero que apenas servira para aliviar las penurias
econmicas de la familia del desaparecido, con el argumento de
que no se han cumplido todos los trmites del proceso en el que
se declara la muerte del titular del dinero, constituye un argucia
formalista que desvirta el sentido de la institucin que presume
la muerte por desaparecimiento y obstaculiza, con argumentos
ajenos al contexto, el propsito legal y constitucional de realizar
la justicia y la equidad.
2. El hecho de que parte esencial de los deberes del padre

consista en aportar recursos econmicos para el sustento de los
miembros de su familia, hace que, de hecho, alguna parte de sus
bienes est comprometida para el cumplimiento de tales
deberes. La circunstancia que hace imposible la manifestacin
de la voluntad del titular del dinero no hace menos urgente el
cumplimiento de sus deberes, ni debilita el derecho de sus
familiares al apoyo econmico paterno.
3. Las normas jurdicas, incluso las meramente formales o

procedimentales, se crean para proteger ciertos intereses o
valores especficos. De lo contrario carecen de sentido. La
decisin que no permite que la esposa utilice el dinero del
desaparecido, se inspira en la proteccin del inters monetario
del padre y quizs tambin en la proteccin del valor de la
objetividad del derecho, supuestamente menguada por la
introduccin de excepciones a la regla general de la titularidad de
los bienes.
Sin embargo, la sentencia abandona todo intento jurdicamente

plausible para proteger el inters de la familia sin que el inters
del padre se vea afectado. La exigencia de una caucin a la
madre, por ejemplo, podra ser una solucin simple y adecuada
para proteger todos los intereses en juego. Al aplicar ciegamente
la ley, con independencia de las consecuencias familiares, el juez
constitucional opta por la va ms cmoda y evade su
compromiso de adaptar el derecho escrito a las diferentes
manifestaciones de la realidad social.
Al fallar de esta manera, lo ms probable es que la sentencia

consiga justamente lo que quiere evitar; esto es, desvirta la
eventual voluntad del padre, la cual, seguramente, estara de
acuerdo con la utilizacin de su propio dinero para la proteccin
econmica de la familia. La sentencia, portadora de una visin
exclusivamente patrimonialista, desconoce la existencia de los
vnculos de afecto y solidaridad que unen al ncleo familiar (CP.
art. 42) y ve en la esposa una amenaza para los intereses del
desaparecido, sin el menor fundamento fctico o normativo.
4. La decisin mayoritaria deja fcilmente de lado la tarea de

encontrar una respuesta al problema, diferente de aquella que se
desprende directamente del texto legal; con ello olvida la
efectividad de los principios y valores constitucionales y, de paso,
fosiliza los postulados normativos y paraliza el progreso de la
dogmtica jurdica.
En efecto, buena parte del avance de la ciencia del derecho se

ha llevado a cabo a travs de la prctica judicial que consiste en
encontrar soluciones jurdicas por fuera de la aplicacin directa
de la ley, cuando sta produce consecuencias indeseadas. La
ficcin es un buen ejemplo de este tipo de motivacin jurdica.
Ella sirve para obtener un resultado deseado -justo- calificando
los hechos de manera contraria a como se presentan. Al explicar
la importancia de esta figura en las decisiones judiciales, Chaim
Perelman2 relata que a finales del siglo XVIII el derecho ingls
contemplaba la pena de muerte para todo robo superior a 40
chelines. Ante semejante norma, los jueces se negaron a
cuantificar todo robo importante por encima de 39 chelines, hasta
que cambi la legislacin. Un robo de 10 libras, que tuvo lugar un
da de 1908, en este orden de ideas, fue estimado en 39
chelines.
5. La declaracin de muerte por desaparecimiento ha sido ideada

como una presuncin - muy cercana a la ficcin - con el objeto de
favorecer a los herederos del desaparecido. Su explicacin no se
reduce a un simple recurso tcnico; tambin debe ser entendida
como un mecanismo gnoseolgico para ordenar y orientar la
realidad hacia la obtencin de ciertos propsitos. "Las
instituciones son el reino de la ficcin porque son lugares de
produccin de verdades institucionales", dice Jess Ignacio
Martnez3 . Por eso el sentido de la norma legal que consagra la
presuncin, se encuentra en concordancia con la introduccin de
una excepcin a la regla general, la cual habra permitido a la
esposa hacer uso de los dineros de su marido.
C. La funcin pacificadora del juez constitucional
El juez encarna el ms importante de los canales de

comunicacin entre el sistema jurdico y la realidad social. Por
eso su prerrogativa de decir el derecho es tambin una funcin
en la que participa un auditorio heterogneo. La idea de "paz
judicial" considerada por numerosos autores contemporneos
como elemento esencial de la estabilidad democrtica, consiste
justamente en tomar decisiones motivadas en derecho, que
obtengan asentimiento de las partes, del pblico y de la
comunidad jurdica, o por lo menos de una buena parte de ellos.
Es contraria a dicho propsito toda decisin que la opinin
comn no acepte por considerarla en contrava de la equidad o
manifiestamente inapropiada para el caso que se juzga. Desde
luego esto no significa que los fallos deban seguir el hilo
conductor de las opiniones mayoritarias, quiere decir, eso s, que
la idea de equidad - el "ars aequi et boni" de los romanos - es la
nica solucin jurdica adecuada para aquellos casos en los
cuales la conclusin silogstica o la simple aplicacin directa de la
norma resulta irrazonable, como ocurre en el presente.
2
Ch. Perelman, Le raisonnable et le draisonnable en droit, L.G.D.J., Pars, 1984
3
La imaginacin jurdica, Debate, Madrid, 1992. p.108
Magistrado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia/DEBIDO
PROCESO-Sentencia No. T-343/94

JUDICIALES-Improcedencia/DEBIDO PROCESO
Contra las providencias de los jueces y tribunales, slo es viable

la accin de tutela cuando se configura una ostensible violacin
del debido proceso, o cuando la actuacin del juez equivale a
una va de hecho. En el caso que nos ocupa, tal violacin no se
observa por parte alguna: se present una demanda, fue
inadmitida y contra esta decisin se interpuso el recurso de
apelacin. Al desatar este ltimo, el superior confirm la
providencia apelada. La accin de tutela no se estableci para
hacer desaparecer las consecuencias de los errores de los
litigantes, o de su negligencia. Con mayor razn cuando, como
aqu ocurre, se ha hecho uso de los recursos previstos en la ley, y
stos han sido resueltos.
Ref: Expediente T-31.880
Peticionario: PROSANTANA
LIMITADA
Procedencia: CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA -Sala Laboral-
Magistrado Ponente: Dr. JORGE

ARANGO MEJIA.
Sentencia aprobada por la Sala Primera de Revisin, celebrada en

Santaf de Bogot, D.C., el primer (1er) da del mes de agosto de
mil novecientos noventa y cuatro (1994).

proferido por la Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema
de Justicia, en la accin de tutela interpuesta por el apoderado de
la empresa Prosantana Ltda, contra el auto emitido por el Consejo
de Estado, Seccin 4a., a travs del cual se resolvi el recurso de
apelacin contra el auto del Tribunal Administrativo del derecho,
presentada por la empresa en contra de dos resoluciones del
SENA, Regional Cundinamarca.

hizo la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el
artculo 31 del decreto 2591 de 1991.
I. Antecedentes
Procedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de

Justicia, lleg a la Corte Constitucional el proceso originado
en la demanda de tutela presentada por la Sociedad
"Prosantana Ltda"., contra el auto de fecha octubre 23 de 1992,
dictado por la Seccin 4a. de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, auto que confirm
el que haba dictado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

el da 10 de abril de 1992, en el juicio radicado bajo el nmero
27901. Esta ltima providencia haba inadmitido una demanda
presentada por la sociedad mencionada.
Brevemente narrados, los hechos que originaron la demanda de

tutela fueron estos:
1o. Por medio de apoderado, la Sociedad "Prosantana Ltda".

demand la nulidad de una resolucin dictada por el Servicio
Nacional de Aprendizaje SENA, y el consecuente restablecimiento
del derecho.
2o. La demanda fue inadmitida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, por no haberse presentado la copia de los actos
acusados.
3o. Contra esta decisin se interpuso el recurso de apelacin, y la

Seccin 4a. de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, al resolver la apelacin, decidi confirmar la
providencia apelada, por auto de octubre 23 de 1992.
4o. Contra la providencia del Consejo de Estado, instaur accin
de tutela el abogado Alberto Escandn Villa, dicindose
apoderado de "Prosantana Ltda". En la demanda solicitaba: a)"...
se ordene al Tribunal de lo Contencioso Administrativo admitir la
demanda de nulidad y restablecimiento...".b) Dejar constancia de
que "la caducidad se interrumpi dentro del trmino previsto en el
Artculo 23 del Decreto 2304 de 1989", esto es el 17 de octubre de
1991. La demanda se present ante el Tribunal Superior de
Santaf de Bogot.
5o. Por medio de la sentencia de noviembre 30 de 1993, el

mencionado tribunal deneg la accin de tutela, por considerar
que ella se diriga contra providencias ejecutoriadas, y ya la Corte
Constitucional haba declarado inexequible el artculo 40 del
decreto 2591 de 1991 que la permita.
6o. Impugnada la sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casacin Laboral, la confirm por razones anlogas a las que
sustentaron la decisin de primera instancia.
7o. Recibido el proceso en la Corte Constitucional, la Sala

Primera de Revisin dispuso poner en conocimiento de las partes
la nulidad originada en la carencia de poder de quin actuaba
como apoderado de "Prosantana Ltda., por carencia absoluta de
poder para demandar la tutela.
8o. Puesta en conocimiento del Consejo de Estado y del

representante de "Prosantana Ltda"., el primero guard silencio y
el segundo la allan expresamente.
9o. En virtud de lo anterior, el negocio ha vuelto a la Corte

Constitucional, para su revisin.
II. Consideraciones de la Corte Constitucional
Procede la Corte a resolver, previas las siguientes

consideraciones:
Primera.- Competencia
La Corte es competente para conocer de este proceso, en virtud

de lo dispuesto por el artculo 86 de la Constitucin y las normas
pertinentes del decreto 2591 de 1991.
Segunda.- Improcedencia de la accin de tutela
Lo que se pretende en este caso, mediante el ejercicio de la

accin de tutela, es esto: que se prive de sus efectos a dos
providencias judiciales. La primera de tales providencias, es el
auto del Consejo de Estado que confirm el auto por medio del
cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmiti una
demanda; la segunda de tales providencias es la ltimamente
citada, del tribunal mencionado. Y que, al dejar sin efectos tales
providencias, adems, se ordene al Tribunal admitir la demanda.
Todo ello adicionado con la expresa advertencia de que la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho, no caduc, por haberse
interrumpido el trmino con la presentacin de la demanda que no
se admiti.
Las pretensiones descritas encuentran dos obstculos insalvables,

como se ver.
El primer obstculo es la declaracin de inexequibilidad del

artculo 40 del decreto 2591 de 1991. Nos encontramos ante dos
providencias ejecutoriadas: la del Consejo de Estado que confirm
la del Tribunal Administrativo, y esta ltima que haba inadmitido la
demanda. Con la advertencia de que el proceso que habra
podido surgir de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, ni siquiera alcanz a comenzar, pues la demanda no se
admiti.
El segundo es este: la Corte Constitucional ha sostenido que

contra las providencias de los jueces y tribunales, slo es viable la
accin de tutela cuando se configura una ostensible violacin
del debido proceso, o cuando la actuacin del juez equivale a
una va de hecho. En el caso que nos ocupa, tal violacin no se
observa por parte alguna: se present una demanda, fue
inadmitida y contra esta decisin se interpuso el recurso de
apelacin. Al desatar este ltimo, el superior confirm la
providencia apelada. Tanto el Tribunal Administrativo, como el
Consejo de Estado, actuaron dentro de sus competencias, y se
cumplieron las formas propias del juico. Dnde est, en
consecuencia, la violacin del debido proceso?. Jams ha
existido.
Si bien se mira, se comprende que lo que se pretende es
diferente: que se declare, por el juez de tutela, que el trmino de
caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
se interrumpi el da 17 de octubre de 1991, cuando se present
la demanda no admitida. Pero es fcil entender que el juez de
tutela no puede hacer esta declaracin: ella slo podra hacerla el
juez competente ante quien se presenta la demanda en la cual se
ejerce la accin. Basta pensar que la caducidad debe ser
declarada por el juez ante quien se ejerce la accin
correspondiente, de oficio, o puede ser propuesta como
excepcin, si ello no ocurre.
Hay que repetirlo una vez ms: la accin de tutela no se estableci

para hacer desaparecer las consecuencias de los errores de los
litigantes, o de su negligencia. Con mayor razn cuando, como
aqu ocurre, se ha hecho uso de los recursos previstos en la ley, y
stos han sido resueltos.
III. Decisin
Con base en las consideraciones expuestas, la Corte

RESUELVE :
Primero.- CONFIRMASE la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Laboral, de fecha febrero tres (3) de
1994, que a su vez confirm la dictada por el Tribunal Superior de
Santaf de Bogot, el da 30 de noviembre de 1993, sentencia
sta ltima que deneg la accin de tutela promovida por la
sociedad "Prosantana Ltda". contra el auto dictado por el Consejo
de Estado, Seccin 4a. de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, el da 23 de octubre de 1992.
Segundo.- COMUNIQUESE por Secretara General, la presente

sentencia al Tribunal Superior de Santaf de Bogot, D.C. para los
efectos establecidos en el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cpiese, notifquese, cmplase, publquese e insertse en la

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA/LAUDO
ARBITRAL-Anulacin/DEBIDO
PROCESO/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA/LAUDO

ARBITRAL-Anulacin/DEBIDO PROCESO/TRIBUNAL DE
ARBITRAMENTO
No hay una norma que expresamente diga que no procede el

recurso de apelacin en contra de la sentencia que decide sobre
la nulidad de un laudo arbitral. Pero s existe regulacin legal
que, desarrollando el mandato constitucional, otorga a los
particulares la posibilidad de sustraerse a la aplicacin de justicia
por parte de la Rama Judicial -en cuyo funcionamiento operan
los recursos ordinarios-, para acudir a un proceso excepcional, el
arbitral, en el que las decisiones de primera instancia pueden ser
impugnadas, no ante un superior jerrquico inexistente, sino ante
el Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente y la
Corte Suprema de Justicia, a travs de los recursos de anulacin
y revisin, con los que la ley complement el trmite debido de
un proceso, se insiste, excepcional. Es claro entonces que no
hubo violacin del debido proceso, ni las decisiones del Tribunal
y de la Corte Suprema de Justicia constituyen, bajo ningn
aspecto, vas de hecho pasibles de ser corregidas mediante
tutela. Adems, los peticionarios contaban con otro mecanismo
de defensa judicial diferente a la tutela, el recurso de revisin
procedente ante la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema
de Justicia, que segn el expediente, no interpusieron.
Ref.: Expediente No. T-45847
Accin de tutela en contra del

Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santaf de Bogot y la
Corte Suprema de Justicia, por la
presunta violacin al debido
proceso ocurrida cuando se neg la
doble instancia.
Temas:
Cuando los particulares ejercen

funciones judiciales en calidad de
rbitros, el trmite que ante ellos se
cumple es una instancia procesal
que no puede desconocerse.
Actores: Luis, Jorge y Cristina

Surez Cavelier.
Magistrado Ponente: Carlos

Gaviria Daz.
Santaf de Bogot D.C., siete (7) de diciembre de mil

novecientos noventa y cuatro (1.994).
La Sala Cuarta de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional,

compuesta por los Magistrados Jos Gregorio Hernndez
Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Daz, ste
ltimo en calidad de ponente,
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIN,
procede a dictar sentencia en la revisin de los fallos de instancia

proferidos en el trmite del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES
1. HECHOS.
"El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Csar

Gmez Estrada, Germn Giraldo Zuluaga, y Jos Alejandro
Bonivento Fernndez, con fecha 18 de mayo de 1.992 dict un
laudo para resolver en derecho las controversias existentes entre
Cristina Surez Cavelier, Jorge Surez Cavelier y Luis Surez
Cavelier, de una parte, y Enrique Cavelier Gaviria, Jorge Cavelier
Gaviria, Beatriz Cavelier de Surez y Pasteurizadora La Alquera
S.A. (hoy PRODUCTOS NATURALES DE CAJICA S.A. LA
ALQUERA), de la otra" (folio 1).
Luis, Jorge y Cristina Surez Cavelier presentaron dos recursos

de anulacin en contra de ese laudo, y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santaf de Bogot fall el 11 de noviembre de
1.993, declarndolos infundados.
Las mismas personas interpusieron dos recursos de apelacin en

contra de la sentencia del Tribunal Superior, que fueron negados
el 16 de diciembre de 1.993.
Al da siguiente, Luis, Jorge y Cristina Surez Cavelier

presentaron recurso de reposicin en contra del auto del 16 de
diciembre, buscando que se revocara o se les expidiera copias
para interponer el recurso de queja.
El Tribunal Superior neg la reposicin y orden expedir las

copias con las que se presentaron dos recursos de queja ante la
Corte Suprema de Justicia. Esta corporacin resolvi esos
recursos de queja, declarando bien denegados los de apelacin.
En contra de esta ltima decisin se interpusieron otros dos

recursos de reposicin, frente a los cuales, la Corte confirm el
auto recurrido.
2.DEMANDA DE TUTELA.
El 15 de julio de 1.994, Luis, Jorge y Cristina Surez Cavelier

presentaron una demanda de tutela que se resume en los
apartes transcritos a continuacin:
"El Tribunal Superior en las dos providencias que a continuacin
se relacionan, vulner los derechos constitucionales
fundamentales de mis hermanos Cristina y Jorge Surez
Cavelier, as como los mos, de apelar toda sentencia judicial y al
debido proceso, al no conceder los recursos de apelacin por
nosotros presentados el 11 de noviembre de 1.993 contra la
sentencia por l proferida el 2 de noviembre de 1.993, que
declar infundados los recursos de anulacin presentados contra
el mencionado laudo arbitral..." (folio 2).
"La Corte, a su vez, tambin vulner con las dos providencias

que ms adelante se sealan los mismos derechos
constitucionales fundamentales a la apelacin de las sentencias
judiciales (artculo 31) y al debido proceso (artculo 29) sealados
en la C.N., al no resolver favorablemente el recurso de queja por
nosotros interpuesto, estimar bien denegados por el TRIBUNAL
SUPERIOR los recursos de apelacin por nosotros interpuestos
contra la Sentencia de 2 de noviembre de 1.993, que resolvi los
recursos de anulacin presentados contra el mencionado laudo
arbitral y no reponer el auto de 10 de mayo de 1.994..." (folio 3).
"Los dos altos tribunales con las decisiones mencionadas

lesionaron gravemente los derechos constitucionales
fundamentales de aplicacin inmediata a la apelacin de las
sentencias judiciales y al debido proceso de mis hermanos y
mos, al no conceder los recursos de apelacin vlidamente
interpuestos por nosotros el 11 de noviembre de 1.993 contra la
sentencia de 2 de noviembre de 1.993 proferida por el Tribunal
Superior. De esta manera se desconoci en la actuacin judicial
proseguida en dichos Tribunales la plenitud de las formas propias
del procedimiento establecido en la propia Constitucin que
dispone que sentencias judiciales como la del 2 de noviembre de
1.993 son susceptibles de ser impugnadas por medio del recurso
de apelacin, pues no existe en la legislacin vigente norma
alguna que la excepte de dicho recurso" (folio 4).
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera,

deneg la solicitud de tutela, en fallo del que fue Ponente la
Magistrada Beatriz Martnez Quintero, y fue discutido y aprobado
en la sesin del 26 de julio de 1.994, segn el Acta No. 071. Bas
su decisin el Tribunal en las siguientes consideraciones:
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha insistido en
la procedencia de la accin de tutela, cuando una autoridad
judicial incurre en vas de hecho, y con ellas vulnera derechos
fundamentales de las partes, sin que sea posible corregir la
irregularidad con los medios ordinarios de defensa.
"De manera que en principio no es desechable la procedencia de
la accin comentada, cuando se trate de controvertir decisiones
diferentes a las providencias que dan terminacin a un proceso.
"Pero es presupuesto necesario para el xito de la pretensin de

tutela el que los actos proferidos por los Jueces o Tribunales
sean de tal manera contrarios al orden jurdico, que puedan
asimilarse a vas de hecho por su contenido de absoluta
arbitrariedad.
"En el caso puesto a consideracin de esta Sala, se da cuenta de

los pronunciamientos previamente sealados en el captulo de
antecedentes, por medio de los cuales fueron resueltas las
peticiones formuladas por los actores para lograr el examen en
segunda instancia de la providencia dictada para decidir el
recurso de anulacin interpuesto contra el laudo arbitral antes
referido, que en sntesis interpretan y aplican las normas
especiales contenidas en el Decreto 2279 de 1.989, regulador de
sistemas de solucin de conflictos entre particulares, preceptos
que le permitieron tanto al Tribunal Superior como a la H. Corte
Suprema de Justicia arribar a conclur la inexistencia del recurso
de apelacin contra la mencionada providencia.
"Como de la sealada actuacin no deduce la Sala arbitrariedad

alguna, sin que sea dable entrar a dilucidar si en virtud del
principio consagrado en el artculo 31 de la Constitucin Poltica,
se cambi el procedimiento que el Decreto de 1.989 estableci,
es claro que no puede tener xito la solicitud de tutela" (folios 96-
97).
4. IMPUGNACIN.
Dentro del trmino legal, los demandantes impugnaron el fallo

anterior, valindose de los argumentos siguientes para
fundamentar el recurso:
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca evit toda referencia

a la procedencia de la apelacin, como medio de defensa en
contra de la sentencia que decide el recurso presentado contra el
laudo arbitral.
El fallo de tutela tiene visos de ser un fallo inhibitorio, pues no
analiza la cuestin de fondo, limitndose a afirmar que no se
observan vas de hecho en el trmite procesal.
Hasta el momento ninguna de las entidades judiciales que ha

decidido sobre el asunto, ha podido citar una norma legal que
establezca la improcedencia del recurso de apelacin en contra
de la sentencia en que se resuelve el recurso de anulacin
intentado contra un laudo arbitral.
En la regulacin de los Tribunales de Arbitramento y de los

recursos de anulacin contra los laudos arbitrales, contenida en
el Cdigo de Procedimiento Civil, el Decreto 2279 de 1.989 y la
Ley 23 de 1.991, no existe norma que excepte del mandato del
artculo 31 de la Constitucin (doble instancia), a la sentencia en
la que se resuelve sobre la nulidad de un laudo arbitral.
5. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.
Conoci de la impugnacin, la Seccin Primera, Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y resolvi
confirmar la decisin del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en sentencia del 11 de agosto de 1.994
(Consejero Ponente Miguel Gonzlez Rodrguez), lugo de
considerar:
"A travs del laudo arbitral se dirime una controversia cuando las
partes involucradas en ella, en virtud de la clusula
compromisoria o el compromiso, acuerdan que las diferencias
que se susciten en el desarrollo de un contrato o estando en
curso un proceso, sean definidas por rbitros y no por quienes
ordinariamente cumplen la funcin de administrar justicia. Tiene
pues, carcter de sentencia.
"Puede afirmarse entonces que el recurso de anulacin que se

interpuso ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot,
constituye una segunda instancia, pues a travs de l se busc
revisar la actuacin de los rbitros. De tal manera que contra
dicha sentencia no proceden recursos ordinarios ya que de lo
contrario se estara en presencia de una tercera instancia que no
est prevista en la legislacin colombiana.
"Siendo ello as, la conclusin a la que llegaron el Tribunal
Superior de Bogot y la Corte Suprema de Justicia, en el sentido
de que contra la sentencia que resuelve tal recurso slo procede
el recurso extraordinario de revisin es acertada. Y como quiera
que la Corte Constitucional ha precisado que, en tratndose de
providencias judiciales la accin de tutela slo es procedente
cuando se han desconocido ritualidades procesales que por
constitur una garanta del derecho de defensa convierten la
decisin adoptada en el resultado de una va de hecho, lo cual no
acontece en este caso, debe confirmarse la sentencia
impugnada" (folios 124-126).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. COMPETENCIA.
La Corte Constitucional es competente para conocer en el grado

de revisin, sobre los fallos de instancia proferidos durante el
trmite del presente proceso, en virtud de los artculos 86 y 241
de la Carta Poltica. Segn el reglamento interno y el auto del 23
de septiembre de 1.994 de la Sala de Seleccin Nmero Nueve,
le corresponde a la Sala Cuarta de Revisin de Tutelas
pronunciar la decisin correspondiente.
2. IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.
A la luz de la doctrina reiterada de la Corte sobre la procedencia

de la accin de tutela en contra de providencias judiciales, esa
accin es improcedente en el caso sub-judice, porque las
corporaciones judiciales demandadas no incurrieron en una va
de hecho, no hubo violacin de los derechos fundamentales de
los actores, y stos contaban con otro mecanismo de defensa
judicial.
No hubo violacin a la garanta de la doble instancia en la

solucin del conflicto existente entre los hermanos Surez
Cavelier y sus socios comerciales porque, segn el ltimo inciso
del artculo 116 de la Constitucin: "Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia
en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
trminos que determine la ley." Y consta en el expediente que los
actores y su contraparte habilitaron a los rbitros para fallar en
derecho las diferencias existentes entre ellos. El tribunal de
arbitramento fue conformado, sesion y decidi en los trminos
que determina la ley vigente, as que se cumpli con la primera
instancia.
En contra del laudo arbitral se interpuso el recurso de anulacin,

que tramit el Tribunal Superior del Distrito Judicial en el que tuvo
su sede el tribunal de arbitramento. En contra de lo que dan por
sentado los hermanos Surez Cavelier, este trmite no constituye
la primera instancia -lo es el proceso ante el tribunal de
arbitramento-; tampoco puede afirmarse que sea una instancia
con las mismas caractersticas de aqulla a la que da lugar el
recurso de apelacin; pero, s puede afirmarse que con el
recurso de anulacin, se satisface la garanta consagrada en el
artculo 31 de la Constitucin, pues, materialmente, se cumplen
las finalidades que la doble instancia est llamada a alcanzar.
Para la revisin del proceso de tutela, el artculo 31 Superior, en

su parte relevante, establece que: "Toda sentencia judicial podr
ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la
ley..."
As, la regla general es que las sentencias sean apelables o

consultables, y, tambin que sean proferidas por una autoridad
judicial con superiores jerrquicos que puedan conocer de tales
recursos. Pero tales reglas generales tienen excepciones
permitidas por la Constitucin y desarrolladas por el legislador.
Como ya se seal anteriormente, el artculo 116 de la Carta

Poltica permite a los particulares sustraerse a la aplicacin de
justicia por los funcionarios de la Rama Judicial y optar
-escapando a la regla general en los casos autorizados por la
ley-, por someter sus diferencias a la decisin de un tribunal ad-
hoc compuesto por rbitros, que son particulares y no adquieren
la calidad de servidores pblicos, a pesar de cumplir
tansitoriamente con la funcin pblica de dispensar justicia.
Al hacer uso de esa excepcin regulada por la ley en desarrollo

del mandato constitucional, los particulares se someten a la
decisin judicial de una corporacin esencialmente transitoria,
que no tiene superior jerrquico y, por ende, quienes a ella
acuden, optan por una organizacin excepcional de la
administracin de justicia, donde la naturaleza de las cosas hace
imposible la aplicacin de la regla general de la doble instancia (a
travs del recurso ordinario de apelacin), que rige en la Rama
Judicial (artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Sin embargo, desde dos dcadas antes de la expedicin de la

actual Carta Poltica, el legislador consider que el proceso
arbitral era excepcional, y en contra del laudo arbitral no proceda
recurso alguno. En lugar de crear un superior jerrquico de los
tribunales de arbitramento, que pudiera conocer de los recursos
ordinarios interpuestos en contra de los laudos, el legislador
asign a los Tribunales Superiores y a la Corte Suprema, la
competencia para conocer de tales decisiones, a travs de los
recursos extraordinarios de anulacin y revisin.
Es cierto que en la regulacin por la que opt el legislador, no se

les asign a esas corporaciones judiciales una competencia igual
a la que ejercen cuando conocen de un fallo en razn del recurso
de apelacin, caso en el cual estn facultadas para revisar in
integrum la providencia recurrida y modificarla con el nico lmite
de la prohibicin de la reformatio in pejus. Pero la ley vigente
(Decreto Extraordinario 2279 de 1.989, reformado por la Ley 23
de 1.991) s complement la regulacin del proceso excepcional
tramitado por los rbitros, otorgando competencia al Tribunal
para revisar el aspecto sustancial del laudo (los posibles errores
in judicando), en los asuntos contemplados en las causales 7, 8 y
9 del artculo 38 del Decreto 2279 de 1.989, y para pronunciarse
sobre las cuestiones formales enunciadas en las seis primeras
causales de anulacin.
Adems, el artculo 41 del Decreto 2279 de 1.989, dispone que el

laudo arbitral y la sentencia que decide sobre la anulacin del
mismo, pueden revisarse -conocen del recurso el Tribunal
Superior o la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema-, por
los motivos y mediante los trmites determinados en los artculos
379 a 385 del Cdigo de Procedimiento Civil.
As, esta Sala encuentra que, como reclaman los actores, no hay
una norma que expresamente diga que no procede el recurso de
apelacin en contra de la sentencia que decide sobre la nulidad
de un laudo arbitral. Pero s existe regulacin legal que,
desarrollando el mandato constitucional, otorga a los particulares
la posibilidad de sustraerse a la aplicacin de justicia por parte de
la Rama Judicial -en cuyo funcionamiento operan los recursos
ordinarios-, para acudir a un proceso excepcional, el arbitral, en
el que las decisiones de primera instancia pueden ser
impugnadas, no ante un superior jerrquico inexistente, sino ante
el Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente y la
Corte Suprema de Justicia, a travs de los recursos de anulacin
y revisin, con los que la ley complement el trmite debido de
un proceso, se insiste, excepcional.
Es claro entonces que no hubo violacin del debido proceso, ni

las decisiones del Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia
constituyen, bajo ningn aspecto, vas de hecho pasibles de ser
corregidas mediante tutela.
Adems, los hermanos Surez Cavelier contaban con otro

mecanismo de defensa judicial diferente a la tutela, el recurso de
revisin procedente ante la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia, que segn el expediente, no interpusieron.
DECISIN.
En mrito de las consideraciones que anteceden, la Sala Cuarta

de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO. Confirmar en todas sus partes el fallo del Consejo de

Estado, Seccin Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo,
del 11 de agosto de 1.994.
SEGUNDO. Comunicar esta decisin al Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, para los efectos del artculo 36 del Decreto
2591 de 1.991.
Comunquese, notifquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de

la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DAZ

Magistrado Ponente

Magistrado

Magistrado
MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
Resolucin/DIRECCION NACIONAL DE
ESTUPEFACIENTES/JURISDICCION
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Sentencia
No. T-091/95

Resolucin/DIRECCION NACIONAL DE
ESTUPEFACIENTES/JURISDICCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA
Las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de

Estupefacientes estn sometidas al control de legalidad mediante
las acciones contencioso administrativas pertinentes. Puede
afirmarse que contra la Resolucin, proceda no slo el recurso
de reposicin por va gubernativa, sino las acciones contencioso
administrativas ante esa jurisdiccin, por lo que en principio la
accin de tutela es improcedente para suspender por dicho
mecanismo los efectos de una decisin administrativa que se
encuentra vigente y que goza de la presuncin de legalidad, con
las salvedades anotadas.
DERECHO A LA PROPIEDAD-Destinacin de inmueble a

oficina pblica/DEBIDO PROCESO/INCAUTACION DE
BIENES
Los derechos a la propiedad y al debido proceso no se violaron

por cuanto el embargo y secuestro de la casa de habitacin de la
actora son consecuencia de la aplicacin del Decreto que
permite que los bienes muebles e inmuebles vinculados directa o
indirectamente con los delitos de competencia de la jurisdiccin
de orden pblico sean ocupados o incautados por las Unidades
Investigativas de Orden Pblico y puedan ser destinados
provisionalmente al servicio de la Direccin Nacional de Carrera
Judicial.
DERECHOS DEL NIO-Proteccin/INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Funciones
La proteccin de los derechos de los nios corresponde
legalmente al ICBF y a la Defensora de Menores, en
cumplimiento de la funcin educativa y protectora de la niez, a
fin de adoptar las medidas encaminadas al cuidado de los
menores en asocio de sus familiares, cuando sus padres estn
en imposibilidad fsica de hacerlo, hasta cuando sea
indispensable, aunque en inmueble diferente al que fue materia
de decomiso frente a los hechos acreditados en el expediente
para que los menores puedan recibir la atencin requerida.
REF: Expediente No. T - 46.413
PETICIONARIA: Bertha Becerra Galvis

contra la Direccin Nacional de
Estupefacientes.
PROCEDENCIA: Consejo de Estado,

Seccin Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. HERNANDO HERRERA VERGARA
Santa F de Bogot, D.C., Marzo dos (2) de mil novecientos

noventa y cinco (1995).
Procede la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional,

integrada por los Magistrados HERNANDO HERRERA
VERGARA, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Y FABIO
MORON DIAZ, a revisar los fallos proferidos por el Tribunal
Administrativo del Norte de Santander, el 22 de agosto de 1994 y
por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado el 2 de diciembre del
mismo ao, en el proceso de la referencia.
El negocio lleg al conocimiento de esta Sala de Revisin de la

Corte Constitucional, por la va ordinaria de la remisin que hizo
el Consejo de Estado, en virtud a lo dispuesto por el artculo 31
Conforme a los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del

Decreto 2591 de 1991, la Sala Dcima de Seleccin de la Corte
escogi para efectos de revisin la presente accin de tutela.
I. INFORMACION PRELIMINAR.
La seora Bertha Becerra Galvis, actualmente recluda en la

Crcel del Buen Pastor de Ccuta por orden de la Fiscala
Regional de Ccuta, instaur mediante apoderado accin de
tutela contra la Direccin Nacional de Estupefacientes, con el
objeto de evitar un perjuicio irremediable contra ella y sus hijos
menores y a fin de que se les protejan sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la propiedad privada y de los
nios, consagrados en los artculos 29, 44 y 58 de la Constitucin
Poltica. Dicha solicitud la formul como mecanismo transitorio,
mientras se resuelve el recurso de reposicin que se interpondr
contra la Resolucin No. 1055 del 5 de julio de 1994 emanada de
la Direccin Nacional de Estupefacientes.
Los hechos que fundamentaron la accin son en sntesis los

siguientes:
La seora Becerra Galvis se encuentra actualmente recluda en

la Crcel del Buen Pastor de Ccuta por orden de la Fiscala
Regional de esa ciudad debido a las imputaciones del delito
consagrado en la Ley 30 de 1986, el cual hasta la fecha se est
investigando sin que se haya decretado cierre de investigacin y
por ende no existe condena ejecutoriada.
Como consecuencia, la Fiscala General de la Nacin, Regional

Norte de Santander, decret el embargo, secuestro y ocupacin
del inmueble de propiedad de la sindicada, ubicado en el barrio
Colpet de la ciudad de Ccuta y lo coloc a disposicin de la
Direccin de Estupefacientes.
Mediante Resolucin No. 1055 del 5 de julio de 1994, la

Direccin Nacional de Estupefacientes, resolvi en su artculo 1o.
destinar el inmueble en forma provisional a la Fiscala General de
la Nacin - Direccin Seccional - Cuerpo Tcnico de
Investigacin de Ccuta, advirtiendo que contra esta decisin
slo procede el recurso de reposicin y que el trmite de ste no
suspende el cumplimiento de lo ordenado.
Indica que el inmueble en mencin fue adquirido por la

accionante segn consta en la escritura pblica No. 3128 de
diciembre 17 de 1982, sin que se haya comprobado hasta el
momento que ste haya sido adquirido con el producto de un
ilcito.
La casa que orden destinar el Consejo Nacional de

Estupefacientes a la Fiscala - Cuerpo Tcnico - siempre ha
estado habitada por los hijos de la peticionaria -Jorge, Eduardo,
Gustavo y Rubi Stella Sabogal Becerra-, quienes en la actualidad
no tienen proteccin alguna de sus padres por encontrarse stos
privados de la libertad como consecuencia del delito que se
investiga.
Estima que con este proceder se le causan graves perjuicios

tanto a ella como a sus hijos, los cuales slo son susceptibles de
ser reparados mediante indemnizacin. Por ello, manifiesta que
auncuando dispone de otros medios de defensa judicial, si no se
tutelan de manera inmediata los derechos constitucionales
fundamentales a la propiedad y al debido proceso, se
ocasionaran perjuicios irremediables tanto a ella como a sus
menores hijos, pues quedaran sin techo y desprotegidos
totalmente por el cumplimiento de esa medida, lo que
desconocera el ordenamiento constitucional, segn el cual el
Estado est obligado a brindar apoyo a las personas que posean
un derecho y a los menores en particular.
PRETENSIONES:
En virtud a los hechos expuestos, el apoderado de la peticionaria

solicita que como medidas provisionales, se ordene a la Fiscala
General -Regional Delegada Ccuta- abstenerse de hacer la
entrega material del bien de que trata la Resolucin No. 1055 de
1994 emanada de la Direccin Nacional de Estupefacientes,
hasta que se haya resuelto el recurso de reposicin que se
interpondr contra la misma y realizado las gestiones
administrativas ante esa Direccin y esta falle acerca de la
destinacin provisional del bien. Como consecuencia de ello, que
se ordene permitir a los hijos menores de la seora Becerra
Galvis seguir habitando el inmueble hasta tanto se resuelva por
la jurisdiccin penal acerca del delito investigado.
II. LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE SE REVISAN.
A. Sentencia del Tribunal Administrativo del Norte de

Santander.
Mediante fallo de 22 de agosto de 1994, el Tribunal

Administrativo del Norte de Santander resolvi conceder la tutela
de los derechos de los menores JORGE, EDUARDO y
GUSTAVO SABOGAL, representados por su madre BERTHA
BECERRA GALVIS, consagrados en el artculo 44 de la Carta
Poltica, especialmente los de la integridad fsica, a tener una
familia y no ser separados de ella y a estar protegidos contra el
abandono y la violencia moral, los cuales tienen un carcter
prevalente en el ordenamiento constitucional. En consecuencia,
orden como medida transitoria a la Direccin Nacional de
Estupefacientes no hacer entrega del inmueble de propiedad de
la accionante hasta tanto la jurisdiccin de orden pblico decida
si procede o no su decomiso. No obstante, neg la proteccin de
los derechos al debido proceso y a la propiedad.
Para fundamentar su decisin, el Tribunal tuvo en cuenta las

siguientes consideraciones:
En cuanto a la presunta violacin de los derechos al debido

proceso y a la propiedad, seal:
"Tal y como est concebida la norma -artculo 55 del Decreto

0099 de 1991, adoptado como legislacin permanente por el
Decreto 2271 de 1991-, es claro que sin existir fallo definitivo
sobre la conducta del propietario de un inmueble, ste podr
ser retirado del comercio y entregado en forma provisional a
algunas de las entidades que la ley seale y que no es
indispensable que el bien se hubiera adquirido con el producto
del ilcito, sino que basta que l haya sido utilizado para su
comisin, lo que al parecer ocurri tal y como se desprende de
la informacin recibida de la Jurisdiccin de Orden Pblico y
del acto de allanamiento visible a folios 33 y 34 de ste
expediente, por lo que no se observa la violacin al debido
proceso que se alega, tampoco puede devenir del hecho de
que la interposicin del recurso no tenga el carcter de
suspensivo, ya que se trata de una medida cautelar que por
regla general es de aplicacin inmediata.
Ahora bien, los criterios anteriores tambin sirven para sealar

que tampoco existe violacin al derecho a la propiedad, ya que
la actuacin surtida por la Direccin Nacional de
Estupefacientes est amparada por la preceptiva legal, y tiene
justificacin en la presunta conducta ilcita de la accionante".
Sin embargo, consider el Tribunal en cuanto a la proteccin de

los derechos de los menores hijos de la accionante, que:
"Es claro para la Sala que la actuacin de la Direccin

Nacional de Estupefacientes es legal, sin entraar una
definicin sobre el inmueble, principalmente por su naturaleza
de medida cautelar. No obstante ello, cree la Sala que tal
decisin s afecta a los menores hijos en su ncleo familiar
que se veran avocados a dispersarse en caso de desalojar la
casa y que tambin se dificultara su posibilidad de superacin
personal a travs del estudio y el compartir entre hermanos el
entorno de su vivienda.
La constitucin poltica en su artculo 44 establece la

prevalencia de los derechos de los menores sobre cualquier
otra consideracin y encierra presupuestos tan importantes
como el derecho a la integridad fsica, a tener una familia y no
ser separados de ella y debern ser protegidos contra toda
forma de abandono, de violencia moral y en concurrencia entre
el estado, la sociedad y la familia deber garantizarse a los
nios el desarrollo armnico e integral, lo que aunado al
artculo 5o. en el cual se establece la obligacin del Estado de
reconocer la primaca de los derechos inalienables de la
persona y el amparo a la familia llevan a esta Sala a concluir
que deber protegerse los derechos de los menores, aunque
la Direccin Nacional de Estupefacientes haya procedido
legalmente a ordenar a la destinacin del inmueble en que
habitan los menores hijos de la presunta sindicada".
Concluye la Sala, que en este caso si bien la actuacin de la

Direccin Nacional de Estupefacientes conlleva un ejercicio
legtimo de autoridad, causan un perjuicio inmediato e irreparable
a quienes deben acatarla, en cuyo caso la propia Constitucin
ordena al juez y a todos los estamentos del Estado, la sociedad y
la familia a que por encima de cualquier consideracin legal o
poltica, se prefiera la proteccin de los derechos de quienes por
su propia naturaleza de infantes estn por s mismos en
imposibilidad de decidir y actuar en su propia defensa.
Por lo tanto, estima que es preciso tutelar los derechos de los

menores hijos de la accionante a permanecer en su casa de
habitacin, "mxime si se tiene en cuenta el artculo 55 del
Decreto Ley 099 de 1991 contentivo del Estatuto para la Defensa
de la Justicia, no es imperativo en obligar a dar a todos los
inmuebles destinacin provisional y tal circunstancia slo
adquiere ese carcter cuando exista condena al propietario en la
cual se comprueba la conexidad delictual del inmueble".
Finalmente, en cuanto a la vigencia de la medida de tutelar el

derecho de los menores hijos a permanecer en su casa en forma
provisional mientras la Jurisdiccin de Orden Pblico decide en
forma definitiva si decomisa o no el inmueble, seala el Tribunal
que "no se da ac el plazo de los cuatro meses de que habla la
ley para iniciar la actuacin judicial, por cuanto la decisin final
sobre el asunto ya est en manos de la Jurisdiccin de Orden
Pblico y mientras tal instancia decida la medida estar vigente".
B. Impugnacin.
El Director Nacional de Estupefacientes, doctor Gabriel de Vega

Pinzn interpuso recurso de apelacin contra la decisin
proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander,
pues en su criterio quien vulner los derechos y garantas
fundamentales de los menores hijos de la sindicada, fue ella
misma con su conducta delictiva, pues fue sorprendida en
tenencia de aproximadamente veinticinco (25) kilos de cocana,
delito que confes, por lo que esa entidad no comprende el
porqu quien as procedi solicita amparo de autoridad
competente.
Afirma que la legislacin en materia de narcotrfico establece un

procedimiento especial en relacin con el destino de los bienes
materia de decomiso u ocupacin, el cual adems de haber sido
objeto de pronunciamientos favorables por parte de los ms altos
estrados judiciales, tiene pleno respaldo legal en los Decretos
2271 y 2272 de 1991, 2159 de 1992, la Ley 30 de 1986 y la Ley
104 de 1993, mxime en este caso donde existen pruebas de
que el inmueble era utilizado para actividades delictivas.
Por su parte, considera que para la proteccin de la niez existen

entidades como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el
Defensor de Menores, quienes directamente cumplen con la
funcin educativa y protectora de la niez desamparada, y por
ende se les debe encomendar el cuidado de los menores en
situacin irregular, la que fue creada en este caso por la misma
progenitora. Por ello el cumplimiento de un acto administrativo no
debe estar sometido a postulados nobles y loables cuando el
Estado cuenta con mecanismos y programas que realmente
realizan los postulados constitucionales. Una casa de habitacin
no constituye, pues, unidad familiar, ni su privacin violencia
moral; la integridad fsica tampoco se realiza dentro de una casa
de habitacin, ni la familia ni el derecho a no ser separados los
menores de ella, porque no fue la autoridad quien cre la
situacin irregular, sino que sta provino del ncleo familiar
bsico.
Estima que tan importante resulta la proteccin de las garantas

constitucionales, como la conservacin del orden jurdico
imperante en un Estado de derecho y desafortunadamente las
polticas gubernamentales no pueden dejar de aplicarse so pena
de impedir perjuicios que puedan ser evitados en forma efectiva
por los organismos competentes para la prevencin de los
problemas de la niez.
Finalmente, en cuanto a la procedibilidad de la accin como

presupuesto indispensable para el amparo, no comparte esa
Direccin el argumento del Tribunal Administrativo, por cuanto el
acto administrativo de destinacin provisional -Resolucin No.
1055 de 1994- cuenta con mecanismos de defensa suficientes
como lo son los recursos procedentes en la va gubernativa y las
acciones a las que puede acudir la sindicada.
C. Sentencia del Consejo de Estado.
La Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de diciembre de
1994, resolvi confirmar la providencia del Tribunal Administrativo
del Norte de Santander, mediante la cual concedi
transitoriamente la tutela de los derechos de los menores Jorge,
Eduardo y Gustavo Sabogal a no ser desalojados del inmueble
de propiedad de la accionante hasta tanto la Jurisdiccin de
Orden Pblico decida si procede o no su decomiso.
El fallo del Consejo de Estado tuvo como fundamento los

siguientes argumentos:
1. "Sea lo primero anotar que no observa la Sala en las

diligencias aportadas al informativo, vulneracin alguna al
debido proceso como tampoco a la propiedad privada, porque
el embargo y secuestro de la casa de habitacin son
consecuencia de la aplicacin del artculo 55 del Decreto
0099 de 1991, que permite que los bienes muebles o
inmuebles vinculados directa o indirectamente con los delitos
de competencia de la Jurisdiccin de Orden Pblico sean
ocupados o incautados por las Unidades Investigativas de
Orden Pblico y puedan ser destinados provisionalmente al
servicio de la Direccin Nacional de Carrera Judicial y al de
las entidades sealadas en el Decreto 2390 de 1989. En este
orden de ideas, con el proceder de la Fiscala no se han
vulnerado el debido proceso y mucho menos el derecho a la
propiedad privada, razn por la cual no es dable tutelarlos".
2. "Otra cosa ocurre con los derechos reclamados a favor de

los hijos menores de la solicitante pues se dice que se ha
vulnerado el artculo 44 de la C.N.
.....
As pues, la Constitucin de 1991 privilegia la condicin del

nio en todo momento y circunstancia, en razn a su especial
vulnerabilidad, como un deber de toda sociedad. Por ello
resultan vlidos los planteamientos hechos por el a-quo...
La Sala estima pertinente, adems, vincular al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar para que dentro de las
setenta y dos (72) horas siguientes a la comunicacin
respectiva, supervise si los menores en realidad estn
debidamente protegidos en dicho lugar y si esto es lo mejor
para su seguridad y tranquilidad, o si por el contrario, estaran
mejor amparados en otro lugar..."
Conforme a lo anterior, a juicio de la Sala se dan los
supuestos fcticos para tutelar, en principio, los derechos de
los menores..., y as, la providencia objeto de impugnacin
merece ser confirmada".
III. PRUEBAS OBTENIDAS POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL.
Esta Corporacin orden oficiar al seor Director Nacional de

Estupefacientes, para verificar si se haba interpuesto el recurso
de reposicin que por va gubernativa proceda contra la citada
Resolucin No. 1055 de 1994, como se haba anunciado en la
demanda de tutela y al Tribunal Administrativo del Norte de
Santander para que remitiera el concepto formulado por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cumplimiento de lo
ordenado en el fallo de tutela de segunda instancia.
Al respecto, se obtuvo la siguiente informacin:
a) Segn oficio fechado 31 enero de 1995, el seor Director

General de Estupefacientes, doctor Gabriel de Vega Pinzn,
manifest:
"Una vez revisado el expediente que contiene los

antecedentes administrativos de la mencionada Resolucin
-No. 1055 de 5 de julio de 1994- no se encontr ningn
escrito mediante el cual se interponga recurso de
reposicin contra la misma.
b) Por su parte, el Director del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, Regional Norte de Santander, doctor Armando E.
Monsalve, conceptu en cuanto a la proteccin de los menores
Sabogal Becerra lo siguiente:
"El informe de la visita realizada por el ICBF concluye que los

menores, en las condiciones actuales de convivencia
familiar, no requieren de medidas especiales de proteccin
por parte del Instituto, pues cuentan con el apoyo de los
hermanos mayores, del abuelo y de otros miembros de la
familia que les garantizan, entre todos, lo necesario para
su desarrollo integral, aunque se nota obviamente la falta de
los padres y especialmente de la progenitora, figura principal,
que les ha creado ciertos traumatismos en el aspecto
psicolgico, a lo cual el ICBF ofreci a esta familia el apoyo
institucional de rigor.
La seora BERTHA BECERRA GALVIS, por su parte,

preguntada respecto de la situacin econmica y social de su
familia en la actualidad, seal: "Todos estn muy bien, tienen
lo necesario para vivir honestamente, desde que no me los
saquen de ah". "El abuelo les manda dinero semanalmente
para los gastos y mensualmente viene a verlos. Es decir que ni
los menores ni los grandes padecen necesidades. Existen
muchos amigos que estn pendientes de ellos para que la
pasen lo mejor posible".
Ahora bien, conforme lo ha sostenido nuestra Corte

Constitucional, se manifiesta claramente en el ordenamiento
constitucional vigente la primaca de la familia como el mbito
natural dentro del cual deba realizarse el cuidado y
preparacin de la infancia. Esta labor no puede ser realizada
por instituciones pblicas o privadas sino en casos
verdaderamente excepcionales en que as lo impongan la
necesidad de proteger a nios que no tengan una familia o que
se hallen separados de ella, en los trminos del artculo 42 de
la Carta. La unidad familiar es presupuesto indispensable para
la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de
los nios. Los derechos de los miembros de la familia deben
ser compatibles con los intereses generales prevalentes tanto
de la institucin misma como de la sociedad colombiana que
reconoce en ella su nucleo fundamental.
Por los motivos anteriores se concluye lo siguiente:
1. El ICBF recomienda que los menores EDUARDO Y JORGE

SABOGAL BECERRA permanezcan con sus familiares en la
residencia actual que ocupan con los dems hermanos
mayores y otros miembros de la familia que cuidan de ellos
debidamente durante la emergencia creada como
consecuencia de la detencin de sus padres.
2. Aunque la familia en forma precavida y responsable ha

previsto la manera de sortear una eventual reubicacin por
desalojo de la casa que ocupan hoy, las consecuencias no
seran del todo favorables para ellos, pues los hermanos
deberan separarse, se rompera an ms la actual unidad
familiar y se produciran mayores perjuicios en el proceso de
superacin gradual de la crisis que han debido afrontar los
menores involucrados en forma injusta en este proceso".
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. La competencia.
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 86, inciso

tercero y 241 numeral noveno de la Constitucin Poltica, en
concordancia con los artculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
esta Sala es competente para revisar el fallo proferido en
segunda instancia por el Consejo de Estado.
Segunda. Problema Jurdico.
Observa la Sala de Revisin, con fundamento en la demanda de

tutela que se examina, que la peticionaria ejerce la accin como
mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable
consistente en el hecho de que sus hijos sean desalojados del
inmueble que ocupan, en virtud de la orden contenida en la
Resolucin No. 1055 de 1994, emanada de la Direccin Nacional
de Estupefacientes.
En tal virtud y con el objeto de definir la procedencia del amparo

de los derechos fundamentales invocados, a la propiedad, al
debido proceso y de los nios, la Sala deber estudiar lo
relacionado con la viabilidad de la accin de tutela como
mecanismo transitorio.
A. Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable a la luz de las
normas constitucionales y legales.
El inciso 3o.del artculo 86 de la Constitucin Poltica dispone

acerca de la procedencia de la accin de tutela, que:
"Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga

de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable."
As mismo, el numeral 1o. del artculo 6o. del Decreto 2591 de
1991, dice:
"Artculo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La

accin de tutela no proceder:
"1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a
su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
Por su parte el artculo 8o. ibdem, dispone que:
El juez sealar expresamente en la sentencia que su

orden permanecer vigente slo durante el trmino que la
autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la accin instaurada por el afectado. En todo caso, el
afectado deber ejercer dicha accin en un trmino mximo
de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la
instaura, cesarn los efectos de ste.
De conformidad con las normas transcritas, se hace necesario

precisar en el caso concreto, si el actor dispona de "otro medio
de defensa judicial" para la proteccin de sus derechos, y en tal
evento, si la efectividad de los mismos es igual o superior a la de
la tutela.
En el caso concreto, se presentan estas situaciones:
- El da 5 de julio de 1994, la DIRECCION NACIONAL DE

ESTUPEFACIENTES expidi la Resolucin No. 1055, por
medio de la cual resolvi destinar en forma provisional a la
FISCALIA GENERAL DE LA NACION, DIRECCION
SECCIONAL - CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION
CUCUTA, el inmueble ubicado en la Calle 6N No. 3-02 del
Barrio Colpet - Ccuta, allanado por la Fiscala Regional
Ccuta, y de propiedad de la seora BERTHA BECERRA
GALVIS, quien fue sorprendida en tenencia de
aproximadamente 25 kilos de cocana, y con otros elementos
y sustancias utilizadas para el procesamiento de sustancias
alucingenas.
En el artculo sexto de la citada resolucin, se indic que

contra sta procede el recurso de reposicin ante la Direccin
Nacional de Estupefacientes, el cual debe interponerse dentro
de los cinco (5) das siguientes a la notificacin o desfijacin
del edicto.
- La demanda de tutela se interpuso ante el Tribunal

Contencioso Administrativo del Norte de Santander, el da 5
de agosto de 1994, es decir, un mes despus de la
expedicin de la Resolucin que se controvierte.
- El apoderado de la accionante define en la demanda de tutela

la medida transitoria de la siguiente manera (folio 4 del
expediente, acpite de las pretensiones):
Conforme a los hechos plasmados, que configuran una

violacin y amenaza a mi Poderdante y sus hijos..., les
solicito se sirvan tutelar los mismos, disponiendo u ordenando
a la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, que
se abstenga transitoriamente de ejecutar lo resuelto,
hasta tanto se resuelva el Recurso de Reposicin que se
interpondr una vez notificado el acto administrativo y se
inicien los trmites pertinentes a demostrar el derecho que les
asiste a no ser desalojados de su propiedad y vivienda, hasta
tanto se configure y termine el Proceso Penal....
- Y seal en el mismo escrito dentro de las medidas

provisionales, que solicitaba adicionalmente que se ordenara
a la Fiscala General - Regional Delegada Ccuta,
abstenerse de hacer la entrega material del bien de que trata
la Resolucin en su artculo 4o. hasta que se haya resuelto
el Recurso de Reposicin que se interpondr a la misma
y se hayan realizado las gestiones administrativas ante la
Direccin Nacional de Estupefacientes y ste falle sobre la
destinacin provisional del bien.
De lo anterior se colige en cuanto a la peticin de tutela, que sta

se interpone como mecanismo transitorio mientras la Direccin
Nacional de Estupefacientes resuelve el recurso de reposicin
que se interpondr contra la Resolucin No. 1055 de 1994.
Supedita por tanto, la eficacia del instrumento excepcional de la
tutela, al hecho de que la entidad accionada resuelva la
reposicin que se presentar contra dicha actuacin
administrativa, no obstante que la demanda de tutela se present
un mes despus de proferida la citada decisin que orden la
destinacin provisional del inmueble a la Fiscala General de la
Nacin. Sin embargo, de acuerdo al oficio ya citado, suscrito por
el Director Nacional de Estupefacientes, no se encuentra ningn
escrito mediante el cual se interponga recurso de reposicin
contra la misma.
Se pregunta: Es entonces viable acudir a la accin de tutela

en esas circunstancias?
La respuesta a esta pregunta slo es posible resolverla

estudiando la procedencia en el caso concreto de la tutela, al
tenor de los hechos expuestos y la existencia presunta del
perjuicio irremediable.
B) Naturaleza subsidiaria de la tutela - El mecanismo

transitorio.
Es claro segn lo expuesto, que el apoderado de la accionante

controvierte la resolucin administrativa No. 1055 de 1994,
emanada de la Direccin Nacional de Estupefacientes, bajo el
supuesto de que al haberse ordenado efectuar la entrega
material del inmueble de su propiedad a la Fiscala General de la
Nacin, se le causan graves perjuicios tanto a ella como a sus
hijos, quienes habitan all desde hace varios aos, pues
quedaran sin techo y desprotegidos totalmente por el
cumplimiento de esa medida.
Pretende entonces, mediante el instrumento de la tutela, dejar

temporalmente sin efectos la medida ordenada por la Direccin
de Estupefacientes, hasta tanto se resuelva el recurso de
reposicin que interpondr contra la citada resolucin
administrativa.
1) Naturaleza de la Resolucin No. 1055 de 1994.
La resolucin que cuestiona la accionante, constituye un acto

administrativo susceptible de ser atacado y controvertido, como
lo dispuso el artculo 7o. de la misma, mediante el recurso de
reposicin, el cual poda ser interpuesto dentro del trmino de los
cinco (5) das siguientes a su notificacin o desfijacin de edicto.
En cuanto a su naturaleza, debe afirmarse que el acto

correspondiente, emanado de la Direccin Nacional de
Estupefacientes goza de la presuncin de legalidad y se
encuentra vigente, de manera que debe ejecutarse salvo que
haya sido revocado a travs de la decisin administrativa que
resuelva los recursos procedentes contra el mismo por parte de
la administracin, o que hubieren sido anulados o suspendidos
por la jurisdiccin contenciosa administrativa en ejercicio de la
accin pertinente, presentada oportunamente.
Si dicho acto no ha sido revocado por no haberse interpuesto

recurso alguno contra el mismo, ni suspendido o anulado por la
jurisdiccin, se encuentra legalmente en firme. Ahora bien, en
cuanto tales actos conllevan la violacin o amenaza de
vulneracin de un derecho constitucional fundamental, no
procede respecto a ellos la accin de tutela como mecanismo
definitivo, pero s puede utilizarse como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, siempre que sea viable
proteger el derecho fundamental de carcter constitucional
presuntamente afectado, sin quebrantar el orden jurdico ni la
prevalencia del inters general.
Segn el inciso final del artculo 50 del C.C.A., son actos

definitivos que ponen fin a la actuacin administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, mientras los
actos de trmite y preparatorios son aquellos que dan impulso a
la actuacin preliminar de la administracin o disponen u
organizan los elementos de juicio que se requieren para que sta
pueda adoptar a travs del acto principal o definitivo, la decisin
sobre el fondo del asunto.
Es pues, entendido que las decisiones adoptadas por el Consejo

Nacional de Estupefacientes estn sometidas al control de
legalidad mediante las acciones contencioso administrativas
pertinentes, conforme a las reglas del Cdigo Contencioso
Administrativo.
En virtud a lo anterior, puede afirmarse que contra la Resolucin

No. 1055 de 1994, proceda no slo el recurso de reposicin por
va gubernativa, sino las acciones contencioso administrativas
ante esa jurisdiccin, por lo que en principio la accin de tutela es
improcedente para suspender por dicho mecanismo los efectos
de una decisin administrativa que se encuentra vigente y que
goza de la presuncin de legalidad, con las salvedades
anotadas.
En el caso concreto, encuentra la Sala de Revisin que la

accionante teniendo a su disposicin los medios de defensa
judicial para controvertir la legalidad de la citada resolucin, no
hizo uso de ellos sino que resolvi acudir en forma directa a la
institucin excepcional de la Accin de Tutela. Y lo hizo como
mecanismo transitorio, anunciando que la misma slo operara
en cuanto se resolviera el recurso de reposicin que interpondra
contra la mencionada resolucin, lo que no se hizo en ningn
momento, pues segn se logr comprobar mediante oficio
remitido por la Direccin Nacional de Estupefacientes, han
transcurrido ms de siete (7) meses desde que el acto
administrativo se expidi y notific sin que hasta la fecha se haya
controvertido la legalidad de la resolucin por parte de la
accionante, a travs del recurso de reposicin, ni se ha
demostrado que ste hubiese sido anulado o suspendido por la
jurisdiccin competente.
2) Improcedencia de la tutela como mecanismo adicional o

alternativo a los medios o recursos judiciales ordinarios.
La jurisprudencia de esta Corporacin ha sido enftica en

sostener que la accin de tutela es un instrumento excepcional
de proteccin de los derechos fundamentales de las personas
cuando estos son amenazados o vulnerados por la accin u
omisin de una autoridad pblica o de un particular, lo cual no
avala ni significa que ella pueda ser utilizada como un recurso
adicional, sustitutivo o alternativo de las acciones y recursos
ordinarios consagrados por la Constitucin y la ley.
En esa forma, no por su carcter breve, sumario, preferente y de

resolucin inmediata, la accin de tutela puede desplazar ni
reemplazar los recursos o acciones ordinarias, ni convertirse en
un recurso alternativo a estos, ms an cuando estn de por
medio, como en este caso, los principios constitucionales
relacionados con la vigencia de un orden justo y la prevalencia
del inters general que conllevan al establecimiento de medidas
adoptadas legalmente por las autoridades de la Repblica para
contrarrestar los efectos nocivos del delito de narcotrfico en el
pas.
Tampoco puede acudirse a la tutela cuando los medios judiciales

no han sido utilizados oportunamente. En tal virtud, existiendo
otros medios de defensa judicial, resulta procedente por este
aspecto revocar la decisin que se revisa, como as se ordenar
en la parte resolutiva de esta providencia.
No obstante, se examinar si es procedente la tutela como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Tercero: Del perjuicio irremediable.
Es bien sabido que cuando la tutela se utiliza como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable a pesar de que
existan otros medios de defensa judiciales en cabeza del
afectado por la accin u omisin de la autoridad pblica, puede
acudirse a ella en forma transitoria, si se demuestra la existencia
en el caso concreto, de dicho perjuicio, que a juicio del juez sea
inminente, grave y de tal magnitud que se requiera de medidas
urgentes e impostergables para impedir que el perjuicio se
extienda y llegue a ser de tal naturaleza hasta el punto del no
retorno de la situacin, o lo que es lo mismo, que se convierta en
irremediable.1
Acerca de los "requisitos" para que proceda la accin de tutela

como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha
sostenido:
"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que

tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos
que configuran su estructura, como la inminencia, que exige
medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de
los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la
tutela como mecanismo necesario para la proteccin
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de
relieve la necesidad de considerar la situacin fctica que
legitima la accin de tutela, como mecanismo transitorio y
1
Corte Constitucional. Sentencia No. T-225 de 1993. MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
como medida precautelativa para garantizar la proteccin de
los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados. Con respecto al trmino "amenaza"
es conveniente manifestar que no se trata de la simple
posibilidad de lesin, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza
requiere un mnimo de evidencia fctica, de suerte que sea
razonable pensar en la realizacin del dao o menoscabo
material o moral"2
De acuerdo a lo expresado sobre el perjuicio irremediable, se

infiere que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias
de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destruccin grave de un bien jurdicamente
protegido, de manera que urge la proteccin inmediata por parte
del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.
En el presente asunto, es necesario examinar en el caso

concreto si se dan los requisitos pertinentes para el amparo de
los derechos fundamentales de una persona invocados en la
demanda frente a las normas constitucionales que hacen
referencia a la prevalencia del inters general dentro del Estado
social de derecho. En tal caso, el propsito que persigue la tutela
como mecanismo transitorio, es la proteccin del bien que exige
la adopcin de medidas temporales urgentes e impostergables,
que conllevan en algunos casos no una decisin de carcter
definitivo, sino provisional, siempre y cuando que como se a
dicho, no se afecten los postulados que garantiza el
mantenimiento del orden jurdico, justo y la prevalencia del
inters general, para el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado.
Ahora bien, es irremediable en el asunto que se examina el

perjuicio que aduce la accionante en su demanda?
Para responder a este interrogante, es necesario determinar si se

cumplen los requisitos que la Constitucin, la ley y la
jurisprudencia han sealado para la procedencia de la accin de
tutela como mecanismo transitorio.
a) De una parte, se ha dicho que es indispensable que quien as

invoque el amparo, haya hecho uso de los otros medios de
2
Corte Constitucional. Sentencia No. T-225/93. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
defensa judiciales que tiene a su disposicin dentro de los cuatro
meses siguientes a la fecha en que se concedi la tutela como
mecanismo transitorio.
Sobre el particular, es pertinente repetir que la peticionaria no

obstante afirmar que ejerce la accin de tutela como mecanismo
transitorio mientras se resuelve el recurso de reposicin "que
interpondr" contra la resolucin No. 1055 de 1994 emanada de
la Direccin Nacional de Estupefacientes, no hizo en la prctica
uso de dicho recurso, sino que por el contrario, se limit a los
resultados y efectos del instrumento excepcional de la tutela
(certificacin de la Direccin Nacional de Estupefacientes), sin
que aparezca acreditado igualmente el ejercicio del proceso
jurisdiccional respectivo.
Cabe destacar que si la accionante advierte que la efectividad de

la proteccin a travs de la tutela radica en el hecho de que se
resuelva el recurso de reposicin "que interpondr" contra la
resolucin No. 1055 de 1994, y este nunca se interpuso, debe
negarse por esa circunstancia la peticin de tutela, pues la causa
de la misma no se configur, ante la ausencia de dicho recurso.
b) Observa la Sala que en la demanda de tutela se admite la

existencia de otros medios de defensa judicial en relacin con la
peticionaria como lo son las acciones consagradas en la
jurisdiccin contencioso administrativa con respecto a la
Resolucin No. 1055 de julio 5 de 1994 emanada de la Direccin
Nacional de Estupefacientes, por medio de la cual se dispuso
"destinar en forma provisional a la Fiscala General de la Nacin
-Direccin Seccional, Cuerpo Tcnico de Investigacin de
Ccuta-, el inmueble ubicado en la calle 6N No. 3-02 del barrio
Colpet - Pescadero de Ccuta-", que se encuentra revestida de la
presuncin de legalidad que ampara los actos administrativos,
por no haber sido revocada, anulada o suspendida por la
Aparte de lo anterior, en el presente caso, no se da la existencia

de un perjuicio irremediable, por las razones que se exponen a
continuacin:
b.1. Inexistencia de violacin de los derechos a la propiedad

y al debido proceso por la accionada.
De acuerdo con lo expresado sobre este punto por el Consejo de
Estado en la sentencia materia de revisin, en relacin con los
derechos que se dicen vulnerados a la peticionaria y a sus hijos
menores por parte de la Direccin Nacional de Estupefacientes,
no se encuentra que dicha circunstancia se presente respecto a
los derechos al debido proceso ni a la propiedad, por cuanto la
actuacin surtida por la entidad accionada est amparada por la
preceptiva legal y tiene plena justificacin en la presunta
conducta ilcita de la accionante, relacionada con la tenencia
ilegal de sustancias alucingenas - cocana-.
Adems, como lo anot el a-quo, dichos derechos no se violaron

por cuanto el embargo y secuestro de la casa de habitacin de la
actora son consecuencia de la aplicacin del artculo 55 del
Decreto 0099 de 1991 que permite que los bienes muebles e
inmuebles vinculados directa o indirectamente con los delitos de
competencia de la jurisdiccin de orden pblico sean ocupados o
incautados por las Unidades Investigativas de Orden Pblico y
puedan ser destinados provisionalmente al servicio de la
Direccin Nacional de Carrera Judicial y al de las entidades
sealadas en el Decreto 2390 de 1989. En este sentido, no
existe violacin de los derechos al debido proceso y propiedad
por parte de la accionada, tal como se decidi en la providencia
que se revisa.
b.2. Improcedencia de la accin de tutela como mecanismo

transitorio para la proteccin de los derechos de los
menores Jorge, Eduardo y Gustavo Sabogal.
Revocatoria del fallo que se revisa.
Con respecto al derecho de los menores hijos de la accionante a

permanecer en su casa -sealado como fundamental por parte
de los jueces de instancia, y como tal amparados a travs de la
tutela como mecanismo transitorio-, observa la Corte que sin
perjuicio de la proteccin que ms adelante se ordenar con
respecto a ellos, dichas decisiones deben ser revocadas por las
siguientes razones:
1. En el expediente se encuentra plenamente demostrado que la

accionante, propietaria del inmueble materia del decomiso, fue
sorprendida en tenencia de aproximadamente 25 kilos de
cocana y de otros elementos utilizados para el procesamiento
de sustancias alucingenas.
2. De acuerdo con la diligencia de allanamiento practicada el 28

de abril de 1994 por la Fiscala Regional Delegada ante las
Unidades Investigativas del DAS - SIJIN, la propietaria del
inmueble mencionado expres tener sustancia alucingena que
o
se encontraba en el 2 piso de dicho inmueble.
Frente a los hechos descritos y acreditados, dicha situacin se

considera destructiva de la armona y de la unidad que va en
detrimento de los derechos fundamentales invocados y en
especial de los nios, lo que afecta directamente su desarrollo
integral y el ejercicio de sus derechos.
A juicio de la Corte, en el presente caso la proteccin de los

nios no se ve menoscaba por la oportuna accin de las
autoridades legtimamente constitudas que tienen la obligacin
de adoptar las medidas encaminadas a erradicar la posesin,
produccin y trfico de sustancias alucingenas de que trata la
Ley 30 de 1986.
Para ello, la legislacin en materia de narcotrfico ha consagrado

los procedimientos vigentes que deben adelantarse para el
destino de los bienes incautados, involucrados en la comisin de
los delitos de narcotrfico y conexos hasta que la jurisdiccin
competente decida en forma definitiva sobre su devolucin o
decomiso.
De esta manera, la Sala comparte el criterio esbozado por la

Direccin Nacional de Estupefacientes, segn el cual, no fueron
las autoridades las que con las medidas adoptadas en el
presente caso para dar cumplimiento a las normas que ordenan
incautar los bienes involucrados en el delito de narcotrfico,
quebrantaron los derechos de los menores, sino la situacin que
se desprende de autos y los comportamientos que dieron lugar al
decomiso temporal del inmueble.
Desde luego que la proteccin de los derechos de los nios

como en el caso planteado en la demanda, corresponde
legalmente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la
Defensora de Menores, en cumplimiento de la funcin educativa
y protectora de la niez, a fin de adoptar las medidas
encaminadas al cuidado de los menores en asocio de sus
familiares, cuando sus padres estn en imposibilidad fsica de
hacerlo, hasta cuando sea indispensable, aunque en inmueble
diferente al que fue materia de decomiso frente a los hechos
acreditados en el expediente, en la forma como se ordenar en la
parte resolutiva de esta providencia, para que los menores
puedan recibir la atencin requerida.
V. CONCLUSION.
En conclusin, estima la Sala que no es procedente la accin de

tutela presentada por BERTHA BECERRA GALVIS, ya que no
slo dej transcurrir los trminos legales sin interponer el recurso
legal que proceda contra la Resolucin No. 1055 de 1994, sino
que adems dispone de los recursos y acciones pertinentes ante
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
Por lo anterior, se revocar el fallo de fecha 2 de diciembre de

1994 proferido por la Seccin Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y en su lugar,
se negar la tutela de los derechos invocados en la demanda
instaurada por BERTHA BECERRA GALVIS contra la
DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, y se ordenar
en la parte resolutiva de esta providencia, al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, Regional Norte de Santander y a la
Defensora de Menores adoptar las medidas encaminadas al
cuidado de los menores JORGE, EDUARDO Y GUSTAVO
SABOGAL, en asocio de los familiares, para el cumplimiento de
la funcin educativa y protectora de la niez que les corresponde
legalmente.
VI. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de la Corte

Constitucional, obrando en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitucin,
RESUELVE:
REVOCASE parcialmente el fallo proferido por la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Seccin
Segunda, el 2 de diciembre de 1994, en relacin con la accin de
tutela interpuesta por la seora BERTHA BECERRA GALVIS, y
en su lugar se dispone:
PRIMERO. NEGAR la tutela de los derechos invocados por la

seora BERTHA BECERRA GALVIS.
SEGUNDO. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, Regional Norte de Santander y la
Defensora de Menores, para que en cumplimiento
de la funcin educativa y protectora de la niez que
les corresponde legalmente, dentro del trmino de
los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la
presente providencia, adopten las medidas
encaminadas al cuidado de los menores JORGE,
EDUARDO Y GUSTAVO SABOGAL, en asocio de
los familiares de estos que participaron en la
diligencia de que da cuenta el oficio suscrito por el
Director Regional del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Norte de Santander, de fecha 12
de diciembre de 1994.
TERCERO. Por la Secretara General de la Corte

Constitucional, lbrense las comunicaciones de que
trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos all contemplados.
Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y cmplase.

Magistrado Ponente

Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
Secretaria General
PREVALENCIA DEL DERECHO
SUSTANCIAL/DEBIDO PROCESO/VIA DE
HECHO-Sentencia No. T-197/95
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL/DEBIDO

PROCESO/VIA DE HECHO
Es derecho sustancial aquel que no necesita de otro para

subsistir, es decir, que existe en s y no en otro; por oposicin al
derecho accidental, aquel que existe en funcin de otro. La forma
jurdica, en principio, es accidental, pero -se repite- puede llegar
a sustancializarse cuando constituye una garanta necesaria para
las personas. Ah est el debido proceso, entendido como la
garanta que tienen las partes de que sus pretensiones sern
atendidas por la jurisdiccin con objetividad e imparcialidad,
sealando previamente las reglas a cumplir, con el fin de dar
efectividad a los intereses jurdicamente protegidos en igualdad
de oportunidades. Cuando se vulneran algunos de los
mencionados elementos, que constituyen el ncleo esencial del
debido proceso, se est ante las vas de hecho; en los dems
casos, no.
VIA DE HECHO/ACCION DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIAS JUDICIALES
Son vas de hecho aquellas que atentan directamente contra el

ncleo esencial del debido proceso, y colocan a una de las
partes en manifiesto estado de indefensin. La accin de tutela
contra providencias judiciales por razn de "vas de hecho",
procede, al igual que los dems casos de tutela, siempre y
cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial para
amparar el derecho presuntamente vulnerado, salvo que en la
situacin se trate de la ocurrencia inminente de un perjuicio
irremediable. La anterior doctrina persigue, en ltimas, la
prevalencia del principio de la independencia de los jueces, del
acceso a la administracin de justicia, de la seguridad jurdica y
de la vigencia del Estado social de derecho.
CONCILIACION
El derecho a la conciliacin es una prerrogativa inviolable, y su
consumacin hace trnsito a cosa juzgada, por primar la
exteriorizacin de un acuerdo de voluntades, que es de rigor
cumplir para cada una de las partes. Una cosa es un acuerdo
incumplido, y otra muy distinta la nulidad del mismo. El
incumplimiento de lo pactado, no anula la conciliacin. Todo lo
contrario, es por la eficacia de la misma que dicha conciliacin
presta mrito ejecutivo. La litis est abierta a la conciliacin, y es
ms, si se trata de derechos susceptibles de transaccin, ha de
buscarse, a toda costa, la conciliacin. El acto de conciliar no
puede ser de una manera nica, rgida e inflexible, porque lo que
importa realmente es el fin que persigue. Es un acto que admite
mltiples formas de realizacin. Se permiten todos los medios
para conciliar, mientras no vulneren el derecho de nadie, y, por
sobre todo, mientras no se desconozca el derecho de defensa.
CONCILIACION
El actor puede con el acta de conciliacin acudir ante la

jurisdiccin civil para iniciar un proceso ejecutivo, en el cual le
satisfagan sus pretensiones, en caso de que el funcionario
competente halle mrito para ello.
Ref: Expediente T-56418
Peticionario: Humberto Aya

Baquero
Procedencia: Juzgado
Promiscuo de Familia de
Guaduas.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO
MESA
Tema: Vas de hecho
Santaf de Bogot, D.C., cinco (5) de mayo de mil novecientos

noventa y cinco (1995)
La Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa
-Presidente de la Sala-, Jorge Arango Meja y Antonio Barrera
Carbonell,

Y
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de tutela radicado bajo el nmero T- 56418,

adelantado por el seor Humberto Aya Baquero, en contra del
auto de fecha primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa
y cuatro (1994), proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Puerto Salgar (Cundinamarca), y confirmado por el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Guaduas, mediante auto de fecha seis
(6) de septiembre de ese mismo ao, dictado dentro del proceso
ordinario de restitucin de inmueble arrendado, promovido en su
contra. por el seor Jos Antonio Pea Infante.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 86 de la

Constitucin Poltica y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de
Seleccin correspondiente de la Corte Constitucional escogi la
accin de tutela de la referencia. para efectos de su revisin.
De conformidad con el artculo 34 del decreto 2591 de 1991, esta

Sala de Revisin procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
El seor Humberto Aya Baquero interpuso ante el Juzgado Civil

del Circuito de La Dorada (Caldas), accin de tutela en contra del
auto de fecha primero (1o) de marzo de mil novecientos noventa
y cuatro, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto
Salgar (Cundinamarca), y confirmado por el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Guaduas mediante auto de fecha seis (6) de
septiembre de ese mismo ao, dictado dentro del proceso
ordinario de restitucin de inmueble arrendado, promovido en su
contra por el seor Jos Antonio Pea Infante, con el fin de que
se le amparara su derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 29 de la Constitucin Poltica.
2. Hechos
Afirma el peticionario que en el Juzgado Promiscuo Municipal de

Puerto Salgar (Cundinamarca), se adelant un proceso ordinario
de restitucin de inmueble arrendado, promovido en su contra
por el seor Jos Antonio Pea Infante. Dice que dentro de dicho
proceso se reconocieron las mejoras que realiz en el inmueble
objeto de restitucin, las cuales fueron avaluadas por peritos,
en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos
($ 3.750.000).
Manifiesta que el da siete (7) de diciembre de 1993, se reuni

con el seor Rigoberto Pea Ocampo, y con el apoderado de los
otros herederos del seor Jos Antonio Pea Infante, quienes le
prometieron pagarle el valor de las mejoras realizadas, "y nos
dirigimos al Juzgado Promiscuo Municipal con la finalidad de
terminar el proceso", tal como qued plasmado en el acta de ese
mismo da.
Pese a lo anterior, asegura que nunca le fue entregada la suma

pactada, razn por la cual acudi ante un abogado con el
propsito de que se le hiciera entrega de ese dinero. Como
consecuencia de ello, su representante solicit la nulidad de la
conciliacin celebrada, ante lo cual el Juzgado Promiscuo
Municipal de Puerto Salgar, mediante auto de fecha primero (1o.)
de marzo de 1994, resolvi negar esa pretensin y declar
terminado el proceso, ya que dicha conciliacin hace trnsito a
cosa juzgada; adems se orden la restitucin del inmueble
objeto de controversia, en favor del demandante. Dicho auto fue
apelado por el apoderado del peticionario, con fundamento en
que la conciliacin realizada no se haba sujetado a los
parmetros del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya
que no hubo auto que citara a audiencia para tal efecto. "Si
apreciamos el expediente -afirma el actor- podemos constatar
que el auto por medio del cual se debi ordenar dicha
conciliacin no existe, pues el da en que se efectu la diligencia
materia de controversia, fui inducido por el abogado de los
herederos del demandante y acept confiado en las promesas de
hacerme efectivo el pago posteriormente y adems de la presin
ejercida sobre la seora OFELIA SANCHEZ DE DIAZ, mi suegra,
a quien no le pagaban los conceptos o valores derivados de
derechos herenciales, si no se adelantaba dicha conciliacin, y
por ende en forma exabrupta concurrimos al despacho del seor
Juez Promiscuo Municipal de Puerto Salgar y se adelant la
conciliacin mencionada." Adems, afirma que a la citada
audiencia no concurrieron los otros herederos del demandante,
Yolanda Pea Snchez y Diego Pea Ocampo y que el juez no
dio cumplimiento al pargrafo tercero del artculo 101 citado , ya
que no cumpli con su deber de instar a las partes para que
conciliaran sus diferencias.
De los documentos que obran en el expediente se tiene que el

Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas, mediante auto de
fecha seis (6) de septiembre de 1994, resolvi confirmar el auto
fecha primero (1o.) de marzo de 1994, proferido por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Puerto Salgar, ya que el apoderado del
seor Aya Baquero no invoc ninguna de las causales
taxativamente sealadas por el artculo 140 del Cdigo de
Procedimiento Civil como causales de nulidad.
3. Pretensiones
Solicita el peticionario que se ordene al Juzgado Promiscuo

Municipal de Puerto Salgar que se abstenga de hacer efectiva la
restitucin del inmueble ordenada en el auto de fecha primero
(1o.) de marzo de 1994, hasta tanto no "se decrete el
saneamiento del proceso tutelado y se proceda a darle el
procedimiento ordenado por el artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil (...)."
III. ACTUACION PROCESAL
1. Primera instancia
Mediante auto de fecha veintisiete (27) de octubre de 1994, el
Juzgado Primero Penal del Circuito de La Dorada (Caldas)
orden remitir el presente expediente al Juzgado Promiscuo del
Circuito de Guaduas (Cundinamarca), toda vez que los hechos
que dieron lugar a la accin de tutela tuvieron lugar en el
municipio de Puerto Salgar. El juez promiscuo del Circuito de
Guaduas se declar impedido para conocer del presente asunto,
motivo por el cual se remiti el expediente al Juzgado Promiscuo
de Familia del Circuito de Guaduas.
Mediante auto de fecha diez (10) de noviembre de 1994, el

Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Guaduas avoc el
conocimiento de la presente accin de tutela y decret la
ampliacin de la solicitud de tutela, as como una inspeccin
judicial al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Salgar, con el
fin de examinar el expediente correspondiente al proceso de
restitucin de inmueble arrendado adelantado por Jos Antonio
Pea Infante, en contra de Humberto Aya Baquero.
2. Pruebas
2.1. Inspeccin Judicial al Juzgado Promiscuo Municipal de

Puerto Salgar
El da veintiuno (21) de noviembre de 1994, el juez Promiscuo de

Familia del Circuito de Guaduas se traslad a las instalaciones
del Juzgado Promiscuo de Puerto Salgar, con el fin de examinar
el expediente correspondiente al proceso de restitucin de
inmueble arrendado adelantado por Jos Antonio Pea Infante,
en contra de Humberto Aya Baquero, el cual fue fotocopiado en
su totalidad, y hace parte del presente expediente.
3. Fallo de nica instancia
Mediante providencia de veinticinco (25) de noviembre de 1994,

el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Guaduas
resolvi negar por improcedente la accin de tutela interpuesta
por el seor Humberto Aya Baquero.
A juicio del juzgado, en el presente caso era posible la
celebracin de una audiencia de conciliacin, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 2o. del Decreto 2651 de 1991, "por el
cual se expiden normas transitorias para descongestionar los
despachos judiciales". Sin embargo, consider que en el proceso
de restitucin de inmueble arrendado "no aparece el auto que
dispuso consignar el acuerdo de las partes, ni antes ni dentro del
acto, como tampoco la solicitud de los interesados en conciliar si
era su voluntad. De hecho, si el art. 101 del C.P.C. cita para
audiencia a las partes an cuando no acudan los apoderados, es
obvio que el seor apoderado ante la no asistencia de sus
patrocinados, ha debido presentar el poder en que expresamente
se le facultaba para tal evento, documento que no obra en el
acta." Igualmente estim que, pese a que la pretendida audiencia
de conciliacin se enmarca dentro de los parmetros del artculo
4o. del Decreto 2651 de 1991, "es un hecho que para llegar al
mismo, ha debido seguirse el procedimiento que media entre los
artculos 2o. y 4o. del mismo Decreto, procedimiento que no obra
dentro del expediente para que se concluya la misma."
"En el caso concreto -anota el Juzgado Promiscuo de Familia de

Guaduas- no se explica el despacho cmo no se dio por
terminado el proceso en el momento de la diligencia de
audiencia, sino despus, an cuando no se haba cumplido el
compromiso por parte del seor HUMBERTO AYA BAQUERO.
Por otra parte, cree este Juzgado que de acuerdo con el texto del
Decreto 2591, en su artculo 40, pargrafo primero, parte final, la
presente accin de tutela debi presentarse conjuntamente con
el recurso de apelacin del fallo que respondi a la solicitud de
nulidad interpuesta, y que fue concedido y desatado por el seor
Juez Promiscuo del Circuito de esta ciudad. Por dems, no se
tramito la nulidad en legal forma, dentro de un incidente en
cuaderno separado, probando los hechos alegados en el escrito,
para que el juez, con mejor conocimiento de causa, fallara dicho
incidente." En virtud de lo anterior, manifest el juez de nica
instancia que la presente accin de tutela resulta improcedente,
"pese a que existen vicios en el trmite procedimental y
sustancial."
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artculos 86 y 241,

numeral 9o. de la Constitucin Poltica y 31 a 36 del decreto
2591 de 1991, la Sala Novena de Revisin de la Corte
Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la
referencia.
2. El derecho al debido proceso
2.1 Fundamento del proceso
La base sobre la cual se asienta o estriba la realidad procesal es

la necesidad de encauzar por vas imparciales y adecuadas las
pretensiones jurdicas. Siempre se ha tratado de una ritualidad,
para con ello realzar el significado del proceso y las normas
preestablecidas para reglamentarlo. Se ha entendido que
cuando una persona llega al ritual del proceso, se encuentra ante
un estado de justicia mayor, inexorable y con la facultad de
dilucidar la pretensin frente a un orden superior. Por eso, frente
al proceso, no hay en principio per se, relatividad, porque todos
acata el criterio de justicia que l representa.
Ahora bien, la ritualidad tambin supone una garanta, y es que

el procedimiento sea preestablecido, con lo cual se sabe que no
habr pretermisin ni improvisacin alguna. Como es
preestablecido por el soberano, es debido, y entonces, si llega a
omitirse algn paso, habr injusticia.
Las formas procesales fueron el inicio de un camino hacia la

objetividad, que da a da se ira perfeccionando. Pero debe
advertirse que el proceso es un medio y jams un fin. Cuando el
artculo 228 de la Carta consagra la prevalencia de lo sustancial,
no est indicando que el derecho sea aformal, porque tal derecho
sera inexistente, sino que el medio se debe ordenar al fin. En los
presupuestos del medio, est la eficacia de la finalidad, y por ello
mal est pretermitir formas jurdicas procesales garantes de la
objetividad.
2.2 Esencia del proceso
Lo que distingue al proceso, pues, es ser una forma jurdica que

garantiza la recta aplicacin de los medios de discernimiento
para llegar a la verdad jurdica, de acuerdo con principios de
orden pblico, que se expresan en un conjunto de actos
coordinados y preestablecidos por la ley. Como toda forma, tiene
las notas de objetividad, generalidad, imparcialidad y orden.
Por otro lado, es una forma jurdica que garantiza la recta

aplicacin de los medios de discernimiento, lo que equivale a
afirmar que el Estado, a travs del proceso, protege la
inalterabilidad del medio justo, para llegar al fin justo. El
proceso, pues, consiste en una garanta, es decir, en un aval de
imparcialidad y de justicia.
3. Primaca de lo sustancial
La forma jurdica existe para dar estabilidad y orden al contenido

jurdico que ha de aplicarse. La materia determina la forma, y no
al revs; por ello, sta debe estar proporcionada a aquella.
Partiendo de este hecho, se colige que lo formal en ningn caso
puede primar sobre lo material. La forma jurdica se sustancializa
cuando ya est preconstituido el derecho sustancial que
garantiza y protege. Pero pretender que una situacin jurdica
consolidada en lo material no es tal por faltar un requisito formal,
es contrariar, a todas luces, el espritu de la Carta. No se puede
negar la substancia por la ausencia del accidente; entonces no
se puede desconocer una situacin jurdica real, por no haberse
establecido un ritual no sustancial.
Es en aras de la funcin de garanta que el aspecto formal cobra

efectos de sustancialidad. Pero la forma por la forma misma, no
tiene razn de ser. En otras palabras, la funcin de la forma
jurdica es conformar el derecho sustancial, nunca impedir su
desarrollo. Cuando el fin ya est constituido, y es conforme a
derecho, el medio se torna en contingente, es decir, puede darse
o no. Alegar la nulidad de un efecto jurdico operante, en aras de
una minucia formal, es claramente un abuso del derecho, y ste
jams es fuente de legitimidad, porque en lugar de perfeccionar,
priva de bienes jurdicos.
Es derecho sustancial aquel que no necesita de otro para
subsistir, es decir, que existe en s y no en otro; por oposicin al
derecho accidental, aquel que existe en funcin de otro. La forma
jurdica, en principio, es accidental, pero -se repite- puede llegar
a sustancializarse cuando constituye una garanta necesaria para
las personas. Ah est el debido proceso, entendido como la
garanta que tienen las partes de que sus pretensiones sern
atendidas por la jurisdiccin con objetividad e imparcialidad,
sealando previamente las reglas a cumplir, con el fin de dar
efectividad a los intereses jurdicamente protegidos en igualdad
de oportunidades. Cuando se vulneran algunos de los
mencionados elementos, que constituyen el ncleo esencial del
debido proceso, se est ante las vas de hecho; en los dems
casos, no.
3.1 Las vas de hecho
Son vas de hecho aquellas que atentan directamente contra el

ncleo esencial del debido proceso, y colocan a una de las
partes en manifiesto estado de indefensin. Es abundante la
jurisprudencia que ha sentado esta corporacin sobre el
particular.
En efecto, la Sentencia No. T- 079/93, por ejemplo, seala:
"Una actuacin de la autoridad pblica se torna en una va de

hecho susceptible del control constitucional de la accin de tutela
cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo,
obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como
consecuencia la vulneracin de los derechos fundamentales de
la persona.
"Carece de fundamento objetivo la actuacin manifiestamente

contraria a la Constitucin y a la Ley. La legitimidad de las
decisiones estatales depende de su fundamentacin objetiva y
razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las
funciones pblicas (CP art. 121), es condicin de existencia de
los empleos pblicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera
la responsabilidad de los servidores pblicos (CP arts. 6, 90).
Una decisin de la autoridad no es constitucional solamente por
el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo.
Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13),
principio que le imprime a la actuacin estatal su carcter
razonable. Se trata de un verdadero lmite sustancial a la
discrecionalidad de los servidores pblicos, quienes, en el
desempeo de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar
arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el mbito del
derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.
"La decisin revestida de las formalidades de un acto jurdico

encubre una actuacin de hecho cuando sta obedece ms a la
voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias
atribuidas por ley para proferirla. El criterio para evaluar qu
conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurdico y
cules no es finalista y deontolgico. Las autoridades pblicas
estn al servicio de la comunidad (CP art. 123) y en el
cumplimiento de sus funciones deben ser conscientes de que los
fines esenciales del Estado son, entre otros, servir a dicha
comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitucin (CP art. 2). Las
autoridades pblicas deben ceir sus actuaciones a los
postulados de la buena fe (CP art. 83). La conducta dolosa o
gravemente culposa de los servidores pblicos debe ser excluida
del ordenamiento jurdico y su demostracin genera la
responsabilidad patrimonial del Estado, as como el deber de
repetir contra el agente responsable del dao (CP art. 90).
"La vulneracin de los derechos fundamentales por parte de

servidores pblicos que actan sin fundamento objetivo y
razonable, y obedecen a motivaciones internas, desconoce la
primaca de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5),
la proteccin constitucional de los derechos fundamentales (CP
art. 86) y la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228). En
caso de demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deber
examinar la pertenencia del acto al mundo jurdico y proceder a
la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el
curso de una va de hecho por parte de la autoridad pblica". 1
1
Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 2. Sentencia No. T-079/93. Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes Muoz.
En otro pronunciamiento, relacionado tambin con el tema de la
accin de tutela contra las providencias judiciales, la Corte
agreg:
"(...) la doctrina de la Corte ha efectuado un anlisis material y

ha establecido una difana distincin entre las providencias
judiciales -que son invulnerables a la accin de tutela en cuanto
corresponden al ejercicio autnomo de la funcin judicial y
respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los
medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento
jurdico- y las vas de hecho por cuyo medio, bajo la forma de
una providencia judicial, quien debera administrar justicia
quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la
autonoma que la Carta Poltica reconoce a su funcin, para
vulnerar en cambio los derechos bsicos de las personas.
"En ese orden de ideas, la violacin flagrante y grosera de la

Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el
manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada
mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los
presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y
no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de
su derecho.
"En tales casos, desde luego, el objeto de la accin y de la orden

judicial que puede impartirse no toca con la cuestin litigiosa que
se debate en el proceso, sino que se circunscribe al acto
encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho
fundamental".2
Si bien la Corte Constitucional ha sentado los criterios necesarios

para definir la presencia de una va de hecho dentro de una
determinada actuacin judicial3, esta Corporacin tambin se ha
preocupado por establecer, en forma categrica, que no es
posible incoar la accin de tutela en estos casos por el simple
hecho de que el juez haya cometido una irregularidad procesal y
2
Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 5. Sentencia No. T-173/93. Magistrado Ponente: Jos
Gregorio Hernndez Galindo.
3
Cfr. Corte Constitucional Sentencias Nos. C-543/92, T-520/92, T-079/93, T-173/93, T-198/93, T-
336/93, T-424/93, T-433/93, T-576/93., T-055/94, T-135/94. T-175/94 y T-231/94, entre otras.
el afectado cuente con los mecanismos ordinarios para solicitar
el amparo de su situacin jurdica. En otras palabras, la accin
de tutela contra providencias judiciales por razn de "vas de
hecho", procede, al igual que los dems casos de tutela, siempre
y cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial para
amparar el derecho presuntamente vulnerado, salvo que en la
situacin se trate de la ocurrencia inminente de un perjuicio
irremediable. La anterior doctrina persigue, en ltimas, la
prevalencia del principio de la independencia de los jueces, del
acceso a la administracin de justicia, de la seguridad jurdica y
de la vigencia del Estado social de derecho.
De acuerdo con la jurisprudencia citada, se tiene entonces que

las vas de hecho no conducen a una situacin estable y justa,
porque al pretermitirse un elemento esencial del debido proceso,
no hay, en estricto sentido, proceso y, por tanto, ha de decretarse
la nulidad de lo actuado, y establecer nuevamente las etapas que
constituyen la garanta procesal debida a toda persona.
4. La conciliacin
El acto de conciliar consiste en armonizar intereses en principio

divergentes, pero que pueden coincidir en un punto determinado,
mientras la convergencia no implique la renuncia de un derecho
fundamental en su ncleo esencial.
El derecho a la conciliacin es una prerrogativa inviolable, y su

consumacin hace trnsito a cosa juzgada, por primar la
exteriorizacin de un acuerdo de voluntades, que es de rigor
cumplir para cada una de las partes. Una cosa es un acuerdo
incumplido, y otra muy distinta la nulidad del mismo. El
incumplimiento de lo pactado, no anula la conciliacin. Todo lo
contrario, es por la eficacia de la misma que dicha conciliacin
presta mrito ejecutivo.
La disputa no es la nica va en lo jurdico. Pensar eso,

corresponde a una mentalidad ya superada, pues el proceso est
abierto, si se puede, al acto de conciliar, por mltiples motivos,
entre los que se encuentran la economa procesal, la autonoma
de la voluntad, la pronta y debida justicia y, por sobre todo, la paz
social.
La litis est abierta a la conciliacin, y es ms, si se trata de
derechos susceptibles de transaccin, ha de buscarse, a toda
costa, la conciliacin. Es por ello que el artculo 6o. del Decreto
2651 de 1991, impone al juez la obligacin de ofrecer la
conciliacin entre las partes, porque siempre el arreglo pacfico
es mejor que el pleito en s. Lo anterior se entiende mejor si se
admite que la conciliacin es ms apropiada y conveniente que el
enfrentamiento, porque lleva implcita una nota de racionalidad.
La conciliacin implica un consenso, y el fruto de ste siempre es
racional, y en tal virtud liga a las partes entre s.
El proceso no es un conjunto de requisitos que rian con la

racionalidad, ni mucho menos un conjunto de principios
inflexibles. Se entiende que el proceso es la racionalizacin de
un conflicto de intereses, en la mayora de los casos, o el
mecanismo racional para lograr la satisfaccin de una pretensin,
en otros.
El derecho tiende de suyo hacia la convivencia, y la conciliacin

es una de las formas de coexistencia pacfica de los intereses en
principio contrapuestos. Se rige, pues, por la idea del inters
jurdico limitado por el propio titular, en aras de una utilidad
prxima y mayor. Conciliar no implica por esencia renuncia, sino
recproca y voluntaria limitacin de las pretensiones de las
partes, de tal manera que a travs de ella buscan armonizar los
derechos por stas invocados. El universo jurdico es una
convergencia de intereses, en virtud de la limitacin. De una u
otra manera, la limitacin comporta al mismo tiempo, pero bajo
otro aspecto, una garanta, pues al circunscribir la pretensin a
un marco determinado, hay la seguridad de que dicho marco
jurdico es inviolable por parte de los dems. Por otro lado, el
acto de conciliar es firme porque es efecto de la autonoma de la
voluntad, esencia del derecho, como lo seal Kant en la
"Metafsica de las Costumbres".
Ahora bien, el acto de conciliar no puede ser de una manera

nica, rgida e inflexible, porque lo que importa realmente es el
fin que persigue. Es, pues, un acto que admite mltiples formas
de realizacin. Se permiten todos los medios para conciliar,
mientras no vulneren el derecho de nadie, y, por sobre todo,
mientras no se desconozca el derecho de defensa.
5. El caso concreto
Se discute en el presente caso, la existencia o no de una va de

hecho en la actuacin del juez promiscuo municipal de Puerto
Salgar, que por medio de auto interlocutorio neg la nulidad
alegada por el abogado del actor, mediante la cual se pretenda
dejar sin efectos el acta de conciliacin en la que las partes,
dentro de un proceso de restitucin de inmueble, resolvieron de
comn acuerdo el litigio (el demandado -actor en el proceso de
tutela- devolviendo el bien, y el demandante pagando las mejoras
hechas al inmueble).
Se discute, entonces, si de acuerdo con el Decreto 2651 de 1991

se desconocieron o no los requisitos descritos en los artculos 2o.
y siguientes, en cuanto a los formalismos que se deben observar
para adelantar la conciliacin. Al respecto cabe sealar que el
artculo 2o. del mencionado Decreto hace referencia a los
procesos que se encontraban en curso en el momento de entrar
a regir el mismo, cuando seala:
"Artculo 2o. En los procesos en que no se haya proferido

sentencia de primera o nica instancia, que versen total o
parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transaccin,
distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos
y de aquellos en los cuales alguna de las partes estuviere
representada por curador ad litem, las partes, de comn acuerdo,
pueden pedir al juez que aquellas se sometan a trmite de
conciliacin, y que si sta fracasa o fuere parcial, a posterior
arbitramento salvo que acuerden acudir a amigable
composicin".
Esta situacin no es la que se presenta en el caso bajo exmen,

ya que el proceso de restitucin de inmueble se inici en una
fecha posterior a la expedicin de la norma descrita, cual, es el
mes de enero de 1993. As, debe darse aplicacin es al artculo
6o. del Decreto, que seala que en todos los procesos "habr por
lo menos una oportunidad de conciliacin que tendr lugar, a
ms tardar, al concluir la etapa probatoria del respectivo
proceso", nico requisito exigido. Adems, cabe sealar que, de
acuerdo con el artculo 6o., inciso 2o., la conciliacin es
obligatoria, so pena de sancin para el funcionario que incumpla
la norma.
En efecto, la norma seala:
"Artculo
6o. ..................................................................................
"Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citar a una

audiencia en la cual el juez instar a las partes para que
concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de transaccin, y
si no lo hicieren, deber proponer la frmula que estime justa sin
que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este
deber constituir falta sancionable de conformidad con el
rgimen disciplinario. En esta clase de audiencias slo permitir
dilogo entre el juez y las partes y entre stas y sus apoderados
con el fin de asesorarlas para proponer frmulas de conciliacin".
Por tanto, no se incurri en va de hecho por parte del juez del

conocimiento al desechar la nulidad interpuesta, pues es claro
que en el acta de conciliacin las partes expresaron su voluntad
libremente, sin que la norma establezca requisitos, como s lo
hace el artculo 2o. de la misma ley, no aplicable al caso
concreto.
Por tanto, no puede el actor, por el hecho de que se haya

incumplido el acuerdo pactado en la conciliacin, alegar su
inconsistencia formal, so pretexto de que el juez desconoci los
parmetros sealados en la norma, lo cual es equivocado; pero
adems, no se puede negar un acuerdo de voluntades
expresado libremente por las partes, el cual, dado el caso, sera
sanable al haber sido reconocido y firmado por los sujetos
procesales que intervinieron en la conciliacin.
Cabe recordar, igualmente, que en el derecho civil, pilar

fundamental y esencial del derecho privado, prevalece el
principio de la autonoma de la voluntad, y la ley slo cumple una
funcin subsidiaria frente al desconocimiento de sus normas
generales y especiales. Por tal motivo, la Sala proceder a
confirmar la Sentencia de nica instancia proferida por el
Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Dorada
(Caldas), el veinticinco (25) de noviembre de 1994, pero por los
motivos expuestos en esta providencia. En efecto, la Sala
considera que no se han presentado irregularidades procesales,
ya que el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Salgar
(Cundinamarca) obr de conformidad con el artculo 6o. del
Decreto 2651 de 1991. Adems, el actor puede con el acta de
conciliacin acudir ante la jurisdiccin civil para iniciar un proceso
ejecutivo, en el cual le satisfagan sus pretensiones, en caso de
que el funcionario competente halle mrito para ello.
DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisin de la

Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR, pero por los motivos expuestos

en esta Providencia, la Sentencia del Juzgado Promiscuo de
Familia del Circuito de Guaduas (Cund.), proferida el da
veinticinco (25) de noviembre de 1994.
SEGUNDO.- COMUNICAR, a travs de la Secretara General

de la Corte Constitucional, el contenido de la presente Sentencia
al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Guaduas
(Cund.).
Cpiese, notifquese, insrtese en la gaceta de la Corte


Magistrado Ponente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado

Magistrado

Secretaria General
PROCESO DISCIPLINARIO ETICO
MEDICO/DEBIDO PROCESO-Sentencia No. C-
259/95
ETICA MEDICA
La tica aplicada al ejercicio de la medicina nunca puede relativizar la

vida humana como supremo valor moral y jurdico de la persona.
Aunque el comportamiento tico es uno solo, desde luego debe
observarse que este puede dar lugar a mltiples aplicaciones y
manifestaciones en el ejercicio de las profesiones, y para el caso
concreto de la actividad mdica, bien por accin o por omisin.
TRIBUNAL DE ETICA MEDICA
Las faltas que dan lugar a las sanciones deben estar debidamente
tipificadas, de acuerdo con los principios y obligaciones que en
materia de tica mdica se encuentran relacionados en la Ley 23 de
1981. De esta manera, una vez configurada la falta, de acuerdo con
su gravedad o con la reincidencia en ellas, es procedente la
aplicacin de la sancin con la advertencia de que cuando se trata de
la ms severa, es decir, de la suspensin en el ejercicio de la
medicina hasta por cinco aos, el pronunciamiento de fondo
corresponde hacerlo exclusivamente al Tribunal Nacional de Etica
Mdica para que se decida si es del caso aplicarla o no dada la falta
a la tica mdica.
PROCESO DISCIPLINARIO ETICO MEDICO/DEBIDO

PROCESO
El proceso disciplinario contenido en las disposiciones demandadas

tiene efectos sancionatorios por infraccin de las normas en materia
de tica mdica, que conllevan a una responsabilidad derivada del
derecho administrativo disciplinario. La observancia del debido
proceso como el disciplinario requiere de la facultad y oportunidad del
acusado para conocer los cargos formulados, rendir los
correspondientes descargos, y presentar o solicitar la prctica de
pruebas que considere pertinentes y sean conducentes para
desvirtuar los cargos, todo ello con anterioridad al pronunciamiento
respectivo que ponga fin al proceso tico profesional. Las normas
demandadas no rien con el cumplimiento de las exigencias
procesales mencionadas, y por ello habr de declararlas exequibles
por encontrarlas ajustadas a los preceptos constitucionales.
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
No se da una violacin al precepto citado, por cuanto el juicio

realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontacin con
normas de categora, contenido y alcance distinto. El juez disciplinario
evala el comportamiento del acusado, con relacin a normas de
carcter tico, contenidas principalmente en el Estatuto de la
Abogaca. Por su parte, el juez penal hace la confrontacin de la
misma conducta, contra tipos penales especficos que tienen un
contenido de proteccin de bienes jurdicamente tutelados en guarda
del inters social. As que tanto la norma aplicable, como el inters
que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos
jurisdicciones. Por ello nada impide que de la falta disciplinaria en que
eventualmente incurra un profesional de la medicina por sus actos u
omisiones en ejercicio de su actividad profesional, que acarrea las
sanciones correspondientes a la violacin al rgimen disciplinario
tico mdico, pueda as mismo, al quebrantar los derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de Colombia,
ser responsable penal, civil o administrativamente, de hechos u
omisiones que infrinjan los respectivos estatutos, que lo hacen
acreedor de las sanciones correspondientes, diferentes a la
disciplinaria.
PROCESO DISCIPLINARIO/CODIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL-Integracin
Existen claras diferencias entre el derecho penal y el disciplinario,

cuya naturaleza y competencia de carcter jurisdiccional es diferente,
razn por la cual, ellos no son incompatibles, ya que el juicio
realizado en dos jurisdicciones distintas, implica una confrontacin
con normas de categora, contenido y alcance diferentes, y en tal
sentido el juez disciplinario debe examinar la conducta del inculpado
con relacin a las normas de carcter tico mdico como las que
tienden a adoptar correctivos jurdicos para la mayor eficiencia de los
servicios mdicos y la proteccin de los intereses de los usuarios, y
para la salvaguardia de la salubridad pblica, mientras que el juez
penal tutela el inters social, y el civil y el administrativo, los derechos
fundamentales de las personas para el resarcimiento de los perjuicios
que se puedan dar por la accin u omisin del profesional mdico.
REF: PROCESO D-782
contra los artculos 74, 75, 76, 77, 78,
79, 80, 81 y 82 de la Ley 23 de 1981
"por la cual se dictan normas en
materia de tica mdica."
TEMA: El proceso disciplinario tico-

profesional.
ACTOR: Eduardo Henao Hoyos.
MAGISTRADO PONENTE:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA
Santa Fe de Bogot, D.C., junio 15 de mil novecientos noventa y

cinco (1995). Aprobada por acta No. 22.
I. ANTECEDENTES.
Procede la Corte Constitucional a resolver la demanda de

inconstitucionalidad presentada por el ciudadano EDUARDO
HENAO HOYOS contra los artculos 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80,
81 y 82 de la Ley 23 de 1981 "Por la cual se dictan normas en
materia de tica mdica."
Al proveer sobre su admisin, el Magistrado Ponente orden que

se fijaran en lista las normas acusadas en la Secretara General
por el trmino de diez (10) das, para efectos de asegurar la
intervencin ciudadana; se enviara copia de la demanda al seor
Procurador General de la Nacin para que rindiera el concepto
de rigor, y se comunicara la iniciacin del proceso a la Secretara
Jurdica de la Presidencia de la Repblica, al Presidente del
Congreso de la Repblica, a los seores Ministros de Gobierno,
de Salud, y de Trabajo y Seguridad Social, as como a la
Federacin Mdica Colombiana y a la Academia Nacional de
Medicina, a fin de que si lo estimaran oportuno, conceptuaran
sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.
Se transcribe a continuacin el texto de las normas acusadas,

conforme a su publicacin en el Diario Oficial del viernes
veintisiete (27) de febrero de 1981. Se subraya lo acusado.
"LEY 23 DE 1981
(febrero 18)
Por la cual se dictan normas en materia de tica

mdica.
EL Congreso De Colombia
DECRETA:
("...)
TITULO III
Organos de control y rgimen disciplinario
("...)
CAPITULO II
Del proceso disciplinario tico-profesional
ARTICULO 74.- El proceso disciplinario tico-

profesional ser instaurado:
a) De oficio, cuando por conocimiento de cualesquiera

de los miembros del Tribunal se consideren violadas
las normas de la presente ley;
b) Por solicitud de una entidad pblica o privada o de

cualquier persona.
En todo caso deber presentarse, por lo menos, una

prueba sumaria del acto que se considere reido con
la Etica Mdica.
ARTICULO 75.- Una vez aceptada la denuncia, el
Presidente del Tribunal designar a uno de sus
miembros para que se instruya el proceso
disciplinario y presente sus conclusiones dentro de
un trmino no superior a quince das hbiles.
ARTICULO 76.- Si en concepto del Presidente del

Tribunal o del profesional instructor, el contenido de
la denuncia permite establecer la presuncin de
violacin de normas de carcter penal, civil o
administrativo, simultneamente con la instruccin
del proceso disciplinario, los hechos se pondrn en
conocimiento de la autoridad competente.
ARTICULO 77.- En todos los casos en que el

profesional instructor o el profesional acusado lo
consideren indispensable o conveniente, podrn
asesorarse de abogados titulados.
ARTICULO 78.- Cuando la naturaleza del asunto as lo

exija, el instructor podr solicitar al Tribunal la
ampliacin del trmino sealado para presentar el
informe de conclusiones. En tales casos la prrroga
que se conceda no podr exceder de quince das
hbiles.
ARTICULO 79.- Presentado el informe de

conclusiones, el Tribunal en pleno se ocupar de su
conocimiento dentro de los quince das hbiles
siguientes a la fecha de su presentacin, y podr, si
lo considera conveniente, solicitar la ampliacin del
informativo sealando trmino para los efectos, el
cual en ningn caso podr ser superior a quince das.
ARTICULO 80.- Estudiado y evaluado por el Tribunal el

informe de conclusiones, se tomar cualquiera de las
siguientes decisiones:
a) Declarar que no existe mrito para formular cargos
por violacin de la tica mdica en contra del
profesional acusado;
b) Declarar que existe mrito para formular cargos por

violacin de la tica mdica, caso en el cual, por
escrito, se le har saber as al profesional inculpado,
sealando claramente los actos que se le imputan y
fijando fecha y hora para que el Tribunal en pleno lo
escuche en diligencia de descargos.
Pargrafo. La diligencia de descargos no podr

adelantarse antes de los diez das hbiles, ni despus
de los veinte, contados a partir de la fecha de recibo
de la comunicacin en la cual se sealan los cargos,
salvo en los casos de fuerza mayor.
ARTICULO 81. Practicada la diligencia de descargos,

el Tribunal podr solicitar la ampliacin del
informativo, fijando para ella un trmino no superior a
quince das hbiles, o pronunciarse de fondo dentro
del mismo trmino, en sesin distinta a la realizada
para escuchar los descargos.
Pargrafo. En los casos de ampliacin del informativo

como consecuencia de la diligencia de descargos, la
decisin de fondo deber tomarse dentro de los
quince das hbiles siguientes al plazo concedido
para la prctica de dicha diligencia.
ARTICULO 82.- En lo no previsto en la presente Ley,

se aplicarn las normas pertinentes del Cdigo de
Procedimiento Penal.
(...)"
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.
A juicio del actor las normas cuya constitucionalidad cuestiona,

vulneran la Constitucin Poltica en su artculo 29. El actor
fundamenta su demanda esencialmente en tres cargos:
1. El proceso de Etica mdica que se estudia carece de

algunos principios o garantas del debido proceso:
Indica el actor que esta violacin se traduce en que no se

consagra la oportunidad para que el inculpado pida pruebas a su
favor, ya que como se desprende de los artculos 80 y 81
acusados, una vez se encuentren mritos suficientes para
adelantar el proceso disciplinario, se ordena tomar la decisin de
fondo. En sustento de su apreciacin se refiere tanto al Decreto
196 de 1971 o "estatuto de la abogaca", en el cual afirma s se
consagra esta garanta en forma expresa, como tambin hace
alusin a un caso de inconstitucionalidad presentado en el
derecho uruguayo, igual al que plantea en su demanda,
plasmado en la obra del profesor Francisco Couture.
Afirma el actor, que de nada sirve que estas normas le brinden la

oportunidad al afectado de rendir sus descargos, si no puede
solicitar y aportar pruebas con las que pueda fundamentarlos.
2. El Proceso de Etica Mdica contemplado en el Capitulo II

del Ttulo III de la Ley 23 de 1981, viola el principio del "non
bis in idem":
Indica el demandante que se vulnera este principio cuando el

artculo 76 de la Ley acusada faculta al mismo tiempo al Tribunal
de Etica Mdica y a las autoridades penales para que en contra
de un mdico puedan tramitarse dos clases de procesos
diferentes, como lo son el penal y el disciplinario, ya que segn
afirma:
"(...) cuando se presenta esta circunstancia, que corren

paralelos el proceso penal en un juzgado y el proceso
disciplinario ante el Tribunal de la Etica Mdica y dentro
de la actuacin disciplinaria el magistrado sustanciador
dada la ausencia de una norma o garanta expresamente
consagrada sobre la prctica de pruebas resuelve acudir
al Cdigo de Procedimiento Penal como normas
integradoras del Capitulo Segundo del Titulo tercero de la
ley 23 de 1981; y sea este el momento para recordar
como (sic) la prctica de aquellas dentro de la etapa de
instruccin es secreta; entonces le est siguiendo un juicio
penal al mdico inculpado dentro del propio proceso
disciplinario(...)."
Por esta circunstancia afirma el actor, que se incurre en la

llamada "DOBLE VALORACION", es decir que al mdico se le
adelantan prcticamente dos procesos penales.
3. La integracin del proceso disciplinario con las normas
del Cdigo de Procedimiento Penal en lo no contemplado,
como lo ordena esta ley, resulta inconstitucional:
Para sustentar su apreciacin, el actor alude a las diferencias

que existen entre el proceso disciplinario y el penal ya que estn
conformados por principios jurdicos de diferente naturaleza. As
entonces indica cmo mientras que en penal la etapa de la
instruccin es reservada en el disciplinario es pblica; mientras
que en el derecho procesal penal se busca la proteccin del
inters general de la sociedad, en el disciplinario est de por
medio simplemente el inters particular del inculpado; mientras
las penas a imponer en lo penal son privativas de la libertad, en
el proceso disciplinario son simples amonestaciones o multas.
Sobre esta base indica que son dos derechos muy diferentes e
incompatibles que en lo nico en lo que se asimilan es en que
ambos pertenecen al gnero de los procesos sancionatorios.
Reconoce sin embargo que los Cdigos de Procedimiento sea el

civil, penal o el que est bajo estudio, requieren de normas
integradoras, que para este caso deben ser los mismos principios
generales del derecho disciplinario y no las normas del proceso
penal como lo prevn las diposiciones acusadas, con lo que se
da cabida segn afirma "al ms estricto y graboso (sic) de todos
como son las normas del Cdigo de Procedimiento Penal."
Finalmente, y en sustento de su argumentacin, indica que como

normas integradoras del proceso disciplinario que cuestiona, el
legislador debi haber incluido las normas del Cdigo
Contencioso Administrativo el cual contiene en su libro IV todos
los elementos que garantizan un debido proceso.
IV. INTERVENCIONES.
Segn lo hizo constar la Secretara General de la Corte

Constitucional en informe de fecha nueve (9) de diciembre de
1994, durante el trmino de fijacin en lista se recibieron las
siguientes intervenciones:
a. Ministerio de Salud:
El Ministerio de Salud, a travs de representante, enva escrito
en el que justifica la constitucionalidad de las normas acusadas,
y afirma que cuando el artculo 81 de la Ley 23 de 1981 prev
que una vez cumplida la diligencia de descargos se podr
solicitar la ampliacin del informativo, permite evacuar las
pruebas cuando de la diligencia de descargos se concluya que
es necesario ampliar el debate sobre los hechos que se
investigan.
Para el Ministerio es muy claro, que cuando de la investigacin y

de la diligencia de descargos se deduzca que no existe duda
sobre los hechos violatorios de la tica mdica, es perfectamente
aceptable que se entre a fallar dentro del trmino de 15 das que
contempla la norma. Si por el contrario no existe claridad sobre lo
que se investiga, el artculo en mencin establece la posibilidad
de ampliar la controversia, se entiende que con base en las
pruebas aportadas o solicitadas por el inculpado, por el trmino
de 15 das ms.
Afirma adems el representante del Ministerio de Salud que, aun

cuando no est expresamente consagrado en la Ley 23 de 1981,
el derecho a solicitar y aportar pruebas est perfectamente
incluido y de l se puede hacer uso. Indica adems que la
remisin que la ley cuestionada hace al Cdigo de Procedimiento
Penal es una buena garanta, si se tiene en cuenta que en l se
establece claramente el derecho a solicitar la prctica de pruebas
que favorezcan al sindicado.
Finalmente estima que no resulta vulnerado el principio del non

bis in idem, como lo alega el actor, ya que cuando un persona es
juzgada por el mismo hecho ante la jurisdiccin penal y
disciplinaria, es porque con el mismo comportamiento ha
infringido varias normas de naturaleza distinta, con sistemas
procesales definidos y con fines diversos.
b. Tribunal Nacional de Etica Mdica.
Por intermedio de apoderado, Dr. Jorge Enrique Crdova

Poveda, el Tribunal Nacional de Etica Mdica present escrito en
el que manifiesta que se opone a las pretensiones del actor, por
cuanto con ocasin de una demanda presentada contra algunas
normas de la ley parcialmente acusada ante la Corte Suprema de
Justicia, dicha Corporacin seal que las consideraciones de su
parte motiva servan de base para declarar tambin la
exequibilidad de las disposiciones contenidas en los Captulos I,
II y III del ttulo III de la misma ley. Estima entonces que ha
operado el fenmeno de la cosa juzgada ya que las normas que
hoy se acusan precisamente forman parte del Captulo II del
Ttulo III.
Por otra parte, indica el apoderado del Tribunal Nacional de Etica

Mdica, que el accionante no propone la inconstitucionalidad
sobreviniente y que aunque lo hubiese hecho, a su juicio, esta
figura no se presenta ya que el artculo presuntamente vulnerado
(artculo 29 C.N.) es igual en su contenido al 26 de la anterior
Carta Poltica.
Frente a la presunta violacin del debido proceso indica que, de

no aceptarse el anterior argumento, de todas formas las normas
acusadas no contraran la Carta ya que al integrarse con los
preceptos del derecho penal todas las garantas de dicho
proceso para pedir y controvertir pruebas se aplican en este
proceso disciplinario. Indica que las normas cuestionadas son
incompletas pero no inconstitucionales, por cuanto se integran o
complementan con las normas penales. El proceso disciplinario
en estas condiciones est dotado de todas las garantas del
derecho procesal penal en el que prevalece siempre el debido
proceso.
As por ejemplo segn afirma el citado Tribunal, en materia de

tica mdica se parte de la presuncin de inocencia; es un
proceso pblico; el acusado puede tener un defensor, solicitar y
contradecir pruebas; se aplica el principio de la legalidad de la
falta y de la sancin; se garantiza el principio de favorabilidad y
se absuelve al inculpado en caso de duda. As mismo se le
concede al quejoso el derecho de peticin, puede aportar
pruebas e interponer recursos contra la decisin inhibitoria. Con
esto a juicio del tribunal, el proceso disciplinario respeta la
igualdad de los sujetos procesales y desarrolla plenamente la
garanta del debido proceso.
Por otra parte refirindose al cargo consistente en la violacin del

principio del non bis in idem por el artculo 76 acusado, estima
que no le asiste razn al actor, ya que se est en presencia de
diferentes relaciones jurdicas y es precisamente la identidad en
la causa del hecho y en el objeto lo que configura la vulneracin
a dicho principio.
A su juicio, de aceptarse este argumento, habra que declarar

inconstitucionales todas las normas que integran el derecho
disciplinario, pues siempre existir la posibilidad de que la falta
administrativa o disciplinaria sea al mismo tiempo delito; adems
advierte que la doctrina es unnime en aceptar que la sancin
administrativa se aplica sin perjuicio de la penal.
Por otra parte, en lo que respecta al cargo de que la integracin

que el cdigo de tica mdica hace con las normas del derecho
penal es inconstitucional, estima que esto lo que busca es dotar
al proceso tico de las garantas consagradas en el artculo 29
de la Constitucin Poltica que segn afirma, son de carcter
penal y procesal penal. Concluye que si bien es cierto que el
derecho penal y el disciplinario tienen algunas diferencias, son
iguales en el carcter sancionatorio que presentan, por lo cual
deben regirse por los mismos principios garantizadores.
Finalmente, refirindose al argumento del accionante segn el

cual el proceso tico que se examina, al integrarse con normas
del derecho penal, incluye el procedimiento ms gravoso que
existe, sostiene que al presentar tal carcter, constituye una
mayor garanta y proteccin de los derechos del acusado.
c) Federacin Mdica Colombiana:
Presenta escrito en el que manifiesta que, conocidos los

argumentos expuestos por el Tribunal Nacional de Etica Mdica
en defensa de la constitucionalidad de las normas acusadas,
comparte ntegramente sus consideraciones, por lo cual no hace
necesario enviar memorial por separado.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACION.
Mediante oficio No. 562 de Enero veintisiete (27) de 1.995, el

Procurador General de la Nacin envi el concepto de rigor,
solicitando a esta Corporacin declarar exequibles los artculos
74, 75, 76, 77, 78, 80, 81 y 82 de la Ley 23 de 1981. Fundamenta
su apreciacin en las siguientes consideraciones:
En primer trmino el Jefe del Ministerio Pblico alude a que, si
bien el captulo II del Ttulo III de la Ley 23 de 1981, fue analizado
y declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, no ha
operado la cosa juzgada constitucional, ante la existencia de una
eventual inconstitucionalidad sobreviniente. Por otra parte,
despus de citar algunas consideraciones del pronunciamiento
mencionado, indica el Procurador que no cabe duda acerca de la
competencia plena del legislador para establecer un rgimen
disciplinario, aplicable a quienes hacen parte del sistema de
salud que desde siempre se ha catalogado como un servicio
pblico.
Posteriormente refiere algunas precisiones que ha efectuado la

Corte Constitucional sobre la aplicacin del artculo 29 Superior
al derecho disciplinario, indicando que "a nivel del control
concreto" mediante tutela T-438/92, ha aseverado que "el
derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal". Esto
a juicio del Procurador conllevara a afirmar que las normas
acusadas son exequibles. Por otra parte indica que "por va de
control abstracto" la Corte ha expresado (cita la sentencia C-
599/92) que existen reglas y procedimientos de naturaleza civil,
administrativa, policiva, disciplinaria o econmica que comportan
sanciones de diversa categora y que, no siendo comparables o
asimilables directamente al derecho penal, coinciden sobre los
mismos hechos sin que esto resulte incompatible o excluyente.
Refirindose a los artculos acusados de la Ley 23 de 1981

manifiesta el Procurador que existen en este procedimiento
algunos ingredientes comunes tanto al proceso disciplinario
como al penal, ya que existe una indagacin preliminar en la que
se debe demostrar si hay o no mrito para vincular como
acusado al profesional investigado. As mismo, se presenta una
coexistencia de acciones paralelas, la penal y la disciplinaria, ya
que tanto el presidente del Tribunal y el profesional a cargo de la
investigacin pueden poner en conocimiento de la autoridad
respectiva las presuntas violaciones de carcter penal, civil o
administrativo.
Al examinar si el proceso disciplinario tico-profesional cumple

con las exigencias del artculo 29 de la Carta Poltica, el
Procurador indica que el primer requisito de que "nadie podr ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
imputa", se cumple, por cuanto la Ley 23 de 1981 contiene un
catlogo de deberes para el mdico, cuyo incumplimiento
acarrea sanciones. Por su parte el segundo requisito "ante juez
o tribunal competente" tambin es claro ya que el captulo I del
Titulo III estatuye los Tribunales tico-profesionales, con las
funciones que establece la misma ley.
En cuanto al tercer requisito "con observancia de la plenitud de

las formas propias de cada juicio" agrega el Procurador:
"(...) se cumple por las preceptivas acusadas, en cuanto

corresponden al trmite propio de la falta disciplinaria,
diseada sin el por menor que es natural a la descripcin
del injusto criminal, con un margen de apreciacin para
quien haya de calificarlas, para alcanzar el fin propuesto
en el proceso disciplinario, cual es el de garantizar la
eficacia y dignidad del servicio pblico, en ste caso el de
la salud prestado por los mdicos a la comunidad."
As, y citando un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte

Suprema de Justicia del 5 de junio de 1975 que indic que una
misma persona puede ser vlidamente sindicada, procesada y
sancionada de una parte, por haber incurrido en la comisin de
un delito y de otra, por una falta disciplinaria sin que se viole el
non bis in idem, al ser las finalidades de la punibilidad delictiva
diferentes a la de la disciplinaria, concluye el Procurador que el
artculo 76 acusado resulta exequible. As mismo estima que en
el artculo 77 tambin acusado se garantiza otro de los mandatos
contemplados en el artculo 29 Superior relativo a que el acusado
acte asesorado de un abogado.
Frente a la pretendida inexistencia de una etapa probatoria que

plantea el actor, estima el Jefe del Ministerio Pblico que por el
hecho de que el articulado acusado no prevea expresamente un
trmino probatorio, eso no indica que se proscriba la prctica de
pruebas solicitadas por el inculpado, o decretadas de oficio por
el Tribunal. Al respecto afirma:
"As se desprende claramente, de una parte, de lo previsto

en el pargrafo del artculo 81 cuando dispone que la
indagacin se ampliar 'como consecuencia de la
diligencia de descargos... ' porque no se entiende para
qu podra otorgarse un trmino de quince das hbiles si
no lo es para ser utilizado en la defensa del implicado,
mediante la prctica de pruebas. De otra el artculo 79
permite, mediante el sealamiento de un trmino de 15
das, que se realicen pruebas de oficio sin que se prohiba
que las mismas puedan ser controvertidas. Adems de lo
anterior el hecho de que el profesional acusado pueda
estar asistido por un apoderado sin lmite de tiempo o
etapa se constituye no slo en garanta de defensa para
ste sino adems, en aval de que el debate probatorio se
hallar bien orientado en procura de demostrar o de
controvertir las pruebas que sustenten una eventual
sancin."
Y finalmente, en cuanto a la indebida integracin del proceso

disciplinario tico-mdico, con las disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Penal, el Jefe del Ministerio Pblico estima que no
existe una posicin unvoca que permita identificar cules
normas deben articularse, ya sean administrativas o penales,
para llenar los vacos procedimentales que se presenten. Sin
embargo, a su juicio, resulta vlida la remisin que con un
carcter integrador hace el artculo 82 a las normas del Cdigo
de Procedimiento Penal, por las bondades que uno y otro
procedimiento aportan al proceso.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
En virtud de lo dispuesto en el artculo 241, numeral 4o. de la

Carta, la Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad que
contra los artculos 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81 y 82 de la Ley
23 de 1981 fue presentada por el ciudadano Eduardo Henao
Hoyos.
Segunda. Examen material de las disposiciones acusadas.
Como lo anotan el apoderado del Tribunal de Etica Mdica y el

Procurador General de la Nacin, la Corte Suprema de Justicia
adelant, bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1886, el
anlisis de las normas demandadas. No obstante, como lo ha
sealado la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, es
preciso realizar el examen de constitucionalidad a la luz del
nuevo ordenamiento constitucional.
Tercera. La tica mdica y el proceso disciplinario tico-
profesional.
En este proceso, el actor concreta su demanda a la formulacin

de los tres cargos anteriormente relacionados con fundamento en
las consideraciones que se han dejado sealadas, frente a la
supuesta violacin del derecho de defensa con respecto al
profesional mdico acusado, los cuales se analizarn en esta
providencia.
Es entendido que la tica aplicada al ejercicio de la medicina

nunca puede relativizar la vida humana como supremo valor
moral y jurdico de la persona. Aunque el comportamiento tico
es uno solo, desde luego debe observarse que este puede dar
lugar a mltiples aplicaciones y manifestaciones en el ejercicio de
las profesiones, y para el caso concreto de la actividad mdica,
bien por accin o por omisin.
Dicho comportamiento tico en el ejercicio profesional y

particularmente en el campo de la medicina, requiere
naturalmente de una autorregulacin de acuerdo con principios
de aceptacin universal que son aplicables con mayor vigor al
ejercicio de una profesin humanitaria como lo es la medicina,
con el fin de que los profesionales mantengan al servicio de las
personas sus conocimientos tendientes a prevenir actuaciones
que no estn encaminadas al bienestar de la comunidad y de sus
pacientes, para que se proceda con la mayor rectitud, honestidad
e idoneidad en la prctica mdica.
En razn de lo expuesto, resulta lgica y necesaria la existencia

de un proceso tico profesional y la conformacin de un Tribunal
de Etica Mdica que tenga la potestad de estudiar y sancionar
las conductas de los profesionales de la medicina que atenten
contra la vida, la salud y la integridad fsica y mental de las
mismas personas, ms an, cuando se trata de la prestacin de
un servicio integrado al sistema de salud considerado como un
servicio pblico esencial.
En desarrollo de lo anterior, la Ley 23 de 1981 "Por la cual se

dictan normas en materia de tica mdica" regula el ejercicio
tico de la medicina en Colombia, y establece, en su Ttulo III los
"rganos de control y rgimen disciplinario", y particularmente en
el Captulo II lo concerniente al "proceso disciplinario tico-
mdico".
Es bien sabido que nuestra Carta Poltica consagra el principio

fundamental del debido proceso, en virtud del cual "Nadie podr
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio" (artculo 29 C.P.).
El debido proceso tiene aplicacin no solamente en relacin con
las actuaciones judiciales, sino tambin con las adminsitrativas.
De esta manera, para que se configure el debido proceso en

forma adecuada y con sujecin a la Constitucin y a la ley debe
mediar necesariamente la existencia de la normatividad que
consagra la tipicidad de las faltas que puedan acarrear las
respectivas sanciones para imponerlas, sean stas de carcter
administrativo o judicial; el respeto del derecho de defensa al
inculpado, durante los trmites de investigacin y juzgamiento,
con la facultad dentro del mismo de presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su contra, y en fin, la
observancia de la plenitud de las formas propias del respectivo
proceso.
El fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre

tica mdica se encuentra consagrado en la misma Ley 23 de
1981, a travs de la cual se establece que la medicina es una
profesin que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y
propender por la prevencin de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de
los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de
nacionalidad ni de orden econmico-social, racial, poltico o
religioso. As pues, conforme a ella el respeto por la vida y los
fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual,
de manera que el ejercicio de la medicina tiene implicaciones
humansticas que le son inherentes, y responsabilidades que
acarrean sanciones de carcter penal, civil y disciplinario.
Es as como la Ley citada estructura el proceso disciplinario

cuando una vez adelantado el trmite respectivo y con la
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio,
el Tribunal Nacional de Etica Mdica creado por la misma
normatividad para conocer de los procesos disciplinarios tico-
profesionales, considere que se han violado las normas de tica
mdica por parte de los profesionales y por razn del ejercicio de
la medicina en Colombia. (artculos 63 y 74 de la Ley 23 de 1981)
Las normas de tica mdica que deben ser cumplidas por los
mdicos con sujecin a su conducta pblica o privada dentro de
los preceptos de la moral universal, se encuentran ampliamente
consignadas en la Ley 23 de 1981, como se ha expresado, cuyo
artculo 10 prescribe lo siguiente: "La presente ley comprende el
conjunto de normas permanentes sobre tica mdica a que debe
ceirse el ejercicio de la medicina en Colombia."
Como consecuencia de lo anterior, las faltas a la tica mdica

consignadas en la misma Ley dan lugar a las sanciones
consignadas en el artculo 83 de dicho estatuto, en los siguientes
trminos:
"A juicio del Tribunal Etico Profesional contra las faltas a la

Etica Mdica, de acuerdo con su gravedad o con la
reincidencia en ellas, proceden las siguientes sanciones:
a) Amonestacin privada;
b) Censura que podr ser:
1. Escrita pero privada.

2. Escrita y pblica.
3. Verbal y pblica.
c) Suspensin en el ejercicio de la medicina, hasta por seis

meses;
d) Suspensin en el ejercicio de la medicina hasta por cinco

aos." (Lo subrayado no es del texto)
A juicio de la Corporacin, las faltas que dan lugar a las

sanciones mencionadas deben estar debidamente tipificadas, de
acuerdo con los principios y obligaciones que en materia de tica
mdica se encuentran relacionados en la Ley 23 de 1981. De
esta manera, una vez configurada la falta, de acuerdo con su
gravedad o con la reincidencia en ellas, es procedente la
aplicacin de la sancin con la advertencia de que cuando se
trata de la ms severa, es decir, de la suspensin en el ejercicio
de la medicina hasta por cinco aos, el pronunciamiento de fondo
corresponde hacerlo exclusivamente al Tribunal Nacional de
Etica Mdica para que se decida si es del caso aplicarla o no
dada la falta a la tica mdica.
De otro lado, es de observar que en este ltimo caso, es decir,

cuando se trata de la sancin consistente en la suspensin ms
drstica hasta por cinco aos son procedentes los recursos de
reposicin para ante el mismo Tribunal o el subsidiario de
apelacin para ante el Ministerio de Salud (artculo 89 Ley 23 de
1981), lo cual otorga mayor garanta al inculpado. Con respecto
al debido proceso sin perjuicio de lo anterior estima la Corte que
adems, en tratndose de funciones administrativas como son
las que desempean el Tribunal de Etica Mdica para los efectos
de la aplicacin de las sanciones contra las faltas a la tica
mdica, por parte de los profesionales mdicos y de acuerdo con
su gravedad o con la reincidencia en ellas, resulta aplicable el
artculo 12 del Decreto 2304 de 1989 que subrog el artculo 82
del C.C.A., en virtud del cual la jurisdiccin contencioso
administrativa tiene competencia para conocer y juzgar
controversias y litigios administrativos originados en la actividad
de las personas privadas que desempeen funciones
administrativas, lo que da mayor garanta al debido proceso
dentro del rgimen disciplinario aplicable a los profesionales de la
medicina.
Como ya se ha dicho, el demandante considera

inconstitucionales las disposiciones legales que conforman el
citado Captulo II, es decir, los artculos 74 a 82 de la
mencionada Ley, por violar el artculo 29 de la Constitucin
Poltica, basado en tres cargos principales.
1. Primer Cargo. El proceso disciplinario tico mdico carece

de principios y garantas propias del debido proceso.
El proceso tico-profesional de que trata la Ley 23 de 1981 tiene

como finalidad el estudio de las conductas de los mdicos que se
someten a su examen, cuando a juicio de los miembros del
Tribunal de Etica Mdica, por solicitud de una entidad pblica o
privada, o de cualquier persona, se consideren violadas las
normas consagradas en la citada Ley (artculo 74), con el fin de
decidir si hay mrito para sancionar o no, desde el punto de vista
tico-disciplinario, el comportamiento de algn profesional de la
medicina.
La creacin del Tribunal de Etica Mdica para examinar y
sancionar la conducta de los profesionales de la medicina tiene
fundamento en el artculo 26 de la Constitucin Poltica, en
cuanto expresa que "Las autoridades competentes
inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las profesiones", las
cuales pueden organizarse en colegios, con la imperiosa
necesidad de que su estructura interna y el funcionamiento "de
stos" debern ser democrticos. Igualmente, los artculos 209 y
210 de la Carta Fundamental facultan expresamente a los
particulares para "cumplir funciones administrativas en las
condiciones que seale la ley."
En esta forma, los tribunales tico profesionales en el ejercicio de

sus atribuciones conferidas por la ley "cumplen una funcin
pblica pero sus integrantes por el solo hecho de serlo no
adquieren el carcter de funcionarios pblicos" (artculo 73 de la
Ley 23 de 1981).
El proceso disciplinario contenido en las disposiciones

demandadas tiene efectos sancionatorios por infraccin de las
normas en materia de tica mdica, que conllevan a una
responsabilidad derivada del derecho administrativo disciplinario.
Acerca del mismo, la Corte Constitucional ha expresado:
"Este tipo de responsabilidad ha dado lugar a la formacin

de una rama del derecho administrativo llamada "derecho
administrativo disciplinario". Un amplio sector de la doctrina,
si bien admite la diferenciacin entre la responsabilidad civil,
penal y disciplinaria, encuentra que la sancin disciplinaria
debe sujetarse a los principios y garantas propias del
derecho penal. Segn esta interpretacin, el derecho
disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su
aplicacin deben observarse las mismas garantas y los
mismos principios que informan el derecho penal. La
naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos
hace que las garantas del derecho ms general (el penal)
sean aplicables tambin a ese otro derecho, ms
especializado pero igualmente sancionatorio, que es el
derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el
administrativo disciplinario emplean las penas como el
principal mecanismo de coaccin represiva. Todos los
principios y garantas propias del derecho penal se predican
tambin del disciplinario. Esta situacin ha llevado a
considerar que el trmino derecho penal es impropio
(pues existen, como se ve, varios derechos penales) y
empieza a hacer carrera la revitalizacin del trmino
"derecho criminal" para referirse al derecho de los delitos
propiamente dichos.
Todo lo anterior lleva a la conclusin inequvoca de que este

derecho disciplinario, que es, en ltimas un derecho penal
administrativo, debe aplicarse con la observancia debida a
los principios del derecho penal comn. Debe aplicarse
directamente el art. 375 del Cdigo Penal, que establece:
"Las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este

Cdigo se aplicarn tambin a las materias penales de que
tratan otras leyes o normas, siempre que stas no
dispongan otra cosa"
En consecuencia, se debe entender que "materias penales"

no es equivalente a "materias criminales", sino a materias en
las que se apliquen penas, y se debe entender el trmino
"penas" en un sentido amplio, como cualquier represin
estatal formalizada. Si no se aceptare la aplicacin directa
de este precepto en el derecho disciplinario, cabra en todo
caso la aplicacin analgica del mismo, por la similitud en la
naturaleza de las normas. En todo caso, la misma
Constitucin permite hacer esta interpretacin, pues en el
artculo 29 generaliza las normas del debido proceso a toda
clase de actuaciones judiciales o administrativas."4
Ahora bien, es preciso analizar si el proceso tico-profesional

regulado por la Ley 23 de 1981 a travs de los preceptos
demandados cumple o no con los postulados del debido proceso
consagrados en el artculo 29 de la Constitucin Poltica.
La adopcin de normas en materia de tica mdica como

mecanismo de proteccin de la dignidad humana y de la
sociedad, tuvo como fundamento las consideraciones
expresadas en la exposicin de motivos de la Ley 23 de 1981, en
uno de cuyos apartes se expres:
4
SentenciaNo.T438de1992.MagistradoPonente:Dr.Eduardo
CifuentesMuoz.
"actualizar las normas que rigen en materia de Etica Mdica,
dado el avance de los conocimientos que en el campo de la
ciencia mdica se ha presentado en las ltimas dcadas con
tan considerable rapidez y las necesidades de salvaguardar
en toda sociedad la dignidad y los fueros de la persona
humana, manteniendo las ms sobresalientes virtudes que
en su evolucin milenaria ha ostentado el ejercicio mdico,
adoptndolas (sic) a las cambiantes realidades cientficas y
sociales."5
En la misma exposicin y con respecto a la integracin del

Tribunal de Etica Mdica, y al establecimiento del proceso
disciplinario respectivo, se afirm:
"(...) se establece la creacin de un Tribunal de Etica Mdica

que a nivel nacional vigile el cumplimiento de las normas
que contempla el proyecto (...). El captulo segundo, fija el
procedimiento a seguir para imponer una sancin
disciplinaria, garantizando desde luego el derecho de
defensa, de conformidad con el artculo 26 de nuestra
Constitucin." (artculo 29 de la Constitucin Vigente). 6
La Corte Suprema de Justicia al adelantar el examen de

constitucionalidad de los artculos 74 a 82 materia de estudio,
expres lo siguiente en torno al mismo tema, al declarar la
exequibilidad de dichas disposiciones:
"Un rgimen disciplinario, en estricto sentido, est integrado

por los correctivos jurdicos necesarios para obtener la
continuidad y eficacia de un servicio y la debida proteccin
de los intereses de sus usuarios. Siendo obligacin del
Estado salvaguardiar la moralidad, la seguridad y la
salubridad pblicas y teniendo la consecuente autorizacin
constitucional para inspeccionar y vigilar las profesiones en
orden a defender aquellos valores, no cabe plantear la duda
para establecer un rgimen de control y disciplina como el
de la Ley 23.
Debe afirmarse, as mismo, que un rgimen disciplinario, por

razn de su finalidad, es una tcnica de control
5
ExposicindeMotivosdelProyectodeLeypresentadoalCongresopor
elMinistrodeSaludAlfonsoJaramilloSalazar.HistoriadelasLeyes.
IIEpoca,TomoI,pgina520.
6
Obracitada,pgina520.
administrativo distinta al ejercicio de la funcin judicial y, por
lo mismo, susceptible de ser atribuida a funcionarios no
judiciales y aun a particulares (...)
La enunciacin de los principios ticos y las conductas

censurables, el establecimiento general de las sanciones y
las reglas procedimentales para su imposicin, responden
bien a las exigencias de un rgimen disciplinario,
especialmente si se advierte que lo prescrito en el artculo
82 de la Ley 23, en cuanto en lo no previsto en ella "se
aplicarn las normas del Cdigo de Procedimiento Penal",
deja a salvo las garantas contenidas en el artculo 26 de la
Constitucin."7
El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra los mismos

principios del artculo 26 de la Carta de 1886 referentes al debido
proceso y a las formalidades propias del juicio ante tribunal
competente, pero amplindolas a todas las actuaciones de las
autoridades judiciales y administrativas, y consagrando de
manera expresa la presuncin de inocencia, el derecho de
defensa, el principio de publicidad y de celeridad, el derecho de
contradiccin, el derecho de impugnacin y el principio del "non
bis in idem", todos los cuales son desarrollo del debido proceso.
En el asunto sub-exmine, los artculos 72 a 82 demandados

garantizan en materia de procesos de tica mdica, que estos se
adelanten con la observancia plena del debido proceso y ante el
Tribunal competente, que lo es el Tribunal de Etica Mdica.
En efecto, se consagra la existencia de un Tribunal competente

(artculos 74 y 75, Ley 23 de 1981); se garantiza el derecho de
defensa del acusado por violacin de la tica mdica al permitirle
a ste formular los correspondientes descargos ante el mismo
Tribunal, con respecto a los cargos que se le hagan (artculo 80).
Igualmente, se le concede el derecho de ser asistido por un
abogado escogido por l (artculo 77); y adems, para dejar a
salvo las garantas consignadas en el artculo 29 de la
Constitucin Poltica, se expresa en forma concluyente que en lo
concerniente al proceso disciplinario tico profesional "En lo no
previsto en la Ley, se aplicarn las normas pertinentes del
Cdigo de Procedimiento Penal" (artculo 82), con lo cual queda
7
CorteSupremadeJusticia.Sentenciadel31demarzode1982.
MagistradoPonente:DoctorLuisCarlosSchica.
plenamente asegurada la observancia "de la plenitud de las
formas propias" del respectivo proceso disciplinario, en materia
de tica mdica, a que se contraen los proceptos demandados.
A juicio de la Corte, es evidente que dentro de dicho rgimen se

encuentra comprendida la facultad que tiene el profesional
acusado para presentar pruebas y solicitar la prctica de las
mismas en el respectivo proceso disciplinario en su contra, a fin
de desvirtuar los cargos formulados y demostrar su inocencia,
pues es entendido que, como lo ha expresado esta Corporacin,
la observancia del debido proceso como el disciplinario requiere
de la facultad y oportunidad del acusado para conocer los cargos
formulados, rendir los correspondientes descargos, y presentar o
solicitar la prctica de pruebas que considere pertinentes y sean
conducentes para desvirtuar los cargos, todo ello con
anterioridad al pronunciamiento respectivo que ponga fin al
proceso tico profesional. Las normas demandadas no rien con
el cumplimiento de las exigencias procesales mencionadas, y por
ello habr de declararlas exequibles por encontrarlas ajustadas a
los preceptos constitucionales, sin que haya lugar a que prospere
el primer cargo formulado.
2. Segundo Cargo. Violacin del principio del non bis in

idem.
De lo expuesto por el actor en la demanda, se infiere que aquel

concluye que por el hecho de existir la posibilidad de tramitar
simultneamente un proceso penal y un proceso disciplinario en
contra de un profesional de la medicina, se est vulnerando el
principio del non bis in idem. Por ello, la Corporacin estima
conveniente hacer algunas precisiones en torno al citado
principio.
La Constitucin Poltica de 1991 en la parte final del inciso 4o.

del artculo 29 seala expresamente la prohibicin de que alguien
sea "juzgado dos veces por el mismo hecho", con lo cual se
consagra constitucionalmente el principio mencionado. Al
respecto, la Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de
sealar que dicho principio no se quebranta cuando se trata de
hechos que implican la confrontacin de normas de contenido y
alcance diferente, cuyo conocimiento corresponde a dos
jurisdicciones distintas. Al respecto ha expresado la Corporacin:
"Esta Sala considera que en el presente caso no se da una
violacin al precepto citado, por cuanto el juicio realizado en
dos jurisdicciones distintas implica una confrontacin con
normas de categora, contenido y alcance distinto. El juez
disciplinario evala el comportamiento del acusado, con
relacin a normas de carcter tico, contenidas
principalmente en el Estatuto de la Abogaca. Por su parte,
el juez penal hace la confrontacin de la misma conducta,
contra tipos penales especficos que tienen un contenido de
proteccin de bienes jurdicamente tutelados en guarda del
inters social. As que tanto la norma aplicable, como el
inters que se protege son de naturaleza distinta en cada
una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como
sucedi en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por
su parte, el juez disciplinario haya condenado. No hay, por
tanto, violacin de la norma superior invocada en este punto
por el peticionario,como tampoco de otros derechos
fundamentales ."8
En el caso sub exmine, el actor considera que las normas

acusadas permiten que adems de la existencia del proceso
disciplinario tico profesional por violacin de las normas en
materia de tica mdica, es posible que por los mismos hechos
se pueda adelantar simultneamente otro proceso de carcter
civil, penal o administrativo, con quebrantamiento del principio
non bis in idem, al juzgarse al inculpado dos veces por el mismo
hecho. Empero, es preciso resaltar cmo en aras del inters de
la sociedad y de los bienes jurdicamente tutelados, y del respeto
que debe tenerse a la dignidad humana (artculo 1o. Constitucin
Poltica), as como de la responsabilidad tanto de los particulares
como de los servidores pblicos ante las autoridades
competentes por infringir la Constitucin y las leyes de la
Repblica, nada impide que de la falta disciplinaria en que
eventualmente incurra un profesional de la medicina por sus
actos u omisiones en ejercicio de su actividad profesional, que
acarrea las sanciones correspondientes a la violacin al rgimen
disciplinario tico mdico, pueda as mismo, al quebrantar los
derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica
de Colombia y en especial el de la vida, la integridad fsica, la
salud, la dignidad, la seguridad social, etc., ser responsable
penal, civil o administrativamente, de hechos u omisiones que
8
SentenciaNo.T413de1992.MagistradoPonente:Dr.CiroAngarita
Barn.
infrinjan los respectivos estatutos, que lo hacen acreedor de las
sanciones correspondientes, diferentes a la disciplinaria.
De ah que, de la misma manera, bien puede ocurrir que como el

inters que se protege es de naturaleza diferente en cada una de
las jurisdicciones, en este caso bien puede suceder igualmente
que frente a hechos susceptibles del conocimiento respectivo, el
juez penal absuelva y el disciplinario condene sin que haya lugar
al quebrantamiento del principio constitucional del non bis in
idem.
Cabe destacar que, contrario al planteamiento efectuado por el

demandante en el sentido de que el proceso tico-mdico es de
inters particular, este resulta de inters general, tal como lo
seal la Corporacin en sentencia C-152 de 1993 (Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Daz) en los siguientes trminos:
"Las normas generales de la tica rigen para el ejercicio de

todas las profesiones (...). Su cumplimiento no debe
estimarse como una indebida injerencia en el fuero interno
de las personas, con menoscabo de su moral personal. Lo
que sucede es que la tica o moral profesional tienen como
soporte la conducta individual, conducta que vincula a la
proteccin del inters comunitario."
Por todo lo expuesto no le asiste la razn al demandante cuando

sustenta el segundo cargo contra los artculos 74 a 82 de la Ley
23 de 1981 en la violacin del principio sealado. Es por ello que
el mismo no est llamado a prosperar.
3. Tercer cargo. La integracin del proceso disciplinario en lo

no contemplado en la Ley 23 de 1981, con las normas del
Cdigo de Procedimiento Penal, resulta inconstitucional.
El actor, en el ltimo cargo presentado en su demanda, considera

que la integracin del proceso disciplinario con las normas del
Cdigo de Procedimiento Penal consagrada en los artculos
demandados, y particularmente en el artculo 82 de la Ley 23 de
1981, viola el artculo 29 de la Constitucin Poltica en cuanto
dichos procesos estn conformados por principios jurdicos de
diferente naturaleza.
El anlisis anteriormente efectuado, permite concluir que existen
claras diferencias entre el derecho penal y el disciplinario, cuya
naturaleza y competencia de carcter jurisdiccional es diferente,
razn por la cual, como se ha expresado, ellos no son
incompatibles, segn lo seal esta Corporacin, ya que el juicio
realizado en dos jurisdicciones distintas, implica una
confrontacin con normas de categora, contenido y alcance
diferentes, y en tal sentido el juez disciplinario debe examinar la
conducta del inculpado con relacin a las normas de carcter
tico mdico como las consagradas en la Ley 23 de 1981, que
tienden a adoptar correctivos jurdicos para la mayor eficiencia de
los servicios mdicos y la proteccin de los intereses de los
usuarios, y para la salvaguardia de la salubridad pblica,
mientras que el juez penal tutela el inters social, y el civil y el
administrativo, los derechos fundamentales de las personas para
el resarcimiento de los perjuicios que se puedan dar por la accin
u omisin del profesional mdico.
As mismo, y como ya se indic, la Corte Constitucional estima

que la remisin que hace el artculo 82 de la Ley 23 de 1981 a
las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, en nada
quebranta el artculo 29 de la Constitucin Poltica. Al contrario,
este precepto, as como los demandados, tienen desarrollo en
debida forma, ya que conducen a que toda actuacin del Tribunal
de Etica Mdica est sometida a la observancia del debido
proceso, garantizando de esa manera los derechos del
profesional acusado dentro del proceso disciplinario all
consagrado, con sujecin a las normas constitucionales.
Por lo anterior, el tercer y ltimo cargo tampoco prospera.
VI. DECISION.
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte

RESUELVE:
DECLARAR EXEQUIBLES los artculos 74, 75, 76, 77, 78, 79,
80, 81 y 82 de la Ley 23 de 1981.
Cpiese, comunquese, notifquese, publquese, insrtese en la

Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.

Presidente
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Magistrado

Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Magistrado Ponente

Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado

Magistrado

Secretaria General
Aclaracin de voto a la Sentencia No. C-259/95
TRIBUNAL DE ETICA MEDICA/PROCESO DISCIPLINARIO-

Conducta tpica/SANCION-Libre apreciacin (Aclaracin de voto)
La exequibilidad de los preceptos acusados, que me parece acertada

por los motivos que se consignan en la sentencia, ha debido
condicionarse en el sentido de que las normas que plasman el
procedimiento previsto ante los tribunales de tica mdica no tendran
aplicacin sino cuando la falta imputada al profesional enjuiciado
estuviera plena y anticipadamente establecida por la ley, es decir,
cuando se tratara de una conducta tpica. La resolucin sobre si un
mdico obr de manera contraria a la tica no puede quedar librada a
la determinacin subjetiva de un grupo de sus colegas. Debe provenir
de un cotejo entre su conducta y las normas legales que estaba
obligado a observar. Lo propio puede afirmarse de la graduacin de
las sanciones, que en la Ley mencionada se deja a la libre
apreciacin del Tribunal de Etica, sin motivo distinto de la gravedad
de la falta, sin estar definidas las faltas.
Ref.: Expediente D-782
contra varios artculos de la Ley 23 de
1981.
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA
A mi juicio, la exequibilidad de los preceptos acusados, que me

parece acertada por los motivos que se consignan en la sentencia,
ha debido condicionarse en el sentido de que las normas que
plasman el procedimiento previsto ante los tribunales de tica
mdica no tendran aplicacin sino cuando la falta imputada al
profesional enjuiciado estuviera plena y anticipadamente
establecida por la ley, es decir, cuando se tratara de una conducta
tpica.
Una lectura del articulado de la Ley 23 de 1981, cuya mayor parte

no fue acusada, permite ver que el legislador hizo referencia en
trminos positivos al comportamiento y actitudes que debe observar
el mdico en sus relaciones con el paciente, con sus colegas, con
las instituciones, con la sociedad y el Estado y en la prescripcin
mdica, la historia clnica y el secreto profesional, pero no dedica
normas a la enunciacin clara y completa de las faltas disciplinarias
o contra la tica, que puedan ser objeto de sancin. Simplemente
se da lugar al proceso disciplinario tico-profesional cuando se
consideren violadas las normas de la presente Ley (Artculo 74,
literal a). Subrayo).
En el contenido de las aludidas normas sobre la actividad mdica

hay numerosos preceptos que, considerados por el Tribunal en el
momento de evaluar los cargos contra un mdico, se prestan a
anlisis subjetivos, dados los vagos trminos en que han sido
redactados.
El artculo 29 de la Constitucin dispone, como una de las garantas

esenciales al debido proceso, que nadie podr ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Es
decir, no puede haber en Colombia penas o sanciones que no
hayan sido determinadas con antelacin y de manera expresa por el
legislador.
Es decir, no hay conducta sancionable si no est previamente

definida, de manera indudable y clara en ley anterior.
La resolucin sobre si un mdico obr de manera contraria a la

tica no puede quedar librada a la determinacin subjetiva de un
grupo de sus colegas. Debe provenir de un cotejo entre su conducta
y las normas legales que estaba obligado a observar.
Lo propio puede afirmarse de la graduacin de las sanciones, que

en la Ley mencionada se deja a la libre apreciacin del Tribunal de
Etica, sin motivo distinto de la gravedad de la falta, sin estar
definidas las faltas.

Magistrado
Fecha, ut supra
Salvamento de voto a la Sentencia C-259/95
TRIBUNAL DE ETICA MEDICA-Naturaleza/ADMINISTRACION

DE JUSTICIA POR PARTICULARES (Salvamento de voto)
En virtud del principio de colaboracin armnica entre las ramas del

poder, la administracin puede "excepcionalmente" producir actos
materialmente judiciales. Pero los particulares slo pueden fungir de
administradores de justicia en la condicin de conciliadores o de
rbitros, y en ninguna de esas condiciones actan las personas que
integran los tribunales de tica profesional. administran justicia los
tribunales de tica mdica? La respuesta, en mi sentir, tiene que ser
afirmativa. Porque la confrontacin de una conducta singular con la
que est descrita en abstracto en una norma, para imputarle a
aqulla una consecuencia sancionatoria prevista en sta, es lo que
constituye materialmente el acto jurisdiccional. Que en ocasiones
esto lo haga la administracin, dentro de un marco legal, resulta
irreprochable en virtud del principio ya mencionado de colaboracin
de las ramas del poder, y -especficamente- de la autorizacin
contenida en el inciso 3, atrs transcrito, del artculo 116. Pero esa
misma actividad les est precisamente vedada a los particulares, por
mandato expreso del inciso 4, con las salvedades que el mismo
seala, en ninguna de las cuales puede encuadrarse la funcin de los
tribunales de tica mdica.
TRIBUNAL DE ETICA MEDICA-Imparcialidad (Salvamento de

voto)
Cuando los miembros de un estamento profesional, donde a menudo

bullen las rivalidades y las competencias de muy diverso orden,
juzgan a sus pares, se den las condiciones ideales de independencia
e imparcialidad del juez, presupuesto esencial del debido proceso.
Aunque no se acusaba al llamado "cdigo de tica mdica" en su
totalidad, sino a algunas de sus disposiciones, creo que la Corte ha
debido ocuparse del fundamento constitucional (si alguno tiene) del
tribunal llamado a aplicarlas, pues limitarse a declarar exequibles las
normas demandadas supone un asentimiento tcito a la
constitucionalidad de esas instituciones.
REF.: EXPEDIENTE D-782

Respetuosamente he disentido de la decisin tomada por la Corte
en el fallo referido, por no encontrar satisfactorias las respuestas
dadas en el curso de la discusin, y en la propia sentencia, a las
dificultades que en la Sala Plena expres de viva voz. Me permito
sintetizarlas enseguida.
1. Tienen fundamento constitucional los tribunales de tica

mdica y, en general, los que cumplen esa funcin en las distintas
profesiones?
A mi juicio, no puede pasarse por encima del artculo 116 de la C.P.
como quien pasa sobre ascuas. Y esa norma, en los apartes que
para el efecto deben resaltarse, establece: "Excepcionalmente la ley
podr atribuir funcin jurisdiccional a las autoridades
administrativas" (inciso 3). Y para ser an ms explcito y
terminante agrega en el inciso 4: "Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la
condicin de conciliadoras o en la de rbitros..." (subrayas fuera del
texto).
Es decir: en virtud del principio de colaboracin armnica entre las

ramas del poder, la administracin puede "excepcionalmente"
producir actos materialmente judiciales. Pero los particulares slo
pueden fungir de administradores de justicia en la condicin de
conciliadores o de rbitros, y en ninguna de esas condiciones
actan las personas que integran los tribunales de tica profesional.
2. La segunda -y ya implcitamente respondida- cuestin, que

emerge lgicamente de la anterior, es sta: administran justicia los
tribunales de tica mdica? La respuesta, en mi sentir, tiene que ser
afirmativa. Porque la confrontacin de una conducta singular con la
que est descrita en abstracto en una norma, para imputarle a
aqulla una consecuencia sancionatoria prevista en sta, es lo que
constituye materialmente el acto jurisdiccional. Que en ocasiones
esto lo haga la administracin, dentro de un marco legal, resulta
irreprochable en virtud del principio ya mencionado de colaboracin
de las ramas del poder, y -especficamente- de la autorizacin
contenida en el inciso 3, atrs transcrito, del artculo 116. Pero esa
misma actividad les est precisamente vedada a los particulares,
por mandato expreso del inciso 4, con las salvedades que el
mismo seala, en ninguna de las cuales puede encuadrarse la
funcin de los tribunales de tica mdica.
No ignoro las dificultades e incertidumbres que surgen en ciertos
casos cuando se trata de discernir, en funcin del criterio terico
expuesto, si un determinado acto es de naturaleza administrativa o
jurisdiccional. Pero para esas situaciones se han propuesto criterios
adicionales que tienden a preservar derechos tan dignos de ser
preservados como el debido proceso. Tal, el que ha sido utilizado
por el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, segn el cual, si
la sancin que puede aplicarse es drstica, el acto que la aplica
debe tenerse como jurisdiccional. Y no parece que alguien
sensatamente pueda juzgar benigna una suspensin del ejercicio
de una profesin hasta por cinco aos.
3. Y es que en los juicios (que de veras lo son) que tienen lugar

ante los tribunales de tica mdica (y profesionales en general) el
debido proceso puede resultar comprometido como consecuencia
de alguno de estos factores:
3.1 Falta de destreza en la aplicacin de normas por parte de

quienes lo hacen, pues no es para cumplir esa funcin para lo que
se han formado.
3.2 Carcter abierto de las normas que deben ser actuadas, pues
ellas prcticamente defieren la tipificacin de la conducta ilcita a la
libre apreciacin de quienes actan como jueces. Baste citar como
ejemplo ilustrativo de lo afirmado, el artculo 37 de la ley 23 de 1981
(aqu cuestionada), que define el secreto profesional de un modo
realmente antolgico: "Entindese por secreto profesional mdico
aquello que no es tico o lcito revelar sin justa causa ...." (!).
Es decir, que el criterio del mdico que se juzga, acerca de lo tico y

lo lcito, se da por supuesto. Y si no coincide con el del juzgador
ser sancionado sin remedio, sin que exista una instancia externa a
ambos (imparcial) que decida sobre cul de ellos es el que debe
tenerse como correcto.
Cuando esto ocurre, no puede hablarse de decisin conforme a

norma preexistente, y a semejante proceder, sin duda alguna, se le
puede llamar arbitrario.
3.3 Pero se dir que como se trata de actos administrativos (pues

es preciso calificarlos de ese modo para asignarles fundamento
constitucional a los tribunales en cuestin) la persona lesionada por
un fallo ilegal, tiene a su disposicin la va contencioso
administrativa para obtener el resarcimiento. Vana ilusin! Frente a
decisiones apenas formalmente fundadas en normas, pero
materialmente en las "buenas conciencias" (manes de Carlos
Fuentes!) de quienes fungen de jueces, qu causal de ilegalidad
podra invocarse?
3.4 No parece, finalmente, que cuando los miembros de un

estamento profesional, donde a menudo bullen las rivalidades y las
competencias de muy diverso orden, juzgan a sus pares, se den las
condiciones ideales de independencia e imparcialidad del juez,
presupuesto esencial del debido proceso.
Aunque no se acusaba al llamado "cdigo de tica mdica" en su

totalidad, sino a algunas de sus disposiciones, creo que la Corte ha
debido ocuparse del fundamento constitucional (si alguno tiene) del
tribunal llamado a aplicarlas, pues limitarse a declarar exequibles
las normas demandadas supone un asentimiento tcito a la
constitucionalidad de esas instituciones.
Fecha ut supra.
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado
PODER JUDICIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO/PODER DISCIPLINARIO DEL
JUEZ/ARBITRARIEDAD JUDICIAL - Sentencia
C-218/96
PODER JUDICIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO/PODER DISCIPLINARIO DEL
JUEZ/ARBITRARIEDAD JUDICIAL
Todos y cada uno de los jueces y magistrados son el poder

judicial y todos ejercen a plenitud la jurisdiccin, segn una
distribucin funcional reservada a la ley, lo que implica que cada
uno de ellos sea el titular de ese poder y no la organizacin en su
conjunto. El juez puede hacer un uso indebido de la potestad
jurisdiccional que tiene, e incurrir en actuaciones no ajustadas a
derecho, arbitrarias, que vulneren derechos fundamentales del
individuo como el derecho a la libertad y al debido proceso;
cuando as ocurra, quien se vea afectado por esas actuaciones o
decisiones, puede defender sus derechos fundamentales por va
de tutela, o si es el caso, si en aras de imponer una sancin de
tipo correccional el juez ordena arbitraria e ilegalmente su
detencin, puede tambin acudir a la accin de hbeas corpus,
prevista en la Carta Poltica y en la ley.
PODER DISCIPLINARIO DEL JUEZ-Lmites/DEBIDO

PROCESO
Si bien se acepta la legitimidad y constitucionalidad de los

poderes disciplinarios que el legislador le dio al Juez como
director y responsable del "proceso", con el objeto de que ste
pueda mantener inclume el principio de autoridad que le es
esencial para el cumplimiento de sus funciones, y su
concordancia y coherencia con el ordenamiento superior vigente,
el ejercicio de los mismos est sujeto en todo a lo dispuesto en la
Carta, que consagra el derecho fundamental al debido proceso
en toda clase de actuaciones, sean stas judiciales o
administrativas.
INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE-
Improcedencia/SANCION CORRECIONAL-Improcedencia
Antes que una inconstitucionalidad sobreviniente, como la que
alega el actor, lo que se constata es un pleno ajuste entre el
contenido de las normas impugnadas y la filosofa que subyace
en el ordenamiento superior de 1991, en el cual, como es obvio
en un Estado Social de Derecho, no cabe ningn tipo de
excepcin al derecho fundamental al debido proceso, ni ninguna
facultad "extraordinaria" que habilite a determinados
funcionarios, para imponer sanciones sin que medie "juicio
previo"; el poder disciplinario del Juez que lo habilita para la
imposicin de sanciones de carcter correccional, a la luz de la
Carta de 1991, est sujeto tambin, como cualquier otro, a lo
dispuesto en el artculo 29 de la C.N., esto es, al desarrollo
previo de un proceso, no obstante ste sea sumario, que
garantice al presunto infractor el derecho a la defensa, sin que
con ello se desconozca la suprema autoridad de que esta
investido el Juez, ni su capacidad y calificacin, las cuales se
deben presumir en tanto su nombramiento est condicionado a
que las acredite.
PODER DISCIPLINARIO DEL JUEZ-Competencia
En tratndose de la facultad disciplinaria, siendo el Juez la

mxima autoridad responsable del proceso, esta es inherente a
la jurisdiccin, pues es deber del juez, como director y mxima
autoridad del proceso, garantizar que ste se adelante conforme
lo ordena la ley, siendo de su exclusiva responsabilidad evitar
que conductas irregulares de las partes intervinientes perturben
su normal desarrollo. Por lo anterior, es inadmisible la acusacin
del demandante sobre ausencia de competencia del juez para
imponer las sanciones de que trata la norma impugnada.
SANCION CORRECCIONAL-Naturaleza
Las sanciones de tipo correccional que impone el Juez, en

ejercicio de los poderes disciplinarios que la norma impugnada le
otorga, como director y responsable del proceso, no tienen el
carcter de "condena", son medidas correccionales que adopta
excepcionalmente el funcionario, con el objeto de garantizar el
cumplimiento de sus deberes esenciales.
Referencia: Expediente No. D-
1114
Accin pblica de
inconstitucionalidad contra el
numeral 2 del artculo 39 del
Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado por el numeral 14 del
artculo 1 del Decreto 2282 de
1989.
Actor:
Freddy A. Cifuentes-pantoja de
Santa Cruz
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santaf de Bogot, D.C., Mayo diecisis (16) de mil novecientos

noventa y seis (1996)
I. ANTECEDENTES
El ciudadano FREDDY A. CIFUENTES-PANTOJA DE SANTA

CRUZ, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad
que establece el artculo 242 de la Constitucin Nacional,
present ante la Corte Constitucional la demanda de la referencia
contra el numeral 2 del artculo 39 del Cdigo de Procedimiento
Civil, modificado por el numeral 14 del artculo 1 del Decreto
2282 de 1989.
Admitida la demanda se orden practicar las comunicaciones de

rigor constitucional y legal; se fij en lista el negocio por la
Secretara General de la Corte y simultneamente se dio traslado
al Despacho del Seor Procurador General de la Nacin, quien
rindi el concepto de su competencia.
Una vez cumplidos todos los trmites previstos en el artculo 242

de la Constitucin Nacional y en el Decreto 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver la demanda presentada.
II. EL TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuacin se transcribe el numeral 2 del artculo 39 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el cual fue modificado por el
numeral 14 del artculo 1 del Decreto 2282 de 1989, expedido por
el Presidente de la Repblica en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le otorg la ley 30 de 1987.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

TITULO IV
DE LOS DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDADES
DE LOS JUECES CIVILES
" Artculo 39. Modificado. D.E. 2282 de 1989. Artculo 1,

numeral 14. Poderes disciplinarios:
"El Juez tendr los siguientes poderes disciplinarios:
"1..."
"2. Sancionar con pena de arresto inconmutable hasta por

cinco das a quienes le falten al debido respeto en el
ejercicio de sus funciones o por razn de ellas.
" Para imponer esta pena ser necesario acreditar la falta

con certificacin de un empleado de la oficina que haya
presenciado el hecho, prueba testimonial o con copia del
escrito respectivo.
" El arresto se impondr por medio de resolucin motivada

que deber notificarse personalmente y slo ser
susceptible de recurso de reposicin.
" Ejecutoriada la resolucin, se remitir copia al

correspondiente funcionario de polica del lugar, quien
deber hacerla cumplir inmediatamente."
III. LA DEMANDA
A. Normas Constitucionales que se consideran infringidas.
El demandante considera que la disposicin acusada vulnera los

artculos 28 y 29 de la Constitucin Nacional.
B. Fundamentos de la demanda
El demandante sostiene que la disposicin acusada genera una

inconstitucionalidad sobreviniente, pues es contraria a la
Constitucin Poltica de 1991, por cuanto vulnera derechos
fundamentales inherentes a un Estado Social de Derecho,
especficamente el derecho al debido proceso y el derecho a la
libertad de las personas. A su entender la norma cuestionada
reviste al juez de un poder omnmodo, contra el cual el
sancionado no tiene ninguna garanta o instrumento que le
permita defenderse, dando paso a abusos y arbitrariedades que
no tienen ms asidero que el criterio subjetivo del presunto
ofendido, el cual basta respaldar con una certificacin que
suscribe uno de sus subalternos.
Anota que la facultad que la norma en cuestin le atribuye al

Juez, impide que el acusado ejerza su derecho a la defensa (ser
odo y vencido en juicio), hacindolo sujeto pasivo de una
sancin contra la cual tan slo procede el recurso de reposicin,
que en su opinin se torna ineficaz si se tiene en cuenta que es
resuelto por el presunto ofendido, al que adems se le niega la
posibilidad, esencial al debido proceso, de que la decisin sea
analizada de manera ms objetiva por el superior jerrquico de
quien la impone.
Seala que es manifiesta la contradiccin entre el precepto

acusado y el derecho constitucional que consagra que nadie
puede ser detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad
competente expedida con todas las formalidades legales, lo que
implica que ciudadanos a quienes se les niega un juicio y la
oportunidad de demostrar su inocencia, sean, sin ms,
declarados culpables y condenados, situacin que quebranta el
principio de la presuncin de inocencia.
Por ltimo, manifiesta que la norma acusada erige al funcionario

"presuntamente ofendido" en juez y parte de un proceso en el
que tiene un inters directo; no se trata, dice, de pretender que
no exista sancin para aquellos que le falten al respeto a un juez,
el cual como tal "entraa la majestad de la justicia", sino de
reivindicar principios elementales del debido proceso, como el
que seala que la decisin en esos casos corresponda a una
persona distinta de aquella que se considera ofendida.
IV. EL CONCEPTO FISCAL
En la oportunidad correspondiente el Seor Procurador General

de la Nacin rindi el concepto de su competencia, solicitando a
esta Corporacin que se declare exequible la norma acusada,
por cuanto la misma no contrara ningn precepto constitucional.
Apoya su solicitud en los siguientes argumentos:
Previo anlisis de los pronunciamientos de la H. Corte Suprema

de Justicia, sobre la norma acusada, el Ministerio Pblico
manifiesta que a la luz del ordenamiento constitucional de 1991,
las acusaciones del actor son infundadas, por cuanto no existe
violacin al debido proceso, dado que es precisamente la norma
impugnada la que determina el procedimiento a seguir antes de
imponer la sancin, el cual define como "...una serie ordenada de
pasos o instalamentos que deben ser observados celosamente
por el juez antes de imponer la sancin de arresto
inconmutable..."
Seala el concepto fiscal, que de acuerdo con la norma, la

decisin del juez debe originarse en la existencia probada de una
falta, para lo cual ella misma le seala tres posibles medios
probatorios: la certificacin de un empleado de la oficina que
haya presenciado el hecho; la prueba testimonial que puedan
brindar testigos presenciales, y el escrito "contentivo de la
diatriba".
Dada la existencia de un procedimiento al cual debe sujetarse de

manera estricta el juez, con miras a probar la existencia de la
falta, puede concluirse, en opinin del Ministerio Pblico, que la
decisin de imponer una sancin como la que seala el artculo
39 del C.P.C. no obedece, como lo pretende el actor, a una
decisin de carcter subjetivo, pues al contrario ella debe
fundamentarse en hechos reales acreditados y probados de
acuerdo con lo establecido en el precepto impugnado, y de no
ser as el juez que la impone se ver sometido a los
consiguientes juicios de responsabilidad.
Rechaza tambin el cuestionamiento de ineficacia que hace el

demandante al recurso de reposicin que prev la norma, pues
aceptarlo, dice, sera negar la vigencia del postulado
constitucional de la buena fe, consagrado en el artculo 83 de la
Carta Poltica.
En cuanto a la vulneracin del artculo 28 de la Constitucin

Poltica, por no originarse la sancin en una autoridad judicial
competente, el concepto fiscal considera equivocado el
fundamento de la acusacin del actor, por cuanto es la misma
disposicin la que le atribuye al juez esa facultad, definiendo de
manera expresa el motivo que la viabiliza: una conducta
irrespetuosa contra l, no como persona, sino como funcionario
investido del supremo valor de la justicia.
Se trata, segn el Procurador, del ejercicio de un poder

correccional, el cual define remitindose a jurisprudencia de la H.
V. OTRAS INTERVENCIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO
Dentro de la oportunidad correspondiente, se hizo presente el

abogado GONZALO SUAREZ BELTRAN, actuando en nombre y
representacin del Seor Ministro de Justicia y Derecho, para
defender la constitucionalidad de la norma acusada, cuyo
contenido encuentra plenamente coincidente con el
ordenamiento superior de 1991. Solicita a esta Corporacin que
se declare la exequibilidad de la norma impugnada por los
siguientes motivos:
La funcin pblica de administrar justicia, es uno de los pilares

bsicos de un Estado Social de Derecho, pues de ella depende
la efectividad de valores esenciales tales como la libertad, la
igualdad, la dignidad y la seguridad jurdica. Ello justifica que la
"institucionalidad proteja y rodee de garantas", no solo al
individuo como tal, sino a los jueces de la Repblica en ejercicio
de sus funciones, cuyas decisiones el legislador consider
necesario dotar de carcter coercitivo, con el objeto de proteger
integralmente la actividad judicial.
De otra parte, seala el interviniente, la facultad que se le da al

juez es de carcter jurisdiccional y disciplinario, ella se traduce
en la posibilidad de imponer una sancin de manera inmediata y
rpida, al ser agredida su investidura, facultad que se erige como
deber si se trata de mantener el control del proceso judicial.
No encuentra el interviniente admisible la acusacin referida a la

presunta violacin del artculo 29 de la Carta, derecho al debido
proceso, pues la norma impugnada consagra precisamente el
procedimiento a seguir, los medios probatorios pertinentes, la
obligacin del juez de motivar su decisin y el recurso que contra
ella procede; en cuanto al principio de la doble instancia, ste,
dice, no pertenece, segn pronunciamientos de esta
Corporacin, al ncleo esencial de ese derecho, pudiendo el
legislador establecer excepciones, salvo cuando se trate de
sentencias condenatorias, que no es el caso, pues se trata de
una sancin de carcter disciplinario.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. La competencia y el objeto de control.
Por tratarse de una disposicin integrante de un decreto

expedido por el Presidente de la Repblica en ejercicio de
facultades extraordinarias otorgadas a travs de la ley 30 de
1987, es competente esta Corporacin para decidir sobre su
constitucionalidad, conforme a lo previsto en el numeral 5 del
artculo 241 de la C.N.
Segunda. Materia de la Demanda.
Afirma el demandante, que la disposicin del numeral 2 del

artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el
numeral 14 del artculo 1 del Decreto 2282 de 1989, que seala
como uno de los poderes disciplinarios del juez, sancionar con
pena de arresto inconmutable, hasta por cinco das, a quienes le
falten al respeto en ejercicio de sus funciones o por razn de
ellas, origina una inconstitucionalidad sobreviniente, dado que
vulnera el derecho fundamental al debido proceso que consagra
la Constitucin en su artculo 29, pues ella le impide al acusado
ejercer su derecho a la defensa y dota al juez de un poder
omnmodo del que se desprenden situaciones arbitrarias y
caprichosas, adems de desconocer el principio de la doble
instancia, pues solo prev el recurso de reposicin, el cual, en su
opinin, es ineficaz en cuanto le corresponde resolverlo al
presunto ofendido.
As mismo, seala que dicha norma atenta contra el derecho
fundamental a la libertad de las personas, consagrado en el
artculo 28 de la Carta, pues la orden de privacin de libertad no
se origina en una autoridad competente para el efecto, ni se
expide con todas las formalidades que ordena la ley; se trata
simplemente de la aplicacin de una sancin impuesta con base
nicamente en el criterio subjetivo del juez que se cree ofendido
por una determinada conducta, avalado por la declaracin de
uno de sus subalternos, situacin, que en opinin del actor, es a
todas luces contraria al ordenamiento superior.
Tercera. El Poder Judicial en el Estado Social de Derecho
El Estado Social de Derecho, para merecer tal denominacin,

debe responder a las exigencias propias de un Estado de
Derecho, una de ellas la divisin de los poderes, entendida en la
perspectiva de colaboracin armnica y control recproco entre
ellos, que permita la consolidacin de un sistema en el que
predomine el equilibrio en el ejercicio de las funciones que a
cada uno corresponde. En dicho esquema, la independencia del
poder judicial frente a los otros poderes, legislativo y ejecutivo, es
pilar fundamental del Estado de Derecho, pues este slo se
realiza en tanto la administracin de justicia se desarrolle a
travs de un sistema procesal regular, ordenado y coherente, que
garantice la seguridad jurdica de todos los ciudadanos y la no
intervencin en sus decisiones del poder poltico o de otras
fuerzas o sectores de la sociedad.
Es por lo dicho, que el poder judicial se materializa en cada uno

de sus jueces y magistrados, cada uno de ellos asume la grave
responsabilidad de impartir justicia en nombre del pueblo
soberano, sometido tan slo al imperio de la ley; por eso, cuando
ste cumple con sus funciones o acta en razn de ellas encarna
la majestad de la justicia, produciendo decisiones que han de
entenderse originadas en el mandato soberano del pueblo,
artculo 3 de la C.P., que deleg en ese funcionario, dada su
formacin especializada y calidades especficas, el poder de
impartir justicia. Ello, no obstante, no puede dar lugar a
actuaciones o decisiones del juez no ajustadas a derecho,
arbitrarias, pues en todos los casos ste deber dar plena
observancia al debido proceso, sin que la imposicin de una
sancin correccional sea la excepcin.
El Estado tiene la obligacin de satisfacer el derecho de todos los

ciudadanos de acceder a una justicia pronta y eficaz; para ello l
mismo dota a ciertas y determinadas personas fsicas de ese
poder, el cual ejercen de manera autnoma e independiente,
sujetas nicamente al imperio de la ley; dada la singularidad de
las funciones encomendadas y la importancia de las mismas
para la permanencia del Estado de Derecho, es pertinente
aclarar, que se trata de una atribucin que se otorga a cada una
de esas personas en particular, no al poder judicial en abstracto,
razn por la cual es vlido afirmar que los jueces no integran
dicho poder, sino que ellos mismos son el poder judicial, pues en
ejercicio de sus funciones poseen la potestad jurisdiccional, la
cual abarca las facultades necesarias para juzgar y hacer cumplir
lo juzgado.
Todos y cada uno de los jueces y magistrados son el poder

judicial y todos ejercen a plenitud la jurisdiccin, segn una
distribucin funcional reservada a la ley, lo que implica que cada
uno de ellos sea el titular de ese poder y no la organizacin en su
conjunto:
"No hay un poder judicial titular de la potestad jurisdiccional

del cual sean rganos los jueces y magistrados o los
juzgados y tribunales, sino que son los propios jueces y
magistrados, cada uno de ellos, los titulares de esa potestad,
del poder judicial como funcin."9
En este contexto, durante el desarrollo de un determinado

proceso, las partes actan, no frente a la persona del juez, la
cual amerita respeto, sino ante el pueblo soberano que ha
depositado en aquel la facultad que le es propia de impartir
justicia, lo que hace que la relacin no sea simtrica, entre
ciudadanos, sino asimtrica, entre stos y la majestad misma de
la justicia, a la cual se someten y le deben el mximo respeto y
consideracin; de ah la gravedad de aquellos comportamientos
que impliquen irrespeto, pues no slo se estn desconociendo
los derechos del juez como individuo, sino los del pueblo
soberano representado en l; ello, por s solo, justificara la
9
De otto Ignacio, Estudios sobre el poder judicial. Edic. Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1989.
constitucionalidad del poder disciplinario que se le otorga al
funcionario a travs de las normas impugnadas, poder
cuestionado por el actor, para quien dicha facultad atenta, en el
marco de un Estado Social de Derecho, contra el derecho
fundamental al debido proceso.
Ahora bien, lo anterior no significa que se le reconozca al juez un

poder omnmodo, ste efectivamente puede hacer un uso
indebido de la potestad jurisdiccional que tiene, e incurrir en
actuaciones no ajustadas a derecho, arbitrarias, que vulneren
derechos fundamentales del individuo como el derecho a la
libertad y al debido proceso; cuando as ocurra, quien se vea
afectado por esas actuaciones o decisiones, puede defender sus
derechos fundamentales por va de tutela, o si es el caso, si en
aras de imponer una sancin de tipo correccional el juez ordena
arbitraria e ilegalmente su detencin, puede tambin acudir a la
accin de hbeas corpus, prevista en la Carta Poltica y en la
ley como "...un recurso excepcional dirigido contra actos
arbitrarios de las autoridades que vulneren el derecho a la
libertad...".10
Cuarta. Los poderes disciplinarios del Juez, instrumentos

que garantizan la eficiencia en la administracin de justicia.
El Juez, como mxima autoridad responsable del proceso, est

en la obligacin de garantizar el normal desarrollo del mismo, la
realizacin de todos y cada uno de los derechos de quienes en l
actan, y, obviamente, de la sociedad en general, pues su labor
trasciende el inters particular de las partes en conflicto. Para
ello el legislador lo dota de una serie de instrumentos que
posibilitan su labor, sin los cuales le sera difcil mantener el
orden y la disciplina que son esenciales en espacios en los
cuales se controvierten derechos y se dirimen situaciones en las
que predominan conflictos de intereses; tales instrumentos, a su
vez, se erigen en poderes, los cuales esta Corporacin ha
definido de la siguiente manera:
"Los mencionados poderes se traducen en unas

competencias especficas que se asignan a los jueces
para imponer sanciones de naturaleza disciplinaria a sus
empleados, o correccionales a los dems empleados
pblicos, o los particulares... Las sanciones que el Juez
10
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 de julio de 1992.
impone a los empleados de su despacho tienen un
contenido y una esencia administrativa y los respectivos
actos son actos administrativos, contra los cuales
proceden los recursos gubernativos y las acciones
contencioso administrativas; en cambio, los actos que
imponen sanciones a particulares, son jurisdiccionales,
desde los puntos de vista orgnico, funcional y material..."
(Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 1993, M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell).
No obstante, el ejercicio de ese poder disciplinario, que desata

decisiones de carcter jurisdiccional, ha de armonizarse con el
respeto y cumplimiento estricto de los derechos fundamentales y
los principios superiores consagrados en la Carta Poltica; por
eso, teniendo en cuenta que en el ordenamiento superior vigente
la libertad de las personas se constituye en un valor esencial, en
un derecho inalienable protegido a travs de diferentes
mecanismos, las sanciones de tipo correccional que imponga el
juez a los particulares en ejercicio de sus funciones o en razn
de ellas, han de inscribirse en un marco de estricto sometimiento
al debido proceso, de acuerdo con lo sealado en el artculo 29
de la C.N., procedimiento que en el caso que nos ocupa se
encuentra consagrado en la misma norma impugnada.
Lo anterior quiere decir, que si bien se acepta la legitimidad y

constitucionalidad de los poderes disciplinarios que el legislador
le dio al Juez como director y responsable del "proceso", con el
objeto de que ste pueda mantener inclume el principio de
autoridad que le es esencial para el cumplimiento de sus
funciones, y su concordancia y coherencia con el ordenamiento
superior vigente, el ejercicio de los mismos est sujeto en todo a
lo dispuesto en el artculo 29 de la Carta, que consagra el
derecho fundamental al debido proceso en toda clase de
actuaciones, sean stas judiciales o administrativas.
No hay lugar entonces, con base en la normativa superior

vigente, y en eso hay que reconocer un significativo avance en
trminos de precisin del Constituyente de 1991, a la
interpretacin adoptada por mayora en la H. Corte Suprema de
Justicia11, con base en el artculo 27 de la Constitucin de 1886,
que defini como una excepcin al principio general del debido
11
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6 de febrero de 1989, M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein
proceso, la posibilidad, consagrada en la Carta entonces
vigente, de que los funcionarios que ejercieran autoridad o
jurisdiccin impusieran sanciones "sin juicio previo", a quienes les
faltaren al respeto; dicha interpretacin, adoptada al resolver una
demanda de inconstitucionalidad contra los incisos segundo,
tercero y cuarto de la norma hoy impugnada, concluy que el
poder disciplinario atribuido al juez, en los trminos del numeral 2
del artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, constitua una
excepcin a dicha garanta fundamental, y que como tal no
admita la fijacin de un procedimiento ni siquiera sumario.
El Constituyente de 1991 en cambio, estableci de manera clara

e inequvoca la prevalencia, en cualquier tipo de actuacin, del
derecho fundamental al debido proceso, artculo 29 C.P.; eso
hace que en el caso analizado, en el que la norma acusada
faculta al juez para la imposicin de medidas correctivas a
particulares que le falten al respeto y mancillen con su
comportamiento su autoridad y la majestad de la justicia que l
encarna, se reconozca, no una excepcin a ese derecho
fundamental, sino una actuacin judicial, como tal sujeta al
procedimiento para ella expresamente establecido, que viabiliza
la realizacin de otros preceptos constitucionales, entre ellos los
consagrados en los artculos 228, 229 y 230 de la C.P..
Por lo dicho, antes que una inconstitucionalidad sobreviniente,

como la que alega el actor, lo que se constata es un pleno ajuste
entre el contenido de las normas impugnadas y la filosofa que
subyace en el ordenamiento superior de 1991, en el cual, como
es obvio en un Estado Social de Derecho, no cabe ningn tipo de
excepcin al derecho fundamental al debido proceso, ni ninguna
facultad "extraordinaria" que habilite a determinados funcionarios,
para imponer sanciones sin que medie "juicio previo"; el poder
disciplinario del Juez que lo habilita para la imposicin de
sanciones de carcter correccional, a la luz de la Carta de 1991,
est sujeto tambin, como cualquier otro, a lo dispuesto en el
artculo 29 de la C.N., esto es, al desarrollo previo de un proceso,
no obstante ste sea sumario, que garantice al presunto infractor
el derecho a la defensa, sin que con ello se desconozca la
suprema autoridad de que esta investido el Juez, ni su capacidad
y calificacin, las cuales se deben presumir en tanto su
nombramiento est condicionado a que las acredite.
Se presenta entonces una situacin en la que claramente se
armoniza el ejercicio del poder disciplinario por parte del Juez,
esencial para el cumplimiento de sus deberes, y la garanta
constitucional de un debido proceso para los ciudadanos,
cualquiera sea el tipo de actuacin que se surta. Esta
interpretacin coincide con la que sirvi de base a algunos
Magistrados de la entonces Sala Constitucional de la H. Corte
Suprema de Justicia, quienes salvaron su voto en la decisin
consignada en la Sentencia nmero 6 de febrero de 1989 antes
comentada:
"...el brevsimo trmite que debe preceder a la imposicin

de la sancin por la falta de respeto, que se concreta
como se ha dicho, a la prueba del hecho y al trmite del
recurso est en consonancia con el mandato
constitucional que salvaguarda la autoridad, dignidad y
decoro de los funcionarios investidos de autoridad o
jurisdiccin en el ejercicio de la su delicada misin de
aplicacin del derecho, lo que desde luego no rie con la
garanta mnima que consagran las normas acusadas." 12
Quinta. El debido proceso en el ejercicio del poder

disciplinario por parte del Juez.
Alega el actor, que las normas por l impugnadas desconocen el

derecho fundamental al debido proceso que garantiza la Carta
Poltica, dado que, segn l, el procedimiento establecido en el
artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, desconoce
elementos fundamentales constitutivos de dicho derecho; as,
seala que la sancin no es impuesta por autoridad competente,
que la orden de arresto se imparte sin el lleno de las
formalidades que exige la ley y que se desconoce el principio de
la doble instancia, cuestionamientos que se desvirtuarn a
continuacin:
a. La
competencia.
Se ha dicho que todos y cada uno de los jueces y magistrados de

la Repblica, son titulares de la potestad jurisdiccional, pues en
ellos el pueblo soberano deposita la facultad de impartir justicia;
bajo este presupuesto la competencia se define como "...la
12
Corte Suprema de Justicia, Salvamento de Voto de los H. Magistrados Fabio Morn, Jairo Duque Prez
y Hernando Gomz Otlora, en relacin con la decisin adoptada por Sala Plena, consignada en el
Sentencia6 de 1989.
medida en que la jurisdiccin se distribuye entre los distintos
funcionarios a quienes corresponde administrar justicia...el lote o
grupo de asuntos que le corresponde conocer a cada juez de la
Repblica..."; ahora bien, en tratndose de la facultad
disciplinaria, siendo el Juez la mxima autoridad responsable del
proceso, esta es inherente a la jurisdiccin, pues es deber del
juez, como director y mxima autoridad del proceso, garantizar
que ste se adelante conforme lo ordena la ley, siendo de su
exclusiva responsabilidad evitar que conductas irregulares de las
partes intervinientes perturben su normal desarrollo. Por lo
anterior, es inadmisible la acusacin del demandante sobre
ausencia de competencia del juez para imponer las sanciones de
que trata la norma impugnada.
b. Las formalidades previas a la imposicin de la sancin

disciplinaria.
El artculo 29 de la Carta Poltica, seala la obligatoriedad de las

formas propias de cada juicio, quiere esto decir, que las
formalidades que se deben surtir de manera estricta en los casos
en los que el juez haga uso de su poder disciplinario, son
aquellas que la ley establece de manera especfica para ese tipo
de actuaciones, esto es, en el caso que nos ocupa, aquellas que
se encuentran consignadas en las disposiciones impugnadas;
refirindose a las sanciones de que trata el numeral 2 del artculo
39 del C.P.C. ha dicho esta Corporacin:
"...dado el carcter punitivo de la sancin, asimilable, a la

sancin de tipo penal, cuando el juez hace uso de la
facultad correccional, a que alude el numeral 2 del art. 39
del C.P.C. y pretende sancionar con arresto a la persona
que ha incurrido en una conducta que atenta contra el
respeto debido a la dignidad del cargo, debe adelantar el
correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento
de las normas que rigen el debido proceso (art.29 C.P.) y
justificar la medida en criterios de proporcionalidad y de
razonabilidad, en relacin con los hechos y circunstancias,
debidamente comprobadas, que le sirvan de causa."
(Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 1993, M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell).
No encuentra entonces la Sala argumento alguno que justifique
la acusacin del actor, relacionada con el presunto
desconocimiento, en las disposiciones acusadas, del principio
que exige la observancia de la plenitud de las formas procesales
en actuaciones judiciales y administrativas, al contrario, stas se
encuentran detalladas en la norma impugnada de manera tal que
configuran un procedimiento especfico y sumario, que incluye el
derecho a la defensa del presunto infractor, el cual se materializa
a travs del recurso de reposicin que el afectado puede
interponer.
c. El principio de la doble instancia.
La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la doble instancia

ha manifestado:
" La doble instancia no pertenece al ncleo esencial del

debido proceso -pues la ley puede consagrar
excepciones-, salvo cuando se trata de sentencias
condenatorias, las cuales siempre podrn ser impugnadas,
segn el artculo 29 de la Carta." (Corte Constitucional,
Sentencia C-019 de 1993, M.P. Dr. Ciro Angarita Barn).
Es claro, que en el caso que ocupa a la Sala, las sanciones de

tipo correccional que impone el Juez, en ejercicio de los poderes
disciplinarios que la norma impugnada le otorga, como director y
responsable del proceso, no tienen el carcter de "condena", son
medidas correccionales que adopta excepcionalmente el
funcionario, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus
deberes esenciales, consagrados en el artculo 37 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Tales medidas son procedentes, siempre que se cumplan los

siguientes presupuestos:
Que el comportamiento que origina la sancin correctiva

constituya, por accin u omisin, una falta al respeto que se le
debe al juez como depositario que es del poder de jurisdiccin;
que exista una relacin de causalidad entre los hechos
constitutivos de la falta y la actividad del funcionario judicial que
impone la sancin; que con anterioridad a la expedicin del acto
a travs del cual se impone la sancin, y con el fin de garantizar
el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad de ser odo y la
oportunidad de aportar pruebas o solicitar la prctica de las
mismas; en este orden de ideas, ha dicho esta Corporacin,
"...debe entenderse modificado por la normatividad constitucional
el artculo 39 del C.P.C." 13; que la falta imputada al infractor est
suficientemente comprobada, "...mediante la ratificacin, con las
formalidades de la prueba testimonial, del informe del secretario
del respectivo despacho, con la declaracin de terceros o con
copia del escrito respectivo..."; que la sancin se imponga a
travs de resolucin motivada, en la cual se precise, "...la
naturaleza de la falta, las circunstancias en la que la misma se
produjo, su gravedad, la culpabilidad del infractor y los criterios
tenidos en cuenta para dosificar la sancin; que dicha resolucin
se notifique personalmente, sealando que contra ella procede el
recurso de reposicin. Cumplidos los anteriores presupuestos,
se cumple de manera estricta el debido proceso.
Ha quedado plenamente demostrado que las disposiciones

impugnadas no contradicen en nada el ordenamiento superior, al
contrario, no obstante haber sido expedidas con anterioridad a la
vigencia de la Carta de 1991, ellas se ajustan a su filosofa y
disposiciones, pues a tiempo que facultan al juez como
depositario de la majestad de la justicia para imponer medidas
correctivas que garanticen el normal desarrollo del proceso, del
cual es director y responsable, establecen un procedimiento que
garantiza el derecho fundamental consagrado en el artculo 29 de
la C. P., el cual de no ser cumplido de manera estricta genera
para el funcionario las responsabilidades que seala la ley, las
cuales le corresponder definir, y sancionar si es del caso, a la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, o a las
autoridades disciplinarias correspondientes en el caso de
funcionarios que gocen de fuero constitucional.
Finalmente, advierte la Corte que no existe contradiccin entre lo

dispuesto por el art. 39 del C.P.C. y lo que seala la ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, pues esta
ltima norma es general, aplicable en todo caso cuando los
respectivos Cdigos de Procedimiento no hayan establecido una
regulacin especial.
Adems, es indudable que, por su naturaleza, esta es una

materia propia de las actuaciones procesales de las cuales se
13
Corte Constitucional, sentencia T-351 de 1993
ocupan dichos cdigos y que concierne a su regulacin legal, y,
en ningn caso contradice lo dispuesto en la Carta Poltica.
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, actuando en

nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
DECLARAR EXEQUIBLE el numeral 2 del artculo 39 del Cdigo

de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 14 del artculo
1 del Decreto 2282 de 1989, expedido por el Presidente de la
Repblica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confiri la ley 30 de 1987, conforme a las consideraciones
formuladas en esta providencia.
Copise, comunquese, notifquese, cmplase, insrtese en la

Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Presidente
JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

Magistrado

Magistrado
Magistrado

Magistrado

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
ACESO A LA JUSTICIA-Sentencia T-268/96
COOPERATIVA-Libertad no absoluta
La organizacin cooperativa, como ente personificado, goza de

plena libertad para determinar y autorregular ciertos aspectos
bsicos que conciernen a su objeto social, a su estructura,
organizacin y funcionamiento, al sealamiento de los rganos
de administracin, a travs de los cuales acta, a las condiciones
de ingreso de sus miembros, a sus relaciones con stos y a su
permanencia y retiro de la misma. Sin embargo, dicha libertad no
es absoluta, porque debe ejercerse dentro del marco de la
Constitucin y de las restricciones impuestas por va legislativa;
pero la cooperativa no puede ser restringida, a travs de la ley,
por simples motivos de conveniencia.
COOPERATIVA-Limitacin de judicializar
controversias/CONFLICTOS-alternativas de solucin
Si bien la norma de los estatutos no prohibe, en forma absoluta

instaurar acciones "administrativas o judiciales" contra la
Cooperativa, s establece una limitante, como es la de que
previamente se debe recurrir al proceso conciliatorio o arbitral.
Dicha limitacin, en principio, es vlida, pues es posible pactar el
compromiso, la clusula compromisoria y la conciliacin, como
mecanismos para que las partes puedan acometer la solucin de
un conflicto, porque no siempre la va judicial se revela como la
mas idnea para lograr la composicin de los intereses
contrapuestos entre sujetos de derecho; es por ello que la propia
Constitucin reconoce la existencia de medios alternativos para
la solucin de los conflictos, tales como la conciliacin o el
arbitramento, sin perjuicio de que el legislador pueda regular
otros.
DEBIDO PROCESO-Acceder a la justicia/DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-
Naturaleza
El acceso a la justicia se integra al ncleo esencial del debido

proceso, por la circunstancia de que su garanta supone
necesariamente la vigencia de aqul, si se tiene en cuenta que
no es posible asegurar el cumplimiento de las garantas
sustanciales y de las formas procesales establecidas por el
legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso, el
cual consiste, no solamente en poner en movimiento el aparato
jurisdiccional, a travs de los actos de postulacin requeridos por
la ley procesal, sino en que se surtan los trmites propios del
respectivo proceso, se dicte sentencia estimatoria o
desestimatoria de las pretensiones de la demanda y que sta
sea efectivamente cumplida.
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA-Sancin por judicializar
controversias/COOPERATIVA-Sancin por judicializar
controversias
No es procedente, en principio, acordar sanciones

extraprocesales extremas, irrazonables y desproporcionadas,
que impliquen la vulneracin de los derechos a la igualdad, al
acceso a la justicia y al debido proceso, por la circunstancia de
que se acuda a la jurisdiccin, sin que previamente se haya
acudido al trmite del proceso arbitral o de la conciliacin para
solucionar una determinada controversia.
COOPERATIVA-Lmite al ejercicio de tutela
No resulta admisible que mediante normas estatutarias de

naturaleza privada o de pactos entre particulares se pueda limitar
directa o indirectamente el ejercicio de la accin de tutela, que es
precisamente el mecanismo ideado por el constituyente para la
proteccin efectiva de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas.
Referencia: Expediente No. T-

91483.
Peticionario:
Daro Fajardo Monsalve.
Tema:
La cooperativa como
manifestacin del derecho de
asociacin y su sometimiento a la
Constitucin.
Inaplicabilidad de las normas

estatutarias de una cooperativa
que impiden el acceso a la
administracin de justicia.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Santaf de Bogot, a los diez y ocho (18) das del mes de junio
de mil novecientos noventa y seis (1996).
I. ANTECEDENTES.
La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional,

integrada por los Magistrados ANTONIO BARRERA
CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUOZ y CARLOS
GAVIRIA DIAZ, revisa el proceso correspondiente a la accin de
tutela instaurada por Dario Fajardo Monsalve contra el Consejo
de Administracin de La Cooperativa de Educadores del
Magdalena Ltda -Cooedumag segn la competencia que le
asignan los artculos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitucin, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36
del decreto 2591 de 1991.
1. Los hechos.
El peticionario instaur una accin de tutela ante el Tribunal

Administrativo del Magdalena contra el Consejo de
Administracin de la Cooperativa de Educadores del Magdalena
Ltda. -COOEDUMAG, por presunta violacin de sus derechos
fundamentales. La demanda respectiva fue inadmitida por el
Tribunal, segn providencia del 7 de julio de 1995.
La referida providencia fue impugnada ante el Consejo de

Estado, Corporacin que a la fecha de presentacin de la tutela a
que alude este proceso an no se haba pronunciado.
El da 11 de septiembre de 1995 el Consejo de Administracin de
la Cooperativa de Educadores del Magdalena Ltda.
-COOEDUMAG- le envi una comunicacin en la cual se le
formularon "CARGOS E IMPUTACIONES en su contra", por el
slo hecho de haber interpuesto una accin de tutela contra la
Cooperativa, porque se consider que tal conducta atentaba
contra lo dispuesto en los literales b), c), d), h), p) y r) del artculo
15 y n) del artculo 21 de los estatutos de la cooperativa y en el
artculo 24 de la ley 79 de 1988.
2. La pretensin.
La peticin de amparo se concreta a que se le tutele al

demandante el derecho que como "asociado" y ciudadano le
reconoce el artculo 86 de la Constitucin Nacional y 8 del
Decreto 2591 de 1991, para ejercer la accin de tutela cuando
considere amenazados sus derechos constitucionales, sin
ninguna limitacin.
3. Los fallos que se revisan.
3.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante

sentencia del 3 de octubre de 1995, concedi al demandante la
tutela de los derechos a la igualdad y al debido proceso y, en
consecuencia, orden al seor Presidente del Consejo de
Administracin de la Cooperativa de Educadores del Magdalena
Ltda. COOEDUMAG dar por terminada toda actuacin
relacionada con los cargos que se le hicieron, segn
comunicacin del 11 de septiembre de 1995. Tambin dispuso
que "en caso de haberse tomado alguna decisin adversa a l,
quedar sin efecto".
La sentencia del Tribunal se fundament en la circunstancia de

que las disposiciones estatutarias que prohiben a los asociados
adelantar acciones administrativas o judiciales contra la
Cooperativa, coloca tanto a sus miembros como al peticionario
"en verdadero estado de indefensin en cuanto se les estorba o
embaraza, por no decir que se les impide, el derecho que todo
persona tiene de acceder a la justicia", segn el art. 229 de la
Constitucin Poltica.
3.2. El Presidente del Consejo de Administracin de Cooperativa

de Educadores del Magdalena Ltda. COOEDUMAG impugn el
fallo de primera instancia, afirmando que la accin de tutela slo
est consagrada para que las personas impetren la proteccin de
sus derechos fundamentales, cuando los vulneren o amenacen
autoridades pblicas. Excepcionalmente se consagr la
posibilidad de accionar contra personas particulares en
determinados casos, pero estos no se encuadran dentro de la
situacin particular que se examina. Argumenta, adems, que el
peticionario hubiera podido acudir ante la justicia ordinaria para
solucionar la controversia suscitada con la Cooperativa, con
fundamento en el artculo 45 de la Ley 79 de 1988.
3.3. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, revoc la providencia
impugnada y rechaz por improcedente la tutela impetrada, por
considerar que esta accin procede nicamente contra acciones
u omisiones de particulares que se encuentren ubicados en
alguna de las situaciones previstas en el artculo 42 del Decreto
2591 de 1991.
Dice el Consejo de Estado que la Cooperativa de Educadores del

Magdalena Ltda. -COOEDUMAG, ni por su razn ni por su
objeto, ni por su propia naturaleza, cumple funcin alguna de las
sealadas en dicho decreto, ni est encargada de la prestacin
de ningn servicio pblico, de donde se impone concluir que
frente a esta persona jurdica de derecho privado es
improcedente el amparo impetrado. Agrega que ello es as, pues
por la taxatividad de la norma, sta debe ser interpretada con un
criterio restringido y ajeno a valoraciones analgicas.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Inexistencia de actuacin temeraria
Sea lo primero sealar, que no hay lugar a dar aplicacin en el

presente caso a la norma del artculo 38 del decreto 2591 de
1991, segn el cual "cuando, sin motivo expresamente
justificado, la misma accin de tutela sea presentada por la
misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazarn o decidirn desfavorablemente todas
las solicitudes", pues la primera accin de tutela la present el
peticionario por presunta vulneracin de sus derechos
fundamentales, con ocasin de acciones u omisiones de dicha
Cooperativa, pero la accin que origin el proceso objeto de
revisin es distinta, porque fue motivada por la conducta de la
Cooperativa de abrir pliego de cargos contra el demandante, por
la circunstancia de haber promovido la accin de tutela
primeramente reseada.
2. La accin de tutela contra particulares.
En la sentencia T-379 de 199514 esta Sala se pronunci sobre la

procedencia de la tutela contra particulares en los siguientes
trminos:
"La accin de tutela como instrumento de proteccin de los

derechos fundamentales de las personas tiende esencialmente
a evitar y conjurar los abusos de poder de las autoridades
pblicas, pues stas son las que ordinaria y frecuentemente
infringen los referidos derechos.
No obstante, los particulares muestran tambin cierta

proclividad a desconocer y quebrantar los referidos derechos,
pese a lo cual no se haban institucionalizado, hasta la
Constitucin de 1991, los remedios normativos capaces de
contener o superar tales atentados y violaciones. Es as como
la tutela igualmente constituye un mecanismo de proteccin
contra las actuaciones arbitrarias de los particulares cuando,
con ocasin de su accin o su omisin, vulneren o amenacen
los derechos fundamentales de las personas, en las siguientes
eventualidades: cuando el particular est encargado de la
prestacin de un servicio pblico, o cuando su conducta afecte
grave y directamente el inters colectivo, y cuando, respecto
de tales particulares, el solicitante se halle en condiciones de
subordinacin o indefensin.
La constante que justifica la tutela en las circunstancias

descritas es el quebrantamiento del principio del tratamiento
igualitario que rigen en las relaciones entre particulares, en las
cuales normalmente no se presenta una situacin de
supremaca con respecto a la otra. En tal virtud, cuando en
razn de la actividad que desarrolla el particular o del
otorgamiento de facultades excepcionales de las cuales acta
revestido en un momento dado, se coloca en una situacin de
dominio o superioridad frente a otras personas, opera la tutela
14
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
como dispositivo de defensa frente a la amenaza o a la
violacin de los derechos fundamentales".
Sobre la idea de indefensin, como requisito de la tutela contra

particulares, la Corte ha dicho repetidamente que ella se
presenta ante la ausencia de medios fsicos o jurdicos idneos
para contrarrestar o superar, o evitar el ataque de los derechos
fundamentales de una persona por aqullos, advirtiendo que la
ponderacin de los hechos que sirve para deducir dicha
indefensin es potestad del juez de tutela.
3. La cooperativa como manifestacin del derecho de

asociacin y su sometimiento a la Constitucin.
Las asociaciones de las personas en la modalidad cooperativa

constituyen una manifestacin concreta del derecho general de
asociacin que consagra el artculo 38 de la Constitucin. Segn
el artculo 4 de la ley 79 de 1988, "es cooperativa la empresa
asociativa sin nimo de lucro, en la cual los trabajadores o los
usuarios, segn el caso, son simultneamente los aportantes y
los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o
distribuir conjunta o eficientemente bienes o servicios, para
satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad
en general".
La organizacin cooperativa, como ente personificado, goza de

plena libertad para determinar y autorregular ciertos aspectos
bsicos que conciernen a su objeto social, a su estructura,
organizacin y funcionamiento, al sealamiento de los rganos
de administracin, a travs de los cuales acta, a las condiciones
de ingreso de sus miembros, a sus relaciones con stos y a su
permanencia y retiro de la misma. Sin embargo, dicha libertad no
es absoluta, porque debe ejercerse dentro del marco de la
Constitucin y de las restricciones impuestas por va legislativa;
pero la Corte ha advertido que la cooperativa no puede ser
restringida, a travs de la ley, por simples motivos de
conveniencia, pues "para este tipo de asociaciones slo cabe las
restricciones que sean necesarias en una sociedad democrtica,
en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades
de los dems (art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y artculo 16 de la Convencin Interamericana)" 15.
15
. Sentencia C-265/94. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
4. Procedencia de la tutela contra la Cooperativa de
Educadores del Magdalena Ltda -COOEDUMAG.
4.1. La Cooperativa demandada formul pliego de cargos contra

el peticionario, porque al haber promovido una accin de tutela
contra sta desconoci sus normas estatutarias y el art. 24 de la
ley 79 de 1988. En efecto, los literales b), c), d), h), p) y r) del
artculo 15 de los estatutos de la Cooperativa de Educadores del
Magdalena Ltda. -COOEDUMAG disponen:
"Los asociados tendrn los siguientes deberes u obligaciones:
b) Cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo Cooperativo.
c) Aceptar y cumplir las decisiones de los rganos de

administracin y vigilancia.
d) Comportarse solidariamente en sus relaciones con la

Cooperativa y con los asociados de la misma.
h) Someterse a las decisiones que tome COOEDUMAG por

conducto de la Asamblea General de asociados o de
delegados, el Consejo de Administracin, y los dems rganos
de la Administracin y Direccin.
p) Ejercer el derecho de crtica en forma seria, responsable y

constructiva.
r) Acatar las disposiciones expresas en los Estatutos y en los

Reglamentos vigentes o que con posterioridad promulgue
COOEDUMAG, por conducto de los organismos competentes."
De otra parte, el art. 21 de dichos estatutos seala, en lo

pertinente:
"Adems de los casos contemplados en leyes vigentes, en los

Principios Universales del Cooperativismo, y en los
Reglamentos Internos, el Consejo de Administracin decretar
la exclusin o expulsin de los asociados por las siguientes
causas:
(....)
n) Por la iniciacin de acciones administrativas o judiciales
contra COOEDUMAG, sin antes recurrir a proceso conciliatorio
o arbitral, agotando los procedimientos de estos Estatutos y
Reglamentos Internos, y que adems que las acciones que
inicie sean falladas a favor de la Cooperativa."
Y el artculo 24 de la ley 79 de 1988, establece:
"Sern deberes especiales de los asociados:
1. Adquirir conocimiento sobre los principios bsicos del

Cooperativismo, caractersticas del acuerdo cooperativo y
estatutos que rigen la entidad.
2. Cumplir la obligaciones derivadas del acuerdo cooperativo.
3. Aceptar y cumplir las decisiones de los rganos de

administracin y vigilancia.
4. Comportarse solidariamente en sus relaciones con la

Cooperativa y con los asociados de la misma, y
5. Abstenerse de efectuar actos o de incurrir en omisiones que

afecten la estabilidad econmica o el prestigio social de la
Cooperativa."
4.2. Si bien la norma del literal n) del art. 21 de los estatutos no

prohibe, en forma absoluta instaurar acciones "administrativas o
judiciales" contra la Cooperativa, s establece una limitante, como
es la de que previamente se debe recurrir al proceso conciliatorio
o arbitral.
Dicha limitacin, en principio, es vlida, pues es posible pactar el

compromiso, la clusula compromisoria y la conciliacin, como
mecanismos para que las partes puedan acometer la solucin de
un conflicto, porque no siempre la va judicial se revela como la
mas idnea para lograr la composicin de los intereses
contrapuestos entre sujetos de derecho; es por ello que la propia
Constitucin reconoce la existencia de medios alternativos para
la solucin de los conflictos, tales como la conciliacin o el
arbitramento, sin perjuicio de que el legislador pueda regular
otros, como lo reconoci la Corte en la sentencia C-037 de
199616, en los siguientes trminos:
"Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el

propsito fundamental de la administracin de justicia es hacer
realidad los principios y valores que inspiran al Estado social
de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la
tranquilidad, el orden justo y la armona de las relaciones
sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Prembulo, Arts. 1o. y
2o. C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se
hacen realidad no slo mediante el pronunciamiento formal y
definitivo de un juez de la Repblica, sino que asi mismo es
posible lograrlo acudiendo a la amigable composicin o a la
intervencin de un tercero que no hace parte de la rama
judicial. Se trata, pues, de la implementacin de las
denominadas "alternativas para la resolucin de los conflictos",
con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el
aparato judicial del pas y se busca, asi mismo, que a travs
de instituciones como la transaccin, el desistimiento, la
conciliacin, el arbitramento, entre otras, los interesados
pueden llegar en forma pacfica y amistosa a solucionar
determinadas diferencias, que igualmente plantean la
presencia de complejidades de orden jurdico. Naturalmente,
entiende la Corte que es competencia del legislador, de
acuerdo con los parmetros que determine la Carta Poltica, el
fijar las formas de composicin de los conflictos judiciales, los
cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de
la administracin de justicia."
"Para esta Corporacin, las formas alternativas de solucin de

conflictos no slo responden a los postulados constitucionales
anteriormente descritos, sino que adicionalmente se
constituyen en instrumentos de trascendental significado para
la descongestin de los despachos judiciales, problema ste
que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante
a la administracin de justicia en el pas. Adicionalmente, debe
insistirse en que con los mecanismos descritos se logra
cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artculo
95 superior, como es el caso de colaborar con el
funcionamiento de la justicia (Num. 5o) y propender el logro y
el mantenimiento de la paz (Num. 6o). Con todo, conviene
puntualizar que el trmino "asociados" que hace parte de la
16
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
norma bajo examen, incluye, adems de los particulares,
tambin a las entidades pblicas"
(.....)
"....conviene recordar que el art. 116 de la Carta hace una

enunciacin de los rganos y personas encargados de
administrar justicia, sin que ello signifique, de una parte, que
todos ellos integren la rama judicial ni, de la otra, que cualquier
otra autoridad o particular, con base en las atribuciones
respectivas, no pueda dirimir o componer determinados
conflictos de orden jurdico, segn los postulados que fijen la
Carta Poltica y la ley. En cuanto al primer aspecto, el Ttulo
VIII de la Carta Poltica enumera y regula las funciones de las
jurisdicciones y los rganos pertenecientes a la rama judicial,
esto es, la jurisdiccin constitucional (Arts. 239 a 245), la
jurisdiccin contencioso-administrativa (Arts. 236 a 238), la
jurisdiccin ordinaria (Arts. 234 y 235), la Fiscala General de
la Nacin (Arts. 249 a 253), las jurisdicciones especiales (Arts.
246 y 247) y el Consejo Superior de la Judicatura (Arts. 254 a
257). Como puede apreciarse, el artculo 116 faculta a otras
instituciones del Estado (Congreso, Tribunales Militares) o a
otras personas (autoridades administrativas, particulares) para
administrar justicia, sin que ellas hagan parte de la rama
judicial. Respecto al segundo argumento, se tiene que la
Constitucin misma permite a ciertas autoridades,
institucionales o personas administrar justicia, las cuales no
hacen parte del listado contenido en el 116 superior. Tal es el
caso, por ejemplo, de las autoridades indgenas o de los
jueces de paz. En igual forma, puede decirse que
determinados particulares pueden cumplir con esas funciones,
en los trminos que seala el citado artculo 116 superior":
"En conclusin, las formas alternativas de resolver conflictos

pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los
lineamientos constitucionales. A travs de ellas, no slo no se
desconoce el artculo 116 superior sino que se interpretan y se
desarrollan los principios y valores que regulan a toda la
Constitucin, como es la bsqueda de la paz, la convivencia y
el orden justo".
4.3. El acceso a la justicia se integra al ncleo esencial del

debido proceso, por la circunstancia de que su garanta supone
necesariamente la vigencia de aqul, si se tiene en cuenta que
no es posible asegurar el cumplimiento de las garantas
sustanciales y de las formas procesales establecidas por el
legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso, el
cual consiste, como lo ha dicho esta Corte, no solamente en
poner en movimiento el aparato jurisdiccional, a travs de los
actos de postulacin requeridos por la ley procesal, sino en que
se surtan los trmites propios del respectivo proceso, se dicte
sentencia estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la
demanda y que sta sea efectivamente cumplida.
En lo que atae a la prohibicin contenida en normas de carcter

estatutarias para acceder a la administracin de justicia, la Corte
en la sentencia T-544/9517 dijo lo siguiente:
"Pese a lo ya expresado en el sentido de que no todo conflicto

entre particulares tiene que ser "judicializado", el acceso a la
administracin de justicia es un derecho fundamental que
puede ser reclamado por todas las personas directamente
ante los jueces, sin que para ello deban obtener visto bueno o
autorizacin de su posible contraparte."
"Otra es la situacin que se presenta, al amparo de lo previsto

en el artculo 116 de la Carta, cuando se pacta la clusula
compromisoria, en cuya virtud los contratantes deciden con
anticipacin someter sus posibles diferencias por razn de un
contrato al fallo de particulares investidos transitoriamente de
autoridad judicial, bien que lo hagan en derecho o en equidad."
"Pero una cosa es someter los conflictos al arbitramento, para

agilizar la toma de decisiones y descongestionar la
administracin de justicia, y otra bien distinta erigir en
obligacin contractual la de abstenerse de usar los
mecanismos judiciales consagrados en el sistema jurdico para
la proteccin de los derechos."
"Por razn de un vicio manifiesto, que de ninguna manera es

subsanable, pues carece de licitud todo pacto contra la ley, los
contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia
del derecho fundamental de acceso a la administracin de
justicia. Siendo ilcito su objeto, no son vlidas las clusulas
17
M.P. Jos Gregorio Hrnandez Galindo.
contractuales que contraran normas imperativas de la ley y,
por supuesto, de la Constitucin."
"Es por ello que resulta cuando menos extico que en los
estatutos de un club social se consagren normas por medio de
las cuales se prive a los asociados de toda posibilidad de
acudir a la administracin de justicia en defensa de sus
derechos, en especial cuando provienen de actos unilaterales
de los rganos societarios."
"Pero, adems, es palmaria la ineficacia de una clusula

semejante, pues independientemente de su texto y del querer
de quienes han proferido el acto, resulta imposible de evadir la
norma consagrada en el artculo 229 de la Constitucin, a cuyo
tenor "se garantiza el derecho de toda persona para acceder a
la administracin de justicia."
"No se puede anular por contrato el objeto mismo de las

autoridades de la Repblica, que, segn el artculo 2 de la
Constitucin "estn institudas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares."
"Tampoco es posible eliminar, mediante clusula contractual, el

perentorio mandato del artculo 4 de la Carta Poltica, de
conformidad con el cual "es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades."
"Menos todava puede desconocerse, al amparo del derecho

particular de una asociacin, que la administracin de justicia
es funcin pblica (artculo 228 C.P.), cuya actividad no est
supeditada a los acuerdos entre particulares."
4.4. Lo que realmente resulta inadmisible y, por consiguiente,

contrario al derecho pblico abstracto que tiene toda persona de
acceder a la justicia, en los trminos del art. 229 y en
concordancia con el art. 29 de la Constitucin, es que a travs de
ordenamientos o pactos entre particulares se pretenda restringir
aqul en forma definitiva, bien negando en absoluto la posibilidad
de acudir a la jurisdiccin, o estableciendo sanciones de extrema
gravedad, como son las aludidas sanciones de exclusin o
expulsin, las cuales indirectamente pueden impedir dicho
acceso.
El incumplimiento de una obligacin de la naturaleza indicada, es

decir, de instaurar accin administrativo judicial sin agotar
previamente el proceso arbitral o la conciliacin, puede dar lugar
a que el juez competente, mediante alegacin de la parte
interesada, declare probada la excepcin previa de falta de
jurisdiccin o de la existencia de compromiso o de clusula
compromisoria, porque si no se propone la excepcin el proceso
puede adelantarse sin ningn obstculo. Es ms, es frecuente el
caso en que no obstante existir el compromiso o la clusula
compromisoria se acuda a la jurisdiccin, impetrando de
antemano la nulidad del pacto que los contiene y pidindole al
juez el consecuente pronunciamiento sobre la situacin de fondo
controvertida. Por lo tanto, se repite, no es procedente, en
principio, acordar sanciones extraprocesales extremas,
irrazonables y desproporcionadas, que impliquen la vulneracin
de los derechos a la igualdad, al acceso a la justicia y al debido
proceso, por la circunstancia de que se acuda a la jurisdiccin,
sin que previamente se haya acudido al trmite del proceso
arbitral o de la conciliacin para solucionar una determinada
controversia.
4.5. Segn el art. 45 de la ley 79 de 1988, "compete a los jueces

civiles municipales el conocimiento de las impugnaciones de los
actos o decisiones de la Asamblea General y del Consejo de
Administracin de las Cooperativas cuando no se ajusten a la ley
o a los estatutos, o cuando excedan los lmites del acuerdo
cooperativo. El procedimiento ser el abreviado previsto en el
Cdigo de Procedimiento Civil".
La accin que tiene el asociado para demandar los actos de la

Asamblea General y del Consejo de Administracin de la
Cooperativa de Educadores del Magdalena Ltda. COOEDUMAG
ante la jurisdiccin ordinaria, conforme a la norma transcrita, en
principio, constituye un medio de defensa judicial idneo y eficaz,
en cuanto la controversia gire exclusivamente a aspectos de
relevancia simplemente legal o estatutaria, pero no cuando la
controversia, por afectar derechos fundamentales de las
personas tiene una relevancia constitucional, ms an si se tiene
en cuenta que la norma es anterior a la Constitucin de 1991. Asi
lo decidi la Corte en las sentencias T-233/95 18 y SU-333/9519, a
propsito de las controversias originadas por la copropiedad
horizontal que, en principio, corresponde a la justicia ordinaria
decidir. Dijo la Corte en esta ltima sentencia:
"A juicio de la Sala, la utilizacin del aludido mecanismo

alternativo de defensa tiene un objeto propio definido por las
leyes preconstitucionales (arts. 7 de la ley 182 de 1948, 8 y 9
de la ley 16 de 1985), como son las controversias entre
copropietarios o que puedan generarse por actos de la junta
administradora, o de la asamblea relativos a modificaciones de
los bienes de uso comn, alteraciones en su uso y goce, a la
organizacin general del edificio o conjunto habitacional, a la
aprobacin de expensas ordinarias y extraordinarias
destinadas a la administracin del inmueble y a la fijacin de la
cuota peridica, etc.; pero aqul no resulta idneo y efectivo
para lograr el amparo inmediato de derechos fundamentales
conculcados o amenazados en razn de actos expedidos por
dicha junta o asamblea, como sucede en el presente caso".
"La tutela, destinada en este caso a amparar los derechos

fundamentales de los demandantes a la libertad e intimidad
personal y familiar, constituye el mecanismo ideal y efectivo de
proteccin de stos con el fin de contrarrestar el abuso de
poder en que incurri la asamblea general al adoptar
decisiones que escapan de su competencia y que
determinaron la violacin de dichos derechos, porque no se
puede supeditar la vigencia y goce de los derechos
fundamentales a la posibilidad de su amparo a travs de la
utilizacin de medios procesales distintos a los previstos en la
Constitucin para su proteccin, que han sido instituidos con
finalidades diferentes y que realmente no son garanta para su
proteccin efectiva. Dicho de otra manera, al juez civil dentro
del proceso verbal sumario que se instaura para dirimir una
controversia en torno a la propiedad horizontal concreta su
estudio y decisin al aspecto central de sta, esto es, a lo que
atae con las materias ya especificadas, antes que al amparo
de los derechos fundamentales, violados o amenazados; por lo
tanto, eventualmente puede abstenerse de adoptar medidas
concretas tendientes a poner fin o a evitar su violacin, como
18
M.P. Carlos Gaviria Diaz.
19
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
las que usualmente decreta el juez de tutela, con lo cual
dichos derechos pueden quedar carentes de proteccin".
4.6. La Sala debe analizar ahora, si en el caso concreto, le era

permitido a la Cooperativa de Educadores del Magdalena Ltda.
-COOEDUMAG, adelantar contra el peticionario el proceso
disciplinario interno tendiente a imponerle las sanciones de
exclusin o expulsin, con arreglo a los arts. 22 y 24 de los
estatutos, por el presunto incumplimiento de stos, al haber
promovido una accin de tutela contra la Cooperativa.
La accin de tutela ha sido instituida como un mecanismo de

proteccin de los derechos fundamentales. Estos, por ser
inherentes y consustanciales con la persona humana, son
prevalentes, inalienables, imprescriptibles y, en principio,
irrenunciables.
La sumisin de los particulares a los mandatos de la

Constitucin, no slo se origina y fundamenta en los arts. 1, 4
inciso 2 y 95 de la Constitucin, que los obligan a acatarla y les
imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios, obrar conforme a los principios de seguridad
social, y propender al logro y mantenimiento de la paz, sino en el
reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de las
personas.
No resulta admisible, en consecuencia, que mediante normas

estatutarias de naturaleza privada o de pactos entre particulares
se pueda limitar directa o indirectamente el ejercicio de la accin
de tutela, que es precisamente el mecanismo ideado por el
constituyente para la proteccin efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas.
La aplicacin preferente de la Constitucin frente a las dems

normas jurdicas, y aun de las que constituyen actos reglas en el
complejo de las relaciones entre particulares, cuando sus normas
superan el mbito lcito reservado a la autonoma de la voluntad
y desconocen los derechos fundamentales de las personas o los
mecanismos para su proteccin, a juicio de la Sala, legitiman la
inaplicacin en el caso concreto de las normas estatutarias de la
Cooperativa, en cuanto autorizan a sta para adelantar procesos
disciplinarios internos e imponer las sanciones de exclusin o
expulsin a los asociados que intenten acciones de tutela contra
dicha cooperativa.
Conforme a lo expuesto y dado que el peticionario se encontraba

en una situacin de indefensin frente a la Cooperativa, al
impedrsele hacer uso de la accin de tutela, desde el punto de
vista estrictamente procesal es procedente la tutela. Igualmente
es viable la tutela de los derechos a la igualdad y al debido
proceso, porque a travs del proceso disciplinario interno que se
le inici al actor la Cooperativa de Educadores del Magdalena
Ltda. -COOEDUMAG busc impedir que ste intentara una
accin consagrada en la Constitucin para la defensa de sus
derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, se revocar la sentencia del 26 de enero de

1996 proferida por la Seccin Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del H Consejo de Estado y, en su
lugar, se confirmar la sentencia del 3 de octubre de 1995,
dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que
concedi la tutela impetrada.
III. DECISION.
En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la

Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de la Seccin Tercera de la

Sala de lo Contencioso Administrativo del H Consejo de Estado,
de fecha 26 de enero de 1996 y, en su lugar, CONFIRMASE la
sentencia del 3 de octubre de 1995 dictada por el Tribunal
Administrativo del Magdalena.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretara General, REMITIR el

expediente de tutela al Tribunal Administrativo del Magdalena,
para los efectos consagrados en el artculo 36 del decreto 2591
de 1991.
Notifquese, cpiese, publquese, cmplase e insrtese en la

Magistrado Ponente

Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Secretaria General
ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA-Sentencia T-476/98
ACCION DE TUTELA-Alcance
La accin de tutela es una institucin que consagr la Constitucin de

1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de
lesiones o amenazas de vulneracin por parte de una autoridad
pblica y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Se trata
de un procedimiento judicial especfico, autnomo, directo y sumario,
que en ningn caso puede sustituir los procesos judiciales que
establece la ley; en ese sentido la accin de tutela no es una
institucin procesal alternativa ni supletiva.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Presupuestos
SUBORDINACION LABORAL-Despido sin mediar justa causa

que afecta derechos fundamentales
JUEZ CONSTITUCIONAL-Proteccin de derechos

fundamentales
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-No permisin de libre

ejercicio/DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA-No
permisin de libre ejercicio
PACTO COLECTIVO-Despido de trabajadores que imposibilita

proceso de elaboracin y trmite
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Tutela como

mecanismo idneo de proteccin/DERECHO DE NEGOCIACION
COLECTIVA-Tutela como mecanismo idneo de proteccin
Si bien la accin de reintegro de la que disponen los actores, aparece

como un medio de defensa judicial idneo si su pretensin fuera
exclusivamente recuperar sus puestos de trabajo, no lo es cuando,
como en el caso que se analiza, el objetivo de aquellos trasciende
esa aspiracin y se remite a pretender proteccin inmediata y efectiva
para sus derechos fundamentales a la libre asociacin, a la
negociacin colectiva y al trabajo, los cuales son esenciales en un
sistema social y democrtico, regido, entre otros, por los principios de
autonoma y dignidad del individuo y de pluralismo y solidaridad. El
ejercicio del derecho a la libre asociacin y del derecho a la
negociacin colectiva, constituyen, en el Estado social de derecho,
una garanta para la realizacin efectiva de valores fundantes del
Estado, tales como la convivencia, el trabajo, la justicia social, la paz
y la libertad.
JUEZ DE TUTELA-Prohibicin de fallar con carencia absoluta de

pruebas

JUSTICIA-Alcance
El acceso a la administracin de justicia, se constituye para el

individuo en una necesidad inherente a su condicin y naturaleza, sin
l los sujetos y la sociedad misma no podran desarrollarse y
careceran de un instrumento esencial para garantizar su convivencia
armnica, como es la aplicacin oportuna y eficaz del ordenamiento
jurdico que rige a la sociedad, y se dara paso a la primaca del
inters particular sobre el general, contrariando postulados bsicos
del modelo de organizacin jurdica-poltica por el cual opt el
Constituyente de 1991. As, el acceso a la administracin de justicia
se erige en nuestro ordenamiento superior como un derecho
fundamental de los individuos, que como tal prevalece y goza de
proteccin especial por parte del Estado. Ahora bien, la realizacin de
dicho derecho no se agota en la posibilidad real que debe tener
cualquier persona de presentar sus solicitudes o de plantear sus
pretensiones ante las respectivas instancias judiciales, ese es apenas
uno de los componentes de dicho derecho, el efectivo acceso a la
administracin de justicia, como lo ha precisado esta Corporacin, se
logra, "...cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo
a la ley, el juez garantiza igualdad a las partes, analiza las pruebas,
llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la ley y, si es
el caso, proclama la vigencia y realizacin de los derechos
amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte
Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho al que hace
alusin la norma que se revisa -que est contenida en los artculos 29
y 229 de la Carta Poltica- como uno de los derechos fundamentales,
susceptible de proteccin jurdica inmediata a travs de mecanismos
como la accin de tutela prevista en el artculo 86 superior."
JUSTICIA-Vulneracin igualdad entre partes que llev a
negacin y abstencin de pruebas
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Acceso efectivo a la

administracin de justicia

JUSTICIA-Carcter medular
El derecho constitucional de acceso a la administracin de justicia, ha

sido calificado por la Corte como un derecho medular, es decir como
la garanta real y efectiva que el Estado le ofrece al individuo, de
poder acudir, para resolver las controversias que surjan con otros
individuos u organizaciones y con el mismo Estado, ante un juez,
"...con miras a obtener una resolucin motivada, ajustada a derecho,
y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantas
constitucionales previstas en la Constitucin y en la ley." En esa
perspectiva, para que el acceso a la administracin de justicia sea
efectivo, no basta con que el juez le de trmite a la solicitud, es
necesario que ste proceda a la resolucin de las peticiones, previo
el anlisis y la ponderacin de las pruebas y los argumentos que se
alleguen al respectivo proceso, o que el recopile, lo cual le permitir
arribar a una decisin razonada y razonable, ajustada en todo a las
disposiciones de la Constitucin y la ley.
DEBIDO PROCESO DE TUTELA-Controversia argumentos de

demanda y facultad de analizar pruebas
TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO

SIN JUSTA CAUSA-Pago de indemnizacin
NORMATIVIDAD JURIDICA-Interpretacin para caso concreto

que afecta derechos fundamentales/NORMA LABORAL-
Interpretacin acorde con principios y derechos fundamentales
La interpretacin de la normatividad jurdica, cuando se hace para

aplicarla a un caso concreto, y especialmente cuando en el se alega
la vulneracin de derechos fundamentales, trasciende el tradicional
ejercicio de la subsuncin y se extiende y cumple cuando el juez
logra con sus decisiones, no slo imponer el cumplimento de la ley,
sino impartir justicia, entendida sta de acuerdo con la concepcin
pblica que la sociedad tenga de la misma y que subyace en el
ordenamiento superior. En esa perspectiva, la interpretacin de las
normas que conforman el derecho laboral, individual y colectivo, ha
de efectuarse por parte del operador jurdico, teniendo siempre
presente el carcter instrumental que ellas tienen, en un contexto en
el que prevalecen los principios de dignidad de la persona, igualdad y
pluralismo y los derechos fundamentales de la misma, entre los
cuales, cuando se ubica al sujeto en espacios en los cuales ste
desarrolla relaciones de carcter laboral, cobran singular importancia
los derechos de libre asociacin y negociacin colectiva.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO-Alcance
DERECHO AL TRABAJO-Despido de empleados por

elaboracin y promocin de pacto colectivo
JUEZ-Determinacin de verdad material
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Patrono no puede desconocer

derechos, principios y valores constitucionales
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Reintegro al puesto de

trabajo/DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA-Reintegro al
puesto de trabajo/DERECHO AL TRABAJO-Reintegro
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Derechos por concepto de

salario al ser despedido
Referencia: Expediente T-152151
Actor: Carlos Alberto Chica y Otros
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ.
Santaf de Bogot D.C., septiembre ocho (8) de mil novecientos

noventa y ocho (1998).
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la

Constitucin Poltica, los ciudadanos CARLOS ALBERTO CHICA
ARIAS, SAMUEL OTTO SALAZAR NIETO, EULOGIO USCATEGUI
MARTINEZ, GLORIA ALEJANDRA MORENO GOMEZ Y SARA
ASTRID ROCIO PRIETO PARDO, solicitaron proteccin para sus
derechos fundamentales al trabajo, a la libre asociacin, y a la libertad
de expresin, los cuales, en su opinin, fueron vulnerados por
actuaciones que atribuyen a los miembros de la junta directiva, al
gerente de entonces, LUIS HORACIO CIFUENTES, y al subgerente,
CAMILO BUSTOS, de la CADENA HISPANOAMERICANA DE
RADIO S.A.
Coinciden en sealar los actores, quienes interpusieron cada uno
individualmente la accin, que el da 18 de noviembre de 1997,
fueron llamados uno por uno por el subgerente de la empresa
demandada, quien les inform que la misma haba tomado la decisin
unilateral de dar por terminados sus contratos de trabajo, los cuales
haban celebrado el ao inmediatamente anterior bajo la modalidad
de contratos laborales a trmino indefinido; as mismo, que dicha
decisin la tomaban sin que mediara justa causa, procediendo de
manera inmediata a entregarles las respectivas liquidaciones e
indemnizaciones y ordenndoles que desalojaran sus oficinas y se
retiraran en el acto de las instalaciones de la empresa; incluso a uno
de ellos, al coordinador de noticias Carlos Alberto Chica, se le hizo
acompaar de un empleado para que ste vigilara su retiro y se le
impidi terminar de dirigir unas palabras a sus compaeros de
trabajo.
Tambin coinciden en manifestar los demandantes, que el verdadero

motivo de su despido fue la decisin que tomaron, unos de participar
en la elaboracin y suscripcin de una respetuosa propuesta de pacto
colectivo de trabajo que pretendan presentar a consideracin de la
empresa y notificar al Ministerio de Trabajo, y otros de respaldarla con
su firma, atendiendo la invitacin que algunos compaeros les
formularon para el efecto, publicando el contenido de la misma en la
cartelera de la demandada durante el fin de semana previo a la fecha
en que se les notific la decisin de desvincularlos de su trabajo, esto
es el 18 de noviembre de 1997.
Tanto es as, afirma uno de los demandantes, el seor Eulogio

Uscateui Martnez, que en una conversacin que sostuvo con el
subgerente de la compaa demandada, previa a la notificacin que
de su despido l mismo le hizo, ste le manifest que haba sido
informado de las sindicaciones que le hacan varios de sus
compaeros, en el sentido de sealarlo como una de las personas
que haba promovido la elaboracin del documento de pacto colectivo
y su posterior firma, afirmaciones que el actor califica como ...el
anuncio anticipado de mi despido.
Anotan los actores, que si bien son conscientes y conocedores de las

normas de carcter laboral que facultan a la empresa para dar por
terminados, unilateralmente y sin que medie justa causa, los contratos
laborales que a trmino indefinido con ellos haba celebrado la
demandada, previo el pago de la correspondientes indemnizaciones,
tales normas no los facultan para tomar ese tipo de decisiones con el
objeto, primero de evitar que los trabajadores, en ejercicio de
legtimos derechos que les reconocen la Constitucin y la ley,
promuevan la elaboracin y posterior negociacin de un instrumento
legal que regule sus relaciones con la empresa a la que prestan sus
servicios, y, segundo, para intimidar a sus compaeros adoptando
medidas ejemplarizantes, con las cuales quisieron advertirles de las
consecuencias que tendran que afrontar si mantenan su respaldo a
la propuesta de pacto colectivo, violando con tales acciones de
manera flagrante sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre
asociacin y a la libre expresin, y atentando contra su condicin de
dignidad, todo lo cual es contrario a los principios y derechos
fundamentales del Estado social de derecho, para los cuales solicitan
proteccin va tutela.
II. LAS DECISIONES DE INSTANCIA
Primera Instancia
Como se dijo antes, las demandas de tutela fueron interpuestas por

los actores de manera individual en distintos despachos judiciales de
Santa Fe de Bogot, los cuales, teniendo en cuenta que se trataba de
los mismos hechos y de la misma demandada y atendiendo el
principio de unidad procesal, remitieron los correspondientes
expedientes al JUZGADO 12 PENAL DEL CIRCUITO de esta ciudad,
para que ste los acumulara y resolviera, por haber sido el primero al
que se le reparti una de las solicitudes de amparo.
Dicho despacho recibi las correspondientes demandas el 21 de

noviembre de 1997 a la 4 P.M. (folio 22 del expediente), y profiri
sentencia el 24 de noviembre de 1998, mediante la cual resolvi no
tutelar el derecho al trabajo de los accionantes. (folio 48 del
expediente).
Los fundamentos de la decisin de la Juez de primera instancia se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
La accin de tutela fue interpuesta por los actores para obtener el

reintegro a su trabajo, decisin que es propia de la jurisdiccin
ordinaria laboral, recurriendo pare el efecto al ejercicio de una accin
judicial extraordinaria como es la tutela, estatuida para la proteccin
de los derechos fundamentales, luego la misma era improcedente.
Tal decisin, reitera el a-quo, le corresponde adoptarla a los jueces

laborales previo el trmite ordinario previsto para el efecto, lo que
implica que en los casos de la referencia existe otro medio de defensa
judicial amplio y eficaz, que hace improcedente la accin de tutela
dado su carcter subsidiario y la imposibilidad de entenderla como
una instancia de instancias.
Agrega, que el juez laboral tiene facultades ultra y extra petita, que
le permiten en los procesos que adelante ...ir ms all de lo pedido,
lo que hace viable, si ste as lo considera, que atienda adems de la
solicitud de reintegro a sus trabajos, las dems peticiones de los
actores.
Revisin del fallo por parte de la Corte Constitucional
Dicho fallo no fue impugnado por ninguno de los demandantes, por lo

que con fecha 4 de diciembre de 1997 fue remitido a esta
Corporacin para su eventual revisin, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artculo 31 del Decreto No.2591 de 1991.
A travs de auto de fecha 20 de enero de 1998, la Sala de Seleccin

Nmero Uno de esta Corporacin escogi para su revisin el fallo de
tutela correspondiente a las acciones de la referencia,
correspondindole por reparto al H. Magistrado Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
El 19 de febrero de 1998, la Sala Segunda de Revisin de esta

Corporacin, profiri un auto a travs del cual declar sin valor ni
efecto la providencia emitida por el Juzgado Doce Penal de Circuito y
se abstuvo de efectuar la revisin de fondo del mismo, ...por cuanto
-dijo- se aprecia la existencia de causales de nulidad en lo actuado
por dicho despacho judicial.
En efecto, la Sala verific que el a-quo ...omiti avocar el
conocimiento, emitir auto admisorio, pronunciarse sobre acumulacin
o trmite conjunto, ordenar lo pertinente acerca del decreto y prctica
de pruebas solicitadas, disponer la notificacin y vinculacin de la
parte demandada, limitando su actuacin a proferir la providencia
calendada el 24 de noviembre ltimo, y a surtir la notificacin de la
misma. Concluy entonces, que dichas irregularidades conllevan a
la violacin del debido proceso, lo que deviene en la anulacin de la
providencia referida.
En consecuencia, le orden a dicho despacho que impartiera a las

demandas el trmite legal correspondiente, para lo cual le devolvi,
por Secretara General, el correspondiente expediente.
El nuevo trmite de las tutelas ante el a-quo.
Con fecha 25 de febrero de 1998, y en cumplimiento de lo ordenado

por la Sala Segunda de Revisin de esta Corporacin, la titular del
Juzgado Doce Penal del Circuito avoc de nuevo el conocimiento y
trmite conjunto de las demandas de tutela de la referencia, orden la
notificacin de dicha determinacin a las partes intervinientes y la
prctica de una prueba, manifestado respecto de otras que haban
solicitado los actores lo siguiente:
...ha de advertirse que el Juzgado omitir la evacuacin de las

veinticuatro (24) declaraciones cuyos nombres fueron
reseados en el acpite correspondiente a testimonios del
escrito fechado el 24 de noviembre prximo pasado, cuando
quiera que la informacin que rendir el seor gerente de la
empresa acusada, no slo se entender que refleja de manera
integral la verdad de lo acontecido sino que sta se entiende
prestada bajo la gravedad del juramento, lo que de suyo hace
suponer sin dubitacin alguna, que los asertos plasmados en el
oficio que d contestacin al remitido por este despacho judicial,
debern guardar correspondencia con la situacin que dio origen
a los despidos delatados por los accionantes. (folio 92 del
expediente)
Los argumentos en los cuales los demandantes fundamentaron

ante el a-quo su solicitud de amparo.
En efecto, se refiere el a-quo a un documento que en conjunto

presentaron los demandantes ante su despacho, fechado el 24 de
noviembre de 1997, a travs del cual quisieron hacerle conocer
detalles de la situacin que origin la accin y le solicitaron la prctica
de algunas pruebas que consideraban esenciales para dirimir la
controversia.
Del mismo se destacarn algunos aspectos que complementan la

fundamentacin de los escritos de demanda de tutela inicialmente
presentados:
- En l manifiestan, por ejemplo, que al parecer, previa a la decisin

del despido, se produjo una reunin de la Junta Directiva en las
instalaciones de la empresa, en la cual se evalu ...la situacin
originada por la publicacin en la cartelera de una propuesta de pacto
colectivo de trabajo dirigida a los directivas, que los llev a adoptar
esa determinacin.
- Esa propuesta de pacto colectivo, haba empezado a ser conocida

por los empleados de la empresa desde el viernes 14 de noviembre y
fue expuesta en cartelera desde el lunes 17 del mismo mes, con el
objeto de que fuese conocida por todos los trabajadores y libremente
firmada por quienes se sintieran representados e interpretados por
ella, para luego ser entregada al gerente y notificada su presentacin
ante el Ministerio de Trabajo, tal como lo establecen las normas
legales pertinentes; el martes 18 de noviembre de 1997, a la diez de
la maana, esto es antes de que comenzaran los despidos, haba
sido suscrita por 47 trabajadores.
- Sealan tambin los demandantes en el escrito que remitieron al a-

quo, que adems de ellos y por los mismos motivos, al da siguiente,
esto es el 19 de noviembre de 1997, fueron despedidos la periodista
del rea deportiva, Esperanza Palacio, y el editor nocturno de fines de
semana Jos Domingo Bernal.
- As mismo manifiestan, que la jefe de redaccin de la emisora, Aida

Luz Herrera Lozano, invit a los empleados que haban suscrito el
documento de pacto colectivo que no haban sido despedidos, ...a
que se presentaran ante el subgerente Camilo Bustos, para
retractarse, si no queran correr la misma suerte, advertencia que
trajo como consecuencia que no se volviera a hablar del documento y
que ...el temor y el miedo se apoderarn de la mayora de quienes
adhirieron a la propuesta.
- Presentan adems los actores, lo que denominan los antecedentes
de la propuesta de pacto colectivo de trabajo, documento del cual es
pertinente destacar, entre otros, los siguientes aspectos:
a. La propuesta surge cuando la mayora de los empleados de

Radio Net estn prximos a cumplir su primer ao de servicios,
fecha a partir de la cual se deban negociar los correspondientes
reajustes salariales.
b. Todos los empleados se haban comprometido con un proyecto

radial innovador, que durante sus primeras etapas afront una
fuerte crisis por lo que debi ser reestructurado, lo que signific
para directivos y empleados un esfuerzo adicional que se tradujo,
entre otras cosas, en una redistribucin de funciones ya que fue
necesario recortar el personal inicialmente contratado.
c. Superada la crisis, y establecida la viabilidad radial y

periodstica de la empresa, al comenzar el segundo ao de
labores un grupo de empleados, precisamente quienes fueron
despedidos, consider ...pertinente y oportuno sugerir el
mencionado mecanismo de concertacin, convencidos de su
bondad como instrumento propicio para la creacin de una
cultura organizacional escrupulosa en el respeto pleno de
derechos y deberes.
d. Dado que varios de los empleados provenan de CARACOL-

RADIO, incluido el gerente de la empresa demandada, y que en
esa organizacin se desarroll con resultados positivos la
experiencia de celebrar un pacto colectivo de trabajo, los
empleados despedidos que promovieron la idea, consideraron
normal y leal con la empresa plantearle algo similar.
e. La prueba de que la empresa conoca de la gestin que

adelantaban, la cual se desarroll con transparencia y de
conformidad con la ley, y de que el verdadero motivo del despido
colectivo que se produjo el 18 de noviembre de 1997 no fue una
reorganizacin administrativa como los sostiene el apoderado
de la demandada, es que el 14 de noviembre de 1997, fecha en
la que empez a circular el documento de pacto colectivo, el jefe
de operaciones de la misma, seor Guillermo Jaramillo, llam al
grabador Cesar Moreno y le advirti ...que no firmara el
documento porque se trataba de un sindicato, y que si alguno de
los integrantes del equipo tcnico lo haca sera despedido. (folio
26 del expediente)
Todos estos hechos, en opinin de los demandantes, permiten

establecer que la decisin de la empresa, en principio amparada y
respaldada por las normas del Cdigo Laboral, obedeci a la
determinacin de sus directivas de impedir que sus empleados
ejercieran libremente su derecho fundamental de asociacin, para lo
cual vulneraron, adems, sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la
libertad de expresin, para los cuales solicitan proteccin va tutela.
El fallo del a-quo.
Con fecha 4 de marzo de 1998, la titular del Juzgado Doce Penal del
Circuito de Santa Fe de Bogot, en cumplimiento de lo dispuesto por
la Sala Segunda de Revisin de esta Corporacin, procedi a resolver
las demandas de tutela de la referencia, denegndolas y
declarndolas improcedentes por los siguientes motivos:
- La decisin referida al reconocimiento o negativa del derecho al

trabajo, concierne a los jueces laborales dentro del trmite ordinario
previsto para tales efectos, luego para las pretensiones de los
actores, que se sintetizan en impulsar una accin de reintegro al
trabajo del cual fueron despedidos, existe otro medio de defensa
judicial, lo que hace improcedente en el caso concreto la accin de
tutela.
- De conformidad con lo expresado por el apoderado de la

demandada en el escrito de respuesta a los interrogantes que le
formul el despacho, el cual reposa al folio 96 del expediente, no
obstante que los despidos se produjeron el mismo da, ellos no se
originaron en la presentacin de una propuesta de pacto colectivo de
trabajo, como lo afirman los peticionarios, pues desde que la sociedad
querellada fue constituida, el 5 de octubre de 1995, a ella no le han
presentado ningn pliego de peticiones. El verdadero y nico motivo
fue la reorganizacin interna de la compaa conforme a la facultad
legal prevista en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
- Lo que se presenta entre los peticionarios y la demandada, es un

conflicto jurdico originado en la terminacin unilateral de sus
contratos laborales, que como tal debe ser dirimido por la jurisdiccin
laboral y no por el juez de tutela, pues no se les vulner a los
primeros ningn derecho fundamental ni se les caus un perjuicio
irremediable; aceptar la procedencia de la accin, dice el a-quo
acogiendo los argumentos del apoderado de la demandada,
implicara violar la norma constitucional que prohibe las obligaciones
irremediables y establecer, a partir de la fecha, que los empleadores
no podran despedir a sus trabajadores y estaran obligados a
tenerlos a su servicio hasta que las muerte los separe
- Concluye el a-quo, que siguiendo los lineamientos del artculo 1 del

Decreto 2591 de 1991, consider y considera su despacho, que la
tutela promovida con la finalidad de ejercer la accin de reintegro es
inadmisible y merece rechazo de plano, dado que existe otro
mecanismo de defensa judicial, lo que implica que el funcionario a
cargo ...est exonerado de practicar cualquier tipo de pruebas y an
ms de notificar a la parte contra quien se dirige la accin, ya que
estos actos son la consecuencia misma de suponerle cauce probable
a la accin promovida...
La apelacin al fallo del a-quo
Con fecha 9 de marzo de 1998, los peticionarios presentaron escrito

conjunto a travs el cual apelaron el fallo de primera instancia,
impugnacin que sustentaron en los motivos que se resumen a
continuacin:
- En criterio de los apelantes, el a-quo viol sus derechos

fundamentales a la igualdad y al debido proceso, dado que desde el
inicio mismo del nuevo trmite de las acciones, el ordenado por esta
Corporacin una vez declar la nulidad del primer fallo por las
irregularidades que en l verific, entre ellas la omisin del trmite del
decreto y prctica de pruebas correspondiente, manifest de
manera expresa, que omitira la toma de las veinticuatro
declaraciones solicitadas por los actores, dado que, dijo
...la informacin que rendir el seor gerente de la empresa

acusada no slo se entender que refleja de manera integral la
verdad de lo acontecido sino que sta se entiende prestada bajo
la gravedad del juramento, lo que de suyo hace suponer sin
dubitacin alguna, que los asertos plasmados en el oficio que de
contestacin al remitido por este despacho judicial, debern
guardar correspondencia con la situacin que dio origen a los
despidos delatados por los accionantes.
Es decir, que de antemano el a-quo defini que la verdad de los
hechos sera aquella manifestada por la demandada a travs de sus
representantes, ignorando el derecho de los actores a controvertir lo
que ella manifestara, al denegar de plano la prctica de todas las
pruebas que en concepto de stos podran desvirtuar la informacin
que obviamente iba a suministrar el gerente de la acusada para
defenderse, como en efecto lo hizo a travs de apoderado, en el
sentido de que el motivo de los despidos haba sido ...la
reorganizacin interna de la compaa conforme a la facultad prevista
en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y no el alegado
por los actores.
- Se preguntan los peticionarios, cul es la razn de la juez de

primera instancia para decidir, incluso antes de escucharla, que la
versin de la demandada era la verdad, y para no valorar los
argumentos y documentos que ellos en calidad de demandantes le
presentaron ?; por qu, incluso desconociendo lo ordenado por esta
Corte, les neg la prctica de las pruebas que en su criterio les daran
la razn; ello, se preguntan, acaso no implica una decisin contraria a
la ley y violatoria de otros derechos fundamentales de los cuales son
titulares ?
...por qu darle plena validez a un falso testimonio, a una

mentira, sin entrar siquiera a controvertirla con la valoracin de
las pruebas que anexamos y la recepcin de los testimonios que
solicitamos, lo que podra constituirse incluso en una parcialidad
manifiesta ?
- Rechazan tambin el argumento expuesto por el apoderado de la

demandada, en el sentido de que el motivo que alegan los actores
como causa de su despido no fue cierto, dado que su representada
jams recibi ningn pliego de peticiones; tal argumento, dicen, es
falso y mentiroso, pues si no se present fue precisamente porque
sus directivas lo impidieron, tomando medidas arbitrarias y contrarias
a derecho que intimidaron a los dems empleados. Cmo puede el a-
quo, se preguntan los actores, aceptar como la verdad la de las
directivas, sin permitirles a ellos controvertir sus afirmaciones y sin
practicar las pruebas solicitadas que las haban podido desvirtuar,
despus de que ellas, las directivas, abortaron un proceso iniciado
por sus empleados y violaron los derechos al trabajo y a la libre
asociacin de las siete personas que despidieron ?
...lo que hizo la seora juez fue facilitarle las cosas a Radio Net
para que con su verdad a medias amparada en legalismos,
presentara una versin falsa, lejana de la realidad y continuara
violando nuestros derechos fundamentales y burlndose de la
majestad de la justicia.
- Sostienen que el anlisis de su situacin no se puede entender

estrictamente como un conflicto surgido de un contrato de trabajo, lo
que implicara que dirimirlo sera exclusiva competencia del juez
laboral, el cual muy seguramente fallara a favor de la empresa
argumentando que la actuacin de la misma se ajusta a la normativa
legal; tampoco puede asumirse que el objetivo que persiguen se limita
a obtener el reintegro a sus trabajos, lo que le dara la razn al a-quo,
el problema es mucho ms complejo y compromete derechos
fundamentales para cuya proteccin es procedente la accin de
tutela.
Lo que buscamos es que se analicen factores no legales pero si

inconstitucionales que fueron la causa directa de la decisin que
tomo la empresa, la cual quiso dejar en claro que ...aplastar
con soberbia y a cualquier precio todo lo que se interponga en
sus propsitos de evitar el ms mnimo asomo de organizacin
entre sus trabajadores.
Por ltimo, manifiestan los apelantes, que la sentencia del a-quo no

slo desconoci lo que expresa y especficamente le orden esta
Corporacin al anular su primer fallo, sino la jurisprudencia que en la
materia sta ha producido.
Segunda Instancia
De la impugnacin del fallo del a-quo le correspondi conocer a la

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de
Bogot, la cual, a travs de sentencia proferida el 21 de abril de 1998,
decidi confirmar el fallo de primera instancia.
Los argumentos que sustentaron la decisin del ad-quem.
Lo primero que aclara el ad-quem es que la accin de tutela

interpuesta es procedente, no obstante estar dirigida contra un
particular, de conformidad con lo establecido en el artculo 42 del
Advierte luego, que la tutela es un mecanismo de carcter
excepcional, consagrado en la Constitucin para proteger los
derechos fundamentales, que no puede suplir los procedimientos,
trmites ni al juez natural que la ley define para cada materia.
En esa perspectiva, las pretensiones de los demandantes, que se les

reintegre a sus puestos de trabajo en las mismas condiciones y con
los mismos horarios, que se les reconozcan los salarios que han
dejado de devengar desde la fecha del despido y que se proceda a
considerar la propuesta de pacto colectivo, desvirtan la procedencia
de la accin de tutela, pues son materias de exclusiva competencia
del juez laboral, ...quien contar con trminos ms amplios para la
prctica de pruebas y adems es la nica autoridad que puede emitir
juicio acerca de las caractersticas de la vinculacin laboral de los
accionantes, de la terminacin de los contratos de trabajo, como de
las consecuencias jurdicas.
Por ltimo, seala el ad-quem que no es admisible como prueba de la

acusacin de violacin del derecho a la libre asociacin que formulan
los demandantes contra la empresa, el hecho de que el despido se
haya producido el mismo da en que fue publicado el proyecto de
pacto colectivo en la cartelera de la acusada, pues de conformidad
con las disposiciones que rigen los pactos entre patronos y
trabajadores no sindicalizados, contenidas en los ttulos II y III del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, la celebracin y ejecucin de ese tipo
de instrumentos est supeditada a su previo depsito ante la
autoridad laboral correspondiente, circunstancia que no fue
acreditada durante el proceso.
La revisin de los fallos en la Corte Constitucional.
El 6 de mayo de 1998 la Secretara General de esta Corporacin

recibi, para su eventual revisin, copia del expediente de la
referencia. Al da siguiente, ese mismo despacho recibi una
comunicacin suscrita por el seor Samuel O. Salazar Nieto, uno de
los demandantes, en la cual a nombre propio y de los dems actores
solicit a esta Corporacin la seleccin del expediente y su revisin;
mediante auto de fecha 1 de junio de 1998, la Sala de Seleccin
Nmero Cinco rechaz la solicitud de revisin del expediente radicado
bajo el nmero T-152.151.
Con fecha 3 de junio de 1998, el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa,

haciendo uso de la facultad que le confiere el artculo 33 del Decreto
Ley 2591 de 1991, insisti en la seleccin del expediente en mencin
manifestado lo siguiente :
Considero importante que el caso se someta a la revisin de la

Corte, porque las circunstancias que motivaron su inicial
escogencia permanecen vigentes y porque el trmite procesal
que se le dio despus del auto de nulidad proferido por la Sala
Segunda, evidencia una clara vulneracin del derecho al debido
proceso en la medida en que el Juez de instancia, haciendo caso
omiso de lo resuelto en dicho auto, no recaud ni valor de
manera imparcial el material probatorio.
El 8 de junio de 1998, la Sala de Seleccin Nmero Seis de la Corte

Constitucional seleccion, para su revisin, el expediente No. T-
152151, correspondindole por reparto al Magistrado Fabio Morn
Daz.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Primera. La Competencia.
La Sala Octava de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional es

competente para pronunciarse en el proceso de la referencia, el cual
fue debidamente seleccionado por la Sala correspondiente y repartido
al Magistrado Sustanciador conforme lo establece el reglamento de
esta Corporacin, de acuerdo con los artculos 86 y 241-9 de la
Constitucin Poltica, y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991
respectivamente.
Segunda. La Materia.
En esta oportunidad le corresponde a la Sala revisar los fallos del

Juzgado Doce Penal del Circuito, que deneg las acciones en el
proceso de la referencia, argumentando que las mismas eran
improcedentes, dada la existencia de otro medio de defensa judicial
para los intereses especficos de los demandantes y el fallo de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, que confirm el
primero, al corresponderle conocer de la apelacin que contra el
presentaron los actores.
La controversia que plantean los actores, para la cual solicitan la
intervencin del juez constitucional, se puede sintetizar de la siguiente
manera:
Si bien la legislacin laboral vigente en nuestro pas le permite al

empleador, unilateralmente, dar por terminados contratos laborales
celebrados a trmino indefinido, sin que medie justa causa, siempre
que asuma el pago de las correspondientes indemnizaciones, materia
que en caso de controversia obviamente le corresponde conocer y
definir a la jurisdiccin laboral ordinaria, lo que no le permite al
empleador la ley y mucho menos la Constitucin, es que amparado
en el referido mandato legal, contenido en el artculo 64 del C. S. del
T., coarte, restrinja y obstruya el libre ejercicio por parte de sus
trabajadores, de sus derechos fundamentales a la libre asociacin, a
la negociacin colectiva y por ende al trabajo, que como tales estn
consagrados en los artculos 25, 38, 39 y 55 de la Carta Poltica.
Segn los demandantes, su accin no est dirigida, como lo afirman

equivocadamente los jueces de instancia, simplemente a lograr el
reintegro a sus puestos de trabajo, ello apenas sera una
consecuencia de su pretensin principal, que no es otra que se les
protejan y reivindiquen, primero su condicin de sujetos dignos
dotados de autonoma, y luego sus derechos fundamentales a la libre
asociacin, y a la negociacin colectiva, los cuales fueron vulnerados
de manera flagrante por parte de la empresa demandada, la cual,
para evitar que se concretara y prosperara la propuesta de pacto
colectivo de trabajo que ellos impulsaron y/o respaldaron, los
desvincul abrupta y arbitrariamente de sus empleos violando en
consecuencia tambin su derecho al trabajo.
La medida adoptada por la demandada, segn los actores, tuvo como

objetivos, de una parte impedir que se concretara la presentacin,
negociacin y puesta en marcha de un pacto colectivo de trabajo,
instrumento que prev la ley para regular las relaciones entre
trabajadores no sindicalizados y la empresa a la que estn
vinculados, para lo cual despidieron a los promotores de la propuesta,
y de otra, intimidar a los dems trabajadores, cuarenta y siete de los
cuales haban firmado el documento, advirtindoles con la medida
adoptada que si insistan en la idea tambin seran despedidos,
objetivos ambos que, contrariando los principios fundamentales del
Estado social de derecho, efectivamente logr la demandada.
Es decir, que lo que aseguran los actores y niegan los representantes
de la empresa demandada, es que el verdadero y nico motivo de sus
despidos fue evitar que avanzara y prosperara la propuesta de pacto
colectivo de trabajo que ellos impulsaban y respaldaban, lo que se
traduce en una clara violacin de sus derechos fundamentales a la
libre asociacin y a la negociacin colectiva, y no una reorganizacin
interna, actitud que es contraria a los postulados bsicos del Estado
social de derecho y que afecta el ncleo esencial de derechos
fundamentales cuya proteccin le corresponde garantizar al juez
constitucional, lo que implica que la accin de tutela era procedente
para el efecto.
Consideran, adems, que durante el desarrollo de la primera instancia

les fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, al
negarles el a-quo la posibilidad de practicar y allegar las pruebas que
en su criterio les daran la razn, y lo ms grave, la de controvertir las
afirmaciones de los representantes de la demandada, tal como lo
ordenan la Constitucin y la ley, decisin que, sealan,
desafortunadamente fue confirmada por el ad-quem.
Por eso, tambin deber la Sala en instancia de revisin, verificar si

tales acusaciones contra el a-quo son ciertas y constituyen violacin
de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administracin de justicia tal como lo alegan los actores, y cmo
incidi esa actuacin en la definicin de las solicitudes presentadas
por los demandantes para proteger sus derechos fundamentales.
Tercera. De la procedencia de la accin de tutela en el caso

concreto que se revisa.
a. En el caso que se revisa, la accin de tutela que los actores

instauraron contra un particular era procedente, dada la relacin
de subordinacin que entre ellos exista, y el carcter de
fundamentales de los derechos que alegan vulnerados.
La accin de tutela es una institucin que consagr la Constitucin de

1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de
lesiones o amenazas de vulneracin por parte de una autoridad
pblica y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Se trata
de un procedimiento judicial especfico, autnomo, directo y sumario,
que en ningn caso puede sustituir los procesos judiciales que
establece la ley; en ese sentido la accin de tutela no es una
institucin procesal alternativa ni supletiva.
Ahora bien, la procedencia de la accin de tutela contra particulares
est supeditada, de conformidad con lo establecido en el artculo 86
de la Carta Poltica, a la existencia de uno de los siguientes
presupuestos:
a. Que el particular est encargado de un servicio pblico;

b. Que el particular afecte gravemente el inters colectivo;
c. Que el solicitante se halle en estado de subordinacin o
indefensin frente al particular.
En esos tres eventos, tal como lo precis esta Corporacin, se puede

presentar la vulneracin de cualquier derecho fundamental de una
persona por parte de un particular. Dijo la Corte:
La institucin de la tutela, tal como qued plasmada en nuestro

ordenamiento constitucional, implica un notable avance en
relacin con similares instituciones en otros ordenamientos. En
efecto, el Constituyente de 1991 contempl la posibilidad de que
la tutela procediera tambin contra particulares, lo cual no est
previsto en otras legislaciones. Posiblemente se debe ello a que,
en principio, se ha considerado errneamente, que es el Estado,
a travs de las autoridades pblicas, quien viola por accin u
omisin, los derechos fundamentales de las personas, cuando la
realidad demuestra que stos tambin son vulnerados, en forma
quizs ms reiterativa y a menudo ms grave, por los mismos
particulares. (Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994,,
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)
En el caso analizado, los actores, cuando sucedieron los hechos que

segn ellos acarrearon la violacin de varios de sus derechos
fundamentales, eran empleados de la empresa demandada,
vinculados por contrato de trabajo a trmino indefinido, lo cual, como
lo ha sealado esta Corporacin, los colocaba en relacin de
subordinacin con la acusada, situacin que en principio y en tanto
los actores alegaban la vulneracin de derechos fundamentales,
haca procedente la accin de tutela de conformidad con lo
establecido en el artculo 86 de la Constitucin y en el artculo 42 del
Entiende esta Corte que la subordinacin alude a la existencia

de una relacin jurdica de dependencia, como ocurre, por
ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con
los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del
establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensin, si
bien hace referencia a una relacin que tambin implica la
dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su
origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurdico o social
determinado sino en situaciones de naturaleza fctica en cuya
virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,
entendida sta como posibilidad de respuesta efectiva ante la
violacin o amenaza de que se trate, (Corte Constitucional,
Sentencia T-290 de 1993, M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez
Galindo)
En efecto, en el caso que se revisa el alegato de los actores se dirige

a probar que una accin especfica del patrono, la de despedirlos sin
que mediara justa causa previo el pago de las correspondientes
indemnizaciones, no obstante estar consagrada y permitida en la
legislacin laboral vigente, en el caso concreto sirvi para vulnerar de
manera grave el ncleo esencial de sus derechos fundamentales a la
libre asociacin, a la negociacin colectiva y por ende al trabajo, por
lo que la accin procedente era precisamente la tutela, y no como lo
manifiesta el a-quo la accin laboral de reintegro, pues lo que se
plantea es una controversia que le corresponde dirimir al juez
constitucional y no al juez ordinario:
Los conflictos que se originan con motivo del contrato de

trabajo, entre los patronos y los trabajadores, pueden implicar la
violacin de derechos fundamentales de stos, o el
desconocimiento de derechos fundados o que tienen origen en
normas de rango legal. Cuando el conflicto atae a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional fundamental su solucin corresponde al juez
constitucional; en cambio cuando la controversia se origina
directa o indirectamente del contrato de trabajo y naturalmente
versa sobre la violacin de derechos de rango legal,
consagrados en la legislacin laboral, su solucin corresponde al
juez laboral. (art.2 C.P.) (Corte Constitucional, Sentencia SU-342
de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Pero adems, la procedencia de la accin de tutela en el caso que se

revisa, encuentra tambin sustento especfico en el hecho de que la
solicitud de los peticionarios, en esencia que se les reivindiquen y
respeten va tutela los derechos a la libre asociacin, a la negociacin
colectiva y al trabajo, consagrados como fundamentales en los
artculos 38, 39 y 55 de la Constitucin Poltica 20, es propia de la
actividad que le corresponde desarrollar al juez constitucional, quien,
como lo ha sealado de manera expresa esta Corporacin, tiene la
obligacin de brindar proteccin inmediata y efectiva a dichos
derechos, ante situaciones de violacin o amenaza de vulneracin de
los mismos:
... en materia de derecho colectivo pueden presentarse

situaciones conflictivas que afectan los derechos fundamentales
de los trabajadores o de las organizaciones sindicales, como se
ver a continuacin :
Tanto la Constitucin (arts. 38 y 39 C.P.) como diferentes normas

del C.S.T. (arts. 353 y 354), reconocen y garantizan el derecho
fundamental de asociacin sindical, tanto para los trabajadores
particulares, como para los servidores pblicos, sean empleados
pblicos o trabajadores oficiales, aun cuando la relacin con los
empleados pblicos existen ciertas restricciones a su derecho de
asociacin sindical (arts. 414 y 415 del C.S.T.). Igualmente,
garantizan el derecho a la negociacin colectiva.
La accin de tutela resulta ser el mecanismo idneo para

garantizar la efectividad de los mencionados derechos, cuando
quiera que sean vulnerados o exista amenaza de su violacin...
a) Cuando el patrono desconoce el derecho de los trabajadores

a constituir sindicatos, o afiliarse a stos, o promueve su
desafiliacin, o entorpece o impide el cumplimiento de las
gestiones propias de los representantes sindicales, o de las
actividades que competen al sindicato, adopta medidas
represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan
afiliarse a un sindicato. Igualmente, cuando el patrono,
obstaculiza o desconoce, el ejercicio del derecho de huelga, en
los casos en que sta es permitida (Corte Constitucional,
Sentencia SU-342 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)
20
Vale aclarar, que la Corte Constitucional ha precisado, que an cuando el derecho a la negociacin
colectiva para regular las relaciones laborales ...no figura entre los derechos fundamentales, puede ser
protegido a travs de tutela, porque su desconocimiento puede implicar, la violacin o amenaza de
vulneracin del derecho al trabajo... (Corte Constitucional, Sentencia SU- 342 de 1995, M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell)
Si bien en el caso de la referencia los actores no le imputan al patrono
acciones dirigidas a impedir que se conformara un sindicato, o a que
los empleados de la empresa se afiliaran a l, pues ese no era su
objetivo o aspiracin con la elaboracin y promocin de una
propuesta de pacto colectivo de trabajo, instrumento que el legislador
concibi precisamente para regular las relaciones laborales entre las
empresas y los trabajadores no sindicalizados, como tampoco a
impedir el ejercicio del derecho a la huelga, si lo acusan de adoptar
medidas represivas, que amparadas en prerrogativas de orden legal
que el legislador le reconoce al empleador, la de terminar
unilateralmente los contratos de trabajo sin que medie justa causa,
estaban claramente dirigidas a impedir que ejercieran libremente su
derecho a la asociacin y a la negociacin colectiva, los cuales
pretendan hacer efectivos con la elaboracin, presentacin y
negociacin de un pacto colectivo de trabajo, materia que
indudablemente es el del resorte del juez Constitucional.
b. En el caso que se revisa, no exista otro medio de defensa

judicial que determinar la improcedencia de la accin de tutela,
dado que las pretensiones de los actores trascendan la
aspiracin de recuperar sus puestos de trabajo, para lo cual
contaban con la accin laboral de reintegro, pues su objetivo era
solicitar de las autoridades judiciales, proteccin inmediata y
efectiva para sus derechos fundamentales a la libre asociacin, a
la negociacin colectiva y al trabajo.
Los fallos de primera y segunda instancia en el proceso de la

referencia, coinciden en denegar el amparo solicitado por los actores
para sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre asociacin y a
la negociacin colectiva, dada, segn ellos, la existencia de otro
medio de defensa judicial idneo y eficaz; en efecto, tanto para el a-
quo como para el ad-quem, la pretensin de los demandantes se
limita a lograr el reintegro a los puestos de trabajo de los cuales
fueron despedidos, para lo cual, sealan, ellos disponan de otro
medio de defensa judicial, la accin de reintegro que contempla la
legislacin laboral, accin que le corresponde conocer y definir al juez
ordinario de esa jurisdiccin.
Tal afirmacin desconoce de plano los argumentos que esgrimen los

actores, que insisten en que si bien saben y reconocen que es una
prerrogativa legtima del empleador dar por terminados
unilateralmente y sin justa causa los contratos laborales 21 previo el
21
Dicha facultad se encuentra consignada y regulada expresamente en el artculo 64 del C. S. del T.
pago de las correspondientes indemnizaciones, y que cualquier
controversia que surja de la adopcin de ese tipo de decisin le
corresponde conocerla a la jurisdiccin laboral, en su caso especfico
el ejercicio de esa prerrogativa por parte de la demandada tuvo otro
alcance e intencin, como fue la de impedir que ellos y sus
compaeros ejercieran libremente los derechos de asociacin y de
negociacin colectiva para regular sus relaciones laborales,
consagrados en los artculos 38, 39 y 55 de la Carta Poltica, lo que
ocasion, como necesaria consecuencia, la vulneracin de su
derecho al trabajo al ser despedidos para impedir el ejercicio efectivo
de los primeros.
Como se anot antes, la Corte Constitucional ha precisado, que an

cuando el derecho a la negociacin colectiva para regular las
relaciones laborales ... no figura entre los derechos fundamentales,
puede ser protegido a travs de tutela, porque su desconocimiento
puede implicar, la violacin o amenaza de vulneracin del derecho al
trabajo, como tambin del derecho de asociacin sindical, si se tiene
en cuenta que una de las funciones de los sindicatos es la de
presentar pliegos de peticiones, que luego del trmite correspondiente
conduce a la celebracin de la respectiva convencin colectiva de
trabajo.22
La accin de tutela resulta ser el mecanismo idneo para la

efectividad de los mencionados derechos, cuando quiera que
sean vulnerados o exista amenaza de su violacin, entre otros
casos, en cualquiera de las siguientes hiptesis:
a) (...)
b) Cuando el patrono obstaculiza o impide el ejercicio del

derecho a la negociacin colectiva. (Corte Constitucional,
Sentencia SU-342 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)
Ms all del reintegro a sus puestos de trabajo, que en el proceso que

se revisa, de ser probadas las imputaciones que los actores le hacen
a la demandada, podra surgir como una consecuencia de la decisin
de amparo que el juez constitucional eventualmente emita para
proteger los derechos fundamentales que se alegan vulnerados, lo
que reclaman los peticionarios es el respeto a su derecho a la libre
asociacin para adelantar una negociacin colectiva de sus
22
Corte Constitucional, Sentencia SU-342 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
condiciones de trabajo, violado, segn ellos, al impedir la accionada,
con la decisin de sus despidos, que ellos siguieran promoviendo
entre sus compaeros la elaboracin y presentacin de un pacto
colectivo de trabajo, y al lograr tambin, con esa determinacin,
intimidar a los dems empleados de la empresa, especialmente a
aquellos que con su firma haban respaldado dicha propuesta 23, de
manera tal que ellos desistieran, como en efecto ocurri, en el
propsito e concretar y celebrar con la empresa un pacto colectivo de
trabajo, actuaciones ambas que no slo vulneran el ncleo esencial
de los mencionados derechos fundamentales, sino que atentan contra
los principios y valores que rigen el Estado social de derecho.
El derecho de asociacin sindical es un derecho subjetivo que

tiene una funcin estructural que desempear, en cuanto
constituye una va de realizacin y reafirmacin de un Estado
social y democrtico de derecho, ms an cuando este derecho
que permite la integracin del individuo a la pluralidad de grupos,
no constituye un fin en s mismo o un simple derecho de un
particular, sino un fenmeno social fundamental en una sociedad
democrtica ... (Corte Constitucional, Sentencia T-441 de 1992,
M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero)
Es decir, que si bien la accin de reintegro de la que disponen los

actores, aparece como un medio de defensa judicial idneo si su
pretensin fuera exclusivamente recuperar sus puestos de trabajo 24,
no lo es cuando, como en el caso que se analiza, el objetivo de
aquellos trasciende esa aspiracin y se remite a pretender proteccin
inmediata y efectiva para sus derechos fundamentales a la libre
asociacin, a la negociacin colectiva y al trabajo, los cuales son
esenciales en un sistema social y democrtico, regido, entre otros,
23
A solicitud del Despacho del Magistrado Sustanciador, el gerente de la empresa demandada certific en
oficio fechado el 26 de agosto de 1998, que en la fecha en la que se sucedieron los hechos que originaron
la accin de tutela que se revisa, el nmero de empleados al servicio de la empresa era de 105, de los
cuales, en el momento del despido de los peticionarios, 47 haban respaldado con su firma la propuesta de
pacto colectivo de trabajo. El original de las planillas en las que se recogieron dichas firmas reposa en el
expediente, folios 34 a 37.
24
Cuando el patrono, con base en la prerrogativa que le otorga el artculo 64 del C. S. del T., da por
terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato laboral, ello no quiere decir que el trabajador no
tenga ms opcin que conformarse con la indemnizacin, pues l puede recurrir a la justicia y solicitar el
reintegro: La percepcin del dinero destinado por la parte patronal para indemnizar el despido injusto, no
puede significar la decisin absoluta de escoger entre uno u otro derecho, porque es el juez quien puede
decidir esta situacin mediante pedimento del trabajador, quien como es obvio, no podra optar por s
mismo por el reintegro para incorporarse a la empresa desconociendo el despido, y volver al trabajo
contra la voluntad de sta. ...Lo que significa que [el recibo] de la indemnizacin por despido injusto por
parte del trabajador, no [implica] renuncia tcita al derecho de pedir el reintegro para que la justicia
resuelva... (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Sentencia de diciembre 13 de 1973),
accin que debe conocer el juez laboral, consagrada en el artculo 8 del Decreto 2351 de 1965.
por los principios de autonoma y dignidad del individuo y de
pluralismo y solidaridad.
En esa perspectiva, es restringida la interpretacin que hacen los

jueces de instancia de la solicitud que presentan los actores, de la
normativa jurdica que sirvi de base a sus decisiones y de los
alcances y objetivos que en el Estado social de derecho tiene la
accin de tutela, lo que limita su percepcin del problema y los
conduce a una decisin contraria a los postulados bsicos de ese
paradigma.
El juez u organismo judicial ante el cual se invoca un derecho

primario, como los que busca proteger el artculo 86 de la Carta,
debe entrar en el fondo del asunto para examinar, con criterio de
justicia material, las circunstancias en medio de las cuales se ha
producido el acto o la omisin que puedan estar causando la
perturbacin o el riesgo del derecho fundamental para definir si el
dao o la amenaza existen; para establecer sobre quin recae la
responsabilidad del agravio y para impartir, con carcter
obligatorio e inmediato, las rdenes encaminadas a restaurar la
vigencia real de las garantas constitucionales. (Corte
Constitucional, Sentencia T-034 de 1994, M.P. Dr. Jos Gregorio
Hernndez Galindo)
Con lo dicho, se desvirta el argumento que sirvi de base a los

jueces constitucionales de primera y segunda instancia, en el sentido
de que en el caso de la referencia exista otro medio de defensa
judicial idneo y eficaz, la accin laboral de reintegro, y que en
consecuencia la solicitud de tutela impetrada por los actores deba
denegarse por improcedente.
Cuarta. En el caso que se revisa, el a-quo con su actuacin

vulner los derechos fundamentales al debido proceso y de
acceso a la administracin de justicia de los peticionarios.
Descartada, en el caso que se revisa, la improcedencia de la accin

de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial para la
defensa de los intereses de los demandantes, argumento que
comparten la juez de primera instancia y el tribunal que conoci de la
apelacin contra su fallo, le corresponde ahora a la Sala analizar la
actuacin y dems fundamentos que sirvieron de base a la decisin
de los mencionados jueces de instancia.
En el caso del a-quo, como se anot en la primera parte de esta
providencia, ste produjo un primer fallo el 24 de noviembre de 1998,
fallo que fue declarado nulo por la Sala Segunda de Revisin de esta
Corporacin, la cual sustent su decisin en auto fechado el 19 de
febrero de 1998.
Manifest en dicho auto la Sala Segunda de Revisin lo siguiente:
El a-quo, ...omiti abocar el conocimiento, emitir auto admisorio,

pronunciarse sobre la acumulacin y trmite conjunto, ordenar lo
pertinente acerca del decreto y prctica de pruebas solicitadas,
disponer la notificacin y vinculacin de la parte demandada,
limitando su actuacin a proferir la providencia calendada el 24
de noviembre ltimo, y a surtir la notificacin de la misma...
Dichas irregularidades conllevan la violacin del debido proceso,
lo que deviene en la anulacin de la providencia referida.
En consecuencia, le orden al Juzgado Doce Penal del Circuito de

Santa Fe de Bogot, ...que impartiera a las demandas el trmite legal
correspondiente, para lo cual orden devolverle el expediente.
A travs de auto fechado el 25 de febrero de 1998, y en cumplimiento

de lo ordenado por la Sala Segunda de Revisin de esta Corporacin,
la titular del Juzgado Doce Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot
avoc de nuevo el conocimiento y trmite conjunto de las demandas
de tutela de la referencia, orden la notificacin de dicha
determinacin a las partes intervinientes, incluido el representante
legal de la empresa demandada y solicit, a travs del oficio No. 466
de la misma fecha a la ...gerencia de la firma hispanoamericana de
radio, informe en duplicado ... [sobre] si los accionantes estuvieron
vinculados a dicha empresa, amen de responder los siguientes
puntos:
a- Lapso dentro del cual estuvieron vinculados.

b- Labor desempeada por cada uno de ellos.
c- Motivo o causal de desvinculacin o retiro de la empresa, la
cual a travs de su representante legal deber informar dentro
del trmino perentorio de veinticuatro (24) horas contadas a partir
del recibo del oficio correspondiente, si [los actores], presentaron
propuesta alguna de PACTO COLECTIVO y cul fue su
incidencia en el retiro de dichos empleados.
Respecto de la prctica de las pruebas que solicitaron los
demandantes, el a-quo, en el auto a travs del cual avoc de nuevo el
conocimiento de las acciones, anot lo siguiente:
...ha de advertirse que el Juzgado omitir la evacuacin de las

veinticuatro (24) declaraciones cuyos nombres fueron
reseados en el acpite correspondiente a testimonios del
escrito fechado el 24 de noviembre prximo pasado, cuando
quiera que la informacin que rendir el seor gerente de la
empresa acusada, no slo se entender que refleja de manera
integral la verdad de lo acontecido sino que sta se entiende
prestada bajo la gravedad del juramento, lo que de suyo hace
suponer sin dubitacin alguna, que los asertos plasmados en el
oficio que d contestacin al remitido por este despacho judicial,
debern guardar correspondencia con la situacin que dio origen
a los despidos delatados por los accionantes. (folio 92 del
expediente)
Es decir, que el a-quo limit su actuacin a recepcionar la versin de

la demandada, la cual presumi cierta y precisa, an antes de
conocerla, versin que le fue suministrada por aquella a travs de
apoderado en oficio recibido por el juzgado el 27 de febrero de 1998,
cuyo original reposa al folio 96 del expediente, sin proveerse de
pruebas que pudieran controvertir las aseveraciones de la accionada
o verificar la validez y precisin de las mismas, pues se neg a
practicar las solicitadas por los actores y no consider pertinente
ordenar otras o escuchar la versin ampliada de los actores, como
tampoco pronunciarse sobre los documentos que ellos aportaron al
proceso.
Si bien el artculo 22 del Decreto Ley 2591 de 1991, por el cual se

reglamenta la accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la
Constitucin, estipula que el juez que conozca de la accin podr
proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas, ello
no debe entenderse, como lo hace el a-quo, en el sentido de que se
le dot con la facultad de fallar con carencia absoluta de prueba que
conduzca al convencimiento pleno de la vulneracin o amenaza de un
derecho fundamental. Sobre el particular ha dicho esta Corporacin:
...Ante la existencia de estos preceptos (C.N. art. 86 y D. 2591 /

91 art.3) y especialmente por la brevedad del trmino que se
concede para fallar, como por el informalismo procesal que
caracteriza a la accin de tutela, algunos jueces han considerado
que estn dispensados de cumplir ciertas actividades necesarias
dentro de toda clase de procesos, destinadas a determinar la
veracidad de los hechos, como es la prctica de pruebas o, dicho
en otras palabras, que pueden fallar con carencia absoluta de
prueba que conduzca al convencimiento pleno de la vulneracin
o amenaza de un derecho fundamental.
Cierto es que al tenor del artculo 18 del Decreto 2591 de 1991

el juez que conozca de la solicitud podr tutelar el derecho,
prescindiendo de cualquier informacin formal y sin ninguna
averiguacin previa, siempre y cuando el fallo se funde en un
medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e
inminente violacin o amenaza del derecho, pero advirtase
que dicha autorizacin tiene lugar nica y exclusivamente cuando
existe, dentro del proceso, al menos una prueba de la cual se
pueda inferir violacin o amenaza del derecho fundamental
invocado, inferencia que si bien compete realizar exclusivamente
al juez del conocimiento, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, ha de ser apta para sustentar las consideraciones del
fallo, en armona con el valor que pueda lgicamente
asignrseles a los distintos elementos probatorios allegados al
proceso.
El juez de tutela, como cualquier otro juez de la Repblica, est

sujeto a las mismas reglas que rigen la prctica, valoracin y
apreciacin de las pruebas en los dems procesos. Lo que
ocurre es que en los procesos de tutela, no est sujeto a los
estrictos y precisos lmites fijados en la ley para cada uno de
ellos, como al cumplimiento de las exigencias formales all
establecidas, de manera que una vez obtenidos todos los
elementos de juicio que considere suficientes para definir el caso,
sin recurrir a averiguaciones innecesarias, impertinentes e
inconducentes, puede proceder a tutelar el derecho o denegar la
peticin, sin exceder los lmites temporales fijados por la
Constitucin y la ley.
(...)
El juez de tutela, entonces, no slo puede utilizar cualquier

medio probatorio que sea idneo y eficaz para verificar si las
actuaciones u omisiones de los funcionarios pblicos o
particulares en los casos sealados por la ley, vulneraron o
amenazaron con violar un derecho constitucional fundamental,
en cabeza del peticionario, sino que tiene el deber legal de
decretar pruebas cuando no exista en el proceso, al menos una,
que lo conduzca necesariamente a la conviccin plena de la
presunta infraccin o amenaza, pues el juez de tutela no puede
fallar en conciencia. (Corte Constitucional, Sentencia T-321 de
1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz)
En el caso que se revisa, es claro, que en el momento en el que se

interpuso la accin no exista dentro del proceso ninguna prueba o
elemento de juicio que le permitiera al juez dirimir la controversia que
se le planteaba, y l se abstuvo de ordenar su prctica, lo que origin
la decisin de esta Corporacin, en instancia de revisin, de declarar
nulo el fallo y ordenar que se le diera de nuevo trmite a las acciones.
Una vez avoc de nuevo el conocimiento de las acciones de la

referencia, la juez de conocimiento orden practicar una prueba, a
travs de la cual obtuvo la versin de los hechos de la demandada,
pues consider y as lo asevera en el auto del 25 de febrero de 1998,
que lo que ella manifestara, por hacerlo bajo la gravedad del
juramento, sera sin duda alguna la verdad de lo acontecido, por lo
que desestim la solicitud de los actores de practicar otras, y se
abstuvo ella misma de decretar ninguna.
En el expediente no se encuentra ninguna prueba que

razonablemente hubiera podido servir de base a una decisin del a-
quo, bien fuera tutelando los derechos para los cuales los actores
solicitaron proteccin o denegando el amparo, tampoco ningn
elemento til para confrontar las versiones encontradas de
demandantes y demandada, la juez slo dispona de la peticin de los
actores y de un oficio en el que stos, adems de reiterarlas, le
solicitaban practicar las pruebas que en opinin de ellos respaldaran
su versin de los hechos y por ende justificaran su solicitud de
proteccin va tutela.
Tal actitud, desde luego, contradice los principios rectores del Estado
social de derecho, y vulnera no slo el derecho fundamental de
acceso a la administracin de justicia de los actores, sino tambin la
garanta constitucional del derecho al debido proceso que consagran
los artculos 229 y 29 de la Carta Poltica.
El acceso a la administracin de justicia, se constituye para el

individuo en una necesidad inherente a su condicin y naturaleza, sin
l los sujetos y la sociedad misma no podran desarrollarse y
careceran de un instrumento esencial para garantizar su convivencia
armnica, como es la aplicacin oportuna y eficaz del ordenamiento
jurdico que rige a la sociedad, y se dara paso a la primaca del
inters particular sobre el general, contrariando postulados bsicos
del modelo de organizacin jurdica-poltica por el cual opt el
Constituyente de 1991.
As, el acceso a la administracin de justicia se erige en nuestro

ordenamiento superior como un derecho fundamental de los
individuos, que como tal prevalece y goza de proteccin especial por
parte del Estado, tal como lo establece el artculo 229 de la Carta
Poltica :
Artculo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para

acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en qu
casos podr hacerlo sin la representacin de su abogado.
Ahora bien, la realizacin de dicho derecho no se agota en la

posibilidad real que debe tener cualquier persona de presentar sus
solicitudes o de plantear sus pretensiones ante las respectivas
instancias judiciales, ese es apenas uno de los componentes de dicho
derecho, el efectivo acceso a la administracin de justicia, como lo ha
precisado esta Corporacin, se logra,
...cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a

la ley, el juez garantiza igualdad a las partes, analiza las pruebas,
llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la ley y, si
es el caso, proclama la vigencia y realizacin de los derechos
amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte
Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho al que hace
alusin la norma que se revisa -que est contenida en los
artculos 29 y 229 de la Carta Poltica- como uno de los derechos
fundamentales, susceptible de proteccin jurdica inmediata a
travs de mecanismos como la accin de tutela prevista en el
artculo 86 superior. (Corte Constitucional, Sentencia T-006 de
1992.)
En el caso sub-examine, la juez constitucional de primera instancia no

garantiz igualdad a las partes, pues como lo manifest de manera
expresa en el ya citado auto del 25 de febrero de 1998, presumi que
la versin de una de ellas, la de la empresa demandada, reflejara de
manera integral la verdad de lo acontecido, argumento que a su vez
le sirvi de base para negar la prctica de las pruebas solicitadas por
los actores y para abstenerse ella de ordenar la prctica de otras, e
incluso de valorar los documento aportados al proceso.
Al suponer, de manera equvoca y contraria al espritu mismo de la

Constitucin, y a las ms elementales normas jurdicas de carcter
sustantivo y procedimental, que el hecho de que la informacin que le
solicit a la demandada sta lo suministrara bajo la gravedad del
juramento, constitua suficiente garanta para, sin dubitacin alguna,
asumir que esa era la verdad, el a-quo, no slo le neg a los actores
la posibilidad de controvertir los argumentos expuestos por la
acusada y presentar los propios, sino que se despoj l mismo de la
facultad y obligacin inherente a su investidura de analizar el acervo
probatorio, tanto el que reposa en el expediente como el que dej de
recopilar, a partir del cual deba definir la controversia de manera
objetiva y razonada, lo que de suyo es contrario a la Constitucin y a
la ley.
Pero adems, con tal actuacin el a-quo tambin vulner el derecho

fundamental al debido proceso de los accionantes, cuyo ncleo
esencial, ha dicho la Corte, se integra al del derecho de acceso
efectivo a la administracin de justicia, ...por la circunstancia de que
su garanta supone necesariamente la vigencia de aqul, si se tiene
en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las
garantas sustanciales y de las formas procesales establecidas por el
legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso, el cual
consiste, no solamente en poner en movimiento el aparato
jurisdiccional, a travs de los actos de postulacin requeridos por la
ley procesal, sino en que se surtan los trmites propios del respectivo
proceso, se dicte sentencia estimatoria o desestimatoria de las
pretensiones de la demanda y que sta sea efectivamente
cumplida.25
El derecho constitucional de acceso a la administracin de justicia, ha

sido calificado por la Corte como un derecho medular, es decir como
la garanta real y efectiva que el Estado le ofrece al individuo, de
poder acudir, para resolver las controversias que surjan con otros
individuos u organizaciones y con el mismo Estado, ante un juez,
...con miras a obtener una resolucin motivada, ajustada a derecho,
y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantas
constitucionales previstas en la Constitucin y en la ley. 26
25
Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 1996.
26
Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994
En esa perspectiva, para que el acceso a la administracin de justicia
sea efectivo, no basta con que el juez le de trmite a la solicitud, que
fue precisamente a lo que se limit el a-quo, es necesario que ste
proceda a la resolucin de las peticiones, previo el anlisis y la
ponderacin de las pruebas y los argumentos que se alleguen al
respectivo proceso, o que el recopile, lo cual le permitir arribar a una
decisin razonada y razonable, ajustada en todo a las disposiciones
de la Constitucin y la ley.
Para la Sala, la actuacin de la juez de primera instancia se tradujo,

primero en una restriccin al derecho de acceso a la administracin
de justicia de los actores, dado que se limit a tramitar la accin pero
se abstuvo de resolver con base en el anlisis y confrontacin de los
argumentos y pruebas que las partes y l mismo estaban en
capacidad de aportar al proceso, conformndose con la versin de los
hechos que le suministr la demandada y negando el derecho de
controvertir de los actores, y por ende en una violacin flagrante del
derecho fundamental al debido proceso de los mismos, por lo que
ordenar remitir copia del expediente a la Sala Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Santa Fe de Bogot -
Cundinamarca para lo de su competencia.
En cuanto a la decisin del ad-quem, que confirm el fallo de primera

instancia, sta, adems de compartir el argumento de la
improcedencia de la accin de tutela en el caso de la referencia por
existir otro medio de defensa judicial, argumento que se desvirtu en
el literal b de la consideracin tercera de esta providencia, seala que
es inadmisible como prueba de la acusacin que los actores le
formulan a la demandada, haberlos despedido por promover e
impulsar una propuesta de pacto colectivo de trabajo, el hecho de que
la fecha de su retiro hubiera coincidido con la fecha de publicacin de
dicha propuesta en la cartelera de la empresa, pues, dice la Sala
Penal del Tribunal de Santa Fe de Bogot, ese tipo de instrumentos,
el pacto colectivo de trabajo, esta supeditado a su previo depsito
ante la autoridad laboral correspondiente. Tal afirmacin, de
conformidad con el texto de las demandas y del memorial que los
actores allegaron al proceso, es por lo menos inexacta, pues ellos
llaman la atencin sobre ese aspecto, resaltndolo como una
circunstancia ms que contribuye a respaldar sus quejas y no como
un elemento nico y decisivo para probar su acusacin.
De otra parte, fundamentar la decisin de confirmar el fallo que

deneg la tutela, en el hecho de que el pacto colectivo de trabajo al
que aluden los demandantes nunca fue depositado ante la
correspondiente autoridad laboral, o que por lo menos ello no se
acredit durante el proceso, desconoce uno de los principios
fundamentales de nuestra Constitucin, consagrado en el artculo 228
de la misma, como es el de que en las actuaciones judiciales
prevalecer lo sustancial sobre lo formal. En efecto, el alegato de los
actores se refiere precisamente a la imposibilidad de concretar el
proceso de elaboracin y trmite de ese instrumento, dadas las
actuaciones de la demandada, que con el fin de impedirlo despidi a
aquellos empleados que lo promovan y tcitamente amenaz con
hacer lo mismo a aquellos que se mantuvieran en ese propsito,
situacin que los jueces de tutela cuyas decisiones se revisan
simplemente no consideraron.
Sujetar la procedencia de la tutela al cumplimiento de un requisito que

slo se hubiera podido dar si la propuesta de pacto colectivo hubiera
prosperado, es tanto como afirmar que la procedencia de la accin
dependa de que la causa que la origin, la obstruccin por parte de
la empresa a la realizacin de ese propsito de los empleados,
hubiera desaparecido, lo que es a todas luces absurdo e inadmisible.
Quinta. El anlisis del caso concreto.
Ha quedado establecido, que las decisiones de instancia se basaron

en una percepcin restringida de las peticiones de los actores, y que
ellas carecieron de una base probatoria adecuada y suficiente. Por
ese motivo, la Sala debi proceder a decretar algunas pruebas 27 que
servirn para dirimir la controversia planteada, la cual por lo dems,
no se refiere a si el patrono tena o no la facultad para dar por
terminados unilateralmente y sin justa causa los contratos de trabajo
de los actores, previo el pago de las correspondientes
indemnizaciones, facultad que como se dijo antes est consagrada
de manera expresa en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, correspondindole al juez laboral decidir sobre los litigios que
de su aplicacin se deriven, sino a la utilizacin, por parte de la
demandada, de esa prerrogativa de orden legal, para impedir el
ejercicio de los derechos fundamentales a la libre asociacin y a la
negociacin colectiva de los actores, para lo cual vulneraron su
derecho al trabajo, consagrados en los artculos 25, 38, 39 y 55 de la
27
La Sala Ocho de Revisin, en ejercicio de sus facultades legales, a travs de autos fechados el 11 y el
19 de agosto de 1998, orden la prctica de algunas pruebas en el proceso de revisin de la referencia,
especficamente orden tomar diez declaraciones a directivos, empleados y actores y la remisin por
escrito de informacin por parte de la demandada.
Carta Poltica. Ese es, en esencia, el ncleo de la controversia que
deber resolver la Sala.
a. El ejercicio del derecho a la libre asociacin y del derecho a la

negociacin colectiva, constituyen, en el Estado social de
derecho, una garanta para la realizacin efectiva de valores
fundantes del Estado, tales como la convivencia, el trabajo, la
justicia social, la paz y la libertad.
Esta Corporacin ha sealado, que los valores fundantes del Estado

social de derecho, entre los cuales se encuentran la convivencia, el
trabajo, la justicia social, la paz y la libertad, representan ...un
catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad
de las dems normas del ordenamiento jurdico 28 y que sobre ellos
se debe construir el fundamento y la finalidad de la organizacin
poltica.
Es decir, que la interpretacin de la normatividad jurdica, cuando se

hace para aplicarla a un caso concreto, y especialmente cuando en el
se alega la vulneracin de derechos fundamentales, trasciende el
tradicional ejercicio de la subsuncin y se extiende y cumple cuando
el juez logra con sus decisiones, no slo imponer el cumplimento de
la ley, sino impartir justicia, entendida sta de acuerdo con la
concepcin pblica que la sociedad tenga de la misma y que subyace
en el ordenamiento superior.
En esa perspectiva, la interpretacin de las normas que conforman el

derecho laboral, individual y colectivo, ha de efectuarse por parte del
operador jurdico, teniendo siempre presente el carcter instrumental
que ellas tienen, en un contexto en el que prevalecen los principios de
dignidad de la persona, igualdad y pluralismo y los derechos
fundamentales de la misma, entre los cuales, cuando se ubica al
sujeto en espacios en los cuales ste desarrolla relaciones de
carcter laboral, cobran singular importancia los derechos de libre
asociacin y negociacin colectiva.
Dentro del Estado social de derecho que preconiza nuestra

Constitucin Poltica, el derecho colectivo del trabajo constituye
un instrumento valioso y apropiado para hacer realidad la justicia
social en relaciones entre patronos y trabajadores, la vigencia de
un orden justo, la convivencia tranquila, mediante la solucin
28
Corte Constitucional Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barn.
pacfica de los conflictos colectivos de trabajo, y el
reconocimiento a la dignidad humana en la persona del
trabajador, a travs de la regulacin de las condiciones de
trabajo, en lo que atae al derecho individual del trabajo y la
seguridad social, que asegure a las personas el derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas (Prembulo, arts. 1, 2, 25,
39 y 55 C.P.)
El derecho colectivo de trabajo se presenta en el mbito

constitucional, como el derecho regulador de una esfera de
libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada
especialmente en el reconocimiento constitucional de los
derechos al trabajo, a la asociacin sindical, a la negociacin
colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma
organizada, contribuyan a la solucin pacfica de los conflictos
laborales y promuevan y realicen la defensa de los derechos e
intereses que le son comunes, segn la particular situacin que
ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus
condiciones de dadores o prestadores de trabajo.
El derecho colectivo de trabajo dentro de la perspectiva

constitucional analizada comprende :
a) La libertad de asociacin sindical, esto es el derecho de

unirse en defensa de los intereses comunes de la respectiva
profesin u oficio, que en el artculo 39 de la C.P., tiene una
regulacin autnoma diferente a la libertad de asociacin que, de
modo general, consagra el art. 38 de la misma obra ...
b) (...)
c) El derecho a la negociacin colectiva para regular las

relaciones laborales, que se hace efectivo y adquiere vigencia y
operatividad, a travs de la celebracin de los acuerdos y
convenios de trabajo, denominados en nuestra legislacin
pactos colectivos o convenciones colectivas de trabajo, que
constituyen los mecanismos ideados, adems de la concertacin,
para la solucin pacfica de los conflictos colectivos de trabajo
(art. 53, inciso final, 55 y 56, inciso final C.P.)
El derecho a la negociacin colectiva es consustancial con el

derecho de asociacin sindical; su ejercicio potencializa y vivifica
la actividad de la organizacin sindical, en cuanto le permite a
sta cumplir la misin que le es propia de representar y defender
los intereses econmicos comunes de sus afiliados, y hacer
posible, real y efectivo el principio de igualdad (art.13 C.P.), si se
tiene en cuenta, que dicha organizacin, por su peso especfico,
queda colocada en una plano e igualdad frente al patrono. ...
(Corte Constitucional, Sentencia C-09 de 1994, M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell)
b. En el caso concreto que se revisa, los empleados que

elaboraron y promovieron una propuesta de pacto colectivo de
trabajo, fueron despedidos, decisin que le permiti a la
empresa, no slo detener dicha propuesta, sino impedir que los
dems trabajadores continuaran con ese propsito, lo que se
traduce en una clara violacin de los derechos fundamentales a
la libre asociacin, a la negociacin colectiva y al trabajo.
En el caso concreto que se revisa, siete empleados de la empresa

demandada29 decidieron promover la realizacin de un pacto colectivo
de trabajo, que regulara sus relaciones labores con la accionada,
pues consideraron que ese instrumento, que prev la ley para el
efecto en el caso de trabajadores no sindicalizados 30, servira para
mejorar de manera concertada, entre la empleadora y los empleados,
algunos aspectos que en su criterio contribuiran a optimizar el clima
laboral; tal conviccin la tenan, entre otras razones, porque varios de
ellos provenan de otra empresa de comunicaciones en donde se
encuentra vigente y ha presentado buenos resultados un pacto de las
caractersticas que ellos queran impulsar y negociar.
Esas siete personas, cinco de las cuales son los actores en el

proceso de tutela objeto de revisin, todas fueron despedidas de sus
puestos de trabajo entre el 18 y el 19 de noviembre de 1997, segn la
demandada dada la necesidad urgente de la empresa de adelantar un
plan de recorte de gastos o reorganizacin administrativa de la
empresa, ante la precaria situacin financiera que afrontaba en ese
entonces; la modalidad de despido utilizada fue la terminacin
29
De las declaraciones rendidas ante la Sala de Revisin de la Corte, por dos de los actores de la
demanda, Carlos Alberto Chica y Sara Roco Prieto y por el gerente de la misma Luis Horacio Cifuentes,
cuyos textos reposan en el expediente, folios 250 a 263, se concluye que adems de quienes interpusieron
la accin de la referencia, otros dos empleados, Esperanza Palacio y Jos Domingo Bernal, que tambin
participaron activamente en la elaboracin y promocin entre sus compaeros de la propuesta colectiva
de trabajo, fueron despidos por la demandada al da siguiente que se sucedieron los despidos de los
peticionarios, esto es el 19 de noviembre de 1997, bajo la misma modalidad de terminacin unilateral del
contrato sin que mediara justa causa.
30
Esta modalidad se encuentra consagrada en el artculo 481 del C. S. del T., el cual fue subrogado por el
artculo 69 de la Ley 50 de 1990.
unilateral del contrato sin que mediara justa causa, previo el pago de
las correspondientes indemnizaciones, tal como lo establece el
artculo 64 del C. S. del T.
Tales personas, haban promovido entre sus compaeros de trabajo,

desde el 14 de noviembre de 1997, una propuesta de pacto colectivo
de trabajo, invitndolos a conocerla y si la compartan a respaldarla
con su firma en unas planillas que circularon para el efecto, cuyos
originales reposan a los folios 34 a 37 del expediente.
As lo manifestaron los actores en sus respectivas demandas y as lo

sostuvo en la declaracin rendida en el Despacho del Magistrado
Sustanciador, la seora Sara Astrid Roco Prieto, una de las actoras,
quien a la pregunta, Promovi usted junto con otros compaeros la
elaboracin y posterior presentacin ante las directivas de la empresa
de una propuesta de pacto colectivo de trabajo ?, contest lo
siguiente :
...S, fui una de las autoras intelectuales, con Samuel Salazar y

Esperanza Palacio nos reunamos a la hora del almuerzo y
dadas las circunstancias de que no cancelaban almuerzos, ni
horas extras, ni auxilio de transporte ni otras necesidades de los
trabajadores, se nos ocurri presentar un pacto colectivo a la
empresa, teniendo en cuenta que era socia de Caracol o del
Grupo Santo Domingo, porque Samuel y yo trabajamos en
Caracol durante muchos aos y para derrotar al sindicato en su
momento la empresa present a los trabajadores un pacto
colectivo. Quienes no estbamos en el sindicato suscribimos el
pacto colectivo; recordando esas pocas con Samuel propusimos
a Esperanza para conseguir el pacto colectivo que se haba
firmado en caracol acomodarlo a la situacin de radionet y
presentrselo a la empresa.
El despacho le pregunt entonces, si adems de Samuel Salazar y

Esperanza Palacio, otros empleados de la empresa promovieron la
propuesta, a lo que ella respondi:
Carlos Chica, que fue el que ms motiv a la gente para que

firmara por lo que l representa, un periodista ntegro...otro que
particip fue Eulogio Uscategu...Jos Domingo Bernal fue otro
de los que particip...a Carlos Fernando Alvarez se le
encomend que indagara en el Ministerio de Trabajo sobre cul
era el procedimiento a seguir con la propuesta de pacto colectivo.
La propuesta fue respaldada por 47 de los 105 empleados que hacan
parte de la empresa para la poca 31, lo que hace viable concluir que
era de conocimiento pblico, no reservada, y que efectivamente tanto
empleados como directivos tenan conocimiento de ella; de hecho, el
gerente de la accionada, seor Luis Horacio Cifuentes Valenzuela, en
la declaracin que rindi ante esta Corporacin el 26 de agosto del
presente ao, manifest que informalmente se haba enterado de ella
aunque la misma nunca haba sido entregada a la compaa, y que
supo que un ejemplar de dicho documento estaba colocado en la
cartelera de la empresa con la firma de un buen nmero de
trabajadores; vale aclarar, que en efecto un ejemplar de dicha
propuesta fue colocado en la cartelera de la empresa demandada por
Alejandra Moreno, quien fue precisamente una de las despedidas y
es actora en el proceso de tutela que se revisa.
La imputacin especfica que los actores le hacen a la demandada, es

que el motivo de su despido no fue el que ella seala, un plan de
recorte de gastos, sino la participacin activa que ellos tuvieron en la
elaboracin y promocin de una propuesta de pacto colectivo de
trabajo; no puede desestimar la Sala el hecho de que los despidos se
hayan producido en bloque precisamente el primer da hbil despus
de que empezara a circular la propuesta, da en el que la misma ya
era respaldada por aproximadamente el 50% de los trabajadores,
como tampoco puede atribuir a la mera coincidencia el hecho de que
las siete personas despedidas, todas, hubieran promovido la
elaboracin y presentacin ante la empresa de una propuesta de
negociacin colectiva de condiciones de trabajo.
La demandada no aport ningn elemento que le permita a la Sala

aceptar, que en efecto el despido de los peticionarios obedeci a un
plan de recorte de costos, o a ...una reorganizacin interna de la
compaa diseada y ejecutada por la gerencia, tal como lo afirma su
apoderado en el escrito remitido al a-quo que reposa al folio 97 del
expediente; as, no existe ningn documento que se refiera a dicho
plan, l mismo no fue comentado ni consultado en la junta directiva de
la empresa, o por lo menos no se aport prueba alguna en ese
sentido; tampoco fue consultado o comentado con sus directivos, ni
siquiera con el director de noticias, quien adems es socio de la
31
El dato sobre nmero de empleados al servicio de la empresa en la fecha en que se efectuaron los
despidos de los actores, fue suministrado por la accionada a travs de oficio fechado el 26 de agosto de
1998, remitido al Despacho del Magistrado Sustanciador., el cual reposa en el expediente, folio 289.
compaa32, no obstante que de manera abrupta y sin previo aviso le
fueron retirados siete de sus ms inmediatos colaboradores.
Por el contrario, de las declaraciones rendidas es viable y razonable

concluir, que el motivo de los despidos si tiene una directa relacin
con la promocin que hicieran los demandantes entre sus
compaeros de una propuesta de pacto colectivo de trabajo. As por
ejemplo, el director de noticias, seor Yamid Ahmad Ruz, en la
declaracin rendida ante el Despacho del Magistrado Sustanciador el
da 19 de agosto de 1998, manifest lo siguiente:
A la pregunta de si tena conocimiento por cualquier medio, formal o

informal, de que en los das previos al despido de los actores, un
grupo de empleados estaba elaborando e impulsando la presentacin
ante las directivas de una propuesta de pacto colectivo de trabajo, el
declarante contest en los siguientes trminos:
No, entre otras cosas porque cuando se mencion el tema los

periodistas lo desmintieron. Quines lo desmintieron ?.
CONTESTO. Los periodistas que usted me mencion [la
magistrada auxiliar delegada para tomar la declaracin
previamente le haba enumerado las personas despedidas]. Ante
quin lo desmintieron ?. Ante todos los compaeros del noticiero
incluyndome. PREGUNTADO. Es decir, que fueron interrogados
sobre el particular ?. CONTESTO. No, porque yo no interrogo, se
debi tratar el tema a propsito de una comunicacin que
colocaron en una cartelera y ellos aclararon que esa
comunicacin no tena ningn sentido distinto al de transmitir
algunas inquietudes.
A la pregunta de si saba el motivo del despido de los actores el

director de noticias contest:
...la gerencia me inform despus de tomada la decisin [de los
despidos] que la compaa tena una deuda superior a dos mil
millones de pesos y que era indispensable aplicar recortes, y se
aplicaron en muchos sentidos para llegar a un recorte de gastos
importante
A la pregunta de si le haban sido informado por parte de la gerencia,

sobre cules fueron los criterios aplicados para seleccionar las
personas que seran despedidas manifest lo siguiente :
32
Al folio 101 del expediente reposa copia del certificado de Cmara de Comercio, en el que aparece
como socio el entonces director de noticias de la cadena demandada.
...Tengo entendido que el comunicado o la carta [ la propuesta
de pacto colectivo de trabajo] que mencion que haba sido
colocado en la cartelera planteaba una serie de solicitudes que
eran imposibles de atender ante las circunstancias de penuria de
la empresa.
De lo anterior se concluye que las directivas de la empresa, en la

fecha en se efectuaron los despidos, si tenan conocimiento de que se
estaba elaborando y promoviendo entre los empleados una propuesta
de pacto colectivo de trabajo; tambin, que saban que los principales
promotores de dicha propuesta eran precisamente las personas que
decidieron despedir el 18 y el 19 de noviembre de 1997; igualmente,
que por lo menos uno de los motivos que sirvi de base a la decisin
fue la participacin activa de dichas personas en la elaboracin de
esa propuesta, la cual, segn sostuvo el director de noticias, contena
solicitudes imposibles de atender por la situacin financiera que
afrontaba la demandada.
Las anteriores afirmaciones encuentran corroboracin en la

declaracin de la historiadora Diana Uribe Forero, una de las
empleadas de la empresa que conoci y respald con su firma la
propuesta de pacto colectivo de trabajo. Ella manifest, que fue
invitada a conocer la propuesta y a respaldarla con su firma por dos
de los empleados que fueron despedidos, especficamente por los
seores Eulogio Usctegui y Samuel Salazar, y a la pregunta de si
conoca el motivo del despido contest lo siguiente:
...yo lo supe, aunque yo no estaba presente cuando eso

sucedi. Los motivos dicen, estaban relacionados con la
propuesta .
Tambin se reafirman las conclusiones antes sealadas, en lo

expresado por el seor Cesar Augusto Moreno Hernndez, empleado
de la empresa que fue llamado a declarar, quien no respald la
propuesta de pacto colectivo de trabajo, pues l manifest que la
misma le fue dada a conocer por el seor Samuel Salazar y por
Alejandra Moreno, dos de los despedidos y actores la tutela.
... El [Samuel Salazar] se limit a decirme de qu se trataba el

pacto y me dijo que lo pensara para firmarlo y respaldarlo...En las
charlas que nosotros tenamos con respecto al pacto l me
aconsejaba que nos convena y que lo pensramos para firmarlo
y respaldarlo. En ningn momento nos presion ni oblig a nadie
a firmarlo.
El argumento que esgrime el apoderado de la demandada, que

acogi de manera expresa el ad-quem, en el sentido de que aunque
la desvinculacin se produjo el mismo da, ello no significa que
hubiere vicios ocultos y mucho menos que hubiere obedecido a la
propuesta de un pacto colectivo, ...dado que, hasta la fecha el
EMPLEADOR no ha recibido pliego de peticiones de los trabajadores
tendientes a conseguir un PACTO COLECTIVO o una CONVENCIN
COLECTIVA..., debe rechazarlo la Sala, pues la acusacin de los
trabajadores despedidos es precisamente que con la medida
adoptada, la de sus despidos, se trunc el proceso que se adelantaba
y se les impidi de tajo presentar la propuesta a las directivas, pues
ellos adelantaban la fase preliminar, que consista en obtener el
mayor respaldo posible por parte de los empleados a la propuesta,
para luego si presentarla a las directivas, negociarla y posteriormente,
de llegar a un acuerdo, suscribirla con la empleadora, y luego s
proceder a depositar el documento en el Ministerio de Trabajo,
requisito con el cual cobrara vigencia el instrumento.
La decisin de las directivas de la empresa acusada, sin lugar a duda

se tradujo, no slo en una violacin de los derechos fundamentales a
la libre asociacin y a la negociacin colectiva de los actores, para lo
cual los despidieron de su trabajo incurriendo tambin en la violacin
de ese derecho fundamental, sino en una advertencia tcita para los
dems empleados, que entendieron en ella una aviso de los efectos
que tendra su adhesin o respaldo a la propuesta, o su inters en
continuar con su trmite ante el despido de sus promotores.
Debe recordarse que al derecho de asociacin es inherente la

libertad, por lo cual resulta violado tanto cuando se coacciona
externamente al individuo para que [no] se asocie como cuando
se lo obliga a asociarse. Esa libertad tiene que ser garantizada
por el patrono an en mayor grado cuando se trata de la
asociacin sindical, ya que ello corresponde a un elemental
principio de lealtad hacia los trabajadores. (Corte Constitucional,
Sentencia T-136 de 1995, M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez
Galindo)
En el caso que se revisa, la violacin de los derechos a la libre

asociacin y a la negociacin colectiva, encuentra su origen en la
accin concreta de la demandada que es objeto de impugnacin por
parte de los actores, con la cual aquella obstruy la realizacin
efectiva de esos derechos, pues al despedir a los promotores de la
propuesta no slo impidi que sta siguiera su curso, sino que logr
con ella un efecto de intimidacin en los dems empleados, que
obviamente se abstuvieron de proseguir con el proceso.
Lo anterior lo verific la Sala al preguntarle a todos los declarantes,

tanto a los directivos de la empresa demandada, como a los
empleados de la misma que fueron citados, as como a los actores
convocados, qu paso luego de los despidos con la propuesta de
pacto colectivo, y coincidir todos en que no se volvi a saber nada de
ella. As por ejemplo, al preguntrsele al seor Cesar Augusto
Moreno, qu haba pasado con la mencionada propuesta despus del
despido de los demandantes ste contest lo siguiente :
...No se volvi a saber nada con respecto a esa propuesta.

Nadie volvi a comentar nada de ese tema.
Por su parte la historiadora Diana Uribe Forero ante la misma

pregunta manifest lo siguiente: No se volvi a hablar de eso
Otro elemento que sirve para establecer un ntido nexo de causalidad

entre la actividad desarrollada por los demandantes para elaborar y
promover un pacto colectivo de trabajo y su despido, es la
intervencin que ante sus compaeros hizo el Seor Carlos Alberto
Chica, una vez fue informado por el subgerente de la decisin de la
empresa de dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo;
sobre tal intervencin, de las declaraciones se desprende que ella
efectivamente ocurri y que en la misma el accionante se refiri a lo
injusto de la decisin de su despido y los convoc a continuar sin
temor en el propsito que l y otros compaeros promovan. Uno de
los directivos de la empresa, el seor Mauricio Vargas Escobar, en su
declaracin manifest sobre el particular:
El [Carlos Alberto Chica] empez a hablarle a todo el grupo de

periodistas sobre su propuesta de carcter sindical, recuerdo que
deca que no haba apoyo y que le pareca injusto...
El juez, ha dicho la Corte Constitucional, tiene la obligacin positiva

de decretar y practicar las pruebas que sean necesarias para
determinar la verdad material, ...pues esta es la nica manera para
llegar a una decisin de fondo que resuelva la controversia planteada,
en la que prime el derecho sustancial y el valor de la justicia, como lo
ordena el artculo 228 de la Constitucin Poltica.
En el caso propuesto, las decisiones de instancia se limitaron a

analizar una situacin formal, la presunta legitimidad de una decisin
del empleador, por encontrar la misma expreso fundamento en lo
dispuesto en el artculo 64 del C. S. del T., y la competencia del juez
ordinario para dirimir las controversias que de ella se susciten, sin
tener en cuenta que la acusacin de los actores precisamente
trasciende ese aspecto, pues se refiere a que la accionada se vali de
esa norma legal para, amparada en la facultad que de ella se
desprende, violar los derechos fundamentales a la libre asociacin, a
la negociacin colectiva y al trabajo de los peticionarios.
La obligacin de los jueces constitucionales en este caso era

comprobar, si efectivamente el patrono, haciendo un uso indebido de
la prerrogativa que le da la citada norma del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, haba obstruido o impedido el libre ejercicio por parte de los
actores y de los dems empleados de la empresa, de los derechos
fundamentales a asociarse y a negociar colectivamente sus
condiciones laborales y si para alcanzar ese objetivo despidi a los
actores vulnerando su derecho al trabajo, y en caso de que as
hubiere ocurrido, proceder a proteger de manera inmediata esos
derechos, cuya aplicacin, como reiteradamente lo ha sealado esta
Corporacin, prevalece. Es decir, imponer la realizacin efectiva de
los preceptos de orden constitucional, que en el caso concreto
encontraron interferencia en una disposicin legal, que utilizada de
manera indebida como lo hizo la demandada, contradice los
postulados bsicos del paradigma del Estado social de derecho:
...La norma que primero y en grado mayor obliga al Juez es la

Constitucin. Si bien los jueces en sus providencias slo estn
sometidos al imperio de la ley (C.N. art. 230), en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn sus disposiciones (C.N. art. 4). Las normas
constitucionales estn llamadas a ser aplicadas directamente a
las controversias, y para ello, por regla general, no requieren de
la mediacin de la ley por cuanto tienen un contenido normativo
propio y auto-suficiente. Las leyes y dems normas del
ordenamiento no deben aplicarse si resultan incompatibles con el
sentido de la Constitucin y, en todo caso, debern interpretarse
del modo que ms armonicen con el texto constitucional. La
Constitucin aspira a tener una plenitud de sentido y a permear
con sus principios y valores el entero ordenamiento. Cualquier
pieza normativa del ordenamiento, por ende, para subsistir en l
y reclamar obediencia debe conciliarse con la letra y el espritu
de la Constitucin. Esa decisiva verificacin es una de las tareas
ms delicadas que el Estado confa al poder judicial, en el
momento en que ste procede a decidir los asuntos que se
someten a su consideracin.33
La accin del patrono en el caso que se revisa, de despedir a los

promotores de una negociacin colectiva de las condiciones de
trabajo, obstruy la libertad que el Constituyente le reconoci a los
trabajadores, para, en ejercicio de los derechos fundamentales de los
cuales son titulares, impulsar la concertacin de propuestas que
regulen sus relaciones laborales con el patrono, lo que implica que
con ella se vulneraron sus derechos de asociacin, de negociacin
colectiva y por ende su derecho al trabajo, y que por lo tanto que es
procedente ordenar la proteccin de los mismos va tutela.
Tal conclusin se desprende del anlisis ponderado y razonable de

los supuestos de hecho del caso concreto, que conducen al juez
constitucional, a partir de la aplicacin de los principios de la sana
crtica y de la evaluacin y confrontacin objetiva de las pruebas
recopiladas, a la conviccin plena sobre la ocurrencia de la infraccin,
y en consecuencia, a concluir que las peticiones de los actores son
pertinentes. Sobre el particular ha dicho esta Corporacin:
El inciso 2, del numeral 2 del artculo 354 del C.S.T., modificado

por el artculo 39 de la ley 50 de 1990, hace un listado de los
actos que se consideran atentarios contra el derecho de
asociacin sindical, por parte del empleador, que a juicio de la
Corte es vlido en la evaluacin constitucional de las acciones
patronales atentatorias contra dicho derecho, as:
Obstruir o dificultar la afiliacin de personal a una organizacin

sindical de la protegidas por la ley, mediante ddivas o promesas,
o condicionar a esa circunstancia la obtencin o conservacin del
empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios.
Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de

los trabajadores en razn de sus actividades encaminadas a la
fundacin de las organizaciones sindicales.. (Corte
33
Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 1992.
Constitucional, Sentencia SU-342 de 1995, M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell)
La restriccin o violacin de dichos derechos fundamentales afecta,

adems de los intereses de los titulares de los mismos directamente
agredidos, el conjunto de la sociedad, pues obstruye la realizacin de
los valores a los que hemos hecho referencia, principalmente los de
trabajo, seguridad y justicia social.
El juez constitucional, reitera la Sala, tiene la obligacin de escudriar

con sumo cuidado, en los supuestos de hecho del caso concreto que
le corresponde resolver, para evitar que potenciales agresores de los
derechos fundamentales, encuentren refugio en preceptos de orden
legal que el legislador ha producido pretendiendo objetivos muy
distintos; as, en el caso que se revisa, la facultad que se le otorga al
empleador a travs del artculo 64 del C. S. del T., busca flexibilizar
las relaciones de trabajo y armonizarlas en un contexto en el que
predomina la economa de mercado, la globalizacin y la
internacionalizacin de las relaciones de produccin, y en el que el
desarrollo tecnolgico exige un margen de accin mucho ms amplio
para los actores del proceso productivo, de ninguna manera el fin que
se buscaba con ella era establecer un mecanismo que le permitiera al
patrono detener y obstaculizar cualquier intento de asociacin de sus
trabajadores, dndole la facultad de despedir a aquellos que lo
promovieran o respaldaran, previo el pago de una indemnizacin. Esa
concepcin simplemente repugna a los principios rectores del Estado
social de derecho consignados en nuestra Carta Poltica.
...la sumisin de los patronos a la Constitucin no solo se origina

y fundamenta en los artculo 1, 4 inciso 2 y 95 de la Constitucin,
en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como deberes
respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar
conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos
humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual
se logra no slo con el establecimiento de relaciones laborales
justas en todo sentido, sino en el reconocimiento y respeto de los
derechos fundamentales de los trabajadores y de las
organizaciones sindicales.
...al patrono no le puede ser permitido, escudado en la libertad

para convenir o contratar y para disponer libremente de su
patrimonio, desconocer los derechos principios y valores
constitucionales. (Corte Constitucional, Sentencia SU-342 de
1995)
Actuaciones como la de la demandada, adems de contrariar los

postulados bsicos del Estado social de derecho, desconocen
legislacin laboral de carcter internacional que Colombia ha
adoptado al suscribir los respectivos convenios, incorporndola a su
ordenamiento interno a partir del perfeccionamiento de los mismos, lo
que implica que contrara tambin el mandato especfico del artculo
93 superior, que le atribuye a dicha legislacin un carcter prevalente.
...las normas constitucionales que reconocen los derechos de

asociacin sindical y negociacin colectiva, se fortalecen con los
mandatos de los artculos 53, inciso 3, y 93 de la Carta Poltica,
en cuanto incorporan a la legislacin interna los convenios
internacionales de trabajo debidamente ratificados por
Colombia, los cuales constituyen una fuente para la
interpretacin de los derechos y deberes consagrados en dicha
Carta. En estas condiciones, son aplicables en el orden interno
los convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del
Trabajo O.I.T. aprobados por Colombia mediante las leyes 26 y
27 de 1976, que reconocen los mencionados derechos.
En materia de negociacin colectiva, el artculo 4 del Convenio

98 de la O.I.T. dispone:
Debern adaptarse medidas adecuadas a las condiciones

nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por
una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociaciones voluntarias,
con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos,
las condiciones de empleo. (Corte Constitucional, Sentencia SU-
342 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)
La revisin que ha efectuado la Sala del proceso de la referencia, y el

anlisis que efecto del caso a partir del acervo probatorio que
descansa en el expediente y de las pruebas que recopil, servirn de
base a la decisin que tomar de revocar los fallos de primera y
segunda instancia, y en su lugar conceder la tutela interpuesta por los
actores para proteger sus derechos fundamentales a la libre
asociacin, a la negociacin colectiva y al trabajo, consagrados en los
artculos 25, 38, 39 y 55 de la Constitucin Poltica; al efecto ordenar
el reintegro de los demandantes a sus puestos de trabajo dejando a
salvo sus derechos por concepto de salarios, los cuales son de
conocimiento de la justicia ordinaria.
En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitucin Nacional,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 4 de marzo de 1998 por

el Juzgado Doce Penal del Circuito de la Ciudad de Santa Fe de
Bogot, que deneg las acciones de tutela del proceso de la
referencia, y la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Santa Fe de Bogot, fechada el 21 de abril de 1998, que confirm
dicho fallo.
Segundo. En su lugar CONCEDER la tutela interpuesta por los

actores, para proteger sus derechos fundamentales a la libre
asociacin, a la negociacin colectiva y al trabajo, ordenndole para
el efecto a la demandada, que en el trmino de 48 horas, reintegre a
sus puestos de trabajo a los seores CARLOS ALBERTO CHICA
ARIAS, SAMUEL OTTO SALAZAR NIETO, EULOGIO USCATEGUI
MARTINEZ, GLORIA ALEJANDRA MORENO GOMEZ Y SARA
ASTRID ROCIO PRIETO PARDO, dejando a salvo sus derechos por
concepto de salarios, los cuales son de conocimiento de la justicia
ordinaria.
Tercero. ORDENAR la remisin de copia del expediente a la Sala

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
y Santa Fe de Bogot, para lo de su competencia.
Cuarto. Lbrense las comunicaciones previstas en el artculo 36 del

Cpiese, notifquese, insrtese en la Gaceta de la Corte

FABIO MORON DIAZ

Ponente
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

Secretaria General
CARGA DE LA PRUEBA-Sentencia C-319/96
NORMA SUBROGADA-Efectos actuales
La Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declar

exequible el artculo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que
ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del
subrogado artculo 1 del decreto 1895 de 1989, pues aunque la
redaccin de las normas es idntica, no por ello la Corte debe
inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el
artculo subrogado aun est produciendo efectos en forma autnoma.
Efectivamente, las conductas de enriquecimiento ilcito de
particulares ocurridas antes de la expedicin y vigencia del decreto
2266 de 1991 y que se encuentran actualmente en curso, son
sancionadas conforme al artculo 1o. del decreto 1895 de 1989
demandado, y no con fundamento en el artculo 10o. del decreto
2266 de 1991.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO

LEGISLATIVO
El ordinal 7 del artculo 24 de la C.P. no descarta la accin ciudadana

contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de
control constitucional bajo la vigencia de la constitucin de 1991 y
que, como se anot, siguen produciendo efectos jurdicos. Excluir
dichas normas de la accin pblica de inconstitucionalidad, dejara
esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con
la supremaca de la Constitucin, cuya guarda e integridad
corresponde a la Corte Constitucional.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO
El delito de enriquecimiento ilcito es pues, as, un delito que tiene

autonoma de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que
no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando
se trata de sujetos indeterminados. Desde el punto de vista del
derecho comparado, pareciere extico el que una Constitucin se
ocupe especficamente de un determinado delito, como lo hace en
este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilcito. Pero no debe
olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-,
deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades
sociales, polticas, econmicas o culturales de una determinada
sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos.
RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL/ENRIQUECIMIENTO

ILICITO-Delito autnomo
Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para sealar

figuras delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a
travs de la ley-, como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento
ilcito, en cuanto se refiere al conjunto de los poderes constituidos, la
consagracin de figuras delictivas que penalicen el incremento
patrimonial no justificado, es un asunto que compete
exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es
una de las principales garantas constitucionales. De otra manera, no
se podra garantizar el debido proceso y la libertad. La Constitucin
prefigura el delito de enriquecimiento ilcito y mal pueden, entonces,
considerarse inconstitucionales las leyes que, en perfecta
consonancia con ella y con su filosofa, sancionan penalmente las
conductas que lo evidencian.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO
Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento

patrimonial del servidor pblico sin causa que lo justifique de
acuerdo con la ley y la tica, y que, para configurarse como
tal, exige el dolo. Tiene carcter subsidiario, en cuanto a que
la ley supedita su aplicacin a que la conducta tpica no
configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto
cualificado. Esta ltima caracterstica, excluye la posibilidad de la
figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categora
-concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas
aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento
fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc.,
obviamente al servidor pblico se le condenar por el peculado, o por
el cohecho, quedando excluido de su aplicacin el enriquecimiento
ilcito -lex primaria derogat legi subsidiariae-.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO-Carga

de la prueba
En el caso del enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos, debe

el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado,
ocurrido por razn del cargo que desempea. As, una vez
establecida la diferencia patrimonial real y su no justificacin, opera el
fenmeno de la adecuacin tpica que va a permitir el desarrollo del
proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de
justificacin el elemento determinante para dar origen a la
investigacin y, por tanto, la explicacin que brinde el sindicado del
delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa
frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su
funcin investigativa. No se trata pues de establecer una presuncin
de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo
aquel incremento desproporcionado que carezca de explicacin
razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR-

Caractersticas
El enriquecimiento ilcito de particulares guarda relacin directa con

los principios que dieron origen a la tipificacin de la conducta punible
de los servidores pblicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias
estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto
activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por
cualquier persona sin caractersticas especiales; en segundo lugar, y
como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona
la punibilidad del enriquecimiento no solo a que ste sea injustificado,
sino que adems provenga de actividades delictivas; en tercer lugar,
se trata de un delito especial y autnomo, como quiera que describe
un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma
directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a
otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurdico. Demostrar el origen
de un incremento patrimonial es una obligacin general que el Estado
puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o
jurdica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda
persona debe vivir sometida a la Constitucin y a la ley En el caso de
los particulares, cabe recordar que stos deben demostrar al Estado
anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la
declaracin de renta, no slo para que el Estado, de conformidad con
leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino
adems para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e
injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio
de la accin penal por enriquecimiento ilcito, debiendo el Estado
establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su
inocencia.
DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION
El derecho a la no autoincriminacin ciertamente autoriza al sindicado
o procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su
silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente
demeritar su posicin si en su contra se renen suficientes elementos
probatorios allegados por el Estado y no refutados.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Actividades
delictivas/INGREDIENTES NORMATIVOS DEL TIPO
Respecto de la expresin actividades delictivas, es importante

anotar que sta corresponde a un ingrediente especial del tipo de
orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente
elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden
predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos
activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y
contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la
misma, correspondindole al juez penal en todo caso, examinar su
ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva. El ingrediente
normativo que contiene el enriquecimiento ilcito de particulares,
segn el cual el incremento patrimonial debe ser derivado, en una u
otra forma, de actividades delictivas, en manera alguna debe
interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto
condenado previamente por el delito de narcotrfico o cualquiera otro
delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido
as, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendi el
legislador fue respetar el mbito de competencia del juez, para que
fuera l quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba
y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de
compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito autnomo
El delito de enriquecimiento es un delito especial y autnomo, pues

describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en
forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de
recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurdico, y menos
esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jurdico
tutelado en el enriquecimiento ilcito es de orden constitucional -la
moral pblica- y en manera alguna puede condicionarse su
independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que
difiere en el objeto jurdico tutelado, como lo es, por ejemplo, el
narcotrfico, donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del
comportamiento en el enriquecimiento ilcito de particulares, proviene
pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no de la
condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras
personas.
ACTIVIDAD DELICTIVA/ANTECEDENTES PENALES
No puede confundirse el concepto de actividad delictiva con el de

antecedentes penales de que trata el artculo 248 de la Carta
Poltica; el primero no slo es un ingrediente normativo del tipo cuyo
alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario penal al
momento de aplicar la norma, sino que adems, se refiere a la
actividad en s misma, como comportamiento tpico y antijurdico, y no
se extiende al sujeto. El concepto de antecedentes penales, se
predica de la persona en s misma y, de conformidad con el artculo
248 de la Constitucin Poltica, nicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de
antecedentes. El artculo 248, por otra parte, no tiene que ver
directamente con el debido proceso, sino con los derechos
fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se
repite, la norma constitucional se refiere nicamente a
antecedentes.
Referencia: Expediente D-1253

Demanda de inconstitucionalidad contra
los artculos 148 del Cdigo Penal y 1
del Decreto Ley 1895 de 1989.
Actor: Jaime Gaviria Bazzani
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Aprobado segn Acta No. 36
Santaf de Bogot, D.C., dieciocho (18) de julio

de mil novecientos noventa y seis (1996)
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, en ejercicio de la accin
pblica de inconstitucionalidad consagrada en los artculos 241 y 242
de la Constitucin Poltica, demand la inexequibilidad de los artculos
148 del Cdigo Penal y 1 del decreto ley 1895 de 1989.
Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones

constitucionales y legales correspondientes; se fij en lista el negocio
en la Secretara General de la Corporacin para efectos de la
intervencin ciudadana y, simultneamente, se dio traslado al
Procurador General de la Nacin, quien rindi el concepto de su
competencia.
Una vez cumplidos todos los trmites previstos en el artculo 242 de

la Constitucin y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a
resolver sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El tenor literal de las disposiciones demandadas es el siguiente:
Artculo 148 del cdigo penal, subrogado por el artculo 26 de la ley

190 de 1995:
"Artculo 148. El empleado oficial que por razn del cargo o de

sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado,
siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir en
prisin de dos (2) a ocho (8) aos, multa equivalente al valor del
enriquecimiento e interdiccin de derechos y funciones pblicas
por el mismo trmino de la pena principal.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular
el incremento patrimonial no justificado".
Artculo 1 del decreto 1895 de 1989:
"Artculo 1 El que de manera directa o por interpuesta persona

obtenga para s o para otro incremento patrimonial no
justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades
delictivas, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de cinco (5) a
diez (10) aos y multa equivalente al valor del incremento ilcito
logrado".
( Se subraya lo demandado)
III. LA DEMANDA
1. Normas constitucionales que se consideran infringidas
Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias del

artculo 29 de la Constitucin Poltica.
2. Fundamentos de la demanda
El actor considera que el trmino "no justificado", previsto en las dos

normas demandadas, es violatorio del derecho al debido proceso,
contenido en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, toda vez que,
segn l, traslada la carga de la prueba a quien no le corresponde
probar nada dentro del proceso penal, es decir, al sindicado. Sobre el
particular, precisa: "(...) el sindicado o encausado incurso en la
actuacin por la presunta infraccin al tipo penal del enriquecimiento
ilcito ya sea de particulares o de empleado oficial, por cuestiones
propias de la redaccin de las normas transcritas, debe ponerse en la
tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los bienes de
fortuna que posea, cuando es la Administracin de Justicia quien
debe adelantar toda actuacin investigadora con su fuerza
jurisdiccional para allegar a las actuaciones o a las indagaciones
preliminares, los medios probatorios idneos que de manera alguna
lleven al investigador o juzgador a actuar conforme a derecho."
Seala igualmente que la carga de la prueba "(...)recae sobre el ente

administrador de justicia, quien le debe probar al individuo, su
responsabilidad antes de imponerle la pena prevista para el
correspondiente ilcito imputado". La inversin aludida, en
consideracin del demandante, crea una situacin desigual que
beneficia a quienes, por virtud de sus medios econmicos, pueden
tener acceso a "(...)un investigador privado encargado de probar su
inocencia; y del otro lado, tendramos a otro ciudadano que, por no
contar con dichos medios, tendra que asumir una pena a costa de su
pobreza".
IV. INTERVENCIONES
1. Intervencin de la Fiscala General de la Nacin.

Dentro de la oportunidad legal intervino en el proceso el seor Fiscal
General de la Nacin, quien solicit a esta Corporacin la declaratoria
de exequibilidad de los apartes demandados, con base en los
siguientes razonamientos:
Refirindose al cargo especfico que el actor hace contra el artculo
148 del cdigo penal, considera que si bien los argumentos no se
refieren al comportamiento mismo descrito en el tipo penal, s se
refieren a un elemento fundamental de la figura jurdica en tanto que,
si se excluye de su redaccin la expresin demandada, el precepto
pierde plena validez y total sentido. Si el trmino "no justificado" se
obvia del texto de la norma "se transforma la preceptiva demandada
en un absurdo jurdico, por cuanto elevara a la categora de delito,
incluso la percepcin del salario a que tiene derecho el servidor
pblico por la retribucin de su trabajo, lo que llevara a tener que ser
declarada inconstitucional, y la consecuencia obviamente resulta
desastrosa pues desaparecera el enriquecimiento ilcito dentro del
concierto del derecho penal colombiano."
En cuanto a la inversin de la carga de la prueba, estima el seor

fiscal que, "(...)en forma alguna resulta invertida, en virtud, a que la
imputacin solo procede frente a la existencia de indicios graves de
presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho. Sin esta
conjuncin de fundamentos, ningn funcionario podra llegar a realizar
imputaciones, luego la carga de la prueba se desplazar segn que el
sindicado acepte o no las imputaciones. Si no acepta o niega deber
demostrar los fundamentos de su inconformidad."
Segn el representante de la Fiscala General, esas obligaciones

pueden ir "(...)ms all de la mera presentacin de pruebas para
justificar un comportamiento, como sera el tener que soportar una
medida de aseguramiento como la detencin preventiva".
Finalmente, considera que en virtud del control de constitucionalidad

adelantado por la Corte Suprema de Justicia sobre el decreto 1895 de
1989, en razn del estado de sitio; y por la Corte Constitucional al
revisar el artculo 10 del decreto 2266 de 1991 que incorpor a la
legislacin permanente el artculo 1 del decreto 1895, no es
procedente un nuevo pronunciamiento por cuanto la
constitucionalidad de las normas est plenamente definida.
2. Intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho.

En representacin del Ministerio de Justicia y del Derecho intervino el
ciudadano lvaro Namn Vargas, quien defendi la constitucionalidad
de las expresiones impugnadas con los siguientes argumentos:
Inicialmente el interviniente describe los orgenes legales de la figura

del enriquecimiento ilcito en el orden jurdico colombiano y su
inclusin en el campo especfico del derecho penal. En relacin con
ste ltimo seala que, La inclusin de la figura en el ordenamiento
penal es el resultado del constante inters del gobierno y de los
conocedores del derecho por establecer como tipo penal la conducta
mediante la cual, un sujeto obtiene un enriquecimiento patrimonial de
manera ilcita.
Posteriormente, entra a analizar los cargos formulados contra el

artculo 148 del Cdigo Penal. En su opinin, la expresin "no
justificado" no vulnera los principios constitucionales del debido
proceso pues "(...) Al presentarse la conducta tipificada en las normas
demandadas, el juez en el proceso de adecuacin tpica deber
determinar si el incremento patrimonial fue lcito o ilcito. De otra
forma no se comprende cmo puede configurarse lo ilcito del delito.
la justificacin del enriquecimiento desvirta de plano la tipicidad en la
medida en que la no adecuacin del ingrediente normativo hace la
conducta totalmente legal y lcita. Entonces, la licitud debe entenderse
como la indebida obtencin de la riqueza"
Luego de un completo anlisis relacionado con la figura de la carga

de la prueba en el derecho internacional, el impugnante manifiesta
que se puede "(...)inferir claramente, que es el Estado a travs de la
investigacin quien tiene la carga de la prueba, en la medida en que
debe aportar al proceso elementos de juicio que permitan,
inicialmente, una acusacin, inhibicin o preclusin en la
investigacin, y posteriormente de haber acusacin, un juicio".
Adicionalmente, considera que "(...) la ley no prohibe que el inculpado
haga uso de su legtimo derecho de defensa y presente pruebas que
desvirten que su enriquecimiento es producto de actividades ilcitas.
Ello no implica per se, que lo haga porque as lo exige la ley, y en
razn a que la carga de la prueba radica en l. Bien podra
permanecer inactivo mientras el Estado, en su obligacin de
investigar lo desfavorable y lo favorable a la causa, corrobora la
sospecha de la ilicitud del enriquecimiento, o por el contrario no
encuentra motivos para sustentar dicha sospecha".
Por ltimo, en tratndose de los particulares, considera que declarar
inconstitucional la expresin demandada -no justificado- dejara a la
norma sin sentido alguno, al convertirla en un absurdo jurdico.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN
En la oportunidad legal, el seor Procurador General de la Nacin se

pronunci sobre la demanda presentada por el actor y solicit a esta
Corporacin que se declare la exequibilidad del artculo 148 y que se
inhiba de resolver respecto del artculo 1 del decreto 1895 de 1989.
El Ministerio Pblico estima que la demanda, antes que dirigirse

contra el contenido material de la norma, ataca una posible prctica
procedimental relativa a la inversin que, en algunos casos, se hace
de la carga de la prueba en los procesos por enriquecimiento ilcito.
En opinin de la procuradura, los cargos pretenden atacar "(...) una
supuesta prctica probatoria anmala en el desarrollo de los procesos
penales que tienen lugar con motivo de la ocurrencia de la conducta
tipificada, en tanto tal prctica hace que la expresin cuestionada
invierta la carga de la prueba, trasladndola del aparato judicial del
Estado al funcionario que es objeto de la imputacin
correspondiente."
Sobre el particular agrega que, "(...) siendo la apelacin a esa

supuesta prctica, el ncleo de la argumentacin de la demanda, se
observa entonces que la solicitud de declaratoria de
inconstitucionalidad no apunta contra una norma sino contra una
supuesta desviacin de la misma en su aplicacin, lo cual antes que
ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad es propio, bien de los
denominados remedios procesales (recursos, nulidades, etc.) o de
acusacin ante los organismos de vigilancia judicial en cada caso
particular en que el comportamiento de los jueces se aparte de los
preceptos legales y constitucionales que rigen lo relacionado con el
desarrollo probatorio de los procesos penales".
Para el representante del Ministerio Pblico, otras normas permiten

afirmar que la carga de la prueba jams se ha pretendido trasladar al
imputado, explica que "el artculo 250 superior cuando le atribuye a la
Fiscala General de la Nacin, ente acusador en los procesos
penales, la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al imputado. Igualmente para la etapa de juzgamiento, el
Cdigo de Procedimiento Penal dispone en su artculo 249 que la
carga de la prueba corresponde a la Fiscala. Y, en forma por dems
categrica el artculo 81 de Ley 190 de 1995 establece que: ... en
todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la
prueba estar siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de
indagacin como en la del proceso ."
Agrega la vista fiscal que la obligacin que tienen los servidores

pblicos de declarar bajo juramento los bienes y rentas que se
encuentran en cabeza suya, es de orden constitucional y debe ser
cumplida al momento de asumir el cargo, sin perjuicio que durante su
ejercicio la solicite una autoridad competente. De esta forma, se
entiende que ante la eventualidad de un proceso penal por
enriquecimiento ilcito, la declaracin sirve como referencia para
dilucidar la realidad de los hechos. Sobre el particular opina que,
"(...)Lo anterior, adems de significar que las tareas concernientes a
la demostracin del patrimonio lcitamente obtenido por los
empleados oficiales es una obligacin constitucional, se traduce en el
campo probatorio ante la eventualidad de un proceso por
enriquecimiento ilcito, en que la declaracin juramentada puede ser
tenida en cuenta como referencia objetiva para el esclarecimiento de
la verdad. Lo cual le evita al funcionario investigado tener que
elaborar el informe de sus bienes, desvirtundose con ello la prctica
de trmites onerosos que correran por cuenta de l, como lo sostiene
el demandante y, de otra parte, facilitara la actividad judicial del
investigador a quien le corresponde probar el enriquecimiento sin
justa causa, pues ste se puede determinar o no mediante la
confrontacin de la declaracin juramentada con los bienes que
supuestamente han sido adquiridos en forma ilcita".
Seala el procurador que entre las funciones de su cargo se

encuentra la de "desvincular del cargo, previa audiencia y mediante
decisin motivada, al funcionario pblico que incurra en alguna de las
siguientes fallas: infringir de manera manifiesta la Constitucin o la
ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de
su cargo o de sus funciones ..."; y que por lo tanto, la expresin
"indebido", segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia Espaola, se refiere a lo injusto o ilcito, que viene a ser la
expresin demandada por el actor.
En relacin con el enriquecimiento ilcito de particulares, la

Procuradura General considera que la Corte Constitucional se debe
inhibir para conocer de su constitucionalidad, porque el artculo
contentivo de la norma no se encuentra "vigente en la actualidad
como tal en el ordenamiento legal".
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia de la Corte para conocer de la constitucionalidad

del artculo 148 del Cdigo Penal y del artculo 1o. del decreto
1895 de 1989..
La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la

constitucionalidad del artculo 148 del Cdigo Penal, subrogado por el
artculo 26 de la ley 190 de 1995, por tratarse de una disposicin que
forma parte de una ley de la Repblica, segn lo prescribe el numeral
4o. del artculo 241 de la Carta Fundamental.
De otro lado, teniendo en cuenta que el Ministerio Pblico solicit a

esta corporacin se declarara inhibida para rendir concepto de fondo
sobre la exequibilidad del artculo 1 del decreto de estado de sitio
No. 1895 de 1989, incorporado a la legislacin permanente por el
artculo 10 del decreto 2266 de 1991, por cuanto sobre ste ya se
haba pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-127 de
1993, entra esta Corporacin a estudiar las razones que justifican el
estudio material de la norma acusada.
El decreto 1895 de 1989 dej de regir el da de entrada en vigencia

de la Constitucin de 1991; pero en virtud del artculo 8 transitorio de
la nueva Carta Fundamental, se prorrog su vigencia por noventa
das, lapso dentro del cual el Gobierno lo incorpor a la legislacin
permanente, mediante el decreto 2266 de 1991, que no fue
improbado por la Comisin Especial legislativa.
Es de anotar que aunque la redaccin de los artculos 1o. del decreto

1895 de 1989 y 10 del decreto 2266 de 1991 es, por razn de la
subrogacin, idntica, y de que fue el mismo texto transitorio el que
se incorpor a la legislacin permanente, sin embargo, en razn de
las fuentes formales de validez, las normas son diferentes, como
enseguida se explica.
En efecto, cuando el decreto No.1895 de 1989 fue examinado por la

Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control automtico
previsto en el artculo 121 de la Constitucin de 1886, entonces
vigente, esa Corporacin lo declar constitucional, mediante
Sentencia del 3 de octubre de 1989, pero bajo el entendido de que las
actividades delictivas all mencionadas eran unicamente el
narcotrfico y delitos conexos, pues la articulacin existente entre el
decreto y los motivos que llevaron a la declaratoria del estado de sitio
as lo exigan. Posteriormente, al haber sido demandado ante la Corte
Constitucional, entre otros, el artculo 10 del decreto 2266 de 1991,
esta Corporacin lo declar exequible (Sentencia C-127 de 1993,
M.P., Dr. Alejandro Martnez Caballero), e hizo la aclaracin de que la
expresin de una u otra forma, debe entenderse como incremento
patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en
cualquier forma que se presenten stas (negrillas fuera de texto).
Es decir, que ya no se limitara al delito de narcotrfico y conexos sino
a cualquiera otro.
Partiendo de las anteriores premisas, la Sentencia de

constitucionalidad C-127 de 1993, que declar exequible el artculo 10
del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio
por parte de la Corte acerca del subrogado artculo 1 del decreto
1895 de 1989, pues aunque la redaccin de las normas es idntica,
no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si se
tiene en cuenta que el artculo subrogado aun est produciendo
efectos en forma autnoma. Efectivamente, las conductas de
enriquecimiento ilcito de particulares ocurridas antes de la expedicin
y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente
en curso, son sancionadas conforme al artculo 1o. del decreto 1895
de 1989 demandado, y no con fundamento en el artculo 10o. del
decreto 2266 de 1991, situacin que se pudo establecer, entre otras,
en Sentencia del Tribunal Nacional de Orden Pblico del 18 de marzo
de 1996.
Ahora bien, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya

declarado exequible el artculo 1o. del decreto 1895 de 1989, dentro
de un marco jurdico distinto al de la Constitucin de 1991, el de la
Constitucin de 1886, no impide un nuevo examen de
constitucionalidad de la norma por vicios de fondo, pues como lo ha
sealado reiteradamente esta Corporacin (...) ante la existencia de
un nuevo orden constitucional, corresponde a esta Corporacin
confrontar las disposiciones legales precitadas, frente a la Carta que
hoy rige, con el fin de determinar si se ajustan o no a sus mandatos.
(Sentencia C-060 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria
Daz).
Finalmente, de conformidad con el artculo 241 ordinal 7o. de la
Constitucin Poltica, corresponde a esta Corporacin decidir
definitivamente sobre los decretos legislativos que dicte el Gobierno
con fundamento en los estados de excepcin. Es claro que la
disposicin constitucional de manera alguna se refiere a demandas
ciudadanas contra dichos decretos, ms an cuando el artculo 214
del mismo ordenamiento prev para ellos una revisin oficiosa que se
adelantar en los estrictos y precisos trminos del artculo 241; pero a
su vez, esta norma no descarta la accin ciudadana contra aquellos
decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional
bajo la vigencia de la constitucin de 1991 y que, como se anot,
siguen produciendo efectos jurdicos. Excluir dichas normas de la
accin pblica de inconstitucionalidad, dejara esos actos fuera de
todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremaca de la
Constitucin (art. 4o. C.P.), cuya guarda e integridad corresponde a la
De conformidad con los argumentos expresados, considera esta

Corporacin procedente adelantar el examen material de fondo sobre
el Decreto 1895 de 1989.
2. Consideraciones Generales
2.1 El delito de enriquecimiento ilcito en el marco

constitucional.
En primer trmino debe sealar la Corte que el enriquecimiento ilcito

es una conducta delictiva a la cual se refiere expresamente la
Constitucin Poltica y que, por tanto, demanda como exigencia
imperativa ineludible su adecuada tipificacin legal. En efecto, este
tipo delictivo se encuentra plasmado en el segundo inciso del artculo
34, as:
Artculo 34. ...
No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el

dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilcito, en perjuicio del Tesoro Pblico o con grave deterioro de la
moral social. (Subrayas de la Corte).
El bien jurdico protegido por esta norma es, ante todo, la moral
social, bien jurdico objeto de expresa tutela constitucional. Se trata,
en efecto, de un delito que lesiona gravemente este valor, que el
Constituyente de 1991 busc preservar y defender, no slo a travs
del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se
encuentran igualmente consagrados en la Constitucin Poltica. As el
artculo 58 que garantiza la propiedad privada y los dems derechos
adquiridos, pero con arreglo a las leyes civiles, es decir, con justo
ttulo; el artculo 109, que establece que los partidos, movimientos y
candidatos debern rendir pblicamente cuentas sobre el volumen,
origen y destino de sus ingresos (Subrayas de la Corte); el artculo
122, que dispone que los servidores pblicos antes de tomar
posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto
de sus bienes y rentas, y que sin perjuicio de las dems sanciones
que establezca la ley, el servidor pblico que sea condenado por
delitos contra el patrimonio del Estado, quedar inhabilitado para el
desempeo de funciones pblicas; el artculo 183, que prev entre
las causales de prdida de la investidura de los congresistas la de
indebida destinacin de dineros pblicos; el artculo 209, que seala
entre los principios que deben inspirar la funcin administrativa el de
la moralidad; el artculo 268, que seala entre las atribuciones del
contralor general de la Repblica la de promover ante las
autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan
causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.; el
artculo 278, que seala entre las funciones del procurador general de
la Nacin la de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante
decisin motivada, al funcionario pblico que incurra, entre otras
faltas, en la de derivar evidente e indebido provecho patrimonial en
el ejercicio de su cargo o de sus funciones.
Todas estas normas estn en concordancia con la del artculo 34 y

tienen en comn con ste el objetivo de proteger la moral social, que
es, como se ha dicho, uno de los valores primordiales que busca
preservar la Constitucin Poltica vigente. El delito de
enriquecimiento ilcito es pues, as, un delito que tiene autonoma de
rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por
tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de
sujetos indeterminados, como ms adelante se explicar.
Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere extico el

que una Constitucin se ocupe especficamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el
enriquecimiento ilcito. Pero no debe olvidarse que las constituciones
-y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias
que plantean las realidades sociales, polticas, econmicas o
culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las
circunstancias cambiantes de los tiempos.
En el caso colombiano, lo que llev al Constituyente de 1991 a darle

fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilcito fue el
proceso de grave deterioro de la moral pblica y de los valores ticos
que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las ltimas dcadas, y
que ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fenmeno
que se ha traducido en una desenfrenada corrupcin, no slo a nivel
de la administracin pblica en general sino tambin de los
particulares. En ambos casos, ha sido evidente la incidencia funesta
del narcotrfico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado de
manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad
colombiana.
2.2 El enriquecimiento ilcito como delito autnomo
Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para sealar

figuras delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a travs
de la ley-, como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento ilcito, en
cuanto se refiere al conjunto de los poderes constituidos, la
consagracin de figuras delictivas que penalicen el incremento
patrimonial no justificado, es un asunto que compete exclusivamente
al legislador. La reserva de ley en materia penal, es una de las
principales garantas constitucionales. De otra manera, no se podra
garantizar el debido proceso y la libertad.
No basta sin embargo que la ley defina los elementos que integran el
hecho punible. Es menester que la ley lo haga de manera clara e
inequvoca, de suerte que los jueces puedan derivar la premisa legal
de modo preciso y que, igualmente, las personas puedan conocer los
comportamientos reprochables sancionados y abstenerse de incurrir
en ellos. En particular, los juicios y aserciones de los jueces, deben
ser tales que los mismos sean capaces de ser sometidos a un
procedimiento lgico de verificacin.
De otro lado, la creacin de un tipo penal, en principio, corresponde al

mbito de configuracin normativa, perteneciente al legislador.
Siempre que en esta materia no se superen los lmites que nacen de
las garantas sustanciales y procesales dispuestas por la Constitucin
Poltica y no se violen los derechos fundamentales, el legislador
puede establecer los tipos penales que juzgue necesarios con el
objeto de reprimir los comportamientos que lesionan las bases de la
convivencia, buscando, desde luego, que el sacrificio de la libertad y
de la autonoma sea el menor posible, como conviene a un sistema
fundado en la libertad y en el ejercicio de los derechos.
En el caso concreto, la consagracin legal de los tipos penales a los

que se refieren las normas acusadas, en modo alguno significa la
violacin o desconocimiento de las garantas sustanciales o
procesales contenidas en la Constitucin.
El enriquecimiento ilcito no es ni puede ser protegido por la

Constitucin que, por el contrario, sanciona directamente a las
personas que detenten patrimonios signados por se origen con la
extincin del dominio, la que se debe declarar a travs de sentencia
judicial (C.P., art. 34). La propiedad y, en general, los derechos,
adquiridos al margen de las leyes civiles, vale decir, por medio o al
abrigo de actividades ilcitas, tampoco estn cubiertos con la tutela
del Estado (C.P. art. 58). La actividad econmica que de cualquier
manera se lucre de esta misma suerte de actividades, carece del
patrocinio del Estado, pues nicamente la empresa que acta dentro
de los lmites del bien comn, tiene una funcin social y se hace
merecedora de la proteccin de las leyes y de las autoridades (C.P.
art. 333).
Como se ha sealado, la Constitucin prefigura el delito de

enriquecimiento ilcito y mal pueden, entonces, considerarse
inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y
con su filosofa, sancionan penalmente las conductas que lo
evidencian.
No puede aducirse que las normas acusadas utilicen un lenguaje

impreciso y equvoco y que ste, a su vez, entrae una violacin a la
presuncin de inocencia.
La expresin incremento patrimonial no justificado, tiene una

equivalente en las palabras empleadas por el mismo constituyente al
anatematizar las fortunas o patrimonios conformados por los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro
Pblico o con grave deterioro de la moral social (C.P. art. 34). Ms
an, de la citada norma, surge positivamente el deber a cargo de toda
persona de no enriquecerse ilcitamente -de lo contrario no tendra
sentido la sancin de extincin del dominio que en ella se impone- y,
de la correlativa obligacin de las autoridades, de perseguir su
violacin. Por lo dems, la ley podra desarrollar el texto
constitucional, estableciendo deberes y cargas de informacin con
miras a prevenir y sancionar dichos comportamientos desviados.
Hechas las anteriores consideraciones generales, pasa la Corte a

examinar cada una de las normas demandadas.
3. El enriquecimiento ilcito del Servidor Pblico
El artculo 148 del Cdigo penal, subrogado por el artculo 26 de la ley

190 de 1995, penaliza el enriquecimiento ilcito del servidor pblico
as:
El empleado oficial que por razn del cargo o de sus funciones,

obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el
hecho no constituya otro delito, incurrir en prisin de dos (2) a
ocho (8) aos, multa equivalente al valor del enriquecimiento e
interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo
trmino de la pena principal.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular

el incremento patrimonial no justificado.
Previo al anlisis de fondo, debe la Corte aclarar que la expresin

empleado oficial no debe entenderse en el sentido administrativo del
trmino, sino de conformidad con la interpretacin dada por el artculo
63 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 18 de la ley 190 de
1995, que sobre el particular seala:
Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los
miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y
trabajadores del
estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.
Para los mismos efectos se considerarn servidores pblicos los

miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan
funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los
funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica, los
integrantes de la comisin nacional ciudadana de lucha contra la
corrupcin y las personas que administren los recursos de que
trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica.
PAR: La expresin empleado oficial se sustituye por la
expresin servidor pblico, siempre que aquella sea
utilizada en el cdigo penal o en el cdigo de procedimiento
penal... (Negrillas fuera de texto)
Por su parte el artculo 123 de la Constitucin Poltica define en su

primer inciso quienes son servidores pblicos: Son servidores
pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados
y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. En este orden de ideas, el sujeto
activo del artculo 148 no es el empleado oficial como lo entenda el
derecho administrativo, sino que lo es, en forma general, el servidor
pblico, expresin que est en armona con los artculos 6o., 122 y
123 de la Constitucin Poltica.
En cuanto al delito de enriquecimiento ilcito de los servidores

pblicos, como ya se anot ste tiene un claro origen constitucional
que se refleja en el inters que le asiste al Estado no solo de legitimar
la adquisicin de la propiedad, sino adems de sanear la
Administracin pblica, cuyo patrimonio se ve afectado por la
conducta indebida de aquellos servidores que por el ejercicio de su
cargo incrementan de manera injustificada su propio peculio con
grave detrimento de la moral social. As entonces, el artculo
reglamenta una conducta dirigida a sancionar al servidor pblico
-sujeto activo cualificado- que por razn del cargo o de sus
funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que
el hecho no constituya otro delito.
Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento

patrimonial del servidor pblico sin causa que lo justifique de
acuerdo con la ley y la tica, y que, para configurarse como
tal, exige el dolo. Tiene carcter subsidiario, en cuanto a que
la ley supedita su aplicacin a que la conducta tpica no
configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto
cualificado. Esta ltima caracterstica, excluye la posibilidad de la
figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categora
-concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas
aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento
fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc.,
obviamente al servidor pblico se le condenar por el peculado, o por
el cohecho, quedando excluido de su aplicacin el enriquecimiento
ilcito -lex primaria derogat legi subsidiariae-.
Ahora bien, frente a la afirmacin del actor en cuanto que la expresin
no justificado contenida en el tipo genera una inversin de la carga
de prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien
deba probar el carcter lcito de sus ingresos, debe la Corte sealar
que dicha afirmacin se aparta por completo de la realidad, ya que es
el Estado quien est en la obligacin de demostrar la existencia de la
conducta tpica, antijurdica y culpable, frente a la configuracin de
indicios graves de presunta responsabilidad y de la ocurrencia del
hecho punible.
Efectivamente, el artculo 250 de la Constitucin Poltica le asigna a la

Fiscala General de la Nacin la funcin de investigar los delitos y
acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes e Igualmente, calificar y declarar precluidas las
investigaciones realizadas. Es decir, a la Fiscala como ente
acusador en los procesos penales, le corresponde investigar,
indistintamente, tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado,
con el objetivo de determinar la ocurrencia de un hecho punible y los
responsables del mismo.
En el caso del enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos, debe

el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado,
ocurrido por razn del cargo que desempea. As, una vez
establecida la diferencia patrimonial real y su no justificacin, opera el
fenmeno de la adecuacin tpica que va a permitir el desarrollo del
proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de
justificacin el elemento determinante para dar origen a la
investigacin y, por tanto, la explicacin que brinde el sindicado del
delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa
frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su
funcin investigativa.
No se trata pues de establecer una presuncin de ilicitud sobre todo

incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento
desproporcionado que carezca de explicacin razonable de tipo
financiero, contable y, por su puesto, legal.
Pero el conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor

pblico y su incremento injustificado, no se deriva en forma exclusiva
de la explicacin que ste presente a las autoridades judiciales en
ejercicio de su derecho de defensa (art. 29 de la C.P.); son los dems
medios de prueba -testimonio, documentos, indicios etc.- los que
dentro del desarrollo de la investigacin van a constituirse en
elementos de juicio suficientes para llamar a indagatoria, dictar auto
de detencin o precluir investigacin y, en general, para adelantar el
proceso respectivo.
Adems, la explicacin relacionada con el incremento patrimonial de

los servidores pblicos no es un acto impositivo derivado de un
proceso penal; es una obligacin constitucional de toda persona que
ostenta esa especial condicin, pues el artculo 122 de la Carta
seala expresamente, refirindose a los servidores pblicos, que,
antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o
cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo
juramento, el monto de sus bienes y rentas. (Subrayas de la
Corte).
El conocimiento que tenga el Estado sobre los bienes y rentas de los

servidores pblicos, antes que una carga constituye un principio que
debe gobernar sus actuaciones (art. 209 de la C.P.) y con ello se
pretende proteger la funcin pblica y, en particular, la moral social.
Debe aclararse que nadie est obligado a ejercer una funcin pblica;
se trata de una labor en la que los ciudadanos deciden participar
libremente; pero al aceptarla estn asumiendo no slo las cargas y
responsabilidades que se deriven del ejercicio del cargo, sino que
adems, se estn colocando en una situacin permanente de
exigibilidad por parte del Estado, en lo que se refiere al monto y
manejo de sus bienes.
No es entonces la explicacin que rinde el sindicado frente a una

acusacin de incremento patrimonial no justificado un acto de
violacin al principio constitucional de la presuncin de inocencia,
pues como ya se anot, se trata de una justificacin de sus actos
frente a las imputaciones debidamente formuladas por el Estado en
su contra, para que en desarrollo del artculo 29 de la Constitucin
Poltica, tenga la oportunidad de explicar su conducta. El artculo bajo
examen consagra entonces un deber especfico y concreto de
transparencia en el manejo de los bienes pblicos por parte de los
servidores pblicos, que en nada contraviene el debido proceso ni
ningn otro derecho consagrado en la Constitucin Poltica.
Finalmente, en relacin con el inciso segundo del artculo acusado, el

cual seala que, en la misma pena incurrir la persona
interpuesta para disimular el incremento patrimonial no
justificado, la Corte no encuentra ninguna objecin de
inconstitucionalidad, pues efectivamente debe entenderse que la
interpuesta persona tambin es responsable de la conducta, cuando
el Estado ha probado plenamente los elementos de responsabilidad
descritos en el tipo penal.
De conformidad con lo dicho, esta Corporacin declarar la

exequibilidad del artculo 148 del Cdigo Penal, en la forma en que
fue subrogado por el artculo 26 de la ley 190 de 1995.
4. El enriquecimiento ilcito de los particulares
El artculo 1o. del decreto 1895 de 1989, promulgado bajo la vigencia

del antiguo Estado de Sitio, penaliza el enriquecimiento ilcito de
particulares as:
El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para

s o para otro incremento patrimonial no justificado derivado, en
una u otra forma, de actividades delictivas, incurrir, por ese slo
hecho, en prisin de cinco (5) a diez (10) aos y multa equivalente
al valor del incremento ilcito logrado. (Subrayas de la Corte).
La disposicin citada, al igual que el artculo 148 del Cdigo Penal,

tambin sanciona el enriquecimiento ilcito, que como ya se ha
explicado suficientemente, es un delito de origen constitucional (art.
34 de la C.P.) que, para el caso de los particulares, busca castigar la
propiedad obtenida ilcitamente y cualquier otro inters econmico
que de ella se pueda derivar. El Estado evidentemente, no puede
consentir que la propiedad tenga un origen distinto al justo ttulo y por
ello sanciona a quienes incrementen su patrimonio ilcitamente, en
defensa de la propiedad lcitamente adquirida, con lo cual se busca
tutelar, como se ha dicho, la moral social.
Esta Corporacin mediante la Sentencia C-127 de 1993, al declarar

exequible el artculo 10 del decreto 2266 de 1991, haba avalado la
constitucionalidad de la penalizacin del enriquecimiento ilcito de
particulares al sostener que, Es conforme con la Constitucin el
artculo transcrito por disposicin de los artculos 34 (extincin del
dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito), 58
(funcin social de la propiedad) y 83 de la Carta Poltica (principio de
la buena fe).
El enriquecimiento ilcito de particulares guarda relacin directa con
los principios que dieron origen a la tipificacin de la conducta punible
de los servidores pblicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias
estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto
activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por
cualquier persona sin caractersticas especiales; en segundo lugar, y
como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona
la punibilidad del enriquecimiento no solo a que ste sea injustificado,
sino que adems provenga de actividades delictivas; en tercer lugar,
se trata de un delito especial y autnomo, como quiera que describe
un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma
directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a
otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurdico.
En el primer caso, en relacin con el sujeto activo, no existe dificultad

alguna para entender su campo de accin, en cuanto que en dicha
conducta puede incurrir todo aquel que se enriquezca ilcitamente. Es
clara la diferencia que existe frente al delito de enriquecimiento ilcito
de servidores pblicos, pues en este ltimo caso, como ya se anot,
se trata de sujeto activo cualificado.
En el segundo caso, y en relacin con la expresin no justificado,

debe recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su
operancia no conduce en manera alguna a una inversin de la carga
de la prueba, pues es al Estado a quien corresponde en ltima
instancia probar el hecho tpico, antijurdico y culpable, de
conformidad con los medios de prueba existentes y los elementos de
juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicacin que brinde el
imputado en relacin con el presunto incremento patrimonial
injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de
defensa, como quiera que en las instancias procesales debe
permitrsele al sindicado explicar su conducta.
No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la

comparacin del patrimonio del presunto ilcito en dos momentos
distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una
obligacin general que el Estado puede hacer exigible en todo
momento a cualquier persona natural o jurdica; es una consecuencia
del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a
la Constitucin y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el caso de
los particulares, cabe recordar que stos deben demostrar al Estado
anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la
declaracin de renta, no slo para que el Estado, de conformidad con
leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino
adems para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e
injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio
de la accin penal por enriquecimiento ilcito, debiendo el Estado
establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su
inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que
abruptamente cese todo asomo de colaboracin de la persona a la
que se pide explicaciones sobre sus movimientos patrimoniales (C.P.
Art. 95 nums. 7 y 9). El derecho a la no autoincriminacin ciertamente
autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos
procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento,
pueden objetivamente demeritar su posicin si en su contra se renen
suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no
refutados. Por lo dems, el proceso penal implica necesariamente
una valoracin de conducta; la etapa de investigacin no supone
calificacin; slo habiendo pruebas suficientes se llama a juicio.
Respecto de la expresin actividades delictivas, es importante

anotar que sta corresponde a un ingrediente especial del tipo de
orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente
elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden
predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos
activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y
contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la
misma, correspondindole al juez penal en todo caso, examinar su
ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva.
Pero adems, el ingrediente normativo que contiene el

enriquecimiento ilcito de particulares, segn el cual el incremento
patrimonial debe ser derivado, en una u otra forma, de actividades
delictivas, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que
deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de
narcotrfico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el
legislador; si ello hubiese sido as, lo hubiera estipulado
expresamente. Lo que pretendi el legislador fue respetar el mbito
de competencia del juez, para que fuera l quien estableciera, de
conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto,
la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la
ley el sujeto activo del delito.
El razonamiento anterior, guarda armona con los motivos que

llevaron al legislador extraordinario de 1989, a tipificar la conducta de
enriquecimiento ilcito de particulares -decreto 1895-, proveniente de
actividades delictivas:
CONSIDERANDO. Que mediante Decreto No.1038 de 1984, se

declar turbado el orden pblico y en estado de sitio todo el
territorio nacional;
Que dicho decreto seal como una de las causas de turbacin

del orden pblico, la accin persistente de grupos armados y de
organizaciones relacionadas con el narcotrfico, orientada a
desestabilizar el funcionamiento de las instituciones;
Que la accin de esos grupos y de esas organizaciones

vinculadas al narcotrfico ha producido el incremento
patrimonial de diferentes personas;
que en la medida que se combata ese incremento

patrimonial injustificado de personas vinculadas directa o
indirectamente a dichos grupos, podr atacarse esta
actividad delictiva y lograrse el restablecimiento del orden
pblico, DECRETA ... (Negrillas fuera de texto).
En relacin con el enriquecimiento ilcito frente a particulares, en

providencia de 14 de junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia:
El ingrediente normativo que contiene el tipo, segn el cual el

incremento patrimonial debe ser derivado de actividades
delictivas, entendido segn la sentencia de revisin constitucional
como de narcotrfico, no puede interpretarse en el sentido de
que debe provenir de una persona condenada por ese delito,
pues el legislador hizo la distincin refirindose nicamente a
la actividad, y dejando en manos del juzgador la valoracin
sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese
comportamiento resulte alguien condenado. (negrillas fuera
de texto) (Resolucin acusatoria aprobada mediante acta No. 89
de junio 12 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Ricardo Calvete
Rangel).
Pero adems, si en gracia de discusin las actividades delictivas a

las que se refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar
judicialmente probadas en el proceso penal, mediante la existencia de
condena de narcotrfico u otro delito proferida en sentencia judicial en
firme, se llegara -como se seal en la providencia antes citada- al
absurdo de considerar legtimo el incremento patrimonial injustificado
de una persona, por haber tenido origen en la actividad delictiva de
otra en cuyo favor se hubiere declarado la extincin de la accin
penal por muerte, o por prescripcin, o por haberse probado una
causal de inculpabilidad. De esta manera slo se podra procesar por
enriquecimiento ilcito a quien recibiera dinero despus de la condena
ejecutoriada, perdiendo tambin eficacia jurdica figuras como la
confesin o la captura en flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una
simple investigacin penal por enriquecimiento ilcito. Seran estos
elementos con que cuenta el Estado de derecho, argumentos
intranscendentes dentro de un juicio penal por este delito. Y, como
consecuencia de ello se generara la ms escandalosa impunidad,
elemento gravsimo de descomposicin social y de desestabilizacin
institucional.
De la independencia normativa de las expresiones injustificado y

actividades delictivas, as como de la entidad constitucional de la
conducta, se deriva la especialidad y autonoma del delito de
enriquecimiento ilcito de particulares. Efectivamente, el artculo 34 de
la Carta, en su primera parte, proscribe la confiscacin, y a
continuacin introduce una excepcin; por qu? Porque este tipo de
actividad ilcita corroe la moral social. El hecho de que el
constituyente del 91 haya considerado necesario proteger la moral
social de este tipo de actividades, implica que a la hora de analizar la
conducta ella se mire en forma independiente y autnoma; de manera
que, como se ha dicho, el juicio de valor lo deba adelantar el juez que
conoce del enriquecimiento ilcito y no el juez que conoce de otra
causa.
Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y

autnomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede
adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin
necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurdico,
y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto
jurdico tutelado en el enriquecimiento ilcito es de orden
constitucional -la moral pblica- y en manera alguna puede
condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro
comportamiento delictivo que difiere en el objeto jurdico tutelado,
como lo es, por ejemplo, el narcotrfico, donde otro es el sujeto
activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento ilcito de
particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de
este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le haya
impuesto a terceras personas.
Por otra parte no puede confundirse el concepto de actividad

delictiva con el de antecedentes penales de que trata el artculo 248
de la Carta Poltica; el primero no slo es un ingrediente normativo del
tipo cuyo alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario
penal al momento de aplicar la norma, sino que adems, se refiere a
la actividad en s misma, como comportamiento tpico y antijurdico, y
no se extiende al sujeto. El concepto de antecedentes penales, se
predica de la persona en s misma y, de conformidad con el artculo
248 de la Constitucin Poltica, nicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de
antecedentes.
El artculo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el
debido proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al
buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma
constitucional se refiere nicamente a antecedentes.
Por lo dems, respecto de la supuesta violacin de la presuncin de

inocencia, lejos se encuentra la expresin incremento patrimonial no
justificado de violar dicha presuncin. Se reitera que las normas se
limitan a formular sendos tipos penales. De ninguna manera, se
ordena hacer caso omiso de las normas legales de la parte general
del Cdigo Penal, ni menos an de las que integran el Cdigo
Procesal Penal. La funcin de investigacin y juzgamiento, respecto
de estos delitos, sujetas a todas las garantas, no sufren alteracin
alguna. La inclusin de una nueva figura delictiva, no obliga al
legislador a prever simultneamente el modo especfico de cmo ha
de adelantarse su investigacin y juzgamiento, pues siempre se
presupone que es el que de manera general se tiene previsto.
Resulta inslito que la Corte Constitucional deba analizar la

constitucionalidad de una norma legal sustancial, como lo sugiere el
demandante, a partir de la praxis asociada a su peculiar investigacin
y juzgamiento. En este punto la Corte, sin embargo, no puede dejar
de considerar que la investigacin y el juzgamiento, se nutren de la
hiptesis fctica y jurdica que provee el Estado a travs del fiscal y
del juez competentes y, naturalmente, de lo que surge del
contradictorio.
Por todas las anteriores razones, la Corte se ve precisada a
reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la
Sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que la expresin de una
u otra forma, debe entenderse como incremento patrimonial no
justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que
se presenten stas. Las actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el
artculo 248 de la Constitucin Poltica, segn el cual nicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva
tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en
todos los rdenes legales. Debe aclararse que no se trata en este
caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por una parte, la
decisin adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las
normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilcito tal
como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el artculo 48 de la
Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, que fue
declarado exequible por esta Corte establece, respecto de las
sentencias de la Corte Constitucional proferidas en cumplimiento del
control constitucional que slo sern de obligatorio cumplimiento y
con efecto erga omnes en su parte resolutiva, y que la parte motiva
constituir criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin
de las normas de derecho en general. A este respecto, la Corte
explic en la Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa) lo siguiente:
... slo ser de obligatorio cumplimiento, esto es, nicamente hace

trnsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las
sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva,
como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la
actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en
general; slo tendran fuerza vinculante los conceptos consignados
en esta parte que guarden una relacin estrecha, directa e
inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte
de la argumentacin que se considere absolutamente bsica.
Necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte
resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.
De conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el artculo

1o. del decreto legislativo 1895 de 1989 es exequible, y as lo
declarar en la parte resolutiva de la presente sentencia.
DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

odo el concepto del seor Procurador General de la Nacin (e) y
cumplidos los trmites previstos en el decreto 2067 de 1991,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,
RESUELVE:
1. Declarar EXEQUIBLE el artculo 148 del Cdigo Penal, subrogado

por el artculo 26 de la ley 190 de 1995.
2. Declarar EXEQUIBLE el artculo 1o. del decreto 1895 de 1989.
Notifquese, comunquese, cmplase, insrtese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y archvese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DAZ

Presidente
JORGE ARANGO MEJA

Magistrado
Magistrado

Magistrado
JOS GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Magistrado
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO

Magistrado

Magistrado Ponente
JULIO CESAR ORTIZ GUTIRREZ

Magistrado

Secretaria General
ANTECEDENTES PENALES/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-No

es delito autnomo/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Se puede
configurar sin existencia de sentencia previa (Salvamento de
voto)
Juzgo inaceptable el restringido alcance que en la sentencia se da al

artculo 248 de la Constitucin, interpretacin que lo convierte en una
norma balad, que no debera figurar entonces en una Constitucin, al
estimar que no tiene que ver directamente con el debido proceso,
sino slo con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre
o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere
nicamente a antecedentes. Por el contrario, el mencionado
artculo no contiene este tipo de restricciones. Como consecuencia
directa del artculo citado, el delito de enriquecimiento ilcito no es un
delito autnomo, es decir, en principio, requiere de sentencia previa,
que compruebe la comisin del delito que origina la riqueza
indebidamente adquirida por el tercero, a quien se acusa de esta
clase de ilcito. No obstante, considero que es evidente que existen
casos en los cuales puede configurarse el delito de enriquecimiento
ilcito, sin la existencia de la sentencia previa.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR-No es delito

autnomo (Salvamento de voto)
Es contrario al debido proceso el considerar el enriquecimiento ilcito

de particulares como delito autnomo, sin exigir la prueba de la
existencia del otro delito del cual proviene la riqueza indebidamente
adquirida. La propia definicin del delito, por ejemplo, es parte del
debido proceso. Por eso, consagrar delitos mediante frmulas
indefinidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio del juez, es
contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la aparicin
de cazadores de brujas, en especial en sociedades atemorizadas.
Disiento de la sentencia, no por la declaracin de exequibilidad de

las normas demandadas (tal como se expresa en la parte
resolutoria), declaracin que comparto, sino por las motivaciones
del fallo. Concretamente, no estoy de acuerdo en los siguientes
aspectos:
Juzgo inaceptable el restringido alcance que en la sentencia se da al
artculo 248 de la Constitucin, interpretacin que lo convierte en una
norma balad, que no debera figurar entonces en una Constitucin, al
estimar que no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino
slo con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al
habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere
nicamente a antecedentes. Por el contrario, el mencionado
artculo no contiene este tipo de restricciones, como se desprende
fcilmente de su simple lectura:
Artculo 248. nicamente las condenas proferidas en sentencias

judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos los rdenes legales.
Como consecuencia directa del artculo citado, el delito de

enriquecimiento ilcito no es un delito autnomo, es decir, en principio,
requiere de sentencia previa, que compruebe la comisin del delito
que origina la riqueza indebidamente adquirida por el tercero, a quien
se acusa de esta clase de ilcito.
No obstante, considero que es evidente que existen casos en los

cuales puede configurarse el delito de enriquecimiento ilcito, sin
la existencia de la sentencia previa. En mi opinin, esta
excepcional situacin, slo se puede dar cuando se renan todas las
condiciones que se enumeran a continuacin:
1o. Que el delito, es decir la existencia del hecho delictivo en s, sea

un hecho pblico y notorio, que no necesita demostracin en el
proceso.
2o. Que est plenamente demostrado el aumento patrimonial no

justificado, pues ste no se presume legalmente.
3o. Que est plenamente demostrada en el proceso la relacin entre

el delito que se califica como hecho notorio y pblico, y los bienes
cuya adquisicin es elemento del delito. Vale decir, que est
plenamente comprobado que los bienes provienen de un determinado
delito.
4o. Que est plenamente probado en el proceso que la persona a
quien se acusa de haberse enriquecido ilcitamente, conoca el origen
de los bienes, es decir, que stos se derivaban precisamente de un
delito. Tal conocimiento tiene que haber sido anterior a la
adquisicin de los bienes, que origina el enriquecimiento ilcito.
5o. Si la adquisicin de los bienes que constituye el enriquecimiento

ilcito, se hace por intermedio de uno o ms testaferros, es condicin
indispensable que est plenamente probada esta circunstancia, lo
mismo que su conocimiento por el sindicado de enriquecimiento,
conocimiento previo a la adquisicin de los bienes.
6o. En ningn caso hay inversin de la carga de la prueba, pues

siempre es el Estado el que tiene que probar. Esto, especialmente en
lo relativo a lo expuesto en los ordinales 2o., 3o., 4o. y 5o. Al no existir
inversin de la carga de la prueba, es claro que en relacin con este
delito, y con su autora, no pueden existir presunciones legales, ni
simplemente legales ni de derecho, pues todos los hechos o actos
que lo configuran tienen que ser plenamente demostrados por el
Estado.
Finalmente, rechazo la pretensin, evidente en la sentencia, de

confundir la moral con el derecho, y permitir que algunos se apoderen
de aqulla, para consagrar delitos en forma indeterminada y difusa.
Pienso que es contrario al debido proceso el considerar el

enriquecimiento ilcito de particulares como delito autnomo, sin exigir
la prueba de la existencia del otro delito del cual proviene la riqueza
indebidamente adquirida. La propia definicin del delito, por ejemplo,
es parte del debido proceso. Por eso, consagrar delitos mediante
frmulas indefinidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio
del juez, es contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la
aparicin de cazadores de brujas, en especial en sociedades
atemorizadas.
Bogot, julio 18 de 1996.
JORGE ARANGO MEJA

MORAL SOCIAL-Idealizacin como bien jurdico tutelado

En una interpretacin errnea del artculo 34 de la Carta Poltica,

encuentra la mayora un precepto constitucional que se refiere
expresamente al enriquecimiento ilcito y, que por ende, "demanda
como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificacin legal".
Ciertamente, el artculo 34 de la Constitucin Poltica hace referencia
al enriquecimiento ilcito, pero el error interpretativo reside en la falsa
idealizacin de la "moral social" a la cual alude la disposicin; y ms
an, el error se concreta en la conversin automtica que de esa
"moral social" se hace, en cuanto bien jurdico supuestamente
tutelado por el enriquecimiento ilcito: de la Constitucin Poltica al
derecho penal, en una deduccin automtica. As, la alusin genrica
de un precepto constitucional que, como luego se ver en cuanto a la
funcin instrumental que le da al enriquecimiento ilcito, situndolo en
el marco de la proteccin de la propiedad lcitamente obtenida, es
aqu, al contrario, convertida dicha alusin automticamente en un
bien jurdico tutelado. Bien jurdico que no existe en el orden jurdico,
sino que es construido como recurso "ad hoc" funcional sobre todo a
la reduccin tambin errnea, y en extremo contradictoria, que se
hace del enriquecimiento ilcito de particulares en tanto delito
autnomo; es decir, que es "derivado" como la norma lo establece,
pero que no se deriva de ningn otro delito
DEBIDO PROCESO PENAL-Postulado constitucional fundante

De ninguna manera compartimos esta nocin del debido proceso; ella

desvirta su carcter de derecho de la persona, lo contradice y le
niega su condicin axiolgica promovida por el Constituyente y
defendida reiteradamente por esta Corporacin. Mezclar la funcin
punitiva del Estado y los derechos de los particulares- para de all
deducir supuestos deberes -en relacin con el debido proceso,
significa negar de plano su carcter fundante y de lmite
constitucional a la funcin punitiva. En efecto, en materia penal, el
debido proceso es una institucionalizacin del principio de legalidad,
del derecho de defensa y de la presuncin de inocencia (CP art. 29),
por lo cual resulta contradictorio que se pretenda deducir obligaciones
para los sindicados y limitaciones a sus posibilidades de defensa y a
la presuncin de inocencia a partir de supuestas obligaciones
derivadas del debido proceso. Admitir tales obligaciones desvirta el
sentido de la norma constitucional y aniquila el derecho fundamental
al debido proceso, de tal manera que ste puede ser vulnerado,
paradjicamente, desde s mismo.
DEBIDO PROCESO-Carga de la prueba/PRINCIPIO DE

DEMOSTRABILIDAD (Salvamento de voto)
El Estado debe entonces probar la existencia material del ilcito o del

injusto tpico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y
antijuridicidad, as como la responsabilidad subjetiva de la persona,
esto es la culpabilidad, pues una persona slo puede ser condenada
conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de la
formas del juicio. Esto significa no slo que la conducta punible debe
estar claramente descrita por una ley previa sino, adems, que los
distintos elementos del tipo penal, de la antijuridicidad y de la
culpabilidad, deben ser demostrados por el Estado dentro del proceso
correspondiente, pues nicamente as se desvirta la presuncin de
inocencia. Esto es lo que la Corte Suprema de Justicia, cuando
ejerca el control constitucional de lo penal, denomin en varias
ocasiones el principio de "demostrabilidad" como presupuesto de la
punibilidad de un comportamiento. Acogemos el principio de
"demostrabilidad" desarrollado por la Corte Suprema, pues se trata
de un lgico desarrollo del debido proceso, por lo cual no puede ser
sancionada una persona por un hecho punible cuyos elementos
estructurales no hayan sido judicialmente probados y declarados.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento constitucional de la

penalizacin (Salvamento de voto)
La Corte ha abordado el carcter instrumental de la norma y la

intencin expresa del Constituyente de reaccionar frente a la
propiedad de bienes obtenidos a travs del enriquecimiento ilcito,
pues la Constitucin protege la propiedad obtenida lcitamente, lo
cual otorga al Legislador legitimidad para penalizar aquella que no lo
sea. En efecto, el artculo 34 tiene que ser interpretado en armona
con el artculo 58 que protege la propiedad privada adquirida con
"arreglo a las leyes", pues a la propiedad obtenida ilcitamente, se
antepone aquella que se obtiene de manera lcita. La propiedad "slo
merece proteccin del Estado cuando su adquisicin ha estado
precedida de justo ttulo y obviamente no tiene por fuente el delito ni,
en general, un origen al margen de la ley. Slo lo lcito genera
derechos y por fuera de la ley no puede haber amparo del Estado. Es
pues claro que el Estado puede penalizar el enriquecimiento ilcito y
que "corresponde al legislador definir el alcance o contenido" de tal
conducta. Sin embargo, ello no significa que cualquier tipificacin sea
admisible constitucionalmente: ni menos an que la tipificacin de la
conducta se autorice a partir de una interpretacin errada del artculo
34, en la cual, la idealizacin como valor casi absoluto de la "moral
social", sustituya la reflexin sobre la licitud o ilicitud de la obtencin
de la propiedad.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR

PUBLICO/PRINCIPIO DE MORALIDAD DE LA FUNCION
PUBLICA (Salvamento de voto)
Este tipo penal de sujeto activo cualificado busca proteger la funcin

pblica y, en especial, su moralidad, que es un principio que debe
gobernar sus actuaciones. Esta nocin de moralidad, pese a la
dificultad en su definicin, ha sido concebida de manera muy especial
en relacin con la corrupcin poltica y administrativa, y en el
horizonte del enriquecimiento ilcito. Es una nocin que se dirige ms
al campo tico-poltico de la funcin pblica. Presupone la
transparencia en la gestin pblica. Por ello, la doctrina ha entendido
de manera general que el principio de moralidad debe presidir toda la
actividad administrativa. La actuacin adelantada bajo la buena fe es
constitutiva del principio de moralidad. Ahora bien, pese a la
generalidad del principio, los cambios fundamentales introducidos por
la nueva Carta Poltica en relacin con la funcin administrativa y
especialmente en relacin con su finalidad, ofrecen mayor claridad a
la nocin de moralidad. Desde la entrada en vigor de la norma, y
dentro del marco global del debido proceso, ha sido objeto de
discusin si la nocin de "no justificado" exigida por el tipo penal,
genera una violacin del principio general de la presuncin de
inocencia dispuesto en el artculo 29 de la Carta. Sin embargo, el
artculo impugnado no presupone una violacin del principio citado:
no es el empleado oficial el que debe entrar a demostrar el carcter
justificado de su ingreso patrimonial, sino que es el Estado el que
debe demostrar la condicin de no justificado de tal ingreso. Ntese
en efecto que, a diferencia de lo establecido en otros pases y de lo
propuesto en los anteproyectos de 1974 y 1976, el tipo penal
colombiano no sanciona el incremento patrimonial no justificado
obtenido por el funcionario durante el ejercicio del cargo, sino aqul
que ocurra por razn de las funciones del cargo.
ENRIQUECIMIENTO DE SERVIDORES PUBLICOS-Es punible
a ttulo de dolo (Salvamento de voto)
Si se interpretan los alcances de este tipo penal a la luz de la parte

general del Cdigo Penal, es indudable que el enriquecimiento ilcito
de servidor pblico slo es punible a ttulo de dolo, por lo cual debe
entenderse que el Estado tiene tambin la carga de demostrar que el
servidor conoca la ilicitud del enriquecimiento y la realiz
voluntariamente o al menos previndola, la acept. Claro que, como
es obvio, la prueba de este dolo puede fundarse en los mismos
elementos probatorios que permiten comprobar la autora material del
enriquecimiento. Por esta razn hemos asumido el anlisis de la
figura, desde el principio penal de la culpabilidad: la no explicacin
del incremento no configura en s y de manera abstracta el ilcito
penal; debe, en razn a todo lo expuesto y en virtud a la prescripcin
de toda responsabilidad objetiva, demostrarse cierta e
indudablemente, el dolo en la conducta. Es esta una falencia grande
de la sentencia: la alusin al carcter doloso del comportamiento se
mezcla con la alusin a la violacin de normas ticas, pero no se
enfrenta en ningn momento el problema de la responsabilidad
objetiva y sus implicaciones sobre el principio de inocencia.
DECLARACION DE BIENES Y RENTAS DE SERVIDOR

PUBLICO/DEBER CONSTITUCIONAL DE TRANSPARENCIA
Por mandato constitucional, el servidor pblico se encuentra en una

situacin permanente de exigibilidad por parte del Estado, en relacin
con el monto y manejo de sus bienes, por lo cual se puede decir que
este artculo consagra un deber especfico de transparencia de estos
servidores. En efecto, qu sentido puede tener esa exigencia de
declarar bajo juramento el monto de los bienes y las rentas si no es
porque la Constitucin ha consagrado al servidor pblico un deber
especfico, segn el cual tiene que estar en capacidad de justificar en
todo momento sus incrementos patrimoniales? Ese particular deber
de transparencia se justifica por las razones expuestas en el presente
salvamento, en cuanto a la proteccin de la moralidad de la funcin
pblica, de la cual deriva la especial sujecin del servidor pblico.
Adems, a ello hay que agregar que, en trminos generales, nadie
est obligado a ejercer una funcin pblica, sino que sta es una
tarea en la que los ciudadanos deciden participar libremente. Pero al
hacerlo, estn asumiendo todas las responsabilidades que estn
ligadas al cargo y que derivan de las funciones de inters general que
le estn asociadas. Frente a un mandato constitucional de
transparencia tan estricto como el consagrado por el artculo 122 de
la Constitucin, es perfectamente vlido lo sostenido por la doctrina
penal nacional y extranjera: que el servidor, al romper ese deber de
transparencia, se encuentra en una situacin que conduce
indiciariamente a concluir que se ha enriquecido ilcitamente
aprovechando su cargo. En este muy particular campo y como
excepcin constitucional taxativa, sera legtimo que la ley pudiera
sancionar la ruptura de ese deber constitucional de transparencia, por
lo cual son factibles regulaciones que establezcan presunciones
desvirtuables de enriquecimiento ilcito del servidor pblico s,
demostrado el incremento patrimonial desproporcionado, el
funcionario no logra justificar tal incremento.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR (Salvamento

de voto)
Se precisa que el incremento patrimonial debe derivar "de actividades

delictivas". Eso es lo que justifica la norma, por cuanto, en el caso del
particular, la penalizacin del simple incremento patrimonial que no
sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado,
implicara realmente una inversin de la carga de la prueba y una
violacin de la presuncin de inocencia y de la buena fe. En efecto,
en una economa de mercado una penalizacin tal no encuentra
asidero constitucional, por cuanto cualquier aumento de patrimonio
debera ser justificado por el ciudadano, con lo cual el ordenamiento
estara estableciendo una presuncin de ilicitud del mismo.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Sentencia judicial

previa/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Excepciones a sentencia
judicial previa (Salvamento de voto)
La declaracin judicial que se exige en relacin con la actividad

delictiva respecto de la cual deriva el enriquecimiento en su carcter
derivado, no es cualquier declaracin: se habla de la sentencia en
forma definitiva. Se enlazan entonces los dos elementos que
estructuran el prrafo: de un lado, la actividad delictiva y una
declaracin judicial que la determine; del otro: la sentencia judicial en
firme como aquella declaracin judicial exigida para producir las
consecuencias. Pueden surgir situaciones en las cuales no sea
realmente posible establecer la derivacin de los delitos
exclusivamente a travs de la sentencia judicial. Por lo cual, pueden
admitirse estrictas excepciones. Desde luego, y somos claros en ello,
toda excepcin que se establezca al principio de la sentencia judicial
previa, debe necesariamente estar sujeta al principio de
demostrabilidad que hemos reseado; es decir, la declaracin judicial
del delito previo, debe demostrar todos los elementos que lo
configuran.
ANTECEDENTES PENALES (Salvamento de voto)
Aunque es ciertamente antitcnico el lugar en el cual se encuentra

situado en la Carta Poltica el artculo 248, ste debe entenderse en
el horizonte del debido proceso, de la nocin de buena fe y en
relacin inclusive con el buen nombre. As, vinculado en forma
genrica al debido proceso, supone que la sentencia judicial es la
nica que constata en la realidad del derecho, la comisin efectiva de
un comportamiento delictivo. El pronunciamiento indudable en
relacin con el delito, lo hace la sentencia. La lgica del recurso
extraordinario de casacin puede ilustrar lo que se expone: una
persona ha sido sentenciada en dos instancias, lleva cumpliendo su
condena- como ocurre en la dinmica procesal penal concreta-
durante varios aos. En virtud del recurso de casacin, la Sala Penal
de la Corte casa en su totalidad la sentencia del tribunal superior. As,
existiendo no slo sentencias, como claras declaraciones judiciales,
sino la privacin efectiva de la libertad- en la prctica una expresin
mxima de declaracin judicial -la persona no ha cometido el delito, la
actividad delictiva no pudo ser identificada como tal en el mundo del
derecho. Su realidad jurdica, en la cual produce consecuencias
frente al derecho- se subraya una vez ms -no fue demostrada. Ms
all de las discusiones que ello puede suscitar en trminos de
responsabilidad del Estado, del castigo por aos a un inocente, etc.,
en este contexto lo importante es entender la dimensin que en el
marco de lo jurdico posee la sentencia judicial definitiva.
Los Suscritos Magistrados, Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez

Caballero, nos apartamos respetuosamente de la decisin
mayoritaria, en virtud de las razones que se exponen a continuacin.
1. De la confusin entre moral y derecho como criterio de poltica

criminal para la adopcin de figuras delictivas.
Los magistrados que salvamos el voto en el presente escrito,
expresamos nuestra profunda preocupacin por la decisin tomada
por la mayora, en cuanto a los riesgos que en perspectiva esta
decisin entraa; no nos alejamos en cuanto a la parte resolutiva,
pues consideramos igualmente que las figuras son exequibles.
Nuestro distanciamiento se da en relacin con los fundamentos de
dicha decisin. En la sentencia, el ncleo central de la argumentacin
-y de la decisin- est construido sobre la base de una confusin
entre las esferas de la moral y el derecho; y desde all, sobre la base
de una confusin entre poltica y derecho. Es altamente riesgoso que
en un pronunciamiento del juez constitucional, los contenidos de una
norma jurdica y sus condiciones de regulacin -en este caso los dos
tipos penales que criminalizan el enriquecimiento ilcito-, no sean
dados por la dogmtica jurdico penal y por la dogmtica
constitucional, sino que esos contenidos sean definidos ms con
recursos "ad hoc" tomados por fuera del propio derecho. Es un riesgo
real que esos contenidos obedezcan a criterios coyunturales. Figuras
jurdicas, situadas en una tensin permanente entre criterios de
poltica criminal- y en la necesidad de responder penalmente a
conductas que son en extremo desestabilizadoras-, y la necesidad de
ajustar dichas conductas a las reglas de juego constitucionales, han
sido en nuestro pas abordadas tradicionalmente con criterios que no
son propios de la discusin jurdica. Es decir, la tensin entre decisin
poltico criminal y derechos fundamentales que la ajusten, se ha
resuelto radicalmente a favor de la primera y en detrimento de los
segundos, desconociendo no slo la filosofa de la Constitucin
Poltica, sino preceptos especficos que la contienen.
Ha ocurrido as a nuestro juicio con la sentencia respecto de la cual

nos apartamos y es ese el motivo fundamental de nuestro
cuestionamiento, dejando de una vez claro que compartimos la
necesidad poltico criminal de una respuesta estatal a conductas
reprochables. Sin embargo, como est expuesto y en relacin con la
consistencia misma que debe tener la respuesta estatal penal, nos
apartamos de la decisin mayoritaria en la cual han prevalecido
criterios cuestionables desde el punto de vista constitucional.
1.1. De la poltica criminal como la poltica.
Darle contenido por fuera de la dogmtica jurdico penal a figuras

legislativas y drselo ms con base en criterios de poltica criminal, es
tanto ms riesgoso en un pas en el que la poltica criminal ha sido
tradicionalmente absorbida por la poltica a secas; en el que las
decisiones poltico criminales no han obedecido a criterios en
perspectiva del sistema penal y fundados en valoraciones tambin
empricas y ajustadas a realidades muy particulares, sino que han
obedecido a criterios coyunturales de la poltica, sobre todo reactivos:
criterios de ocasin en la accin poltica han sustituido la construccin
ponderada de criterios de poltica criminal, siendo su consecuencia
ms radical, el sacrificio de libertades y garantas. Tanto ms grave
an: el coyunturalismo se ha traducido, en la prctica, en un
pragmatismo instrumental que convierte el derecho, y sobre todo el
derecho penal, en un instrumento de regulacin de toda clase de
problemas que slo de manera residual o en todo caso no en forma
prioritaria y absoluta a l le corresponden. As, cualquier concesin
del juez constitucional, a criterios de pura poltica criminal, sea o no l
consciente de ello e incluso sin pretenderlo, se convierte en la
prctica en una concesin a la poltica. Como decimos: a una accin
poltica que en su dinmica habitual de invasin al derecho, ha
terminado por instrumentalizar el derecho penal y, con ello, a restarle
incluso capacidad real de tematizacin y manejo de las conductas
que aqul pretende neutralizar. Es decir, en ltima instancia -y es ste
un aspecto bsico de la discusin- utilizado como puro instrumento al
servicio de intereses polticos coyunturales, es el derecho penal y con
l la justicia penal que ste busca prohijar, el primer sacrificado en su
capacidad real de resolucin de los conflictos.
1.2. De la idealizacin de la "moral social" y de su construccin

"ad hoc" como bien jurdico tutelado.
En una interpretacin errnea del artculo 34 de la Carta Poltica,

encuentra la mayora un precepto constitucional que se refiere
expresamente al enriquecimiento ilcito y, que por ende, "demanda
como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificacin legal".
Ciertamente, el artculo 34 de la Constitucin Poltica hace referencia
al enriquecimiento ilcito, pero el error interpretativo reside en la falsa
idealizacin de la "moral social" a la cual alude la disposicin; y ms
an, el error se concreta en la conversin automtica que de esa
"moral social" se hace, en cuanto bien jurdico supuestamente
tutelado por el enriquecimiento ilcito: de la Constitucin Poltica al
derecho penal, en una deduccin automtica. As, la alusin genrica
de un precepto constitucional que, como luego se ver -y como la ha
dicho la propia Corte Constitucional- en cuanto a la funcin
instrumental que le da al enriquecimiento ilcito, situndolo en el
marco de la proteccin de la propiedad lcitamente obtenida, es aqu,
al contrario, convertida dicha alusin automticamente en un bien
jurdico tutelado. Bien jurdico que no existe en el orden jurdico, sino
que es construido como recurso "ad hoc" funcional sobre todo a la
reduccin tambin errnea, y en extremo contradictoria, que se hace
del enriquecimiento ilcito de particulares en tanto delito autnomo; es
decir, que es "derivado" como la norma lo establece, pero que no se
deriva de ningn otro delito, como lo expresa contradictoriamente la
Corte en el punto 4 de sus consideraciones, punto que se entrar a
estudiar con detalle ms adelante. En dicha deduccin contradictoria,
se expresa claramente lo expuesto en este salvamento desde el
principio: por fuera del orden jurdico y de la dogmtica, como
conjuntos de reglas y principios esclarecedores de las normas y de
sus alcances, se establecen los contenidos de las normas legales.
Sintetizando la secuencia lgica de la sentencia se encuentra, en

primer lugar, como se ha advertido, que del artculo 34 de la
Constitucin poltica se deduce el fundamento constitucional del
enriquecimiento ilcito, pero se lo liga, dndole un valor absoluto, a la
alusin que hace la norma a la "moral social".
En segundo lugar y constituyendo entonces la moral social un valor

ya idealizado y con efectos sobre la funcin punitiva estatal, de l se
deduce en consecuencia un bien jurdico supuestamente tutelado por
el enriquecimiento ilcito.
En tercer lugar, convertida la moral social en un bien jurdico ad hoc

como recurso criminalizante por fuera del derecho -ms all de la
lgica jurdica- se derivan interpretaciones contradictorias de las
normas -como en el caso de los particulares, el de ser concebido su
enriquecimiento injustificado como un delito autnomo-; o en el caso
del servidor pblico y de all irradiando todo el mbito de aplicacin de
las dos normas, una interpretacin fundada sobre la confusin entre
la moral y el derecho.
En efecto, respecto de los particulares, la sentencia desconoce el

texto literal de la norma, y lo hace para convertir el delito, que es
derivado, en autnomo. Dice as la sentencia en el punto 4 de sus
consideraciones generales:
"Es conforme con la Constitucin el artculo transcrito por

disposicin de los artculos 34 (extincin del dominio de los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito), 58 (funcin
social de la propiedad) y 83 de la Carta Poltica (principio de la
buena fe).
El enriquecimiento ilcito de particulares guarda relacin directa
con los principios que dieron origen a la tipificacin de la
conducta punible de los servidores pblicos. Sin embargo,
presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se
trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el
delito puede ser cometido por cualquier persona sin
caractersticas especiales; en segundo lugar, y como
consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la
punibilidad del enriquecimiento no slo a que ste sea
injustificado, sino que adems provenga de actividades
delictivas; en tercer lugar, se trata de un delito especial y
autnomo, como quiera que describe un modelo de
comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o
inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro
tipo penal, ni a otro ordenamiento jurdico".
En seguida, como lo hemos advertido en relacin con el servidor

pblico, se mezclan la moral y el derecho. Dice la sentencia, en el
punto 3 de sus consideraciones, que en la norma en cuestin "se
trata de un tipo penal doloso que se manifiesta en el incremento
patrimonial del servidor pblico, sin causa que lo justifique de acuerdo
con la ley y la tica...". De esta manera, lo injustificado de un
patrimonio no es evaluado como un elemento de antijuridicidad que
puede invadir la esfera de la tipicidad, o simplemente como un
elemento de tipicidad, sino que es transferido al universo de las leyes
ticas. Nada ms complicado para el derecho penal y para las
garantas constitucionales, que los bienes jurdicos vagos, gaseosos y
difusos, sobre todo cuando la vaguedad est fundada en la apelacin
a la moral. Precisamente el uso instrumental del derecho penal
encuentra su mayor fuerza y se constituye en mayor amenaza, en la
discriminacin moral de las conductas y de sus actores. Ello
pertenece a un derecho penal premoderno, inquisitorial, y con una
vocacin eficientista a ultranza en el cual prima la eficacia sobre los
derechos fundamentales; es decir, prima la eficacia sobre la
legitimidad: la pura razn instrumental, sobre la razn valorativa.
Justamente, una de las caractersticas esenciales del derecho penal
moderno es que resuelve el problema del mal. Lo desplaza. El mal es
legado a un mbito que no ser relevante ms para la accin penal
estatal. El derecho penal se edifica entonces sobre la teora del delito
que presupone la violacin de una norma jurdica y no de normas
ticas, o de ambiguos universos morales.
Si la poltica criminal es la poltica. Si la poltica absorbe y neutraliza
el derecho. Si ello opera adems bajo el supuesto de una confusin
premoderna entre la moral y el derecho; si el inters poltico usa la
moral como recurso ad hoc para instrumentalizar el derecho y
especficamente el derecho penal, el riesgo de aparicin de nuevos
inquisidores ser siempre un riesgo no deleznable.
Son todos estos cuestionamientos vlidos, pues en acciones abiertas

de "limpieza moral", fundadas en un derecho situacional, eficientista,
los destinatarios de dicha limpieza sern intercambiables: hoy el gran
corrupto, y maana un enemigo extrado de cualquier fuente de
confusin entre el derecho, la poltica, la moral.
2. Del falso supuesto de una "guerra" de la justicia contra la
corrupcin poltica.
Una de las concreciones ms reales que surge como consecuencia

de la confusin de mbitos que hemos reseado, se traduce en
aquella terminologa que hace curso en el ambiente social y poltico y
que se expresa en la prctica: la administracin de justicia como el
estandarte de la "guerra" contra la corrupcin poltica.
Al lado del crimen organizado, constituye sin duda la corrupcin

poltica y administrativa una gran amenaza tanto para la
administracin de justicia, como para las instituciones estatales en su
conjunto. Sin embargo, como ocurre con todo problema
pluridimensional, en el cual estn comprometidos fenmenos de
carcter histrico, poltico, social y econmico, pretender abordarlos
y resolverlos de manera casi absoluta y excluyente, a travs de la
funcin punitiva, supone exigirle a la justicia una repuesta que sta
no pueda dar, que no le corresponde y que por ello mismo ser en la
realidad ineficaz. A la justicia no le corresponde hacer la "Guerra"; ni
contra la corrupcin, ni contra otros fenmenos desestabilizadores.
Trasladar al aparato judicial semejante responsabilidad, entraa el
riesgo de distorsionarlo y desnaturalizarlo. Tanto ms delicado es ello,
como quiera que esta desnaturalizacin del sistema judicial en
Colombia, ha estado ligada a la histrica confusin entre el derecho y
la poltica, y entre sta y la guerra o las distintas guerras que a la
poltica y al derecho se le han encargado y se le encargan. Las
diversas demandas de "justicia", que son legtimas dentro del orden
social, las diversas formas de una justicia social, etc., son siempre
mayores a las respuestas que el sistema del derecho puede ofrecer;
la justicia del derecho es siempre limitada frente a esas grandes
demandas de justicia. Por ello, exigir al sistema del derecho y, ms
an, exigirlo del sistema del derecho penal, una respuesta radical de
justicia general, no slo entraa el riesgo de la ineficacia, sino que
entraa por ello mismo el riesgo de la decepcin, que ser tanto ms
grave para el propio aparato de justicia, cuanto mayor sea la carga
simblica ilusoria con la cual se haya manejado su pretendida
respuesta.
Pretendemos por ello, llamar la atencin sobre los lmites en la

capacidad de respuesta del sistema penal y no contribuir con la falsa
ilusin de soluciones que no le son posibles y que les corresponden a
otras agencias estatales o que pasan por dinmicas de control
poltico-social, de participacin poltica, de organizacin de la
sociedad civil, etc; dinmicas ligadas concretamente al fenmeno de
la corrupcin y en todo caso extraas por principio a la actividad del
derecho penal: ste no puede suplir deficiencias estructurales
situadas en otros mbitos sociales.
Por todo lo anterior se repite: a la justicia y a la justicia penal en

particular, no les corresponde la guerra contra la corrupcin poltica.
En situacin de crisis profunda de legitimidad, sta tiende a
desplazarse o concentrarse en la administracin de justicia. Ello
opera simultneamente como demanda de la sociedad civil y en
razn a la falta de respuesta institucional. Llevado al extremo este
desplazamiento y sobre todo en cuanto l se concentra en la funcin
punitiva, la urgencia de castigo sin medida termina por desestructurar
la propia funcin de justicia; la sobrepolitizacin del sistema penal
asediado por demandas que no alcanza a canalizar termina por
bloquearlo. La teora sociolgica de los sistemas, concretamente la
Sociologa del Derecho, elaboradas por el socilogo alemn Niklas
Luhmann, y sobre todo su visin de los derechos fundamentales
como estructuras intrasistmicas que sirven de lmites permanentes
del sistema del derecho, frente a la pretensin siempre mayor de
invasin del sistema de la poltica al del derecho, constituye una gran
ayuda para entender esta dimensin de confusin de esferas: el
sistema del derecho, o un subsistema del mismo, como es el derecho
penal, est incapacitado para ofrecer justicia, si en su funcionamiento
es invadido por la poltica; la sobrepolitizacin es contraria a la justicia
como actuacin consistente, coherente del sistema. Los derechos
fundamentales son para el socilogo, una "institucin" que el sistema
del derecho en su evolucin ha incorporado y sin los cuales no es
posible su funcionamiento. Estos impiden toda involucin del sistema
mismo; involucin que es mirada por Luhmann como propiciatoria
siempre de toda forma de autoritarismo. Al recurrir el derecho penal a
la moral; al servirse de frmulas como la "moral social" por ejemplo,
por fuera de l mismo y como recursos ad hoc, se niega el sistema,
se neutraliza su funcin, pues se bloquea con elementos extraos y
que aqul no reconoce y no logra procesar. La moral, el derecho y la
poltica son sistemas autodiferenciados cada uno de ellos respecto de
los dems. Ninguno constituye el centro de la sociedad y cada cual
debe "reducir complejidad"; es decir, tematizar y resolver los dilemas
y problemas que se le plantean. Toda confusin de mbitos y toda
invasin de un sistema a otro, causa trastornos e involuciones que
repercuten negativamente sobre el funcionamiento de toda la
sociedad en conjunto.
Por esa razn, la posicin que nos une a los magistrados que
salvamos el voto, no slo est enmarcada dentro del propsito de
ajustar las figuras delictivas a la Carta Poltica, al debido proceso,
sino porque en tanto se lo hace, es siempre ms posible la
consistencia misma de la respuesta penal a estos comportamientos
reprochables; pensamos que ajustar rigurosamente las figuras
delictivas al marco constitucional, al derecho, constituye su propia
condicin real de eficacia.
3. Del debido proceso como lmite material a la funcin punitiva.
Una vez expuestos los presupuestos bsicos de nuestro disentimiento

en relacin con la sentencia, pasamos al estudio concreto de los
aspectos ms relevantes en relacin con las figuras delictivas que
tematizan el enriquecimiento ilcito.
No est resuelto en la sentencia el cargo que se formula a los dos

tipos penales en cuestin, en relacin con la inversin de la carga de
la prueba que ellos, segn el demandante, propiciaran. Es necesario
profundizar en el tema y, para ello, lo ms pertinente es abordar el
estudio del derecho fundamental al debido proceso en un contexto
siempre ms global de reflexin en el marco de los derechos
fundamentales como lmites materiales a la funcin punitiva estatal.
Los derechos fundamentales, como base tica, poltica y jurdica de

la sociedad, encuentran su significacin originaria en tanto
instrumentos tico-polticos y jurdicos frente a las instituciones que
ostentan el legtimo monopolio de la coaccin.
Los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad de la

persona humana (CP art. 1), as como la misma regulacin del
debido proceso (CP art. 29), constituyen lmites materiales al ejercicio
de la funcin punitiva del Estado. Por ello, el mandato constitucional
segn el cual "nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa (subrayas no originales)" (CP
art. 29) no slo est consagrando el principio de legalidad y de
estricta tipicidad penal, sino que posee tambin un alcance ms
amplio: en efecto, si se relaciona esa norma, con el reconocimiento
de la dignidad (CP art. 1) y el libre desarrollo de la personalidad (CP
art. 16), aparece claro que la Constitucin ha establecido un derecho
penal de acto o del hecho, y ha proscrito todo derecho penal de autor
o toda forma de culpabilidad por el carcter de la persona.
La Constitucin proscribe las formas de responsabilidad objetiva y

exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para
ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no
slo de manera objetiva (autora material) sino tambin subjetiva
(culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP arts
1 y 16). En efecto, no es conforme a la dignidad humana que se
reproche jurdicamente y se sancione penalmente a una persona por
un hecho, si sta no hubiera podido comportarse de otra forma, por
cuanto era una conducta que no poda controlar. Es claro entonces
que el juicio de reproche penal slo puede recaer sobre una persona
que debe haber tenido la capacidad de comprender las exigencias
que le impona el ordenamiento y de actuar conforme a tales
exigencias, esto es, que hubiera debido y podido actuar de otra
forma. Este vnculo estrecho de un derecho penal de culpabilidad con
la dignidad y libertad de la persona, ya haba sido reconocido por la
Corte Suprema de Justicia, cuando ejerca la guarda de la
Constitucin, pues segn esa Corporacin, la exigencia de
culpabilidad era una de las mayores garantas para la vida libre y la
honra de los coasociados34. De igual manera, ello ha sido
previamente establecido por la Corte Constitucional en anteriores
decisiones, en las cuales seal que "es de una evidencia absoluta el
que la responsabilidad penal objetiva es incompatible con el principio
de la dignidad humana"35.
3.1. Del debido proceso como postulado constitucional fundante.
Uno de los intervinientes en el caso que se estudia, el seor Fiscal

General de la Nacin, considera que el derecho fundamental al
debido proceso, ms que un derecho de la persona, constituye un
34
Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia del 2 de junio de 1981. MP Manuel Gaona Cruz.
35
Sentencia C-563/95. MP Carlos Gaviria Daz.
"principio" del cual "emanan, derechos, deberes, obligaciones y
prohibiciones para el Estado y para los coasociados". Por ello, segn
su criterio, el Estado puede imponer cargas a los ciudadanos y stos,
por su parte, tendran en consecuencia el deber de acatar y
respetar esas exigencias. Tal sera el caso, como se anota en la
intervencin, de tener que explicar o justificar un determinado
comportamiento que se considere contrario a la normatividad
preestablecida. Parecera deducirse de esta posicin que la
exigibilidad de un comportamiento especial -por ejemplo, en el caso
del funcionario pblico la explicacin del incremento patrimonial- se
impone desde el debido proceso mismo; es decir, que el propio
derecho fundamental al debido proceso coloca al funcionario en una
condicin especial de exigibilidad que lo puede hacer incluso en la
prctica ms vulnerable a la accin punitiva estatal. En ltima
instancia: la inversin de la carga de la prueba en el terreno
especfico del proceso penal, sera posible desde el debido proceso
despojado as de su carcter fundante.
De ninguna manera compartimos esta nocin del debido proceso; ella

desvirta su carcter de derecho de la persona, lo contradice y le
niega su condicin axiolgica promovida por el Constituyente y
defendida reiteradamente por esta Corporacin. Mezclar la funcin
punitiva del Estado y los derechos de los particulares- para de all
deducir supuestos deberes -en relacin con el debido proceso,
significa negar de plano su carcter fundante y de lmite constitucional
a la funcin punitiva. En efecto, en materia penal, el debido proceso
es una institucionalizacin del principio de legalidad, del derecho de
defensa y de la presuncin de inocencia (CP art. 29), como esta Corte
ya lo ha sealado en repetidas ocasiones 36, por lo cual resulta
contradictorio que se pretenda deducir obligaciones para los
sindicados y limitaciones a sus posibilidades de defensa y a la
presuncin de inocencia a partir de supuestas obligaciones derivadas
del debido proceso. Admitir tales obligaciones desvirta el sentido de
la norma constitucional y aniquila el derecho fundamental al debido
proceso, de tal manera que ste puede ser vulnerado,
paradjicamente, desde s mismo.
La construccin dogmtica procesal del itinerario fijado

legislativamente para la atribucin de responsabilidad penal a un
procesado, es posterior al debido proceso como postulado
constitucional fundante. Este le antecede, prefija sus contenidos y
limita sus alcances. Su carcter de fundante y de dogma poltico lo
36
Ver entre otras, la sentencia C-006/93.
otorga su condicin de lmite constitucional a la funcin punitiva
estatal. El debido proceso no participa de la tensin entre derechos y
deberes. Por consiguiente, nociones como "lealtad procesal" por
ejemplo -a partir de la cual podran algunos adherir a la posicin
prohijada por la Fiscala General- no pueden en ningn momento
utilizarse para limitar el derecho constitucional de toda persona a un
debido proceso, pues se trastocara la lgica de la norma superior
que consagra tal derecho, como una verdadera condicin
antecedente de todo desarrollo doctrinario y legislativo de los
fenmenos procesales.
Al deducirse deberes desde el debido proceso, se lo inscribe ms en

la rbita estatal y se lo convierte en un puro derecho derivado y no
fundante. De esta manera, fenmenos tan problemticos hoy como
es el caso de la llamada "fidelidad institucional", o la "lealtad a las
instituciones"; deberes genricos como el de colaborar con la justicia,
que han buscado ser fuente de criminalizacin de conductas, pero
cuya dificultad para ser elaborados dogmticamente como bienes
jurdicos tutelados, no lo ha hecho posible- por fortuna para los
derechos y las garantas-, encontraran espacio propicio con los
riesgos que le son inherentes, bajo esta concepcin del debido
proceso. Este derecho fundamental, como se ha sustentado, quedara
fracturado desde s mismo. Tanto ms grave es todo ello an, cuando
en el caso concreto de la sentencia de la cual nos apartamos, se ha
construido un bien jurdico en extremo peligroso, como es la "moral
social". Es decir, esta construccin, propia de un modelo de derecho
penal eficientista-autoritario, encuentra en el terreno procesal
concreto, con un debido proceso situado artificialmente en la rbita
estatal, el terreno allanado para un desconocimiento de derechos y
valores constitucionales en el ejercicio prctico de la funcin punitiva.
Aquello que por esencia es lmite, puede ser convertido apenas en un
elemento situacional y ajustable en razn a conveniencias concebidas
por fuera del derecho; lo sustantivo y lo procesal seran ajustados en
conjunto a dichas conveniencias.
Por esa razn, ms claro an se presenta dicho riesgo en el campo

probatorio, en el cual, segn la intervencin ciudadana, tambin
operara una imposicin de cargas y obligaciones a los ciudadanos,
en virtud del debido proceso. Al contrario, el ltimo inciso del artculo
29, que desvirta de plano las pruebas recogidas violando el debido
proceso, es un logro excepcional de la Carta Poltica: constituye el
lmite esencial impuesto al Estado en su tarea de direccin y de
construccin de la verdad procesal. En este inciso reivindica el debido
proceso su carcter fundante respecto de cada caso penal concreto
que se ventile en la prctica. La prueba es la verdad en el proceso y
la verdad se dirige directamente a la existencia o no de
responsabilidad del sindicado. Por eso, en la prueba se expresa la
subjetividad radical del derecho al debido proceso. En el terreno
probatorio se observa concretamente cmo aquel derecho se radica
en cabeza del individuo. Al dejar de ser derecho subjetivo y llevrsele
ms a la rbita del Estado, no habra lmites para la actuacin estatal
de reconstruccin probatoria de los hechos, que podra llevar por
consiguiente en la prctica a situaciones contrarias al sentido mismo
del Estado de derecho, como es el caso del llamado
"empapelamiento" dentro del lenguaje popular de la prctica judicial, o
las imputaciones sin sustento, la negacin en la prctica de la
inocencia del sindicado, la fbrica artificial de pruebas, etc.
3.2. Debido proceso, carga de la prueba y nocin de

"demostrabilidad".
La Corte Constitucional ha sido clara de manera reiterada en cuanto a

su rechazo a cualquier regulacin legal que suponga la inversin de la
carga de la prueba, pues de esa manera, se desconoce la presuncin
de inocencia37. Ha sealado en efecto la Corte:
"El sistema penal y procesal colombiano se encuentra edificado

sobre el principio de la presuncin de inocencia, consagrado en
el artculo 29 de la Constitucin, segn el cual, 'toda persona se
presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente
culpable".
(...)
Se puede entonces concluir que la presuncin de inocencia es
uno de los derechos ms importantes con que cuenta todo
individuo; para desvirtuarla es necesario demostrar la
culpabilidad de la persona con apoyo en pruebas fehacientes
debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure
la plenitud de las garantas procesales sobre la imparcialidad del
juzgador y la ntegra observancia de las reglas predeterminadas
en la ley para la indagacin y esclarecimiento de los hechos, la
prctica, discusin y valoracin de las pruebas y la definicin de
responsabilidades y sanciones.
37
Ver, entre otras, las sentencias T-460/92, C-003/93 y C-176/94.
As pues, Colombia no puede de ninguna forma aprobar un texto
que invite a la inversin de la carga de la prueba" 38.
El Estado debe entonces probar la existencia material del ilcito o del

injusto tpico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y
antijuridicidad, as como la responsabilidad subjetiva de la persona,
esto es la culpabilidad, pues una persona slo puede ser condenada
conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de la formas
del juicio (CP art. 29). Esto significa no slo que la conducta punible
debe estar claramente descrita por una ley previa sino, adems, que
los distintos elementos del tipo penal, de la antijuridicidad y de la
culpabilidad, deben ser demostrados por el Estado dentro del proceso
correspondiente, pues nicamente as se desvirta la presuncin de
inocencia. Esto es lo que la Corte Suprema de Justicia, cuando
ejerca el control constitucional de lo penal, denomin en varias
ocasiones el principio de "demostrabilidad" como presupuesto de la
punibilidad de un comportamiento. Dijo entonces esa Corporacin:
Obsrvese, por ltimo, que el orden jurdico penal comprende

no slo la estricta prescripcin legal delictiva, sino la procesal. Y
sta supone la indubitable y plena demostracin probatoria de la
inequvoca conducta punible, como requisito ineludible del
debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad.
(...)
Quiere ello significar, adems de lo relatado, que un hecho
punible que no se pueda demostrar no da lugar a punibilidad, y
que resulta invalidable frente al orden jurdico el condenar por
una conducta que por insuficiente, equivoca o ambigua no se
pueda demostrar. O sea que, en rigor la determinacin de una
conducta tpica, antijurdica y culpable, se halla fusionada dentro
del principio que, no obstante la penuria del lenguaje, podra
denominarse de demostrabilidad el cual presupone no slo la
claridad normativa de la descripcin de una conducta sino la
comprobacin de sta39 (subrayas no originales).
Acogemos el principio de "demostrabilidad" desarrollado por la Corte

Suprema, pues se trata de un lgico desarrollo del debido proceso,
por lo cual no puede ser sancionada una persona por un hecho
punible cuyos elementos estructurales no hayan sido judicialmente
probados y declarados.
38
Sentencia C-176/94. Fundamento Jurdico c.)
39
Sentencia No 5 del 10 de febrero de 1983, MP Manuel Gaona Cruz, reiterado, entre otras, por las sentencias del
10 de mayo de 1983 y del 7 de marzo de 1985.
Como es obvio, dentro de esos elementos estructurales del hecho
punible se encuentran no solamente los propios de las distintas
descripciones de delitos de la parte especial del Cdigo Penal o de
otras normas penales, sino tambin los criterios consagrados en la
parte general de ese mismo estatuto, en la propia Constitucin (CP
art. 4) y en los pactos internacionales de derechos humanos (CP art.
93) en lo que para ello sea relevante.
4. Fundamentos constitucionales de la penalizacin del

enriquecimiento ilcito.
La penalizacin del enriquecimiento ilcito tanto de particulares como

de servidores pblicos tiene un fundamento constitucional claro, como
los artculos 34 (extincin del dominio de los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilcito), 58 (funcin social de la propiedad) y
83 de la Carta Poltica (principio de la buena fe), tal y como esta
Corporacin ya lo ha sealado en anteriores decisiones. 40 Esta base
slida de la penalizacin del enriquecimiento ilcito no es casual sino
que encuentra su explicacin en razones de poltica criminal que tuvo
en cuenta, con especial dramatismo, la propia Asamblea Nacional
Constituyente; antecedente normativo cuya importancia fue resaltada
por la Corte en anterior ocasin y es reiterada en el presente
salvamento. En efecto, los constituyentes sealaron al respecto:
"El enriquecimiento ilcito ha sido un factor de corrupcin social

en Colombia, no slo por lo que implica el delito en s mismo,
sino porque quienes lo cometen hacen ostentacin ante los
dems con bienes lujosos que en verdad no les pertenecen y
que no fueron obtenidos como fruto del trabajo honrado.
"De esta situacin de impunidad se ha derivado un ejemplo letal

para la comunidad. Los ciudadanos se sienten desestimulados
enfrente al esfuerzo de buscar sustento y progreso en
actividades legales que no traen como compensacin la fcil
obtencin de bienes costosos, cuando al tiempo ven expuestas
ante sus ojos las riquezas conseguidas en forma rpida y fcil
por quienes infringen la ley41".
40
Ver sentencias C-127/93 y C-389/94.
41
Gaceta Constitucional, lunes 15 de abril de 1991, p 27, citado por la Corte en la Sentencia C-389/94.
Consideracin jurdica No 4.
Por ello, una grave extensin de formas de corrupcin y de
criminalidad que atentaban incluso "contra la propia estabilidad de la
nacin y de sus instituciones42", llevaron a la adopcin del artculo 34,
que autoriza la extincin de dominio sobre "los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro Pblico, o con
grave deterioro de la moral social". La Corte ha estudiado en su
momento el alcance del precepto. Ha abordado el carcter
instrumental de la norma y la intencin expresa del Constituyente de
reaccionar frente a la propiedad de bienes obtenidos a travs del
enriquecimiento ilcito, pues la Constitucin protege la propiedad
obtenida lcitamente, lo cual otorga al Legislador legitimidad para
penalizar aquella que no lo sea. En efecto, el artculo 34 tiene que ser
interpretado en armona con el artculo 58 que protege la propiedad
privada adquirida con "arreglo a las leyes", pues a la propiedad
obtenida ilcitamente, se antepone aquella que se obtiene de manera
lcita. Por ello ha subrayado esta Corporacin que la propiedad "slo
merece proteccin del Estado cuando su adquisicin ha estado
precedida de justo ttulo y obviamente no tiene por fuente el delito ni,
en general, un origen al margen de la ley. Slo lo lcito genera
derechos y por fuera de la ley no puede haber amparo del Estado
(subrayas no originales)"43. En esa misma sentencia, la Corte sintetiz
los alcances del artculo 34 con palabras que justifican
constitucionalmente la penalizacin del enriquecimiento ilcito. Dijo
entonces la Corte:
(...) "La proteccin estatal, en consecuencia no cobija a la

riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas;
es decir, no puede premiarse con el amparo de la autoridad
estatal la adquisicin de bienes por la va del delito; el
delincuente debe saber que el delito no produce utilidades, sino
que por el contrario coloca a ste en la obligacin de otorgar una
retribucin a la sociedad a travs de la pena" (subrayas no
originales)44.
Es pues claro que el Estado puede penalizar el enriquecimiento ilcito

y que "corresponde al legislador definir el alcance o contenido" de tal
conducta45. Sin embargo, ello no significa que cualquier tipificacin
sea admisible constitucionalmente: ni menos an que la tipificacin de
la conducta se autorice a partir de una interpretacin errada del
artculo 34, en la cual, la idealizacin como valor casi absoluto de la
42
Ibidem
43
Sentencia C-389/94. Consideracin jurdica No 2
44
Ibidem, Consideracin jurdica No 4.
45
Ibidem.
"moral social", sustituya la reflexin sobre la licitud o ilicitud de la
obtencin de la propiedad. Una de las transformaciones ms
radicales que sufre el derecho penal en la actualidad, se da en la
dinmica de la respuesta estatal a modelos de criminalidad
especiales como es el caso de la criminalidad organizada y sus nexos
con fenmenos de corrupcin poltica y administrativa, que son los
que se quieren enfrentar por medio de tales tipos penales. El centro
de las transformaciones se revela sobre todo en relacin con las
garantas procesales y en el impacto generalizado sobre el debido
proceso. El nico presupuesto de admisibilidad eventual de figuras
delictivas prohijadas con el propsito de combatir estos niveles de
criminalidad, es su absoluta excepcionalidad. Es decir, el no
convertirse en una prctica generalizada. El presupuesto de la
excepcionalidad no es un presupuesto de discusin dogmtica penal,
sino un supuesto de poltica criminal; de la adopcin de la figura en el
marco de la lucha contra la corrupcin poltica. Es justamente por ese
carcter excepcional, que estas figuras exigen un pronunciamiento
detenido del juez constitucional. Su tarea es la de ajustarlas siempre
dentro de los lmites constitucionales del debido proceso, por lo cual
se estudiarn en detalle las dos figuras delictivas.
5. El enriquecimiento ilcito del servidor pblico.
El artculo 148 del Cdigo Penal consagra un sujeto activo cualificado,

pues la norma habla de "empleado oficial". Como bien lo seala la
Corte en la sentencia, el sujeto activo de la conducta, es el servidor
pblico en forma genrica.
5.1. La especial sujecin del servidor pblico, la moralidad de la

funcin pblica y el enriquecimiento ilcito.
Esta cualificacin del sujeto activo encuentra justificacin

constitucional, pues el servidor pblico, como quiera que est ligado
de manera directa no slo a la funcin pblica, sino a los bienes de la
propia administracin; que se encuentra en una relacin directa con
el destino predispuesto constitucional y legalmente para ellos, con los
bienes, medios y funciones de la administracin pblica, se encuentra
tambin en una posicin diferente del simple particular frente a las
instituciones pblicas. La cercana directa con los medios y recursos
estatales, sita al funcionario en una posicin especial frente al
inters pblico: le da la posibilidad de actuar en beneficio de la
comunidad, de lo pblico, de un inters ms all de lo individual;
tambin lo sita sin embargo en un mbito especial de
sancionabilidad poltica, fiscal, disciplinaria y penal, como lo ha
sealado esta Corporacin en recientes fallos, en donde ha indicado
que las exigencias jurdicas sobre los servidores son mayores, pues
se encuentran en una especial sujecin frente al Estado como la
propia Carta lo estipula al estatuir que ellos son responsables no slo
por violar la Constitucin y la ley sino tambin por omisin o
extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (CP art. 6) 46. Esta
especial sujecin deriva del inters general que es consustancial al
ejercicio de las funciones pblicas (CP. art. 2, 123 209) y se
manifiesta tambin en cargas concretas que les impone la
Constitucin, como la obligacin de declarar el monto de bienes y
rentas (CP. art. 122) o la imposibilidad de celebrar contratos con
entidades que manejen recursos pblicos. De la misma forma, se
prohibe que un funcionario desempee ms de un cargo pblico o
derive ms de una asignacin que provenga del Estado o respecto
de las cuales ste posea parte mayoritaria (CP. art. 128). Finalmente,
la Constitucin establece que la ley deber determinar la
responsabilidad especfica del servidor pblico y la manera de hacerla
efectiva (CP art. 124) 47.
Es el poder y su ejercicio concreto el que se encuentra en el centro

del asunto que se estudia. En el marco general de los derechos
humanos y de su violacin por parte de funcionarios estatales, el
asunto es claro: la cercana del funcionario frente a los medios y
recursos estatales, lo colocan en una situacin clara de
preponderancia que lleva implcito siempre el riesgo de un ejercicio
abusivo del poder que concretamente esa cercana le ofrece. El
ejercicio del poder institucional se encuentra por ello reglamentado
celosamente y ms celosamente debe estarlo, la opcin de defensa
de la sociedad frente al abuso en su ejercicio. En todo el desarrollo
nacional e internacional de la normatividad de los derechos
humanos, se encuentra este fenmeno del acceso directo a los
medios del poder y del desequilibrio que causa frente a quienes son
simplemente destinatarios del ejercicio concreto de ese poder.
Tambin al destino de los recursos pblicos, del patrimonio comn,

los acompaa una normatividad celosa. As, como bien lo trae al
anlisis la Vista Fiscal, dentro de las funciones del Procurador
General se encuentra, en virtud del artculo 278 de la Carta Poltica, la
de desvincular al funcionario pblico que derive "evidente e indebido
provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones".
46
Ver, entre otras, las sentencias C-345/95, C-244/96 y C-284/96.
47
Ver sentencia C-284/96. MP Alejandro Martnez Caballero. Fundamento jurdico No 8.
A juicio del Ministerio Pblico, la nocin de "indebido" debe ser
comprendida como "ilcito", como "injusto". En cualquier caso, existe
una expresa alusin constitucional, desde el mbito de la vigilancia
que ejerce el Ministerio Pblico, al indebido provecho patrimonial por
parte del funcionario pblico.
Como vemos, este tipo penal de sujeto activo cualificado busca

proteger la funcin pblica y, en especial, su moralidad, que es un
principio que debe gobernar sus actuaciones (CP art. 209). Esta
nocin de moralidad, pese a la dificultad en su definicin, ha sido
concebida de manera muy especial en relacin con la corrupcin
poltica y administrativa, y en el horizonte del enriquecimiento ilcito.
Es una nocin que se dirige ms al campo tico-poltico de la funcin
pblica. Presupone la transparencia en la gestin pblica. Por ello, la
doctrina ha entendido de manera general que el principio de
moralidad debe presidir toda la actividad administrativa. La actuacin
adelantada bajo la buena fe es constitutiva del principio de moralidad.
Ahora bien, pese a la generalidad del principio, los cambios
fundamentales introducidos por la nueva Carta Poltica en relacin
con la funcin administrativa y especialmente en relacin con su
finalidad, ofrecen mayor claridad a la nocin de moralidad.
As, la finalidad ms genrica que asiste hoy a la administracin es la

de acercar, vincular ms y verdaderamente, el administrado a la
administracin; es la de ligar realmente, en una dinmica de accin
administrativa con espacios abiertos para la participacin ciudadana,
la comunidad social a la administracin. Como quiera que ello se
observa en una prctica funcional permanente, la finalidad sealada
no constituye un fenmeno abstracto: se expresa en su cotidianeidad
en procedimientos que constituyen reglas de juego entre la
administracin y el administrado. Estas tienen que ser claras,
transparentes. En las reglas procedimentales obra en ltima instancia
el propio proceso de legitimacin de la administracin. La finalidad
renovada de la funcin pblica, redefine la propia nocin de
legitimacin dentro de la administracin pblica. Por ello el principio
de moralidad adquiere tambin actual importancia en el marco de la
tarea pblica administrativa abierto por la Carta Poltica: aquella se
vive en la transparencia de los procesos a travs de los cuales acta
la administracin. De esta forma, en el Estado social y democrtico de
derecho, los propios procesos administrativos deben contribuir,
gracias a su moralidad, a la legitimacin del orden constitucional.
Lo expuesto anteriormente se encuentra adems respaldado por el
trnsito constitucional fundamental que ha trado consigo la nueva
Carta al pasar de una soberana nacional, a una soberana popular.
Ello significa que no es la sociedad la que se construye a partir de la
actuacin estatal vertical, sino que es el propio Estado y sus
instituciones las que son construidas, llenadas de contenido y de
sentido, por la sociedad. Este cambio radical de paradigma, ha
entraado a su vez un cambio radical en relacin con el universo de
los derechos fundamentales consagrados por la Carta Poltica. En el
marco de esta ecuacin se sita adems la exposicin hecha por esta
Corporacin de manera reiterada en relacin con el debido proceso.
Pero no slo en el rea de los derechos adquiere pleno vigor este
trnsito: l llena de sentido la finalidad administrativa que hemos
destacado y condiciona los procesos a travs de los cuales acta la
administracin. La participacin de la comunidad social en los
procesos decisionales, la injerencia directa en determinaciones sobre
puntos centrales de la administracin y especialmente sensibles en la
ciudadana- como es el caso de los servicios pblicos por ejemplo-; el
control ciudadano sobre actuaciones administrativas, procesos de
autogestin, concertacin, intermediacin, etc., deben entenderse
dentro de esta nueva dinmica. El enlace necesario entre la
comunidad y la administracin, como expresin en la dinmica real de
los procedimientos y su transparencia, hallan as sentido, condicin y
lmite en el artculo 3. de la nueva Constitucin Poltica.
5.2. La conducta punible: el carcter "no justificado" del

incremento patrimonial y el debido proceso.
La penalizacin del enriquecimiento ilcito del servidor pblico es

entonces expresin de importantes valores constitucionales, por lo
cual un tipo penal de esta naturaleza no slo no contradice la Carta
sino que puede ser considerado desarrollo de la misma. Sin embargo,
el actor en su demanda cuestiona no tanto la existencia de la figura
sino la regulacin establecida por la norma impugnada, por lo cual es
indispensable adelantar las siguientes precisiones.
Como lo seala la norma al penalizar la conducta, siempre y cuando
ella "no constituya otro delito" y como lo reconoce la sentencia, se
trata de un tipo penal subsidiario. La subsidiariedad de la norma,
explica en gran medida, las razones de poltica criminal invocadas
para su creacin, como instrumento para combatir la corrupcin
poltica y administrativa. En efecto, el fundamento de su tipificacin se
encuentra en la imposibilidad de probar en el terreno jurdico-procesal
concreto, comportamientos del funcionario que no se encuadraban en
los otros delitos que tienen como bien jurdico protegido la
administracin pblica. De all no slo su incorporacin como norma
en la parte especial del cdigo penal, sino el carcter de
subsidiariedad que le es inherente: no puede confundirse con
ninguno de los otros delitos contra la administracin pblica. Es all
donde opera adems la incorporacin de la antijuridicidad dentro de la
tipicidad del tipo; es all donde se registra su especificidad. Por ello,
igualmente, las nociones de incremento patrimonial y la incapacidad
de ser explicado, estuvieron presentes en la discusin hasta el final
de la aprobacin del artculo que rige actualmente.
As, en la exposicin de motivos presentada por el seor Ministro de

Justicia en apoyo a un proyecto de ley sobre el tema llevado al
Congreso en octubre del ao de 1976, se consider necesaria una
norma que reprimiera el enriquecimiento ilcito del funcionario pblico,
pues "es corriente por desgracia, el caso de los servidores pblicos
que se enriquecen al servicio de la administracin, sin que puedan
explicar el exagerado y repentino incremento de su patrimonio, ni
exista, de otra parte, la sancin penal que castigue tan vituperado
proceder"48. Por su parte, en el proyecto de Cdigo Penal de 1976,
cuya Comisin revis el anteproyecto de 1974, se anot, en la
exposicin de motivos y respecto de la conducta, que era usual el
caso de servidores pblicos que se "enriquecen indebidamente en el
ejercicio de su cargo, o inmediatamente despus de la dejacin de
ste, sin que sea posible imputarles la comisin de un determinado
delito. Este hecho, que escandaliza a la opinin nacional y que
indudablemente es una consecuencia del torcido ejercicio de la
funcin pblica, fue erigido en delito por el Anteproyecto, en norma
que ha sido reestructurada para hacerla ms operante" 49. Estas
consideraciones de poltica criminal se expresan en la discusin que
tuvo lugar en la comisin redactora del actual cdigo y que propuso la
inclusin de la norma en la legislacin penal. "Ciertamente, afirma
uno de los comisionados, la creacin de un tipo penal amplio como el
ENRIQUECIMIENTO ILCITO, aunque no ser por s solo suficiente
para sanear las costumbres polticas administrativas, s constituye un
poderoso instrumento en la lucha por el saneamiento de la
administracin pblica, que aplicado con criterio rgido, dentro del
marco de unas instituciones penales de orientacin democrtica,
producir ptimos resultados"50.
48
Ver Luis Carlos Giraldo Marn, Actas del nuevo cdigo penal colombiano. Bogot, Pequeo Foro, 1981,
Tomo III, p 325
49
Citado por Antonio Cancino, El delito de enriquecimiento ilcito . Bogot, Librera del Profesional, 1986, p
2.
50
Ver Luis Carlos Giraldo Marn, Loc-cit, p 324.
De todo lo anterior se deduce no slo la lgica poltico criminal que
subyace al tipo penal en revisin, sino el marco institucional
democrtico que tiene que servirle de sustento. Ntese adems que
en la discusin no estuvo presente el problema del "mal".
Ahora bien, desde la entrada en vigor de la norma, y dentro del

marco global del debido proceso, ha sido objeto de discusin si la
nocin de "no justificado" exigida por el tipo penal, genera una
violacin del principio general de la presuncin de inocencia dispuesto
en el artculo 29 de la Carta. Sin embargo, el artculo impugnado no
presupone una violacin del principio citado: no es el empleado oficial
el que debe entrar a demostrar el carcter justificado de su ingreso
patrimonial, sino que es el Estado el que debe demostrar la condicin
de no justificado de tal ingreso. Ntese en efecto que, a diferencia de
lo establecido en otros pases y de lo propuesto en los anteproyectos
de 1974 y 1976, el tipo penal colombiano no sanciona el incremento
patrimonial no justificado obtenido por el funcionario durante el
ejercicio del cargo, sino aqul que ocurra por razn de las funciones
del cargo.
Este delito no se funda entonces en presunciones: el enriquecimiento

debe ser real y no presunto, y debe adems ser desproporcionado
pues, como lo ha sealado la doctrina, "lo digno de tenerse en cuenta
es la falta de proporcin entre las disponibilidades del empleado al
asumir el cargo y aquellas de que disfruta despus 51."
Debe, en consecuencia, demostrarse con los hechos la conducta, y

stos tienen que hallarse vinculados con el ejercicio del cargo por el
funcionario. As, al demostrar el Estado la diferencia patrimonial y su
no justificacin opera en la prctica una incorporacin de la
antijuridicidad del tipo, dentro de la tipicidad del mismo, de tal manera
que la ilicitud del comportamiento se expresa en la no justificacin.
Por ende, la explicacin relacionada con el incremento patrimonial
como actividad del empleado oficial sindicado tiene lugar en relacin
con el adelanto propio de su defensa. Es decir, el Estado est
claramente obligado a reconstruir probatoriamente el patrimonio del
funcionario: toda diferencia patrimonial, el anlisis de los ingresos y
las diferencias, le corresponde al Estado en su funcin investigativa.
Una vez se adelante dicha investigacin, siguiendo todas las pautas
que la rigen y limitan, se presentan los argumentos de la defensa, y
no al revs como a juicio del demandante sucede en la prctica.
51
Cf Luis Carlos Prez, Derecho Penal. Bogot, Temis, 1990, Tomo III, p 238.
En ese mismo orden de ideas, si se interpretan los alcances de este
tipo penal a la luz de la parte general del Cdigo Penal, es indudable
que el enriquecimiento ilcito de servidor pblico slo es punible a
ttulo de dolo, por lo cual debe entenderse que el Estado tiene
tambin la carga de demostrar que el servidor conoca la ilicitud del
enriquecimiento y la realiz voluntariamente o al menos previndola,
la acept. Claro que, como es obvio, la prueba de este dolo puede
fundarse en los mismos elementos probatorios que permiten
comprobar la autora material del enriquecimiento. Por esta razn
hemos asumido el anlisis de la figura, desde el principio penal de la
culpabilidad: la no explicacin del incremento no configura en s y de
manera abstracta el ilcito penal; debe, en razn a todo lo expuesto y
en virtud a la prescripcin de toda responsabilidad objetiva,
demostrarse cierta e indudablemente, el dolo en la conducta. Es esta
una falencia grande de la sentencia: la alusin al carcter doloso del
comportamiento se mezcla con la alusin a la violacin de normas
ticas, pero no se enfrenta en ningn momento el problema de la
responsabilidad objetiva y sus implicaciones sobre el principio de
inocencia.
De esta forma entonces, el tipo penal en cuestin no presupone una

inversin a la carga de la prueba. Basta apenas agregar finalmente, la
alusin que hace el artculo 81 de la Ley 190 de 1995 o "Estatuto
Anticorrupcin" que, respecto de las garantas procesales, dice en su
cuarto apartado con ntida claridad:
"En desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y

contravencionales, prevalece el principio de inocencia. En
consecuencia, en todo proceso penal, disciplinario o
contravencional la carga de la prueba estar siempre a cargo del
Estado, tanto en las etapas de indagacin preliminar, como en
las del proceso".
En un Estatuto expedido justamente con el propsito especfico de

combatir la corrupcin, se garantiza expresamente que la carga de la
prueba estar siempre en cabeza del Estado. Ningn otro precepto
normativo, dentro del contexto particular que nos ocupa, podra
brindar ms claridad en relacin con el tema de la presuncin de
inocencia.
Ahora bien, consideramos que la constitucionalidad de esta

regulacin del enriquecimiento ilcito no excluye la posibilidad de
normatividades ms estrictas basadas en el deber constitucional
especfico de los servidores pblicos establecido por el artculo 122
de la Carta. As, esta norma ordena en su aparte central:
"Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o

cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo
juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y

propsitos de la aplicacin de las normas del servidor pblico".
Esto significa que, por mandato constitucional, el servidor pblico se

encuentra en una situacin permanente de exigibilidad por parte del
Estado, en relacin con el monto y manejo de sus bienes, por lo cual
se puede decir que este artculo consagra un deber especfico de
transparencia de estos servidores. En efecto, qu sentido puede
tener esa exigencia de declarar bajo juramento el monto de los bienes
y las rentas si no es porque la Constitucin ha consagrado al servidor
pblico un deber especfico, segn el cual tiene que estar en
capacidad de justificar en todo momento sus incrementos
patrimoniales?
Ese particular deber de transparencia se justifica por las razones

expuestas en el presente salvamento, en cuanto a la proteccin de la
moralidad de la funcin pblica, de la cual deriva la especial sujecin
del servidor pblico. Adems, a ello hay que agregar que, en trminos
generales, nadie est obligado a ejercer una funcin pblica, sino que
sta es una tarea en la que los ciudadanos deciden participar
libremente. Pero al hacerlo, estn asumiendo todas las
responsabilidades que estn ligadas al cargo y que derivan de las
funciones de inters general que le estn asociadas. La propia Corte
Suprema de Justicia, cuando ejerca la guarda de la Constitucin, ya
haba destacado esa especial sujecin del empleado pblico que los
ciudadanos asuman libremente. As, esa Corporacin seal unos
criterios que esta Corte Constitucional prohja:
"Quien decida asumir una funcin pblica, se acoge al rgimen

estatutario constitucional y legal del funcionario y se somete a
sus mandatos, siendo libre de hacerlo o de abstenerse, pero no
de sustraerse de ellos una vez adquiera el estatus de funcionario
pblico. Pues la funcin pblica supone no slo la tutela implcita
a la libertad del trabajo y de escogencia de actividad, de oficio o
de profesin, sino tambin la fundamental y explcita de garanta
de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad, aptitud, capacidad
e idoneidad de los funcionarios que el Estado le debe a sus
gobernados"52.
Qu sucede entonces si el servidor pblico incumple ese deber

especfico de transparencia establecido por la propia Constitucin?
Esto es, qu sucede si establecida la calidad de servidor pblico de
una persona, con las correspondientes incompatibilidades que de all
se derivan, el Estado demuestra el hecho objetivo de un
enriquecimiento desproporcionado en relacin con los ingresos lcitos
de este servidor, y el propio funcionario no justifica el incremento
patrimonial, a pesar de tener el deber constitucional de hacerlo? En
tal caso, y frente a un mandato constitucional de transparencia tan
estricto como el consagrado por el artculo 122 de la Constitucin, es
perfectamente vlido lo sostenido por la doctrina penal nacional y
extranjera: que el servidor, al romper ese deber de transparencia, se
encuentra en una situacin que conduce indiciariamente a concluir
que se ha enriquecido ilcitamente aprovechando su cargo. Ello lo
seala con claridad Sebastin Soler:
"Ya en otros casos hemos sealado la necesidad de subrayar la

existencia positiva de deberes. Son muchas las figuras en cuya
base se encuentra una exigencia positiva: en delitos de comisin
por omisin esa es tambin la regla. Pues bien, no hay nada
desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los
funcionarios un deber semejante al que recae sobre un
administrador comn, al cual se le exige, bajo amenaza penal,
una rendicin de cuentas con la cuidadosa separacin de los
bienes del administrado. Pues bien, la asuncin de un cargo
pblico comporta un deber semejante, un deber de especial
pulcritud y claridad en la situacin patrimonial53.
Lo anterior demuestra entonces, que en este muy particular campo y

como excepcin constitucional taxativa, sera legtimo que la ley
pudiera sancionar la ruptura de ese deber constitucional de
transparencia, por lo cual son factibles regulaciones que establezcan
presunciones desvirtuables de enriquecimiento ilcito del servidor
pblico s, demostrado el incremento patrimonial desproporcionado, el
funcionario no logra justificar tal incremento.
52
Sentencia del 12 de agosto de 1982 y con ponencia del Magistrado Manuel Gaona Cruz,
53
Citado por Luis Carlos Prez, op, cit, p 236.
5.3. De la confusin entre lo pblico y lo privado en el marco de
la funcin punitiva.
Lo sealado constituye ciertamente un problema arduo que suscita el

artculo 122 constitucional y la condicin particular del servidor pblico
a l sujeto. Sin embargo, y frente a ello expresamos los magistrados
disidentes nuestro desconcierto, de esa condicin excepcional de
exigibilidad para el funcionario, la Corte en la sentencia en mayora,
deduce que en tal condicin se hallan tambin de hecho todos los
particulares. En una extrema confusin entre el mbito estatal-
institucional y el mbito de la sociedad civil, la sentencia equipara la
declaracin juramentada exigida por el artculo 122 de la Carta
Poltica, a la declaracin de renta de los particulares. Una confusin,
justificada adems en una errnea interpretacin de los artculos 4, 6
y 95 de la Constitucin Poltica. Dice la Corte en el punto 4 de sus
consideraciones:
"No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la

comparacin del patrimonio del presunto ilcito en dos momentos
distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es
una obligacin general que el Estado puede hacer exigible en
todo momento a cualquier persona natural o jurdica; es una
consecuencia del principio constitucional de que toda persona
debe vivir sometida a la Constitucin y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95
de la C.P.). En el caso de los particulares, cabe recordar que
stos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la
procedencia de los mismos mediante la declaracin de renta, no
slo para que el Estado, de conformidad con leyes
preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino
adems para ejercer control sobre su licitud. Un
desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo
que da lugar al ejercicio de la accin penal por enriquecimiento
ilcito, debiendo el Estado establecer plenamente la
responsabilidad del imputado o su inocencia. Al pasar al terreno
penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo
de colaboracin de la persona a la que se pide explicaciones
sobre sus movimientos patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9)".
Un esquema de riesgo impulsado por el modelo eficientista de la

sentencia, es radicalizado por esta ltima deduccin que impone
consecuencias penales para particulares, derivadas ellas de una
extensin de efectos normativos que slo tienen sentido dentro de la
rbita estatal. Esta deduccin debe analizarse en el marco general de
confusin de mbitos distintos y que establece la sentencia que
hemos objetado; y debe analizarse adems, en relacin con la
consecuencia global que tal confusin ejerce sobre la funcin punitiva
estatal.
6. El enriquecimiento ilcito de particulares.
La segunda norma bajo revisin, esto es, el artculo 1 del decreto

legislativo 1895 de 1989, penaliza a todo aquel que "de manera
directa o por interpuesta persona obtenga para s o para otro
incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma,
de actividades delictivas". Como se ve, esta disposicin tambin
sanciona el enriquecimiento ilcito, pero tiene dos diferencias
estructurales fundamentales en relacin con el artculo 148 del
Cdigo Penal. De un lado, se trata de un tipo penal sin sujeto activo
cualificado, pues puede ser cometido por cualquier persona y, de otro
lado, la norma condiciona la punibilidad del enriquecimiento no slo a
que ste no se halle justificado sino, adems, a que se derive de
actividades delictivas.
Las razones de poltica criminal que asistieron a la decisin de

sancionar tambin el enriquecimiento ilcito de particulares, son de
manera general similares a aquellas que justifican la sancin del
enriquecimiento ilcito del servidor pblico. Sin embargo, existen
diferencias importantes. As, esta norma es producto del estado de
sitio y fue dictada en el contexto de la lucha general contra el
narcotrfico.
6.1. Del carcter derivado del enriquecimiento ilcito de

particulares.
La tensin existente entre el respeto al debido proceso y la necesidad

de combatir la corrupcin poltica y administrativa en relacin con los
criterios de poltica criminal que han llevado a penalizar el
enriquecimiento ilcito en forma genrica, encuentra su mayor grado
cuando se trata de los particulares. Ello amerita un detenido anlisis
constitucional, pues no se puede olvidar que, conforme a la Carta,
Colombia es una economa de mercado (CP arts 58 y 333) y por esa
razn, es una sociedad que se nutre de actividades que llevan a un
incremento patrimonial constante de quienes la componen y se
fundamenta, en parte, en la bsqueda del lucro y la ganancia. Por eso
no puede tener el mismo alcance la penalizacin del incremento
patrimonial no justificado de un servidor pblico que el de un
particular, por lo cual, al declarar exequible el artculo 10 del decreto
2266 de 1991 que convirti en norma de carcter permanente el
artculo 1 del decreto 1895 de 1989, y siendo ste el precepto
normativo demandado en el caso en estudio, la Corte Constitucional
precis los alcances del tipo en los siguientes trminos:
"La expresin de una u otra forma, debe entenderse como

incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades
delictivas, en cualquier forma que se presenten stas. Las
actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para
no violar el debido proceso, y el artculo 248 de la Constitucin
Poltica, segn el cual nicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los rdenes
legales."
De un lado, se precisa entonces, que el incremento patrimonial debe

derivar "de actividades delictivas". Eso es lo que justifica la norma,
por cuanto, en el caso del particular, la penalizacin del simple
incremento patrimonial que no sea justificado por la persona frente a
un requerimiento del Estado, implicara realmente una inversin de la
carga de la prueba y una violacin de la presuncin de inocencia (CP
art. 29) y de la buena fe (CP art. 83). En efecto, en una economa de
mercado una penalizacin tal no encuentra asidero constitucional, por
cuanto cualquier aumento de patrimonio debera ser justificado por el
ciudadano, con lo cual el ordenamiento estara estableciendo una
presuncin de ilicitud del mismo.
En ese sentido, frente a ella es plenamente vlido lo sealado

previamente al explicar los alcances del artculo 34 de la Carta
Poltica.
Siendo igualmente una norma dictada al amparo del estado de sitio

anterior, en la revisin constitucional que en su momento hizo la Corte
Suprema de Justicia de dicha norma, precis que, por razones de
conexidad con el estado de sitio entonces vigente, el artculo 1 del
decreto legislativo 1895 de 1989, slo penaliza el enriquecimiento
derivado del narcotrfico y delitos conexos. Acogemos la
interpretacin en relacin con esta norma. Sin embargo, respecto del
artculo 10 de decreto 2266 de 1991, que la convirti en norma
permanente, no existen razones constitucionales para justificar tal
restriccin en relacin con dicha norma. En todo caso, se trata de una
discusin del alcance legal de la disposicin que no corresponde al
juez constitucional definir.
Ahora bien, de otro lado, la regla general en materia penal, es que

slo es punible la conducta preterintencional o culposa cuando as
est expresamente prevista por la ley (Cdigo Penal art. 39), por lo
cual es indudable que el enriquecimiento ilcito del particular requiere
de dolo para que sea punible. Por ello, un elemento central de la tesis
expuesta sobre la demostrabilidad, se refiere a la exigencia perentoria
de ser demostrado tambin el dolo en la conducta, como elemento
inescindible del delito, de tal manera que le corresponde al
funcionario judicial, por obligacin legal y constitucional, analizar todo
los elementos allegados al juicio sobre la base de la existencia de una
conducta dolosa.
6.2. De la sentencia judicial definitiva como presupuesto para la

prueba de una conducta delictiva.
Aclarado lo anterior, que se refiere a la conducta del enriquecimiento

ilcito en s misma y a la necesidad de ser ella probada, surgen del
tipo penal y su estructura, serios interrogantes que tienen relevancia
constitucional y que ameritan un estudio detenido. La norma
cuestionada condiciona el enriquecimiento ilcito del particular, a que
el delito se derive, a su vez, de actividades delictivas. Es necesario,
pues, dilucidar la nocin de actividad delictiva y sus consecuencias
concretas en relacin con la conducta de enriquecimiento ilcito.
Para aclarar este asunto, es preciso retroceder a conceptos

esenciales del derecho penal liberal clsico. En la moderna ciencia
del derecho penal en Italia, y cuya concrecin ms elaborada se
encuentra en el sistema penal de Francesco Carrara, en quien, al
recoger toda la elaboracin de la filosofa del derecho penal italiano
del iluminismo, reside el gran mrito sin el cual es impensable el
derecho penal moderno: el de haber sentado los postulados
filosficos para una construccin jurdica coherente del sistema penal.
La primera expresin de este desarrollo esencial se encuentra en la
nocin de delito y, con l, en la construccin de una teora que lo
explique y le brinde su carcter especfico dentro del universo del
derecho. A su vez, la primera consecuencia que se deriva de ello es
clara: el delito no existe como un ente objetivo por fuera del sujeto; es
decir, el delito no tiene una existencia o preexistencia ontolgica a la
sociedad o al sujeto: el delito es una construccin humana, y como
toda construccin del hombre, es un objeto cultural. "El delito no es
un ente de hecho, sino un ente jurdico", dice Carrara en el volumen
uno de su "Programa de derecho criminal". 54 Enfrenta Carrara las
meras transgresiones, aquello que es irrelevante para el derecho
penal. Denuncia cmo, en la Roma imperial, en razn a una confusin
entre la moral y el derecho, fueron castigados como delitos
comportamientos que anteriormente slo incumban a los censores.
Por esta va llega Carrara a su conclusin fundamental: "El delito es
un ente jurdico, porque su esencia debe consistir necesariamente en
la violacin de un derecho (..). Definido el delito como un ente jurdico,
queda establecido, de una vez para siempre, el lmite perenne de lo
prohibido...".55
De esta manera entonces, el delito, aquella actividad que desee ser

concebida como delictiva, en tanto tal no conserva un "ser" por fuera
del derecho, ella debe ingresar al universo de lo jurdico. All y slo
all, pueden derivarse consecuencias del mismo. Tanto ms cuanto
que estas consecuencias se reflejan en el terreno de la libertad, que
es la condicin natural del hombre en sociedad. Para hacer posible
este trnsito, de lo objetivo al mundo del derecho, existe la
construccin dogmtica por excelencia que es la teora del delito. La
dogmtica, como complejsima elaboracin cultural, plasmada en los
distintos sistemas del derecho y compuesta por un entramado de
conceptos, de reglas, de preceptos que otorgan sentido a sus propias
construcciones- como es el delito -tiene que concebirse como
expresin radical del inters por la seguridad jurdica y por la
proteccin de los derechos. En el caso especfico del sistema del
derecho penal, ello es indiscutible; la dogmtica jurdico penal cumple
una de las ms importantes funciones encomendadas a la actividad
jurdica en general dentro de un Estado Social de Derecho: la
proteccin de los derechos fundamentales frente a la funcin punitiva
estatal que, encausada en lmites concretos, requiere de manera
permanente el control y la seguridad de esos lmites. En todas las
construcciones dogmticas, desde el mero formalismo, el
neokantismo y el finalismo; desde una dogmtica de orientacin
valorativa, hacia una dogmtica nutrida por la teora sociolgica de los
sistemas como se discute hoy, yace una premisa que ninguna de las
escuelas discute: la elaboracin categorial y la integracin de los
diferentes conceptos jurdico penales en un sistema, funcionan como
reglas de juego frente a la accin punitiva y proporcionan una
seguridad jurdica de otro modo inexistente.
54
Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I, editorial temis, Bogot, 1988,
p 4.
55
Ibidem, p 5.
Nos hemos detenido en este punto central, no slo porque con ello se
busque aclarar aspectos concretos sobre el tipo penal en discusin,
sino porque a travs suyo expresamos nuestra gran preocupacin
frente a "nociones" que hoy parecen hacer curso no slo en la
opinin, sino en la prctica concreta: se trata del llamado "hecho
notorio". Es decir, la extraccin, en la prctica y con el riesgo concreto
de producir consecuencias sobre la libertad de las personas, de
hechos, actividades, actuaciones, que por su supuesta "notoriedad",
prueben que una persona comete actividad delictiva. En su dinmica
concreta, un concepto gaseoso, etreo como ste, convierte el acto
en s mismo y en la medida en que se encuentre excusado ello por
su "notoriedad", en una conducta delictiva. Si, en el caso que nos
ocupa, del enriquecimiento ilcito, se exige como lo dice la norma, una
conexin con la actividad delictiva y sta se deduce de "hechos
notorios", se creara en la prctica una inseguridad jurdica y una
violacin de la Carta Poltica impermisibles. Es cierto que se trata, en
este caso, siendo ello central en la discusin general sobre corrupcin
poltica y administrativa, de actividades que se camuflan, se diluyen,
se insertan soterradamente en la sociedad. Esto hace que dichos
comportamientos sean de difcil prueba. No por esta razn sin
embargo, se puede permitir que la actividad penal del Estado se
traduzca en un proceso de bsqueda y rastreo indiscriminado a partir
de hechos notorios: de meras suposiciones. En la extrema dificultad
de las acciones que se quieren castigar, estriba la gran paradoja que
yace en la norma ideada para hacerlo. El juez constitucional no puede
dudar frente al dilema: la dificultad debe traducirse en una mayor
exigencia y profesionalidad de la actividad investigativa, y no en una
excusa para sindicar y juzgar de manera indiscriminada y colocando
en riesgo el derecho fundamental al debido proceso.
Es tan claro el fenmeno del delito como construccin cultural y su

referencia a valores que tienen arraigo especfico en entornos
culturales concretos, que en Colombia- y ello se vive hoy ms a partir
de la nueva Carta Poltica - perviven al lado de una cultura mayoritaria
que se nutre, de manera general, de la cultura de occidente,
comunidades indgenas que, por ejemplo, promueven concepciones
radicalmente diversas de los comportamientos merecedores de
reproche social y penalizados en sus comunidades. Aquello que para
el Cdigo Penal es secuestro, en ciertas comunidades es rapto de
mujeres como inicio de una relacin de pareja; aquello que es pena
en la legislacin penal ordinaria, en otras comunidades se liga ms al
proceso de enmienda de la ofensa entre el grupo familiar ofendido y
el ofensor, independientemente de los castigos individuales: actores
colectivos ajustan los lmites de la fundamentacin de la pena en
estas sociedades. Esta misma Corporacin ha abordado el tema de la
diversidad cultural, de las tensiones por ejemplo entre jurisdiccin
indgena y legislacin positiva ordinaria. 56 Existen adems casos
fallados por jueces de tutela sobre la confrontacin de valores en el
terreno especfico de la norma penal.57 Sin considerar ello un caso
extremo ni mucho menos, y tanto ms si hay comunidades cercanas
a actividades de narcotrfico por ejemplo y que sus miembros pueden
verse involucrados en situaciones que tengan que ver con esa
actividad, volvemos a la pregunta inicial: qu es una conducta
delictiva? qu es un hecho notorio y cmo se pueden deducir
responsabilidades de ste en universos culturales mezclados y
radicalmente dismiles? Incluso en mbitos culturales homogneos no
tiene ninguna cabida la nocin de hecho notorio. Repetimos por ello y
en consecuencia: es necesaria la descripcin normativa como delito
de la respectiva conducta para que sta sea delictiva.
Ahora bien, la funcin decisiva que frente a las garantas posee la

dogmtica jurdico penal, no se agota en la construccin inicial de la
conducta como delito: cuando ste produce consecuencias de
manera general, cuando las produce en relacin con otro
comportamiento, como es el caso del enriquecimiento ilcito; cuando,
como dice la norma, el incremento patrimonial no justificado sea
derivado de una conducta delictiva, el juego dogmtico de reglas y
principios se proyecta hasta la deduccin de sus consecuencias. Es
decir, no basta la mera existencia objetiva de la conducta delictiva:
sta debe existir en el universo del derecho, y all producir sus
efectos. Lo jurdico sustancial y lo jurdico procesal se sitan los dos
en el mbito del derecho y estn los dos condicionados por la
dogmtica jurdico penal: separarlos, produciendo consecuencias en
trminos de responsabilidad penal, supone transgredir
peligrosamente los lmites de la funcin punitiva institucional; se
desinstitucionaliza la reaccin penal estatal con todos los riesgos que
le son inherentes. Frente al caso que nos ocupa, la existencia real de
la conducta delictiva, justo por las consecuencias que de ello se
derivan- la expresa y le da publicidad -una sentencia judicial definitiva
que, con este carcter, hace incontrovertible la conducta y la hace
generar sus efectos respecto del enriquecimiento ilcito. De esta
56
Vense las sentencias N. T-251/94 MP Eduardo Cifuentes Muoz y N. C-139/96 MP Carlos Gaviria Daz.
57
Es el caso de un indgena Paez que a travs de la accin de tutela pide que se anule la sentencia de un juez
penal, pues considera que lo debe juzgar la jurisdiccin indgena. Caso fallado el 26 de abril de 1995 por el
juzgado 3o., penal del circuito de la Plata en el departamento del Huila.
manera, existe verdaderamente la conducta delictiva como tal: la
sentencia del juez le ha dado esa condicin.
Fragmentar lo sustantivo y lo procesal, de modo que la objetividad de

una conducta descrita como delictiva, no sea acompaada por una
declaracin jurdico-procesal definitiva para darle existencia a dicha
actividad en el derecho; hacerlo adems, de tal forma que no haya
coherencia con la deduccin del elemento subjetivo que la debe
acompaar siempre para ser incuestionada toda deduccin efectiva
de responsabilidad, significa, como decimos, desinstitucionalizar la
funcin punitiva estatal: abre el riesgo de una lgica de accin, con
consecuencias sobre la libertad, no dirigida por el derecho. Tanto ms
relevante se hace lo expuesto, cuanto el aspecto central de
disentimiento nuestro con la sentencia, surge a partir de su
permisibilidad de intromisin de elementos extraos al derecho y de la
mezcla de ste con mbitos que lo desestructuran. En la esfera
procesal es an ms claro lo descrito: si a cualquier declaracin
judicial se le concede carcter demostrativo de conductas ilcitas, o
stas se dan por demostradas a partir de hechos notorios o pblicos,
se desestructura la lgica procesal de construccin de su verdad, la
verdad procesal.
La exigencia planteada, es concebida sin embargo, en la sentencia de

la mayora, como propiciatoria de una escandalosa impunidad. Es
est sin duda una preocupacin cierta. Pero el fenmeno de la
impunidad es mucho ms complejo y l no puede manejarse
esquemticamente y reducirse a su puro efecto simblico: est ms
ligado a la inoperancia del sistema judicial, a deficiencias
estructurales en las etapas de investigacin y juzgamiento. No se
configura por s misma y menos se agota exclusivamente en ello, por
la realidad objetiva de una conducta que no se castiga efectivamente.
En muchas ocasiones, no se castiga tampoco, en razn a la
intervencin de elementos extraprocesales, extrajurdicos, situados en
general en mbitos propios de la correlacin de fuerzas polticas y en
todo caso extraos al derecho. As mismo, castigar lo que no es
merecedor de serlo, constituye tambin impunidad. Frente a ello no
puede ser indiferente el juez constitucional.
Son todos estos arduos dilemas que acompaan a la funcin punitiva

estatal, sobre todo cuando sta enfrenta conductas altamente
desestabilizadoras. De otra parte, en razn a lo expuesto, adquiere
sentido igualmente el pronunciamiento previo de la Corte
Constitucional en relacin con el artculo 10 del decreto 2266 de
1991. En aquel pronunciamiento la declaracin judicial que se exige
en relacin con la actividad delictiva respecto de la cual deriva el
enriquecimiento en su carcter derivado, no es cualquier declaracin:
se habla de la sentencia en forma definitiva. Se enlazan entonces los
dos elementos que estructuran el prrafo: de un lado, la actividad
delictiva y una declaracin judicial que la determine; del otro: la
sentencia judicial en firme como aquella declaracin judicial exigida
para producir las consecuencias.
Aunque es ciertamente antitcnico el lugar en el cual se encuentra

situado en la Carta Poltica el artculo 248, ste debe entenderse en el
horizonte del debido proceso, de la nocin de buena fe y en relacin
inclusive con el buen nombre. As, vinculado en forma genrica al
debido proceso, supone que la sentencia judicial es la nica que
constata en la realidad del derecho, la comisin efectiva de un
comportamiento delictivo. El pronunciamiento indudable en relacin
con el delito, lo hace la sentencia. La lgica del recurso extraordinario
de casacin puede ilustrar lo que se expone: una persona ha sido
sentenciada en dos instancias, lleva cumpliendo su condena- como
ocurre en la dinmica procesal penal concreta- durante varios aos.
En virtud del recurso de casacin, la Sala Penal de la Corte casa en
su totalidad la sentencia del tribunal superior. As, existiendo no slo
sentencias, como claras declaraciones judiciales, sino la privacin
efectiva de la libertad- en la prctica una expresin mxima de
declaracin judicial -la persona no ha cometido el delito, la actividad
delictiva no pudo ser identificada como tal en el mundo del derecho.
Su realidad jurdica, en la cual produce consecuencias frente al
derecho- se subraya una vez ms -no fue demostrada. Ms all de
las discusiones que ello puede suscitar en trminos de
responsabilidad del Estado, del castigo por aos a un inocente, etc.,
en este contexto lo importante es entender la dimensin que en el
marco de lo jurdico posee la sentencia judicial definitiva.
Ya esta Corporacin se ha pronunciado a propsito de la relacin

entre el artculo 248 y el debido proceso:
"El artculo 248 de la Carta Magna exige adems que las

condenas proferidas en sentencia judicial sean definitivas, lo que
quiere decir que se hayan agotado todas las instancias
legalmente establecidas para que se pueda hablar de
antecedentes, pues la sola sindicacin y vinculacin de un sujeto
no los constituye per se y significara no slo el desconocimiento
de la norma citada, la cual ha sido reproducida como principio
rector en el artculo 12 del C.P.P., sino del derecho en virtud del
cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya
declarado judicialmente culpable": (Art. 29 inc. 4 C.N.). 58
6.3. De las excepciones al principio general de la sentencia

judicial previa definitiva.
Ahora bien, lo anteriormente expuesto, en relacin con la exigencia

de sentencia judicial previa para el delito del cual deriva el
enriquecimiento ilcito, suscita dilemas que enfrenta no slo el juez
constitucional, sino que estn presentes en la comunidad jurdica. En
razn a ello, los magistrados en disidencia, reconocemos que pueden
surgir situaciones estrictamente excepcionales en las cuales no se
exija exclusivamente dicha sentencia judicial.
La posicin de la sentencia de esta Corporacin de la cual nos

apartamos, se sita sin embargo ms all de toda discusin sobre
cul debe ser la forma de una declaracin judicial que deduzca la
existencia de una conducta delictiva. All, como lo hemos dicho, se
niega contradictoriamente el carcter derivado de la conducta. En
otros delitos por ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia establecen su
carcter derivado; en este caso, en el enriquecimiento ilcito de
particulares, lo es a tal punto, que el tipo penal lo establece. En su
propia descripcin normativa est incorporada la acepcin "derivado".
Traemos de nuevo el aparte correspondiente de la sentencia, cuyo
texto ya ha sido citado:
El enriquecimiento ilcito de particulares guarda relacin directa

con los principios que dieron origen a la tipificacin de la
conducta punible de los servidores pblicos. Sin embargo,
presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se
trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el
delito puede ser cometido por cualquier persona sin
caractersticas especiales; en segundo lugar, y como
consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la
punibilidad del enriquecimiento no slo a que ste sea
injustificado, sino que adems provenga de actividades
delictivas; en tercer lugar, se trata de un delito especial y
autnomo, como quiera que describe un modelo de
comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o
inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro
58
Sentencia T-023/93, MP Jaime Sanin Greiffenstein. Gaceta de la Corte Constitucional, Santaf de Bogot,
Tomo I, enero de 1993, p 426.
tipo penal, ni a otro ordenamiento jurdico". (subrayado fuera del
texto).
Para la sentencia, no debe entonces ni siquiera existir la otra

actividad delictiva. En las ltimas pginas de la misma se intenta
resolver esta contradiccin, pero no se logra.
Como decimos, con esta posicin, ni siquiera hay cabida para pensar
en cmo se estructuran dos conductas derivadas; en cmo obra la
conexidad entre ellas; en qu tipo de declaraciones judiciales se
requieren para deducir los efectos de una conducta sobre la otra;
entre pronunciamientos contradictorios en trminos de
responsabilidad para distintos sindicados, etc. Se evade as el estudio
riguroso de aspectos de fondo en relacin con la figura de
enriquecimiento ilcito de particulares.
Ahora bien, como lo hemos advertido, cualquier declaracin judicial

que obre como sustituto eventual de la sentencia, slo debe
aceptarse como estrictamente excepcional.
Para traer elementos a la reflexin, puede compararse el tipo penal

de enriquecimiento ilcito de particulares, con figuras de alguna
manera similares, como es el caso del encubrimiento. Comparacin
que no es automtica: el constituir aqul un tipo penal dictado en
virtud del estado de sitio, lo hace problemtico de suyo y en s mismo.
Sobre todo -y en ltimo juicio es este un problema ligado a todas las
figuras sustantivas creadas en virtud de los estados de excepcin- por
su adscripcin a uno u otro bien jurdico por l tutelado-; se trata en
realidad de uno de los aspectos del problema esencial de los
contenidos de verdad que subyacen a los decretos de excepcin. El
juez constitucional debe estar atento a ello. Su papel es
trascendental, pues a l le corresponde justamente expresarse en
relacin con dichos contenidos de verdad: deducir y controlar su
sustrato axiolgico. La adscripcin de la norma a uno u otro bien
jurdico, en razn a lo dicho, no es pues irrelevante: ste le da sentido
como norma y le especifica sus alcances. En todo caso, como
decimos, la comparacin que se adelante, no es un proceso
meramente mecnico. No lo es sobre todo, si dicha comparacin se
hace con el propsito exclusivo de problematizar la necesidad de
sentencia judicial definitiva, que pruebe la ocurrencia efectiva del
delito previo, en el marco de la conexin necesaria entre los delitos.
Justamente, en mltiples autores y en la misma jurisprudencia, ha
prevalecido la tesis expuesta en el presente salvamento. Al
encubrimiento y sus modalidades, los ha acompaado, no slo un
proceso difcil de decantacin en cuanto a su diferencia con las
formas de cooparticipacin, sino y sobre todo, en cuanto a la relacin
entre la conducta en s y el hecho encubierto. De esta manera, en
cuanto a lo inadmisible de generarse consecuencias autnomas para
un delito, cuando ste se deriva de otro, se establece, que los dos
tipos penales que describen conductas encubridoras -favorecimiento
(artculo 176 del Cdigo Penal) y receptacin (artculo 177),
"constituyen una ayuda que se presta con posterioridad a un hecho
punible y por tanto de l dependen, le son accesorias, de manera que
no existiendo ste, no puede ni siquiera plantearse la existencia de
aquella. En este sentido la doctrina es unnime en exigir para la
configuracin del encubrimiento la existencia previa del hecho punible
con todos sus elementos y adems judicialmente declarado (L. C.
Prez, 1984, III, 408-409); no sera posible condenar a una persona
por encubrir un hecho que a la postre resulta no punible, por ejemplo,
porque su autor fue absuelto por haber actuado en legtima
defensa"59. As, las causales de justificacin y con ellas, las causales
de exclusin de culpabilidad, se predican y generan consecuencias,
respecto de las dos conductas: tanto del hecho encubierto, como del
encubrimiento mismo.
En una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

que ha constituido jurisprudencia unificadora se establece, en relacin
con la conexidad de las conductas para que se d el encubrimiento,
lo siguiente:
"(...) El encubrimiento tiene carcter accesorio o subordinado. En

efecto, no puede sancionarse la conducta encubridora si
previamente no se ha determinado la ilicitud del acto encubierto,
pues, sin esto, los actos encubridores, por ejemplo, el expendio
de la cosa, el depsito de la misma aun en lugar oculto, etc.,
resultaran perfectamente ilcitos.
Todo lo cual lleva a la conclusin de que, lejos de poder

considerarse inslito el hecho de que se juzguen en un mismo
proceso el encubrimiento y el delito encubierto, resulta este
fenmeno no slo natural sino absolutamente lgico.
59
Jaime Camacho Flrez, "Delitos contra la Administracin de Justicia", en Universidad Externado de
Colombia, Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Bogot, 1987, p 455.
Lo injurdico sera que no sucediera tal cosa. Es decir, que no se
tuviera en cuenta la evidente conexidad de ambos delitos y se
juzgara en procesos separados". 60
Luis Carlos Prez, trayendo distintos autores a la reflexin, respecto

de la prueba de la conducta encubierta, que l denomina como
"hecho cierto", dice lo siguiente: "no basta la incertidumbre del sujeto
activo sobre la existencia del delito anterior. Es necesaria la certeza
del mismo. Aqu no caben trminos medios: el deba saber hay que
reemplazarlo por el saber positivo y actual; la duda, por el
convencimiento pleno".61
Agrega el autor en relacin con el nexo entre lo sustantivo y lo

procesal; nexo en el cual hemos insistido, que "aunque el agente crea
sinceramente en la existencia del hecho punible, no es incriminable
de encubrimiento en el caso de que la persona a quien estima
culpable no lo sea, por exclusin de culpabilidad o por justificacin. Lo
que no es delictivo o contravencional para el uno tampoco lo es para
el encubridor. No sera lgico que la entidad se desintegrara para el
primero y permaneciera completa para el segundo". 62 As lo resolvi
tambin, a su juicio, y avanzando sobre el fenmeno de las causales
de justificacin, Jess Bernal Pinzn, cuando estableci que "los
efectos del reconocimiento de una causal de justificacin no se
producen a partir de un reconocimiento ex nunc, sino que,
necesariamente debe tener efecto retroactivo, desde el nacimiento de
la conducta que se califica como ilcita; es decir, ex tunc".63
"La conducta es jurdica o antijurdica -enfatiza el autor-, no cabe otra

posicin. Es atribuible o no. Es culpable o inculpable. RENDON
GAVIRIA observ: 'La subordinacin que resulta para el
encubrimiento con relacin al hecho principal, provoca especiales
consecuencias penales y procesales, a saber: 1) el hecho principal ha
de tener jurdica y procesalmente las condiciones de infraccin penal
para que los actos del encubridor constituyan delito; 2) la exigencia
concreta de responsabilidad en cuanto al hecho principal es condicin
previa para sancionar el encubrimiento; 3) el encubrimiento es
siempre un delito accesorio".64
60
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia de junio 4 de 1982.
61
Luis Carlos Prez, Derecho Penal, tomo III, Bogot, Temis p 408.
62
ibidem, p 409.
63
Ibidem, p 409.
64
Ibidem, p 409.
Ahora bien, los magistrados que salvamos el voto, tal y como lo
hemos advertido, reconocemos sin embargo, que pueden surgir
situaciones en las cuales no sea realmente posible establecer la
derivacin de los delitos exclusivamente a travs de la sentencia
judicial. Por lo cual, pueden admitirse estrictas excepciones. Desde
luego, y somos claros en ello, toda excepcin que se establezca al
principio de la sentencia judicial previa, debe necesariamente estar
sujeta al principio de demostrabilidad que hemos reseado; es decir,
la declaracin judicial del delito previo, debe demostrar todos los
elementos que lo configuran.
Un ejemplo puede brindar claridad al respecto: es posible que una

persona confiese la realizacin de cierta conducta delictiva, como
sera el caso, dentro del contexto que nos ocupa, la actividad de
narcotrfico y que existan mltiples otros elementos probatorios que
confirmen la veracidad de tal confesin y comprometan a terceros por
enriquecimiento ilcito. Ahora bien, si este sindicado fallece, y con ello
se extingue la accin penal y se hace imposible en consecuencia
dictar sentencia definitiva respecto del delito confesado, tiene lugar
entonces la pregunta: ha sido o no probada judicialmente la
conducta delictiva? O incluso an: deja de ser delictiva la conducta
confesada expresamente y por ende se hace imposible sancionar a
quienes se hayan enriquecido de esas actividades? La pregunta no
es respondida automticamente por el hecho de la confesin. La
confesin por s misma no es prueba absoluta o incontrovertible: ella
debe ser evaluada siempre por el juez. Una vez evaluada y unida a
otros elementos de juicio, probados cada uno observando
estrictamente la ritualidad del debido proceso, pueden llevar a la
autoridad judicial a declarar probada esa conducta dentro del proceso
de enriquecimiento ilcito, cuando dicha confesin y los otros
elementos, constituyan pruebas dentro de este proceso. Es decir, que
las pruebas allegadas en el primer caso, comprometan a quienes se
les investigue por el delito de enriquecimiento. Por ende, si ese
material probatorio se ventila y se lleva como elemento de prueba en
el caso concreto que se sigue por enriquecimiento ilcito, es
eventualmente admisible que el funcionario judicial, al hacer la
evaluacin correspondiente de todo el conjunto probatorio, pueda
declarar judicialmente la existencia de una actividad ilcita de la cual
deriva el enriquecimiento ilcito, y operar entonces la correspondiente
adecuacin tpica.
La muerte de una persona, en tanto imposibilidad radical para llegar a

una sentencia previa definitiva, admitira la eventualidad de no ser
aquella sentencia exigida. El dilema central en este punto es la
desintegracin de la entidad delictiva en virtud del carcter derivado
de la conducta. Como lo anota Luis Carlos Prez en uno de los textos
ya reseados, "no sera lgico que la entidad se desintegrara para el
primero y permaneciera completa para el segundo". Ya vimos que las
causales de justificacin o las causales de inculpabilidad, no
desintegran tal entidad. Admitir dicha desintegracin, es slo probable
como decimos, en casos realmente extremos. Por lo cual se repite: la
sustitucin de la sentencia judicial definitiva es slo posible, si
obedece a una situacin en todo caso excepcional
Repetimos: aceptando aun, en caso de ocurrir alguna eventualidad

extrema, una declaracin judicial distinta de la sentencia judicial en
firme, ser posible ello, siempre y cuando tenga un carcter en todo
caso excepcional.
Algo muy distinto ocurre con lo expuesto en la sentencia que

discutimos, en la cual, como se ha advertido, se establece el carcter
autnomo del enriquecimiento ilcito. Adems de lo ya citado, agrega
la sentencia:
"De la independencia normativa de las expresiones 'injustificado'

y 'actividades delictivas', as como de la entidad constitucional de
la conducta, se deriva la especialidad y autonoma del delito de
enriquecimiento ilcito de particulares. El hecho de que el
constituyente del 91 haya considerado necesario proteger la
moral social de ste tipo de actividades, implica que a la hora de
analizar la conducta ella se mire en forma independiente y
autnoma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo
deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento ilcito y no
el juez que conoce de otra causa.
Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y

autnomo, pues describe un modelo de comportamiento al que
puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del
actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro
ordenamiento jurdico, y menos esperar un fallo previo de otro
sujeto por otro delito. El objeto jurdico tutelado en el
enriquecimiento ilcito es de orden constitucional -la moral
pblica- y en manera alguna puede condicionarse su
independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo
que difiere en el objeto jurdico tutelado, como lo es, por ejemplo,
el narcotrfico, donde otro es el sujeto activo".
Finalmente, en relacin con los momentos procesales y respecto a la
ocurrencia de alguna excepcin eventual a la sentencia judicial en
firme, podran seguirse las siguientes pautas:
Para iniciar el proceso por enriquecimiento ilcito, no se exigira que el

delito anterior haya sido establecido judicialmente mediante sentencia
en firme. Si no se ha iniciado el proceso por el delito previo, el juez
adelantar lo pertinente frente a las autoridades competentes, para
que se inicie. Si por alguna razn no es posible acumular los dos
procesos, el juicio por enriquecimiento ilcito queda aplazado hasta
que no haya una declaracin judicial definitiva sobre el otro proceso.
En todo caso la condena por enriquecimiento no puede tener lugar si
primero no se ha reconocido judicialmente como existente, en todos
sus elementos esenciales de acuerdo a la aplicacin estricta del
principio de demostrabilidad, el delito precedente.
As entonces, no se requerira de condena definitiva por el delito

previo, para comenzar a investigar el enriquecimiento ilcito, pues no
es delito querellable, sino de investigacin oficiosa, y todo hecho
punible origina accin penal (Cdigo de Procedimiento Penal art. 23).
Cuando haya sindicado conocido del delito previo, los dos delitos
debern ser investigados y fallados en un mismo proceso, puesto que
guardan una conexidad que justifica tal decisin (C de PP art. 88), as
como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia en la providencia
anteriormente citada sobre encubrimiento. Y si no se pudieron
investigar de manera conexa, lo lgico es que se proceda a su
acumulacin en la fase del juicio (C de PP art. 91).
Si por determinado motivo, es imposible la investigacin conjunta o la

acumulacin, y se est investigando el delito previo -pues hay
sindicado conocido- podra operar una prejudicialidad y no podra
haber, segn el caso, calificacin del sumario o sentencia por
enriquecimiento ilcito, sin que previamente se haya decidido el caso
del delito inicial (C de PP art. 40). En cambio, si no hay sindicado ni
decisin definitiva en el proceso por aquel delito inicial, el proceso por
enriquecimiento ilcito, deber adelantarse autnomamente (C. de P.P.
art. 23).
La decisin definitiva que en el proceso por el delito previo determine

la inexistencia de ese hecho punible, comporta automticamente la
imposibilidad de condenar en el enriquecimiento ilcito, por ausencia
de tipicidad. Deber haber sentencia absolutoria (C de PP art. 247),
preclusin (C de PP art. 443), o cesacin de procedimiento (CP de P
art. 36), segn el caso.
Ahora bien, en virtud a que de estas eventualidades pueden surgir

siempre hechos inadmisibles, como la condena de una persona por
enriquecimiento ilcito, mientras que se comprueba que el delito
previo no se cometi; es decir, la segunda persona condenada por un
delito que no se deriv de ningn otro. En esos casos, habr lugar a
revisin, segn el artculo 232 de la legislacin procesal penal. Dentro
del mismo ordenamiento deben hallarse las necesarias frmulas para
subsanar situaciones inadmisibles y contrarias a los derechos
fundamentales.
En todos los casos sealados corresponde al juez de legalidad

adelantar los ajustes pertinentes.
Lo importante es, respetar siempre el carcter excepcional de las

situaciones que susciten dichos ajustes.
Quedan as expuestos los argumentos de fondo por las cuales nos

hemos apartado de la sentencia aprobada por la mayora.
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado
Magistrado
CERTIFICACIN DE ANTECEDENTES-Sentencia No. C-606/92
DERECHO AL TRABAJO-Reglamentacin
Las reglamentaciones que se establezcan al derecho al trabajo no

pueden en ningn caso desconocer la garanta constitucional que
de su dimensin objetiva se desprende. En esta materia la
intervencin estatal tiene que estar a tal punto legitimada, que con
ella se protejan bienes cuya jerarqua constitucional merezca, al
menos, igual nivel de proteccin que el que se ofrece a los
derechos fundamentales en su dimensin objetiva, y
particularmente al derecho al trabajo, el cual, segn lo dispone el
artculo primero de la Carta, es principio fundante del Estado.Los
requisitos que condicionen el ejercicio de una profesin u oficio
deben ser de una parte, de carcter general y abstracto, vale
decir, para todos y en las mismas condiciones; y de otra, la
garanta del principio de igualdad se traduce en el hecho de que al
poder pblico le est vedado, sin justificacin razonable acorde al
sistema constitucional vigente, establecer condiciones desiguales
para circunstancias iguales y viceversa. El derecho al trabajo debe
interpretarse en estrecha relacin con los principios de igualdad,
libertad y dignidad humana.
LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U OFICIO-Ttulo de

Idoneidad
Si bien la Constitucion garantiza el derecho a escoger profesin u

oficio, lo cierto es que tal derecho se vera lesionado si de l no se
dedujera el derecho a ejercer la profesin u oficio escogido, en
condiciones de libertad e igualdad, dentro de los parmetros de la
Constitucin. Por eso, la facultad del legislador de exigir ttulos de
idoneidad, dice relacin no tanto al derecho a escoger profesin u
oficio, como al derecho de ejercer la actividad elegida. Igualmente,
la funcin constitucional de las autoridades competentes para
inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, lleva a
concluir la existencia del derecho a ejercer la profesin u oficio
libremente escogida.
DERECHO A ESCOGER OFICIO-Lmites
El ejercicio de determinadas profesiones puede estar limitado

mediante ley pero exclusivamente a travs de la exigencia de
ttulos de idoneidad. El legislador est expresamente autorizado
para intervenir en el ejercicio del derecho fundamental de escoger
profesin u oficio. Pero dadas las garantas de igualdad y libertad
que protegen este derecho, las limitaciones establecidas por el
legislador deben estar enmarcadas en parmetros concretos, so
pena de vulnerar el llamado "lmite de los lmites", vale decir, el
contenido esencial del derecho que se estudia. En materia de
reglamentacin del derecho fundamental a escoger profesin u
oficio, el legislador debe imponer los requisitos estrictamente
necesarios para proteger el inters general, toda vez que el
ejercicio de una profesin u oficio debe permitir el mayor mbito
de libertad posible, para que en su interior se pueda dar un
desarrollo espontneo de la personalidad, en congruencia con el
principio de la dignidad humana.
TITULO DE IDONEIDAD-Exigencia
La exigencia de ttulos de idoneidad esta limitada en primera
instancia a las profesiones u oficios que exijan realmente estudios
acadmicos, as como por los alcances de la tarea a realizar y el
inters concreto que se pretende proteger. Dichos ttulos deben
estar directamente encaminados a certificar la cualificacin del
sujeto para ejercer la tarea. As, las normas que regulen tal
cualificacin no pueden establecer exigencias que superen los
requisitos que en la prctica se requiere para proteger los
derechos de otras personas. Cuando la reglamentacin del
derecho lo somete a requisitos innecesarios, o lo condiciona ms
all de lo razonable, o disminuye las garantas necesarias para su
proteccin, se estar frente a una clara violacin del contenido
esencial del derecho.
DERECHOS ADQUIRIDOS
La Constitucin protege y considera como adquiridos los

derechos nacidos como consecuencia del cumplimiento de las
hiptesis de hecho establecidas por la ley. Se protegen entonces
las consecuencias que surgen de la consolidacin de una
situacin jurdica.
LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U

OFICIO/DERECHOS FUNDAMENTALES/TRANSITO
LEGISLATIVO
Cuando se habla de derechos fundamentales y en particular del

derecho a escoger profesion u oficio, el momento en que el
derecho debe ser protegido, frente al evento del transito
legislativo, coincide con aquel en que se han cumplido las
hiptesis fcticas de la ley anterior, de tal modo que pueda
hablarse de una situacin jurdica consolidada. El derecho a
ejercer una profesion u oficio, que se fundamenta en el derecho al
trabajo, se adquiere con el cumplimiento de los requisitos
legtimos que establezca la ley. En el caso de quienes no han
cumplido an con los requisitos materiales exigidos por la ley
estaremos, no frente a un derecho adquirido, sino frente a una
mera expectativa legal, vale decir a un posible derecho futuro o
pendiente, cuya proteccin en el evento de trnsito legislativo
cede al inters general que busca tutelar el legislador.
TOPOGRAFO-Licencia/ERROR DE TECNICA LEGISLATIVA
Se infiere claramente la voluntad del legislador de crear como

requisito para el ejercicio de la profesion de topografa una
licencia profesional. Su existencia es indudable a partir de un
anlisis sistemtico de la norma y de los contenidos concretos de
los artculos citados, especialmente del artculo dcimo transcrito.
Se trata pues, a juicio de esta Corporacin, de un error de tcnica
legislativa, subsanable a partir de la interpretacin racional de la
ley. Error que, salvo que implique una ambigedad tal que
conlleve una violacin de la Carta, carece de relevancia
constitucional. As, el artculo segundo y los otros de la ley que se
estudian y que hacen referencia a la licencia son constitucionales
en lo que se refiere a la existencia de la mencionada licencia.
DERECHOS ADQUIRIDOS-Vulneracin
La adquisicin plena de un derecho subjetivo pblico depende de

la observancia de los requisitos materiales que la ley exige. El
certificado es pues simplemente el reconocimiento de la titularidad
del derecho que se adquiere con el lleno de todos los requisitos.
En este sentido, la matrcula o certificado, no otorga el derecho
sino que lo reconoce. Todo lo cual no obsta para que pueda
suspenderse el ejercicio del mismo hasta tanto no se haya
confirmado plenamente su titularidad. Por tanto, el vencimiento del
trmino de un ao establecido por la ley no puede implicar la
prdida del derecho, pues estaramos frente a la vulneracin de
un derecho adquirido de carcter fundamental, cual es la libertad
de escoger profesion u oficio y por conexidad se estara tambin
violando el derecho fundamental al trabajo.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Vulneracin/DERECHOS
ADQUIRIDOS-Desconocimiento
El reconocimiento oficial se entiende retroactivo y por lo tanto, el

ttulo expedido por el SENA no puede ser discriminado, tal y como
lo hace el artculo cuarto en comento, al exigir a quienes lo
poseen la acreditacin de requisitos distintos a los mencionados
en el pargrafo 1o del artculo 2o, so pena de vulnerar no slo el
principio de igualdad sino los derechos adquiridos con justo ttulo.
EJERCICIO DE PROFESION-Reglamentacin
El estudio de una ley que reglamenta el ejercicio de determinada

profesion, a la luz del derecho constitucional debe residir
fundamentalmente en las limitaciones que la ley impone al
derecho. Se trata pues, especialmente de un cotejo de los lmites
al derecho, confrontados, de una parte, el especial valor que ella
otorga a los derechos fundamentales y en particular al trabajo, y
de otra, las posibles justificaciones constitucionales de las
limitaciones impuestas. La tarea de esta Corte es, pues, la de
estudiar la constitucionalidad, no ya del requisito material exigido,
-los cinco aos de experiencia profesional-, sino de los medios
que segn la ley han servido para adquirir dicha experiencia y por
lo tanto constituyen nica prueba de ella. El propio legislador se
encuentra subordinado a los mandatos constitucionales. Por lo
tanto, no puede condicionar el ejercicio de un derecho, -y menos
del derecho al trabajo que es base estructural del orden
constitucional-, hasta el punto de hacerlo impracticable, o
establecer requisitos que lo condicionen ms all de lo razonable,
o crear condiciones que impliquen, de manera injustificada, el
acceso desigual a su ejercicio. En todo caso, los requisitos
materiales exigidos y los medios de prueba deben ajustarse a los
mandatos de la Carta, y en el anlisis de este cargo, encuentra la
Corte que hay una clara violacin del artculo 13, al discriminar
injustificadamente los medios vlidos para adquirir y probar la
experiencia exigida.
DERECHO DE ASOCIACION-Vulneracin
Para acceder al certificado es condicin previa que el interesado

forme parte de la Asociacin Nacional de Topgrafos. Dentro de
este contexto, aparece clara una vulneracin del derecho de
asociacin consagrado en la Constitucin nacional, por cuanto la
garanta constitucional de tal derecho incluye tambin el respeto a
la libertad negativa que consiste en el derecho a no asociarse. El
derecho de asociacin, entendido como el ejercicio libre y
voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o integrar
formalmente agrupaciones permanentes con propsitos
concretos, incluye tambin un aspecto negativo: que nadie pueda
ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una
asociacin determinada. Si no fuere as, no podra hablarse del
derecho de asociacin en un sentido constitucional, pues es claro
que se trata de un derecho de libertad, cuya garanta se funda en
la condicin de voluntariedad.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Regulacin legal/RESERVA

DE LEY
Cuando la ley autoriza a la Asociacin Nacional de Topgrafos

para expedir un certificado de "honestidad, pulcritud e idoneidad
profesional", est delegando en una entidad privada la facultad de
juzgar y sancionar el comportamiento de quienes ejercen la
profesion de topgrafos, con base en normas dictadas por la
propia Asociacin. Si bien es cierto que, tal como se estudiara
adelante, la Constitucin preve el traslado de algunas funciones
pblicas a entidades privadas, tambin lo es que en materia de
derechos fundamentales el nico rgano competente para
establecer limitaciones es el Congreso de la Repblica. La reserva
de ley en materia de regulacin de derechos fundamentales, como
el derecho al trabajo o el derecho a escoger y ejercer profesion u
oficio, constituye una de las primordiales garantas de estos
derechos, frente a posibles limitaciones arbitrarias de otros
poderes pblicos o de particulares. As, las materias reservadas
no pueden ser objeto de transferencia, pues con ello se estara
vulnerando la reserva de ley establecida por la propia
Constitucin.
COLEGIO DE PROFESIONALES-Lmites
Un colegio profesional no puede restringir discrecionalmente el

acceso; tampoco puede restringir la participacin de sus
miembros a esa sola entidad o impedir su afiliacin a asociaciones
profesionales distintas, ni vetar la participacin de cierto tipo de
colegiados, que no cumplan con requisitos arbitrariamente
exigidos, en los rganos de decisin y ejecucin de sus
reglamentos. Los colegios profesionales deben responder pues a
una filosofa esencialmente democrtica. Deben representar
globalmente a quienes ejercen determinada profesion y no
pueden convertirse simplemente en voceros de una parte especial
o determinada de todo un gremio profesional. Es innegable que
para garantizar la representacin global, debe existir una norma
bsica que democratice los requisitos exigidos para formar parte
de la entidad, as como la conformacin de los rganos
competentes para tomar decisiones sobre las normas del colegio,
y la admisin o suspensin de los miembros.
ASOCIACIONES DE PROFESIONALES
La Carta reconoce la existencia de las asociaciones de

profesionales, pero con un tratamiento distinto al que da a los
colegios profesionales. Las asociaciones son personas jurdicas
de derecho privado, conformadas por la manifestacin de
voluntades de sus miembros. Siempre que respeten las bases
constitucionales mnimas, pueden disear como a bien tengan su
estructura y funcionamiento interno. La Constitucin no exige a las
asociaciones de profesionales el carcter democrtico que impone
a los colegios, aunque este ha de ser un elemento determinante
para que la ley pueda atribuirles las funciones de que habla el
artculo 103. Las asociaciones pueden entonces ser democrticas
o no y representar los intereses de todo el gremio profesional o
solo de una parte de l. Eso depender de la autonoma de la
propia asociacin.
ASOCIACION DE TOPOGRAFOS
Con independencia de la naturaleza corporativa de la Asociacin

Nacional de Topgrafos, la facultad de determinar la honestidad
pulcritud e idoneidad en el ejercicio de una profesion, que tenga
como efecto la limitacin clara en el ejercicio del derecho
fundamental al trabajo y a ejercer una determinada profesion,
debe contar con un cdigo, pblico, positivo, y explcito, en el que
se consagren claramente las acciones que son consideradas
como causa de una sancin (en este caso la ms grave de todas,
pues si no se otorga el certificado, tampoco la licencia profesional
y se suspende el ejercicio del derecho fundamental al trabajo y
todos los que de el se derivan), el procedimiento que ha de
aplicarse frente a una determinada conducta y la autoridad
competente para juzgar y aplicar la sancin. Es absolutamente
claro que en el Estado de derecho no se puede dejar al buen
juicio de las personas privadas el determinar conceptos tan
amplios como "honestidad", "pulcritud" e "idoneidad", y menos an
cuando tal determinacin puede tener como efecto la no
expedicin de una licencia profesional, y por lo tanto la
suspensin en el ejercicio del derecho fundamental al trabajo.
DEBIDO PROCESO-Certificado de Antecedentes
Si bien entra dentro de las facultades de la ley exigir un certificado

de antecedentes siempre que se trate de regular una actividad
que implique algn riesgo o inters social, al hacerlo debe sealar
la entidad competente, -entidad que como quedo estudiado debe
cumplir con ciertos y determinados requisitos-, as como el debido
proceso y las normas pblicas que establezcan las conductas
sujetas a sancin. Ser entonces constitucional la exigencia del
certificado de honestidad, pulcritud e idoneidad, siempre que sea
expedido por una autoridad competente, con fundamento en
normas pblicas aplicables al momento de la comisin de
cualquier conducta objeto de sancin, y previo un proceso
respetuoso de las normas constitucionales y legales.
TRAMITOMANIA
El requisito de autenticacin del certificado aparece tambin como

violatorio del texto constitucional. Esto es as, en primer lugar por
la aplicacin del principio de buena fe, consagrado en el artculo
83 de la Carta y que ordena a la administracin presumir que el
ciudadano actua de buena fe y por lo tanto que los documentos
que aporta son legtimos; y en segundo lugar, por el mandato del
artculo 333 de la Carta, que establece la necesidad de acabar
con trmites innecesarios en virtud del principio de eficiencia en la
gestin pblica.
POLICIA ADMINISTRATIVA
Las funciones que mediante los literales estudiados se atribuyen

al Consejo Profesional de Topografa, son meramente
administrativas, se ejercen con fundamento en la funcin de
polica administrativa propias de las autoridades competentes, la
cual supone inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones,
segn lo dispone el artculo 26 de la Constitucin Nacional. Cosa
distinta es que, con base en dichas atribuciones, las respectivas
entidades dicten normas que corresponde expedir al legislador o
ejecuten funciones que extralimitan su competencia. En este caso,
las dudas no surgen con respecto a la ley que otorga debidamente
ciertas atribuciones, sino de la confrontacin entre dicha ley y las
normas infralegales que se dictan, presuntamente a su amparo.
Si este fuera el caso, no es la Corte Constitucional quien tiene
competencia para juzgar la legalidad de las normas
reglamentarias, sino la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo, segn lo dispone la propia Constitucin.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Proteccin/CODIGO DE
ETICA PROFESIONAL/POTESTAD REGLAMENTARIA
La norma que limita un derecho fundamental, como lo hace por

ejemplo un cdigo de tica profesional, tiene que tener rango de
ley, pues estamos en este caso frente a una de las ms
importantes garantas normativas del sistema de proteccin a los
derechos fundamentales en nuestro pas. Las remisiones legales
a la potestad reglamentara del ejecutivo deben entonces
encuadrarse dentro de normas claras que respeten no slo el
contenido esencial de los derechos que se regulan, sino todos y
cada uno de los contenidos normativos de la Constitucin. La
potestad reglamentaria constituye pues, un complemento de la
ley, necesario para hacerla cumplir eficazmente, pero la
delegacin legal no se puede traducir en una transferencia
inconstitucional de competencias tal que deslegalice la materia
reservada. Lo anterior no significa que toda cuestin que se
relacione de una u otra manera con la libertad de escoger
profesion u oficio deba ser regulada por ley: ello depender de si
la norma afecta o no el ejercicio de un derecho fundamental. Si
bien es legtima la atribucin legal al Consejo Nacional de
Topografa de imponer las sanciones por violacin al cdigo de
tica profesional, a juicio de esta Corte dicha funcin no puede ser
debidamente cumplida hasta tanto no exista una norma tributaria
del debido proceso, que d base material para el cumplimiento
de tal funcin.
INTERPRETACION DE LA LEY-Favorabilidad
Se trata de un conflicto entre disposiciones excluyentes entre si,

pues mientras una de ellas restringe el ejercicio de un derecho,
las otras dos consagran beneficios que amplan la aplicacin de
tal derecho. Es un mandato constitucional el proteger los derechos
fundamentales de las personas. Por esto, el nico criterio
aceptable en los conflictos de alcance y sentido de una ley, es
aquel que beneficie los derechos y libertades de los ciudadanos.
La nica manera de resolver en trminos constitucionales, el
conflicto de normas que presenta esta ley, es interpretando la
expresin "solo" de los artculos 2 y 9, en favor del derecho
fundamental al trabajo de las personas que se encuentran en las
circunstancias descritas en el artculo 4. Debe pues entenderse
que la expresin que se estudia no es taxativa, y por lo tanto
pueden tambin adquirir licencia profesional las personas que
cumplan con los requisitos declarados constitucionales del artculo
4 de la ley demandada.
EJERCICIO DE PROFESION-Matrcula/AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA-Sancin
El legislador en ejercicio de sus funciones y para proteger al

inters general contra el ejercicio ilegtimo de una profesion u
oficio, puede establecer que para el ejercicio de determinadas
profesiones es necesaria la matricula profesional, que
corresponde simplemente a la constatacin pblica de que el titulo
profesional es legtimo. Dicha matrcula puede condicionar
tambin el ejercicio del derecho al cumplimiento de ciertas normas
ticas, acorde a un cdigo debidamente expedido y respetuoso
del debido proceso. El titular legtimo de la matrcula, tarjeta,
licencia o certificado, podr ejercer libremente la profesion
mientras no infrinja una de las normas ticas, especialmente
establecidas para cada profesion. Si se produjera tal violacin, la
autoridad administrativa correspondiente podr imponer las
sanciones establecidas, y suspender el derecho al ejercicio
profesional, por el tiempo que considere necesario de acuerdo a
las normas establecidas, o someterlo a las condiciones que el
propio cdigo seale. Contra la sancin impuesta debern
proceder los recursos contencioso pertinentes. El derecho a
ejercer la profesion se adquiere con el ttulo acadmico debida y
legtimamente expedido. Los requisitos adicionales estn dirigidos
a acreditar tal condicin y por lo tanto no pueden imponer
exigencias distintas a las de probar la veracidad del ttulo.
ASOCIACION DE TOPOGRAFOS-Cuerpo
Consultivo/DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneracin
La Constitucin de una entidad privada como consultora

permanente del Gobierno Nacional crea un privilegio, pues
aunque la consulta que se adelante no tenga carcter obligatorio
si influye en la conformacin del juicio de las autoridades
competentes para reglamentar las leyes. Eventualmente dicha
consulta puede ser remunerada, en cuyo caso se estara haciendo
una especie de contratacin de consultoria permanente. De otra
parte, aparece una desigualdad clara en la medida en que una
asociacin determinada se convierta en cuerpo consultivo del
gobierno, pues esto contribuye a su buen nombre y puede tener
consecuencias patrimoniales para el ejercicio profesional de sus
miembros individualmente considerados. Es constitucional el
artculo 11 siempre que no se entienda que la Asociacin
Colombiana de Topgrafos es el nico cuerpo consultivo del
gobierno nacional para las materias que seala el artculo
estudiado, y que en los sucesivos contratos de consultoria se
tenga en cuenta el principio de igualdad, para que de acuerdo a
los principios de eficiencia y representacin, que forman parte de
la naturaleza del Estado social de derecho se escoja a aquella
asociacin profesional que se entienda ms idnea para resolver
cada una de las materias a consultar.
Ref:Radicacin D-044
contra los artculos 2o. (parcial);
4o.; 8o. (parcial); 9o, 10o y 11 de la
ley 70 de 1979, "Por la cual se
reglamenta la profesin de
topgrafo y se dictan otras
disposiciones sobre la materia."
Temas:
-Profesin de topgrafo
-Derecho al trabajo
-Libertad de ejercer profesin y
oficio
-Intervencin del Estado
-Derechos adquiridos
Actor:
Carlos Almanza Gngora.
Magistrado Sustanciador:
Ciro Angarita Barn.
Sentencia aprobada mediante acta No. en Santaf de Bogot. D.C.,
a los catorce (14) das del mes de Diciembre de mil novecientos
I. Antecedentes.
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada

tanto en el artculo 214 de Carta de 1886 como el artculo 241-4 y
otros de la Constitucin vigente, el ciudadano CARLOS ALMANZA
GONGORA en nombre y representacin de la Asociacin
Colombiana de Topgrafos
-ACOTP- instaur ante la Corte Suprema de Justicia demanda de
inexequibilidad en forma parcial, contra los artculos 2o, 8o., 10o y
total contra los artculos 4o, 9o y 11 de la ley 70 de 1979, despus
del primero de junio de 1991.
En virtud de lo dispuesto en el inciso 2o. del artculo 24 transitorio de

la Constitucin Nacional, la Corte orden la remisin del proceso a la
Corte Constitucional, cuya Secretara General certific su recepcin
el 18 de febrero del corriente ao, da siguiente al de su instalacin
formal. De conformidad con el programa de trabajo y reparto,
aprobado por la Sala Plena para el mes de marzo, el negocio le fue
asignado al Despacho del Magistrado Sustanciador, el 30 de Marzo
del ao en curso.
Al proveer sobre la admisin de la demanda, el Magistrado resolvi

inadmitirla por considerar que la accin pblica de
inconstitucionalidad, consagrada en los artculos 40 y 241 de la
Constitucin Poltica es "un derecho predicable de todo ciudadano
y no de las personas jurdicas puesto que, por razones obvias, estas
no pueden ostentar tal calidad". Por lo tanto, la persona natural que
haga uso de ese derecho debe ejercerlo como ciudadano y no como
representante de una persona jurdica.
Dentro del trmino establecido por el artculo 6o. del decreto 2067, el
ciudadano ALMANZA GONGORA corrigi la demanda en la forma
que se le haba indicado en el auto de fecha veintiuno (21) de abril
del presente ao.
En el auto admisorio se orden inaplicar la frase del artculo

transitorio del decreto 2067 de 1991 que dice " ... sobre la ltima de
ellas antes del 1o. de junio de 1992 ", por estipular un trmino
incompatible con lo establecido por la Constitucin Nacional en el
artculo 242, numeral 4o. En el mismo auto, se solicitaron algunas
pruebas relevantes para el fallo y se orden la fijacin en lista del
negocio para asegurar el derecho de intervencin ciudadana que
consagran los artculos 242-1 CN. y 7, inciso segundo, del Decreto
2067 de 1991.
Del mismo modo, se surtieron las comunicaciones de rigor sobre la

iniciacin del proceso, al seor Presidente de la Repblica y al seor
Presidente del Congreso, as como el traslado de la demanda al
despacho del seor Procurador General de la Nacin, quien
oportunamente rindi el concepto de rigor.
En la misma forma se comunic la iniciacin del proceso al Instituto

Geogrfico Agustn Codazzi, a la Asociacin Nacional de Topgrafos
y a la Sociedad Colombiana de Topgrafos.
Como se han cumplido los trmites constitucionales y legales,

procede la Corporacin a decidir.
A. NORMAS ACUSADAS
Las disposiciones impugnadas son las que a continuacin se

transcriben. Se subraya en ellas lo que es materia de acusacin
parcial.
" LEY 70 DE 1979"

(diciembre 28)
" Por la cual se reglamenta la profesin de topgrafo y se dictan
otras disposiciones sobre la materia".
EL CONGRESO DE COLOMBIADECRETA:
"....
ARTICULO 2o.- Slo podrn obtener la Licencia a que se refiere el

artculo 1o. de esta Ley, ejercer la profesin de Topgrafo y usar el
ttulo respectivo en el territorio de la Repblica.
a. Quines hayan obtenido el ttulo profesional de topgrafo y,

quines a partir de la vigencia de esta ley lo obtengan en
instituciones de educacin superior oficialmente reconocidas,
cuyos pnsum educativo y base acadmica estn de acuerdo a
las normas del Instituto Colombiano para el fomento de la
Educacin Superior (ICFES), e igualmente los egresados del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) como topgrafos
tcnicos, previa aprobacin de sus pensumes por parte del
ICFES.
".........
ARTICULO 4o. Los Topgrafos que hayan ejercido la profesin por

un mnimo de cinco aos en entidades pblicas o privadas mediante
contrato de obligacin civil o laboral y sin el lleno de ninguno de los
requisitos del artculo segundo, as como los topgrafos tcnicos,
egresados del Sena, debern legalizar su situacin profesional en el
ao siguiente a la instalacin del Consejo Profesional Nacional de
Topografa, cumpliendo los siguientes requisitos:
a. Demostrar la antigedad como Topgrafo con copias

autenticadas y certificadas de sus contratos laborales o civiles,
expedidos por los administradores de las Empresas Pblicas o
privadas donde haya trabajado el topgrafo aspirante a la
licencia.
b. Certificacin autenticada de que el interesado se ha

desempeado en el ramo de la topografa y que responde a las
exigencias de honestidad, pulcritud e idoneidad profesional
expedida por la Asociacin Nacional de Topgrafos o alguna de
sus seccionales.
c. Examen de idoneidad profesional presentado en una

institucin de Educacin Superior que desarrolle el programa de
topografa y que ste aprobado por el ICFES, a peticin del
Consejo Nacional de Topografa.
d. Resolucin motivada por el Consejo Profesional de

Topografa, reconociendo su calidad y otorgndole la licencia
respectiva.
"..........
ARTICULO 8o. El Consejo Profesional Nacional de Topografa,

tendr su sede principal en la ciudad de Bogot y sus funciones
principales sern las siguientes:
a. Dictar sus propios reglamentos.
b. Emitir conceptos en lo relacionado a la profesin de topgrafo

cuando as se le solicite, para cualquier efecto.
c. Expedir las licencias de topgrafo a todos los profesionales

que reunan los requisitos sealados por la presente ley.
d. Cancelar las licencias a los topgrafos que no se ajusten a

los requisitos determinados por la presente ley o que falten a la
tica profesional.
e. Fijar los derechos de expedicin de las licencias

profesionales.
f. ....
g. Velar por el cumplimiento de la presente ley.
h. ....
i. .....
j. .....
ARTICULO 9o. Slo podrn expedrsele licencia profesional a los

profesionales que cumplan con los requisitos enumerados en los
artculos 2o. y 3o. de esta ley.
ARTICULO 10o. Quien no tenga la licencia profesional

correspondiente otorgada por el Consejo Profesional Nacional de
Topografa, conforme a lo establecido por esta ley, no podr ejercer
la profesin de topgrafo, ni desempear las funciones establecidas
en esta ley, ni hacer uso del ttulo, ni de otras abreviaturas
comunmente usadas para denominar la profesin de topgrafos, en
placas, membretes, tarjetas, anuncios, avisos o publicaciones.
".......".......ARTICULO 11o. Reconzcase a la Sociedad Colombiana

de Topgrafos, con personera jurdica No. 3762 de Noviembre 22 de
1963 del Ministerio de Justicia, como cuerpo consultivo del Gobierno
Nacional para todo lo relacionado con la profesin de topografa y
especialmente con lo atinente a la aplicacin de la misma al
desarrollo del pas. La Sociedad ser tambin cuerpo consultivo en
todas las cuestiones de carcter laboral relacionadas con los
profesionales de Topografa.B. LA DEMANDA
1. Normas constitucionales infringidas.A juicio del actor la ley
acusada vulnera los artculos 2, 13, 26, 29, 39, 58, 69, 83 y 84 de la
2. Concepto de la violacin.
2.1. Alega el demandante que el artculo 2o de la ley acusada al

establecer "Slo podrn obtener la licencia a que se refiere el
artculo 1o, de esta ley" carece de objeto y se hace inaplicable, pues
se refiere a una licencia que la misma ley no exige. En efecto, el
mencionado artculo 1o. se limita a definir la profesin de topgrafo
sin vincular su ejercicio a la expedicin de licencia alguna.
Dice el artculo 1o: "La topografa es una profesin destinada a la

medicin, representacin, configuracin de accidentes, relieve, y
proporciones de extensiones geogrficas limitadas."
De esta manera, al establecer los requisitos para la obtencin de la

licencia en el artculo 2o, el legislador parte de un supuesto falso:
regula la expedicin de una licencia que la misma ley no exige.
Con ello, no slo se viola el artculo 2o, sino tambin el artculo 25

de la Carta, porque la exigencia de licencia para el ejercicio de la
profesin de topgrafo, desconoce el derecho al trabajo de quien no
la tiene.
2.2. El actor considera que por las razones mencionadas, al declarar

inconstitucional el artculo 2o, debe inaplicarse tambin el articulo
4o.
Agrega el actor que, en el caso de que fuera exigible la licencia, el

artculo acusado desconoce los derechos adquiridos de quienes
ejercan con anterioridad la profesin de topgrafo, ya que el no
haber cumplido con los requisitos en el trmino indicado por la ley
para acreditar el ejercicio de la topografa, no puede entenderse ni
como el desconocimiento ni como la prdida del derecho a ejercer
la profesin.
2.3. De otra parte, cuando el citado artculo 4o. exige, como nico
medio para obtener y probar la experiencia en el campo de la
topografa, aportar copias y certificados de contratos laborales o de
servicios, expedidos por empresas pblicas o privadas, se viola el
artculo 25 de la Carta. Esto es as, porque, segn el demandante,
se desconocen los derechos que tienen aquellos profesionales que
ejercen la topografa de manera independiente o con intereses
cientficos o de docencia. Con ello, se limita el ejercicio de la
profesin, vulnerando tambin el artculo 26 de la Carta, en lo que
respecta a la libertad de oficio o profesin.
2.4 El literal b) del artculo 4o. desconoce abiertamente el postulado

de la buena f, consagrado en el artculo 83 de la Carta vigente,
pues exige certificados de honestidad y buena conducta para
obtener la licencia de topgrafo. Desconoce, asimismo, el derecho a
la igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin, al
otorgar a una sola entidad, Asociacin Nacional de Topgrafos, la
facultad de expedir dichos certificados.
2.5. El literal c) del artculo 4o. vulnera al artculo 39 de la

Constitucin de 1886, puesto que exige la presentacin de un
examen y no la obtencin de un ttulo de idoneidad, para ejercer la
profesin de topgrafo.
2.6 El artculo 8o. en el literal c), adscribe al Consejo Profesional

Nacional de Topografa, la funcin de "expedir licencia de topgrafo
a los profesionales que reunan los requisitos sealados por dicha
ley". Segn el actor, ese literal desconoce de manera flagrante los
derechos adquiridos de quienes venan desempeando la profesin
sin tener un ttulo universitario.
2.7 El mismo artculo en su literal d), al otorgar al Consejo

Profesional Nacional de Topografa la facultad de cancelar las
licencias a los topgrafos que no cumplan los requisitos sealados
en la ley, o que falten a la tica profesional, desconoce el artculo 29
de la Carta vigente, pues no establece el procedimiento que debe
agotarse para que dicha Corporacin tome tal decisin.
2.8 El artculo 9o. desconoce derechos adquiridos y crea favoritismo

al estipular que slo podrn expedirse licencias a los profesionales
que cumplan con los requisitos establecidos en los artculos 2 y 3 de
la ley que se estudia. As, se desconoce lo normado por el artculo
4o. de la misma ley y con ello se quebranta el derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 13 de la Constitucin vigente.
2.9 El artculo 10o. que establece una serie de requisitos adicionales

para el ejercicio de la topografa, infringe el artculo 84 de la Carta,
porque ante una profesin reglamentada de manera general, no
pueden las autoridades pblicas, exigir licencias ni permisos que
impidan su pleno ejercicio. Esos requisitos adicionales, segn el
actor, son un desconocimiento de los ttulos de idoneidad
debidamente otorgados por las universidades y el Sena.
2.10 El artculo 11o. desconoce el derecho a la igualdad y el de

asociacin, al otorgarle a una persona privada la funcin de decidir
todo lo concerniente a la profesin de topgrafo. Estos derechos se
vulneran, por cuanto la ley no permiti que la agrupacin que
tuviere el mayor nmero de afiliados fuera la que representara a los
topgrafos.
C. LA INTERVENCION CIUDADANA
De los varios actores a quienes el Magistrado Sustanciador

comunic la iniciacin del proceso con miras a que dieran a conocer
su concepto sobre la acusacin, tan solo concurrieron la Sociedad
Colombiana de Topgrafos, por intermedio de su representante legal
y de manera extempornea, el seor Hernando Salcedo Toledo,
expresidente de la Sociedad Tolimense de Topgrafos.
Segn el representante legal de la Sociedad Colombiana de

Topgrafos, es indiscutible que tanto la Constitucin anterior como
la actual consagran la libertad para escoger profesin u oficio, y la
del legislador para exigir ttulos de idoneidad y reglamentar el
ejercicio de estas especialidades acadmicas. Considera que la ley
demandada no hace sino desarrollar ese mandato constitucional
para el caso particular de los topgrafos y que, a pesar de algunos
errores de tcnica legislativa -por ejemplo en el artculo 2-, estos
deben subsanarse a travs de una adecuada y sistemtica
interpretacin jurdica. Sostiene que la derogatoria de la ley sera
permitir que la topografa se ejerciera sin licencia y "sin someterse a
un ordenamiento institucional, con reglas precisas de moral y tica
profesionales".
Por su parte, el ciudadano Hernando Salcedo Toledo, hace un
breve anlisis de los artculos de la ley, para concluir que la ley 70 de
1979 est ajustada a la Constitucin, en la medida en que la
exigencia de licencias para el ejercicio de las profesiones est
autorizado por ella.
Sostiene el seor Salcedo, que la ley protege los derechos
adquiridos de quienes ejercan la topografa conforme al decreto-ley
1782 de 1954 y que en general no contiene, en parte alguna,
violacin a la Carta constitucional.
D. ELEMENTOS PROBATORIOS.
Con el fin de allegar al proceso elementos de juicio relevantes para
la decisin del presente asunto, se decretaron las siguientes
pruebas:Por Secretara General se ofici a las Secretaras del
Senado de la Repblica y la Cmara de Representantes para que
enviarn con destino al presente proceso, copia autntica del
expediente legislativo y de los antecedentes del proyecto que
culmin con la expedicin del la que es hoy la ley 79 de 1970 "Por al
cual se reglamenta la profesin de topgrafo".Se ofici igualmente,
a la Sociedad Colombiana de Topgrafos y a la Asociacin Nacional
de Topgrafos, para que por conducto de sus representantes
legales, enviaran con destino a este proceso copia autntica de los
documentos en los cuales conste su constitucin y existencia legal,
objeto, afiliados, condiciones, calidades y requisitos exigidos para
obtener el carcter de miembro y dems aspectos atinentes a su
naturaleza, as como copia del acto de reconocimiento de su
personera jurdica.
As mismo, se solicit que certificaran sobre:a. Las funciones que
cumplen en relacin con la reglamentacin y/o ejercicio de la
profesin de topgrafo;
b. Su vinculacin y tipo de relacin con el Consejo Profesional
Nacional de Topografa.Tambin se ofici al Consejo Nacional de
Topografa para que por intermedio de su Director o Representante
legal, enviar copia autntica de los documentos en los cuales
conste su constitucin y existencia legal, objeto, condiciones,
calidades y requisitos exigidos para obtener el carcter de miembro,
as como su reglamento. Adems se pidi que certificaran sobre:a.
Las funciones que cumplen en relacin con el ejercicio de la
profesin de topgrafo.
b. Su vinculacin y tipo de relacin con la Sociedad Colombiana de
Topgrafos y con la Asociacin Nacional de Topgrafos.Por ltimo,
se le solicit a los Directores del Instituto Colombiano para el
Fomento de la Educacin Superior -ICFES- y del Servicio Nacional
de Aprendizaje -SENA-, enviar copia de las disposiciones normativas
que regulan el programa de formacin en topografa y que
determinan las condiciones para la expedicin del ttulo
respectivo.Todas estn pruebas se encuentran incorporadas en el
expediente. Se har referencia a ellas en el momento oportuno.
E. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR.El seor Procurador
General de la Nacin, Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, mediante
oficio No 050 de Agosto 5 de 1992, rindi en tiempo el concepto
fiscal de rigor.A juicio del Procurador, una de las manifestaciones del
derecho al trabajo es el ejercicio de profesin u oficio, que el
legislador puede limitar, con el nico fin de asegurar el orden jurdico
y social, sin que ello implique el desconocimiento del derecho :
" Significa lo anterior, que el legislador debe reglamentar las
profesiones y exigir ttulos de idoneidad para el ejercicio de
ellas con la finalidad de preservar la sociedad." (Fl.59)
Dice el Procurador que las transformaciones de la vida moderna

hacen que el legislador suela reglamentar tanto las profesiones que
han sido consideradas clsicas, como las llamadas intermedias.
Ejemplo de ello, es que la topografa antes de 1979 era considerada
como auxiliar y subalterna de la ingeniera, pero, por medio de la ley
acusada, pas a ser una profesin autnoma.
Frente a los cargos concretos del actor en contra de la ley 70 de

1979, estima el Ministerio Pblico:
- El cargo esgrimido en contra del artculo 2o. no puede ser de

recibo ya que si bien es cierto, que el artculo acusado hace
mencin de la licencia de que trata el artculo 1o. y ste en su texto
nada dice sobre ella, no puede entenderse que ello amerite la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada, por las
siguientes razones:
De la exposicin de motivos de la ley puede desprenderse

claramente que la intencin del legislador estaba encaminada a
reglamentar y exigir, para el ejercicio de la profesin de topgrafo la
licencia, la cual slo se expedira por la autoridad competente una
vez se acreditaran ciertos requisitos. Aade el Procurador que basta
con hacer una lectura de los antecedentes de la ley para concluir
que la falta de concordancia que existe entre el artculo 1o y 2o de la
ley no es ms que consecuencia del ir y venir del proyecto antes de
su aprobacin.
Concluye por lo mismo, que existe un error de tcnica legislativa

que no hace inconstitucional la ley. Al respecto afirma:
"... ese error de tcnica legislativa, no puede considerarse

de tal magnitud que haga la ley inconstitucional o que
permita afirmar que la intencin del legislador no era la
de establecer la obligacin de obtener una licencia como
condicin indispensable para ejercer la profesin de
topgrafo en el territorio colombiano." (Fl 61)
Para el Procurador, la ley acusada contiene disposiciones en las

cuales se plasma la voluntad del legislador de exigir licencia para el
ejercicio de la profesin de topgrafo.
" Como se observa, no solamente la ley consagr de
manera inequvoca la obligacin de obtener licencia para
ejercer la profesin de topgrafo, sino que adems
estableci el organismo competente y los requisitos
necesarios para su expedicin, as como las sanciones
jurdicas que acarrean el ejercicio de ella sin el
cumplimiento de dicha exigencia "."..." Concluye este
Despacho, que la falta de concordancia en la redaccin de
los artculos 1o y 2o. de la ley 70 de 1979 por parte del
legislador, constituye un simple error de tcnica legislativa
que es irrelevante para el derecho constitucional, mxime si
se tiene en cuenta, que el artculo 10 ibdem subsan la
omisin del artculo 1o., al consagrar expresamente la
licencia como requisito indispensable para ejercer
legalmente la profesin de topgrafo."(Fl 63)
-Frente a la acusacin hecha en contra del artculo 4o, el

Procurador observa lo siguiente:No puede desconocerse que el
legislador est facultado para reglamentar el ejercicio de las
profesiones, trazando un marco general dentro del cual deben
desenvolverse quienes desean ejercerla. Sin embargo, cuando el
legislador regula por primera vez una profesin, no puede entrar a
desconocer los derechos de quienes de manera emprica o con ttulo
no cumplen los requisitos exigidos por la ley que se expide.
No obstante lo anterior, no puede hablarse de derechos adquiridos,
por cuanto el derecho adquirido para ejercer una profesin u oficio
no implica sino una mera expectativa legal para ejercer, con
presupuesto en aqul, una profesin.
Frente al trmino que establece el citado artculo para la obtencin
de la licencia de topgrafo, estima que es necesario diferenciar,
entre quines ejercan la profesin de manera emprica o como
tcnicos sin requisito alguno, de aquellos que haban obtenido por
virtud de lo establecido en el artculo 22 Decreto 1782 de 1954, el
certificado para el ejercicio de la topografa. El citado artculo
facultaba al Consejo Nacional de Ingeniera y Arquitectura para
otorgar un certificado a los topgrafos que hubieren aprobado el
pnsum de escuelas tcnicas aprobadas por el Gobierno Nacional, o
que acreditaren por lo menos cinco (5) aos de prctica como
auxiliares de topografa, previa presentacin de un examen en la
Universidad Nacional para evaluar que tuvieran los conocimientos
necesarios para ejercer la profesin. En el primer caso, vale decir,
para quienes ejercan la profesin de manera emprica, el plazo de
un ao es totalmente razonado y no contrara ningn derecho
protegido por la Constitucin. Por el contrario, la ley acusada d la
oportunidad de legalizar su situacin, a los topgrafos y ejercer de
est manera la profesin. Con este trmino se protege, igualmente,
a quienes se capacitan y cumplen los requisitos para ejercer la
profesin de acuerdo con la nueva reglamentacin.En el segundo
caso, es decir, para quienes cumplan con los requisitos exigidos por
el artculo 22 del decreto-ley 1782 de 1954, la situacin es diferente,
por cuanto no existe una mera expectativa, sino una autorizacin
que permite el ejercicio de la profesin. De esta manera, dice el
Procurador, la ley que reglamente determinada profesin no puede
desconocer las prerrogativas que, con base en una norma anterior,
se haban otorgado a quienes se hallaban ya en ejercicio de la
misma. Se estara violando el derecho al libre ejercicio de la
profesin a quienes, cumpliendo con los requisitos exigidos por la
ley, les haya precluido el trmino establecido por ella para regularizar
su situacin. Concluye el Agente Fiscal que el literal a) del artculo
4o, no presenta motivo alguno de inconstitucionalidad. En efecto,
cuando la ley exige que se acrediten pruebas que permitan
establecer que realmente se ha ejercido la profesin, se parte de la
base de que es necesario comprobar que a la persona a quien se
le va a otorgar la licencia, posee los conocimientos indispensables
para el ejercicio de la misma.
De lo contrario, afirma el Ministerio Pblico, el Estado estara en la

obligacin de otorgar licencia a cualquier persona que diga ejercer la
profesin por un inters cientfico o docente.- Con los mismos
argumentos, sostiene la constitucionalidad de los literales c) del
artculo en comento y del artculo 9o, que establece que slo podrn
otorgarse licencia a quienes cumplan los requisitos exigidos por los
artculos 2o y 3o de la ley.
- Frente al literal b) del artculo 4o, que exige certificacin otorgada

por Asociacin Nacional de Topgrafos de que el interesado se ha
desempeado en alguna rama de la topografa y lo ha hecho con
honestidad, pulcritud e idoneidad profesional, el Procurador solicita
que sea declarado inconstitucional por las siguientes razones:
Hecho un anlisis de la normatividad que rige a la Asociacin

Nacional de Topgrafos se concluye que es una persona jurdica de
carcter eminentemente privado. El ingreso a ella es voluntario,
previo el cumplimiento de determinados requisitos.
Entre las funciones asignadas a la Asociacin se encuentra la de

garantizar la idoneidad y responsabilidad de sus socios. Para cumplir
con este fin, cuenta con la posibilidad de dictar un cdigo de tica y
modificarlo.
Es enftico el Procurador cuando afirma que el carcter de persona

privada de la Asociacin, impide que la ley le otorgue la facultad de
decidir sobre la situacin profesional de todos los particulares.
As mismo, cuestiona las bases sobre las cuales la Asociacin

expide el certificado. Presume que lo hace de acuerdo a un cdigo
de tica expedido por el mismo organismo. Al respecto afirma:
" Encontramos que ninguna competencia asiste a la

asociacin para reglamentar los principios ticos que de
manera general eran aplicables a las personas que
ejercieron la topografa con anterioridad a la ley 70, como
empricos o tcnicos. La facultad de dictar normas ticas es
una consecuencia de la potestad del legislador de
reglamentar el ejercicio de las profesiones." ( Fl 17)
- En relacin con las funciones que la ley 70 de 1979 atribuye al

Consejo Nacional de Topografa, el seor Procurador considera que
es inconstitucional la de "darse su propio reglamento", pues ello
implica una atribucin para reglamentar el ejercicio de la profesin,
asunto que slo puede ser materia de ley estatutaria, dado que se
trata del ejercicio de un derecho fundamental.
Las dems funciones otorgadas al Consejo, a travs del artculo 8o,

son constitucionales, pues son de carcter meramente
administrativo, y propias de la funcin de vigilancia y control que le
corresponde, incluyendo la de cancelar licencias a topgrafos que no
se ajusten a los requisitos establecidos en la ley o que falten a la
tica profesional.
Ahora bien, seala el seor Procurador que el cdigo de tica
profesional que aplique el Consejo debe ser debidamente expedido y
respetuoso del debido proceso, so pena de violar la Carta
Fundamental.
- Concluye afirmando que el nombramiento que se hace a la
Sociedad Colombiana de Topgrafos como cuerpo consultivo del
Gobierno, no viola la Constitucin, por cuanto un cuerpo consultivo
carece de todo poder decisorio y, por lo tanto, sus conceptos no
obligan. Por esta razn el artculo 11o. de la ley acusada es
constitucional.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

A. COMPETENCIAEn virtud de lo dispuesto en el artculo 241-4 de
la Carta, la Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad que di
lugar al presente proceso, dado que versa sobre pretendidos vicios
de fondo que afectan algunas partes de la ley 70 de 1979.
B. CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de analizar los cargos formulados en la demanda, esta Corte

estima necesario hacer algunas consideraciones acerca de aspectos
que habrn de contribuir a la resolucin de la demanda.
1. EL DERECHO AL TRABAJO EN LA CONSTITUCION
Como lo ha venido sealando reiteradamente esta Corte, el derecho
al trabajo es elemento estructural del orden poltico y social que
instituye la Constitucin colombiana de 1991. As, en sentencia de
29 de mayo del presente ao dijo:
"La Constitucin es un sistema portador de valores y

principios materiales. En su "suelo axiolgico" se
encuentra el valor del trabajo, que segn el Prembulo de la
Carta Fundamental se debe asegurar a los integrantes de la
sociedad, dentro de un marco jurdico, democrtico y
participativo, que garantice un orden poltico, econmico y
social justo."65
Lo anterior significa que adems de ser un derecho fundamental, el

trabajo tiene en la Carta poltica una dimensin objetiva o estructural
que vincula, de manera prioritaria, al poder pblico.La dimensin
objetiva de este derecho que lo dota de una especial fuerza
65
Cfr. Corte Constitucional,Sentencia No 221 del 29 de mayo de 1992, Magistrado Ponente Alejandro
Martinez Caballero, pg 8.
vinculante frente al poder pblico, garantiza no solo su debida
aplicacin normativa, sino la necesaria vinculacin entre la
aplicacin del derecho al trabajo y su eficacia de hecho, en
consonancia con el resto de principios y derechos que consagra la
Carta y que conforman un sistema coherente de ordenacin social,
articulado a partir de los valores fundamentales que son la base
material del Estado social y democrtico de derecho.En
consecuencia, las reglamentaciones que se establezcan al derecho
al trabajo no pueden en ningn caso desconocer la garanta
constitucional que de su dimensin objetiva se desprende. En esta
materia la intervencin estatal tiene que estar a tal punto legitimada,
que con ella se protejan bienes cuya jerarqua constitucional
merezca, al menos, igual nivel de proteccin que el que se ofrece a
los derechos fundamentales en su dimensin objetiva, y
particularmente al derecho al trabajo, el cual, segn lo dispone el
artculo primero de la Carta, es principio fundante del Estado.Como
corolario de la dimensin objetiva del derecho al trabajo se
desprende el principio rector del artculo 54 de la Carta, que contiene
un mandato al Estado para que propicie una poltica de pleno
empleo. Ahora bien, el derecho al trabajo no slo encarna una
dimensin objetiva como elemento estructural del orden
constitucional sino que, adems, cuenta con una dimensin subjetiva
de especial importancia en nuestro derecho constitucional. Se trata
entonces de un derecho social, cuyo contenido complejo encuentra
en el derecho constitucional del Estado social de derecho, al menos
dos garantas: la igualdad y la libertad del titular del derecho al
trabajo frente a la regulacin y vigilancia del Estado.El contenido de
este derecho se concreta entonces en el respeto a las condiciones
de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, siempre que se
cumplan los requisitos de capacitacin que exige cada tarea en
particular. As mismo, dichos requisitos deben ser fijados de tal
manera que obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el
inters protegido y las limitaciones fijadas, pues una excesiva,
innecesaria o irrazonable reglamentacin violara el contenido
esencial del derecho. Por ltimo, es necesario anotar que, de una
parte, los requisitos que condicionen el ejercicio de una profesin u
oficio deben ser de carcter general y abstracto, vale decir, para
todos y en las mismas condiciones; y de otra, la garanta del
principio de igualdad se traduce en el hecho de que al poder pblico
le est vedado, sin justificacin razonable acorde al sistema
constitucional vigente, establecer condiciones desiguales para
circunstancias iguales y viceversa.
Queda claro entonces que como lo ha manifestado ya esta
Corporacin66 el alcance de los derechos fundamentales no est
dado por su mera definicin, sino por la relacin que existe entre
ellos y el resto de los contenidos de la Carta. As las cosas, el
derecho al trabajo debe interpretarse en estrecha relacin con los
principios de igualdad, libertad y dignidad humana. Es tarea de esta
Corte defender en este sentido su real significado normativo.
El sistema de proteccin del derecho que se estudia, exige entonces

que las intervenciones del poder pblico que tiendan a limitar la
garanta general de libertad respecto a su ejercicio, as como la
garanta de igualdad de todos a un puesto de trabajo, fundadas en el
respeto a la dignidad humana, cuenten con una legitimacin clara,
razonable y explcita.
Por esta razn, no basta ya con que el legislador argumente la

necesidad de proteger al inters general para restringir el ejercicio
de un derecho. El inters general es un concepto vago e impreciso
que requiere de una determinacin concreta, probada y razonable.
Si esto no fuera as, quedara en manos del poder pblico limitar el
alcance de los derechos fundamentales, mediante una
reglamentacin tal que la regla general de libertad se convierta, de
hecho en la excepcin.
En el texto constitucional colombiano, el inters general, definido por

el legislador se opone al inters particular, salvo cuando este ltimo
est protegido por un derecho fundamental. En este caso, como lo
dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensin objetiva de tales
derechos los convierte en parte estructural del sistema jurdico y por
lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la
parte dogmtica del complejo concepto de inters general.
En este sentido, la doble relacin de subordinacin y libertad que

tiene el legislador frente al texto constitucional hace que este pueda
reglamentar el ejercicio del derecho al trabajo, pero siempre
tendiendo a protegerlo y a asegurar el mximo de libertad e igualdad
real de los individuos como expresin de su dignidad humana.
2. EL DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO Y LA

INTERVENCION DEL ESTADO
66
Cfr. Corte Constitucional, Sala de revisin No 1, sentencia T-406 de junio 5 de 1992, Magistrado
Ponente Ciro Angarita Barn.
El derecho a escoger profesin u oficio es una derivacin directa del
derecho al trabajo. Por ende, el razonamiento expuesto se aplica
tambin al derecho consagrado en el artculo 26 de la Carta. Se trata
tanto de un elemento estructural del sistema constitucional, como de
un derecho subjetivo que despliega una especial eficacia vinculante
frente al poder pblico. De otra parte, si bien la Constitucin
garantiza el derecho a escoger profesin u oficio, lo cierto es que tal
derecho se vera lesionado si de l no se dedujera el derecho a
ejercer la profesin u oficio escogido, en condiciones de libertad e
igualdad, dentro de los parmetros de la Constitucin. Por eso, la
facultad del legislador de exigir ttulos de idoneidad, (artculo 26 CN)
dice relacin no tanto al derecho a escoger profesin u oficio, como
al derecho de ejercer la actividad elegida. Igualmente, la funcin
constitucional de las autoridades competentes para inspeccionar y
vigilar el ejercicio de las profesiones, lleva a concluir la existencia del
derecho a ejercer la profesin u oficio libremente escogida.Ahora
bien, los derechos fundamentales y dentro de ellos el derecho a
escoger profesin u oficio, cuentan con lmites internos y externos.
Son lmites internos aquellos que sealan las fronteras del derecho
como tal y que conforman su propia definicin; son lmites externos
los establecidos expresa o implcitamente por el propio texto
constitucional, para defender otros bienes o derechos protegidos
expresamente por la Carta.As, la Constitucion establece un lmite al
derecho consagrado en el artculo 26, al sealar que el legislador
puede exigir ttulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones
que exijan formacin acadmica, y que las autoridades competentes
inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de tales profesiones.Seala
entonces la Carta Fundamental que el ejercicio de determinadas
profesiones puede estar limitado mediante ley pero exclusivamente a
travs de la exigencia de ttulos de idoneidad. Esta exigencia se
encuentra justificada en lo dispuesto por el artculo 2, ltimo inciso
de la Constitucin, en virtud del cual:
"Las autoridades de la Repblica estn instituidas para

proteger a todas las personas residentes en Colombia en su
vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y
libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del estado y de los particulares".
As las cosas, es claro que el legislador est expresamente

autorizado para intervenir en el ejercicio del derecho fundamental de
escoger profesin u oficio. Pero dadas las garantas de igualdad y
libertad que protegen este derecho, las limitaciones establecidas por
el legislador deben estar enmarcadas en parmetros concretos, so
pena de vulnerar el llamado "lmite de los lmites", vale decir, el
contenido esencial del derecho que se estudia.En primer lugar en la
Constitucin vigente las limitaciones a este derecho tienen reserva
de ley. As, el legislador es el nico competente para establecer los
ttulos de idoneidad que deben acompaar en cada caso el ejercicio
de tareas que exijan formacin acadmica.De otra parte, las normas
respecto de las cuales las autoridades competentes vigilarn e
inspeccionarn tal ejercicio, deben estar fijadas, bien expresamente
por la ley, si se trata de reglamentaciones que toquen directamente
con el derecho en cuestin, o bien por delegacin legal, cuando se
trata de reglamentaciones tcnicas o administrativas que no hacen
relacin directa con el ejercicio del derecho fundamental.En segundo
lugar, la exigencia de ttulos de idoneidad esta limitada en primera
instancia a las profesiones u oficios que exijan realmente estudios
acadmicos, as como por los alcances de la tarea a realizar y el
inters concreto que se pretende proteger.Dichos ttulos deben estar
directamente encaminados a certificar la cualificacin del sujeto para
ejercer la tarea. As, las normas que regulen tal cualificacin no
pueden establecer exigencias que superen los requisitos que en la
prctica se requiere para proteger los derechos de otras personas.
Cuando la reglamentacin del derecho lo somete a requisitos
innecesarios, o lo condiciona ms all de lo razonable, o disminuye
las garantas necesarias para su proteccin, se estar frente a una
clara violacin del contenido esencial del derecho.Los ttulos de
idoneidad, se adquieren entonces, con la formacin tcnica o
intelectual exigida por la ley.
De otra parte, es claro que para poder garantizar la autenticidad de
dichos ttulos en actividades que comprometen el inters social se
requiere, en algunos casos, la creacin de licencias, tarjetas o en fin
certificaciones pblicas de que el ttulo de idoneidad fue
debidamente adquirido, en instituciones aptas para expedirlo. Si esto
es as, en virtud de lo dispuesto en el propio artculo 26 de la Carta
ningn otro requisito, adems de los destinados a probar la
veracidad o autenticidad del ttulo, puede ser exigido para la
expedicin de tarjetas o licencias profesionales.Ahora bien, es a
travs de dichas tarjetas o licencias, como las autoridades
competentes pueden inspeccionar o vigilar el ejercicio de
determinadas profesiones. En este sentido la posesin de tales
documentos puede estar condicionada al cumplimiento de ciertas
normas ticas. Dichas normas, en cuanto reglamentan el ejercicio de
un derecho fundamental, tienen reserva de ley y deben respetar los
principios constitucionales, en particular, los que corresponden al
debido proceso.Acorde con todo lo anterior, esta Corte considera
que en materia de reglamentacin del derecho fundamental a
escoger profesin u oficio, el legislador debe imponer los requisitos
estrictamente necesarios para proteger el inters general, toda vez
que el ejercicio de una profesin u oficio debe permitir el mayor
mbito de libertad posible, para que en su interior se pueda dar un
desarrollo espontneo de la personalidad, en congruencia con el
principio de la dignidad humana.En conclusin, la intervencin del
Estado en el derecho fundamental consagrado en el artculo 26 de la
Carta debe respetar la garanta general de igualdad y de libertad
que conforman su contenido esencial. La reglamentacin de una
profesin no puede favorecer, implcita o explcitamente,
discriminaciones injustas, fundadas en distinciones artificiosas entre
trabajo manual o trabajo intelectual o entre oficios y profesiones.
Todo trabajo lcito dignifica y enaltece a la persona humana.Es
relevante sealar aqu que la clsica diferenciacin entre profesiones
y oficios, que se deduca de la redaccin del artculo 39 de la Carta
de 1886, y que di lugar a prolfica jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, fue reformulada en la nueva Carta poltica.
No es este el momento oportuno para estudiar la evolucin

constitucional en esta materia. No obstante, vale la pena mencionar,
que mientras a partir del artculo 39 era posible establecer una
diferencia entre profesiones y oficios, con base en las facultades de
reglamentacin y en las aptitudes necesarias para desarrollar
debidamente cada una de estas actividades; el artculo 26 actual, no
slo por su contenido intrnseco, sino por el contexto constitucional
dentro del cual se encuentra inmerso, introduce nuevos criterios de
diferenciacin y regulacin de los oficios y profesiones.
En primer lugar, este artculo reitera la libertad de escoger profesin

u oficio. Se desprende de ella el derecho a ejercer la profesin u
oficio escogido, dentro del marco de libertad, igualdad y dignidad
que establece la Carta, pero con los lmites que impone la guarda
del inters general.
De otra parte, el artculo 26 mencionado mantiene la diferencia entre

profesiones y oficios, pero establece una significativa gradacin que
bien vale la pena sealar:
A diferencia de lo que puede inferirse del artculo 39 de la Carta de

1886, la Constitucin vigente seala que la ley podr exigir ttulos de
idoneidad, no slo para el ejercicio de las profesiones, sino, para el
ejercicio de los oficios. Igualmente, cualquier actividad que se
clasifique como "profesional", y las ocupaciones, artes y oficios que
exijan formacin acadmica o impliquen riesgo social, pueden ser
objeto de inspeccin y vigilancia. Slo las ocupaciones, artes y
oficios que no exijan formacin acadmica y que no impliquen riesgo
social, son de libre ejercicio en el territorio nacional. (CN artculo
26).
La diferencia entre profesin u oficio no radica ya en la mayor o

menor formacin acadmica, ni en la necesidad de una especial
cualificacin tcnica, pues la propia Carta seala que cualquier
ocupacin, arte u oficio puede requerir de dicha formacin. De otra
parte, queda expresamente consagrada la facultad de exigir ttulos
de idoneidad, as como de inspeccionar y vigilar tanto las
profesiones como los oficios, artes y actividades en general que
requieran para su ejercicio formacin acadmica o que impliquen un
riesgo social.
Ahora bien, no puede decirse que el legislador tiene absoluta libertad

para determinar qu actividad debe ser regulada, y establecer
cualquier clase de requisitos o condiciones para su ejercicio. Como
se ha dicho antes, el valor normativo del texto constitucional y el
contenido esencial del derecho que se estudia, imponen al legislador
una serie de lmites al ejercicio de sus funciones y al contenido
material de los actos que expide.
En este sentido, para que sea legtima la reglamentacin del

derecho, es necesario que sea clara y objetiva la exigencia de
cualificacin que impone la proteccin del inters general. En tal
virtud, los ttulos de idoneidad y las tarjetas y licencias profesionales
destinadas a controlar el ejercicio de la profesin, constituyen una
excepcin frente a la regla general, excepcin que no puede
desconocer los principios de la Carta del 91.En consecuencia, esta
Corte advierte que toda regulacin de una profesin debe consultar
el inters general, legtimamente definido y debidamente probado.
De otro modo existira el grave riesgo de profundizar la desigualdad
social mediante la negacin del ejercicio del derecho al trabajo.
3. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA DE PROFESION
U OFICIOLa teora clsica de los derechos adquiridos surge
fundamentalmente para defender derechos subjetivos de las
personas frente a la expedicin de nuevas leyes que puedan
lesionarlos. Se trata de proteger -en los eventos de trnsito
legislativo- el derecho real o personal que ha ingresado al
patrimonio del sujeto. Es claro, entonces, que en tal teora la
proteccin de esos derechos se realiza desde una perspectiva
fundamentalmente patrimonial.
Ahora bien, la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en

la practica no se halla exenta de dificultades. Por eso en algunos
pronunciamientos doctrinarios ha sido ms bien calificada de
huidiza, pues no permite en muchos casos conocer el momento
exacto en el que se adquiere el derecho, ni cuales son exactamente
los derechos que pueden ser protegidos.
As las cosas, de una parte la dificultad de aplicar esta teora en la

compleja prctica de los derechos y de otra, la necesidad de
conjugar los principios de derecho privado le dieron origen con los
contenidos axiolgicos de la Carta poltica, hacen que la teora de
los derechos adquiridos deba ser revisada y aplicada de forma
coherente con los principios y valores que fundamentan el orden
poltico y las relaciones sociales, en un Estado social de derecho.La
adecuacin de la teora de los derechos adquiridos, a la nueva
axiologa constitucional, amerita algunas reconsideraciones, por
cuanto lo que prima ahora no es el inters patrimonial del individuo,
-que por supuesto merece tambin particular atencin-, sino otros
valores, principios y derechos que, como la solidaridad, el inters
general y la dignidad humana, podran llegar a verse afectados por
una defensa a ultranza de los derechos patrimoniales.
En cualquier caso, las conclusiones contrarias que puedan aparecer
de la aplicacin de uno u otro principio, deben seguir el criterio que
exige la nueva Carta constitucional, en virtud del cual, el conflicto
dialctico que se pueda presentar entre dos bienes o derechos
constitucionalmente protegidos, debe resolverse respetando el
contenido esencial de cada uno de ellos. Pero cuando ello no fuere
posible, se debe dar primaca a aquel bien o derecho protegido, que
mejor encarne los valores y principios que conforman el Estado
social y democrtico de derecho. En este sentido es necesario
sealar que los principios de la seguridad jurdica y de la
irretroactividad de la ley, que se encuentran en la Constitucin
colombiana como fundamento de la proteccin de los derechos
adquiridos, no pueden aplicarse con independencia del contexto en
el que ellos operan. Por el contrario, dichos principios adquieren su
real sentido en funcin del conjunto sistemtico de normas que
conforman la Carta, y en particular en cuanto promuevan la defensa
de los derechos fundamentales y de los valores superiores del
ordenamiento jurdico constitucional.Aplicando este razonamiento al
juicio sobre una ley que regule el ejercicio de una profesion, es
preciso aclarar si este derecho consagrado en el artculo 26 de la
Constitucin puede ser protegido mediante la teora de los derechos
adquiridos.En general, los derechos fundamentales constitucionales
son derechos extrapatrimoniales. No obstante, algunas de sus
proyecciones tienen contenido claramente patrimonial, como es el
caso del derecho al trabajo y de la libertad de escoger profesion u
oficio. Ahora bien, aunque dicha proyeccin del derecho a ejercer
profesion u oficio bien podra llegar a constitur derecho adquirido, lo
cierto es que desde una perspectiva constitucional es preciso
formular algunas consideraciones conceptuales de la doctrina
clsica. En la Constitucin Colombiana de 1991 hay una prioridad
ineludible: la defensa de los derechos fundamentales. As las cosas,
no puede entenderse que la frase "los derechos adquiridos con
arreglo a leyes civiles" excluya de la proteccin contra la
retroactividad de las leyes a los derechos fundamentales, en cuanto
de una parte, no sea posible determinar el momento exacto en que
el derecho ingresa al "patrimonio" del sujeto, y de otra, como se dijo
arriba, cuando la mayora de estos derechos son de carcter
extrapatrimonial.En trminos de la especial eficacia vinculante que
poseen los derechos fundamentales, una interpretacin sistemtica
y teleolgica de la Carta, lleva a afirmar que lo que se protege en el
transito legislativo, son las situaciones jurdicas concretas o
consolidadas, a partir del cumplimiento de los supuestos fcticos de
la ley.
En este sentido, la Constitucin protege y considera como

adquiridos los derechos nacidos como consecuencia del
cumplimiento de las hiptesis de hecho establecidas por la ley. Se
protegen entonces las consecuencias que surgen de la
consolidacin de una situacin jurdica.
Es pertinente sealar que la sentencia de 7 de octubre de 1977, de

la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, asimila, para efectos del derecho pblico, las
figuras de derechos adquiridos y de situaciones o derechos
consolidados.
En efecto en la parte relevante dice la sentencia: "1o.

Posteriormente se dict la Ley 67 de 1935 que, como se
transcribe en la consulta, modific sustancialmente en su
artculo 11 la reglamentacin de la homeopata contenida en la
Ley 35 de 1929, desde luego que con observancia "a partir de la
vigencia" para no lesionar los derechos o situaciones
originados en favor de personas al amparo de dicha Ley 35 de
1929, que resultara contrario al principio de la irretroactividad
de los efectos y al artculo 30 de la Constitucin Nacional que
los reconoce de manera indudable."Por tanto, cuando se habla
de derechos fundamentales y en particular del derecho a escoger
profesion u oficio, el momento en que el derecho debe ser
protegido, frente al evento del transito legislativo, coincide con aquel
en que se han cumplido las hiptesis fcticas de la ley anterior, de
tal modo que pueda hablarse de una situacin jurdica consolidada.
Segn lo anterior, el derecho a ejercer una profesion u oficio, que se
fundamenta en el derecho al trabajo, base estructural del orden
constitucional colombiano, se adquiere con el cumplimiento de los
requisitos legtimos que establezca la ley. As por ejemplo, se
adquiere el derecho a ejercer una profesion que requiera de
cualificacin acadmica por el solo hecho de adquirir el ttulo que
acredite los estudios correspondientes conforme a las disposiciones
legales o reglamentarias.
Otra cosa es que el legislador, para proteger intereses generales,

exija para el ejercicio de determinadas profesiones la obtencin de
un certificado, licencia o tarjeta profesional. En este caso le es dado
condicionar el ejercicio del derecho a la expedicin de un documento
cuya funcin es dar fe de la autenticidad del ttulo de idoneidad, y
controlar el ejercicio profesional mediante normas disciplinarias
debidamente expedidas y respetuosas del debido proceso y dems
derechos, principios y valores de la Carta. Ahora bien, el derecho a
ejercer la profesion u oficio se adquiere en general con el lleno de
los requisitos legales necesarios para obtener el ttulo de idoneidad
de que habla el artculo 26 de la Carta, cuando el legislador as lo
haya previsto. Pero las ocupaciones, artes u oficios que no exijan
formacin acadmica y que no entraen un riesgo social, son de
libre ejercicio en el territorio nacional.
En estas circunstancias, es claro que el ncleo de tal derecho
esencial e irreductible, que no puede ser desconocido en ningn
caso, es el ejercicio de una actividad, en los trminos del artculo
333 de la Carta, como fuente de subsistencia y realizacin de la
persona.
En el caso de quienes no han cumplido an con los requisitos
materiales exigidos por la ley estaremos, no frente a un derecho
adquirido, sino frente a una mera expectativa legal, vale decir a un
posible derecho futuro o pendiente, cuya proteccin en el evento de
trnsito legislativo cede al inters general que busca tutelar el
legislador.
C. CARGOS CONCRETOS DE LA DEMANDA1. ARTICULO

SEGUNDO
El demandante seala que el artculo 2 de la ley 70 de 1979, viola

los artculos 2, 25 y 26 de la Constitucin nacional, comoquiera que
establece "que slo podrn obtener la licencia a que se refiere el
artculo 1o de esta Ley...", mientras que en el texto del artculo
primero, no aparece referencia alguna a la licencia.
Por esta razn, aduce el actor que el artculo segundo y todos

aquellos de la ley que hacen referencia a la licencia, suponen la
existencia de un requisito que no est creado por norma jurdica
alguna y vulneran el derecho al trabajo y la libertad de escoger
profesion u oficio.Para resolver los problemas que suscita la omisin
del artculo primero, debemos aclarar si estamos frente a un mero
error de tcnica legislativa o por el contrario, a un vacio legal que
permita una aplicacin inconstitucional de la norma. Se trata, pues
de distinguir un primer evento en el que la lectura de la ley deje ver
con claridad la voluntad del legislador, en el sentido de crear la
licencia profesional para el ejercicio de la topografa, en cuyo caso
se tratara de un error de tcnica legislativa, que no por ser
inexcusable tiene relevancia constitucional. O por el contrario, un
segundo evento en el que ciertamente no sea clara dicha voluntad y
se est restringiendo el ejercicio del derecho fundamental al trabajo,
as como la libertad de escoger profesion u oficio a causa de un
vacio legal, ms no de la existencia de una obligacin cierta y
concreta cuya imposicin tiene, en nuestro derecho constitucional,
reserva de ley. (art. 26 CN).1.1 De la lectura del expediente
legislativo de la que lleg a ser la ley 70 de 1979, se infiere lo
siguiente:
El artculo primero original, presentado para primer debate ante la
Comisin Quinta Constitucional de la Cmara de Representantes
deca textualmente:
"ARTICULO PRIMERO: Para poder ejercer en el territorio

de la Repblica de Colombia la profesion de Topgrafo, se
requiere obtener licencia otorgada por la jefatura
profesional de Topografa, la cual se crea por medio de la
presente ley".
Dicho artculo fue modificado en primer debate, en el sentido de
limitarse a definir la topografa como profesion universitaria
intermedia y sealar sus campos de accin. Pero en el artculo
segundo se incluy la obligacin de poseer licencia profesional para
todos los efectos de su ejercicio en el territorio de la Repblica.A
partir de entonces y a lo largo de los cuatro aos que dur su
trmite, el proyecto de ley sufri mltiples modificaciones, pero en
ninguna parte del expediente aparece la voluntad del legislador de
suprimir la obligacin original de obtener la licencia profesional. Muy
por el contrario, como se anot arriba, la modificacin del artculo
primero llev a la mencin explcita de la licencia en el artculo
segundo.
El error de tcnica legislativa aparece en el Pliego de Modificaciones
de la subcomisin de la Comisin Quinta Constitucional Permanente
de la Cmara de Representantes, en el cual no solo hay una serie
de errores de transcripcin, sino tambin aparece la incoherencia
entre los citados artculos primero y segundo de la ley. En lo que
respecta a tales normas, cabe aclarar que el texto del Pliego de que
se habla, es idntico al finalmente aprobado en la ley 70 de 1979.
Por lo dems, las distintas ponencias no hacen alusin alguna a la
voluntad de suprimir la licencia, sino que por el contrario, en ella
aparece claramente la idea de reglamentar el ejercicio de la
profesion mediante dicho requisito.1.2 De la lectura integral del texto
de la ley 70 de 1979 son claras varias cosas:En primer lugar hay una
notoria incoherencia entre los artculos uno y dos de la mencionada
ley, pues mientras ste hace referencia a una licencia que debera
estar contenida en el artculo primero, tal norma se limita a definir lo
que ha de entenderse por topografa, sin hacer mencin a licencia
alguna.Ahora bien, a travs de todo el texto el legislador seala los
requisitos para obtener la licencia (arts 2,3,9), crea a la entidad
encargada de otorgarla y cancelarla (arts 7 y 8), y establece los
efectos de la misma (art. 5, y 10). As mismo el artculo 10 dice
textualmente:
" Quien no tenga la Licencia profesional correspondiente

otorgada por el Consejo Nacional Profesional de la
Topografa, conforme a lo establecido por esta Ley, no
podr ejercer la profesion de Topgrafo, ni desempear las
funciones establecidas en la Ley, ni hacer uso del ttulo, ni
de otras abreviaturas comunmente usadas para denominar
la profesion de topgrafos, en placas, membretes, tarjetas,
anuncios, avisos o publicaciones."
De lo anterior se infiere claramente la voluntad del legislador de
crear como requisito para el ejercicio de la profesion de topografa
una licencia profesional, cuya constitucionalidad ser estudiada
seguidamente. Su existencia es indudable a partir de un anlisis

sistemtico de la norma y de los contenidos concretos de los
artculos citados, especialmente del artculo dcimo transcrito.Se
trata pues, a juicio de esta Corporacin, de un error de tcnica
legislativa, subsanable a partir de la interpretacin racional de la ley.
Error que, salvo que implique una ambigedad tal que conlleve una
violacin de la Carta, carece de relevancia constitucional. As, el
artculo segundo y los otros de la ley que se estudian y que hacen
referencia a la licencia son constitucionales en lo que se refiere a la
existencia de la mencionada licencia.
2. ARTICULO CUARTO
Varios cargos formula el demandante contra el artculo 4 de la ley 70

de 1979.2.1. En primer lugar, seala que el artculo cuarto de la ley
70 de 1979 vulnera el articulo 58 de la Carta, en la medida en que
lesiona los derechos adquiridos de quienes ejercan la profesion con
anterioridad a la expedicin de dicha ley.
Argye el libelista que la parte inicial del artculo 4 impone a las
personas que vienen ejerciendo la profesion, el deber de "legalizar"
su ejercicio. Igualmente que del texto de este artculo parece
deducirse la perdida definitiva del derecho a ejercer la profesion de
topgrafo, si en el trmino de un ao a partir de la instalacin del
Consejo Profesional Nacional de Topografa, no se acreditan los
requisitos que se exigen en dicho artculo cuarto.
Considera que el artculo en cuestin vulnera el artculo 54 de la

Constitucin que consagra los derechos adquiridos de quienes
venan ejerciendo la profesion de Topgrafo con anterioridad a la
expedicin de la ley.
Las dos cuestiones planteadas se reducen a saber, de una parte, si

el concepto "legalizar" implica que el ejercicio de la profesion durante
el plazo establecido y mientras se cumplen los requisitos es
ciertamente un ejercicio "ilegal"; y de otra parte, si el vencimiento del
plazo sealado puede tener como efecto la abolicin de los derechos
adquiridos con base en leyes anteriores.
Respecto al primer punto, basta aclarar que en el caso que se
estudia, cuando la ley dice "legalizar", no quiere decir que el ejercicio
de la profesion durante el vencimiento del plazo establecido sea
ilegal. Lo que hace la norma es precisamente establecer un tiempo
de gracia para que quienes se encuentren en las condiciones que
seala el artculo 4 puedan acreditar los requisitos exigidos, mientras
siguen ejerciendo legalmente la profesion. Se entiende entonces que
slo ser ilegal el ejercicio de la profesion a partir del vencimiento
del mencionado plazo.
De otra parte, cabe anotar que ante el fenmeno de transicin de

leyes, el establecimiento de un plazo prudencial no hace otra cosa
que disminuir los efectos traumticos que genera el cambio
normativo, y en este caso concreto, intenta proteger a quienes
venan ejerciendo la profesion, estableciendo un tiempo suficiente
para acreditar los requisitos exigidos en la misma ley. Se trata
entonces, simplemente de una cautela de transitoriedad que, de
alguna manera, intenta proteger derechos en vas de adquisicin
frente a la nueva legislacin.
Distinto es el caso del segundo cargo. En el se alega la vulneracin

de los derechos adquiridos a ejercer la profesion de topgrafo
mediante leyes preexistentes, dado que el vencimiento del plazo
podra conllevar a la prdida del derecho. Es importante entonces
distinguir el evento en el que el plazo sealado establezca, como lo
dijimos arriba, un perodo de gracia para que quienes vienen
ejerciendo la profesion, acrediten los requisitos necesarios para la
expedicin de la licencia y el hecho, -bien distinto- de que una vez
vencido el plazo quienes al momento de la expedicin de la ley
tengan derechos adquiridos los pierdan, si no han acreditado
determinadas exigencias.
Por tanto, es tarea previa al anlisis del cargo determinar quienes

son las personas que se encuentran bajo los supuestos del artculo 4
estudiado y si hay violacin de los derechos adquiridos o de algn
otro precepto de la carta constitucional.
El decreto 1782 de Junio de 1954 reglamentaba el ejercicio de la

ingeniera y de la arquitectura, y en su artculo 22 sealaba que:
"Para ejercer la profesion de topgrafo en cualquiera de

sus ramas...los interesados debern proveerse de un
certificado expedido por el Consejo Profesional Seccional
de Ingeniera y Arquitectura, para lo cual debern
presentar ante dicho Consejo, el certificado de haber
cursado y aprobado integralmente el pensum de escuelas
tcnicas para esta enseanza, cuyo plan de estudios haya
merecido la aprobacin del Gobierno Nacional.
"Tambin podrn obtener dicho certificado, para poder

ejercer las mismas profesiones, las personas que, sin
haber hecho los estudios precitados, hayan tenido una
prctica de cinco (5) aos por lo menos, como auxiliares
de topografa o como oficiales de primera clase, y que
demuestren por exmenes presentados en la Universidad
Nacional que tienen los conocimientos necesarios para
ejercer las profesiones
Estos exmenes causaran derechos que fijar el Consejo

Directivo de la Universidad, a cuyas rentas deben
ingresar."
Lo primero que debemos aclarar es si el literal d) del artculo

segundo, que seala que podrn adquirir la licencia profesional para
el ejercicio de la topografa, los topgrafos "que posean matrcula
profesional expedida por el Consejo Profesional Nacional de
Ingeniera y Arquitectura con arreglo al Decreto-Ley 1782 de 1954"
se refiere a quienes obtuvieron el certificado de que habla el Artculo
22 citado.
A juicio de esta Corporacin por "matricula profesional" debe

entenderse el certificado a que hace relacin el artculo 22, pues
este era un medio de prueba para acreditar la matrcula.
Quienes contaban entonces con dicho certificado o matrcula no

requieren acreditar los requisitos de este artculo para legalizar el
ejercicio de la profesion, pues se encuentran bajo el supuesto del
literal d) del artculo segundo. Por tanto, tienen derecho a obtener
licencia los topgrafos nacionales o extranjeros que posean
matrcula profesional expedida por el Consejo Profesional Nacional
de Ingeniera y Arquitectura con arreglo al decreto ley 1782 de 1954.
En el caso de quienes aun no se encontraban en posesin del

certificado de que habla el artculo 22 del decreto-ley 1782, pero que
ya haban cumplido con los requisitos exigidos por dicho decreto
para obtenerlo, estaban simplemente a la espera del trmite
administrativo correspondiente, considera esta Corte que se ha
configurado el derecho adquirido de ejercer la profesion de topgrafo
y por lo tanto no puede ser vulnerado con leyes posteriores.
Esto es as por cuanto la adquisicin plena de un derecho subjetivo

pblico como el que aqu se trata, depende de la observancia de los
requisitos materiales que la ley exige. El certificado es pues
simplemente el reconocimiento de la titularidad del derecho que se
adquiere con el lleno de todos los requisitos. En este sentido, la
matrcula o certificado, no otorga el derecho sino que lo reconoce.
Todo lo cual no obsta para que pueda suspenderse el ejercicio del
mismo hasta tanto no se haya confirmado plenamente su titularidad.
Por tanto, el vencimiento del trmino de un ao establecido por la ley

no puede implicar la prdida del derecho, pues estaramos frente a
la vulneracin de un derecho adquirido de carcter fundamental, cual
es la libertad de escoger profesion u oficio y por conexidad se
estara tambin violando el derecho fundamental al trabajo.
Lo anterior significa que quienes haban cumplido los requisitos que

exiga el decreto-ley 1782 de 1954, pero que al momento de la
aplicacin de esta ley no les haba sido otorgado an el certificado o
matrcula, no pierden el derecho con el vencimiento del plazo ni a
ellos debe exigirse el cumplimiento de los requisitos adicionales que
trae el artculo cuarto.
Otro es el caso de quienes no cumplan al momento de la expedicin

de la ley con los requisitos materiales que requera la normatividad
anterior para la adquisicin del derecho a ejercer la profesion de
topgrafo. En este caso nos encontramos frente a una mera
expectativa legal, frente a un posible derecho en gestacin.
Respecto de quienes se encontraban en esta situacin no es posible
hablar de violacin de derechos adquiridos, pues mal puede
imputarse a una norma el efecto de la privacin de un derecho que
an no existe.
A juicio de la Corte, el trmino de un ao es un tiempo prudencial

para que quien tiene la mera expectativa legal, pueda regularizar su
situacin y adquirir el derecho a ejercer la profesion de topgrafo.
Pero en nada rie con la Carta, que al vencimiento de dicho trmino
expiren las condiciones favorables para que quienes no se
encuentran en la posesin de un ttulo que se requiere para el
ejercicio de una profesion, -que por mandato del legislador se
convierte en una profesion titulada-, puedan con el lleno de otros
requisitos acceder al derecho del ejercicio de dicha profesion. No
cabe en este caso, hablar de violacin de derechos adquiridos, sino
simplemente de un cambio de rgimen jurdico dentro del mbito de
libertad que compete al legislador.
Ahora bien, el artculo que se estudia establece que los topgrafos

tcnicos egresados del Servicio nacional de Aprendizaje (SENA)
deben, para legalizar el ejercicio de la profesion, acreditar en el
trmino de un ao, a partir de la instalacin del Consejo Nacional
Profesional de Topografa, los requisitos que se mencionan en los
literales a) y d) del mismo artculo.
La Corte procede a estudiar si con tal disposicin se vulneran los

derechos adquiridos o algn otro precepto constitucional.
El programa tcnico de Topografa en el SENA, segn consta en las

pruebas allegadas a este proceso, se cre mediante acuerdo No. 66
de 1972, del Consejo Directivo Nacional del SENA.
Para entonces este centro de capacitacin tena atribucin del

Gobierno Nacional para aprobar sus propios programas, y en tal
virtud, el Certificado de Aptitud Profesional expedido, habilitaba a su
titular para la obtencin del certificado de que habla el artculo 22 del
decreto-ley 1782 de 1954.
En este sentido, los topgrafos tcnicos egresados del SENA

durante la vigencia y aplicacin del mencionado decreto-ley, tienen
derecho a obtener el certificado para ejercer la profesion de
topgrafo, sin la exigencia de requisitos distintos a los sealados en
el mismo.
Ahora bien, mediante resolucin No 1476 de 5 de agosto de 1983, el

Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior,
(ICFES), aprob el programa de Tecnologa en Topografa, del
SENA, con domicilio en Bogot.
A partir de entonces y dado que tal autorizacin ha sido prorrogada

hasta el da de hoy, los topgrafos tcnicos egresados del SENA, en
virtud de lo dispuesto en el literal a) del artculo 2o de la Ley
estudiada, tienen derecho a la expedicin de la licencia profesional.
Dice, en la parte pertinente el literal a) del Art. 2:
"Slo podrn obtener licencia quines hayan obtenido el

Ttulo profesional de topgrafo...e igualmente los
egresados del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
como topgrafos tcnicos, previa aprobacin de sus
pensum por parte del ICFES".
El problema se plantea entonces con respecto a quienes terminaron

los estudios de topografa en el SENA, entre el momento en el cual
se comenz a aplicar lo dispuesto en la ley 70 de 1979, y el
momento de la aprobacin oficial de los programas de topografa por
parte del ICFES.
La ley que se estudia, reglamenta el ejercicio de la topografa. Para

tal efecto crea una entidad encargada de aplicar las normas que ella
contiene (el Consejo Profesional Nacional de Topografa), en
particular de expedir y cancelar las licencias profesionales
necesarias para el ejercicio legitimo de la profesion.
As las cosas, es claro que las disposiciones de la ley solo pueden

ser aplicadas desde el momento de la instalacin del Consejo
Profesional Nacional de Topografa que, segn las pruebas
allegadas al expediente, coincide con el ao en el que se concede la
aprobacin oficial por parte del ICFES al programa de topografa
dictado por el SENA, vale decir el cinco (5) de agosto de 1983.
De lo anterior se deduce que quienes obtuvieron el ttulo del SENA,

al momento de la aplicacin de la ley 70, lo hicieron una vez
aprobados los programas de estudio por parte del ICFES, y por lo
tanto, tienen derecho, sin el lleno de requisitos distintos a los
enunciados en el pargrafo 1o del artculo 2 de la ley, a la expedicin
de la licencia profesional.
De otra parte, cabe anotar que en la Resolucin del ICFES arriba

citada se reconoce que "el programa de tecnologa en topografa
ofrecido por el SENA, forma parte de los que la institucin ha
ofrecido tradicionalmente como tcnicos y que a partir de 1978 lo
ajustaron al plan mnimo indicado por el ICFES y su estructura es de
carcter tecnolgico."
As pues, el reconocimiento oficial se entiende retroactivo y por lo
tanto, el ttulo expedido por el SENA no puede ser discriminado, tal y
como lo hace el artculo cuarto en comento, al exigir a quienes lo
poseen la acreditacin de requisitos distintos a los mencionados en
el pargrafo 1o del artculo 2o, so pena de vulnerar no slo el
principio de igualdad sino los derechos adquiridos con justo ttulo.
En consecuencia, en la parte resolutiva de este fallo se declarar

inconstitucional el artculo 4o, en la parte que dice "as como los
topgrafos, tcnicos egresados del SENA".
2.2. En segundo lugar, el demandante seala que el artculo cuarto

de la ley, que exige como requisito para legalizar el ejercicio de la
profesion de topografa el haber ejercido por un mnimo de cinco
aos en entidad pblica o privada -requisito que solo puede probarse
segn el literal a) "con copias autenticadas y certificados de sus
contratos laboral o civil, expedidos por los administradores de las
Empresas pblicas o privadas donde haya trabajado el Topgrafo
aspirante a la Licencia"- vulnera los artculos 25, y 26 de la
Constitucin nacional.
El estudio de una ley que reglamenta el ejercicio de determinada

profesion, a la luz del derecho constitucional debe residir
fundamentalmente en las limitaciones que la ley impone al derecho.
Se trata pues, especialmente de un cotejo de los lmites al derecho,
confrontados, de una parte, el especial valor que ella otorga a los
derechos fundamentales y en particular al trabajo, y de otra, las
posibles justificaciones constitucionales de las limitaciones
impuestas.
En el caso del artculo cuarto, se establecen una serie de requisitos

para demostrar la suficiente cualificacin tcnica de quien busca
ejercer, conforme a la ley, la profesion de topgrafo. Uno de dichos
requisitos es demostrar la experiencia profesional a travs de copia
autentica de contratos celebrados con empresas pblicas o privadas,
cuya duracin no sea menor a cinco aos.
No entra la Corte en el estudio del requisito material exigido, vale

decir, de los cinco aos de experiencia profesional, por cuanto ste
es razonable en trminos de la debida congruencia que debe haber
entre el lmite del derecho y la finalidad buscada por la norma. La
finalidad de la ley es la de exigir una determinada cualificacin
tcnica para el ejercicio de la topografa. Dicha exigencia no es
contraria al principio de igualdad, siempre que se aplique de manera
general y abstracta a todo aquel que quiera desempear la profesion
regulada y no vulnere el contenido esencial de los derechos
consagrados en los artculo 25 y 26 de la Constitucin.
La tarea de esta Corte es, pues, la de estudiar la constitucionalidad,

no ya del requisito material exigido, -los cinco aos de experiencia
profesional-, sino de los medios que segn la ley han servido para
adquirir dicha experiencia y por lo tanto constituyen nica prueba de
ella.
El ejercicio de la topografa se realiza no slo en empresas pblicas

y privadas, sino de manera especial en reas rurales a partir de
contratos verbales de obra realizados con personas naturales.
Dichos contratos consisten fundamentalmente en la obligacin de
hacer determinados levantamientos o localizaciones altimtricas y
planimtricas de terrenos, que en la mayora de los casos pueden
ser demostradas mediante la acreditacin de los planos o de los
clculos de reas elaborados. Planos y clculos que suelen estar
firmados por el respectivo topgrafo, y acompaan las escrituras
pblicas de venta, permuta o cualquier negocio que involucre el bien
que ha sido objeto de estudio por parte del topgrafo.
As las cosas, en el caso sub-lite es claro que existen formas

distintas a las sealadas por la ley para adquirir la experiencia que
ella misma exige. Existen tambin medios legtimos y certeros para
verificar dicha experiencia, y, por lo tanto, el conocimiento tcnico
suficiente.
En este caso la finalidad perseguida por la ley es la de que quien no

tenga el ttulo acadmico, posea, adems de otros requisitos, una
experiencia laboral de al menos cinco aos, pero no puede ser la de
que dicha experiencia haya sido adquirida slo mediante cierto tipo
de contratos. Es este un medio de prueba importante, pero
existiendo otros medios razonables para obtener, y probar dicha
experiencia, no se entiende ni justifica la restriccin.
Si bien entra dentro del mbito de libertad del legislador establecer

los requisitos que considere necesarios para el ejercicio de
determinadas profesiones, tambin es cierto que el propio legislador
se encuentra subordinado a los mandatos constitucionales. Por lo
tanto, no puede condicionar el ejercicio de un derecho, -y menos del
derecho al trabajo que es base estructural del orden constitucional-,
hasta el punto de hacerlo impracticable, o establecer requisitos que
lo condicionen ms all de lo razonable, o crear condiciones que
impliquen, de manera injustificada, el acceso desigual a su ejercicio.
En todo caso, los requisitos materiales exigidos y los medios de
prueba deben ajustarse a los mandatos de la Carta, y en el anlisis
de este cargo, encuentra la Corte que hay una clara violacin del
artculo 13, al discriminar injustificadamente los medios vlidos para
adquirir y probar la experiencia exigida.
Por estas razones, en la parte resolutiva de esta sentencia se

declarar que es inconstitucional la parte del artculo 4 que exige
como nica experiencia vlida la que se adquiere a travs de
contratos civiles o laborales con empresas pblicas y privadas; y
como nico medio de prueba para demostrar la experiencia
profesional, la acreditacin de copias autenticadas y certificados de
dichos contratos, expedidos por los administradores de las empresas
pblicas o privadas donde haya trabajado el topgrafo aspirante a la
licencia.
2.3. El tercer cargo formulado por el demandante contra el artculo

cuarto, concierne especificamente al literal b), en cuanto establece
que para poder legalizar el ejercicio de la profesion las personas que
se encuentren en las condiciones que describe el artculo debern
obtener una
"certificacin autntica de que el interesado se ha

desempeado en el ramo de la topografa y que responde a
las exigencias de honestidad, pulcritud e idoneidad
profesional expedida por la Asociacin Nacional de
Topgrafos o alguna de sus seccionales".
-Estima que dicho requisito viola los artculos 13, 38 y 83 de la

Constitucin nacional.
Como se ha dicho antes, el legislador en ejercicio de sus funciones y

particularmente en tratndose de la proteccin del inters general,
puede establecer los requisitos que considere necesarios para
regular el ejercicio de las profesiones o para otorgar ttulos de
idoneidad que reconozcan dicho derecho.
Ahora bien, la ley debe moverse siempre dentro del campo que
marca la norma constitucional. As, es viable que exija para
determinados casos, y de manera razonable un certificado de
antecedentes en el ejercicio de la profesion. Pero tal certificado debe
ser expedido por una autoridad cuya competencia tenga un respaldo
constitucional y con base en normas legtimas que respeten los
principios y garantas de la Carta y, fundamentalmente, el debido
proceso.
Los anteriores sern entonces los criterios que esta Corporacin

utilizar para el anlisis del cargo que aqu se estudia.
En los trminos que quedan descritos, esta Corte considera

necesario en primer lugar, hacer algunas aclaraciones sobre la
naturaleza de la entidad encargada de expedir el certificado que aqu
se cuestiona.
La Asociacin Nacional de Topgrafos es una persona jurdica de

derecho privado, que obtuvo su personera jurdica el 24 de mayo
de 1976, mediante resolucin No 1914 del Ministerio de Justicia.
Esta Asociacin se compone, como lo seala el artculo primero de

sus estatutos, "de personas dedicadas al ejercicio de la topografa";
de la lectura del artculo segundo literal d) de los mismos estatutos
se lee que uno de los objetivos de la sociedad es "garantizar la
idoneidad, pulcritud y responsabilidad de los socios con acatamiento
a la tica profesional".(subraya la Corte)
Los artculos 4 a 9 de dichos estatutos establecen quienes pueden

ser socios de la entidad. Sealan que existen cinco categoras
distintas, a saber: socios de nmero, adjuntos, correspondientes,
estudiantiles y honorarios.
Para ser socio de nmero se requiere, segn el artculo cuarto, ser

ciudadano colombiano, no pertenecer a ninguna otra agremiacin de
topgrafos, excepto cuando dicha agremiacin ha sido aceptada
como socia correspondiente de acuerdo a lo que dicen los estatutos,
presentar personalmente la solicitud de ingreso firmada y
recomendada por un socio activo o certificaciones de trabajo
aceptadas por la junta directiva de la asociacin, y ser topgrafo con
licencia profesional. (subraya la Corte)
Para ser admitido como socio adjunto, segn el artculo quinto, se

requieren los primeros tres requisitos arriba enunciados y ser
topgrafo con las calidades mnimas especificadas en el reglamento.
As mismo, para ser socio correspondiente basta con ser afiliado a
otras asociaciones aceptadas por la Asamblea Nacional de
Delegatarios conforme al reglamento. Sern socios honorarios
quienes la Junta directiva de la Asociacin, conforme al reglamento,
considere que merezcan tal condicin.
Como es propio de la autonoma que caracteriza a las personas

jurdicas privadas, la Asociacin Nacional de Topgrafos decide, a
partir de elementos subjetivos (como la solicitud de ingreso firmada y
recomendada por uno de los socios, o la aceptacin de la Junta
Directiva de la asociacin de las certificaciones de trabajo) y
objetivos (como la tenencia de la licencia profesional, la no
pertenencia a ninguna otra asociacin o la calidad de ciudadano
colombiano), quien puede y quien no puede, entrar a formar parte de
la entidad. No basta pues con ser topgrafo emprico, o graduado de
una escuela tcnica o tecnolgica, para acceder a la calidad de
socio, pues como se constato en el estudio antecedente de las
estipulaciones estatutarias, los requisitos exigidos cuentan con un
apreciable grado de discrecionalidad.
De otra parte, los estatutos sealan que la asamblea nacional de

delegatarios ser la mxima autoridad de la Asociacin (art. 10), y
que est conformada por los delegados de las asambleas
seccionales. Dicha asamblea elegir a la junta directiva nacional y
las asambleas locales a las juntas locales. Pero los socios adjuntos
-aquellos que no cuentan con la licencia profesional- y
correspondientes no podrn formar parte de la junta directiva a
ningn nivel (art. 7 pargrafo 2).
A la asamblea nacional compete dictar, entre otros, el reglamento de

la asociacin y el cdigo de tica profesional. A las juntas directivas
de los distintos niveles corresponde tramitar, estudiar y aceptar o
negar la admisin de todo aspirante a socio.
Segn el artculo 22, "Las Juntas Directivas con sus Presidentes son
los encargados de desarrollar y hacer cumplir los estatutos, el
reglamento, el cdigo de tica profesional y todos los mandatos de
las Asambleas".
El artculo 26 les atribuye la competencia para declarar nula, con el

voto afirmativo de siete miembros, la calidad de socio y sus
derechos inherentes cuando, entre otras cosas, falten a los
estatutos, al reglamento, y al cdigo de tica profesional.
En resumen, en virtud de su autonoma, la Asociacin establece una
serie de requisitos que restringen el acceso de cualquier topgrafo a
la calidad de socio. Interesa, por otra parte, sealar que slo un tipo
de socios, aquellos que accedieron a tal calidad acreditando la
obtencin de la licencia profesional antes del 23 de junio de 1984
(Pargrafo 1 artculo 6), pueden formar parte de las juntas directivas
-nacional y seccionales-, que son las encargadas de estudiar el
acceso de nuevos socios y de suspenderlos o expulsarlos, si
incurren en algunas de las faltas establecidas en los estatutos. Por
ltimo, cabe destacar que al ser una persona jurdica de derecho
privado, no tiene ms capacidad de accin disciplinaria que la que
le otorgan los estatutos respecto de sus miembros.
Dos consecuencias relevantes para el estudio del caso que se

plantea, se deducen de lo estudiado:
La primera, que para obtener el certificado de que habla el literal b)

del artculo 4, se requiere ser socio de la Asociacin Nacional de
Topgrafos, por cuanto de otra forma esta institucin no estara en
capacidad de otorgar dicho certificado, ni contara con la informacin
necesaria para hacerlo.
La segunda, que tal certificado se expide con base en el cdigo de

tica vigente para los socios, pues de otra manera no se entiende
cuales son las normas ciertas y pblicas que deben ser respetadas
para cumplir con los requisitos que se acreditan en dicho certificado.
A juicio de esta Corporacin, de lo anterior se deduce, tal y como se

entra a explicar, que el certificado exigido en el literal b) del artculo 4
cuestionado vulnera flagrantemente los derechos de libre asociacin,
libertad de escoger profesion u oficio y debido proceso, as como el
principio de buena fe, que consagra la Carta constitucional en los
artculos 38, 26, 29 y 83 respectivamente y que se garantizaban
tambin al momento de la expedicin de la norma, en los artculos
44, 39 y 26, de la Carta de 1886.
Entiende la Corte que se vulnera el derecho a la libre asociacin por

cuanto la nica forma de obtener el certificado de que habla el
artculo estudiado es accediendo a la calidad de socio, dado que de
otra forma a tal entidad le sera imposible controlar la actividad
profesional de quien solicite el certificado, as como verificar su
desempeo en la rama de la topografa. Es del todo claro que en
pocos casos, si un topgrafo ha ejercido su profesion al margen del
radio de accin de esta entidad, pueda ella certificar alguna cosa
respecto al desempeo que esta persona ha tenido en el ejercicio de
su profesion.
Se pregunta esta Corte, cules seran los medios de prueba para

garantizar que el interesado, que no ha estado vinculado a la
asociacin, responde a las exigencias de honestidad, pulcritud e
idoneidad profesional?
La transgresin del derecho fundamental de libre asociacin, se

produce, no slo porque la nica manera de contar con la
informacin necesaria para expedir el certificado, es que el
interesado sea miembro de la asociacin, sino por cuanto, segn los
estatutos de dicha entidad, esta slo puede actuar respecto de sus
asociados. Necesario es concluir entonces que para acceder al
certificado es condicin previa que el interesado forme parte de la
Asociacin Nacional de Topgrafos. Dentro de este contexto,
aparece clara una vulneracin del derecho de asociacin
consagrado en la Constitucin nacional, por cuanto la garanta
constitucional de tal derecho incluye tambin el respeto a la libertad
negativa que consiste en el derecho a no asociarse.
En efecto, el derecho de asociacin, entendido como el ejercicio libre

y voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o integrar
formalmente agrupaciones permanentes con propsitos concretos,
incluye tambin un aspecto negativo: que nadie pueda ser obligado
directa o indirectamente a formar parte de una asociacin
determinada. Si no fuere as, no podra hablarse del derecho de
asociacin en un sentido constitucional, pues es claro que se trata
de un derecho de libertad, cuya garanta se funda en la condicin de
voluntariedad.
En este sentido se ha manifestado ya esta Corporacin, cuando

seal que:
"La afiliacin tanto como la pertenencia a una asociacin

son actos voluntarios y libres y dependen exclusivamente y
por siempre de la decisin de la persona"67.
En conclusin, el artculo que nos ocupa exige, para poder

"legalizar" el ejercicio de la profesion de topografa, la obtencin de
67
Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T-454 de 13 de julio de 1992, pg 3.
un certificado que por las razones expuestas no puede ser expedido
sino a las personas que hacen parte de una determinada asociacin
privada. Con ello se vulnera, no solamente el derecho consagrado
en el artculo 26, sino y especialmente, el contenido esencial de la
libertad de asociacin. Por ello la parte del artculo 4 que establece
como nica entidad competente para expedir el certificado de que
aqu se habla, a la Asociacin Nacional de Topgrafos, ser
declarada inconstitucional.
Igualmente estima la Corte que la norma estudiada vulnera la

Constitucin, no slo en lo que se refiere al derecho de asociacin
sino, y particularmente, en cuanto permite un traslado
inconstitucional de competencias, vulnera el debido proceso y el
principio de buena fe.
Esto es as, porque cuando la ley autoriza a la Asociacin Nacional

de Topgrafos para expedir un certificado de "honestidad, pulcritud e
idoneidad profesional", est delegando en una entidad privada la
facultad de juzgar y sancionar el comportamiento de quienes ejercen
la profesion de topgrafos, con base en normas dictadas por la
propia Asociacin. Si bien es cierto que, tal como se estudiara
adelante, la Constitucin preve el traslado de algunas funciones
pblicas a entidades privadas, tambin lo es que en materia de
derechos fundamentales el nico rgano competente para
establecer limitaciones es el Congreso de la Repblica.
La reserva de ley en materia de regulacin de derechos

fundamentales, como el derecho al trabajo o el derecho a escoger y
ejercer profesion u oficio, constituye una de las primordiales
garantas de estos derechos, frente a posibles limitaciones
arbitrarias de otros poderes pblicos o de particulares. As, las
materias reservadas no pueden ser objeto de transferencia, pues
con ello se estara vulnerando la reserva de ley establecida por la
propia Constitucin.
En este sentido se manifest la Corte Suprema de Justicia en

sentencia de 23 de julio de 1981, cuando dijo:
"Ni el Ministerio de Educacin, al que dicha disposicin

encarga de aprobar la reglamentacin de la tica
profesional del biblioteclogo, ni menos el Consejo adscrito
a aquel, que conforme a la misma norma tiene por misin la
de expedirla, pueden validamente asumir la competencia
legislativa del Congreso e indelegable en entidades
administrativas".
Estamos entonces frente a un traspaso inconstitucional de

competencias pues, como ya se dijo, tanto al momento de la
expedicin de la ley 70 de 1979 bajo la vigencia de la Carta de 1886,
como hoy, la reglamentacin de los derechos fundamentales, tiene
reserva de ley.
Ahora bien, en los trminos de la actual Constitucin,

particularmente en virtud de lo dispuesto en los artculos 26 y 103 de
la Carta, las autoridades pblicas pueden delegar en colegios
profesionales o en asociaciones privadas el cumplimiento de ciertas
funciones pblicas.
El artculo 26 seala que las profesiones legalmente reconocidas

pueden organizarse en colegios, cuya estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos. Establece tambin que la
ley podra asignar a tales colegios funciones pblicas as como
establecer los debidos controles. Ahora bien, este artculo no puede
alegarse para justificar la atribucin otorgada a la Asociacin
Nacional de Topgrafos en el literal b) del artculo 4 y esto por dos
razones fundamentales. En primer lugar, porque la Asociacin de
que aqu se habla no es un colegio profesional. En segundo lugar,
porque, como se ha dicho arriba, hay ciertas funciones publicas,
-particularmente aquellas que restringen el ejercicio de los derechos
fundamentales constitucionales-, que tienen reserva de ley y por lo
tanto no pueden ser delegadas.
Considera la Corte relevante hacer algunas precisiones sobre las

dos cuestiones arriba enunciadas.
La institucionalizacin del Estado social de derecho en la Carta de

1991 plantea un nuevo marco jurdico de interrelacin entre el
Estado y la sociedad. En dicho marco no slo se amplian los
mecanismos de participacin de los ciudadanos en el manejo y
control de la cosa pblica, sino que se intensifica el reconocimiento y
la ordenacin jurdica de entidades de carcter social, en cuanto su
actividad representa un inters pblico. As por ejemplo, la Carta
establece un rgimen de regulacin y garanta de los partidos
polticos, que son colectividades que evidentemente revisten un
inters pblico.
En el mismo sentido la Carta seala la posibilidad de crear colegios
profesionales, vale decir entidades asociativas representativas de
intereses profesionales y econmicos. Deja a la ley la regulacin de
estos colegios, pero establece que su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos.
A pesar de que la ley no ha reglamentado an este tipo de

asociaciones, podemos decir, que se trata de corporaciones cuya
naturaleza parece pertenecer ms al derecho pblico que al derecho
privado. Esto es as, especialmente si tenemos en cuenta que a ellas
pueden otorgarse funciones pblicas, con el fin de que intervengan
en la ordenacin del ejercicio de las profesiones, representando
exclusivamente los intereses de las mismas, y no de un grupo o
parte de quienes la ejercen en determinadas condiciones. Por esta
razn, es condicin esencial de los colegios la de tener una
estructura y funcionamiento democrtico para garantizar que todo
aquel que cumpla con los requisitos legales para ejercer la profesion
de que se trate pueda, sin ms exigencias, formar parte del colegio,
de sus rganos de decisin y de gestin, y para que no se convierta
en el instrumento de defensa de intereses particulares. En este
sentido slo la ley y no el acuerdo privado de las voluntades de
quienes conforman el colegio, puede crear los requisitos necesarios
para integrarlo, as como las condiciones que limiten la participacin
de los colegiados en la gestin de sus funciones y en la toma de
decisiones.
Si el establecimiento y desarrollo de los aspectos estudiados

quedar al libre albedro de los miembros de la entidad, sera,
ciertamente posible que en un momento se restringiera a tal punto el
acceso o la participacin, que el colegio terminare siendo un
mecanismo de defensa de un determinado inters y no del conjunto
de los asociados. En consecuencia, la garanta de que el colegio
sirva para fomentar el derecho a ejercer una profesion y no para
restringirlo, se funda en que esta materia cuente con una regulacin
legal bsica que sin restringir la autonoma de la entidad garantice
las condiciones de libertad, igualdad y participacin que exige el
texto fundamental.
Como se deduce de lo que acabamos de decir y de la lectura de sus

estatutos, la Asociacin Nacional de Topgrafos es una tpica
persona de derecho privado y no un colegio profesional de los que
habla el artculo 26 de la Carta. Esto es as, entre otras cosas,
porque una de las caracterstica primordiales de los colegios, en
virtud de su esencia democrtica, es que no exista ningn requisito
diferente al de ejercer legtimamente la profesion para poder acceder
a la calidad de socio o colegiado. As las cosas, un colegio
profesional no puede restringir discrecionalmente el acceso;
tampoco puede restringir la participacin de sus miembros a esa
sola entidad o impedir su afiliacin a asociaciones profesionales
distintas, ni vetar la participacin de cierto tipo de colegiados, que no
cumplan con requisitos arbitrariamente exigidos, en los rganos de
decisin y ejecucin de sus reglamentos.
Los colegios profesionales deben responder pues a una filosofa

esencialmente democrtica. Deben representar globalmente a
quienes ejercen determinada profesion y no pueden convertirse
simplemente en voceros de una parte especial o determinada de
todo un gremio profesional. Es innegable que para garantizar la
representacin global, debe existir una norma bsica que
democratice los requisitos exigidos para formar parte de la entidad,
as como la conformacin de los rganos competentes para tomar
decisiones sobre las normas del colegio, y la admisin o suspensin
de los miembros.
Ahora bien, es cierto que el artculo 103 de la Carta reconoce la

existencia de las asociaciones de profesionales, pero con un
tratamiento distinto al que da a los colegios profesionales. Las
asociaciones son personas jurdicas de derecho privado,
conformadas por la manifestacin de voluntades de sus miembros.
Siempre que respeten las bases constitucionales mnimas, pueden
disear como a bien tengan su estructura y funcionamiento interno.
La Constitucin no exige a las asociaciones de profesionales el
carcter democrtico que impone a los colegios, aunque este ha de
ser un elemento determinante para que la ley pueda atribuirles las
funciones de que habla el artculo 103. Las asociaciones pueden
entonces ser democrticas o no y representar los intereses de todo
el gremio profesional o solo de una parte de el. Eso depender de la
autonoma de la propia asociacin.
En cualquier caso, con independencia de la naturaleza corporativa

de la Asociacin Nacional de Topgrafos, la facultad de determinar la
honestidad pulcritud e idoneidad en el ejercicio de una profesion,
que tenga como efecto la limitacin clara en el ejercicio del derecho
fundamental al trabajo y a ejercer una determinada profesion, debe
contar con un cdigo, pblico, positivo, y explcito, en el que se
consagren claramente las acciones que son consideradas como
causa de una sancin (en este caso la ms grave de todas, pues si
no se otorga el certificado, tampoco la licencia profesional y se
suspende el ejercicio del derecho fundamental al trabajo y todos los
que de el se derivan), el procedimiento que ha de aplicarse frente a
una determinada conducta y la autoridad competente para juzgar y
aplicar la sancin.
Si tales normas no existieran, cualquier procedimiento que tuviera

como efecto una sancin sera violatorio del debido proceso, pues es
absolutamente claro que en el Estado de derecho no se puede dejar
al buen juicio de las personas privadas el determinar conceptos tan
amplios como "honestidad", "pulcritud" e "idoneidad", y menos an
cuando tal determinacin puede tener como efecto la no expedicin
de una licencia profesional, y por lo tanto la suspensin en el
ejercicio del derecho fundamental al trabajo.
Lo anterior es ms grave en trminos del literal d) del artculo 4 de la

ley estudiada, pues si se estudian los otros literales es claro que
existen ya requisitos destinados a probar la idoneidad (literales a y
c), y que la honestidad puede ser juzgada simplemente a travs de
la peticin de antecedentes penales o disciplinarios (si hablamos de
un funcionario pblico), sin que se entregue la facultad legislativa y
sancionatoria a una asociacin de derecho privado.
A todas luces parece obvio que el ejercicio del derecho al trabajo,

con las consecuencias de supervivencia que tal ejercicio implica en
nuestro pas, no puede quedar sujeto a la expedicin de un
certificado como el exigido en el artculo que se estudia, sin que
existan normas anteriores, claras, pblicas y explcitas que sealen,
no slo las conductas tipificadas sino el procedimiento para
juzgarlas. Otra cosa sera desconocer los mandatos bsicos del
Estado social de derecho.
En consecuencia, considera esta Corte que si bien entra dentro de

las facultades de la ley exigir un certificado de antecedentes siempre
que se trate de regular una actividad que implique algn riesgo o
inters social, al hacerlo debe sealar la entidad competente,
-entidad que como quedo estudiado debe cumplir con ciertos y
determinados requisitos-, as como el debido proceso y las normas
pblicas que establezcan las conductas sujetas a sancin. En el
caso que se estudia, la atribucin del otorgamiento del certificado de
que habla el literal b) del artculo 4 a una especfica asociacin
profesional, acerca de la cual se han formulado ya los reparos
pertinentes, resulta inconstitucional y as ser declarado en la parte
resolutiva de esta sentencia.
Ser entonces constitucional la exigencia del certificado de

honestidad, pulcritud e idoneidad, siempre que sea expedido por una
autoridad competente, con fundamento en normas pblicas
aplicables al momento de la comisin de cualquier conducta objeto
de sancin, y previo un proceso respetuoso de las normas
constitucionales y legales.
Por ltimo, cabe sealar que el requisito de autenticacin del

certificado aparece tambin como violatorio del texto constitucional.
Esto es as, en primer lugar por la aplicacin del principio de buena
fe, consagrado en el artculo 83 de la Carta y que ordena a la
administracin presumir que el ciudadano actua de buena fe y por lo
tanto que los documentos que aporta son legtimos; y en segundo
lugar, por el mandato del artculo 333 de la Carta, que establece la
necesidad de acabar con trmites innecesarios en virtud del principio
de eficiencia en la gestin pblica.
En consecuencia, la palabra "autntica" del literal b) del artculo 4

ser declarada inconstitucional.
2.4. Un cuarto cargo frmula el demandante contra el artculo cuarto

de la ley que se estudia. Se alega en la demanda la presunta
vulneracin de los artculos 39 de la Carta de 1886 y 26 de la
Constitucin vigente por parte del literal c) del artculo cuarto, que
establece como requisito para legalizar el ejercicio de la profesion -a
quienes se encuentren en las circunstancias de dicha norma- la
presentacin de un examen de idoneidad profesional ante una
institucin de educacin superior que desarrolle programas de
topografa y que est aprobada por el ICFES, a peticin del Consejo
Nacional de Topografa.
Es cierto que los artculos 39, y 26, establecen que "el legislador
podr exigir ttulos de idoneidad" y no hablan de exmenes de
aptitud. Ahora bien, el legislador puede reglamentar libremente el
ejercicio de las profesiones, siempre que respete el marco
constitucional. Dentro de l puede crear los requisitos necesarios
para salvaguardar el inters pblico frente al ejercicio de profesiones
que requieren diferente grado de cualificacin.
Como se ha dicho antes, al crear requisitos o condiciones para el
ejercicio de un derecho el legislador debe respetar el contenido
esencial del mismo. En materia de reglamentacin de las distintas
profesiones u oficios, es cierto que el objetivo es demostrar una
determinada cualificacin profesional o tcnica, mediante el
cumplimiento de requisitos que, mientras sean respetuosos del
principio de igualdad y por lo tanto de proporcionalidad entre la
finalidad buscada y los medios utilizados, as como del resto da las
normas que integran la Constitucin, no merecen reparo de esta
Corte.
En el caso que aqu se estudia el legislador dispone la necesidad de

realizar un examen de aptitud para las personas que han aprendido
la topografa a travs de la experiencia prctica.
Al proceder as, el legislador est cumpliendo con su tarea de

proteger el inters general, sin vulnerar con ello -como sostiene el
demandante- el derecho reconocido en el artculo 26 de la Carta. En
efecto, cabe sin duda alguna, dentro de la potestad legislativa, crear
exmenes que demuestren la capacidad tcnica de quienes sin
haber obtenido un ttulo profesional, desean seguir ejerciendo la
profesion que se reglamenta.
Merece tambin estudio por parte de esta Corporacin la parte del

literal c) que seala que los exmenes de idoneidad que deben ser
presentados, slo podrn serlo "a peticin del Consejo Nacional de
Topografa".
Parece claro que la presentacin de un examen como el que aqu se

exige requiere de una serie de trmites administrativos al interior de
cada institucin. En este sentido se exige la peticin previa del
Consejo Nacional de Topografa, de tal manera que dichas
instituciones tengan alguna certeza de la utilidad del gasto que para
ellas implica la realizacin de tal examen. Esto es cierto, pero
tambin lo es que no puede quedar al mero arbitrio del Consejo
hacer la peticin de que aqu se habla. As las cosas, de la lectura
de la ley es claro que basta con que la persona demuestre que se
encuentra en las condiciones que seala el artculo 4 para que el
Consejo Profesional de Topografa deba hacer la peticin respectiva
al centro de educacin superior de que se trate. Si no fuera as, se
estara vulnerando el derecho consagrado en el artculo 26 de la
3. ARTICULO OCTAVO
El demandante seala que los literales a), b), c), d), e), y g) del
artculo octavo violan los artculos 58 y 29 de la Constitucin
nacional.
3.1. En lo que respecta a los literales a), b) y g) del artculo que se

estudia, juzga esta Corte que se encuentran ajustados a la
Constitucin nacional, por cuanto no vulneran ninguno de sus
preceptos.
En efecto, las funciones que mediante los literales estudiados se

atribuyen al Consejo Profesional de Topografa, son meramente
administrativas, se ejercen con fundamento en la funcin de polica
administrativa propias de las autoridades competentes, la cual
supone inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, segn lo
dispone el artculo 26 de la Constitucin Nacional.
Cosa distinta es que, con base en dichas atribuciones, las

respectivas entidades dicten normas que corresponde expedir al
legislador o ejecuten funciones que extralimitan su competencia. En
este caso, las dudas no surgen con respecto a la ley que otorga
debidamente ciertas atribuciones, sino de la confrontacin entre
dicha ley y las normas infralegales que se dictan, presuntamente a
su amparo. Si este fuera el caso, no es la Corte Constitucional quien
tiene competencia para juzgar la legalidad de las normas
reglamentarias, sino la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
segn lo dispone la propia Constitucin.
3.2. Segn el impugnante, el literal c) del artculo octavo vulnera los

derechos adquiridos, al sealar como funcin del Consejo
Profesional de la Topografa "expedir la licencia de topgrafos a
todos los profesionales que reunan los requisitos sealados por la
presente Ley".
El cargo de inconstitucionalidad sostiene que la propia ley en su

artculo 4, establece requisitos para que quienes no han seguido un
programa profesional en una institucin de educacin superior
aprobada por el ICFES, puedan regularizar el ejercicio de la
topografa, y por lo tanto protege los derechos adquiridos de dichas
personas.
La cuestin esta entonces en determinar que entiende la ley por
"profesionales", pues si es cierto que se trata exclusivamente, de
quienes han acabado un programa profesional en un centro de
educacin o capacitacin tcnica cuyos programas estn aprobados
oficialmente por el ICFES, se estara desconociendo la proteccin
que otorga el artculo cuarto de la misma ley a los topgrafos
prcticos.
En principio, el profesional es aquella persona que ejerce

pblicamente una actividad de manera permanente y sistemtica,
generalmente con nimo de lucro. Si la profesion que se ejerce
requiere de un ttulo acadmico, estamos hablando de una profesion
titulada, y en estricto sentido quien la ejerce recibe el nombre de
"profesionista"68. Lo anterior significa que no es un requisito del
profesional poseer un titulo acadmico, que certifique su aptitud
para ejercer una actividad. Es el legislador quien de acuerdo con la
Constitucin debe decidir cuando una profesion debe pasar a ser
una profesion titulada. Estos dos conceptos no son pues sinnimos.
As las cosas, cuando la ley habla de "profesionales", se refiere a

quienes ejercen la profesion de la topografa y no solamente a
quienes tienen un ttulo expedido por un centro de educacin
superior que los acredite como tal. En este sentido ser declarado
constitucional el literal c) del artculo 4o. de la ley que se estudia.
3.3 A juicio del demandante, el literal d) del artculo octavo vulnera el

derecho al debido proceso, en la medida en que atribuye al Consejo
Nacional Profesional de Topografa la facultad de "cancelar las
Licencias a los Topgrafos que no se ajusten a los requisitos
determinados por la presente ley, o que falten a la tica profesional".
Como se dijo arriba, solo la ley est autorizada por la Carta Poltica
para reglamentar el ejercicio de los derechos fundamentales, pero
son los entes administrativos, debidamente autorizados quienes
tienen la potestad de ejecutar o hacer cumplir las leyes.
En cualquier caso, es claro que la norma que limita un derecho

fundamental, como lo hace por ejemplo un cdigo de tica
profesional, tiene que tener rango de ley, pues estamos en este caso
frente a una de las ms importantes garantas normativas del
sistema de proteccin a los derechos fundamentales en nuestro
pas. Las remisiones legales a la potestad reglamentara del
68
Diccionario Generla de la Lengua, Fox, Ed. Rei Andes 1991, Bogot
ejecutivo deben entonces encuadrarse dentro de normas claras que
respeten no slo el contenido esencial de los derechos que se
regulan, sino todos y cada uno de los contenidos normativos de la
Constitucin. La potestad reglamentaria constituye pues, un
complemento de la ley, necesario para hacerla cumplir eficazmente,
pero la delegacin legal no se puede traducir en una transferencia
inconstitucional de competencias tal que deslegalice la materia
reservada.
Lo anterior no significa que toda cuestin que se relacione de una u

otra manera con la libertad de escoger profesion u oficio deba ser
regulada por ley: ello depender de si la norma afecta o no el
ejercicio de un derecho fundamental.
Ciertamente, la expedicin de un cdigo de tica profesional que

consagra los principios que han de ser respetados y las conductas
objeto de sancin, implica una regulacin directa de los derechos
consagrados en los artculos 25 y 26 de la Carta.
Si esto es as, dos garantas deben ser respetadas so pena de

vulnerar la Constitucin: la garanta formal que se refiere al
necesario rango legal de las normas que contemplan las conductas
tipificadas y las sanciones establecidas; y de otra parte, la garanta
material, que consiste en el respeto a los principios del debido
proceso, fundamentalmente en cuanto se refiere a la
predeterminacin pblica de las conductas y sanciones, as como de
la autoridad competente para imponer las sanciones, y el respeto a
los principios de presuncin de inocencia, favorabilidad y exclusin
de la analoga.
En el caso que se estudia, parece claro que no existe un cdigo de

tica debidamente expedido para el ejercicio de la profesion de
topografa. No conoce esta Corte norma legal alguna que tipifique
las conductas y establezca las sanciones correspondientes.
As las cosas, si bien es legtima la atribucin legal al Consejo

Nacional de Topografa de imponer las sanciones por violacin al
cdigo de tica profesional, a juicio de esta Corte dicha funcin no
puede ser debidamente cumplida hasta tanto no exista una norma
tributaria del debido proceso, que d base material para el
cumplimiento de tal funcin.
En consecuencia, la parte del literal d) del artculo 4 ser
constitucional siempre que se aplique respecto de un cdigo de tica
profesional debidamente expedido.
4. ARTICULO NOVENO
El demandante seala que el artculo 9 de la ley 70 vulnera los

artculos 13 y 58 de la Carta constitucional.
En efecto, al mencionar los casos en que el Consejo Nacional de la

Topografa puede expedir la licencia profesional, dicha norma
excluye a las personas que se encuentren en las condiciones
descritas por el artculo 4 de la misma ley, vale decir, vulnera el
derecho a la igualdad y los derechos adquiridos de quienes ejercan
antes de la expedicin de la ley la profesion de topgrafos.
Encuentra esta Corte que ciertamente existe una contradiccin entre

el artculos 9 y los artculos 4 literal d) y 8 literal c) de la ley. Esto es
as por cuanto mientras el primero de ellos seala que "solo podrn
expedirse Licencia profesional a los profesionales que cumplan con
los requisitos enumerados en los artculos 2 y 3 de esta ley", el
artculo cuarto dispone que quienes no cumplan con los requisitos de
los mencionados artculos 2 y 3, podrn legalizar el ejercicio de la
profesion mediante la acreditacin de otros requisitos, dentro de los
que se encuentra la presentacin de una "resolucin motivada por el
Consejo Profesional de la Topografa, reconocindole su calidad y
otorgndole la licencia respectiva".
As tambin el artculo 8 literal c), establece como funcin del

Consejo Profesional Nacional de Topografa, entre otras, la de
expedir la licencia de topgrafo a todos los profesionales que reunan
los requisitos sealados por la ley, dentro de las cuales se
encuentran las personas cuyas circunstancias se definen en el
artculo 4o.
Si aplicaramos lo preceptuado en al artculo noveno, no se

entendera entonces como podr otorgarse licencia a quienes se
encuentren en las condiciones del artculo cuarto. Es pues claro, que
la aplicacin del artculo 9 dejara sin vigencia al artculo 4 que
consagra beneficios para quienes acreditando un tiempo
determinado de experiencia profesional, puedan legalizar su
situacin y ejercer libremente la profesion. Tal aplicacin restringira
tambin la frmula general del artculo 8 c).
Se trata entonces de un conflicto entre disposiciones excluyentes
entre si, pues mientras una de ellas restringe el ejercicio de un
derecho, las otras dos consagran beneficios que amplan la
aplicacin de tal derecho.
Es un mandato constitucional el proteger los derechos

fundamentales de las personas. Por esto, el nico criterio aceptable
en los conflictos de alcance y sentido de una ley, es aquel que
beneficie los derechos y libertades de los ciudadanos. Otra cosa
sera desconocer la tarea de esta Corte en esta importante materia,
que se desprende no solo de las normas concretas de competencia
en materia de control constitucional, sino del artculo 2, -que seala
como deberes del Estado, entre otras cosas, garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes constitucionales-, y del
artculo 5, que establece la primaca de los derechos inalienables de
la persona y, en general, del conjunto de valores y principios que
articulan al Estado social de derecho en nuestro pas.
As, de la vis expansiva de los derechos fundamentales,

-particularmente de aquellos derechos que, como el trabajo son, no
solo derechos subjetivos, sino elementos estructurales del orden
pblico constitucional (CN art. 1),- se infiere que la solucin al
conflicto planteado es una e inequvoca: la remisin a los artculos 2
y 3 que hace el artculo 9 no es taxativa. De otra forma se estara
desconociendo el beneficio que la propia ley consagra en favor del
ejercicio de un derecho fundamental, cuya proteccin aparece como
un imperativo para esta Corte.
El mismo razonamiento aplica esta Corte a la expresin "solo" del

artculo 2o de la ley estudiada, pues si fuera taxativa la enumeracin
de dicho artculo, no se entiende como podran, quienes se
encuentran en las circunstancias del artculo 4, obtener la licencia de
que habla el literal d) del mismo artculo, para poder legalizar el
ejercicio de la profesion.
As por lo tanto, la nica manera de resolver en trminos

constitucionales, el conflicto de normas que presenta esta ley, es
interpretando la expresin "solo" de los artculos 2 y 9, en favor del
derecho fundamental al trabajo de las personas que se encuentran
en las circunstancias descritas en el artculo 4. Debe pues
entenderse que la expresin que se estudia no es taxativa, y por lo
tanto pueden tambin adquirir licencia profesional las personas que
cumplan con los requisitos declarados constitucionales del artculo 4
de la ley demandada. En estos trminos ser declarada
constitucional en la parte resolutiva, la expresin "solo" de los
artculos 2 y 9 de la ley demandada.
5. ARTICULO DECIMO
El actor estima que el artculo 10 de la ley 70 viola el artculo 84 de

la Carta Constitucional.
Dice el demandante que cuando el artculo 10 exige una licencia

para el ejercicio de una actividad que ya ha sido reglamentada de
manera general, cual es el estudio de la topografa y la adquisicin
del ttulo correspondiente, viola el art. 84 de la Carta.
Para resolver este cargo, es necesario entender cul es el derecho

que se obtiene a partir de la expedicin de un ttulo acadmico, y el
fundamento constitucional para exigir licencias, tarjetas, o permisos
adicionales a dicho ttulo, para el ejercicio de una profesion titulada
que ha sido debidamente reglamentada.
Como se dijo antes, es el legislador el nico competente para

establecer cuando una profesion deja de ser de libre ejercicio para
convertirse en una profesion titulada o reglamentada. A partir de
entonces y de acuerdo al marco legal, por razones tcnicas son las
entidades administrativas las competentes para establecer el
contenido de los programas de educacin superior y para aprobar a
las entidades encargadas de impartirlos. El ttulo acadmico que
acredita los estudios seguidos en desarrollo de planes o programas
aprobados otorga entonces en principio el derecho a ejercer la
profesion.
Ahora bien, el legislador en ejercicio de sus funciones y para

proteger al inters general contra el ejercicio ilegtimo de una
profesion u oficio, puede establecer que para el ejercicio de
determinadas profesiones es necesaria la matricula profesional, que
corresponde simplemente a la constatacin pblica de que el titulo
profesional es legtimo. Dicha matrcula puede condicionar tambin
el ejercicio del derecho al cumplimiento de ciertas normas ticas,
acorde a un cdigo debidamente expedido y respetuoso del debido
proceso.
Para la expedicin de la matrcula, una vez obtenido el ttulo y segn
lo dispone el artculo 89, sern necesarios simplemente aquellos
documentos que acrediten la veracidad del mismo.
El titular legtimo de la matrcula, tarjeta, licencia o certificado, podr

ejercer libremente la profesion mientras no infrinja una de las normas
ticas, especialmente establecidas para cada profesion. Si se
produjera tal violacin, la autoridad administrativa correspondiente
podr imponer las sanciones establecidas, y suspender el derecho al
ejercicio profesional, por el tiempo que considere necesario de
acuerdo a las normas establecidas, o someterlo a las condiciones
que el propio cdigo seale. Contra la sancin impuesta debern
proceder los recursos contencioso pertinentes.
Ahora bien, el derecho a ejercer la profesion se adquiere con el ttulo

acadmico debida y legtimamente expedido. Los requisitos
adicionales estn dirigidos a acreditar tal condicin y por lo tanto no
pueden imponer exigencias distintas a las de probar la veracidad del
ttulo.
En este sentido, el artculo que se acusa no vulnera al artculo 84

constitucional cuando exige la expedicin de la licencia. En efecto,
de una parte, una vez adquirido el ttulo profesional, el pargrafo
primero del artculo segundo, exige exclusivamente la presentacin
de ciertos documentos dirigidos a avalar la autenticidad del ttulo; y
de otra, se imponen requisitos adicionales solo a quienes no tienen
un ttulo profesional expedido por un centro de educacin superior
cuyo programa hubiere sido aprobado por las autoridades
competentes.
As las cosas, la parte del artculo 10 en la que se seala que quien

no tenga licencia profesional debidamente otorgada no puede
ejercer la profesion, ni desempear las funciones establecidas en la
ley, ni hacer uso del ttulo, ni de otras abreviaturas comunmente
usadas para denominar la profesion de topgrafos, en placas
membretes, tarjetas, anuncios, avisos o publicaciones, est
simplemente sealando los efectos negativos de la licencia, los
cuales deben ser estudiados a la luz del derecho constitucional.
Se reitera que el legislador est facultado para exigir ttulos de

idoneidad que garanticen la proteccin del inters general en el
ejercicio profesional. En este sentido la licencia es simplemente la
constatacin pblica de la existencia de dicho ttulo y de su validez.
Por todo lo anterior, esta Corte considera que el artculo 10 de la ley
70 de 1979 se ajusta a los mandatos de la Carta.
6. ARTICULO ONCE
Por ltimo el demandante considera que el artculo 11 de la ley 70

vulnera el principio de igualdad que consagra el artculo 13 de la
Constitucin.
La norma atacada reconoce a la Sociedad Colombiana de

Topgrafos como cuerpo consultivo del Gobierno Nacional, para
todas las cuestiones concernientes al ejercicio de la topografa en el
pas, as como en todo cuanto concierna a los asuntos de carcter
laboral relacionados con los profesionales de la topografa.
Como ya se dijo, la Sociedad Colombiana de Topgrafos es una

persona jurdica de carcter privado compuesta por personas que
voluntariamente se han asociado, cualquiera sea su origen
profesional.
La ley ha decidido otorgarle a dicha entidad, la calidad de cuerpo

consultivo del Gobierno, no slo para todo lo concerniente con la
topografa, sino en todas las cuestiones de carcter laboral
relacionadas con los profesionales de esta rea.
Es claro que en virtud de lo dispuesto en los artculos 26 y 103 de la

Carta de 1991, la ley puede delegar en personas jurdicas de
carcter privado algunas atribuciones que de ordinario corresponden
a la administracin pblica, as como funciones de control y
fiscalizacin de la gestin pblica.
Como se mencion en el numeral 2.3 de las consideraciones de

esta sentencia, el artculo 26 de la Carta permite que la ley atribuya
a los colegios profesionales ciertas funciones pblicas y que
establezca los debidos controles, para que cumplan a cabalidad con
la tarea de defender los intereses profesionales de los colegiados.
Es evidente que si ha de atribuirse a alguna institucin funciones
consultivas permanentes en materia de una determinada profesion,
la institucin ms adecuada, sin duda, ser el respectivo colegio
profesional que por su carcter democrtico garantiza la mejor
representacin de los intereses profesionales.
Ahora bien, ya tuvimos oportunidad de sealar que la Asociacin
Nacional de Topgrafos no responde a la naturaleza democrtica de
los colegios profesionales. Se trata ms bien de una tpica persona
de derecho privado que en virtud de su autonoma restringe,
-mediante ciertos requisitos de carcter subjetivo y objetivo-, el
acceso de cualquier profesional de la topografa, y limita la
pertenencia a los cargos de ejecucin y direccin a aquellos
profesionales que posean la licencia profesional.
Se trata, pues, de una asociacin profesional de topgrafos que

-como otras de la misma naturaleza que existen en el pas, segn
consta en el expediente- merece un tratamiento constitucional
distinto al atribuido a los colegios profesionales. Es preciso recordar
que el artculo 103 de la Carta seala que con el fin de constituir
mecanismos democrticos de participacin de las organizaciones de
la sociedad civil en el Estado, podr otorgarse a stas
representacin en las distintas instancias de participacin,
concertacin, control, y vigilancia de la gestin pblica.
Es claro entonces que la funcin de consultoria permanente que se

atribuye a la Asociacin Nacional de Topgrafos es perfectamente
compatible tanto con el mandato del artculo 103, como con los
mandatos de la anterior Constitucin. El problema de
constitucionalidad no puede plantearse entonces respecto de la
atribucin de esta funcin a una persona privada, sino frente al
artculo 13 de la nueva Carta, comoquiera que existen en el pas
otras y distintas asociaciones de personas dedicadas a la topografa.
Segn lo anterior, la cuestin que a juicio de esta Corte se debe

resolver es pues la de si el artculo 11 genera en la prctica alguna
desigualdad, que por no contar con una razn objetiva suficiente
vulnere el principio consagrado en el artculo 13 de la Carta.
En primer lugar, la Constitucin de una entidad privada como

consultora permanente del Gobierno Nacional crea un privilegio,
pues aunque la consulta que se adelante no tenga carcter
obligatorio si influye en la conformacin del juicio de las autoridades
competentes para reglamentar las leyes. Eventualmente dicha
consulta puede ser remunerada, en cuyo caso se estara haciendo
una especie de contratacin de consultoria permanente. De otra
parte, aparece una desigualdad clara en la medida en que una
asociacin determinada se convierta en cuerpo consultivo del
gobierno, pues esto contribuye a su buen nombre y puede tener
consecuencias patrimoniales para el ejercicio profesional de sus
miembros individualmente considerados, facilitando, por ejemplo, el
acceso a contratos de trabajo.
Por tanto es pertinente determinar si existe alguna justificacin

razonable de este tratamiento, frente al principio de igualdad,
consagrado en el artculo 13 de la Constitucin.
De la lectura del expediente legislativo y de la exposicin de motivos

de la ley 70, no aparece una razn que justifique claramente la
decisin del legislador de erigir a la Sociedad Colombiana de
Topgrafos en cuerpo consultivo del Gobierno Nacional. Tan slo se
seala que el proyecto de ley fue "el resultado de un cuidadoso
estudio por parte de la Sociedad Colombiana de Topgrafos" 69.
As mismo, en el respectivo Pliego de Modificaciones, en la Cmara

de Representantes se lee que:
"Una junta de diez miembros formados por representantes

elegidos por la Asociacin Nacional de Topgrafos y por la
Sociedad Colombiana de Topografa, en forma
proporcional a sus socios y con arreglo a sus respectivos
reglamentos, ser el cuerpo consultivo del Gobierno
Nacional para todo lo relacionado con la profesion de
topografa y su aplicacin al desarrollo del pas..." .
(subraya la Corte)
Sin una clara motivacin, en el proyecto final se rechaza la

propuesta arriba transcrita, de crear un cuerpo consultivo especial
conformado por representantes de, al menos, dos asociaciones de
topgrafos y se establece que la Sociedad Colombiana de
Topgrafos ser el cuerpo consultivo del Gobierno Nacional, en los
trminos del actual art. 11 de la ley 70 de 1979.
La decisin no fue pues, fruto de un concurso de mritos o de una

evaluacin de la solvencia profesional de cada una de las
asociaciones de topgrafos que hay en el pas. Tampoco respondi
a una seleccin acorde a los cnones democrticos y de
participacin que orientan la Constitucin, pues es claro que siendo
una persona jurdica de derecho privado puede aceptar o rechazar
libremente a sus socios, puede reducirse notablemente e incluso
69
Ponencia para primer debate, Comisin Quinta de la Cmara de Representantes. Ponente Dr. Guillermo
Rivera Milln. (F. 1).
disolverse acorde a lo establecido en sus propios estatutos. Por lo
tanto nada garantiza que esta entidad acoja al mayor nmero de
socios dedicados a la topografa.
As las cosas, esta Corte encuentra que la desigualdad creada por el

artculo 11 de la ley 70 de 1979 carece de una justificacin objetiva y
razonable dentro del marco de la Constitucin.
Ahora bien, dado que la ley puede otorgar funciones de consultoria a

una asociacin privada, siempre que no se vulnere ninguno de los
mandatos de la Carta, y que en este caso aparece violado el
principio de igualdad, esta Corte considera que es constitucional el
artculo 11 siempre que no se entienda que la Asociacin
Colombiana de Topgrafos es el nico cuerpo consultivo del
gobierno nacional para las materias que seala el artculo estudiado,
y que en los sucesivos contratos de consultoria se tenga en cuenta
el principio de igualdad, para que de acuerdo a los principios de
eficiencia y representacin, que forman parte de la naturaleza del
Estado social de derecho se escoja a aquella asociacin profesional
que se entienda ms idnea para resolver cada una de las materias
a consultar.
III. DECISION
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la

Corte Constitucional
En relacin con la ley 70 de 1979 "por la cual se reglamenta la

profesion de topgrafo y se dictan otras disposiciones sobre la
materia".
RESUELVE:
1. Es EXEQUIBLE el artculo 2o. en la parte que dice:
Slo podrn obtener la Licencia a que se refiere el artculo 1o.

de esta Ley, ejercer la profesion de Topgrafo y usar el ttulo
respectivo en el territorio de la Repblica.
a. Quienes hayan obtenido el ttulo profesional de topgrafo y,

quienes a partir de la vigencia de esta ley lo obtengan en
instituciones de educacin superior oficialmente reconocidas,
cuyos pensum educativos y base acadmica estn de acuerdo
a las normas del Instituto Colombiano para el Fomento de la
Educacin Superior (ICFES), e igualmente los egresados del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) como topgrafos
tcnicos, previa aprobacin de sus pensum por parte del ICFES.
2. Del artculo 4, SON INEXEQUIBLES, las frases y apartes

siguientes:
2.1. "en entidad pblica o privada mediante contrato de obligacin

civil o laboral".
2.2. "as como los topgrafos tcnicos egresados del Sena".
2.3. De su literal a) la parte que dice: "con copias autenticadas y

certificados de sus contratos laboral o civil, expedidos por los
administradores de las Empresas pblicas o privadas donde haya
trabajado el Topgrafo aspirante a la Licencia".
2.4. De su literal b) la expresin "AUTENTICADA"
2.5. Del mismo literal b) la parte que reza:
"...expedida por la Asociacin Nacional de Topgrafos o alguna

de sus seccionales."
3. ES EXEQUIBLE el artculo 4o. en la parte que dice:
"Los Topgrafos que hayan ejercido la profesion por un mnimo

de cinco aos... sin el lleno de ninguno de los requisitos del
artculo segundo... debern legalizar sus situacin profesional
en el ao siguiente a la instalacin del Consejo Profesional
Nacional de Topografa, cumpliendo los siguientes requisitos:
a. Demostrar la antigedad como Topgrafo...
b. Certificacin de que el interesado se ha desempeado

en el ramo de la topografa y que responde a las exigencias de
honestidad, pulcritud e idoneidad profesional.
c. Examen de idoneidad profesional presentado en una

institucin de Educacin Superior que desarrolle el programa de
topografa y que este aprobado por el ICFES, a peticin del
Consejo Nacional de Topografa.
d. Resolucin motivada por el Consejo Profesional de

Topografa, reconociendo su calidad y otorgndole la licencia
respectiva.
4. Es EXEQUIBLE el artculo 8 que dice:
ARTICULO 8o. El Consejo Profesional Nacional de Topografa,

tendr su sede principal en la ciudad de Bogot y sus funciones
principales sern las siguientes:
a. Dictar sus propios reglamentos.
b. Emitir concepto en lo relacionado a la profesion de topgrafo

cuando as se le solicite, para cualquier efecto.
c. Expedir las licencias de topgrafo a todos los profesionales

que reunan los requisitos sealados por la presente Ley.
d. Cancelar las licencias a los Topgrafos que no se ajusten a

los requisitos determinados por la presente ley o que falten a la
tica profesional.
e. Fijar los derechos de expedicin de las licencias

profesionales.
f. ....
g. Velar por el cumplimiento de la presente ley.
h. ....
i. .....
j. .....
La declaratoria de exequibilidad del literal d) de este artculo se

condiciona a que se ejerza de conformidad con un cdigo de tica
profesional.
6. Es EXEQUIBLE la expresin SOLO del artculo 9o.
7. Es EXEQUIBLE el artculo 10 que dice:
ARTICULO 10o. Quien no tenga la licencia profesional

correspondiente otorgada por el Consejo Profesional Nacional
de Topografa, conforme a lo establecido por esta ley, no podr
ejercer la profesion de Topgrafo, ni desempear las funciones
establecidas en esta ley, ni hacer uso del ttulo, ni de otras
abreviaturas comunmente usadas para denominar la profesion
de topgrafos, en placas, membretes, tarjetas, anuncios, avisos
o publicaciones.
8. Es EXEQUIBLE el artculo 11o. que dice:
ARTICULO 11o. Reconzcase a la Sociedad Colombiana de

Topgrafos, con personera jurdica No. 3762 de Noviembre 22
de 1963 del Ministerio de Justicia, como cuerpo consultivo del
Gobierno Nacional para todo lo relacionado con la profesion de
topografa y especialmente con lo atinente a la aplicacin de la
misma al desarrollo del pas. La Sociedad ser tambin cuerpo
consultivo en todas las cuestiones de carcter laboral
relacionadas con los profesionales de Topografa.
Siempre que no se entienda que la sociedad colombiana de

topgrafos es el nico cuerpo consultivo del gobierno nacional para
las materias que seala el artculo estudiado, y que en los sucesivos
contratos de consultoria se tenga en cuenta el principio de igualdad
entre las distintas asociaciones, para que de acuerdo a los principios
de eficiencia y representacin, que forman parte de la naturaleza del
Estado social de derecho se escoja a aquella asociacin profesional
que se entienda ms idnea para resolver cada una de las materias
a consultar.

Presidente
CIRO ANGARITA BARON

Magistrado Ponente

Magistrado

Magistrado

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
DECLARACIN DE INEXISTENCIA DE
INDAGATORIA-Sentencia T-097/98
MORA JUDICIAL-Calificacin del sumario y resolucin de

situacin jurdica por fiscal
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Declaracin de

inexistencia de indagatoria
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Indemnizacin y costas
Accin de tutela en contra de la

Fiscala 183 de la Unidad Tercera
de Delitos contra la Administracin
Pblica por una presunta violacin
del derecho al debido proceso.
Tema:
Cesacin de la actuacin
impugnada.
Actor: Augusto Conti Parra
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ
Santaf de Bogot D.C., diecinueve (19) de marzo de mil

novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Cuarta de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional,

compuesta por los Magistrados Jos Gregorio Hernndez Galindo,
Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria, ste ltimo en calidad
de ponente,

Y
POR MANDATO DE LA CONTITUCIN,
procede a revisar los fallos proferidos por la Sala de Casacin Penal

de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogot en el proceso radicado bajo
el No. T-148766.
ANTECEDENTES
1. Hechos.
"El Tribunal Superior de Santaf de Bogot, mediante auto del 8 de

junio de 1992, dispuso la apertura de instruccin por el concurso de
hechos punibles de peculado por apropiacin y prevaricato por
accin, en contra de la ex-juez laboral Marina Bernal Godoy y
remiti las diligencias a la Unidad de Fiscales Delegados ante esa
Corporacin para fines de la investigacin" (folio 25).
"Mediante providencia del 11 de julio de 1995, el doctor MANUEL

JOS PULIDO BRAVO, dispuso escuchar en indagatoria, entre
otros a AUGUSTO CONTI PARRA, a quien se escuch en injurada
el 23 de agosto de 1995" (folio 46). Inicialmente, se le reconoci
personera al abogado Antonio Jos Cancino Moreno para actuar
como apoderado del actor en el proceso penal y, segn informa el
funcionario demandado, "la ltima intervencin del seor Conti
Parra, ha sido un oficio del pasado 1 de septiembre solicitando la
designacin de un apoderado de oficio, por agotamiento de todos
sus recursos" (folio 93).
El 28 de agosto de 1997 (folios 1-81), el ciudadano Augusto Conti

Parra solicit ante la jurisdiccin constitucional que se le ampararan
los derechos al debido proceso, a la vida, al trabajo, a la libertad, la
tranquilidad y el sosiego, a la honra y al buen nombre, "violados por
la injustificable mora de ms de cinco (5) aos para calificar el
sumario actualmente radicado con el nmero 279076 y la no menos
aberrante de ms de dos (2) aos para resolver la situacin jurdica
del procesado"
El Fiscal 186 Delegado inform que la indagatoria del accionante
ocurri el 23 de agosto de 1995 sin que a la fecha se haya resuelto
su situacin jurdica, y agreg que "mediante auto del pasado dos
de septiembre (1997) se declar la inexistencia de la indagatoria,
puesto que el seor Fiscal que al parecer le escuch, no firm tal
diligencia, citando al imputado para el prximo diecinueve de
septiembre a las 9:00 a.m., con el fin de subsanar la irregularidad
detectada" (folio 92).
2. Fallo de primera instancia.
Por medio de l, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf

de Bogot -Sala Penal-, deneg por improcedente el amparo de los
derechos fundamentales del actor, el 12 de septiembre de 1997.
Consider esa Corporacin que:
"El 2 de septiembre anterior el fiscal 186 emiti un auto en el que

declara la inexistencia de la injurada y seala nueva fecha para su
recepcin (prximo 19 de septiembre a las 9 de la maana), de
donde se colige que AUGUSTO CONTI PARRA an no ha sido
vinculado al proceso, luego, mal puede hablarse de la vulneracin
del trmino para resolver la situacin jurdica. Como es elemental
saberlo, slo a partir de la vinculacin legal del procesado, empieza
a correr el trmino para definirle la situacin jurdica, en este caso,
diez das, conforme lo precave el artculo 387 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
"Significa lo anterior que al detectar el fiscal la anunciada

irregularidad, la mora anterior constituye un dao consumado que
torna improcedente el amparo tutelar a voces del numeral 4 del
artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la tutela"
(folios 141-142).
3. Fallo de segunda instancia.
El 15 de octubre de 1997, la Corte Suprema de Justicia -Sala de

Casacin Penal-, decidi "confirmar en todas sus partes la
sentencia de tutela recurrida por el accionante Augusto Conti
Parra", tras considerar que:
"En el presente caso, se reitera, el dao al derecho que como
procesado tena el accionante a una oportuna justicia est
consumado, por tanto ninguna utilidad reportara una orden del juez
constitucional para cumplir unos trminos que han dejado de correr,
porque lo que s le est vedado a ste es modificar las actuaciones
ya superadas en el proceso, como la que reclama el impugnante
para que se contrare la invalidacin de la indagatoria dispuesta por
el instructor ordenando su suscripcin por un fiscal distinto al que
practic la diligencia, pues un tal proceder no slo significara la
determinacin de una falsedad ideolgica, sino que estara en
contrava de los principios de autonoma e independencia de los
funcionarios judiciales as como el de seguridad jurdica, que hacen
improcedente la tutela contra decisiones judiciales" (folios 31-32).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos

proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial y por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia, de acuerdo con los artculos 86 y 241 de la Carta Poltica.
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisin adoptar la sentencia
respectiva, segn el reglamento interno de la Corporacin, y el auto
de la Sala de Seleccin Nmero Once (folios 427 a 432), por medio
del cual se efectu la seleccin y el reparto de este asunto el 25 de
noviembre de 1997.
2. Cesacin de la actuacin impugnada, en lugar de

improcedencia por hecho cumplido.
Valorados los medios de prueba allegados al expediente, no queda

duda de que la Fiscala 186 ocasion dao al accionante, pues lo
mantuvo vinculado al proceso penal sin definirle su situacin jurdica
ni calificar el mrito de la investigacin, por ms tiempo del mximo
contemplado en la ley procesal para lo uno y lo otro. Para esta Sala
de Revisin, como para los jueces de instancia, est plenamente
establecido que la entidad demandada viol el derecho al debido
proceso del actor al incurrir en tal mora y, en consecuencia, al slo
advertir la inexistencia de la indagatoria dos (2) aos despus de
realizarla.
Empero, no es menos cierto que, como lo acredita el auto proferido

por la Fiscala 186 el 2 de septiembre de 1997, una vez advertida la
irregularidad, fue decretada la inexistencia de la indagatoria del
actor, y ste fue desvinculado del proceso penal hasta orsele
nuevamente en injurada. As, estando en curso la tutela -puesto que
la demanda fue presentada el 28 de agosto de 1997-, la autoridad
demandada dict una resolucin judicial que detuvo o suspendi la
violacin del derecho del actor al debido proceso y, en
consecuencia, debe darse aplicacin al artculo 26 del Decreto 2591
de 1991, y no al artculo 6 numeral 4 del mismo estatuto -norma
que prefirieron los jueces de instancia en sus fallos-, porque aquel
artculo, a diferencia de ste, expresamente contempla la hiptesis
fctica acreditada en el expediente.
En la impugnacin del fallo de primera instancia, el actor cuestion

la buena fe de la autoridad demandada, afirmando que: "el recurso
de declarar la inexistencia de la indagatoria hacindolo seis (6) das
despus de presentada la solicitud de amparo, se muestra como
una burda maniobra para tratar de truncar el xito de la presente
accin de tutela, y en modo alguno como un mecanismo legtimo
para adecuar el trmite" (folio 157). Sin embargo, obra prueba en el
expediente de que la tutela fue admitida el 1 de septiembre de
1997 (folio 83), y que se ofici a la fiscala demandada
comunicndole esa admisin al da siguiente, 2 de septiembre
(folios 84-85), o sea, el mismo da en que esa entidad expidi el
auto por medio del cual decreta la inexistencia de la indagatoria
inicial.
En consecuencia, debe conclurse que en este proceso de tutela no

fue desvirtuada la buena fe que debi presidir la actuacin de la
fiscala demandada en la adecuacin del trmite penal a las formas
previstas en la ley y, por tanto, ha de entenderse que la declaracin
de inexistencia de la injurada, antes que un nuevo agravio al
derecho del actor, es una de las formas en que se concreta la
proteccin del derecho al debido proceso prevista en el
ordenamiento, y la que en este caso puso fin a la situacin anmala
y perjudicial que se vena presentando.
As, resulta que en el caso del actor hubo violacin al debido

proceso y la anomala se corrigi durante el trmite de la tutela, por
lo que, al tenor del artculo 26 del Decreto 2591 de 1991,
corresponde "declarar fundada la solicitud nicamente para efectos
de indemnizacin y de costas, si fueren procedentes", sin que esto
quiera decir que la Corte acoge las pretensiones del actor.
3. Trminos en que se declara fundada la solicitud.
El actor solicit en su demanda que: "se ordene a las entidades

demandadas que en trmino perentorio procedan tanto a resolver la
situacin jurdica del doctor Augusto Conti como a calificar la
mencionada investigacin penal..." (folio 1). En escrito aparte,
adicion sus pretensiones pidiendo al juez de tutela que "se profiera
condena en abstracto por el dao emergente causado al suscrito...
y as mismo se impongan las correspondientes costas
procesales..." (folio 37).
Una vez desvinculado el actor del proceso penal, el juez de tutela

no puede ordenar que se le defina la situacin jurdica ni que se
califique el mrito de la investigacin, as que las pretensiones
iniciales del actor son improcedentes por sustraccin de materia. Y
tampoco es del caso proferir condena en abstracto, porque la
aplicacin del citado artculo 26 del Decreto 2591 de 1991 la
excluye, porque no se acreditaron en el proceso los requisitos
mnimos de tal pronunciamiento, y porque el autor cuenta con un
mecanismo alterno para procurar que se le indemnice si cree que
hay lugar a ello.
La comparacin de los textos correspondientes a los artculos 25 y

26 del Decreto 2591 de 1991, claramente muestra que la aplicacin
del segundo de ellos excluye la condena in genere, puesto que slo
"en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad
de ordenar en abstracto la indemnizacin del dao emergente
causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del
derecho as como el pago de las costas del proceso" (art. 25 del D.
2591/91).
Como qued dicho, la fiscala demandada omiti actuar dentro de

los trminos mximos legalmente previstos y viol el derecho del
actor al debido proceso; el dao que se le pudo haber provocado al
demandante de esa manera, no qued establecido en las instancias
del proceso de tutela, pero s consta que la entidad demandada
puso fin a la situacin irregular cuando apenas se le comunicaba el
inicio del trmite de amparo, y no se desvirtu la presuncin de
buena fe en la actuacin del actual titular de la Fiscala 186, ni se
acredit la falta de justificacin de la mora en que incurrieron los
fiscales a cargo de la investigacin; adems, consta que el autor
recurri a los mecanismos ordinarios de control -superior jerrquico
y Procuradura-, instancias ante las cuales est por establecer la
responsabilidad que pueda caberles a los funcionarios
investigadores. As, no se puede afirmar que la violacin del
derecho del actor sea "consecuencia de una accin clara e
indiscutiblemente arbitraria", lo que es requisito establecido en el
citado artculo 25 del Decreto 2591/91 para ordenar en abstracto la
indemnizacin del dao emergente causado.
Finalmente, el demandante reconoce en su peticin de condena en

abstracto (folios 39 y ss.), que para apreciar lo arbitrario de la
actuacin de la fiscala demandada, el juez debe considerar, a ms
del proceso bajo revisin, otros dos (2) tramitados por despachos
diferentes; tal cosa no es posible en sede de revisin, pero el actor
puede perseguir el pago de la indemnizacin a la cual cree tener
derecho, acudiendo a los artculos 65 y siguientes de la Ley 274 de
1995, Estatutaria de la Administracin de Justicia, en los que se
trata "de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y
empleados judiciales"
DECISIN
En mrito de las consideraciones anteriores, la Sala Cuarta de

Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
Primero. Revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Santaf de Bogot -Sala Penal-, y la Corte
Suprema de Justicia -Sala de Casacin Penal- y, en su lugar,
declarar fundada la peticin del actor nicamente para efectos de
indemnizacin y de costas, pues se viol el derecho al debido
proceso del actor, de acuerdo con las consideraciones que
anteceden.
Segundo. Comunicar esta providencia al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santaf de Bogot, para los efectos previstos en
Comunquese, notifquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la

CARLOS GAVIRIA DAZ

Magistrado Ponente

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
DILACIN EN NOTIFICACIN DE
PROVIDENCIAS-Sentencia T-450/98
DEBIDO PROCESO-Morosidad y dilacin injustificada
La morosidad y la dilacin en el trmite de los actos procesales, sin

justa causa, desconoce el derecho fundamental al debido proceso
e indirectamente, otros derechos igualmente fundamentales. La
prohibicin expresa de que existan en el trmite de los procesos,
dilaciones injustificadas, ya sea en la adopcin de las resoluciones
judiciales, o en los trmites que resulten necesarios para lograr la
efectividad de stas, afecta la pronta y eficaz administracin de
justicia, pilar esencial en un Estado Social de Derecho, as como el
derecho al debido proceso de quienes participan en la
correspondiente actuacin.
PROCESO-Mora en trmite
DEBIDO PROCESO-Dilacin en notificacin de providencia
ACCION DE TUTELA-Naturaleza permite fallar ultra o

extrapetita/DEMANDA DE TUTELA-Afectacin de derecho
fundamental distinto al sealado
La naturaleza misma de la accin de tutela, permite al juez que

conozca de sta, fallar ultra o extra petita, si de los hechos que
dieron origen a la accin, se deduce el quebrantamiento de un
derecho fundamental distinto al alegado, tal como lo ha reconocido
esta Corporacin.
ACCION DE TUTELA-Presentacin contra dependencia

distinta a la sealada de una misma Corporacin
DEBIDO PROCESO-Notificacin de providencia en

investigacin penal
Referencia: Expediente T-
168.581
Accin de tutela de Jairo Humberto
Vacca Snchez contra la Fiscal
once (11) Regional de Santaf de
Bogot.
Procedencia: Tribunal Superior

de Santaf de Bogot - Sala
Penal -
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA.
Sentencia aprobada en Santaf de Bogot, en sesin del veintisiete

(27) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Primera (1a.) de Revisin de la Corte Constitucional,

integrada por los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo
Beltrn Sierra y Eduardo Cifuentes Muoz, decide sobre la
sentencia del Tribunal Superior de Santaf de Bogot -Sala Penal-,
en la accin de tutela de Jairo Humberto Vacca Snchez contra la
Fiscal Once (11) Regional de Santaf de Bogot.
I.- ANTECEDENTES.
El actor, en su propio nombre, present, el primero (1) de abril de

1998, accin de tutela ante el Juzgado Penal del Circuito de
Santaf de Bogot, reparto, por los hechos que a continuacin se
exponen.
A.- Hechos.
1. El diez (10) de diciembre de 1997, el actor fue retenido por

agentes de la polica nacional, junto con otras personas, porque en
su vehculo de servicio pblico (taxi), fueron hallados tres mil
gramos de cocana, que pertenecan a uno de los pasajeros que, al
momento de la detencin, estaba utilizando el servicio de transporte
que el actor presta entre las ciudades de Bogot y Villavicencio.
2. El caso correspondi investigarlo a la Fiscal Once (11) Regional

de Santaf de Bogot, que, despus de algunas diligencias, se
abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra del actor, por
considerar que no haba lugar a ello. La misma funcionaria, en
providencia del diez y ocho (18) de febrero de 1998, orden la
entrega del vehculo retenido a su propietario seor Vacca
Snchez, por considerar que, al no tener ste responsabilidad
alguna en el transporte de la droga incautada, no haba razn para
que el automotor en que sta se encontr, continuara retenido.
3. La mencionada providencia, en aplicacin del artculo 206 del

Cdigo de Procedimiento Penal, deba consultarse. Razn por la
que se orden el trmite correspondiente a este grado jurisdiccional.
4. A la fecha de la interposicin de la accin de la referencia, abril

primero (1) de 1998, el expediente y la providencia que se orden
consultar, seguan en la secretara comn de la Fiscala Regional
de Santaf de Bogot, porque sta an no haba cobrado
ejecutoria, en razn a que no se haba notificado a algunos de los
sujetos procesales, especficamente, al sindicado que se encuentra
privado de la libertad, hecho que ha impedido surtir la consulta que
se orden y, por ende, la entrega del vehculo, tal como se
desprende del informe suscrito por la Fiscal acusada (folios 45 y
46).
B.- La accin de tutela.
Segn el actor, la morosidad en el trmite de la consulta ordenada

en la providencia del diez y ocho (18) de febrero de 1998, ha
vulnerado su derecho al trabajo (artculo 25 de la Constitucin),
pues el vehculo de servicio pblico que se orden devolver, es la
nica fuente de ingreso que tiene para el sustento de su familia y el
suyo propio, tal como fue probado en la investigacin penal
respectiva.
C.- Pretensiones
Se solicita ordenar a la Fiscal Once (11) Regional de Santaf de

Bogot, enviar el expediente al Tribunal Nacional, para que se surta
la consulta de la decisin contenida en el provedo del diez y ocho
(18) de febrero de 1998.
D.- Fallo de primera instancia.
El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Penal del Circuito de Santaf de

Bogot, en fallo del veinte (20) de abril de mil novecientos noventa
y ocho (1998), que obra a folios 74 a 78 de la actuacin, despus
de practicada una inspeccin judicial al expediente penal que dio
origen a este accin (folios 69 a 71), deneg la tutela solicitada.
1. En su concepto, pese a ser el trabajo un derecho de rango

fundamental no puede afirmarse que la omisin en que ha incurrido
la funcionaria acusada, est desconociendo este derecho, pues, la
notificacin de las providencias es de carcter imperativo y no
puede obviarse, bajo ningn argumento.
2. En cuanto al derecho fundamental al trabajo, que se dice

vulnerado, afirma:
.. se observa que la relacin que existe entre las

partes no tiene nada que ver con el plano laboral,
sencillamente el peticionario ostenta el carcter de
sindicado en el diligenciamiento en el cual se profiri la
resolucin de febrero 18 a la cual no se la ha podido
dar cumplimiento, es decir, que el seor Jairo
Humberto Vacca es un sujeto procesal, que debe
atenerse a los trmites de orden procedimental
establecidos por la ley, para que se surtan eficacia las
determinaciones de carcter judicial tomadas en el
proceso aludido. En modo alguno puede inferirse que
porque no se ha tramitado la consulta de la resolucin,
se le est cercenando el derecho al trabajo, pues
ninguna prohibicin en tal sentido ha tomado la
funcionaria, por el contrario se encuentra gozando de
la libertad , y en consecuencia no solamente puede
laborar de acuerdo con la profesin o actividad
escogida, sino que (sic) es imperativo que se dedique
a actividades lcitas.
Si bien es cierto la resolucin atiende la solicitud de

entrega del vehculo de servicio pblico que es
explotado por el procesado, como medio de trabajo, y
su no entrega obedece a procedimientos regulados
como se dijera con precedencia por el legislador que
no pueden ser omitidos, luego no se est coartando la
libertad para que se desempee la actividad de
conduccin.
2. Pese a lo anterior, el a quo considera que la dilacin en que se ha

incurrido en la secretara comn de la Fiscala Regional de Santaf
de Bogot, en lo que hace a la notificacin de la providencia del
diez y ocho (18) de febrero de 1998, debe ser puesta en
conocimiento de la Veedura de la Fiscala, razn por la que ordena
compulsar copias a sta, para lo de su competencia.
E.- Impugnacin.
La anterior decisin fue impugnada por el actor, en escrito

presentado el veintiocho (28) de abril de 1998 (folios 84 a 85), por
las razones que se resumen a continuacin.
1. No es acertada la afirmacin del a quo cuando sostiene que el

derecho al trabajo no est vulnerado, pues el vehculo que se
orden entregar, es su nico medio de sustento, del que se ha visto
privado injustamente.
2. La notificacin personal de la providencia que ordena la entrega

del vehculo no es necesaria, basta la simple notificacin por
estado, para que sta quede ejecutoriada, razn por la que insiste
en el desconocimiento de su derecho fundamental al trabajo.
F. Sentencia de segunda instancia.
Mediante sentencia del veintisiete (27) de mayo de 1998, que obra

a folios 11 a 48, el Tribunal Superior de Santaf de Bogot, Sala
Penal, confirm el fallo de primera instancia.
En su providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santaf

de Bogot consider que la funcionaria acusada haba sido diligente
en el trmite del proceso a su cargo, no pudindosele sancionar
por acciones u omisiones de empleados que no dependen de ella,
como es el caso de las personas que laboran en la secretara
conjunta de la Unidad de Fiscalas Regionales de Santaf de
Bogot, a quienes les corresponda notificar y hacer los trmites
necesarios para que le dieran ejecutoria a la providencia del 18 de
febrero de 1998.
Los empleados de la Secretara estaban obligados a dar

cumplimiento a la orden y, especficamente, notificar personalmente
al sindicado, por encontrarse privado de la libertad, tal como lo
ordena la ley procesal. Hecho que hace improcedente la accin
interpuesta en contra de la Fiscal Once (11) Regional de Santaf de
Bogot, pues no ha incurrido en accin u omisin alguna. Sin
embargo, se ordena abrir una investigacin de carcter disciplinario
en contra de la empleada Celia Montenegro, a quien se ha sealado
como responsable de la mora que origin la accin de la referencia,
tal como se dedujo de una serie de constancias efectuadas por la
fiscal acusada.
Finalmente, se afirma que la notificacin hace parte integral y

fundamental del debido proceso, y compete ejercerla al funcionario
o empleado que la ley hubiese designado para el efecto.
Notificacin que tiene por objeto proteger los intereses de todos los
sujetos procesales, y que, en el caso en estudio no cumpli la
empleada de la Secretara conjunta encarga de ello.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, de

conformidad con lo dispuesto en los artculos 241, numeral 9o., de
la Constitucin, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
Segunda.- Lo que se debate.
2.1. Se afirma que la Fiscal Once (11) Regional de Santaf de

Bogot ha desconocido el derecho al trabajo (artculo 25 de la
Constitucin) del actor, por las dilaciones que ha presentado el
trmite de la consulta de la providencia que ordena la entrega de un
vehculo de servicio pblico (taxi) de su propiedad, retenido en
diciembre de 1997, del que deriva su subsistencia y la de su familia.
2.2. Los jueces de instancia consideraron que el amparo solicitado

era improcedente, en razn a que la funcionaria acusada no haba
propiciado la omisin que origin la accin de la referencia. Omisin
que se haba presentado en la Secretara comn de la Unidad de
Fiscales Regionales de Santaf de Bogot. Sin embargo, ordenaron
una serie de investigaciones en contra de una empleada de esta
dependencia, encargada directamente de dar trmite a la orden
emitida por la funcionaria acusada. Los juzgadores no encontraron
que, con la omisin en que se ha incurrido, se hubiese vulnerado
el derecho al trabajo, en que el actor fundamenta su peticin de
amparo.
Dentro de este contexto, la Corte entrar a definir si, efectivamente,
se vulner el derecho al trabajo que alega el actor u otros derechos
fundamentales.
Tercera.- La morosidad y la dilacin en el trmite de los actos

procesales, sin justa causa, desconoce el derecho fundamental
al debido proceso e indirectamente, otros derechos igualmente
fundamentales.
3.1. Los jueces de instancia, al decidir el caso que se revisa,

tuvieron en cuenta slo un aspecto para denegar el amparo
solicitado: la necesidad y trascendencia de la notificacin de las
providencias judiciales, como una de las garantas con que
cuentan los sujetos procesales para hacer efectiva la proteccin de
sus derechos al debido proceso y a la defensa, as como la de
terceros que puedan tener algn inters legtimo en su resultado,
finalidad que esta Corporacin siempre ha defendido. Sin embargo,
no repararon en otra cuestin, igualmente transcendente, la
prohibicin expresa de que existan en el trmite de los procesos,
dilaciones injustificadas, ya sea en la adopcin de las resoluciones
judiciales, o en los trmites que resulten necesarios para lograr la
efectividad de stas, dilacin que afecta la pronta y eficaz
administracin de justicia, pilar esencial en un Estado Social de
Derecho, as como el derecho al debido proceso de quienes
participan en la correspondiente actuacin.
La mora en la adopcin de las decisiones repercute en la

vulneracin de los derechos de quien est siendo
investigado y de las personas que de alguna manera sean
afectadas por los resultados de la indagacin. Con la
dilacin injustificada es lesionado el derecho de acceso a
la justicia, en cuanto impide que sea efectivamente
impartida, y, en consecuencia, el debido proceso. (Corte
Constitucional. Sentencia T-578 A de 1995. Magistrado
ponente, doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo).
3.2. En el mismo sentido, en otra providencia se advirti:
Una de las fallas ms comunes y de mayores efectos

nocivos en la administracin de justicia es, precisamente,
la mora en el trmite de los procesos y en la adopcin de
las decisiones judiciales, la cual en su mayor parte es
imputable a los jueces. La mora judicial no slo lesiona
gravemente los intereses de las partes, en cuanto conlleva
prdida de tiempo, de dinero y las afecta sicolgicamente,
en cuanto prolonga innecesariamente y mas all de lo
razonable la concrecin de las aspiraciones, y los temores
y angustias que se derivan del trmite de un proceso
judicial, sino que las coloca en una situacin de frustracin
y de desamparo, generadora de duda en cuanto a la
eficacia de las instituciones del Estado para la solucin
pacfica de los conflictos, al no obtener la justicia pronta y
oportuna que demanda. La mora injustificada afecta de
modo sensible el derecho de acceso a la administracin
de justicia, porque ste se desconoce cuando el proceso
no culmina dentro de los trminos razonables que la ley
procesal ha establecido, pues una justicia tarda, es ni
ms ni menos, la negacin de la propia justicia. La mora
judicial constituye una conducta violatoria del derecho al
debido proceso.(Corte Constitucional. Sentencia T-546 de
1995. Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera
Carbonell). (Pueden consultarse, en el mismo sentido, las
sentencias T-490 de 1993; 604 de 1995, T- 668 de 1996 y
T-084 de 1998, entre otras)
Cuarta. El caso objeto de revisin.
4.1. La Sala observa que la dilacin para notificar la providencia

que favorece los intereses del actor, se ha originado,
principalmente, por la negligencia de unos empleados en el
cumplimiento de sus funciones. La falta de notificacin de sta, a
todos los sujetos procesales, ha impedido que se surta el grado
jurisdiccional de consulta, necesario para que, eventualmente, el
actor puede obtener la devolucin de su vehculo, nica herramienta
de trabajo que posee.
4.2. En la inspeccin judicial que se realiz al expediente del

proceso penal que cursa en la Unidad de Fiscalas correspondiente
(folios 69 a 71), el 3 de abril del ao en curso, se pudo establecer
que la providencia del diez y ocho (18) de febrero, que ordena la
entrega del automotor al seor Vacca Snchez, se notific a su
apoderado el 23 de febrero de 1998, al Ministerio Pblico el 11 de
marzo y, directamente al seor Vacca Snchez, el 25 de marzo,
esta ltima no siendo necesaria, en concepto de esta Sala, pues
notificado el apoderado no era indispensable la de su representado,
por no estar privado de la libertad, tal como se desprende de lo
expuesto en los artculos 137 y 288 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
4.3. En esta diligencia, se deja constancia sobre la falta de

notificacin del mencionado provedo a los apoderados de los
dems implicados en el ilcito que se investiga y, especficamente,
la del sindicado que est privado de la libertad, razn por la que el
auto del diez y ocho (18) de febrero no haba cobrado ejecutoria,
hecho que, en concepto de los jueces de instancia, impeda
conceder el amparo solicitado.
4.4. Preguntada la Fiscal contra la se dirige esta accin, sobre

quin es el empleado encargado de realizar las notificaciones de
las providencias que ella suscribe, responde:
son los asistentes adscritos a los diferentes despachos

con funciones de secretara los que tienen que dar el
correspondiente o el respectivo trmite a las
resoluciones ordenadas. En la resolucin en comento, el
trmite con sus respectivas notificaciones ha debido
surtirlo la seorita Celia Montenegro quien en ese
momento estaba adscrita a este Despecho Fiscal con
funciones de Secretaria. (folio 70)
4.5. Igualmente, la fiscal acusada deja constancia en la diligencia

de inspeccin, en el sentido que, a consecuencia del cese de
actividades de los empleados del INPEC, no haba sido posible,
desde el cinco (5) de marzo, la notificacin de ninguna providencia
a los reclusos. Circunstancia que, hasta la fecha de practicada la
inspeccin, haba impedido la notificacin del auto del diez y ocho
(18) de febrero, al nico sindicado que se encontraba privado de la
libertad.
4.6. Esta Corporacin encuentra que, a la fecha de esta inspeccin,

haban transcurrido treinta y un (31) das hbiles desde la
expedicin de la mencionada providencia, sin que se hubiesen
surtido las mencionadas notificaciones.
Quinta.- Por qu ha debido concederse el amparo

solicitado?
5.1. Porque la dilacin que se ha presentado en la notificacin de la

providencia que dio origen a esta accin, no est justificada, pues,
tal como en otras oportunidades lo ha reconocido esta Corporacin
... la mora judicial slo es legtima frente a la presencia de
situaciones procesales, sobrevinientes e insuperables, no
obstante una actuacin diligente y razonable. La diligencia en el
ejercicio de la actividad judicial es un postulado constitucional y su
omisin slo puede justificarse cuando median circunstancias de tal
magnitud que, a pesar de la diligente y razonable actividad del juez,
no son posibles de superar, de modo que a pesar de la actitud
diligente y del deseo del juzgador los trminos legales para
impulsar el proceso y decidir en oportunidad se prolongan en el
tiempo. Diligencia que se echa de menos en el caso en revisin,
como entrar a explicarse.
5.2. No puede tenerse como razn suficiente para justificar la mora

que dio origen a esta accin y, denegar, por ende, el amparo que se
solicitaba, tal como parecieron entenderlo los jueces de instancia, el
cese de actividades que, durante algunos das, mantuvieron
empleados del Inpec, y que se alega como fundamento de la
dilacin que ha sufrido la notificacin de la providencia de febrero
18 de 1998, al nico sindicado que se encuentra detenido. Por las
siguientes razones:
5.2.1. El mencionado cese comenz el cinco (5) de marzo de

1998, como se reconoce en la diligencia de inspeccin, es decir,
transcurridos doce (12) das hbiles de dictada la providencia. En
ese lapso, como se puede verificar en el expediente del proceso
penal, no se despleg actividad alguna tendiente a lograr la
notificacin de la providencia al nico sindicado detenido, que slo
requera del desplazamiento de un empleado de la secretara, al
sitio de reclusin de ste.
No existe constancia alguna en el expediente penal, en la que se

manifieste las razones que impidieron notificar al sindicado, pues
sta, simplemente, nunca se intent. Tngase en cuenta que el
mencionado cese, en ningn momento implic una suspensin de
trminos. Sin embargo, los empleados de la Secretara actuaron
como si tal eventualidad hubiese acontecido.
Es claro, entonces, que la negligencia y la desidia de los

funcionarios de la secretara comn, y no un hecho que ocurri
con varios das de posterioridad, fueron las que impidieron que la
notificacin de marras no se hubiese realizado oportunamente.
Negligencia que llev a la propia fiscal acusada, a dejar una serie
de constancias en el expediente de la actuacin penal, en razn a
que algunas providencias emitidas por ella, no se haban notificado
en forma oportuna, sin razn vlida para ello.
5.2.2. La falta de notificacin a los restantes implicados, tambin

ha sido producto de la negligencia de los empleados encargados
de esta labor, en razn a que stos, por no estar privados de la
libertad, podan ser notificados por estado, en los trminos del
artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Penal, lo que tampoco
se hizo, sin causa aparente que lo justifique.
Sexta.- Puede concederse el amparo solicitado cuando se

invoc la violacin de un derecho diferente al que realmente se
est desconociendo con las acciones u omisiones que se
ponen en conocimiento del juez de tutela?
6.1. La naturaleza misma de la accin de tutela, permite al juez que

conozca de sta, fallar ultra o extra petita, si de los hechos que
dieron origen a la accin, se deduce el quebrantamiento de un
derecho fundamental distinto al alegado, tal como lo ha reconocido
esta Corporacin, entre otras, en las sentencias T-532 de 1994 y T-
310 de 1995.
6.2. En su escrito de tutela, el actor slo invoc la violacin de su

derecho fundamental al trabajo, por la dilacin en que ha incurrido
la Unidad de Fiscalas Regionales de Santaf de Bogot. Sin
embargo, el amparo solicitado es procedente por el
desconocimiento de un derecho fundamental distinto al que l
consider desconocido, pues, tal como se ha sealado, la
morosidad en que se ha incurrido, ha vulnerado el derecho al
debido proceso, y no el del trabajo, como lo seal el actor.
6.3. Entiende la Sala que el derecho al trabajo, en este caso, puede

estar vulnerndose por la omisin en que ha incurrido la Unidad de
Fiscalas Regionales de Santaf de Bogot, pues, en la medida que
se siga dilatando el trmite de notificacin de la providencia que
orden la entrega del vehculo de propiedad del seor Vacca
Snchez, ste seguir privado de la posibilidad de explotarlo
econmicamente. Sin embargo, el actor est supeditado a que la
providencia consultada se confirme, por lo que no es evidente la
vulneracin del mencionado derecho, como s lo es, la violacin del
debido proceso.
6.4. Finalmente, es necesario aclarar que quien incurri en la
omisin que ha vulnerado el derecho fundamental al debido
proceso, no ha sido directamente la Fiscal Once (11) Regional de
Santaf de Bogot, contra la que se instaur la accin de la
referencia, sino los empleados de la Secretara comn de la Unidad
de Fiscales Regionales de Santaf de Bogot, a la que est
asignada esta fiscal, tal como pudo comprobarse en la diligencia de
inspeccin efectuada por el a quo.
El hecho de que se hubiese dirigido la presente accin contra esta

fiscal, y no contra la mencionada secretara, no impide que el juez
de tutela pueda dar una orden a efectos de prodigar el amparo que
se ha solicitado. El actor, en este caso, no estaba obligado a saber
o conocer que la vulneracin de su derecho se haba producido en
una dependencia distinta al despacho de la fiscal que est
conduciendo la investigacin penal, pues, en razn a la
organizacin interna que la ley ha establecido de las Unidades de
Fiscala, sta difiere del resto de despachos judiciales.
El artculo 17 del Estatuto Orgnico de la Fiscala - decreto 2699 de

1991-, establece que las unidades de fiscala contarn con una
secretara comn y funcionarn bajo la jefatura directa de la
Direccin a la cual estn adscritas administrativamente. Es decir,
que varios fiscales tienen una secretara nica a la que compete
realizar los trmites procesales y administrativos necesarios para la
pronta y cumplida ejecucin de las providencias que ellos profieren,
secretara que depende del Jefe de la Unidad respectiva, jefatura
que corresponde ejercer a uno de los fiscales de la unidad
respectiva, es decir, que en caso de irregularidades en esta
dependencia, el responsable sera el correspondiente Jefe de
Unidad.
6.5. En el caso en estudio, no puede negarse la accin de la

referencia porque el actor la dirigi en contra de quien tiene la
direccin de la investigacin penal (Fiscal Once (11) Regional de
Santaf de Bogot) y no contra el Jefe de la Unidad de Fiscales
Regionales. Es claro que los empleados de la secretara comn de
la Unidad de Fiscales Regionales de Santaf de Bogot,
encargados de dar trmite a las rdenes expedidas por la fiscal
acusada, han incumplido sus funciones, en desmedro de los
derechos del seor Vacca Snchez, omisin que no puede pasar
inadvertida para el juez de tutela. En este caso, la vulneracin del
derecho se ha producido en un ente que es identificable, la Fiscala
General de la Nacin, en el curso de un proceso especfico y en
cabeza de un funcionario igualmente identificable, que, en trminos
generales, era quien figuraba como responsable de la tramitacin
de ste. Razn por la que, el actor entendi que era la fiscal que
conduca la investigacin penal, la funcionaria contra la que se
deba dirigir la accin y no contra el Jefe de la Unidad de Fiscales al
que sta pertenece, o los funcionarios de la mencionada secretara.
Por tanto, considera esta Sala que puede emitirse una orden en
contra de la Unidad de Fiscalas Regionales de Santaf de Bogot,
para que quien tiene a cargo su direccin, ordene a quien
corresponda, que, en el trmino improrrogable de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificacin de esta providencia, se
efecten las notificaciones que hagan falta de la providencia
proferida el diez y ocho (18) de febrero de 1998, dentro de la
investigacin penal seguida en contra del seor Carlos Alberto
Benjumea y otros, a efectos que se surta la consulta que en ella se
orden, si an stas no se han realizado.
En un caso similar al presente, esta Corporacin expres:
Solicitarle al funcionario judicial que cumpla en cada

etapa del proceso los trminos legalmente previstos,
cuando stos han sido ya ostensiblemente desconocidos,
no tiene la misma eficacia que la orden que imparta el juez
de tutela, en relacin con un trmino perentorio dentro del
cual deba el juez o fiscal realizar el acto procesal. (Corte
Constitucional. Sentencia T-604 de 1995. Magistrado
Alejandro Martnez Caballero).
En los anteriores trminos, se conceder el amparo solicitado por el

seor Humberto Vacca Snchez.
Igualmente, se confirmar la solicitud de investigacin ordenada por

el juez de instancia contra una de las empleadas de la secretara
comn de la Unidad de Fiscales Regionales de Santaf de Bogot.
Sin embargo, se ampliar dicha orden, para que se investigue,
adems, a todos los empleados de la misma dependencia que, con
anterioridad a que la seora Celia Montegro, a quien orden
investigar el a quo, tuvieron a su cargo la funcin de notificar las
providencias dictadas por la Fiscal Once (11) Regional de Santaf
de Bogot, en la investigacin penal a la que se ha hecho
referencia, dado que en la diligencia de inspeccin judicial, que
efectu el juez de primera instancia, se pudo establecer que en las
dilaciones que dieron origen a esta accin, pudieron estar
involucrados otros empleados de la mencionada secretara. Por
tanto, se ordenar remitir copia de esta providencia al Jefe de la
Unidad de Fiscalas Regionales de Santaf de Bogot y al
Procurador General de la Nacin, para lo de su competencia.
III.- DECISIN.
En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte

RESUELVE:
Primero: REVCASE la sentencia del veintisiete (27) de mayo de

mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal
Superior de Santaf de Bogot, Sala Penal, en la accin de tutela
instaurada por el seor Jairo Humberto Vacca Snchez.
En consecuencia ORDNASE a la Unidad de Fiscalas Regionales

de Santaf de Bogot, tomar las medidas necesarias, para que, en
el trmino improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificacin de esta providencia, se efecten, si an
no se han realizado, las notificaciones que hagan falta de la
providencia proferida el diez y ocho (18) de febrero de 1998, dentro
de la investigacin penal seguida en contra del seor Carlos Alberto
Benjumea y otros, a efectos que se surta la consulta que en ella se
ordena.
Segundo: Por Secretara General, COMUNQUESE esta decisin al

Jefe de la Unidad de Fiscalas Regionales de Santaf de Bogot, y
al Procurador General de la Nacin, para efectos de las
investigaciones disciplinarias de que trata la parte motiva de esta
providencia.
Tercero: Por Secretara General, LBRENSE las comunicaciones a

que se refiere el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cpiese, notifquese, insrtese en la Gaceta de la Corte

ALFREDO BELTRN SIERRA
Magistrado

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
DOBLE NOTIFICACIN FALLO DE AMPARO
POLICIVO-Sentencia T-170/97
NOTIFICACION DE SENTENCIAS POR

EDICTO/NOTIFICACION POR CONDUCTA
CONCLUYENTE/DEBIDO PROCESO-Doble notificacin
fallo de amparo policivo
El fallo no fue recurrido dentro del trmino de ejecutoria. Por

regla general, las sentencias se notifican por edicto, excepto, por
obvias razones vinculadas al derecho de defensa y la economa
procesal, si las partes voluntariamente se enteran de ellas
personalmente dentro de los tres das siguientes a su fecha. Esta
norma permite que las partes, si as lo quieren, se notifiquen
personalmente de los fallos, pero no obliga a la autoridad a
intentar ninguna notificacin personal. Esto no constituye
negligencia estatal, porque una vez enteradas del proceso, las
partes tienen la carga procesal de atenderlo. Si bien es cierto, la
decisin de la Inspeccin debi notificarse personalmente al
Personero Municipal no es menos cierto que este funcionario,
por el contenido del memorial donde precisamente propuso la
nulidad de lo actuado por la falta de dicha notificacin, demostr
tener conocimiento del fallo. Esta circunstancia tipifica su
notificacin por conducta concluyente, indica que la sentencia
qued ejecutoriada para todos, explica por qu no haba
necesidad de notificarla nuevamente, y demuestra que ni el
Ministerio Pblico ni los dems interesados apelaron el fallo. La
Inspeccin se equivoc al permitir una segunda notificacin del
fallo, pues con ello facilit el cambio de la decisin adoptada.
DEBIDO PROCESO-Vulneracin por revivir proceso

concludo/COSA JUZGADA FORMAL-Violacin por revivir
proceso concludo/NULIDAD POR REVIVIR QUERELLA DE
AMPARO POLICIVO CONCLUIDO-No saneable
La vulneracin del debido proceso es clara, porque a la

Inspeccin no le estaba permitido reabrir un proceso concluido,
en perjuicio de la parte querellante. Este tipo de conducta est
sancionado por el ordenamiento jurdico. El desconocimiento de
la sentencia dictada en favor de una de las partes de la querella
de amparo policivo, viola la seguridad jurdica y, particularmente,
la cosa juzgada formal que rodea a tales providencias. El hecho
de que las providencias que dan fin a un proceso de amparo
policivo no produzcan cosa juzgada material, no significa que
puedan ignorarse por el funcionario que las profiri. Ahora bien,
la falla sealada, es insaneable. En tal virtud, la Sala habr de
declarar de oficio la nulidad.
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Debido proceso

en actuaciones ante autoridad policiva
Los actores, para la defensa de sus derechos al debido proceso,

no contaban con otro medio de defensa judicial distinto de la
accin de tutela. Lo anterior se afirma porque en los procesos
judiciales civiles de defensa de la posesin, no se juzga sobre el
debido proceso en las actuaciones surtidas ante las autoridades
policivas, sino que se provee slo respecto de la posesin y su
defensa. Recurdese, en este sentido, que los interesados no
estn obligados a acudir inicialmente a la proteccin que brindan
las autoridades administrativas de polica.
Referencia: Expediente T-113674.
Actores: Mario Rafael y Roberto

Neuman Blanco.
Procedencia: Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Barranquilla,
Sala Civil y Familia.
Magistrado ponente:
Dr. JORGE ARANGO MEJA.
Sentencia aprobada en Bogot, en sesin del tres (3) de abril de

mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Primera (1a.) de Revisin de la Corte Constitucional,

integrada por los magistrados Jorge Arango Meja, Antonio
Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muoz, decide sobre la
sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala de Decisin Civil y Familia, de fecha diez (10)
de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).
I.- ANTECEDENTES.
A.- La demanda.
Est dirigida, para la defensa del derecho al debido proceso, la

igualdad, y las garantas de los artculos 31 y 58 de la Constitucin,
contra los seores Carlos de la Asuncin y Eduardo Osorio Gamarra,
respectivamente Alcalde e Inspector Primero (1o.) de Polica de
Puerto Colombia (Atlntico).
Se fundamenta en los siguientes hechos:
1o.- El trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco

(1995), en sentencia dictada por la anotada Inspeccin, se concedi
el amparo policivo solicitado por Mario Rafael y Roberto Neuman
Blanco contra Betty Carvajales de Roth;
2o.- En auto del veintisiete (27) de septiembre, se confirm el

vencimiento de la notificacin por edicto de la sentencia y se
concedieron tres (3) das para su ejecutoria;
3o.- El cuatro (4) de octubre se orden el archivo del expediente, sin

que se hubiera recurrido la sentencia;
4o.- El doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco

(1995), Betty Carvajales de Roth propuso un incidente de nulidad por
violacin del debido proceso;
5o.- El diez (10) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), el

Personero de Puerto Colombia, a pesar de haber conocido de la
existencia del amparo policivo, solicit la nulidad de todo lo actuado a
partir de la admisin de la querella, por no haber sido notificado
personalmente de la misma, ni del fallo;
6o.- El siete (7) de marzo, se revocaron las decisiones tomadas el

veintisiete (27) de septiembre y el cuatro (4) de octubre de mil
novecientos noventa y cinco (1995), se orden notificar
personalmente la sentencia a las partes y al Personero, y se
denegaron las nulidades impetradas;
7o.- El diez (10) de marzo, la querellada apel la sentencia;
8o.- El dieciocho (18) de abril, se revoc el numeral 3o. de la parte

resolutiva de la sentencia y se admiti el recurso;
9o.- El tres (3) de julio, la Alcalda de Puerto Colombia anul toda la

actuacin, revoc la sentencia, orden el archivo del negocio y
manifest que contra sus decisiones no procedan los recursos de la
va gubernativa.
As, pues, los actores no ven la razn de la proposicin del incidente

de nulidad con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues
consideran que la querellada tuvo la posibilidad de haberlo hecho en
el trmite de la querella, toda vez que tuvo conocimiento de la misma
(incluso, estuvo presente en una inspeccin judicial efectuada el
veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995),
esto es, nueve (9) das despus de admitida la querella).
Consideran, adems, que la actuacin de la Inspeccin posterior al

momento de conclusin del proceso, es nula, mxime si se recuerda
que las sentencias ejecutoriadas no son revocables o reformables por
quien las dict, segn el artculo 309 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Y, as mismo, que no era posible conceder el recurso de
apelacin presentado extemporneamente.
En cuanto a la nulidad proferida por la Alcalda, los actores

consideran que, fuera de desconocer sus derechos y quebrantar el
debido proceso, viola la taxatividad del rgimen de las nulidades
procesales, pues no se fundamenta en ninguna de las causales de
ley.
En consecuencia, solicitan: a) ordenar al Alcalde de Puerto Colombia

que revoque la providencia del tres (3) de julio del ao pasado, y, en
su lugar, niegue el recurso de apelacin, por extemporneo; y b)
ordenar al Inspector de Polica revocar sus providencias de fechas
veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco
(1995), marzo siete (7) y abril dieciocho (18) de mil novecientos
noventa y seis (1996). Provisionalmente, se pide suspender la
diligencia dirigida a restablecer las cosas al estado anterior a la
providencia que concedi el amparo policivo.
B.- Decisiones judiciales.

a.- Primera instancia.
El Juzgado Sptimo (7o.) Civil del Circuito de Barranquilla, el dos (2)

de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), declar
improcedente la accin de tutela, y cancel la suspensin de la
diligencia que deba efectuar la Inspeccin demandada para
restablecer las cosas al estado anterior a la concesin del amparo
policivo a los actores.
Fund su decisin en las consideraciones de que la accin de tutela

es residual, no apta, entonces, para lograr lo que no se intent por los
medios ordinarios, y que los fallos, en los amparos policivos, no
implican sino cosa juzgada formal, pues, en proceso posterior,
pueden ser modificados por el juez civil. En relacin con la omisin de
hacer uso de los medios correspondientes de defensa, record que el
auto que dio traslado a los querellantes de las nulidades solicitadas
por el Personero y la querellada, y el que revoc las providencias que
precisaban el trmino de ejecutoria de la sentencia y ordenaban el
archivo del proceso, no fueron recurridos por aqullos. Esta
negligencia, a su juicio, justific su cumplimiento y, por tanto, surtida
la notificacin de la sentencia en debida forma, la querellada tena
todo el derecho de apelarla, como en efecto lo hizo. En consecuencia,
la Alcalda era competente para decidir el recurso, pudiendo revocar
el fallo y dictar nulidades. As mismo, el a quo consider que, como es
propio de las sentencias de segundo grado, era normal que contra la
decisin de la Alcalda no cupiera ningn recurso. Finalmente, dijo
que puesto que los quejosos podan trasladar el litigio del campo
administrativo al jurisdiccional, s tenan otro medio de defensa judicial
distinto a la accin de tutela.
b.- Impugnacin.
Los actores insistieron en el argumento de que la actuacin surtida

por la Inspeccin luego de proferida la sentencia, por revivir un
proceso concluido, est viciada de nulidad, en detrimento de la
seguridad jurdica y del debido proceso. Y agregaron que el auto del
Inspector del siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis
(1996), por el cual revoc la providencia que orden archivar el
expediente, no les fue notificado personalmente, constituyendo esta
omisin una violacin de sus derechos a la defensa y a la igualdad.
Negaron, igualmente, haber tenido oportunidad para recurrir las

decisiones adoptadas por la Inspeccin con posterioridad a la
ejecutoria de la sentencia, puesto que ellos, como es lo normal, no
estaban obligados a esperar que terminado un proceso, ste siguiera
adelante. Por lo tanto, el traslado que se les dio por secretara, por
insuficiente, no puede considerarse apto para reemplazar las
notificaciones personales que debieron habrseles hecho.
Manifestaron que la Alcalda se equivoc al decretar la nulidad de

todo lo actuado, porque, fuera de inoportuna y carente de causal
legal, si, en gracia de discusin, se hubiesen dado los supuestos de
hecho requeridos, lo procedente habra sido la revocacin directa.
Adems, las nulidades buscan el saneamiento de los procesos y no
su terminacin, como aconteci en este caso con la orden de archivo.
En sntesis, pidieron la revocacin de la sentencia para que, en

ltimas, se mantuviera el amparo policivo que inicialmente los
favoreci y, de este modo, si la querellada no estuviera conforme,
acudiere a la jurisdiccin civil.
c.- Segunda instancia.
El diez (10) de octubre del ao pasado, la Sala de Decisin Civil y

Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
confirm el fallo del a quo, y orden el levantamiento de la suspensin
provisional de la diligencia a efectuar por el Inspector demandado,
para restablecer las cosas al estado anterior a la concesin del
amparo policivo.
El Tribunal estim que el conflicto objeto de la querella de amparo

policivo, se circunscriba a un desacuerdo de linderos entre
propietarios de predios colindantes. As, con base en el artculo 122
del Cdigo Nacional de Polica, que dice que la polica no puede
intervenir para limitar el derecho de propiedad sino para defender la
seguridad, salubridad y esttica pblicas, consider, de acuerdo con
la Alcalda de Puerto Colombia, que la Inspeccin demandada no
tena competencia para conocer del caso, ni poda intervenir para
limitar el derecho de propiedad o para fijar linderos entre particulares.
As mismo, juzg que la tutela tampoco habra podido concederse en

forma transitoria, pues no haba ningn perjuicio irremediable por
precaver, y que las discusiones sobre las fallas en las notificaciones y
otros aspectos son irrelevantes, en razn de la declaracin de nulidad
de la querella por falta de competencia de la Inspeccin de Polica.
II.- CONSIDERACIONES.
A.- Competencia.
La Sala es competente para decidir, por lo dispuesto en los artculos

86 y 241, numeral 9o., de la Constitucin, y 33 y 34 del decreto 2591
de 1991.
B.- Lo que se debate.
Se trata de establecer si revivir un proceso de polica terminado por

sentencia, viola el debido proceso y, en caso afirmativo, si el
perjudicado contina con la carga de atender dicho proceso y, en
ltimas, si puede acudir a la accin de tutela para la proteccin de sus
derechos.
C.- Motivos por los cuales la tutela habr de prosperar.
a.- A los actores s se les viol sus derechos al debido proceso.
1o.- No haba necesidad de notificar dos (2) veces el fallo del

trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco
(1995).
Segn se aprecia en el folio 130, el Inspector Primero (1o.) de Polica

de Puerto Colombia, el cuatro (4) de octubre de mil novecientos
noventa y cinco (1995), orden el archivo de la querella de amparo
policivo a la posesin de Mario Rafael y Roberto Neuman Blanco
contra Betty Carvajales de Roth, porque el fallo, dictado el trece (13)
de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) (folios 122 a
124), y notificado por edicto desfijado el veintiseis (26) del mismo mes
(folio 128), no fue recurrido dentro del trmino de ejecutoria. Lo
anterior indica que la Inspeccin dio por terminada la querella el dos
(2) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), por fallo
ejecutoriado.
Sobre este particular, la Corte opina lo siguiente :
En primer lugar, la fijacin del edicto, respecto de las partes

querellante y querellada, estuvo ajustada a derecho, porque esta
ltima, seora Betty Carvajales de Roth, no se notific personalmente
de la sentencia dentro de los tres (3) das siguientes a su fecha,
habiendo podido hacerlo, pues estaba enterada del proceso de
tiempo atrs, como lo indica el hecho de que intervino en la diligencia
de inspeccin ocular celebrada el veintinueve (29) de junio de mil
novecientos noventa y cinco (1995) (folios 23 y 24). El que el oficio
381 del catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y
cinco (1995) (folio 125), en el que la Inspeccin la invit a notificarse
personalmente de la sentencia, no le haya llegado dentro de los tres
(3) das siguientes a la fecha del fallo, no significa que la fijacin del
edicto fuera ilegal, porque, en rigor, esa autoridad no estaba
legalmente obligada a notificarle tal providencia en forma personal.
Efectivamente, del artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado por el artculo 1o., numeral 143, del decreto 2282 de 1989,
no se puede deducir que la sentencia deba notificarse personalmente
al demandado. Dicha norma dice :
Procedencia de la notificacin personal. Debern hacerse

personalmente las siguientes notificaciones :
1.- Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la

del auto que confiere traslado de la demanda o que libra
mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia
que se dicte en todo proceso.
2.- La primera que deba hacerse a terceros.
3.- A los funcionarios pblicos en su carcter de tales, la del auto

que los cite al proceso y la de la sentencia.
4.- Las que ordene la ley para casos especiales.
5.- Las que deban hacerse en otra forma, cuando quien haya de
recibirlas solicite que se le hagan personalmente, siempre que la
notificacin que para el caso establece la ley no se haya
cumplido.
Como se ve, slo es necesario notificar personalmente las sentencias

a los funcionarios pblicos, en su carcter de tales.
En segundo lugar, segn el inciso primero del artculo 323 del Cdigo
de Procedimiento Civil, modificado por el decreto 2282 de 1959,
artculo 1o., numeral 152, el mecanismo ordinario de notificacin de
fallos es el edicto. Tal disposicin dice :
Notificacin de sentencias por edicto. Las sentencias que no
se hayan notificado personalmente dentro de los tres das
siguientes a su fecha, se harn saber por medio de edicto que
deber contener : (...)
Esto significa que, por regla general, las sentencias se notifican por
edicto, excepto, por obvias razones vinculadas al derecho de defensa
y la economa procesal, si las partes voluntariamente se enteran de
ellas personalmente dentro de los tres (3) das siguientes a su fecha.
Esta norma, interpretada en concordancia con el artculo 314 citado,
permite que las partes, si as lo quieren, se notifiquen personalmente
de los fallos, pero no obliga a la autoridad a intentar ninguna
notificacin personal. Esto, dicho sea de paso, no constituye
negligencia estatal, porque, como es bien sabido, una vez enteradas
del proceso, las partes tienen la carga procesal de atenderlo.
En tercer lugar, la consideracin de que la querella termin el dos (2)

de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), no est acorde
con lo dispuesto por el artculo 331 ibdem, modificado por el decreto
2282 de 1989, artculo 1o., numeral 155, que dice que las
providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres das despus de
notificadas, cuando han vencido los trminos sin haberse interpuesto
los recursos que fueren procedentes. En el presente asunto, el dos
(2) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), no es la
fecha de inicio de la ejecutoria del fallo de la Inspeccin, pues no
corresponde a la de la finalizacin del plazo para que los particulares
interesados lo recurrieran, habida cuenta que todava no se haba
notificado al Ministerio Pblico.
Por ltimo, si bien es cierto, con arreglo al citado artculo 314 ibdem,
numeral 3o., que la decisin de la Inspeccin debi notificarse
personalmente al Personero Municipal de Puerto Colombia, no es
menos cierto que este funcionario, por el contenido del memorial
entregado el diez (10) de enero del presente ao (folios 150 y 151),
donde precisamente propuso la nulidad de lo actuado por la falta de
dicha notificacin, demostr tener conocimiento del fallo, pues
expres reserva contra la condena en costas que figura en el numeral
3o. de la parte resolutiva de la decisin (folio 124). Esta circunstancia
tipifica su notificacin por conducta concluyente a partir del diez (10)
de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995), indica que la
sentencia qued ejecutoriada para todos el dieciseis (16) de dicho
mes, explica por qu no haba necesidad de notificarla nuevamente, y
demuestra que ni el Ministerio Pblico ni los dems interesados
apelaron el fallo de la Inspeccin.
Lo expuesto ilustra por qu la determinacin adoptada por la

Inspeccin el siete (7) de marzo del ao pasado (folios 152 a 154), en
el sentido de ordenar la notificacin personal de la sentencia a todas
las partes, era improcedente, pues la parte querellante nunca se
quej por este motivo, y la querellada ya haba sido legalmente
notificada por el edicto que se desfij el veintiseis (26) de septiembre
de mil novecientos noventa y cinco (1995). Tambin era improcedente
la orden de notificar personalmente al Personero, pues ste, como se
vio, se notific del fallo por conducta concluyente. Consecuencias de
lo anterior, son la extemporaneidad del recurso de apelacin
interpuesto por la querellada el diecinueve (19) de marzo de mil
novecientos noventa y seis (1996), contra la decisin de la
Inspeccin, y la irregularidad de toda la actuacin subsiguiente surtida
ante la Alcalda de Puerto Colombia.
En sntesis, la Inspeccin se equivoc al permitir una segunda

notificacin del fallo, pues con ello facilit el cambio de la decisin
adoptada.
2o. Violacin del derecho al debido proceso por revivirse un

proceso concluido.
Desde el punto de vista constitucional, la consecuencia principal del

auto del siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996),
es la violacin del derecho de los actores al debido proceso.
Dicha vulneracin es clara, porque a la Inspeccin no le estaba

permitido reabrir un proceso concluido, en perjuicio de la parte
querellante. Este tipo de conducta est sancionado por el
ordenamiento jurdico. Al respecto, el numeral 3o. del artculo 140 del
Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 1o., numeral
80, del decreto 2282 de 1989, dice :
Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte,

solamente en los siguientes casos :
(...) 3.- Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada

del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite
ntegramente la respectiva instancia. (se subraya)
El desconocimiento de la sentencia dictada en favor de una de las
partes de la querella de amparo policivo, viola la seguridad jurdica y,
particularmente, la cosa juzgada formal que rodea a tales
providencias. En otras palabras, el hecho de que las providencias que
dan fin a un proceso de amparo policivo no produzcan cosa juzgada
material, no significa que puedan ignorarse por el funcionario que las
profiri, por ejemplo, como en el caso de autos, permitiendo revivir el
litigio por la va de una segunda notificacin del fallo. En estos casos
se est frente a una causal de nulidad por error in procedendo.
Ahora bien, la falla sealada, con arreglo al inciso final del artculo
144 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 1o.,
numeral 84, del decreto 2282 de 1989, es insaneable. En tal virtud,
con base en lo dispuesto por los artculos 145 y 146 ibdem,
modificados por el artculo 1o., numerales 85 y 86, del mismo decreto,
la Sala habr de declarar de oficio la comentada nulidad, desde el
auto del siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996)
inclusive. Y, de acuerdo con los artculos 23 y 24 del decreto 2591 de
1991, la tutela del derecho de los actores se contraer, adems, a
ordenar a la Inspeccin demandada :
a) La denegacin de las pretensiones expuestas por la querellada en

el memorial presentado el doce (12) de diciembre de mil
novecientos noventa y cinco (1995) (folios 137 a 140), y por el
Personero en el escrito presentado el diez (10) de enero de mil
novecientos noventa y seis (1996) (folios 150 y 151), excepto, en
este ltimo caso, en lo atinente a la condena en costas ; y
b) La proteccin inmediata de la posesin de los querellantes, en las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepcin de esta
providencia, conforme a lo decidido en la sentencia del trece (13)
de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
b.- Los actores no tenan otro medio de defensa judicial distinto

de la tutela.
A diferencia de lo sostenido por el a quo, la Corte, siguiendo su

reiterada jurisprudencia, considera que los actores, para la defensa
de sus derechos al debido proceso, no contaban con otro medio de
defensa judicial distinto de la accin de tutela. Lo anterior se afirma
porque en los procesos judiciales civiles de defensa de la posesin,
no se juzga sobre el debido proceso en las actuaciones surtidas ante
las autoridades policivas, sino que se provee slo respecto de la
posesin y su defensa. Recurdese, en este sentido, que los
interesados no estn obligados a acudir inicialmente a la proteccin
que brindan las autoridades administrativas de polica.
Adems, vale la pena anotar que no es cierto, como lo sostuvo el

juzgador de primera instancia, que los actores hayan sido negligentes
frente a la controversia del auto que dio traslado a los querellantes de
las nulidades solicitadas por el Personero y la querellada, y la del que
revoc las providencias que precisaban el trmino de ejecutoria de la
sentencia y ordenaban el archivo del proceso. Ocurri que los actores
no pudieron recurrir oportunamente dichas providencias porque no les
fueron notificadas personalmente. Y la notificacin personal, en
aplicacin del derecho de defensa, era imprescindible, puesto que
para los interesados la querella estaba terminada y, en consecuencia,
no tenan ya la carga de atenderla y vigilarla.
c.- La diferencia entre las partes de la querella s supona una

perturbacin de la posesin.
El hecho de que la materia de la disputa objeto del amparo policivo, a

saber, unas discrepancias sobre los linderos de dos predios
colindantes, pueda definirse por la jurisdiccin civil, no implica, como
lo observ la Alcalda de Puerto Colombia, la ausencia automtica de
perturbaciones a la posesin y, por ende, la improcedencia de la
intervencin de la autoridad administrativa. Por el contrario, como es
obvio y fue establecido por los demandantes y ratificado por los
peritos que intervinieron en el amparo policivo, s hubo una
perturbacin por parte de la seora Betty Carvajales de Roth. Por
tanto, por este aspecto, la Sala no comparte la motivacin del fallo de
tutela dictado en segunda instancia.
III.- DECISIN.

RESUELVE :
Primero.- REVCASE la sentencia del diez (10) de octubre de mil

novecientos noventa y seis (1996), dictada por la Sala de Decisin
Civil y Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, la cual, a su vez, confirm la sentencia del Juzgado
Sptimo (7o.) Civil del Circuito de Barranquilla, de fecha dos (2) de
septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), que declar
improcedente la accin de tutela, y, por lo tanto, TUTLASE el
derecho al debido proceso de los demandantes seores Mario Rafael
y Roberto Neuman Blanco.
Segundo.- DECLRASE la nulidad insaneable de las dos (2)

instancias de la querella policiva de amparo a la posesin, instaurada,
ante la Inspeccin Primera (1a.) de Polica Municipal de Puerto
Colombia, por los seores Mario Rafael y Roberto Neuman Blanco, a
partir, inclusive, del auto del siete (7) de marzo de mil novecientos
noventa y seis (1996), proferido por la Inspeccin Primera (1a.) de
Polica Municipal de Puerto Colombia.
Tercero.- Como consecuencia de la nulidad, ORDNASE a la

Inspeccin Primera (1a.) de Polica Municipal de Puerto Colombia :
a) Denegar las pretensiones expuestas, de una parte, por la seora

Betty Carvajales de Roth en memorial presentado el doce (12) de
diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), y, de otra
parte, por el seor Personero Municipal de Puerto Colombia, en
escrito presentado el diez (10) de enero de mil novecientos noventa
y seis (1996), excepto, en este ltimo caso, en lo atinente a la
condena en costas ; y
b) Proteger inmediatamente, esto es, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes al conocimiento de esta providencia, la
posesin de los querellantes seores Mario Rafael y Roberto
Neuman Blanco, conforme a lo decidido por la Inspeccin Primera
(1a.) de Polica Municipal de Puerto Colombia, en la sentencia del
trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Cuarto.- COMUNQUESE esta providencia al Juzgado Sptimo (7o.)

Civil del Circuito de Barranquilla, para los efectos previstos en el art.
36 del decreto 2591 de 1991.
Notifquese, cpiese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte

Constitucional.
JORGE ARANGO MEJA

Magistrado Ponente
Magistrado

Magistrado

Secretaria General
FALTA DE NOTIFICACIN AL DEMANDADO-
Sentencia SU-195/98
NOTIFICACION DE TUTELA-Por correo o fax
DEBIDO PROCESO-Falta de notificacin al demandado
Como reiteradamente se ha afirmado por esta Corporacin, la falta

de notificacin al demandado constituye una causal de nulidad de lo
actuado por que se erige en una violacin del derecho de defensa,
derecho incluido dentro del concepto de "debido proceso" que la
Carta Poltica reconoce como derecho fundamental de las personas.
En efecto, el enjuiciamiento del demandado en ausencia del mismo,
implica una grave infraccin a una formalidad esencial de dicho
enjuiciamiento y, por contera, al derecho fundamental del
demandado garantizado por el artculo 29 superior.
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DE TUTELA-

Saneamiento
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia

en casos especiales
INDEFENSION-Determinacin
PRESUNCION DE INDEFENSION DEl MENOR-Respecto del

padre
INDEFENSION DE LA MADRE-Perjuicio por separacin

forzada del hijo por el padre
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Separacin forzada de un nio

respecto de su madre
DERECHOS DEL NIO A TENER UNA FAMILIA-Alcance
DERECHOS DEL NIO A TENER UNA FAMILIA-Proteccin

internacional
El Derecho Internacional no ha sido ajeno a la proteccin del
derecho fundamental reconocido a los nios, de tener una familia y
de disfrutar del cuidado y del amor de ambos de sus progenitores.
Esta proteccin internacional se extiende, adems, a la relacin con
los dems miembros de la familia y con la nacin misma de sus
padres, factores que se consideran determinantes de la identidad
del menor, que es mirada como un derecho que la comunidad
internacional debe preservar.
IUS COGENS-Significado
CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO-Compromete a

la comunidad internacional/DERECHOS DEL NIO A TENER
UNA FAMILIA-Proteccin real por la comunidad internacional
Los preceptos de la Convencin sobre Derechos del Nio relativos a

la proteccin del menor en relacin con su derecho a la familia, a la
propia identidad personal, y a la relacin paterno filial, ms all de la
obligatoriedad que generan para los Estados signatarios del referido
documento, comprometen a la comunidad internacional entera. En
este sentido, el pas a donde fue llevado el menor cuya proteccin
se invoca en esta tutela, est internacionalmente obligado a proteger
sus derechos de manera real y no simblica. Debe, por lo tanto,
permitir un contacto personal entre la madre y su hijo,
suficientemente asiduo y libre de interferencias, que haga posible
una verdadera relacin materno filial y familiar, referida tambin a
sus dems parientes colombianos, y un conocimiento por parte del
nio acerca de los elementos que integran la nacionalidad
colombiana, que deben ser reconocidos como valores de su propia
identidad.
TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIO-

Provisionalidad al ser llevado arbitrariamente al extranjero por
su padre
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entrega provisional del

menor a la madre
REGLAMENTO DE VISITAS-Regulacin provisional por el

defensor
EXEQUATUR-Aplicacin
Peticionario: Mara Fernndez

Tamayo.
Procedencia: Sala de Familia del

Tribunal de Distrito Judicial de
Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO
MESA
Santaf de Bogot, D.C. siete (7) de mayo de mil novecientos

noventa y ocho (1998).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los

Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente, Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria
Daz, Jose Gregorio Hernndez Galindo, Hernando Herrera
Vergara, Carmenza Isaza de Gmez (e), Alejandro Martnez
Caballero y Fabio Moron Daz, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de tutela radicado bajo el nmero T-79.789,

adelantado por la seora Mara Fernndez Tamayo, en contra del
seor Charles Anglin Wesley Spencer.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 86 de la

Constitucin Poltica y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de
Seleccin nmero nueve de la Corte Constitucional escogi para
efectos de su revisin, la accin de tutela de la referencia.
De conformidad con el artculo 34 del decreto 2591 de 1991, esta

Sala de Revisin procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. Solicitud
Mediante apoderada judicial, la peticionaria solicita la proteccin

de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la unidad familiar de su hijo, Paul
Andr Anglin Fernndez, supuestamente vulnerados por el padre
del menor, Charles Wesley Anglin Spencer, de acuerdo con los
siguientes hechos.
2. Hechos
La demandante seala que de su matrimonio con el seor Anglin,

el 30 de mayo de 1994 naci el menor Paul Andre Anglin
Fernndez. Relata que el padre de su hijo le solicit un poder de
custodia temporal para llevarlo de paseo a la ciudad de Rockford,
Michigan, EE.UU., por el trmino de treinta (30) das, pero que
asaltndola en su buena fe le hizo firmar dicho documento por 6
meses, aduciendo que ste era el trmino requerido para
adelantar las gestiones de la custodia temporal.
Vencidos los 30 das, la peticionaria requiri telefnicamente al

padre del menor para que cumpliera con la obligacin contenida
en el poder suscrito, pero hasta la fecha aqul se ha negado a
devolverle a su hijo. La demandante asegura que ni siquiera la
intervencin de la familia ha logrado que el seor Anglin cumpla
su compromiso.
En la demanda, presentada ante el Juzgado Primero de Familia

de la ciudad de Cali el 6 de abril de 1995, la solicitante manifiesta
que no tiene medios econmicos ni autorizacin del gobierno
norteamericano para visitar a su hijo, lo cual la pone en situacin
de desigualdad manifiesta frente al demandado, quien s cuenta
con los recursos necesarios para viajar a Colombia. La actitud
del padre tambin quebranta el derecho fundamental a la unidad
familiar del nio, por cuanto le acarrea daos fsicos y mentales
irreparables, dice la madre. No existe justificacin, a su parecer,
para que uno de los padres impida el ejercicio de los derechos
que legtimamente tiene el otro frente a un hijo comn.
De la documentacin allegada al expediente se deduce el hecho

de que, a la fecha, la justicia norteamericana ha concedido al
padre la guarda sobre el menor, as como ha establecido as
mismo el rgimen de visitas para la madre en trminos muy
restrictivos.
Material probatorio
- Registro Civil de Matrimonio de la seora Mara Fernndez

Tamayo con el seor Charles Wesley Anglin.
- Registro de nacimiento del menor Paul Andre Anglin Fernndez.
- Poder otorgado por la seora Mara Fernndez Tamayo al seor

Charles Wesley Anglin para que ste se llevara al menor Paul
Andre a los Estados Unidos de Amrica, por el trmino de seis
meses. Dicho poder, otorgado el da siete (7) de octubre de 1994,
se encuentra redactado en el idioma ingls, y obra en el
expediente una traduccin oficial realizada por un auxiliar de la
justicia.
- Poder otorgado por el seor Charles Wesley Anglin mediante el

cual autoriz al seor Bryce Hoogerwerf, empleado de la
compaa American Airlines, para trasladar al menor Paul Andre
a los Estados Unidos de Amrica, a partir del primero (1o.) de
octubre de 1994, y por un trmino de seis (6) meses.
3. Pretensiones
La apoderada judicial requiere que se ordene al seor Charles

Wesley Anglin restituir al menor a su residencia inicial, es decir a
Cali, y, consecuentemente, reparar los derechos que le han sido
vulnerados a ste y a su madre.
II. ACTUACION JUDICIAL
1. Primera instancia
Mediante Auto de sustanciacin del 7 de abril de 1995, el

Juzgado Primero de Familia de Cali orden requerir al
demandado para que a la mayor brevedad diera cumplimiento al
documento suscrito con la peticionaria y procediera a devolver
inmediatamente al menor. Para el efecto, orden notificar el
contenido de la demanda al tutelado a travs del Ministerio de
Relaciones Exteriores y la Embajada de los Estados Unidos de
Norteamrica.
Mediante sentencia del 28 de abril de 1995, el referido despacho

judicial resolvi denegar por improcedente la solicitud de tutela
por estimar que haba sido la propia demandante quien haba
autorizado libremente y de manera voluntaria el traslado de su
hijo a los Estados Unidos. En este sentido asegura que: "esta
decisin, se presume que la ha tomado la madre, (al permitir que
su hijo de cinco meses de edad) debido al amplio conocimiento,
confianza y seguridad que el Sr. CHARLES (padre del infante) le
brinda a ella y a su hijo. Es decir se presume que estamos frente
a un buen padre, responsable y seguro de su rol de tal (...). Si la
madre de Paul Andre Anglin conociera que su esposo es un mal
padre, irresponsable, inseguro, inestable, e incapaz de tener
consigo ese hijo durante el tiempo de seis (06) meses pactado
en el escrito, ella no hubiese consentido bajo ningn pretexto,
que su hijo fuese trasladado hasta el lugar donde vive su padre
en los Estados Unidos."
Adicionalmente, el despacho judicial consider que la jurisdiccin

de familia deba ser la encargada de resolver el conflicto sobre la
custodia del menor, de acuerdo con las garantas que cada uno
de los padres ofreciera para el cuidado del mismo. Sin embargo,
el funcionario judicial orden al demandado cumplir con la
obligacin contenida en el poder suscrito con su esposa.
Finalmente, el juzgado de instancia ofici al Ministerio de

Relaciones Exteriores "con el nico fin de que se sirvan
prestarnos su valiosa colaboracin en el sentido de que por su
intermedio, se requiera al seor CHARLES WESLEY ANGLIN,
residente en 7299 Blakely Dr. Rockford, Michigan 49341
-Estados Unidos de Norteamrica- identificado con el pasaporte
No: 15012235, para que d cumplimiento al pacto familiar
suscrito con su legtima esposa, la Sra. MARIA FERNANDEZ
TAMAYO.(...)"
Con fecha veintiocho (28) de abril de 1995, el Cnsul de

Segunda en Michigan remiti, va fax, un oficio dirigido al Jefe de
la Divisin de Comunicaciones Colombianas en el Exterior y
Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores,
donde informa sobre la imposibilidad de llevar a cabo la
notificacin al seor Charles Wesley Anglin, por la falta de
correspondencia entre los telfonos suministrados y el domicilio
del demandado.
2. Impugnacin
La apoderada judicial de la seora Fernndez Tamayo recalca en

su escrito de impugnacin, presentado el 12 de mayo de 1995,
que sta no tiene recursos suficientes para visitar a su hijo y que
el acto mediante el cual el padre del menor se arrog la patria
potestad es doloso porque asalt la buena fe de la primera.
Agrega que atribuir a las condiciones morales o mentales de la
tutelante el hecho de haber consentido en el viaje de su hijo no
puede constituirse en argumento para denegar la proteccin
solicitada, por cuanto, en primer lugar, al juez de tutela no le
corresponde adelantar estos juicios de valor sin los soportes
cientficos necesarios y, en segundo lugar, porque la autorizacin
de la madre se extendi con base en la confianza que le
generaba el hecho de ser el demandado su legtimo esposo y
padre de su hijo.
3. Diligencias de notificacin
Previamente debe aclararse que las diligencias para notificar al

demandado que a continuacin van a ser relacionadas, no se
incluyeron en el expediente sino despus de que la Corte
Constitucional revisara el proceso en el ao de 1996, como se
podr observar.
El da 24 de mayo de 1995, el Consulado General de Colombia

en Michigan comunic al Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia que el da 2 del mismo mes y ao, el abogado del
seor Anglin, Richard Kessler, haba solicitado la remisin, va
fax, del Auto admisorio de la demanda, peticin que se concedi
el da 3. Igualmente, el 16 del mismo mes, el abogado Kessler
solicit copia de los documentos remitidos por el juzgado y la
cancillera, los cuales le fueron enviados en el menor tiempo
posible y entendindose jurdicamente -dice el consulado- como
una notificacin por conducta concluyente en razn a la distancia
para la presentacin personal70 (folios 132 y 133)
4. Sentencia de Segunda instancia

70
Esta diligencia de notificacin inexplicablemente no estuvo incluida en el expediente hasta mucho
despus que la Corte Constitucional revisara por primera vez el proceso.
El 6 de Junio de 1995, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Cali, Sala de Familia, profiri Sentencia de segunda instancia
mediante la cual revoc la decisin del a-quo por considerar que
los derechos de la peticionaria se vieron claramente vulnerados
por la actitud del demandado al impedirle indefinidamente el
contacto con su hijo y el desarrollo de sus aspiraciones legtimas
como madre. El Tribunal seala que la conducta del demandado
es claramente abusiva para con la tutelante, pues rompe la
armona de trato que debe existir entre los padres y los hijos;
adems la considera inequitativa en la medida en que aqul, a
diferencia de la madre, s cuenta con los medios econmicos
para visitar a su hijo en Colombia, lo que hara que ste fuera el
pas cuya residencia ms conviniera al menor por permitirle la
presencia simultnea de sus padres.
Del mismo modo, el Tribunal estima que la conducta del padre

atenta contra los derechos fundamentales del menor a tener una
familia y a recibir los cuidados afectivos de su madre; que el
menor, as como la demandante, se encuentra en estado
manifiesto de indefensin respecto del padre, y que por tratarse
de la vulneracin de derechos fundamentales en cabeza de un
nio, la va judicial de defensa inmediata es la accin de tutela y
no los procedimientos civiles tendientes a determinar su guarda.
En consecuencia, el tribunal orden la entrega del menor dentro

de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificacin de
la providencia, para lo cual dispuso, por intermedio del Ministerio
de Relaciones Exteriores de Colombia, exhortar al Cnsul de
Colombia en Michigan con el fin de que dicho funcionario
adelantara la respectiva notificacin.
El da 26 de julio de 1995 el cnsul general de Colombia en

Michigan inform mediante oficio al Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, que haba comunicado por fax al seor
Wesley Anglin el contenido del exhorto remitido por el Tribunal de
Familia de Cali, contentivo de la orden proferida en la sentencia
de segunda instancia. As mismo, el Consulado manifest que el
12 de julio de 1995, el abogado del seor Spencer recibi la
documentacin con el fin de ponerla en conocimiento de su
cliente. Esta informacin tampoco fue incluida en el expediente
mientras ste estuvo en poder de la Corte Constitucional para su
revisin inicial en el ao de 1996.
El da 21 de julio, el Consulado envi por correo certificado el
contenido de la sentencia de segunda instancia al abogado del
demandado y fij edicto en un lugar visible de las oficinas del
Consulado General de Colombia en Chicago, Ilinois- Estados
Unidos, desfijndolo el 26 del mismo mes, segn las
prescripciones del artculo 323 del C.P.C.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali hizo llegar el

expediente a la Corte Constitucional el da primero de septiembre
de 1995.
5. Auto de nulidad proferido por la Sala Novena de Revisin

de la Corte Constitucional
Mediante Auto 003 del 22 de febrero de 1996, y luego de solicitar

algunas pruebas, la Sala Novena de Revisin de Tutelas de la
Corte Constitucional advirti que al demandado no se le haba
notificado la tutela incoada en su contra y, en consecuencia,
orden al juzgado de primera instancia poner en conocimiento de
la nulidad al afectado, de acuerdo con los procedimientos
establecidos en el artculo 145 del C.P.C.
La Sala Novena de Revisin consign lo siguiente : Ahora bien,

si se ha demostrado que el seor CHARLES WESLEY ANGLIN,
al no haber sido notificado, en ningn momento fue vinculado al
proceso de tutela que se revisa, entonces debe concluirse que se
ha violado un principio primordial del debido proceso, cual es el
de la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa.
En respuesta a lo dispuesto en el Auto emitido por la Corte

Constitucional, el 11 de marzo de 1996, el juez de primera
instancia decret la nulidad de lo actuado y libr exhorto N 001
con destino al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, a
fin de que el Cnsul de Colombia en Michigan procediera a
efectuar la notificacin del auto admisorio de la demanda e
hiciera entrega de una copia del expediente al demandado.
6. Sentencia de primera instancia posterior a la nulidad
El 26 de marzo de 1996, el Juzgado Primero de Familia de Cali

profiri de nuevo la Sentencia de instancia y decidi, como antes,
denegar por improcedente la tutela impetrada, ordenando, al
igual que la primera vez, oficiar al Ministerio de Relaciones
Exteriores para que por su intermedio se comunicara al
demandado el contenido de la sentencia, con el fin de que diera
cumplimiento al pacto familiar suscrito con su legtima esposa.
Contra el fallo, la apoderada de la demandante interpuso de

nuevo recurso de apelacin con argumentos similares a los
esgrimidos en el primer trmite. El proceso subi de nuevo al
Tribunal el 17 de abril de 1996.
7. Trmite de apelacin de la Sentencia
El 25 de abril de 1996 el Tribunal Superior de Cali decret la

nulidad de todo lo actuado porque, en su parecer, el Juzgado
Primero de Familia de Cali no le dio cumplimiento estricto a lo
ordenado por la Corte Constitucional en el Auto del 22 de febrero.
En efecto, el Tribunal consider que el juzgado de instancia, en

vez de poner en conocimiento del demandado la nulidad procesal
para que ste procediera a su eventual saneamiento segn el
procedimiento previsto por el artculo 145 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tal como se lo haba ordenado la Corte
Constitucional, procedi a decretar de oficio la nulidad y a
ordenar la notificacin del Auto admisorio de la demanda,
enviando un nuevo exhorto y limitndose a agregar al expediente
algunas diligencias de notificacin que ya haban quedado
cobijadas por la nulidad.
El Tribunal orden devolver el proceso al Juzgado de primera

instancia para que all se subsanara la irregularidad, pero, acto
seguido, dispuso la notificacin de la providencia a las partes,
ordenando librar exhorto dirigido al Cnsul de Colombia en
Michigan, mediante carta rogatoria con destino al Ministerio de
Relaciones Exteriores de Colombia.
El mencionado exhorto fue enviado el 29 de abril de 1996 por la

Secretara General del Tribunal Superior de Cali, oficina que, dos
meses y medio despus, es decir el 17 de julio, decidi requerir
al Consulado para que diera respuesta al documento en
mencin.
El 6 de agosto de 1996 el cnsul general de Colombia en

Michigan, en respuesta al oficio y al requerimiento, inform al
Tribunal lo siguiente: que siguiendo las indicaciones de esa
Corporacin, haba procedido a notificar al seor Charles Wesley
Anglin Spencer la ltima decisin de ese Tribunal, quien rubric
su firma en el recomendado enviado a la direccin suministrada
en el proceso, pero se neg a recibirla; que el ciudadano
americano no se hizo presente en el Consulado; que la oficina
procedi a notificarlo nuevamente con el mismo procedimiento
segn carta N 312 del 15 de mayo de 1996, pero que esta
comunicacin fue devuelta por el correo americano, como
consta en el expediente, porque el seor Anglin Spencer se neg
a recibirla.
Adems, agrega el Consulado, el 7 de mayo de 1996 se cit en

dos oportunidades al demandado Charles Wesley Anglin, pero
en ambas ste se neg a recibir la correspondencia respectiva.
Sugiere en el mismo escrito, que debe buscarse un
procedimiento alterno para la recuperacin del menor ya que los
utilizados hasta el momento han sido infructuosos.
En consecuencia, el 8 de octubre de 1996 el Tribunal Superior de

Distrito de Cali orden notificar nuevamente al demandado el
Auto del 25 de abril mediante el cual esa Corporacin declar la
nulidad de todo lo actuado, pero, esta vez, segn los
procedimientos descritos en los numerales 1 y 2 del artculo
320 del C.P.C. Con este propsito, el Tribunal solicit a la
demandante el suministro de las expensas necesarias para
adelantar la notificacin personal, pero ella, en declaracin
recibida el 7 de abril de 1997, declar no contar con los recursos
econmicos para sufragar los gastos de la diligencia. Sin
embargo, el Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo al
hecho de que se trataba de la recuperacin de un menor, inform
al Tribunal Superior de Cali que cubrira los costos de la
notificacin solicitada.
El da 3 de septiembre de 1997, el Tribunal Superior de Distrito

Judicial de Cali profiri auto mediante el cual determin que por
haber sido infructuosas las diligencias tendientes a poner en
conocimiento de la parte demandada el contenido de la accin de
tutela, ya que el seor Anglin se negaba sistemticamente a
recibir las comunicaciones remitidas por la justicia colombiana, el
expediente deba ser remitido de nuevo al Juzgado de primera
instancia con el fin de que all se decidiera si con los documentos
aportados en el proceso (especialmente los correspondientes a
los folios 131 a 210 del cuaderno principal) poda concluirse
saneada la nulidad por entenderse notificado el demandado.
Es importante sealar que la decisin del Tribunal hace la

siguiente advertencia: que las piezas procesales
correspondientes a los folios mencionados y que contienen las
diligencias de notificacin que se adelantaron a partir del 24 de
mayo de 1995, es decir, despus de la primera Sentencia de
primera instancia y que, como se recordar, contaron con la
participacin del abogado del demandado, Richard Kessler,
inexplicablemente no estaban incluidas en el expediente cuando
la Corte Constitucional adelant la revisin del proceso.71
El 8 de septiembre de 1997 el Juzgado Primero de Familia envi

el expediente a la Corte Constitucional por considerar que as se
lo haba ordenado el Tribunal de Cali.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artculos 86 y 241,

numeral 9o. de la Constitucin Poltica y 31 a 36 del decreto
2591 de 1991, la Sala Novena de Revisin de la Corte
Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la
referencia.
Trmite de la presente accin de tutela y procedencia de fallo

inmediato de la Corte.
1. Como se explic en el acpite de Antecedentes, las ultimas

actuaciones surtidas dentro del trmite de la presente accin de
tutela, consistieron en el Auto proferido el 3 de Septiembre de
1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que le
remita el expediente nuevamente al Juzgado Primero de Familia
de Cali y ordenaba al juez estudiar si, con fundamento en los
documentos allegados al expediente y de los cuales no tuvo
ocasin de conocer la Corte Constitucional, se poda considerar
producida una notificacin por conducta concluyente. No
71
Se remite a la nota nmero 1.
obstante lo anterior, el Juez Primero de Familia de Cali al recibir
el expediente, lo remiti directamente a esta Corte sin decidir si
se haba producido la notificacin de tal manera.
Teniendo en cuenta que la demanda que dio origen a la presente

causa de tutela fue interpuesta en abril del ao de 1995 ante el
Juzgado Primero de Familia de Cali, que para trmite de
impugnacin ha subido dos veces al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali y que para revisin de esta Corporacin, la
presente es la segunda vez que ha sido remitida, la Corte estima
que a pesar de que el referido Juzgado no acat la orden dada
por el Tribunal en el sentido de entrar a dilucidar si era
procedente declarar la notificacin por conducta concluyente,
esta Corporacin debe asumir la determinacin de ese punto, y,
de encontrar procedente tal declaracin, entrar de inmediato a
revisar la sentencia proferida el 6 de junio 1995 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali.
Avalan esta decisin las consideraciones relativas a los derechos

fundamentales cuya tutela se invoca en la presente causa judicial
y el trmite preferente y sumario que debe drsele a la accin de
tutela, circunstancias que imponen el que sobre el rigorismo
procedimental prevalezca el aspecto sustancial que se debate.
Debe recordarse, adems, que la dilacin que se ha presentado

en el trmite de la presente accin, ha obedecido justamente a la
necesidad de notificar la demanda al demandado, trmite que ha
sufrido largas vicisitudes, por lo cual resulta prioritario, para poder
fallar de fondo, dilucidar si dicha notificacin puede entenderse
surtida, y por lo tanto descartarse la posible nulidad por falta de
notificacin.
Saneamiento de la nulidad.
2. Como se expuso anteriormente, esta Sala de revisin de la

Corte, mediante Auto del 22 de febrero de 1996, orden al
Juzgado Primero de Familia de Cali poner en conocimiento al
demandado de la nulidad por falta de notificacin que afectaba el
trmite de la presente accin, para que, si lo estimaba pertinente,
saneara tal vicio en el trmino que seala el art. 145 del Cdigo
de Procedimiento Civil. No obstante, al momento de proferir el
referido Auto, no se haban agregado al expediente, entre otras,
dos comunicaciones provenientes del Ministerio de Relaciones
Exteriores por lo cual la Corte no tuvo conocimiento de ellas en
ese momento.
Dichas comunicaciones son la carta del 24 de mayo de 1995 en

la que el Consulado de Colombia en Chicago comunica al
Ministerio de Relaciones Exteriores que el da 2 de mayo de
1995 el abogado del demandado se puso en contacto telefnico
con el Consulado y solicit el envo del auto admisorio, cosa que
se hizo el 3 de junio. Y el 16 de mayo, dice el Consulado, el
abogado volvi a llamar y se le envi por fax el mencionado auto.
La otra comunicacin agregada al expediente con posterioridad

al Auto de esta Sala de revisin del 22 de febrero de 1996, es el
memorando del 26 de Julio de 1995 proveniente del Consulado
de Colombia en Chicago, en el cual se informa que con fax de 7
de julio de ese mismo ao se cit al demandado para
comparecer a esa oficina consular a fin de notificarle
personalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali el da 6 de junio de 1995. Este fax se hizo
llegar tambin al abogado del demandado, quien llam a la Sra.
cnsul, acus recibo y dijo que le hara saber al cliente la citacin
mencionada. Con oficio del 21 de julio de 1995 se le envi el
expediente al demandado por correo certificado, incluida la
sentencia del Tribunal. Adems el 21 de julio se fij en el
Consulado edicto notificando la Sentencia referida
anteriormente, edicto que se desfij el 26.
Adicionalmente, el 16 de abril de 1996, con posterioridad al Auto

de esta Sala de revisin de la Corte que ordenaba al Juzgado
Primero de Familia de Cali poner en conocimiento del
demandado la nulidad por falta de notificacin, el Consulado
envo al demandado una comunicacin notificndolo nuevamente
del Auto admisorio de la demanda, Auto de 6 de abril de 1995
proferido por el Juzgado Primero de Familia de Cali, y lo cit al
Despacho consular para hacerle entrega de una copia del
expediente. El Cnsul General de Colombia en Chicago, en
memorando remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores, en el
cual rinde informe sobre esta notificacin, expresa que el
demandado se neg a recibir los documentos que le eran
entregados por el correo americano; no obstante, estamp su
firma en recibo que le fue presentado, documento que obra en el
expediente. (folio 287, cuaderno N 1)
Posteriormente, el 7 de mayo, el Consulado intent llevar a cabo
la notificacin anterior citando otra vez al demandado para
comparecer ante esa Oficina, pero tambin en esta ocasin el
tutelado se neg a recibir la correspondencia respectiva.
3. De este modo, la Corte observa que el trmite de admisin

y notificacin de la presente tutela, as como la actuacin
posterior, fue, en sntesis, as :
6 de abril de 1995 : presentacin de la demanda.
7 de abril de 1995 : auto que ordena notificar al demandado.
28 de abril de 1995 : Sentencia de primera instancia.
3 de junio de 1995 : El Consulado de Colombia en Chicago
enva al demandado el auto admisorio de la demanda.
16 de mayo de 1995 : el Consulado envi por fax el auto
admisorio al abogado del demandado.
Junio 6 de 1995 : Sentencia de segunda instancia.
7 de julio de 1995 : va fax se cit al demandado para
notificarle el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali. Este fax se comunic tambin al abogado del
demandado, quien confirm el recibo del mismo.
21 de julio de 1995 : se fij en el Consulado edicto notificando
la Sentencia de segunda instancia. Adicionalmente, en esta
misma fecha, se le enva el expediente al demandado por
correo certificado, incluida la sentencia del Tribunal.
Febrero 22 de 1996 : Auto de la Sala Novena ordenando al
juzgado poner en conocimiento al demandado la nulidad
por falta de notificacin, para que si lo estima pertinente la
sanee en el trmino que seala el art. 145 del C. de PC .
Marzo 11 de 1996 : el juzgado de primera instancia,

contraviniendo la orden de esta Sala, decret la nulidad de
todo lo actuado.
16 de abril y 7 de mayo de 1996 : nuevas notificaciones al
demandado que este se neg a recibir. Estas notificaciones
pretendan poner de nuevo en conocimiento del demandado el
Auto admisorio de la demanda, proferido por el Juzgado
Primero de Familia de Cali, a fin de dar nuevo trmite a la
accin.
Posteriormente se surti de nuevo todo el trmite de la primera
instancia. Impugnada nuevamente la segunda Sentencia del a-
quo, el expediente volvi al Tribunal. Proferido el Auto de
nulidad en segunda instancia, el ad-quem conoci los
documentos que acreditaban la notificacin al demandado -
que tampoco haba conocido la Corte - por lo cual devolvi el
expediente al a-quo para que ste determinara si hubo
notificacin por conducta concluyente. Por ltimo el Juzgado
de primera instancia remiti el expediente a la Corte sin
cumplir el encargo impuesto por su superior.
4. Los anteriores hechos, que se encuentran acreditados en el

expediente, constituyen en su conjunto prueba completa de que
el demandado tuvo conocimiento tanto del primer Auto admisorio,
como de los fallos proferidos en el primer trmite en primera y en
segunda instancia. En efecto, como puede un abogado hacerse
presente ante un despacho consular para solicitar documentos
relativos a una demanda interpuesta en contra de su cliente, si
no es por informacin que este mismo le suministra ? Y esta
actitud fue asumida no una, sino dos veces. Este
comportamiento de quien representa los intereses de una de las
partes, permite afirmar que sta estuvo informada de todo el
trmite de la accin y que voluntariamente no quiso intervenir en
ella.
5. La disposicin normativa contenida en el artculo 16 del

Decreto 2591 de 1991, manifiesta que las providencias que se
dicten dentro del trmite de la accin de tutela, se notificarn a
las partes o intervinientes por el medio que el juez considere ms
expedito y eficaz. Esta disposicin permite la notificacin surtida
por correo o por fax. No es necesario, por lo tanto, que las
notificaciones dentro del trmite de la accin de tutela se surtan
de manera personal ; bien pueden hacerse por correo
certificado, existiendo certeza sobre tal notificacin si la
comunicacin no es devuelta por el servicio de correos. 72 En el
caso de autos, hubo dos notificaciones por este medio que no
fueron devueltas por el correo norteamericano al Consulado
colombiano. Adems, hubo tambin dos notificaciones hechas al
demandado por fax, utilizando para ello el nmero suministrado
por el propio abogado del tutelado.
De tal manera que para esta Sala de Revisin la notificacin,

tanto del Auto admisorio como de los fallos de instancia
proferidos en la primera oportunidad, fue surtida en legal forma,
72
Sobre este punto existe reiterada jurisprudencia de esta Corporacin, vertida entre otras en las
sentencias T-548 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-182 de 1994, M.P. Jorge Arango Meja. T-
082 de 1994, M.P. Jorge Arango Meja.
de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Se
trata pues de una notificacin por medios expeditos, de la cual
hay certeza de que se produjo, y no de una notificacin por
conducta concluyente.
6. Obviamente, no escapa a la Sala el hecho de que la primera

notificacin del Auto admisorio se produjo extemporneamente,
despus de que fuera proferida la Sentencia de primera
instancia, y de que ello produjo una nulidad. Debe, por tanto,
examinar si esa nulidad puede considerarse saneada.
7. Como reiteradamente se ha afirmado por esta Corporacin, la

falta de notificacin al demandado constituye una causal de
nulidad de lo actuado por que se erige en una violacin del
derecho de defensa, derecho incluido dentro del concepto de
debido proceso que la Carta Poltica reconoce como derecho
fundamental de las personas. En efecto, el enjuiciamiento del
demandado en ausencia del mismo, implica una grave infraccin
a una formalidad esencial de dicho enjuiciamiento y, por contera,
al derecho fundamental del demandado garantizado por el
artculo 29 superior.
Ahora bien, la falta de notificacin es una nulidad saneable.

Quien tiene inters para alegarla es el demandado o su
representante, quienes deben presentarse al proceso para
alegarla. No obstante, si una vez vinculado el demandado al
proceso no la alega, se entiende saneada.
8. En el caso bajo examen, el Auto admisorio fue

extemporneamente notificado al demandado, pese a lo cual s
hubo una notificacin. Posteriormente, el demandado tuvo
tambin acceso a la Sentencia de primera instancia, as como a
la de segunda, y el expediente completo que contena ambos
fallos le fue enviado por correo certificado, que no fue devuelto
por el correo norteamericano. Por lo tanto, no cabe duda de que
la nulidad no fue alegada por el tutelado, a pesar de haber
estado en condiciones de hacerlo. De esta manera tal nulidad fue
saneada. Y as saneada, todo el trmite de primera y de segunda
instancia que inicialmente se surti, debe considerarse
perfectamente vlido.
9. No obstante lo anterior, la Sala debe pronunciarse respecto de

la declaracin de nulidad proferida por el a-quo y respecto del
trmite que nuevamente se surti tanto en primera como en
segunda instancia a consecuencia de la declaracin mencionada.
Como antes se dijo, cuando esta Sala asumi por primera vez el
conocimiento de la presente tutela, no tuvo oportunidad de
conocer los informes procedentes del Consulado de Colombia en
Chicago relativos a la notificacin del Auto admisorio y de los
fallos de instancia que se haban producido hasta entonces. Por
ello orden al a-quo poner al demandado en conocimiento de la
nulidad por indebida notificacin que crey que se haba
producido. No obstante, el referido Juez, en lugar de proceder
segn la orden de la Corte, declar la nulidad de todo lo actuado
a partir del Auto admisorio, orden nuevamente su notificacin y
posteriormente fall de nuevo la tutela. Impugnada esta decisin,
el expediente volvi nuevamente al Tribunal Superior en donde
se produjo un Auto de nulidad.
Para la Sala, toda esta actuacin posterior al Auto emanado de

su seno, que ordenaba simplemente poner en conocimiento del
demandado la nulidad por indebida notificacin para darle la
oportunidad de sanearla o de pedir su declaracin, carece de
validez alguna y por lo tanto no ser tenida en cuenta. Por ello, y
ante la circunstancia probada de haberse notificado tanto el Auto
admisorio como los dos primeros fallos de instancia, proceder,
como es de su competencia, a revisar el primer fallo proferido por
el Tribunal Superior del distrito Judicial de Cali.
La presente tutela en cuanto se dirige contra un particular.

Inexistencia de otras acciones judiciales adecuadas para la
defensa de los derechos cuya proteccin se invoca.
10. Es sabido que conforme con el artculo 86 de la Constitucin

Poltica, la accin de tutela procede en contra de particulares,
en casos especiales como cuando el solicitante se halla en
estado de subordinacin o indefensin en relacin con el
particular contra quien dirige la accin. En desarrollo del precepto
constitucional referido, el numeral 9 del artculo 42 del decreto
2591 de 1991, establece que la accin de tutela procede contra
acciones u omisiones de particulares, cuando la solicitud se
eleve para tutelar a quien se encuentre en estado de
subordinacin o indefensin respecto de la persona contra quien
se interpuso la tutela, presumindose la indefensin del menor
que solicita el amparo.
11. De otra parte, ha sido esbozado como criterio jurisprudencial,
que la determinacin del factor de indefensin queda al criterio
del juzgador en cada caso particular. En este sentido se dijo en
Sentencia T-161 de 1993 (M.P. Doctor Antonio Barrera
Carbonell) lo siguiente:
"De conformidad con el numeral 4o. del art. 42 del decreto

2591 de 1991, el estado de indefensin acaece o se
manifiesta cuando la persona ofendida por la accin u
omisin del particular, ... se encuentra inerme o
desamparada, es decir, sin medios fsicos o jurdicos de
defensa o con medios y elementos insuficientes para
resistir o repeler la agresin o la amenaza de vulneracin, a
su derecho fundamental; estado de indefensin que se
debe deducir, mediante el examen por el Juez de la tutela,
de los hechos y circunstancias que rodean el caso en
concreto."
12. Adicionalmente la accin de tutela consagrada por el artculo

86 de nuestra Constitucin Poltica, fue concebida como
mecanismo de defensa y proteccin inmediata de los derechos
fundamentales, nicamente cuando el afectado no dispone de
otro medio de defensa judicial, salvo que, existiendo, se
interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, o que el examen particular que realice el juez de
tutela verifique que la otra va, en cuanto a su eficacia, no es la
ms adecuada para la proteccin inmediata del derecho
fundamental violado o amenazado. En este sentido, esta
corporacin ha tenido ocasin de verter los siguientes
conceptos :
Cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo

de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si,
conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado,
resultan debidamente includos TODOS los aspectos
relevantes para la proteccin inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el
aspecto probatorio y en el de decisin del mecanismo
alterno de defensa. Si no es as, si cualquier aspecto del
derecho constitucional del actor, no puede ser examinado
por el juez ordinario a travs de los procedimientos
previstos para la proteccin de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no slo procede la accin de
tutela, sino que ha de tramitarse como la va procesal
prevalente. As como la Constitucin no permite que se
subplante al juez ordinario con el de tutela, para la
proteccin de los derechos de rango legal, tampoco
permite que la proteccin inmediata y eficaz de los
derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las
reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.
(Sentencia T- 100 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Daz.)
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra

que en el caso bajo examen, para establecer la procedencia de
la accin de tutela, debe aplicarse a verificar si realmente la
demandante y su hijo se encuentran en estado de indefensin
frente al particular demandado, y si efectivamente no existe otro
mecanismo de defensa judicial que resulte apropiado para la
defensa de los derechos cuya tutela se pretende.
13. En cuanto a la indefensin tanto de la madre como del hijo,

como requisito previo para la procedibilidad de la accin, debe
decirse que la del nio es presumida por la ley en el artculo 42
numeral 8 del decreto 2591 de 1991, presuncin que, en su
caso, hace procedente la tutela frente al particular demandado,
que es su padre.
En cuanto al estado de indefensin de la madre, la Sala observa

que aunque existen medios de defensa judicial a travs de los
cuales ella puede obtener la guarda de su hijo o la regulacin de
un programa de visitas que les permita a los dos gozar del
derecho a la familia que la Constitucin expresamente les
reconoce, as como al nio disfrutar del cuidado y del amor que
slo su madre puede suministrarle por el simple hecho de ser su
madre y que nuestra Carta Poltica expresamente erigi en la
categora de derecho fundamental de los nios (Artculo 44), el
perjuicio irremediable que la separacin est produciendo, y que
por las vas judiciales ordinarias podra prolongarse an ms,
coloca a la madre en un estado de indefensin jurdica que
amerita que la tutela sea concedida como mecanismo transitorio.
14. En efecto, en el presente caso esa otra va judicial no

constituye un medio jurdico suficiente y adecuado para
suspender inmediatamente la vulneracin ya prolongada de los
derechos fundamentales cuya proteccin se invoca. A travs de
ella la proteccin llegara, pero llegara en un momento ms
remoto, que hara irrecuperable el tiempo perdido de convivencia
materno-filial que se impedira a causa de esta tardanza. Sin
lugar a ningn gnero de dudas, la separacin forzada de un
nio de su madre, es un dao irremediable no susceptible de
reparacin a travs de ningn medio jurdico. Cmo reemplazar
el tiempo perdido de convivencia en el amor materno?
Consideraciones como la anterior hacen concluir a la Sala que
efectivamente se est en presencia de un estado de indefensin
jurdica y de un perjuicio irremediable que amerita conceder la
tutela mientras se adelanta ante la jurisdiccin de familia la
accin tendiente a la definicin de la guarda del hijo de la
accionante.
El derecho fundamental a tener una familia y disfrutar del

cuidado y amor materno
15. En ocasin anterior, haba sido definido por esta

Corporacin, en los siguientes trminos, el sentido y alcance del
derecho fundamental de los nios a tener una familia :
"De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el

derecho de padres e hijos a establecer y conservar
relaciones personales entre s. Ese derecho comprende las
distintas manifestaciones de recproco afecto, el continuo
trato y la permanente comunicacin, que contribuyen a
satisfacer en unos y otros naturales y legtimas
aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo
fundamento no est ligado a la subsistencia del vnculo
matrimonial ni a la vida en comn de los padres, ni
depende tampoco -tratndose de matrimonios disueltos- de
si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los
menores.
.....
"Considera la Corte que todo intento de frustrar en los
nios las naturales tendencias de afecto, respeto y
consideracin hacia ambos padres, en igualdad de
condiciones y posibilidades, constituye grave atentado
contra los ms sagrados principios morales y jurdicos. A
juicio de esta Corporacin, el padre o la madre que influye
en su hijo contra el otro de los progenitores as como el que
crea entre ellos barreras y distancias -fsicas o morales-
obra contra la naturaleza y cercena la ms genuina
expresin espiritual de la persona, por lo cual comete una
incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que
no puede quedar impune ante el Derecho." (Sentencia T-
290 de 1993. M.P. Doctor Jos Gregorio Hernndez
Galindo.)
Proteccin Internacional del derecho de los nios a tener

una familia
16. El Derecho Internacional no ha sido ajeno a la proteccin del

derecho fundamental reconocido a los nios, de tener una familia
y de disfrutar del cuidado y del amor de ambos de sus
progenitores. Esta proteccin internacional se extiende, adems,
a la relacin con los dems miembros de la familia y con la
nacin misma de sus padres, factores que se consideran
determinantes de la identidad del menor, que es mirada como un
derecho que la comunidad internacional debe preservar.
En este sentido, los desarrollos contemporneos del Derecho

Internacional, recogidos especficamente en la Convencin sobre
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, 73 consagran dicha
proteccin a partir del reconocimiento por los Estados partes, de
que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio
natural de crecimiento y bienestar de sus miembros, y en
particular de los nios y que estos ltimos merecen una
proteccin especial. De manera particular, la referida
Convencin, en su artculo 8, prescribe que los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas. Por
su parte el artculo 9 ibdem, seala que los Estados signatarios
respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de
ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos progenitores de modo regular, derecho que es
ratificado por el artculo siguiente de la Convencin. Congruente
con lo anterior, el artculo 11 indica que los Estados Partes
adoptarn las medidas para luchar contra los traslados ilcitos de
nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el exterior.
73
Dicha convencin entr en vigor de forma general el 2 de septiembre de 1990.
Los anteriores postulados de defensa de los nios, por haber
sido aceptados por ms de ciento cincuenta Estados de la
comunidad internacional y por su objetivo, relativo a la proteccin
de los derechos humanos, siendo adems un desarrollo de la
declaracin Universal de Derechos Humanos de la O.N.U de
1948 y de la Carta de Naciones Unidas en sus artculos 13, 55
literal C, 56 y 103, pueden ser catalogados, al igual que el
derecho internacional humanitario, bajo el concepto de Ius
Cogens.
El Ius Cogens, es un conjunto normativo cuya obligatoriedad y

fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus
preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que
adems considera que sus normas no admiten acuerdo en
contrario.74 Por ello los artculos 53 y 64 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los tratados, prescriben que todo
tratado internacional que est en contradiccin con una norma de
Ius Cogens, debe ser considerado nulo y terminar.
Adicionalmente, el artculo 103 de la Carta de las Naciones

Unidas, antes mencionado, avanzando por fuera del concepto
clsico de soberana, se impone a los pases miembros para
obligarlos a cumplir cualquier disposicin o Convenio de esta
organizacin, relativo a la proteccin de los derechos humanos.
Desde este punto de vista, los preceptos de la Convencin sobre

Derechos del Nio relativos a la proteccin del menor en
relacin con su derecho a la familia, a la propia identidad
personal, y a la relacin paterno filial, ms all de la
obligatoriedad que generan para los Estados signatarios del
referido documento, comprometen a la comunidad internacional
entera. En este sentido, el pas a donde fue llevado el menor
cuya proteccin se invoca en esta tutela, est internacionalmente
obligado a proteger sus derechos de manera real y no simblica.
Debe, por lo tanto, permitir un contacto personal entre la madre y
su hijo, suficientemente asiduo y libre de interferencias, que haga
posible una verdadera relacin materno filial y familiar, referida
tambin a sus dems parientes colombianos, y un conocimiento
por parte del nio acerca de los elementos que integran la
nacionalidad colombiana, que deben ser reconocidos como
valores de su propia identidad.
74
Sentencia C-088 de 1993, M.P. Dr. Ciro Angarita
17. En el caso sub examine, el padre arrebat indebidamente al
nio de los brazos de su madre. Traicionando su confianza, se lo
llev a un pas extranjero a donde ella tena restringido el acceso,
en razn de carecer de visa para ese momento. Este proceder
antijurdico, pues se hizo de hecho, sin definicin previa
voluntaria ni judicial sobre la guarda del menor ni sobre el
rgimen de visitas, es totalmente reprochable. Constituye una
clara vulneracin de los derechos fundamentales a la familia y al
cuidado y amor materno de los tutelantes, que no puede ser
avalada por esta Corporacin.
18. Por todo lo anterior, la Corte ordenar al padre entregar

inmediatamente la guarda y custodia personal del nio a la
madre, quien lo tendr provisionalmente bajo su cuidado, hasta
tanto la jurisdiccin de familia resuelva de manera definitiva lo
referente a estos aspectos y al rgimen de visitas. Esta decisin
se toma teniendo en consideracin la manera violenta y arbitraria
del proceder del padre con respecto a su hijo y a la madre,
debidamente probada en el expediente.
Obviamente se le reconocer al padre el derecho de visitar a su

hijo; la madre deber permitir estas visitas, que se surtirn de
conformidad con el rgimen provisional que establezca el
defensor de familia, mientras se promueve por la demandante un
proceso judicial tendiente a determinar en forma definitiva lo
concerniente a la custodia y cuidado del nio y a la regulacin
definitiva del rgimen de visitas, crianza y educacin del menor.
Esta intervencin del defensor de familia se ordenar con
fundamento en lo previsto por el artculo 277 del decreto
extraordinario 2737 de 1989.
19. Habida cuenta de que el menor reside actualmente en los

Estados Unidos de Amrica, el cumplimiento de la presente
Sentencia en el exterior necesitar del trmite propio del
exequatur, surtido ante las autoridades judiciales competentes de
ese pas.
Para que la proteccin aqu concedida no resulte irrisoria, se

ordenar a las autoridades colombianas competentes, esto es a
la Cancillera y al Consulado de Colombia en la ciudad de
Chicago, prestar toda la ayuda personal y material necesaria
para lograr la efectividad de los derechos fundamentales que por
este fallo se protegen. Para ello se proceder, as mismo, por
parte de estas autoridades, a proporcionar la asistencia jurdica
que requiera la tutelante para hacer efectivos ante la justicia de
los Estados Unidos, sus derechos y los de su menor hijo, ya sea
mediante el trmite del exequatur de la presente Sentencia, o de
la intervencin dentro de cualquier proceso judicial o
administrativo en trmite o por iniciarse en ese pas, relacionado
con su derecho a la guarda y custodia de su hijo.
DECISIN

RESUELVE
Primero: Por las razones expuestas en la parte considerativa de

la presente sentencia, DECLARAR saneada la nulidad por falta
de notificacin.
Segundo: CONFIRMAR la Sentencia Proferida por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cali, con las siguientes
modificaciones y adiciones :
a) La tutela solicitada por la actora en su nombre y en el de su

hijo menor se concede como mecanismo transitorio. En
consecuencia, el seor Charles Wesley Anglin debe entregar el
nio a su madre en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificacin de la presente Sentencia.
b) : Como consecuencia de lo anterior, la actora deber iniciar

ante la jurisdiccin de familia dentro del trmino de cuatro (4)
meses, contados a partir de la entrega del menor, el proceso
de definicin de la guarda y custodia del nio y la regulacin de
visitas. Se advierte a la actora que si no instaura la demanda
respectiva en el plazo sealado, cesarn los efectos de esta
tutela.
Tercero : ORDENAR la regulacin provisional de un rgimen de

visitas del padre, que se prolongar desde la entrega del menor
a su madre hasta cuando el juez de familia competente, adopte
la decisin definitiva correspondiente. En consecuencia,
SOLICITAR, la intervencin del defensor de familia, para que
determine la manera en que se llevarn a cabo las visitas aqu
ordenadas. Para tal efecto, se enviar fotocopia ntegra del
expediente al director del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, quien informar a la Corte y al Juzgado Primero de
Familia de Cali, sobre el cumplimiento de las visitas que se
ordenan.
Cuarto: ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores y al

Consulado de Colombia en la ciudad de Chicago, prestar toda la
ayuda personal y material necesaria para lograr la efectividad de
los derechos fundamentales que por este fallo se protegen,
ayuda que incluir la asistencia jurdica que requiera la tutelante
para hacer efectivos ante la justicia de los Estados Unidos, sus
derechos y los de su menor hijo.
Quinto: ORDENAR al Juzgado Primero de Familia de Cali, que

verifique el cumplimiento de esta Sentencia.
Sexto: COMUNICAR la presente Sentencia al Juzgado Primero

de Familia de Cali, para que sea notificada a las partes, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 36 del decreto 2591
de 1991.
Sptimo: Para el cumplimiento de la presente decisin en el

exterior, tramtese el exequtur ante la autoridad competente.


Presidente

Magistrado
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Magistrado

Magistrado
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ

Magistrada (e)

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado

Secretaria General
FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIOSentencia T-
242/99
DEBIDO PROCESO-Formas propias de cada juicio
El artculo 29 de la Carta Poltica consagra el derecho fundamental al

debido proceso, como el conjunto de garantas que buscan la
proteccin del individuo que se encuentre incurso en una actuacin
judicial o administrativa, para que durante el trmite procesal se
respeten las formalidades propias de cada juicio y se logre la
aplicacin correcta de la justicia. Para que la proteccin a este
derecho sea efectiva, es necesario que cada uno de las etapas
procesales estn previamente definidas por el legislador, pues, de lo
contrario, la funcin jurisdiccional quedara sujeta a la voluntad y
arbitrio de quienes tienen la funcin de solucionar los conflictos de los
asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos.
Esta previa definicin legal de los procedimientos que constituyen el
debido proceso, se denomina las "formas propias de cada juicio", y se
constituye por lo tanto, en la garanta de referencia con que cuentan
las personas para determinar en qu momento la conducta de los
jueces o de la administracin se convierte en ilegtima, por
desconocerse lo dispuesto en las normas legales, situacin en la cual
la actuacin configura una va de hecho.
VIA DE HECHO-Vulneracin de las formas propias de cada juicio
Resulta contrario al ordenamiento jurdico, que un funcionario

encargado de adelantar procedimientos judiciales o administrativos
que resuelvan sobre derechos subjetivos, proceda conforme a su
voluntad, desconociendo las pautas que la ley le ha sealado para el
ejercicio de su funcin, pues en tal caso, su actuacin subjetiva y
caprichosa se convierte en una va de hecho, por la vulneracin al
debido proceso.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Procedencia excepcional
PODER DISCIPLINARIO DEL JUEZ-Lmites/ACCION DE

TUTELA-Procedencia por sancin correccional
arbitraria/HABEAS CORPUS-Procedencia si en aras de imponer
una sancin correccional se ordena la detencin arbitraria e ilegal
El Juez es el responsable del proceso como mxima autoridad, y por
tanto est en la obligacin de garantizar el normal desarrollo del
mismo, la realizacin de todos y cada uno de los derechos de
quienes en l actan, y, obviamente, de la sociedad en general, pues
su labor trasciende el inters particular de las partes en conflicto.
Aquellos comportamientos que impliquen irrespeto contra la autoridad
y la investidura del Juez, no slo desconocen los derechos de este
como individuo, sino los del pueblo soberano, lo cual no significa que
se le reconozca al juez un poder omnmodo, por cuanto ste no
puede hacer uso indebido de la potestad jurisdiccional que tiene, e
incurrir en actuaciones no ajustadas a derecho o arbitrarias, que
vulneren derechos fundamentales del individuo, como la libertad y el
debido proceso. Cuando as ocurra, quien se vea afectado por esas
actuaciones o decisiones, puede defender sus derechos
fundamentales por la va excepcional de la tutela, o si es el caso, si
en aras de imponer una sancin de tipo correccional el juez ordena
arbitraria e ilegalmente su detencin, puede tambin acudir al recurso
del hbeas corpus, previsto en el artculo 30 de la Carta Poltica y en
la ley, dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades que vulneren
el derecho a la libertad.
PODER DISCIPLINARIO DEL JUEZ-Sancin correccional

impuesta a particular debe respetar el debido proceso
DEBIDO PROCESO-Sancin correccional de arresto impuesta

por juez
A partir del nuevo ordenamiento jurdico poltico introducido con la

Carta Poltica de 1991, y en particular, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 29 de la Constitucin, desarrollado ampliamente por la
jurisprudencia de esta Corporacin, debe entenderse que cuando el
juez hace uso de la facultad correccional a que alude el numeral 2 del
art. 39 del C.P.C. y pretende sancionar con arresto a la persona que
ha incurrido en una conducta que atenta contra el respeto debido a la
dignidad del cargo, debe adelantar el correspondiente procedimiento
con estricto cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso
y el derecho de defensa y justificar la medida en criterios de
proporcionalidad y de razonabilidad, en relacin con los hechos y
circunstancias, debidamente comprobadas, que le sirvan de causa.
VIA DE HECHO-Sancin correccional de arresto por juez que

vulner los derechos al debido proceso y libertad
Referencia: Expediente T-199 265
Accin De Tutela De Carlos Ramiro

Borja Avila Contra La Juez Doce
Laboral Del Circuito De Santaf De
Bogot.
Magistrada Ponente (E):

Dra. MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Santa Fe de Bogot, D.C., abril diecisis (16 ) de mil novecientos

noventa y nueve (1999).
La Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, procede a

revisar las sentencias proferidas por la Seccin Primera, Subseccin
A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre
de 1998 y por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Segunda, Subseccin A del Consejo de Estado el 3 de diciembre del
mismo ao, dentro del proceso de tutela promovido por Carlos Ramiro
Borja Avila contra la Juez Doce Laboral del Circuito de Santa F de
Bogot.
El expediente de la referencia fue remitido a esta Corporacin en

cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 86 de la Constitucin
Poltica y el Decreto 2591 de 1991, seleccionado para los efectos de
la revisin de las sentencias mencionadas y correspondido su
decisin a esta Sala, de conformidad con lo decidido mediante auto
proferido el 26 de febrero de 1999 por la Sala de Seleccin Nmero
Dos.
I. ANTECEDENTES
El seor Carlos Ramiro Borja Avila formul accin de tutela a travs

de apoderado contra la resolucin No. 001 del 22 de julio de 1998,
proferida por la Juez Doce Laboral del Circuito de Santa F de
Bogot, mediante la cual se le sancion con pena de arresto
inconmutable por el trmino de cinco (5) das dentro de la audiencia
de trmite en el proceso ordinario No. 22122 de Marcos Manuel Daz
contra la empresa de Telecomunicaciones, que cursaba en dicho
despacho. En su sentir, tal decisin vulner su derecho fundamental
al debido proceso por cuanto no se le permiti ejercer en el momento
de la imposicin de la sancin su derecho de defensa.
Seala el accionante, que en dicha audiencia de trmite se le otorg

la facultad de interrogar a un testigo, pero las preguntas fueron
objetadas por la juez en mencin por no hacer referencia a los
hechos. Frente a una nueva pregunta, el accionante le solicit a la
funcionaria judicial que consignara literalmente las respuestas del
testigo y que no las interpretara por cuanto con ello alteraba o
falseaba la verdad de lo narrado, y le advirti que si no se haca la
transcripcin literal se vera en la obligacin de denunciarla
penalmente por falsedad ideolgica en documento pblico.
Lo anterior llev a la Juez Doce Laboral del Circuito a suspender la

audiencia dado el comportamiento grosero del seor apoderado de
la parte demandante. Por lo anterior, dispuso de inmediato la
recepcin de cuatro testimonios, dos de los apoderados de la parte
opositora en la litis donde se celebraba la tercera audiencia de trmite
y dos de otras abogadas que se encontraban presentes en el
momento del incidente.
As mismo, anota el demandante, la Juez Doce Laboral del Circuito se

limit a solicitar al actor informacin acerca de su direccin
profesional y domiciliaria y en ese momento, se neg a escuchar las
explicaciones en su defensa y los testimonios de los testigos de la
parte actora.
Agrega, que en la misma fecha de la celebracin de la audiencia de

trmite, la juez accionada profiri la Resolucin No. 001 por medio de
la cual sancion al doctor Borja Avila con pena de arresto
inconmutable por el trmino de cinco (5) das, por falta de respeto a la
Juez Doce Laboral en ejercicio de sus funciones. En contra de dicha
decisin, fue interpuesto el recurso de reposicin por considerar que
la actitud desobligante que se le endilgaba al doctor Borja Avila no
tena la suficiente demostracin, y que por esa misma razn se
evidenciaba una violacin al debido proceso por la falta de motivacin
de la sancin. Dicho recurso fue resuelto desfavorablemente, por
considerar que en ningn momento se le haban desconocido las
garantas procesales de ndole constitucional, por cuanto el
accionante haba sido informado desde el mismo instante en que
incurri en la falta, que se iniciara el procedimiento correspondiente.
En su sentir, una cosa es informarle a un ciudadano de la iniciacin

de un procedimiento breve y sumario a cuyo trmino se le va a
sancionar irremediablemente, y otra es rodearlo de todas las
garantas que la Constitucin y las leyes le brindan. Afirma que
durante el trmite del incidente que dur dos horas, se le impidi
movilizarse, por cuanto la Juez Doce Laboral del Circuito llam a dos
agentes de polica, restringiendo su libertad, a la vez que no se le
permiti ni siquiera responder su telfono celular, lo que lo situ en
una situacin de subordinacin reforzada con la presencia de la
polica.
Seala que la Carta Poltica consagra la presuncin de inocencia, la

cual slo puede ser desvirtuada mediante una mnima aunque
suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades. Este
derecho, afirma el actor, se profana si a la persona se le impone una
sancin sin otorgarle la oportunidad de ser oda y ejercer plenamente
su defensa. En su criterio, la juez se dej llevar por la irascibilidad o
sensibilidad como qued demostrado en la sustentacin del recurso
de reposicin, al proferir esta decisin unilateral e ilegal sin ninguna
motivacin, quebrantando otro elemento del debido proceso, como es
la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Sostiene que, como consecuencia de la ratificacin de la resolucin

impugnada, al negar el recurso de reposicin de la pena de arresto
inconmutable por el trmino de cinco (5) das, y al sufrir el accionante
reclusin por dicho tiempo en la Estacin de Polica E-3 de esta
ciudad, esta actuacin se constituy en un acto de coercin fsica y
jurdica contra su libertad del seor Borja Avila, lo que vulnera
tambin el artculo 28 de la Carta Poltica.
En relacin con la falta de motivacin de la Resolucin No. 001 del 22

de julio de 1998, seala que dicho acto careca de una adecuada y
suficiente motivacin, por cuanto la gravedad de la sancin, una vez
analizadas las circunstancias en que se produjo la presunta falta, no
fue indicada en la resolucin y se aplic sin un criterio mesurador de
los cinco das de arresto, cuando la norma procedimental civil
consagra que la sancin puede ser hasta de cinco das. Por lo
anterior, considera que el argumento expuesto por la juez demandada
careca de fuerza demostrativa, por cuanto se qued sin saber en que
se soportaba la mayor gravedad de la falta y los criterios, dentro de
los cnones de la razn, para la imposicin de la mxima sancin.
Tambin en su sentir, no debi afectarse su libertad personal cuando

pudo haberse impuesto - previo el debido proceso - como sancin el
pago de una multa, si consideraba la Juez Doce Laboral de esta
ciudad que su actuacin era de irrespeto contra la autoridad judicial.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicita que se le garantice el

pleno goce de sus derechos fundamentales a un debido proceso, a la
motivacin de las decisiones, a la ley permisiva o favorable y a la
libertad personal, vulnerados en su concepto, por las decisiones
proferidas por la juez accionada.
II. LOS FALLOS QUE SE REVISAN
Correspondi conocer de la tutela en primera instancia a la Seccin

Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, quien resolvi tutelar el derecho al debido proceso
con fundamento en los siguientes razonamientos:
En primer lugar, comienza su anlisis manifestando que, si bien la

conducta del doctor Carlos Ramiro Borja Avila podra examinarse
dentro de un procedimiento disciplinario para establecer si ella
constituye irrespeto hacia la administracin de justicia, tambin a tal
actividad, le es aplicable el principio constitucional del debido
proceso, conforme el cual, el inculpado tiene derecho a ser odo para
presentar sus descargos y controvertir las pruebas recaudadas al
efecto, de modo que para la imposicin de la medida correccional de
arresto, la seora Juez Doce Laboral del Circuito no poda decidir de
plano, la situacin que la falta endilgada creaba contra el accionante.
Observa el Tribunal, que aun cuando la funcionaria judicial asegura

que al demandante se le brind la oportunidad para que ejerciera su
derecho de defensa, las copias de la actuacin demuestran lo
contrario, ya que si bien el tutelante se encontraba presente en el
momento en que se recepcionaron las declaraciones de los doctores
Claudia del Castillo, Julieta Rocha, Anita del Castillo y Mario
Rodrguez Parra, no se le brind la oportunidad a ser odo, toda vez
que en la diligencia que obra a folio 54 del expediente, la juez se
limita a averiguar la direccin y el telfono del doctor Borja, sin
correrle traslado de dicha prueba testimonial y otorgarle la
oportunidad de solicitar otras sobre su versin de los hechos motivo
de la actuacin correccional. En su sentir, no se le permiti ejercer al
sancionado su derecho de defensa, toda vez que no se le dio la
oportunidad de plantear sus argumentos y de controvertir y solicitar
pruebas.
As mismo, seala que la Resolucin No. 001 de 1998 no fue

debidamente motivada, por cuanto en ella no se determina con
claridad la naturaleza de la falta, ni la culpabilidad del infractor, ni se
indican los criterios que se tomaron en cuenta para dosificar la
sancin impuesta al tutelante, limitndose solamente a hacer un
resumen de los hechos y a imponer la pena ms grave contemplada
en la ley para estos casos.
Concluye el Tribunal, manifestando que en consideracin a que el

trmite adelantado para imponer al accionante la medida correccional
de arresto no se ajust al debido proceso, tutelar dicho derecho,
disponiendo dejar sin efecto jurdico la Resolucin cuestionada y se
ordenando a la seora Juez Doce Laboral del Circuito de esta ciudad,
retrotraer el trmite tendiente a la aplicacin del numeral 2 del
artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, a fin de permitir al
accionante plantear sus argumentos y solicitar las pruebas que
considere pertinentes para los fines de su derecho de defensa.
Impugnada la anterior providencia, correspondi resolverla a la Sala

de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin
A del Consejo de Estado, el cual mediante sentencia del 3 de
diciembre de 1998, resolvi revocar la decisin proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las
siguientes consideraciones.
En primer trmino, seala que el acto que motiv el ejercicio de la

accin de tutela, fue la Resolucin No. 001 de 1998, proferida por la
Juez Doce Laboral del Circuito de Santaf de Bogot, mediante la
cual en ejercicio de los poderes disciplinarios que le confiere al
juzgador el artculo 39 del C.P.C., le impuso al actor la sancin de
cinco (5) das de arresto inconmutables.
Por lo anterior, sostiene que el Consejo de Estado 75, al decidir sobre

un recurso de apelacin interpuesto contra el auto que inadmiti una
demanda de nulidad, expres que los poderes disciplinarios del juez
son instrumentos que garantizan la eficiencia en la administracin de
75
Providencia de fecha 27 de noviembre de 1997, dictada en el proceso No. 4732, con ponencia del
Magistrado Ernesto Rafael Ariza, Seccin Primera del Honorable Consejo de Estado.
justicia y encuentran su razn de ser en el hecho que el juez, como
mxima autoridad responsable del proceso, est en la obligacin de
garantizar el normal desarrollo del mismo, la realizacin de todos y
cada uno de los derechos de quienes en l actan, y, obviamente, de
la sociedad en general, pues su labor trasciende el inters particular
de las partes en conflicto, por lo que dada la naturaleza jurisdiccional
del acto acusado, no puede ser objeto de enjuiciamiento ante esta
jurisdiccin, razn por la cual deba inadmitirse la demanda.
En su sentir, la accin de tutela no es desde ningn punto de vista

una nueva instancia en que deba volverse a examinar la situacin
fctica a que se ha referido un determinado pronunciamiento
jurisdiccional, ni en el que sea menester revisar las posibles
irregularidades ocurridas en la correspondiente actuacin, pues las
partes en cada debate disponen de los recursos de ley y pueden
promover los incidentes pertinentes para que se resuelvan las
cuestiones accesorias a cada proceso dentro del marco del derecho
positivo.
Competencia
Con fundamento en los artculos 86 y 241 numeral noveno de la

Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar las
sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado y por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca.
El asunto que se debate
Corresponde en primer trmino a esta Sala, determinar si la tutela es

procedente en el presente asunto contra la decisin judicial proferida
por la Juez Doce Laboral del Circuito de Santaf de Bogot,
contenida en la Resolucin No. 001 del 22 de julio de 1998, mediante
la cual en el ejercicio de los poderes disciplinarios que le confiere el
artculo 39 del C.P.C., le impuso al doctor Carlos Ramiro Borja Avila
una sancin de arresto inconmutable por cinco (5) das.
El Derecho Constitucional Fundamental al Debido Proceso

El artculo 29 de la Carta Poltica consagra el derecho fundamental al
debido proceso, como el conjunto de garantas que buscan la
proteccin del individuo que se encuentre incurso en una actuacin
judicial o administrativa, para que durante el trmite procesal se
respeten las formalidades propias de cada juicio y se logre la
aplicacin correcta de la justicia. Por lo anterior, para que la
proteccin a este derecho sea efectiva, es necesario que cada uno de
las etapas procesales estn previamente definidas por el legislador,
pues, de lo contrario, la funcin jurisdiccional quedara sujeta a la
voluntad y arbitrio de quienes tienen la funcin de solucionar los
conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de
sus derechos. Esta previa definicin legal de los procedimientos que
constituyen el debido proceso, se denomina las "formas propias de
cada juicio", y se constituye por lo tanto, en la garanta de referencia
con que cuentan las personas para determinar en qu momento la
conducta de los jueces o de la administracin se convierte en
ilegtima, por desconocerse lo dispuesto en las normas legales,
situacin en la cual la actuacin configura una va de hecho.
De manera que, el debido proceso ha sido considerado por la doctrina

como todo el conjunto de garantas que protegen a la persona
sometida a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo
una recta y cumplida administracin de justicia, la seguridad jurdica y
la fundamentacin de las resoluciones judiciales conforme a derecho.
Por lo anterior, resulta contrario al ordenamiento jurdico, que un

funcionario encargado de adelantar procedimientos judiciales o
administrativos que resuelvan sobre derechos subjetivos, proceda
conforme a su voluntad, desconociendo las pautas que la ley le ha
sealado para el ejercicio de su funcin, pues en tal caso, su
actuacin subjetiva y caprichosa se convierte en una va de hecho,
por la vulneracin al debido proceso.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-214 del 28 de abril

de 1994, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell ha expresado:
El debido proceso es un derecho constitucional fundamental,

instituido para proteger a las personas contra los abusos y
desviaciones de las autoridades, originadas no slo de las
actuaciones procesales, sino en las decisiones que adopten y
puedan afectar injustamente los derechos e intereses legtimos de
aquellas.
Corresponde a la nocin de debido proceso, el que se cumple con
arreglo a los procedimientos previamente diseados para preservar
las garantas que protegen los derechos de quienes estn
involucrados en la respectiva relacin o situacin jurdica, cuando
quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley
en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual
conduzca a la creacin, modificacin o extincin de un derecho o la
imposicin de una obligacin o sancin.
En esencia, el derecho al debido proceso tiene la funcin de

defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el
prembulo de la Carta Fundamental, como una garanta de la
convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.
Del contenido del artculo 29 de la Carta y de otras disposiciones

conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega
en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la
intervencin plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la
eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que
conoce y resuelve sobre la situacin jurdica sometida a su
decisin. En tal virtud, y como garanta de respeto a dichos
principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante
estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la
conducta de las autoridades administrativas o judiciales,
encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.
Es evidente el marcado acento del artculo 29 en la regulacin del

mbito y desarrollo del proceso penal, al establecer las garantas
del sindicado, como se descubre de la preceptiva de los incisos 2,
3, y 4, lo cual es explicable, pues es dentro del mbito de aquel
donde esencialmente se cuestiona el derecho fundamental ms
caro a la condicin humana, despus del de la vida, como es el
derecho a la libertad, de suyo vulnerable y necesitado de la
proteccin del Estado.
No obstante lo expresado, por voluntad de la referida norma, los

principios que informan el derecho al "debido proceso" son
aplicables a la esfera de las actuaciones y decisiones
administrativas, adaptndolos a la naturaleza jurdica propia de
stas, lo cual se inspira en los postulados polticos que animan la
democracia moderna, en cuanto buscan ampliar la comprensin de
los derechos fundamentales y asegurar su respeto e inviolabilidad.
Procedencia de la accin de tutela en contra de decisiones
judiciales proferidas por el juez de conocimiento.
La Corte Constitucional ha considerado que el juez de tutela puede

entrar a conocer de la decisin judicial cuando ella ha sido proferida
sin motivo legal, sin valoracin probatoria y sin dar la oportunidad
para defenderse. Se est en presencia de una va de hecho cuando el
acto judicial cuestionado se dicta sin motivo legal, cuando no existi
valoracin probatoria, sin interesar si el presupuesto fctico tomado
en consideracin se haya dado o no en la realidad, as como, cuando
se pretermiti una instancia necesaria prevista en la ley.
Desde un comienzo, la Corte Constitucional ha sealado que por

regla general, no procede la tutela contra decisiones judiciales, salvo
que se trate de una va de hecho que afecte derechos
constitucionales fundamentales y siempre que se cumplan los
restantes requisitos de procedibilidad de la citada accin. En este
sentido, ha precisado la jurisprudencia que la accin de tutela es
procedente contra las actuaciones judiciales que constituyan
conforme a lo ya indicado, una va de hecho, siempre y cuando no
exista otro mecanismo idneo de defensa contra esa actuacin, o que
existiendo ste, se hace necesario conceder el amparo como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, con el fin
de garantizar el respeto al debido proceso y a derecho de acceso a la
justicia. Por lo anterior, cualquier persona puede acudir ante un juez
con miras a obtener una resolucin motivada ajustada a derecho y
dictada de conformidad con el procedimiento y las garantas
constitucionales previstas en la Constitucin y en la ley. De acuerdo
con lo expuesto, la posibilidad que la va de hecho judicial pueda
vulnerar un derecho fundamental como el debido proceso y por ende
el derecho de defensa, constituye una razn suficiente para amparar
dichos derechos fundamentales a travs de la accin de tutela.
Esta Corporacin en sentencia T-231 de 1994, (MP : Dr. Eduardo

Cifuentes Muoz, expres:
Como lo indica la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de

Justicia, constituye va de hecho judicial la decisin que se produce
completamente al margen de las disposiciones que definen la
competencia de los jueces. No obstante, esa no es la nica causal
que origina una va de hecho. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido reiterativa al indicar que, si bien una va de
hecho judicial implica un defecto superlativo, ello no significa que
slo pueda originarse como efecto de un vicio formal como el que
menciona la sentencia bajo revisin. A este respecto, la Corte ha
indicado que hay lugar a la interposicin de la accin de tutela
contra una decisin judicial cuando (1) la decisin impugnada se
funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo);
(2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta
la decisin (defecto fctico); (3) el funcionario judicial que profiri la
decisin carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo
(defecto orgnico); y, (4) el juez actu completamente por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la
Corte esta sustancial carencia de poder o de desviacin del
otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta
desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial.
Los poderes disciplinarios del Juez, instrumentos que garantizan

la eficiencia de la administracin de justicia.
Ahora bien, el Juez es el responsable del proceso como mxima

autoridad, y por tanto est en la obligacin de garantizar el normal
desarrollo del mismo, la realizacin de todos y cada uno de los
derechos de quienes en l actan, y, obviamente, de la sociedad en
general, pues su labor trasciende el inters particular de las partes en
conflicto.
En efecto, aquellos comportamientos que impliquen irrespeto contra

la autoridad y la investidura del Juez, no slo desconocen los
derechos de este como individuo, sino los del pueblo soberano, lo
cual no significa que se le reconozca al juez un poder omnmodo, por
cuanto ste no puede hacer uso indebido de la potestad jurisdiccional
que tiene, e incurrir en actuaciones no ajustadas a derecho o
arbitrarias, que vulneren derechos fundamentales del individuo, como
la libertad y el debido proceso. Cuando as ocurra, quien se vea
afectado por esas actuaciones o decisiones, puede defender sus
derechos fundamentales por la va excepcional de la tutela, o si es el
caso, si en aras de imponer una sancin de tipo correccional el juez
ordena arbitraria e ilegalmente su detencin, puede tambin acudir al
recurso del hbeas corpus, previsto en el artculo 30 de la Carta
Poltica y en la ley, dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades
que vulneren el derecho a la libertad.
Esta Corporacin ha definido la naturaleza de esa facultad de la
autoridad judicial en los siguientes trminos:
"Los mencionados poderes se traducen en unas competencias

especficas que se asignan a los jueces para imponer sanciones de
naturaleza disciplinaria a sus empleados, o correccionales a los
dems empleados pblicos, o los particulares (...) Las sanciones
que el Juez impone a los empleados de su despacho tienen un
contenido y una esencia administrativa y los respectivos actos son
actos administrativos, contra los cuales proceden los recursos
gubernativos y las acciones contencioso administrativas; en
cambio, los actos que imponen sanciones a particulares, son
jurisdiccionales, desde los puntos de vista orgnico, funcional y
material..." (Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 1993, M.P.
Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Las sanciones de tipo correccional que imponga el juez a los

particulares en ejercicio de sus funciones o en razn de ellas, han de
inscribirse en un marco de estricto sometimiento al debido proceso,
de acuerdo con lo sealado en el artculo 29 de la Carta Poltica.
La Corte Suprema de Justicia76 bajo el imperio de la Constitucin de

1886, defini como una excepcin al principio general del debido
proceso, la posibilidad de que los funcionarios que ejercieran
autoridad o jurisdiccin impusieran sanciones sin juicio previo, a
quienes les faltaren al respeto. Dicha decisin fue adoptada al
resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 2, 3
y 4 del artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, sanciones que
en criterio de esa Corporacin constituan una excepcin a dicha
garanta fundamental, y que como tal, no admitan la fijacin de un
procedimiento ni siquiera sumario.
Ahora bien, a partir del nuevo ordenamiento jurdico poltico

introducido con la Carta Poltica de 1991, y en particular, en virtud de
lo dispuesto en el artculo 29 de la Constitucin, desarrollado
ampliamente por la jurisprudencia de esta Corporacin, debe
entenderse que cuando el juez hace uso de la facultad correccional a
que alude el numeral 2 del art. 39 del C.P.C. y pretende sancionar con
arresto a la persona que ha incurrido en una conducta que atenta
contra el respeto debido a la dignidad del cargo, debe adelantar el
correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento de las
76
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6 de febrero de 1989, M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein
normas que rigen el debido proceso y el derecho de defensa y
justificar la medida en criterios de proporcionalidad y de razonabilidad,
en relacin con los hechos y circunstancias, debidamente
comprobadas, que le sirvan de causa.
En consecuencia, le corresponde al juez de tutela en el caso

concreto, definir si la omisin de la Juez accionada dentro del proceso
que gener la sancin al peticionario, al aplicar el artculo mencionado
del Cdigo de Procedimiento Civil, en consonancia con lo dispuesto
con la Carta Poltica, implica una violacin de los derechos al debido
proceso y a la defensa consagrados en el artculo 29 del
ordenamiento superior, por ser sta una actuacin procesal de
obligatoria observancia, o por el contrario, se ajust a las garantas
constitucionales de que goza el actor. De llegar a determinarse que se
produjo ese desconocimiento procedera la revocacin del fallo de
segunda instancia que deneg el amparo solicitado y en su lugar, la
concesin de la tutela por la vulneracind e derechos fundamentales.
Examen del caso concreto
Por medio de la Resolucin No. 001 del 22 de julio de 1998, emanada

de la Juez Doce Laboral del Circuito de Santaf de Bogot, se
resolvi "Imponer a CARLOS RAMIRO BORJA AVILA pena de arresto
inconmutable por el trmino de cinco (5) das, por falta de respeto a la
Juez Doce Laboral en ejercicio de sus funciones.
Los motivos de la anterior determinacin aparecen consignados en

dicha resolucin, en los siguientes trminos:
"En consideracin a que en el da de hoy, siendo las nueve (9:00)

de la maana realizando (sic) la audiencia del proceso ordinario
NO. 22122 de MARCOS MANUEL DIAZ contra EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA, el abogado
Borja Avila de manera grosera y altanera procedi a agredir
verbalmente a la suscrita Juez, tratndola de mentirosa al
transcribir la exposicin del testigo, y vociferando que se vera
abocado a instaurar denuncia penal, porque no se cumplan los
deberes del Juez, actitud desobligante para con la administracin
de justicia y que rie con la verdad real de los hechos, tal y como lo
certifican las declaraciones de las doctoras CLAUDIA DEL
CASTILLO, JULIETA ROCHA AMAYA, ANITA DEL CASTILLO y el
Dr. MARIO RODRIGUEZ PARRA.
Procede a imponer arresto inconmutable por el trmino de cinco (5)
das que deber hacerse efectivo con la colaboracin de la
Estacin de Polica E-3.
Cabe observar que esta resolucin fue expedida por la citada Juez en
uso de las facultades legales, y en especial de las que le concede el
artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la finalidad de
asegurar la eficiencia en la administracin de justicia y el respeto y la
dignidad de los rganos y de las personas que son titulares de la
funcin judicial.
La norma legal en referencia, establece en la parte pertinente lo

siguiente :
Artculo 30. Modificado D.E. 2282/89, art. 1o., numeral 14.

Poderes disciplinarios del Juez. El juez tendr los siguientes
poderes disciplinarios :
(...)
3.- Sancionar con pena de arresto inconmutable hasta por cinco das
a quienes le falten al debido respeto en ejercicio de sus funciones o
por razn de ellas.
Para imponer esta pena ser necesario acreditar la falta con

certificacin de un empleado de la oficina que haya presenciado el
hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo.
El arresto se impondr por medio de resolucin motivada que deber

notificarse personalmente y slo ser susceptible del recurso de
reposicin.
Ejecutoriada la resolucin, se remitir copia al correspondiente

funcionario de polica del lugar, quien deber hacerla cumplir
inmediatamente (...).
A este respecto, es pertinente manifestar que esta Corporacin 77

seal en relacin con la sancin prevista en el artculo 39 del C.P.C.,
que sta slo es procedente, cuando se cumplan los siguientes
presupuestos :
a) La falta se produce, cuando en razn de los hechos u omisiones

consumadas por cualquier persona o por las partes en un proceso,
77
Sentencia T-351/93, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell
se falte al debido respeto al juez, en el ejercicio de sus funciones o
por razn de ellas.
b) Debe existir un nexo o relacin de causalidad entre los hechos

constitutivos de la falta y la actividad que desarrolla el funcionario
judicial, puesta esta debe corresponder a las que son propias de
las competencias que le han sido asignadas.
c) Si bien el inciso 2o. del numeral 2 del art. 39 del C.P.C., dice que
para imponer la pena "ser necesario acreditar la falta con
certificacin de un empleado de la oficina que haya presenciado el
hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo", con
el fn de garantizar el debido proceso, se requiere que al
infractor previamente se le oiga y se le de la oportunidad de
aportar pruebas o solicitar la prctica de las pruebas que ha
bien tenga, con anterioridad a la expedicin de la resolucin
que impone la sancin (art 29 C.P.). En este orden de ideas,
debe entenderse modificado por la normatividad
Constitucional el art. 39 del C.P.C.
d) La falta imputada al infractor debe estar suficientemente

comprobada, mediante la ratificacin, con las formalidades de la
prueba testimonial del informe del secretario del respectivo despacho,
con la declaracin de terceros o con copia del escrito respectivo.
e) La sancin debe ser impuesta, mediante resolucin motivada, en la

cual se precise, la naturaleza de la falta, las circunstancias en que la
misma se produjo, su gravedad, la culpabilidad del infractor y los
criterios tenidos en cuenta para dosificar la sancin.
f) La resolucin que impone la sancin debe ser notificada

personalmente al infractor y contra la misma procede el recurso de
reposicin. (negrillas fuera de texto).
Pues bien, del estudio de las pruebas incorporadas al expediente, de

las normas constitucionales y legales aplicables a la situacin
planteada y atendiendo a la jurisprudencia de esta Corporacin, se
debe concluir que en el presente caso se quebrantaron los derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa del demandante en
tutela, con la imposicin de plano de la sancin de arresto por cinco
das, sin darle la oportunidad al sancionado de poder exponer los
motivos que lo llevaron al estado de alteracin y falta de respeto
para con la Juez Doce Laboral del Circuito de esta ciudad, al no
habrsele permitido controvertir con las garantas debidas, los
argumentos que suscitaron el incidente, como se observa a folio 54
del expediente, en donde la juez se limita a averiguar la direccin y el
telfono del accionante, sin correrle traslado de dicha prueba
testimonial y otorgarle de esta manera la oportunidad de solicitar para
que sean escuchadas otras versiones de los hechos que motivaron la
actuacin correccional.
A este respecto, cabe sealar que a folio 44 del expediente se

observa que en escrito dirigido a la Seccin Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, por la Juez Doce Laboral del
Circuito de esta ciudad, manifiesta que el peticionario ofreci
disculpas a la sustanciadora del Juzgado, hacindole saber las
circunstancias familiares por las que atravesaba en ese momento y
las que al parecer lo alteraron. Circunstancias estas que nunca fueron
tenidas en cuenta por la juez accionada, para proferir la resolucin
motivada a travs de la cual sancion al actor.
De otro lado, la misma funcionaria demandada, en escrito presentado

ante esta Sala de Revisin el 25 de marzo de 1999, acepta que no se
oy en descargos al peticionario ni se practicaron pruebas solicitas
por ste, por cuanto el mismo demandante no present solicitud
alguna a este respecto, razn por la cual considera que ... no puede
entenderse como que se siga todo un proceso extenso y dilatorio,
sino (sic) sencillamente quien est siendo investigado y, en el caso
concreto, el Abogado, de considerar que tena argumentos para
desvirtuar o controvertir las afirmaciones y el procedimiento que se
estaba surtiendo, no hizo uso de esas prerrogativas, sino que se
limit a guardar silencio, escuchar las declaraciones y luego pedir
copias de la Resolucin, sin desplegar NINGUNA ACTIVIDAD en su
defensa, para luego argir VIOLACION AL DEBIDO PROCESO.
(subraya y maysculas del texto).
Tampoco se advierte en la Resolucin en mencin, valoracin alguna

de la Juez acerca de las razones que justifican la imposicin de la
mxima sancin por irrespeto a la autoridad judicial al demandante,
con lo cual se desconoce as mismo el debido proceso, pues esa
omisin de igual manera le impide al afectado, ejercer el derecho de
defensa, frente a la graduacin de esa sancin.
Por consiguiente, estima la Sala que al imponerse la sancin de

arresto al peticionario por el trmino de cinco (5) das inconmutables
mediante la Resolucin No. 001 del 22 de julio de 1998, se deba
determinar la culpabilidad del infractor, calificar la gravedad de la falta
y fijar los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sancin, as
como garantizar el debido proceso del sancionado, dndole la
oportunidad de ser odo y aportar las pruebas que considerara
conducentes o solicitar aquellas que a bien tenga, con anterioridad a
la expedicin de la resolucin que impuso la sancin, por lo que al no
haberlo hecho la juez demandada, desconoci de manera abierta y
flagrante los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa del accionante, lo que a su vez implic en el caso concreto,
la vulneracin al derecho fundamental a la libertad.
Acreditada entonces como est la va de hecho, procede conceder la

tutela para amparar los derechos al debido proceso y a la defensa del
actor, y asegurar la vigencia de los mencionados principios
constitucionales. En tal virtud, se revocar la sentencia proferida por
el Consejo de Estado, y en su lugar se confirmar el fallo del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que revoc las
Resoluciones Nos. 001 del 22 de julio de 1998 y 002 del 12 de agosto
de 1998, a travs de las cuales se impuso la sancin de arresto de
cinco (5) das inconmutables al peticionario, para que el juzgado
reponga la actuacin cumplida.
Se advierte finalmente, que la circunstancia de haber prosperado la

tutela, por las razones que han quedado expuestas, no implica, en
manera alguna, el desconocimiento del poder disciplinario, mas
concretamente correccional que tiene la Juez Doce Laboral del
Circuito de Santaf de Bogot para sancionar, si fuere el caso, la
conducta irrespetuosa que se endilga al peticionario de la tutela, pero
siempre y cuando que al hacerlo respete y garantice la eficacia de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del
afectado con dicha medida.
IV. DECISION
Con fundamento en las consideraciones que se han dejado

expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la ley,
RESUELVE :
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de lo

Contencioso Administrativo, Seccin Segunda del Consejo de Estado,
el 3 de diciembre de 1998, y en su lugar confirmar la providencia de la
Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca de fecha 30 de septiembre de 1998, mediante la cual
se concedi la tutela de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la libertad del ciudadano Carlos Ramiro Borja Avila,
vulnerados por la Juez Doce Laboral del Circuito de Santa F de
Bogot, al imponer al peticionario la sancin de cinco (5) das
inconmutables de arresto, mediante la Resolucin No. 001 del 22 de
julio de 1998 y la Resolucin No. 002 del 12 de agosto de 1998.
Segundo. COMUNICAR la presente decisin a la Juez Doce Laboral

del Circuito de Santa F de Bogot para que se notifique del
contenido de la presente providencia a las partes, y en consecuencia,
adopte las medidas necesarias a efecto de adecuar su fallo a lo
dispuesto en el numeral anterior, de conformidad con lo dispuesto en
Tercero. LIBRESE por Secretara la comunicacin de que trata el

artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all
establecidos.
Cpiese, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Magistrada Ponente (E)

Magistrado
FABIO MORON DIAZ

Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ

Secretario General (e)
FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO-Sentencia
T-323/99

JUDICIALES-Procedencia excepcional
DEBIDO PROCESO-No vulneracin por aplicacin de la

consecuencia legal a una de las partes por incumplimiento
de trminos procesales
PROCESO PENAL-Cumplimiento de trminos procesales

por las partes
La normatividad que se aplica a los procesos penales establece

unos trminos perentorios que las partes deben observar para las
distintas etapas de los mismos. As como a los jueces y fiscales se
exige, por expreso mandato constitucional, que cumplan los
trminos -bajo el apremio de sanciones-, las partes y los
intervinientes en los procesos, y con mayor razn los abogados
que los representan, estn obligados a actuar con sujecin estricta
a los lapsos que, para cada actuacin, alegato, ejercicio del
derecho de defensa o posibilidad de impugnacin de un acto,
seala la ley. En el caso de los apoderados judiciales, ms que
cualquier sujeto procesal, deben conocer -y ello hace parte de los
fundamentos ms elementales de su actividad profesional y de sus
responsabilidades con el cliente y con la administracin de justicia-
cules son los trminos de los que disponen, y obrar en
consecuencia, con dedicacin y lealtad y prestando a sus
gestiones la debida y oportuna atencin y los mnimos cuidados.
DEFENSA TECNICA-Cumplimiento de trminos procesales
Entre otros motivos para que el ordenamiento jurdico demande

que as sea, en cuanto a la funcin de los abogados que
propugnan los intereses de los sindicados en procesos de
naturaleza penal, est el concepto de la defensa tcnica -que esta
Corte ha considerado elemento primordial dentro de las garantas
constitucionales aplicables en ese tipo de procesos-, pues si se
hace nfasis en los conocimientos jurdicos especializados del
defensor, es precisamente por la necesidad que de ellos tiene la
proteccin eficaz de la plenitud de las garantas en favor del
procesado, lo que exige -como contrapartida- la calidad del
servicio de defensa en los distintos aspectos que sta incluye. El
estricto sometimiento a las reglas legales que regulan el proceso
-y especialmente el cumplimiento de los trminos- resulta ser
elemento esencial de la idoneidad profesional que se reclama. Por
otra parte, mal podra admitirse que fuera en su propia incuria, en
su negligencia o en su demora que un abogado pudiese fundar
vlidamente el reclamo posterior, por va de tutela, de los intereses
y derechos de su poderdante, cuando l los ha debido cuidar, y
con celo, dentro del proceso ordinario y segn la ley.
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-No implica

prdida de imperatividad o ineficacia de trminos
procesales/DEBIDO PROCESO-Formas propias de cada
juicio
Las formas procesales no se justifican en s mismas sino en razn

del cometido sustancial al que propende la administracin de
justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio
constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la
inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal
obligatoria para quienes participan en los procesos, o la
eliminacin, per se, de las formas indispensables para que los
juicios lleguen a su culminacin -pues all est comprometido el
derecho sustancial de acceso a la administracin de justicia-, ni
puede significar la absoluta prdida del carcter perentorio de los
trminos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud
de las formas propias de cada juicio", contemplada como factor
esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen
simplemente reglas formales vacas de contenido sino
instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice
objetivamente y en su oportunidad.
PROCESO PENAL-Extemporaneidad en presentacin del

documento de sustentacin del recurso
FISCALIA DELEGADA PARA LOS DERECHOS

HUMANOS-Declaracin de desierto recurso de apelacin

Accin de tutela instaurada por
Carlos Alberto Gaona Ovalle,
Franklin Gaona Ovalle y Omar De
Jesus Berrio Loaiza contra la
Fiscala Delegada para los
Derechos Humanos
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot, D.C., a los diez (10)

das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Se revisan los fallos proferidos en el asunto de la referencia por la

Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf
de Bogot y por la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte
Suprema de Justicia.
Habiendo sido negada la ponencia original, elaborada por el H.

Magistrado Carlos Gaviria Daz, la Sala ha aprobado la providencia
que se plasma en los trminos siguientes.
I. INFORMACION PRELIMINAR
El 2 de noviembre de 1995, cuando sala en su automvil de la

Universidad Sergio Arboleda, fue asesinado el doctor Alvaro Gmez
Hurtado junto con su asistente, Jos del Cristo Huertas Hastamorir, y
herido su escolta, Edgar Igancio Rueda Juregui.
La Fiscala Delegada para los Derechos Humanos avoc la

investigacin del caso y, durante el desarrollo de la investigacin,
dict una medida de aseguramiento consistente en la detencin
preventiva de los accionantes.
Mediante provedos del 23 y 25 de febrero, y 2 de marzo de 1998, la

Fiscala profiri resolucin de acusacin en contra de los
demandantes, por considerarlos presuntos responsables de los
delitos de homicidio agravado en concurso homogneo, tentativa de
homicidio, concierto para delinquir con fines terroristas, o de sicariato,
y porte ilegal de armas. Esta resolucin fue notificada el 3 de marzo
de 1998 al defensor de los investigados - quien acta como
apoderado judicial en la presente accin -, y se fij el respectivo
estado el 27 de mayo de 1998; el defensor interpuso oportunamente
el recurso de apelacin, se corri traslado a los recurrentes, y se les
comunic que el trmino para sustentar ese recurso venca el 8 de
junio del mismo ao.
El apoderado judicial de los accionantes concurri ese da a las

intalaciones del ente investigador, con el fin de hacer entrega del
alegato con el que sustentaba el recurso de apelacin; los empleados
de esa dependencia lo atendieron, y qued constancia de que el
escrito fue recibido por la Fiscala a las 6:10 de la tarde.
Mediante Resolucin No.0451 del 1 de julio de 1998, el Fiscal a cargo

de la instruccin del proceso declar desierto el recurso de apelacin,
debido a que el plazo para sustentarlo haba vencido a las 6:00 pm.
del 8 de junio, sin que la defensa hubiera allegado el memorial
correspondiente antes de ese da y hora.
Contra esa resolucin que neg el trmite de la apelacin, el abogado

interpuso el recurso de reposicin, pero la Fiscala Regional
Delegada, mediante Resolucin N 279 del 7 de septiembre, resolvi
no reponer lo decidido.
El abogado Mario Forero Camargo, en representacin de Carlos

Alberto y Franklin Gaona Ovalle, y Omar de Jess Berrio Loaiza,
instaur accin de tutela contra el Fiscal que declar desierto el
recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de acusacin,
pues en su opinin ese funcionario incurri en una va de hecho, y
con tal actuacin viol los derechos fundamentales de sus
defendidos, al debido proceso, a la igualdad, al libre acceso a la
administracin de justicia, y a la presuncin de buena fe. Agreg que
la accin de tutela es el nico medio de defensa a su disposicin,
pues en contra de la providencia objeto de su inconformidad,
previamente interpuso los recursos legales de manera infructuosa.
Acudi entonces a la tutela, solicitando que se ordene tramitar el
recurso de apelacin interpuesto oportunamente en contra de la
resolucin de acusacin proferida en contra de sus representados,
pues en esta oportunidad debi proceder la entidad demandada
como lo hizo con su alegato precalificatorio, que fue recibido a las
6:30 p.m. del ltimo da del trmino y tenido en cuenta para adoptar la
decisin correspondiente.
II. LOS FALLOS OBJETO DE REVISION

El fallo de primera instancia lo adopt la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot el 30 de
septiembre de 1998, y por medio de l decidi no acoger las
pretensiones de los actores.
Consider el a-quo que la accin de tutela slo procede contra

providencias judiciales, cuando la resolucin contra la cual se dirige
entraa un manifiesto desconocimiento del orden jurdico, un agravio
evidente a la legalidad o un quebrantamiento inocultable de los
principios que sirven de sustento a un Estado de Derecho.
nicamente en estos casos se deben proteger los derechos de las
personas, por haber incurrido el funcionario judicial demandado en
una va de hecho.
En cuanto al caso de los actores, manifest ese Tribunal no encontrar

que la decisin proferida por la Fiscala, mediante la cual se declar
desierto el recurso de apelacin, desconociera manifiestamente el
orden jurdico; adems, consider fundada la decisin de no reponer
la actuacin, porque en realidad no se vulner con ella ningn
derecho fundamental de las personas procesadas. Agreg que la
accin de tutela no es un mecanismo para remediar la incuria de los
actores o de su apoderado durante el proceso.
Conoci de la impugnacin la Sala de Casacin Civil y Agraria de la

Corte Suprema de Justicia y el 4 de noviembre de 1998, resolvi
confirmar en su totalidad la decisin del juez a quo. Segn esa
Corporacin, esta tutela no procede por las siguientes razones:
a) En el estudio de los hechos no se encuentra vulneracin al debido

proceso, porque el abogado de los accionantes cont con los 5 das
previstos en la ley como trmino para sustentar el recurso de
apelacin contra la resolucin de acusacin, y tiempo suficiente para
presentar el respectivo alegato; adems, no se puede tachar de
arbitraria la actuacin del funcionario, debido a que el Decreto Ley
1975 de 1989 establece que el horario de las oficinas judiciales es de
8:00 a.m. a 12 m., y de las 2:00 p.m. a las 6:00 p.m.; por lo tanto, el
escrito fue presentado extemporneamente. Agreg que el
apoderado de los actores tuvo oportunidad de recurrir esta decisin,
as la resolucin correspondiente no resultara favorable para los
intereses de sus defendidos.
b) La hora en que la Fiscala le haba admitido al mismo defensor su
alegato precalificatorio -las 6:30 p.m. del ltimo da del trmino
correspondiente- no se consider un antecedente relevante en este
caso, pues segn estim esa Corporacin, se trata de dos
situaciones o momentos procesales diferentes y, en consecuencia,
incomparables: la calificacin de mrito del sumario es un acto
procesal de obligatoria ejecucin, e indispensable para el avance del
proceso, y en cambio, la sustentacin de la apelacin interpuesta
contra una providencia judicial, no es imprescindible para la validez
de lo actuado en adelante.
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de

instancia proferidos por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santaf de Bogot, y la Sala Civil y Agraria de la
Corte Suprema de Justicia, segn lo disponen los artculos 86 y 241
de la Carta Poltica; corresponde a la Sala Cuarta de Revisin de
Tutelas adoptar la sentencia respectiva, de acuerdo con el
reglamento interno y el auto de la Sala de Seleccin Nmero Uno del
29 de enero de 199978.
2. Improcedencia de la accin de tutela. Reiteracin del carcter

extraordinario del amparo frente a providencias judiciales.
Sentido excepcional y restringido de la va de hecho. Que la
autoridad judicial aplique la consecuencia legal del
incumplimiento de los trminos procesales no lesiona el debido
proceso. El principio de prevalencia del Derecho sustancial no
implica la prdida de imperatividad o la ineficacia de los
trminos judiciales
Para confirmar los fallos de instancia, es suficiente que la Corte

exponga, de manera breve, los siguientes criterios, que en sus
aspectos centrales no hacen sino ratificar consolidada jurisprudencia
constitucional:
a) La accin de tutela contra providencias judiciales no cabe en

principio, a partir de la declaracin de inexequibilidad de los artculos
11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia C-543 del 1 de
78
Hasta aqu, se ha conservado en sus aspectos esenciales la ponencia elaborada por el Magistrado
Ponente inicial, Dr. Carlos Gaviria Daz.
octubre de 1992), salvo que exista una clara y protuberante va de
hecho, es decir, que el acto, en apariencia dotado de la
respetabilidad e intangibilidad propia de aqullas, disfrace apenas
una determinacin arbitraria o abusiva del juez, en contradiccin
evidente con las disposiciones que la han debido regir dentro de una
razonable y justa autonoma funcional.
b) El carcter excepcional y restringido de la va de hecho como nica

posibilidad de que sea concedida una tutela contra decisiones
judiciales intermedias o definitivas ha sido recalcado por esta Corte
en numerosas sentencias:
Cabe recordar, por ejemplo:
"Bien se sabe que los preceptos legales en cuya virtud se

poda intentar la accin de tutela de manera
indiscriminada contra toda providencia judicial fueron
declarados inexequibles por esta Corte mediante Fallo C-
543 del 1 de octubre de 1992.
Entre los motivos predominantes de esa decisin, que hizo

trnsito a cosa juzgada constitucional, se encuentra el de
la necesaria preservacin de la autonoma funcional de los
jueces, segn el claro mandato del artculo 228 Superior.
Como en aqulla oportunidad lo expres la Sala Plena,

mediante el postulado de la autonoma se busca evitar
que las decisiones judiciales sean el resultado de rdenes
o presiones sobre el funcionario que las adopta, quien, en
el ejercicio de su funcin, est sujeto nicamente a la
Constitucin y a la ley (artculos 4, 6 y 230 C.P).
En el mbito reservado a su funcin, dentro de las normas

y criterios legales, el juez competente dispone de la
facultad inalienable de resolver sobre el asunto sometido a
su anlisis, sea propiamente en el curso de una
controversia litigiosa o en el campo de la definicin o
constacin del Derecho por la va de la jurisdiccin
voluntaria, sin que en principio deba actuar por el impulso,
la decisin o la direccin de otro juez.
Por lo tanto, a menos que la actuacin del fallador se

aparte de manera ostensible e indudable de la ley, en
abierta imposicin de su personal inters o voluntad, es
decir que resuelva el conflicto planteado por fuera del
orden jurdico, no tiene justificacin una tutela enderezada
a constreir la libertad de que dispone el juez, investido de
la autoridad del Estado, dentro de las reglas de la
jurisdiccin y la competencia, para proferir los actos
mediante los cuales administra justicia.
La valoracin del caso en sus elementos fcticos y

jurdicos, a la luz de la normatividad aplicable, est
reservada al juez competente, quien goza del poder que le
otorga la ley para interpretarla y aplicarla, sin que
necesariamente deba coincidir con la apreciacin de otros
jueces, pues repugna a la autonoma funcional que el
criterio del juzgador, mientras no se evidencie una
flagrante transgresin del ordenamiento, pueda ser
revocado sin sujecin a los procedimientos, recursos e
instancias que l mismo contempla.
Entonces, la va judicial de hecho -que ha sido materia de

abundante jurisprudencia- no es una regla general sino
una excepcin, una anormalidad, un comportamiento que,
por constituir burdo desconocimiento de las normas
legales, vulnera la Constitucin y quebranta los derechos
de quienes acceden a la administracin de justicia. Es una
circunstancia extraordinaria que exige, por razn de la
prevalencia del Derecho sustancial (artculo 228 C.P.), la
posibilidad, tambin extraordinaria, de corregir, en el plano
preferente de la jurisdiccin constitucional, el yerro que ha
comprometido o mancillado los postulados superiores de
la Constitucin por un abuso de la investidura.
Naturalmente, ese carcter excepcional de la va de hecho

implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es
indispensable la configuracin de una ruptura patente y
grave de las normas que han debido ser aplicadas en el
caso concreto". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisin. Sentencia T-492 del 7 de noviembre de 1995.
M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
"El acceso a la administracin de justicia requiere, para

que en efecto tenga utilidad, de un sistema jurdico que
contemple un momento procesal definitivo en el que, con
certeza, las resoluciones que se profieren sean aptas para
la concrecin de los derechos.
Es claro, entonces -dijo la Corte-, que la accin de tutela

no es viable si se la pretende usar como medio
enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron
objeto de fallo.
Por otra parte, en la sentencia aludida la Corte

Constitucional hizo valer el principio superior de
autonoma de los jueces en la definicin de los asuntos
confiados a ellos en las distintas jurisdicciones y dentro del
mbito de sus competencias, por lo cual no admiti que,
bajo el pretexto de proteccin de los derechos
fundamentales de quienes son partes en los procesos, se
facultara de manera absoluta al juez de tutela para
penetrar en el mbito propio de las determinaciones
reservadas -segn las normas legales aplicables- al juez
ordinario competente, o para impartir rdenes de
inmediato cumplimiento que interfirieran en la materia
misma de la resolucin judicial en torno al asunto litigioso.
En otros trminos, la Corte preserv la independencia de

cada juez al decidir lo pertinente en el punto jurdico a l
confiado dentro del proceso cuya competencia le
corresponde.
Por tanto, la sealada Sentencia C-543 del 1 de octubre

de 1992, implic el retiro del orden jurdico de las normas
legales que hacan posible, como regla general, el ingreso
del juez de tutela en las providencias proferidas por los
jueces ordinarios en el curso de procesos en trmite, no
solamente por razn de la indicada autonoma judicial,
sino en desarrollo de lo previsto en el artculo 86 de la
Constitucin, que hizo improcedente la tutela para los
casos en que existen otros medios de defensa judicial, ya
que los actos procesales intermedios, en cuanto toquen
con derechos de las partes, son susceptibles de recursos
regulados por la ley y admiten la utilizacin de
mecanismos procesales, como las recusaciones, para
salvaguarda de la imparcialidad judicial.
Esa decisin hizo trnsito a cosa juzgada constitucional
(art. 243 C.P.), motivo por el cual, habindose basado la
inconstitucionalidad en razones de fondo, ninguna
autoridad puede revivir las normas retiradas del
ordenamiento jurdico mientras permanezcan vigentes los
preceptos superiores con los cuales se hizo la
comparacin, de lo cual resulta que tampoco los jueces
podrn reproducir en sus fallos el contenido material de
tales disposiciones.
"En el mbito reservado a su funcin -ha declarado la

Corte-, dentro de las normas y criterios legales, el juez
competente dispone de la facultad inalienable de resolver
sobre el asunto sometido a su anlisis, sea propiamente
en el curso de una controversia litigiosa o en el campo de
la definicin o constatacin del Derecho por la va de la
jurisdiccin voluntaria, sin que en principio deba actuar por
el impulso, la decisin o la direccin de otro juez". (Cfr.
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia
T-492 del 7 de noviembre de 1995).
Empero, la decisin de la Corte no fue absoluta en

relacin con las aludidas restricciones, por cuanto, en
guarda de la efectiva prevalencia de los derechos
fundamentales y sobre el doble supuesto de que la tutela
procede contra los actos u omisiones de las autoridades
pblicas -y los jueces lo son- y de la falibilidad de todo ser
humano, reconoci la posibilidad extraordinaria de la tutela
contra providencias y aun contra sentencias definitivas en
los casos de actuaciones judiciales de hecho que
impliquen vulneracin o amenaza flagrante de aqullos,
siempre que no existan otros medios judiciales aptos para
preservarlos.
Con esta base jurisprudencial, la Corte desarroll despus

el concepto de la va de hecho judicial, que representa
una actuacin u omisin -en la propia providencia-
completamente ajena a los dictados del orden jurdico
aplicable, en trminos tales que, en vez de realizar el valor
de la justicia por su conducto, se satisface la voluntad, el
deseo o el inters de quien la profiere, o de otro.
(...)
Para la Corte, "aunque en principio la accin de tutela no
fue establecida para atacar las providencias judiciales, la
va de hecho, en cuanto actuacin abiertamente lesiva de
la normatividad aplicable y como decisin que realiza los
deseos o los intereses del juez y no la voluntad de la ley,
despoja al acto en que se plasma de la respetabilidad
propia de las providencias judiciales, haciendo
indispensable que se restablezcan los derechos
quebrantados, removiendo la causa de su violacin".
La accin de tutela es viable, entonces, para restaurar el

imperio del Derecho en el caso concreto, cuando la
decisin judicial es en s misma una arbitrariedad de tal
magnitud que atropella las reglas mnimas establecidas
por el ordenamiento jurdico, en abierto desconocimiento
del debido proceso.
Pero, como se trata de una excepcin, la doctrina de la va

de hecho ha de ser aplicada por los jueces de tutela con
extremo cuidado y mesura, en cuanto, de una parte, existe
cosa juzgada constitucional en favor de una sentencia
que proscribe la utilizacin de tal mecanismo como regla
generalizada y ordinaria frente a providencias judiciales, y,
de otro lado, la propia Constitucin Poltica hace
obligatorio el respeto a la autonoma de las jurisdicciones
y a la independencia de cada juez en la definicin de las
controversias que resuelve.
De all que esta Sala haya destacado en varias

oportunidades que la va de hecho, para ser admisible
como razn del amparo, debe estar probada y constituir,
sin lugar a dudas, una ruptura flagrante del Derecho
positivo que rige el proceso correspondiente.
"Por lo tanto -reitera la Corte- ."...a menos que la

actuacin del fallador se aparte de manera ostensible e
indudable de la ley, en abierta imposicin de su personal
inters o voluntad, es decir que resuelva el conflicto
planteado por fuera del orden jurdico, no tiene
justificacin una tutela enderezada a constreir la libertad
de que dispone el juez, investido de la autoridad del
Estado, dentro de las reglas de la jurisdiccin y la
competencia, para proferir los actos mediante los cuales
administra justicia.
La valoracin del caso en sus elementos fcticos y

jurdicos, a la luz de la normatividad aplicable, est
reservada al juez competente, quien goza del poder que le
otorga la ley para interpretarla y aplicarla, sin que
necesariamente deba coincidir con la apreciacin de otros
jueces, pues repugna a la autonoma funcional que el
criterio del juzgador, mientras no se evidencie una
flagrante transgresin del ordenamiento, pueda ser
revocado sin sujecin a los procedimientos, recursos e
instancias que l mismo contempla.
Entonces, la va judicial de hecho -que ha sido materia de

abundante jurisprudencia- no es una regla general sino
una excepcin, una anormalidad, un comportamiento que,
por constituir burdo desconocimiento de las normas
legales, vulnera la Constitucin y quebranta los derechos
de quienes acceden a la administracin de justicia. Es una
circunstancia extraordinaria que exige, por razn de la
prevalencia del Derecho sustancial (artculo 228 C.P.), la
posibilidad, tambin extraordinaria, de corregir, en el plano
preferente de la jurisdiccin constitucional, el yerro que ha
comprometido o mancillado los postulados superiores de
la Constitucin por un abuso de la investidura.
Naturalmente, ese carcter excepcional de la va de hecho

implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es
indispensable la configuracin de una ruptura patente y
grave de las normas que han debido ser aplicadas en el
caso concreto". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisin. Sentencia T-094 del 27 de febrero de 1997.
M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
c) Si ello es as, no puede concederse el amparo contra

providencias judiciales -como lo son las de la Fiscala- cuando en el
proceso no se demuestra un comportamiento judicial contrario al
ordenamiento jurdico.
d) La normatividad que se aplica a los procesos penales establece

unos trminos perentorios que las partes deben observar para las
distintas etapas de los mismos.
Los trminos para apelar de las decisiones interlocutorias que
adopte la Fiscala -entre ellas la resolucin de acusacin- y para
sustentar el recurso, son exactos y preclusivos, de tal manera que
cuando la autoridad correspondiente los exige o los aplica con rigor
no incurre en una va de hecho ni desconoce derechos procesales del
sindicado, sino que, al contrario, busca que el proceso se adelante
sin dilaciones injustificadas (art. 29 C.P.) y realiza el principio
constitucional a cuyo tenor los trminos deben ser observados con
diligencia (art. 229 C.P.), y ello no slo por los funcionarios judiciales
sino por los particulares que participan en los procesos. Estos tienen
derechos procesales incontrovertibles pero tambin cargas, entre
ellas la de ejercer sus derechos en la oportunidad que la ley
contemple.
e) As como a los jueces y fiscales se exige, por expreso mandato

constitucional, que cumplan los trminos -bajo el apremio de
sanciones-, las partes y los intervinientes en los procesos, y con
mayor razn los abogados que los representan, estn obligados a
actuar con sujecin estricta a los lapsos que, para cada actuacin,
alegato, ejercicio del derecho de defensa o posibilidad de
impugnacin de un acto, seala la ley. En el caso de los apoderados
judiciales, ms que cualquier sujeto procesal, deben conocer -y ello
hace parte de los fundamentos ms elementales de su actividad
profesional y de sus responsabilidades con el cliente y con la
administracin de justicia- cules son los trminos de los que
disponen, y obrar en consecuencia, con dedicacin y lealtad y
prestando a sus gestiones la debida y oportuna atencin y los
mnimos cuidados.
Entre otros motivos para que el ordenamiento jurdico demande que

as sea, en cuanto a la funcin de los abogados que propugnan los
intereses de los sindicados en procesos de naturaleza penal, est el
concepto de la defensa tcnica -que esta Corte (Cfr. setencias C-
037 del 5 de febrero de 1996, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; C-
488 del 26 de septiembre de 1996, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz y C-
617 del 13 de noviembre de 1996, M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez
Galindo) ha considerado elemento primordial dentro de las garantas
constitucionales aplicables en ese tipo de procesos-, pues si se hace
nfasis en los conocimientos jurdicos especializados del defensor, es
precisamente por la necesidad que de ellos tiene la proteccin eficaz
de la plenitud de las garantas en favor del procesado, lo que exige
-como contrapartida- la calidad del servicio de defensa en los distintos
aspectos que sta incluye. El estricto sometimiento a las reglas
legales que regulan el proceso -y especialmente el cumplimiento de
los trminos- resulta ser elemento esencial de la idoneidad
profesional que se reclama.
Por otra parte, mal podra admitirse que fuera en su propia incuria, en
su negligencia o en su demora que un abogado pudiese fundar
vlidamente el reclamo posterior, por va de tutela, de los intereses y
derechos de su poderdante, cuando l los ha debido cuidar, y con
celo, dentro del proceso ordinario y segn la ley.
f) La Corte ha proclamado, con arreglo al artculo 228 de la

Constitucin, el postulado de prevalencia del Derecho sustancial, que
implica el reconocimiento de que las finalidades superiores de la
justicia no pueden resultar sacrificadas por razones consistentes en el
culto ciego a reglas procesales o a consideraciones de forma no
indispensables para resolver en el fondo el conflicto del que conoce el
juez.
En tal sentido, las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico

en lo que atae a trmites y procedimientos estn puestas al servicio
del propsito estatal de realizar materialmente los supremos valores
del Derecho, y no a la inversa. O, en otros trminos, las formas
procesales no se justifican en s mismas sino en razn del cometido
sustancial al que propende la administracin de justicia.
Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional

que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud
o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan
en los procesos, o la eliminacin, per se, de las formas
indispensables para que los juicios lleguen a su culminacin -pues all
est comprometido el derecho sustancial de acceso a la
administracin de justicia-, ni, para el asunto del que ahora se trata,
puede significar la absoluta prdida del carcter perentorio de los
trminos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de
las formas propias de cada juicio", contemplada como factor esencial
del debido proceso, segn el artculo 29 de la Carta Poltica, y por lo
tanto no constituyen simplemente reglas formales vacas de
contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material
se realice objetivamente y en su oportunidad.
g) En el caso concreto, est probada la extemporaneidad en la

presentacin del documento de sustentacin del recurso. Si la
extensin de ella fue mayor o menor, en minutos u otro medida de
tiempo, es algo indiferente respecto del hecho incontrovertible de que
los trminos judiciales vencen en un da y a una hora
predeterminados. Es obligacin de la autoridad judicial velar por el
exacto sometimiento de las partes e intervinientes a los plazos que la
ley concede en las distintas fases de la actuacin procesal.
La Corte Constitucional no excluye que la sujecin a los trminos

judiciales puede verse afectada en la prctica por motivos
insuperables -fuerza mayor o caso fortuito-, que en el evento de
configurarse haran imposible la exigibilidad de la conducta descrita.
Pero tal no es el caso de autos, ya que nada en el expediente alude a

una justificacin aceptable para la actuacin extempornea del
apoderado. En cambio, a la luz de la ley en vigor, s haba suficiente
fundamento jurdico para declarar desierto el recurso, lo cual hace
desaparecer toda viabilidad de la pretensin de los actores en torno
al reconocimiento de una va de hecho en la actuacin de la que aqu
se trata.
h) Sern confirmadas las providencias de tutela que se han

examinado, pero se compulsarn copias de lo actuado al Consejo
Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria- para que se establezca
la responsabilidad del abogado defensor en el proceso penal a que
se refiere la demanda.
Igualmente, por cuanto se ha establecido que en oportunidad anterior

(fl. 4 del primer cuaderno del expediente) se haba recibido en la
Fiscala un escrito extemporneo que present el mismo apoderado,
habiendo consentido en ello la autoridad competente, se ordenar
tambin la investigacin disciplinaria de los funcionarios
correspondientes, por tal motivo, pues fue entonces cuando
incumplieron su deber y violaron las disposiciones legales vigentes,
sin que pueda aceptarse el precedente como argumento para
conceder la tutela.
DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisin de la Corte

RESUELVE:
Primero.- CONFIRMANSE los fallos materia de revisin.
Segundo.- REMITANSE copias de esta providencia a la Sala

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su
competencia.
Tercero.- DESE cumplimiento al artculo 36 del Decreto 2591 de

1991.
Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Presidente de la Sala

Magistrado Ponente

Magistrada

Secretario General
Salvamento de voto a la Sentencia T-323/99
PROCESO PENAL-Prevalencia del derecho sustantivo ante

incumplimiento por minutos en entrega del escrito de
sustentacin del recurso (Salvamento de voto)
NORMA LEGAL-Interpretacin no puede convertirse en

rgimen disciplinario alterno aplicable a abogados en
perjuicio de sus representados (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Cambio repentino e

inopinado de posicin por los Estados (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Cambio de prctica laxa por

aplicacin estricta de la ley (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Falsa expectativa de

flexibilidad en presentacin de memoriales ante Fiscala
Santaf de Bogot D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos

noventa y nueve (1999).
El suscrito Magistrado, con el respeto debido a las decisiones

adoptadas por la mayora, se permite exponer las razones por las
cuales se aparta de lo considerado y resuelto en la sentencia t-
323/99.
A juicio de los otros integrantes de la Sala Cuarta de Revisin, la

Fiscala Delegada para los Derechos Humanos no incurri en
comportamiento que constituya una va de hecho, en el proceso
penal que inici en contra de los actores; disiento de esa
determinacin, como paso a explicar, por tres razones: a) en las
actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustantivo; b) la
interpretacin de las normas legales no puede convertirse en un
rgimen disciplinario alterno que la Fiscala aplica a los abogados
litigantes en perjuicio de los sindicados que ellos representan; y c) la
buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares
adelanten ante las autoridades.
a) En las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho
sustantivo.
Segn el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal, una vez

transcurrido el traslado de la apelacin, "si el recurso fuese viable, se
conceder en forma inmediata mediante auto de sustanciacin en
que se indique el efecto en que se concede". Para la Fiscala
Regional, en el caso de los actores la apelacin del llamamiento a
juicio era viable (pues fue interpuesta por uno de los abogados a
quienes haba reconocido personera para actuar como defensor, en
la oportunidad legal, y contra una providencia apelable), pero devino
inviable por una demora de minutos en la entrega del escrito de
sustentacin, aunque ste fue recibido por los empleados encargados
de hacerlo, y ya la entidad investigadora haba tolerado al mismo
apoderado una demora mayor en oportunidad anterior.
Con esa actuacin, la Fiscala Regional Delegada priv a los

demandantes del derecho a que la instancia superior se pronunciara
sobre un asunto de vital importancia para ellos: la procedencia de
llamarles a responder en juicio por los delitos de homicidio agravado
en concurso homogneo, tentativa de homicidio, concierto para
delinquir con fines terroristas, o de sicariato, y porte ilegal de armas;
frente a la naturaleza de esos cargos y la pena que pueden aparejar
para los sindicados, la consideracin de unos minutos de ms en la
entrega de la sustentacin del recurso, resulta desproporcionada si
se hace de ella el factor determinante para declarar desierta la
apelacin, como lo hizo la Fiscala, pues as, un asunto tan adjetivo
que la misma entidad demandada ignor cuando se trataba del
alegato precalificatorio, se hizo prevalecer sobre el derecho
sustancial, y el Fiscal Regional que adopt esa medida vulner
entonces lo dispuesto en el artculo 228 Superior, y viol as el
derecho fundamental al debido proceso de los actores.
b) La interpretacin de la ley no puede constituir un rgimen

disciplinario alterno.
Segn la solicitud de tutela, la Fiscala demandada habra incurrido

en actuaciones que constituyen va de hecho al declarar desierto el
recurso de apelacin, y al no reponer esa decisin; en la ltima de
estas providencias, la Fiscala Regional Delegada adujo como
fundamento para no modificar su decisin, que el defensor de los
actores haba reincidido en acudir por fuera del horario con sus
memoriales: "revisando las actuaciones dentro del sumario del citado
profesional, encontramos que no es la primera vez que acude fuera
de trminos con sus memoriales, pues si observamos su escrito
contentivo de los alegatos precalificatorios a la resolucin impugnada,
fue allegado a la secretara el da 20 de febrero de este ao, ltimo
da de traslado, a las 6.30 de la tarde; sin embargo, la Fiscala lo
consider en el provedo de calificacin" (folio 4 del primer cuaderno).
As, es claro que la Fiscala Regional Delegada aplica una norma

para definir cundo se vence un trmino, si es la primera vez que el
abogado acude por fuera del horario de atencin al pblico, y otra
norma adjetiva cuando es la segunda vez que ese profesional incurre
en tal tipo de actuacin. Esta curiosa reincidencia en esa clase de
falta, hara pensar que el Fiscal a cargo de la investigacin estuviera,
en ejercicio de su competencia para dirigir el trmite inquisitivo,
aplicando una sancin disciplinaria al abogado que ha sido negligente
en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales; pero el
repetido incumplimiento de los trminos por parte del defensor, no
habilita al funcionario del conocimiento para cambiar las normas
legales relativas al vencimiento de esos lapsos, ni la ley procesal
permite que se sancione al sindicado con la prdida de uno de sus
medios de defensa, porque su apoderado contravino la regla del
Despacho -que no del Legislador-, de no incumplir los trminos
legales ms de una vez.
Si el defensor incurre en faltas consagradas en el rgimen

disciplinario aplicable, el Fiscal que dirige la investigacin debe
adelantar el procedimiento del caso previsto en la ley, si es
competente para hacerlo, o remitir copia de las piezas procesales
requeridas para que el competente investigue y, si es del caso,
sancione la irregularidad en la que se hubiera incurrido. Pero el Fiscal
no puede, sin violar el derecho fundamental al debido proceso, crear
a su capricho un rgimen disciplinario paralelo, o decidir por su
cuenta y riesgo cuntas violaciones a la ley adjetiva son tolerables, o
escoger a su antojo las oportunidades procesales en las que no
importa violar la forma propia consagrada en ley preexistente; cada
vez que el funcionario investigador procede de esa manera, incurre
en comportamientos que constituyen va de hecho, y procede la
accin de tutela en su contra, as pretenda escudar tras la autonoma
funcional, lo que sigue siendo aplicacin acomodaticia de normas
legales distintas, en situaciones iguales.
c) La buena fe se presume en todas las gestiones que los
particulares adelanten ante las autoridades, y da lugar a que
opere el principio de la confianza legtima.
No se puede olvidar que uno de los principios sobre los que se

sustenta la valoracin de las actuaciones, tanto de las autoridades
como de los particulares, es el de la buena fe, cuya consagracin
constitucional se encuentra en el artculo 83: "las actuaciones de los
particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena f, la cual se presumir en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante stas ". Sobre este principio la
Corte ha dicho:
"La buena f ha pasado de ser un principio general de derecho para

convertirse en un postulado constitucional. Este trascendental
principio exige de los particulares y de las autoridades ceirse en sus
actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el
comportamiento que puede esperarse de una persona correcta. La
buena f supone la existencia de una relacin entre personas y se
refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que
otorga la palabra dada"79
Una de las funciones que cumple la ley en un Estado de Derecho es

la de servir como pauta para prever de manera confiable la forma en
que se comportarn las autoridades frente a determinada situacin;
pero si la autoridad cambia el mandato legal por una regla de
conducta distinta, no slo viola el ordenamiento que est llamada a
acatar y hacer cumplir, sino que tambin impulsa al particular a
cambiar su prediccin sobre el comportamiento futuro del funcionario.
En el caso bajo revisin, la Fiscala demandada recibi al apoderado
de los actores su alegato precalificatorio a las 6:30 de la tarde y lo
"consider en el provedo de calificacin"; en una segunda ocasin,
recibi de nuevo tardamente el alegato del defensor y, teniendo en
cuenta el precedente, l tena elementos para asumir que, en
presencia de las mismas circunstancias, esa entidad le dara el
mismo trato.
Resulta ilustrativo traer a colacin la jurisprudencia internacional

sobre el principio de la buena fe: cuando una de las partes - en se
caso Estados - crea una "representacin clara e inequvoca" acerca
de su aceptacin de ciertas conductas jurdicas, y cambia repentina e
79
Corte Constitucional. Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
inopinadamente su posicin en detrimento de otro que procedi
confiando en tal conducta, ha faltado a la buena fe, y no puede,
legtimamente excusar su nuevo comportamiento en la inexistencia
de una obligacin anterior: ha creado una legtima expectativa, y su
cambio de actuar ha generado un perjuicio.80
La aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Internacional de

Justicia sobre el principio de la buena fe, en casos como el que se
revisa, no puede llegar a significar que obliga la costumbre judicial
contraria al derecho procesal vigente, ni que las prcticas
irregulares de los funcionarios o empleados de la Rama Judicial
tengan la virtualidad de modificar o derogar la ley adjetiva; pero s
implica que, en situaciones como la que origin esta accin de
tutela, el cambio de la prctica laxa del ente investigador por la
aplicacin estricta de la ley, no puede hacerse de manera imprevista
y a costa de la garanta de la doble instancia, que es fundamental
en la estrategia de defensa de los sindicados.
El principio de la confianza legtima resulta aplicable al caso,

entendido como lo expuso esta Corporacin en la sentencia SU-
360/9981: "se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre
los intereses pblico y privado, cuando la administracin ha creado
expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al
eliminar sbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que
el administrado deposita en la estabilidad de la actuacin de la
administracin, es digna de proteccin y debe respetarse"
En oportunidad anterior, esta Corte haba hecho referencia a este

principio en la sentencia C-478/9882, donde precis: "este principio,
que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el
Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y
aceptado por doctrina jurdica muy autorizada, pretende proteger al
administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e
intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de
situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un
derecho adquirido, pues su posicin jurdica es modificable por las
autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para
confiar en la durabilidad de la regulacin, y el cambio sbito de la
misma altera de manera sensible su situacin, entonces el principio
de la confianza legtima la protege. En tales casos, en funcin de la
80
Doctrina de Estoppel, en el Caso de los Prstamos Serbios (1929 CPIJ Series A No. 20 at 5.) y los Casos de la
Plataforma Continental del Mar del Norte (.Alemania vs. Dinamarca; Alemania Vs. Holanda) 1969 CIJ 3.
81
M.P. Alejandro Martnez Caballero.
82
M.P. Alejandro Martnez Caballero.
buena fe (C.P. art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado
tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situacin. Eso
sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide sbitamente
prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto
en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda
enfrentar ese cambio de poltica".
"La aplicacin del principio de la confianza legtima significa que las

autoridades no pueden crear cambios sorpresivos que afecten
derechos particulares consolidados y fundamentados en la
conviccin objetiva, esto es, fundada en hechos externos de la
autoridad suficientemente concluyentes, que dan una imagen de
aparente legalidad a la conducta del particular. Este principio exige a
las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus
actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han
obligado y una garanta de estabilidad y durabilidad de la situacin
que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas
propias del trfico jurdico"
Ahora bien: en este caso es claro que la Fiscala Regional propici

una falsa expectativa acerca de la flexibilidad de ese Despacho para
la admisin de memoriales; y si, como juzgaron los falladores de
instancia, ese supuesto fctico se puede enmarcar normativamente
tanto en el Decreto-ley 1975 de 1989 -caso en el cual resulta
extempornea la presentacin del escrito-, como en el artculo 59 del
Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal -y resulta oportuna la
presentacin-, entonces no se trata slo de un asunto relativo a la
lealtad entre las partes y la buena fe que debe presidir sus relaciones,
o un asunto meramente interpretativo, sino que en l se debe acatar
lo previsto en el inciso segundo del artculo 29 de la Carta Poltica:
"en materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea
posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable"
Fecha ut supra
CARLOS GAVIRIA DAZ

Magistrado
IMPOSIBILIDAD DE PARTICULARES DE
ADMINISTRAR JUSTICIA-Sentencia T-466/99
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Definicin de entidad

responsable del reconocimiento y pago de pensin
DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Observancia

obligatoria ante ausencia de ley que regule la materia
Los jueces, los funcionarios pblicos e incluso los particulares,

estn obligados a observar las interpretaciones que, en este
sentido, se hagan en las sentencias de revisin por parte de la
Corte Constitucional, mientras se expide la normatividad que regule
el asunto. Su inobservancia implica el desconocimiento de la
Constitucin misma, dado que esta clase de decisiones son una
interpretacin de la normatividad constitucional cuya omisin va en
detrimento del derecho a la igualdad y el principio de la seguridad
jurdica, pues casos similares a los que fueron analizados por la
Corte al sentar la doctrina correspondiente, tendran que ser
regulados, tratados o resueltos en igual forma.
REVOCACION DIRECTA POR ENTIDAD PRIVADA DE ACTO

ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO-Ausencia de
norma que regule la materia/ REVOCACION DIRECTA POR
ENTIDAD PRIVADA DE ACTO ADMINISTRATIVO
PARTICULAR Y CONCRETO-Consentimiento expreso y
escrito del titular
Ante la ausencia de norma que prohiba a los entes particulares que

prestan el servicio pblico de seguridad social dejar sin efectos los
actos por medio de los cuales se crea o modifique una situacin
jurdica particular y concreta, o reconozca un derecho subjetivo a
sus usuarios, o precepto que consagre control similar, ha de
entenderse, con fundamento en la doctrina de la Corte, que la
entidad de carcter privado no puede de forma unilateral revocar o
dejar sin efectos esta clase de decisiones, salvo si existe
pronunciamiento judicial o la aquiescencia expresa del beneficiario
del acto. La doctrina de la Corte es la siguiente: "las decisiones de
las entidades de derecho privado encargadas de la prestacin del
servicio pblico de seguridad social y adoptadas con ocasin del
mismo, cuando crean una situacin jurdica particular y concreta
para un usuario, no pueden ser revocadas por la entidad que las
adopt, sino que ella debe someter el conflicto surgido por la
decisin tomada, a consideracin de la autoridad administrativa o
judicial competente para dirimirlo, sin afectar los derechos de los
individuos beneficiarios, en tanto que ellos no forman parte del
mbito de disposicin de las entidades prestatarias del servicio
pblico mencionado... Se parte de una premisa segn la cual las
entidades prestatarias del servicio pblico de seguridad social
cualquiera que sea su naturaleza, pblica o privada, por el hecho
de prestar este servicio, no pueden revocar los actos que, con
ocasin de ese servicio, creen derechos o situaciones jurdicas
concretas en favor de sus usuarios.
JUEZ DE TUTELA-Modificacin razonada de decisiones/JUEZ

DE TUTELA-Pronunciamiento sobre todas y cada una de las
pretensiones
Si bien es cierto que con fundamento en el principio de

independencia de los jueces para adoptar sus decisiones, que
consagra la Constitucin, stos pueden motivar sus providencias
como lo consideren ms adecuado, siempre y cuando la motivacin
sea razonada. Tambin lo es que quien acude a la jurisdiccin, a fin
de que sea un tercero imparcial, llamado juez, investido de la
facultad de resolver con carcter definitivo un conflicto o declare la
existencia de un derecho, espera que ste se pronuncie sobre
todas y cada una de las cuestiones que somete a su conocimiento.
Entonces, es obligacin del juez pronunciarse sobre todas y cada
una de esas pretensiones, a efectos de que el fallo no resulte
incongruente, y se administre justicia en forma efectiva. En materia
de tutela, la principal obligacin del juez constitucional consiste en
otorgar la proteccin que sea necesaria para que cese la
vulneracin o amenaza del derecho fundamental que se dice
vulnerado o de otros que, pese a no ser sealados como tal, se
encuentren infringidos por la accin u omisin denunciada. En
cumplimiento de este fin, el juez puede, para realizar
adecuadamente su funcin garantizadora, pronunciarse sobre
aspectos y cuestiones no solicitadas en el escrito de tutela, pero
esenciales para la efectiva realizacin de los derechos. As mismo,
cuando se considere que no es procedente la proteccin solicitada,
debe indicarse con toda claridad la razn de la improcedencia. En
estos casos, el deber del juez no se limita a sealar nicamente
las razones por las que considera que la accin debe ser negada,
sino a desvirtuar las razones que en el escrito de tutela fueron
esgrimidas para sustentar su procedencia, y que no encuentren
contestacin en las motivaciones que se empleen para su
denegacin, dado que la persona tiene derecho a que se le
explique porqu su argumentacin fue desechada, o porqu no
poda ser tenida en cuenta.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-No valoracin

por jueces de instancia debe justificarse de manera suficiente y
adecuada so pena de infringir derechos fundamentales
PENSIONES LEGALES-Competencia para reconocimiento y

pago
ACTO PROPIO-Respeto
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Actuaciones de los particulares
El artculo 83 de la Constitucin establece que las actuaciones de

los particulares deben ceirse a la buena fe. Principio que, en
trminos de la jurisprudencia de esta Corporacin, es el
fundamento de la confianza legtima en que se basan las
relaciones no slo de los particulares y las autoridades, sino las de
stos entre s. Su aplicacin a las relaciones privadas, en especial
a las de naturaleza laboral, impide a un particular disponer del
derecho reconocido a otro, mientras no medie el consentimiento de
ste, si la naturaleza del derecho mismo permite su renunciabilidad
o disposicin, o la intervencin de un tercero, llmese juez o
rbitro, que garantice que la determinacin del particular sobre la
revocacin de un derecho o de una situacin jurdica de carcter
concreto creada a partir de un acto suyo, se ajusta a derecho.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Actuaciones de los

particulares
El principio de seguridad jurdica que el Estado est obligado a

fortalecer y hacer respetar, como fundamento del Estado de
Derecho, encuentra plena aplicacin, cuando puede exigirse tanto
a particulares como a la administracin que, mientras no se agote
un mecanismo que asegure la legalidad de la decisin que afecte
derechos reconocidos por un acto suyo a terceros, stos han de
mantenerse inalterables, asegurndose, por dems, la estabilidad
de las relaciones, pues se despoja a quien ejerce cierta posicin
dominante en stas, el hacer uso de esa preponderancia, para
tomar determinaciones que alteren la estabilidad y seguridad que,
precisamente, se busca conferir a estas relaciones, al prohibir que
unilateralmente se pueda disponer y decidir sobre el derecho
reconocido a otro y del que ste ya se reputa titular.
DEBIDO PROCESO-Imposibilidad de particulares de

administrar justicia/DEBIDO PROCESO-Imposibilidad de
particulares de revocar sus propios actos
El permitir que un particular revoque sus propios actos, creadores

de derecho en cabeza de terceros, es aceptar que ste se arrogue
la facultad de decir y resolver en su beneficio, un conflicto que por
involucrar el derecho de otros, debe ser puesto en conocimiento de
las autoridades competentes, para que sean stas, como entes
imparciales, quienes decidan sobre la procedencia o no de la
revocatoria de esta clase de actos. Es claro que, en aplicacin del
artculo 116 de la Constitucin, los particulares slo en casos
excepcionales, pueden administrar justicia. No siendo este el caso.
El particular que sin la anuencia del titular del derecho o la
intervencin de la autoridad competente, decida dejar sin efectos
un acto suyo, incurre en una clara va de hecho, y en
desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa,
pues antes de optar por suspender los efectos de su propio acto,
debe acudir a la jurisdiccin competente para que el beneficiario
del derecho pueda tener la facultad de conocer y controvertir las
razones que se esgrimen para sustentar la pretensin de
revocacin del acto que cre en su favor un derecho o una
situacin de carcter particular y concreto.
DERECHOS ADQUIRIDOS-Revocatoria unilateral de acto por

entidad privada que reconoce situacin particular y concreta
Mientras no medie decisin judicial o la aquiescencia del titular del

derecho para su revocacin, modificacin o suspensin, la decisin
unilateral que pueda adoptar el particular al respeto, ha de ser
considerada como transgresora de un derecho adquirido, pues se
presume que, para su reconocimiento, fueron cumplidos los
requisitos exigidos para el efecto. Entonces, una vez decretado un
derecho o reconocida una situacin jurdica de carcter concreto,
ha de entenderse que ste hace parte de los derechos adquiridos
del titular de stos. Hecho que hace que si el particular que dio
origen a ste, considera que no se daban los presupuestos para su
reconocimiento, as debe demostrarlo, desvirtuando la mencionada
presuncin, obviamente, ante el funcionario competente, para que
sea ste quien decida sobre la validez de las razones que se
argumentan para el efecto, y puede ordenar, en consecuencia, la
revocacin, suspensin o modificacin correspondiente. En
tratndose de actos de particulares que reconocen derechos de
carcter laboral o prestacional, es claro que debe prevalecer la
proteccin que la Constitucin expresamente exige del Estado a los
derechos al trabajo y a la seguridad social. Proteccin que, en
estos casos, se concreta en la prohibicin al particular de modificar
un acto que reconozca derechos de esta naturaleza, mientras no
exista el pronunciamiento del juez correspondiente o la anuencia
del titular de stos, si el derecho o la situacin, por su naturaleza,
puede ser renunciado.
PENSION DE JUBILACION-Revocacin por particular sin

consentimiento expreso y escrito del titular
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Revocatoria

unilateral de acto por entidad privada que reconoci derecho a
la pensin
PRESUNCION DE INDEFENSION-Revocatoria unilateral de

acto por entidad privada que reconoci derecho a la pensin
Reiterada jurisprudencia de esta Corporacin ha sealado que se

presume el estado de indefensin de las personas que son
privadas de su derecho a la pensin, cuando se omite, cesa o
retarda su pago. Obviamente, debe presumirse ese mismo estado
de indefensin del pensionado a quien sin su consentimiento, o la
decisin del juez competente, se le revoca, modifica o suspende su
derecho pensional. Indefensin que se acenta, cuando no existe
un medio de defensa judicial que le permita a ste seguir
disfrutando de su derecho, mientras se adopta la decisin de fondo
sobre la procedencia de la revocacin, suspensin o modificacin
del derecho pensional del que era titular.
ACCION DE TUTELA-Mecanismo idneo para obtener la

inmutabilidad del derecho pensional
La carencia de un medio de defensa de carcter material hace de

la accin de tutela el mecanismo idneo para obtener la
inmutabilidad del derecho pensional reconocido, mientras la
jurisdiccin competente se pronuncia al respecto. Entindase que,
en estos casos, la procedencia de esta garanta, ms que proteger
el derecho a la seguridad social, cuyo carcter fundamental se
manifiesta por la conexidad que ste tiene con derechos de rango
fundamental que pueden resultar vulnerados por su
desconocimiento, tales como la vida, la dignidad, etc, tiene como
funcin principal que derechos y principios como el del debido
proceso y defensa, los derechos adquiridos, la buena fe y la
seguridad jurdica, fundamento del Estado de Derecho, entre otros,
no resulten vulnerados por la decisin unilateral de un particular.
Razn por la que ha de considerarse que, en estos casos, el juez
constitucional no debe limitar su amparo slo a aquellos sujetos
que demuestren la vulneracin de un mnimo vital, una edad
determinada, o un perjuicio irremediable, pues la proteccin de los
mencionados derechos y principios, no puede quedar circunscrita a
la demostracin de esas particularidades.
Referencia: Expediente T-215.810.
Actor: Carlos Arturo Montes Abreu.
Procedencia: Corte Suprema de

Justicia -Sala Laboral-.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA
Sentencia aprobada en Santaf de Bogot D.C, a los diez y seis

(16) das del mes de junio de mil novecientos noventa y nueve
(1999).

por los magistrados Alfredo Beltrn Sierra, Eduardo Cifuentes
Muoz y Carlos Gaviria Daz, decide sobre el fallo proferido por la
Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, dentro del proceso de
tutela instaurado por el seor Carlos Arturo Montes Abreu contra el
Banco Popular.

hiciera la secretara de la mencionada Sala, en virtud de lo
ordenado por el artculo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala
tercera de Seleccin No. 5, por auto del veinte (20) de mayo de
1999, orden la seleccin del mencionado expediente para su
revisin y, previo sorteo, lo reparti a la Sala Segunda de Revisin.
I. ANTECEDENTES.
A. Hechos.
Los hechos que dieron origen a la accin de la referencia pueden

resumirse de la siguiente manera:
1. El actor es extrabajador del Banco Popular. En acta de

conciliacin celebrada entre el mencionado banco y el seor
Montes Abreu, en febrero 3 de 1993 (folio 57 y 58), se acord dar
por terminada la relacin laboral existente entre ste y la entidad, a
partir de marzo 15 de 1993. Relacin laboral que dur 20 aos, 8
meses y 4 das - el contrato fue suscrito en julio 3 de 1972-.
2. En el acta de conciliacin, el Banco Popular se comprometi a

entregar al actor, como efectivamente lo hizo, la suma de sesenta y
cinco millones de pesos ($ 65.000.000). Igualmente, se pact lo
siguiente:
El seor CARLOS ARTURO MONTES ABREU, podr solicitar

al BANCO POPULAR la pensin de jubilacin cuando cumpla la
edad establecida por la ley, ya que al momento de su retir
cumpli ms de veinte (20) aos de servicio.
3. En agosto de 1998, al cumplir los cincuenta y cinco (55) aos de

edad, el actor solicit a las directivas del Banco Popular el
reconocimiento de la pensin de jubilacin, tal como se haba
acordado en el acta de conciliacin suscrita entre la entidad y l, en
el ao de 1993.
4. El Banco Popular, por resolucin 027 de octubre 16 de 1998,

reconoci en favor del actor la pensin solicitada, resolucin que
fue modificada por la resolucin 038 de noviembre 24 de 1998, por
cuanto el banco haba incurrido en un error que afectaba
desfavorablemente el monto de la prestacin a la que tena derecho
el seor Montes Abreu. En consecuencia, el actor adquiri el
derecho a recibir mesadas pensionales a partir del mes de
septiembre de 1998, en una cuanta de un milln ciento setenta y
cuatro mil doscientos veintitrs pesos con setenta y seis centavos
($ 1.174.223.76).
5. Por cuanto el Banco Popular, en 1972, afili al actor al Instituto
de los Seguros Sociales, se le impuso a ste, en la resolucin 027
de octubre 16 de 1998, la obligacin de tramitar la pensin de
vejez ante el mencionado instituto, con una antelacin mnima de
seis (6) meses a la fecha en que fuera a cumplir la edad requerida
por la ley para el reconocimiento de esta prestacin. As mismo, se
condicion el reconocimiento y pago de la pensin de jubilacin, a
que el Banco Popular pudiese obtener el reintegro de los valores
que se llegasen a originar a favor del actor en el Instituto de los
Seguros Sociales, por concepto de seguro de vejez, invalidez o
muerte.
6. Por comunicacin No. 921.000447-99, de febrero 5 de 1999, la

Gerente de Relaciones Humanas del Banco Popular, en escrito
visible a folios 27 a 29, inform al seor Montes Abreu que:
6.1. Revisadas las resoluciones mediante las cuales se

reconoci la pensin de jubilacin en su favor, se encontr que
hubo una errnea interpretacin del acta de conciliacin, en lo que
haca a la obligacin del banco de reconocerle y pagarle una
pensin de jubilacin cuando cumpliera la edad establecida en
la ley, razn por la que la entidad dejaba sin efecto las
resoluciones 027 de octubre 16 de 1998 y 038 de noviembre 24
de 1998, a partir de la fecha.
6.2. Como consecuencia de la prdida de efectos de las

mencionadas resoluciones, deba reembolsar los dineros recibidos
por concepto de pensin, que para la fecha de la comunicacin
corresponda a la suma de siete millones cuarenta y cinco mil
pesos con setecientos treinta y tres pesos y noventa y siete
centavos ($7.045.733.97). Razn por la que esperaban frmulas
de acuerdo, para hacer efectiva la restitucin del mencionado
monto.
6.3. Finalmente, que como el banco vena cotizando al Instituto de

los Seguros Sociales desde el ao de 1972, corresponda a esa
entidad y no a l, el reconocimiento de la pensin por el riesgo de
vejez, razn por la que deba acudir a esa institucin para el
reconocimiento de tal prestacin.
7. El error de interpretacin consisti, segn la gerencia de

recursos humanos, en que la entidad, al momento de reconocer la
pensin de jubilacin en favor del actor, tuvo en cuenta una
legislacin que no estaba vigente -ley 33 de 1985-, y que estableca
como edad mnima para tener derecho a esta prestacin, la de 55
aos, edad que fue modificada por la ley 100 de 1993.
Se afirma que entre la fecha en que fue suscrita el acta de

conciliacin -febrero 3 de 1993- y la fecha en que fue reconocida la
pensin de jubilacin por parte del banco -octubre 16 de 1998-, se
expidi la ley 100 de 1993, que aument la edad mnima para
obtener la pensin de 55 aos a 62 aos, en el caso de los
varones. Ley que si bien estableci un rgimen de transicin
-artculo 36-, ste no le era aplicable al actor, por cuanto no
cumpla los supuestos en l sealados. Por tanto, no tena derecho
a que el banco le reconociese pensin alguna, pues al momento
de ser suscrita el acta de conciliacin, el actor slo tena una mera
expectativa que no pudo consolidarse por el cambio de legislacin.
B. Pretensiones.
Con fundamento en la doctrina constitucional contenida en la

sentencia T-357 de 1998, y los hechos narrados en el acpite
anterior, se solicita al juez de tutela ordenar al Banco Popular
reanudar el pago de la pensin de jubilacin reconocida por la
entidad en las resoluciones 027 de octubre 16 de 1998 y 038 de
noviembre 24 de 1998, a efectos de proteger los derechos a la
vida, seguridad social, igualdad y debido proceso del actor, pues la
decisin de la entidad bancaria que, por su naturaleza, requera de
su consentimiento para ser revocada, lo ha privado tanto a l como
a su familia de los recursos necesarios para atender sus
necesidades bsicas, tales como el pago de las cuotas de vivienda,
y la educacin de sus hijos.
C. Trmite procesal.
Presentado el escrito de tutela y efectuado su reparto, le

correspondi conocer a la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot-, que orden poner en conocimiento de
la entidad acusada la tutela interpuesta en su contra. Igualmente, le
solicit un informe detallado sobre la situacin pensional del seor
Montes Abreu, y una copia del acta de conciliacin suscrita entre
esa entidad y el actor.
Una vez notificado el Banco Popular de la accin en su contra, el
asistente de asuntos laborales present un escrito en el que
despus de hacer un relato de las razones que llevaron al banco a
dejar sin efecto las resoluciones por medio de las cuales
errneamente se reconoci la pensin de jubilacin en favor del
actor -razones similares a las que se consignaron en el numeral 6
del acpite de hechos, pero expuestas con mayor claridad a la
forma como le fueron sealadas al actor-, solicit declarar la
improcedencia de la accin de tutela, por cuanto slo el juez laboral
es el llamado a resolver cul es la entidad obligada a reconocer y
pagar la pensin al seor Montes Abreu, que, por dems, no se
encuentra en situacin de indefensin o subordinacin frente al
Banco, o ante un perjuicio de carcter irremediable, porque posee
los recursos para satisfacer sus necesidades. Prueba de ello, se
afirma, es que la entidad le pag una considerable suma de dinero
que bien administrada y con los conocimientos financieros que
posee el seor Montes Abreu, adquiridos al desempearse como
gerente de una entidad bancaria, le deben permitir subsistir.
Igualmente, afirma que la decisin del banco de dejar sin efecto las
mencionadas resoluciones, tiene sustento no slo en sentencias de
la Corte Constitucional, en especial, en la C-596 de 1997, en la que
se analiz la aplicacin del rgimen de transicin que consagr la
ley 100 de 1993 y los sujetos beneficiarios de ste, sino en diversos
fallos de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en donde se
ha afirmado que el Instituto de los Seguros Sociales no puede
reconocer pensiones a personas que no cumplan el requisito de
edad sealado en la ley de seguridad social, salvo si se encuentran
en el rgimen de transicin que consagra el artculo 36 de la
mencionada ley, que no es el caso del seor Montes Abreu.
Para concluir, afirma que las anteriores razones, y el principio de

que el error no genera derecho, son argumentos suficientes para
que el Banco hubiere enmendado su error, sin que ello indique que
est haciendo justicia por su propia mano, simplemente al darse
cuenta de que estaba efectuando un pago que no le corresponda,
procedi a tomar las medidas pertinentes, toda vez que tampoco
los particulares pueden enriquecerse sin causa y esto sera lo que
ocurrira respecto del tutelante si se siguiera pagando la pensin
que no es de cargo suyo (folio 55).
D. Fallo de primera instancia.

Mediante sentencia de marzo ocho (8) de mil novecientos noventa
y nueve (1999), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot,
Sala Laboral, deneg el amparo solicitado, al considerar que por
tratarse de un conflicto en el que deba determinarse qu entidad
es la obligada a reconocer la pensin en favor del seor Montes
Abreu, corresponde a la jurisdiccin ordinaria laboral, en razn a la
naturaleza de las partes en conflicto, conocer y resolver sobre l,
sin que el juez de tutela ostente la competencia para decidir sobre
el mismo. Mxime cuando no se prob la existencia de perjuicio
irremediable alguno, que hiciere procedente la proteccin solicitada
como mecanismo transitorio.
E. Impugnacin.
Afirma el actor en su escrito de impugnacin, que en ningn

momento se estaba discutiendo su derecho a la pensin, sino la
forma arbitraria como la entidad bancaria decidi dejar sin efectos
una resolucin en la que se le reconoci el derecho a gozar de esa
prestacin, desconociendo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que, en casos similares, ha impuesto la necesidad
de contar con el consentimiento del beneficiario del derecho a la
pensin para proceder a su revocatoria, en especial, se hace
mencin de la sentencia T-357 de 1998. Igualmente, considera que
el Tribunal no tuvo en cuenta que por su edad -55 aos-, se hace
difcil la consecucin de un empleo, y por sus obligaciones, el no
contar con su pensin, lo sita ante un perjuicio irremediable.
F. Fallo de Segunda instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en fallo del trece (13)

de abril de 1999, confirm la decisin de denegar el amparo
solicitado por el seor Carlos Arturo Montes Abreu, al considerar
que existen otros medios judiciales para lograr lo pretendido por va
de tutela, como tampoco se demostr perjuicio irremediable alguno.
Se afirma que ...los posibles derechos violados se derivan de una
relacin laboral, regidos por disposiciones legales y reglamentarias,
cuya violacin podra causar perjuicios, pero a lo sumo de carcter
patrimonial, susceptibles de reclamarse ante la jurisdiccin
ordinaria...
La Sala Segunda de Revisin es competente para decidir sobre el
asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 241, numeral 9, de la Constitucin, y 33 y 34 del decreto
2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusin.
2.1. En el caso en revisin, esta Sala debe establecer si el Banco

Popular, entidad privada, poda, sin desconocer derecho
fundamental alguno del seor Carlos Arturo Montes Abreu, tomar la
decisin unilateral de dejar sin efecto las resoluciones por medio de
las cuales haba reconocido en favor de ste una pensin de
jubilacin.
2.2. Los juzgadores de instancia, argumentando la existencia de un

conflicto en relacin sobre cul es la entidad llamada a reconocer la
prestacin que reclama el actor, deniegan el amparo impetrado, por
cuanto esa controversia ha de ser resuelta por la jurisdiccin laboral
y no por la constitucional. Sin embargo, dejan de analizar el
argumento central que expuso el actor para sustentar su accin,
que no es otro que la falta de competencia de la entidad acusada
para dejar sin efecto la decisin de conceder en su favor una
pensin, por cuanto esa determinacin, al involucrar un derecho
del que l ya era titular, requera de su aceptacin expresa, o de la
intervencin de la jurisdiccin correspondiente.
2.3. Por su parte, el establecimiento financiero que se acusa,

considera que no puede alegarse vulneracin de derecho
fundamental alguno, por cuanto le asista la potestad de dejar sin
efecto una decisin que fue adoptada con fundamento en una
indebida interpretacin de la ley, decisin errnea que estaba
permitiendo el enriquecimiento sin justa causa de un particular, en
detrimento del patrimonio de la institucin. En ningn momento se
cuestiona el hecho de si ha debido solicitar o no el consentimiento
del seor Montes Abreu, para dejar sin efectos las resoluciones
mediante las cuales se le reconoci a ste la pensin de
jubilacin.
2.4 Como puede observarse, el caso en revisin plantea un

interrogante que los jueces de instancia dejaron de absolver y que
esta Sala no puede pasar inadvertido, pues como bien lo advierte el
actor en su escrito de impugnacin, la accin de tutela de la
referencia no tiene por objeto que el juez constitucional decida
sobre cul entidad es la llamada a reconocerle a l la pensin,
controversia que, por sus caractersticas, es claro que debe ser
resuelta por la jurisdiccin ordinaria laboral, sino que se establezca
si una persona o entidad que ha reconocido una determinada
prestacin laboral en favor de uno de sus trabajadores o
extrabajadores , est facultada para suspender o cesar su pago,
arguyendo un error al momento de su reconocimiento.
Tercera. La doctrina constitucional en relacin con la

revocacin de actos que reconocen derechos de carcter
particular, individual, en especial, aquellos relacionados con
los derechos pensionales.
3.1. En sentencia T-357 de 1998, la Sala Octava de Revisin,

despus de hacer un anlisis de los principios que rigen la
prestacin de los servicios pblicos, como la obligacin del Estado
de ejercer de manera permanente la direccin, coordinacin,
control y vigilancia sobre stos (artculo 365), sostiene que la
simple prestacin de esta clase de servicios, ubica a la persona o
entidad prestataria de ste, sea de carcter pblico o privado, en
una situacin de jerarqua o privilegio frente a sus usuarios, que
hace necesaria la implementacin de mecanismos y controles que
le permitan a stos defenderse de las arbitrariedades que se
puedan cometer en su contra, por cuanto stos se encuentran en
cierto grado de inferioridad frente a quienes pueden satisfacer sus
necesidades bsicas.
3.2. El mencionado fallo, refirindose especficamente a la

prestacin del servicio pblico de seguridad social, que como los
otros servicios pblicos puede ser prestado tambin por personas
particulares, y en el caso especfico del reconocimiento de
pensiones, por las sociedades administradoras de fondo de
pensiones, sociedades annimas o instituciones solidarias (ley 100
de 1993), se puso de presente que si las entidades pblicas que
prestan este servicio, se encuentran sometidas a un control que
consiste en no poder revocar unilateralmente los actos por
medio de los cuales han creado o modificado una situacin
jurdica particular y concreta, salvo que medie el
consentimiento expreso y escrito de su titular, en aplicacin del
artculo 73 del Cdigo Contencioso Administrativo, o decisin de la
autoridad competente, como consecuencia de la nulidad del acto
en ejercicio de la accin de lesividad, no exista justificacin alguna
para que las entidades de carcter privado, por el slo hecho de su
naturaleza, quedarn exoneradas de aplicar el mismo
procedimiento -control-, por cuanto ello implicara poner a los
afiliados o beneficiarios de unas y otras, en una situacin desigual,
pues mientras las primeras -las entidades pblicas- no pueden
revocar unilateralmente sus decisiones cuando stas impliquen el
reconocimiento de derechos de carcter particular, individual y
concreto, lase, en este caso, el derecho a la pensin, sin agotar
los pasos sealados, las segundas -las entidades de carcter
privado- si lo podran hacer, desconociendo el derecho a la
igualdad entre unos y otros pensionados, quedando los usuarios de
estas ltimas desprotegidos.
Los anteriores argumentos condujeron a establecer que:
las decisiones de las entidades de derecho privado

encargadas de la prestacin del servicio pblico de seguridad
social y adoptadas con ocasin del mismo, cuando crean una
situacin jurdica particular y concreta para un usuario, no
pueden ser revocadas por la entidad que las adopt, sino que
ella debe someter el conflicto surgido por la decisin tomada, a
consideracin de la autoridad administrativa o judicial
competente para dirimirlo, sin afectar los derechos de los
individuos beneficiarios....el control establecido por el
legislador para las entidades de derecho privado prestatarias
del servicio pblico de seguridad social, es similar al prescrito
para las entidades pblicas con el mismo objeto, en la parte
correspondiente a sus decisiones que creen o modifiquen
situaciones jurdicas de carcter particular y concreto o
derechos subjetivos de los usuarios
3.3. En la parte resolutiva de la providencia objeto de anlisis, se

estableci que las consideraciones efectuadas ... en cuanto al
procedimiento que las entidades privadas encargadas de la
prestacin del servicio pblico de seguridad social deben seguir
para revocar sus actos, cuando stos crean o modifican una
situacin jurdica particular y concreta o reconocen un derecho
subjetivo de los usuarios, constituye doctrina constitucional
obligatoria para ellas y para todas las autoridades de la
Repblica. (negrillas del texto)
3.4. Doctrina constitucional que, en los trminos de la

jurisprudencia de esta Corporacin (sentencias C-083 y T-260 de
1995, C-37 y T- 106 de 1996, T-175 de 1997 y T-295 de 1998, entre
otras) significa que ante la ausencia de ley que regule
expresamente una materia, pueda el mximo rgano de la
jurisdiccin constitucional, a travs de sus sentencias, aplicar
directamente una o varias normas de la Constitucin, a un caso
particular, para lograr su solucin. Es decir, que la Corte est
sealando el sentido y los alcances de la normatividad
fundamental", ante la ausencia de ley que regule la materia
correspondiente, hecho que obliga a los jueces de todo orden,
como a las autoridades pblicas, acatar la interpretacin que en tal
sentido se elabore. Doctrina que al efectuarse en las sentencias de
revisin, no slo permite el desarrollo de ciertos derechos
fundamentales, sino su efectiva proteccin.
Obligatoriedad que no rie con el principio constitucional de

autonoma que rige la administracin de justicia (artculo 228), o
aqul segn el cual los jueces, en sus providencias, slo estn
sometidos al imperio de la ley (artculo 230), en donde la doctrina
es un simple criterio auxiliar de la actividad judicial, tal como fue
expuesto en la sentencia C-083 de 1995, y reiterado en la
sentencia C-037 de 1996.
3.5. Por tanto, los jueces, los funcionarios pblicos e incluso los
particulares, estn obligados a observar las interpretaciones que,
en este sentido, se hagan en las sentencias de revisin por parte
de la Corte Constitucional, mientras se expide la normatividad que
regule el asunto. Su inobservancia implica el desconocimiento de la
Constitucin misma, dado que esta clase de decisiones, se repite,
son una interpretacin de la normatividad constitucional cuya
omisin va en detrimento del derecho a la igualdad y el principio de
la seguridad jurdica, pues casos similares a los que fueron
analizados por la Corte al sentar la doctrina correspondiente,
tendran que ser regulados, tratados o resueltos en igual forma.
"La doctrina constitucional tiene la virtud especial de definir el

contenido y alcance de los derechos constitucionales, por ello la
funcin primordial de la jurisprudencia de esta Corporacin es
orientar la hermenutica constitucional que debe aplicar derechos
consagrados en la Constitucin. As mismo, la doctrina que
esboza esta Corte, tiene la finalidad de otorgar mayor grado de
seguridad jurdica en la aplicacin de la ley por igual a casos
iguales y diferente a casos dismiles, garantizando de este modo
la justicia en la aplicacin de la ley por parte de los jueces. En
estas circunstancias, el principio de autonoma funcional del juez
cuyo sustento constitucional tambin es claro, no debe
confundirse con arbitrariedad del fallador, pues como autoridad
que es, est limitado a la Constitucin, la ley y a la doctrina
constitucional, en caso de inexistencia de norma legal especfica
que rija el caso" (sentencia T- 339 de 1997).
3.6. En estos trminos, y volviendo al caso que ocupa la atencin

de la Sala, es claro que ante la ausencia de norma que prohiba a
los entes particulares que prestan el servicio pblico de seguridad
social dejar sin efectos los actos por medio de los cuales se crea o
modifique una situacin jurdica particular y concreta, o reconozca
un derecho subjetivo a sus usuarios, o precepto que consagre
control similar, ha de entenderse, con fundamento en la doctrina de
la Corte, que la entidad de carcter privado no puede de forma
unilateral revocar o dejar sin efectos esta clase de decisiones,
salvo si existe pronunciamiento judicial o la aquiescencia expresa
del beneficiario del acto.
Cuarta Desconocieron, entonces, los jueces de instancia la

doctrina de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia
T-358 de 1998, al fallar la accin de tutela del seor Carlos
Arturo Montes Abreu en contra del Banco Popular?
4.1. Lo primero que debe dejarse en claro es que los jueces de

instancia conocan el fallo de la Corte Constitucional, su contenido
no les era ajeno, por cuanto el actor bas su escrito de tutela en las
consideraciones de la mencionada providencia, y como anexo,
present copia ntegra del fallo. Adems, expresamente solicit que
su caso fuese resuelto con fundamento en la doctrina constitucional
plasmada en esa providencia. Sin embargo, tanto la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, como la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se abstuvieron de hacer
cualquier consideracin al respecto, les fue suficiente con
argumentar la existencia de otro medio de defensa judicial para
resolver el conflicto planteado, sin hacer referencia alguna a la
pretensin expresa del actor, en relacin con el derecho que le
asista a que su caso se resolviera con fundamento en la doctrina
que ha sido reseada en un acpite anterior de esta providencia.
4.2. Si bien es cierto que con fundamento en el principio de

independencia de los jueces para adoptar sus decisiones, que
consagra la Constitucin (artculo 228), stos pueden motivar sus
providencias como lo consideren ms adecuado, siempre y cuando
la motivacin sea razonada. Tambin lo es que quien acude a la
jurisdiccin, a fin de que sea un tercero imparcial, llamado juez,
investido de la facultad de resolver con carcter definitivo un
conflicto o declare la existencia de un derecho, espera que ste se
pronuncie sobre todas y cada una de las cuestiones que somete a
su conocimiento. Entonces, es obligacin del juez pronunciarse
sobre todas y cada una de esas pretensiones, a efectos de que el
fallo no resulte incongruente, y se administre justicia en forma
efectiva.
4.3. En materia de tutela, la principal obligacin del juez

constitucional consiste en otorgar la proteccin que sea necesaria
para que cese la vulneracin o amenaza del derecho fundamental
que se dice vulnerado o de otros que, pese a no ser sealados
como tal, se encuentren infringidos por la accin u omisin
denunciada. En cumplimiento de este fin, el juez puede, para
realizar adecuadamente su funcin garantizadora, pronunciarse
sobre aspectos y cuestiones no solicitadas en el escrito de tutela,
pero esenciales para la efectiva realizacin de los derechos. As
mismo, cuando se considere que no es procedente la proteccin
solicitada, debe indicarse con toda claridad la razn de la
improcedencia. En estos casos, el deber del juez no se limita a
sealar nicamente las razones por las que considera que la accin
debe ser negada, sino a desvirtuar las razones que en el escrito de
tutela fueron esgrimidas para sustentar su procedencia, y que no
encuentren contestacin en las motivaciones que se empleen para
su denegacin, dado que la persona tiene derecho a que se le
explique porqu su argumentacin fue desechada, o porqu no
poda ser tenida en cuenta.
4.4. En el caso en revisin, el actor tena todo el derecho a que los

falladores de instancia le explicarn las razones por las que no se
daba aplicacin a la doctrina constitucional que l expresamente
solicit fuese tenida en cuenta para la proteccin de sus derechos.
Asunto que, en concepto de esta Sala, no se satisfaca con el
argumento de la existencia de otros medios de defensa judicial a
los que poda acudir para solucionar su conflicto, dado que el objeto
de su solicitud no era, tal como l lo afirm en su escrito de
impugnacin, definir qu entidad estaba obligada a pagar la
pensin que le fue suspendida, sino la aplicacin, a su caso, de la
doctrina constitucional.
4.5. Si los juzgadores consideraban que no era aplicable la
mencionada doctrina, as lo han debido justificar. Recurdese que
los jueces, en caso de existir razn alguna para apartarse de la
doctrina constitucional, estn obligados a justificar de manera
suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, que
obviamente no puede ser el no estar de acuerdo con la
interpretacin que efecto la Corte, pues sta, como el ente
supremo de la jurisdiccin constitucional, es la llamada a
interpretar, integrar y darle contenido a la normatividad
constitucional, a travs de los fallos que profiere.
4.6. A efectos de que no exista desconocimiento del principio de la

seguridad jurdica y el derecho a la igualdad del individuo que
solicita que su caso se falle en el mismo sentido a como lo ha
hecho en un caso similar el mximo tribunal de la jurisdiccin
constitucional, en aplicacin de la doctrina constitucional, obliga a
los jueces a motivar y justificar la no aplicacin de sta.
Por esta razn, al examinarse la constitucionalidad del numeral 2

del artculo 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia,
segn el cual 2. Las decisiones judiciales adoptadas en
ejercicio de la accin de tutela tienen carcter obligatorio
nicamente para las partes. Su motivacin slo constituye
criterio auxiliar para la actividad de los jueces., se precis lo
siguiente:
... sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina

constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artculo
48, materia de examen, se declarar bajo el entendido de que
las sentencias de revisin de la Corte Constitucional, en las que
se precise el contenido y alcance de los derechos
constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de
los jueces, pero si stos deciden apartarse de la lnea
jurisprudencial trazada en ellas, debern justificar de manera
suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena
de infringir el principio de igualdad. (subrayas fuera de texto)
(sentencia C-037 de 1995).
4.7. En el caso de la referencia, si bien es cierto que los jueces de

instancia no repararon en la principal pretensin del actor
-aplicacin de la doctrina constitucional contenida en la sentencia T-
357 de 1998-, ese hecho, por s slo, no puede ser interpretado
como el desconocimiento por parte de stos de la doctrina de la
Corte, en cuanto al procedimiento que debe agotarse para la
revocacin de actos que creen o modifiquen una situacin jurdica
de carcter particular y concreto, o reconozcan un derecho
subjetivo.
No obstante, ha de dejarse en claro que al no pronunciarse sobre

el punto, los sentenciadores de instancias s desconocieron el
derecho que tena el actor a enterarse de las razones, si las haba,
por las cuales la doctrina constitucional que l expresamente
solicit aplicar, no fue tenida en cuenta para fallar su caso. As
mismo, esa falta de pronunciamiento implic la vulneracin del
derecho a la igualdad del actor, pues como se dej expuesto en
otro acpite de esta providencia, la aplicacin de la doctrina
constitucional a casos similares a los analizados por la Corte
Constitucional, permiten la materializacin de este derecho, hecho
que slo se logra cuando los sujetos que tienen la potestad de darle
aplicacin as lo hacen, y estos no son otros que los jueces, los
funcionarios pblicos e incluso los particulares.
En el caso en revisin, corresponda a los jueces de tutela analizar

si se cumplan o no los presupuestos para aplicar la doctrina
constitucional contenida en la sentencia de la Corte, a efectos de
determinar si a ste se le poda prodigar el mismo tratamiento que,
en su momento, obtuvo la persona que dio origen a la providencia
donde se plasm la doctrina constitucional, y que no fue otro que el
ordenar a un fondo de pensiones, reanudar el pago de la mesada
pensional a una persona a quien se le haba suspendido, por la
decisin unilateral del ente al que se encontraba afiliada.
Por tanto, corresponde a esta Sala determinar si, al caso del seor
Carlos Arturo Montes Abreu, puede aplicarse la doctrina
constitucional sealada.
Quinta. Puede una entidad que no es prestataria del servicio

pblico de seguridad social, especficamente en materia de
pensiones, suspender los efectos de un acto mediante el cual
ha reconocido una prestacin de esta naturaleza?
5.1. La doctrina de la Corte, expuesta en la sentencia tantas veces

mencionada, es la siguiente: las decisiones de las entidades de
derecho privado encargadas de la prestacin del servicio
pblico de seguridad social y adoptadas con ocasin del
mismo, cuando crean una situacin jurdica particular y concreta
para un usuario, no pueden ser revocadas por la entidad que las
adopt, sino que ella debe someter el conflicto surgido por la
decisin tomada, a consideracin de la autoridad administrativa o
judicial competente para dirimirlo, sin afectar los derechos de los
individuos beneficiarios, en tanto que ellos no forman parte del
mbito de disposicin de las entidades prestatarias del servicio
pblico mencionado... (negrillas fuera de texto).
5.2. Como puede observarse, se parte de una premisa segn la

cual las entidades prestatarias del servicio pblico de seguridad
social cualquiera que sea su naturaleza, pblica o privada, por el
hecho de prestar este servicio, no pueden revocar los actos que,
con ocasin de ese servicio, creen derechos o situaciones jurdicas
concretas en favor de sus usuarios.
Si ello es as, surge un interrogante podrn los sujetos que no

tienen por objeto social asumir la prestacin del servicio pblico de
seguridad social, suspender el reconocimiento de prestaciones que
son propias o complementarias del sistema de seguridad social,
como lo sera, por ejemplo, el reconocimiento de una pensin de
jubilacin o una pensin voluntaria ?
5.3. Para resolver el anterior interrogante, es necesario recordar

que con anterioridad a la ley 100 de 1993, en Colombia rigi un
sistema pensional de carcter mixto, por llamarlo de alguna forma,
en donde eran los empleadores, inicialmente, los llamados a
reconocer a sus trabajadores una pensin de jubilacin (artculo
260 del Cdigo Sustantivo Laboral, derogado por la ley 100 de
1993), cuando stos cumplan determinados requisitos. En 1946,
por medio de la ley 90, se cre el seguro social obligatorio y el
Instituto de Seguros Sociales, entidad que, a partir del ao de 1967,
asumi el reconocimiento del riesgo de vejez, la asuncin de este
riesgo por parte de esta entidad, vino a sustituir la pensin de
jubilacin a cargo de los empleadores. As mismo, la creacin del
seguro social obligatorio, gener para los empleadores la obligacin
de afiliar a sus empleados al sistema del seguro social, para que
una vez cumplidos los requisitos sealados por las normas de
creacin de ste, fuese esta entidad y no el empleador, la
encargada de asumir y reconocer la prestacin por el riesgo de
vejez.
De esta manera surgi el concepto de pensiones compartidas entre

empleadores y el instituto, segn el cual el empleador responda
por la pensin de jubilacin, mientras el ex empleado cumpla los
requisitos para que el instituto reconociera y asumiera la pensin de
vejez. Los empleadores, entonces, se exoneraban de su obligacin
de cancelar aqulla. Slo en los casos en donde la pensin que
pagaba el empleador fuese mayor en su cuanta a la del instituto,
aqul continuaba obligado, pero nicamente en cuanto a la
diferencia existente entre una y otra.
Igualmente, la legislacin anterior a la ley 100 de 1993, consagraba

otra clase de pensiones como la pensin sancin y la pensin de
jubilacin por aportes.
5.4. As mismo, se admiti la existencia de la pensin de carcter

voluntario, definida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral (sentencias de la Seccin Primera de abril 2
de 1986, septiembre 30 de 1987 y diciembre 5 de 1991, entre
otras) como aquella que puede reconocer el patrono al trabajador,
cuando ste no tiene los requisitos para la pensin legal,
condicionada o no a la ocurrencia de un evento. Evento que
generalmente consiste en el reconocimiento por parte de la entidad
de seguridad social de la pensin de vejez. Pensin voluntaria que,
en trminos de la mencionada jurisprudencia, merece las mismas
garantas que una pensin de jubilacin o vejez.
5.5. Dentro de este contexto, es claro que pese a la entrada en

vigencia de la ley 100 de 1993, no siempre son entidades de
seguridad social las encargadas de reconocer y pagar una pensin.
Pues, en los trminos antes sealados, esa obligacin puede estar
a cargo de un empleador, persona de derecho pblico o privado, y
no de una entidad prestadora del servicio pblico de seguridad
social. Este hecho, sin embargo, no puede dar lugar a que se
pueda asimilar al empleador que ha asumido esta obligacin, a una
de las entidades encargadas de la prestacin del servicio pblico
de seguridad social, por cuanto resultara desproporcionado por la
naturaleza misma de stas.
5.6. Lo anterior no significa, sin embargo, que un particular por el

hecho de no poder equipararse a esas entidades pueda, sin efecto
alguno, desconocer derechos de naturaleza laboral o prestacional
radicados en cabeza de terceros, aun si estos derechos son
consecuencia de actos propios de aqul. Es decir, derechos que
necesitaban de la declaracin de voluntad del particular para su
reconocimiento, pues, en estos casos, una vez ha nacido el
derecho o la situacin de carcter particular y concreto, quien lo
reconoci pierde la facultad de disponer de l, esto es lo que se ha
denominado respeto por el acto propio (sentencia T-295 de 1999).
Las razones que sustentan esta afirmacin son las siguientes.
5.6.1 Prevalencia del principio a la buena fe. El artculo 83 de

la Constitucin establece que las actuaciones de los particulares
deben ceirse a la buena fe. Principio que, en trminos de la
jurisprudencia de esta Corporacin (sentencia C-68 de 1999), es
el fundamento de la confianza legtima en que se basan las
relaciones no slo de los particulares y las autoridades, sino las
de stos entre s. Su aplicacin a las relaciones privadas, en
especial a las de naturaleza laboral, impide a un particular
disponer del derecho reconocido a otro, mientras no medie el
consentimiento de ste, si la naturaleza del derecho mismo
permite su renunciabilidad o disposicin, o la intervencin de un
tercero, llmese juez o rbitro, que garantice que la
determinacin del particular sobre la revocacin de un derecho o
de una situacin jurdica de carcter concreto creada a partir de
un acto suyo, se ajusta a derecho.
5.6.2. Prevalencia del principio a la seguridad jurdica. El

principio de seguridad jurdica que el Estado est obligado a
fortalecer y hacer respetar, como fundamento del Estado de
Derecho, encuentra plena aplicacin, cuando puede exigirse
tanto a particulares como a la administracin que, mientras no
se agote un mecanismo que asegure la legalidad de la decisin
que afecte derechos reconocidos por un acto suyo a terceros,
stos han de mantenerse inalterables, asegurndose, por dems,
la estabilidad de las relaciones, pues se despoja a quien ejerce
cierta posicin dominante en stas, el hacer uso de esa
preponderancia, para tomar determinaciones que alteren la
estabilidad y seguridad que, precisamente, se busca conferir a
estas relaciones, al prohibir que unilateralmente se pueda
disponer y decidir sobre el derecho reconocido a otro y del que
ste ya se reputa titular.
5.6.3. Imposibilidad de los particulares de administrar

justicia: violacin del derecho al debido proceso. El permitir
que un particular revoque sus propios actos, creadores de
derecho en cabeza de terceros, es aceptar que ste se arrogue
la facultad de decir y resolver en su beneficio, un conflicto que
por involucrar el derecho de otros, debe ser puesto en
conocimiento de las autoridades competentes, para que sean
stas, como entes imparciales, quienes decidan sobre la
procedencia o no de la revocatoria de esta clase de actos. Es
claro que, en aplicacin del artculo 116 de la Constitucin, los
particulares slo en casos excepcionales, pueden administrar
justicia. No siendo este el caso.
En otros trminos, el particular que sin la anuencia del titular del

derecho o la intervencin de la autoridad competente, decida
dejar sin efectos un acto suyo, incurre en una clara va de hecho,
y en desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la
defensa (artculo 29 C.P), pues antes de optar por suspender los
efectos de su propio acto, debe acudir a la jurisdiccin
competente para que el beneficiario del derecho pueda tener la
facultad de conocer y controvertir las razones que se esgrimen
para sustentar la pretensin de revocacin del acto que cre en
su favor un derecho o una situacin de carcter particular y
concreto.
5.6.4. Respeto por los derechos adquiridos. Mientras no

medie decisin judicial o la aquiescencia del titular del derecho
para su revocacin, modificacin o suspensin, la decisin
unilateral que pueda adoptar el particular al respeto, ha de ser
considerada como transgresora de un derecho adquirido (artculo
58 de la Constitucin), pues se presume que, para su
reconocimiento, fueron cumplidos los requisitos exigidos para el
efecto. Entonces, una vez decretado un derecho o reconocida
una situacin jurdica de carcter concreto, ha de entenderse que
ste hace parte de los derechos adquiridos del titular de stos .
Hecho que hace que si el particular que dio origen a ste,
considera que no se daban los presupuestos para su
reconocimiento, as debe demostrarlo, desvirtuando la
mencionada presuncin, obviamente, ante el funcionario
competente, para que sea ste quien decida sobre la validez de
las razones que se argumentan para el efecto, y puede ordenar,
en consecuencia, la revocacin, suspensin o modificacin
correspondiente.
5.6.5. En tratndose de actos de particulares que reconocen

derechos de carcter laboral o prestacional, es claro que debe
prevalecer la proteccin que la Constitucin expresamente exige
del Estado a los derechos al trabajo (artculo 25) y a la seguridad
social (artculo 53). Proteccin que, en estos casos, se concreta
en la prohibicin al particular de modificar un acto que reconozca
derechos de esta naturaleza, mientras no exista el
pronunciamiento del juez correspondiente o la anuencia del titular
de stos, si el derecho o la situacin, por su naturaleza, puede
ser renunciado.
En conclusin, los titulares o beneficiarios de derechos derivados

de actos de particulares, o de situaciones jurdicas concretas
creados por stos, tienen la potestad para exigir que con
anterioridad a que se les prive de un derecho que est produciendo
plenos efectos jurdicos, y para cuyo reconocimiento se presumen
cumplidos y agotados todos los requisitos legales, estatutarios, etc.,
se agote un procedimiento que revista de legalidad la decisin de
suspender o revocar esos derechos, y que a su vez, le permita
conocer y discutir las razones que se esgrimen para su revocacin
o suspensin, antes ser despojado de l. Procedimiento que,
mientras el legislador no disponga cosa distinta, se cumple cuando
se acude ante el juez competente para que sea ste quien
determine si procede la revocatoria, suspensin o modificacin del
acto correspondiente.
No basta, entonces, la simple afirmacin del particular sobre el

convencimiento y validez de sus razones para revocar o suspender
un derecho en cabeza de un individuo determinado, trasladando a
ste la carga de discutir ante la jurisdiccin correspondiente la
legitimidad de la decisin. Situacin que resulta inequitativa para el
titular del derecho, pues no existe razn que justifique que sea un
particular sin potestad alguna, quien pueda frente a un derecho
adquirido, definir su extincin. Admitirlo, sera autorizar a stos que
administren justicia, pese a no estar investido del poder para ello,
pues slo los jueces y los particulares, en los casos expresamente
sealados en la Constitucin, artculo 116, pueden declarar la
existencia, modificacin o extincin de derechos, cuando las partes
involucradas, no lo han podido definir de mutuo acuerdo.
Sobre el tema de la prohibicin para los particulares de dejar sin

efectos esta clase de actos, esta Corporacin ha dicho:
La Corte Constitucional, tratndose de tutelas contra autoridad

pblica, ha defendido la ejecutividad, obligatoriedad y eficacia del
acto administrativo y ha considerado que hay violacin de
derechos fundamentales cuando ocurre revocatorias directas, sin
autorizacin de quien haya adquirido el derecho. Cuando la
tutela, como en el presente caso, no es (dentro de la estructura
de la accin de tutela) propiamente contra autoridad pblica,
entonces, con igual razn hay que proteger las determinaciones
ya tomadas, que han constituido un derecho adquirido para el
beneficiado y que no pueden ser modificadas sin la autorizacin
del favorecido porque se ha consolidado en l una situacin
jurdica concreta, que al ser variada afecta la buena fe y la
seguridad jurdica; de ah que viene al caso esta teora del
respeto al acto propio, con su proyeccin en la definicin de
asuntos laborales y prestacionales, mxime cuando las
determinaciones sobre el trabajo, en democracia, no pueden ser
dictadas por una sola de las partes: el empleador, ya que si ello
ocurriera se afectara el principio de la buena fe y an los
derechos a la dignidad e irrenunciabilidad (artculo 53 C.P)
(sentencia T-295 de 1999. Magistrado ponente, doctor Alejandro
Martnez Caballero).
Sexto. La procedencia de la accin de tutela en estos casos.
6.1. En tratndose de particulares, la procedencia de la accin de

tutela tiene un carcter excepcional, artculo 86 de la Constitucin y
42 del decreto 2591 de 1991. Uno de esos casos, consiste
precisamente en la situacin de indefensin o subordinacin
respecto del particular contra el que se dirige la accin.
6.2. Reiterada jurisprudencia de esta Corporacin ha sealado que

se presume el estado de indefensin de las personas que son
privadas de su derecho a la pensin, cuando se omite, cesa o
retarda su pago. Obviamente, debe presumirse ese mismo estado
de indefensin del pensionado a quien sin su consentimiento, o la
decisin del juez competente, se le revoca, modifica o suspende su
derecho pensional. Indefensin que se acenta, cuando no existe
un medio de defensa judicial que le permita a ste seguir
disfrutando de su derecho, mientras se adopta la decisin de fondo
sobre la procedencia de la revocacin, suspensin o modificacin
del derecho pensional del que era titular.
La carencia de un medio de defensa de carcter material, en estos

casos, hace de la accin de tutela el mecanismo idneo para
obtener la inmutabilidad del derecho pensional reconocido,
mientras la jurisdiccin competente se pronuncia al respecto.
Entindase que, en estos casos, la procedencia de esta garanta,
ms que proteger el derecho a la seguridad social, cuyo carcter
fundamental se manifiesta por la conexidad que ste tiene con
derechos de rango fundamental que pueden resultar vulnerados por
su desconocimiento, tales como la vida, la dignidad, etc, tiene como
funcin principal que derechos y principios como el del debido
proceso y defensa (artculo 29), los derechos adquiridos (artculo
58), la buena fe (artculo 83) y la seguridad jurdica, fundamento del
Estado de Derecho (artculo 1), entre otros, no resulten vulnerados
por la decisin unilateral de un particular. Razn por la que ha de
considerarse que, en estos casos, el juez constitucional no debe
limitar su amparo slo a aquellos sujetos que demuestren la
vulneracin de un mnimo vital, una edad determinada, o un
perjuicio irremediable, pues la proteccin de los mencionados
derechos y principios, no puede quedar circunscrita a la
demostracin de esas particularidades.
6.3. Derechos como el del debido proceso y el de defensa, no

requieren de una cualificacin especial del sujeto que solicita su
proteccin, de la que dependa la procedencia de los mecanismos
diseados para su garanta. Entonces, por qu ha de exigirlas el
juez constitucional, cuando un particular ha decidido
unilateralmente revocar, suspender o modificar un acto creador de
derechos o de una situacin de carcter particular y concreta, si se
sabe que tal determinacin, por no contar con la anuencia del titular
del derecho o la decisin de autoridad competente, transgrede esos
derechos?
6.4. Ntese que la decisin que puede adoptar el juez de

constitucional, en estos casos, no desconoce que la competencia
para resolver sobre las razones que se esgrimen para dejar sin
efectos esta clase de actos, radica en una jurisdiccin distinta a la
constitucional. Por esta razn, la nica medida que puede adoptar
el juez de tutela es aquella que tienda a garantizar la inmutabilidad
del derecho pensional ya reconocido, mientras el juez ordinario
decide sobre la procedencia de la revocacin, suspensin o
modificacin de ste.
Sptimo. Anlisis del caso concreto.
7.1 Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, es

claro que el Banco Popular, en el caso del seor Carlos Arturo
Montes Abreu, no poda dejar sin efectos las resoluciones 027 de
octubre 16 de 1998 y 038 de noviembre 24 de 1998, por medio
de las cuales reconoci en favor de ste una pensin de jubilacin.
7.2. El problema de interpretacin que alega el Banco Popular, en
cuanto a la normatividad aplicable a este extrabajador, y razn que
se argument para dejar sin efectos las mencionadas resoluciones,
no poda ser definido de forma unilateral por la entidad. Sobre todo,
cuando se opt por definir ste, en contra del derecho reconocido
al actor a su pensin de jubilacin. Esta clase de conflictos, por su
naturaleza, corresponde definirlos a la jurisdiccin laboral y no a un
particular carente de esa facultad expresa.
7.3. Por tanto, a efectos de proteger los derechos al debido

proceso, defensa, y seguridad social, como los principios de buena
fe y seguridad jurdica, se ordenar al Banco Popular que, en el
trmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificacin de este fallo, reanude el pago de la pensin de
jubilacin que, en favor del seor Carlos Arturo Montes Abreu
reconoci a travs de las resoluciones 027 de octubre 16 de 1998
y 038 de noviembre 24 de 1998. Resoluciones que, para que
pierdan su fuerza vinculante, deben ser analizadas por la justicia
ordinaria laboral, nica que puede determinar si el Banco Popular
est obligado a reconocer la pensin de jubilacin que stas
contemplan. Por tanto, si las directivas del Banco Popular lo
consideran pertinente, a efectos de que se resuelva el conflicto de
interpretacin por ellos planteado, les corresponde acudir ante la
jurisdiccin ordinaria laboral. Esa carga no puede ser traspasada al
pensionado.
7.4. En relacin con los dineros dejados de percibir por el actor,

como consecuencia de la decisin del Banco Popular de dejar sin
efectos las resoluciones 027 de octubre 16 de 1998 y 038 de
noviembre 24 de 1998, debern ser reclamados por la va
ejecutiva, en el caso en que la entidad se niegue a cancelarlos,
pues el juez de tutela carece de competencia para ordenar su pago.
III. Decisin.

RESUELVE:
Primero. REVCASE el fallo proferido por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso de tutela instaurado
por el seor Carlos Arturo Montes Abreu contra el Banco Popular,
por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
Segundo. En consecuencia, CONCDASE el amparo solicitado por

el seor Carlos Arturo Montes Abreu y ORDNASE al Banco
Popular que, en el trmino de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificacin de este fallo, reanude el pago de la
pensin de jubilacin que, en favor del seor Carlos Arturo Montes
Abreu reconoci a travs de las resoluciones 027 de octubre 16
de 1998 y 038 de noviembre 24 de 1998. Resoluciones que, para
que pierdan su fuerza vinculante, deben ser analizadas por la
justicia ordinaria laboral, nica que puede determinar si el Banco
Popular est obligado a reconocer la pensin de jubilacin a la que
stas hacen referencia. Por tanto, si las directivas del Banco
Popular lo consideran pertinente, a efectos de que se resuelva el
conflicto de interpretacin planteado, corresponde a ellos y no al
actor, acudir ante la jurisdiccin ordinaria laboral.
Tercero: Los dineros dejados de percibir por el seor Carlos Arturo

Montes Abreu, como consecuencia de la decisin del Banco
Popular de dejar sin efectos las resoluciones 027 de octubre 16 de
1998 y 038 de noviembre 24 de 1998, debern ser reclamados por
el seor Carlos Arturo Montes Abreu por la va ejecutiva, en el caso
en que la entidad se niegue a cancelarlos.
Cuarto: Por Secretaria General, lbrense las comunicaciones de

que trata el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.


Magistrado Ponente
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DAZ

Magistrado
PABLO E. LEAL RUIZ

EXISTENCIA DE VULNERACIN POR NO
PRACTICA TESTIMONIAL ANTE NO
COMPARENCIA-Sentencia T-192/99
VIA DE HECHO EN VALORACION DE PRUEBAS-Alcance

restrictivo
VIA DE HECHO-Improcedencia por existencia de mecanismo

de defensa judicial
DEBIDO PROCESO-Prctica de la integridad de pruebas

solicitadas y decretadas por el juez
DEBIDO PROCESO-Inexistencia de violacin por no prctica

de prueba testimonial ante no comparecencia
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Prctica de prueba

testimonial que se considera de vital importancia
Referencia: Expediente T-184.297
Demandante:
Jos Edisson Muoz Silva,
representado judicialmente por
Jorge Alberto Rengifo Lozano.
Demandado:
Juzgado Regional de Santaf de
Bogot.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORN DAZ -PONENTE-
Santaf de Bogot, D.C., veinticinco (25) de marzo de mil

novecientos noventa y nueve (1999).
I. ANTECEDENTES
El 12 de agosto de 1998, por intermedio del abogado JORGE
ALBERTO RENGIFO LOZANO, el seor JOS EDISSON MUOZ
SILVA interpuso accin de tutela ante el Juez Primero Penal del
Circuito de Ibagu, contra el Juzgado Regional de Santaf de
Bogot, por presunta vulneracin del debido proceso, ocasionada
por haber este omitido fijar nueva fecha y hora para la prctica de
una prueba testimonial que pese a haber sido decretada no fu
practicada, la cual, segn asevera, es de crtica importancia para la
defensa de su poderdante, comoquiera que se relaciona con el
testimonio del suscriptor del informe, con base en el cual se le
vincul como presunto responsable del delito de secuestro extorsivo
agravado, que en dicha radicacin se investig.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la

Constitucin Poltica, el ciudadano JORGE ALBERTO RENGIFO
LOZANO, obrando como apoderado judicial del seor JOSE
EDISSON MUOZ SILVA-, solicit la proteccin de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa y al de controversia
probatoria, cuya vulneracin atribuye al Juzgado Regional de
Santaf de Bogot.
1. Hechos.
El apoderado judicial seala, como relevantes, lo siguientes:
Su representado fue vinculado al proceso penal seguido bajo la

causa JR4540, mediante indagatoria por el presunto delito de
secuestro extorsivo, con fundamento en un informe suscrito por el
Mayor Daniel Acosta Olivares, Comandante del Gaula Br12 de
Florencia (Caquet), que atenda a datos suministrados por un
informante de alta credibilidad.
Como el Mayor Acosta Olivares no ha manifestado de quien
obtuvo dicha informacin, se solicit en la prctica de pruebas la
recepcin de su testimonio, el cual fue ordenado por el Juzgado
Regional al considerarlo pertinente y conducente.
Para dicho testimonio se fij el da 7 de abril de 1998, fecha que
fue modificada antes de su recepcin, para el 15 del mismo mes
y ao, por cuanto la fecha inicial corresponda a vacancia judicial.
(Auto de 18 de marzo del Juez Regional, segn prueba a folio 36
del expediente de tutela)
La diligencia testimonial no pudo evacuarse en esa fecha por
cuanto que el testigo no compareci.
Hubo incuria del Juez Regional en ordenar una nueva citacin,
pese a haber transcurrido ms de dos meses a partir de la ltima
fecha de citacin (que la parte actora considera primera por
cuanto la del 7 de abril fue modificada) y pese a que sta
declaracin testimonial, se constituye en prueba de vital
importancia para el esclarecimiento de los hechos.
A pesar de la necesidad de que la mencionada declaracin fuese
recepcionada, el Juez Regional en providencia del 23 de junio de
1998 cit para sentencia.
Por tal razn, recurri por la va del recurso de reposicin el auto
de citacin para sentencia, el cual fu resuelto
desfavorablemente.
La parte demandante afirma que este proceder produjo la

vulneracin del debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la
Constitucin Poltica, conforme al cual ...Quien sea sindicado tiene
derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra....
2. Pretensin.
La parte demandante solicita se proceda a fijar nueva fecha y hora

para evacuar la prueba testimonial materia de debate.
3. Piezas procesales recaudadas de la investigacin penal que

dio origen a la accin de tutela.
Por cuanto los hechos sucedieron en Santaf de Bogot, el

Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagu, envi el presente
asunto al Juez Penal del Circuito, reparto, de esta ciudad,
correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarenta y Nueve
Penal del Circuito.
Este ltimo, al avocar el conocimiento del proceso, dispuso

comunicar la admisin de la demanda de tutela al Juzgado Regional
de Santaf de Bogot e, igualmente, requerirle sobre el trmite y
estado en que se encontraba la investigacin penal adelantada
contra el tutelante.
Mediante oficio del 20 de agosto de 1998, el Juzgado Regional de

Santaf de Bogot consign una sntesis de la investigacin
adelantada y aport copias de algunas de sus diligencias
procesales.
Sobre el curso seguido en el proceso penal materia de la presente

revisin, observa:
1. El demandante en tutela se encuentra privado de la libertad

desde el 13 de septiembre de 1996, dentro del instructivo radicado
como 29.314, causa JR 4540.
2. En auto del 4 de marzo de 1998, se entr a resolver la solicitud
de nulidad y decreto de prctica de pruebas presentada por el
defensor del procesado, la cual fue negada aunque se dispuso
acceder a la declaracin del Mayor Daniel Hernando Acosta
Olivares. Providencia que fue objeto del recurso de reposicin y en
subsidio apelacin, sealando la necesidad de practicar otras
pruebas. (Prueba a folios 37 a 46 del expediente de tutela).
3. Por auto del 15 de abril, el Juzgado Regional no repone la
providencia emitida por la falta de pertinencia y conducencia de las
mismas. Con el fin de darle un mayor impulso al proceso, por
cuanto no se pudo llevar a cabo la recepcin del testimonio del
Mayor Acosta Olivares fijada para esa fecha (15 de abril), dispone
requerir al Jefe de la Oficina de Personal del Ejrcito Nacional, con
el fin de que informe inmediatamente el paradero del referido oficial
y as proceder a la fijacin de nueva fecha para la prctica de la
diligencia, sin que hubiese obtenido respuesta.
4. El Juzgado Regional concede la apelacin ante el Tribunal
Nacional, que segn manifestacin del Juzgado Regional, imparti
confirmacin integral a la decisin apelada, por auto del 2 de junio.
(Prueba a folios 32 a 35 del expediente de tutela)
5. Por auto calendado 23 de abril, se niega por improcedente la
solicitud de libertad provisional elevada por el procesado Muoz
Silva. (Prueba a folios 28 a 30 del expediente de tutela).
6. Por auto del 23 de junio, se cit a los sujetos procesales para
sentencia por vencimiento del trmino probatorio y se dispuso
que permaneciera el expediente a disposicin de las partes en la
Secretara para los alegatos de conclusin. (Prueba a folio 26 del
expediente de tutela). Decisin que fue atacada por la defensa
tcnica del acusado, con el argumento de la ausencia de la
declaracin del Mayor Acosta Olivares.
7. Por auto del 29 de julio, se decide no reponer el auto recurrido.
(Prueba a folios 23 a 25 del expediente de tutela).
As mismo, la parte actora en tutela acompaa fotocopia informal

del oficio 59416, en donde el Ejrcito Nacional informa que
atendiendo la solicitud del Juzgado Regional, el Teniente Coronel
Daniel Hernando Acosta Olivares, se encuentra laborando en el
Comando de la Cuarta Divisin, sede Villavicencio.
No aparece con claridad cual es la fecha de recibo en el Juzgado

Regional, ni el trmite dado a dicha comunicacin; sin embargo, la
parte demandante en tutela afirma que fue recibida con anterioridad
a la ltima providencia proferida, es decir, 29 de julio de 1998.
II. Fallo de primera instancia.
El Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de esta ciudad, en

providencia del 25 de agosto del ao pasado, niega la tutela.
Expone que el debido proceso no ha sido vulnerado por cuanto se
le ha permitido al procesado contradecir las pruebas, elevar
peticiones para el ejercicio del derecho de defensa, e interponer los
recursos contra las decisiones adversas a sus pretensiones.
Agrega que el hecho de no haberse practicado la prueba de

recepcin de la declaracin del mayor Acosta Olivares, no vulnera el
debido proceso, por cuanto a tal resultado no se lleg por
negligencia del funcionario judicial -como lo afirma el demandante-
En prueba de la diligencia con que obr el funcionario de instancia

relata que fueron fijadas varias fechas y que se libraron las
citaciones de rigor.
En opinin del Juez de Tutela, la no comparecencia del testigo no

poda vlidamente producir la parlisis de la administracin de
justicia en este caso, por cuanto, anota, el Juez Regional tambin
tena el deber de observar con diligencia los trminos procesales.
A la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el a quo no

encontr una dilacin injustificada de trminos; ni que el funcionario
hubiese incurrido en actuaciones de hecho o arbitrarias, o que se
hubiere causado un perjuicio irremediable.
La decisin anterior no fue impugnada.
III. EL AUTO DE PRUEBAS QUE LA SALA DE REVISION

PROFIRIO EN ENERO 28 DE 1999.
A) Para comprobar los supuestos de hecho que originaron la

accin de tutela de la referencia, la Sala decret pruebas, en cuya
virtud se obtuvieron elementos de juicio, que aportan importantes
luces para la revisin de la decisin judicial objeto de esta
actuacin, a saber:
Se ofici al Juzgado Regional de Santaf de Bogot, para que, en

relacin con la Causa JR 4540, dentro del proceso nmero
29314, adelantado contra Jos Edisson Muoz Silva, por el delito
de secuestro extorsivo, informara a esta Sala de Revisin,
acerca de:
La fecha en que ese Juzgado recibi el oficio 59416/CEDE1-OF-

789, suscrito por el Teniente Coronel Ricardo A. Vargas Briceo,
Jefe de la Seccin Oficiales del Ejrcito Nacional -Fuerzas
Militares de Colombia, por el cual, en respuesta a lo solicitado en
su oficio No. SC 14343, haca conocer que el seor Teniente
Coronel Daniel Hernando Acosta Olivares, se encuentra
laborando en el Comando de la Cuarta Divisin, sede
Villavicencio. (Fl.137)
A lo anterior respondi que:
... segn obra a folio 138 del cuaderno de copias No. 2 el oficio
No.59416/CEDEI-OF-789 procedente de la Jefatura de Seccin
de Oficiales del Ejrcito Nacional, se recibi en estos Juzgados
Regionales el 9 de Julio de 1998 a las 11.31 minutos 4 de la
maana:
Sobre el trmite y la diligencia procesal ordenada y practicada

como resultado de la respuesta consignada en el oficio citado en
precedencia, si a ello hubo lugar. De no haberse decretado la
prctica del testimonio del Seor Teniente Coronel Daniel
Hernando Acosta Olivares, pese a conocerse oficialmente que se
encontraba laborando en el Comando de la Cuarta Divisin, sede
Villavicencio, se pidi al Juzgado Regional que informara a esta
Sala las razones por las cuales la prueba testimonial decretada,
no fu practicada.
A esta solicitud, el Juzgado Regional respondi:
Revisado el proceso con posterioridad a la recepcin de la

comunicacin antes citada, no obra en el proceso la
citada declaracin, determinndose que la causa
obedece a que mediante auto del veintitrs (23) de Junio
de mil novecientos noventa y ocho (1998), el seor Juez
Regional cit para sentencia, lo que indica la preclusin
del perodo probatorio.
La Sala pidi, igualmente, al Juzgado Regional que aportara las

diligencias o actuaciones judiciales o procesales que subsiguie-
ron al auto de citacin para sentencia que ese Juzgado profiri el
pasado 29 de julio de 1998, y que indicara el estado actual del
proceso. Se le solicit, a ese fin, adjuntar copias de los folios en
que tales actuaciones, diligencias o providencias ulteriores
constaren.
En tal virtud, el Juzgado Regional, entre otras, aport a la Sala:
Copia de la sentencia emitida el 20 de Octubre de 1998, que

conden al tutelante como autor del delito de secuestro extorsivo
agravado.
Copia del auto de Enero 12 de 1999 que concedi el recurso de

apelacin, interpuesto oportunamente contra la sentencia
condenatoria.
La Sala observa que a Febrero 2 del ao en curso, fecha en que el

Juzgado Regional contest la solicitud de pruebas, los cuadernos
originales del proceso, se hallaban en el H. Tribunal Nacional,
surtiendo recurso de apelacin. A la fecha de la presente
providencia no se ha establecido si el recurso de apelacin ya fu o
n resuelto.
B) Por otra parte, para indagar un posible quebranto del artculo

37 del decreto 2590 de 1991, por figurar dos jueces de instancia
avocando conocimiento, la Sala tambin ofici al Juzgado
Cincuenta Penal del Circuito de Santaf de Bogot, para que
informara sobre la accin de tutela que adelant bajo el nmero
0032-195, atendiendo oficio nmero 2414 del 27 de agosto de 1998
que dirigi al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de esta
ciudad.
Su respuesta permiti concluir que la aparente doble interposicin

de la accin se debi a un error de reparto, por ende, no imputable
al apoderado del tutelante, consistente en que la copia de la accin
tambin fue repartida al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del
Circuito. Al advertirlo, el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito,
mediante providencia de Septiembre 1. de 1998, se abstuvo de
tramitarla.
IV. CONSIDERACIONES
Primera.- La competencia.
La Sala Octava de Revisin de Tutelas, es competente para revisar

el fallo de la referencia, segn lo preceptan los artculos 86 y 241-9
de la Constitucin Poltica, en armona con los artculos 33, 34 y 35
El presente examen se hace en virtud de la seleccin que, de la

sentencia de tutela, practic la Sala correspondiente y, del reparto
que se efectu, de conformidad con el reglamento de esta
Corporacin.
Segunda.- Lo que se debate:
Son dos las cuestiones que se debaten:
La primera, si la tutela es procedente cuando, por la va judicial se

ofrecen recursos procesales idneos para controvertir la cuestin
que pretende debatirse en estrado de tutela, y estos no se han
interpuesto o resuelto.
La segunda, si el que una prueba decretada, se haya dejado de

practicar, -concretamente, una prueba testimonial por la no
comparecencia del testigo-, constituira violacin del debido
proceso.
VIA DE HECHO EN VALORACION DE PRUEBAS.
Alcance restrictivo
En numerosas providencias la Corte Constitucional ha dicho que la

observancia del principio de autonoma funcional le impide, por la
va de la revisin de tutela, efectuar valoraciones probatorias, pues,
ello implicara invasin de las competencias propias del juez natural.
As, en Auto de Sala Plena No. 026 de 1998, la Corporacin 83,

sobre el particular, advirti:
...
Esta Corte ha sido reiterativa en sostener que el campo en

donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es
en cuanto a la valoracin de las pruebas. Ello por cuanto
el administrador de justicia es quien puede apreciar y
valorar, de la manera ms certera, el material probatorio
que obra dentro de un proceso, inspirndose en los
principios cientficos de la sana crtica; por lo tanto, a juicio
de la Corte, la regla general de que la figura de la va de
hecho solamente puede tener una aplicacin en
situaciones extremas debe ser manejada con un criterio
restrictivo. En efecto, esta Corte ha considerado mltiples
veces que slo excepcionalmente, puede el juez de tutela
entrar a decidir sobre la significacin y jerarquizacin de
las pruebas que obran en un proceso determinado; de
forma que slo es factible fundar una accin de tutela,
cuando se observa, en el caso concreto, que de manera
manifiesta el operador jurdico ejecuta un juicio irrazonable
o arbitrario sobre la valoracin probatoria por fuera de las
reglas bsicas de realizacin, prctica y apreciacin, las
cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El
error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser
de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante,
manifiesto y al mismo debe poseer una incidencia directa
en la decisin, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluacin
probatoria del juez ordinario, pues estara invadiendo
83
M.P. Dr. Fabio Morn Daz.
rbitas y competencias extraas vulnerando de paso la
autonoma de que son titulares las otras jurisdicciones.
Y, en Sentencia SU-08784 de febrero 17 del cursante ao, uno de

sus ms recientes pronunciamientos, a propsito a una accin de
tutela que involucraba anloga cuestin a la que aqu se analiz,
reiter:
Inclusive en el caso de posibles agresiones al debido

proceso, que pudieran llegar a entenderse como
constitutivas de va de hecho, no es procedente la
tutela si el afectado cuenta con un medio judicial
ordinario con suficiente eficacia para la proteccin
inmediata y plena de sus derechos.
En el asunto que se revisa, el actor poda alegar lo

relativo a la posible vulneracin de su derecho al
debido proceso ante el superior jerrquico del juez
que profiri sentencia en su contra, valindose para
ello del recurso de apelacin. Tanto es as que, segn
obra en el expediente, ejerci dicho recurso...
Adems, el demandante tiene expedita la va del

recurso extraordinario de casacin ante la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia.
...
Y, a propsito del interrogante que plantea la presente demanda,

que fue uno de los aspectos que abord, la Corte Constitucional
expres:
3. El procesado tiene derecho a que se practiquen

todas las pruebas decretadas.
Aunque la tutela no se concede, razones de pedagoga

constitucional llevan a la Corte a advertir que la prctica de
la integridad de las pruebas que hayan sido solicitadas por
84
M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
el procesado y decretadas por el juez, hace parte del
debido proceso y que este derecho fundamental resulta
vulnerado cuando la autoridad judicial obra en sentido
diferente.
Segn el artculo 29 de la Constitucin, la persona que sea

sindicada tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa
norma -que responde a un principio universal de justicia-
surge con nitidez el derecho, tambin garantizado
constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se
alleguen en contra del procesado y a presentar y solicitar
aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes
buscan desvirtuar la presuncin de su inocencia.
El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas

pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y
procedentes, y si en realidad, considerados, evaluados y
ponderados los elementos de juicio de los que dispone,
ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la
definicin acerca de la responsabilidad penal del
procesado. Y, por supuesto, le es posible negar alguna o
algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los
requisitos legales no se cumplen o que en el proceso
respectivo no tienen lugar.
Pero -se insiste- tal decisin judicial tiene que producirse

en la oportunidad procesal, que corresponde al momento
en el cual el juez resuelve si profiere o no el decreto de
pruebas; si accede o no -en todo o en parte- a lo pedido
por el defensor, motivando su providencia.
Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados

constitucionales, es decretar las pruebas y despus, por
su capricho o para interrumpir trminos legales que
transcurren a favor del procesado y de su libertad,
abstenerse de continuar o culminar su prctica, para
proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el
evento en que as ocurra, resulta palmaria la vulneracin
del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la
arbitrariedad judicial.
Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo
acontecido no sea por culpa, descuido o negligencia del
procesado o de su apoderado.
...
En el caso concreto y, segn se desprende del acpite acervo

probatorio que se transcribe de la sentencia condenatoria, obran
en el proceso las siguientes pruebas:
RECAUDO PROBATORIO:
5.1. DOCUMENTALES
5.1.1. Informe No. 211 COGAULA CAQUETA Br-12, de fecha

14 de agosto de 1996 (Fls. 25 y 26 C.C.1). Suscrito por el
Mayor Daniel Hernando Acosta Olivares, Comandante del
Gaula -Caquet, en el cual se ponen en contacto con la
familia del secuestrado con el fin de investigar los posibles
autores y partcipes de la mencionada infraccin penal,
establecindose que los plagiarios se comunicaran va
telefnica al abonado 354416, razn por la cual se solicit al
Fiscal Regional Delegado ante el Gaula ordenar la
correspondiente interceptacin, rastreo y binacin (sic) del
mencionado abonado telefnico, con el fin de aportar
mayores pruebas.
5.1.2. Informe No. 219 /COGAULA CAQUETA Br. 12 (Fls. 34

al 36 C.O.1) Suscrito el 18 de agosto de 1996, dando cuenta
haber recibido informaciones de una persona que no
suministr ninguna clase de identificacin, por razones de
seguridad, mencionando que la banda que tena secuestrado
al seor URBANO CARRILLO GUZMAN estaba integrada
por los alias Jorge N. EDICSON MUOZ SILVA de Palestina
Huila propietario del telfono celular No. 933233446, Rodrigo
Ros, Nelson Ramrez Cabrera y los hermanos Jamer y
Janner Gaviria Ros, aportando adems las descripciones
fsicas y los municipios de donde son oriundos cada uno, y
por ltimo, el sitio donde se encontraba secuestrado el
mencionado.
En el mismo informe se da parte positivo del rescate del
seor URBANO CARRILLO GUZMAN, realizado el da 17 de
agosto de ese ao a las 6:30 horas, cuando luego de haber
ubicado el sitio suministrado por el informante, se efectu
cruce de disparos donde se da muerte a dos secuestradores
que vestan prendas privativas de las Fuerzas Militares, se
incautan un Fusil Galil SAR No. 8-1917592 con dos (2)
proveedores y cuarenta (40) cartuchos para el mismo, un
Revlver marca LLAMA No. 1M-3271E y cuatro (4) cartuchos
calibre 38 largo, una granada de mano M-67, un Radio base
marca YAESU No. KT757 SERIE 2A640202, un Radio Base
marca KENWOOD No. 50800776, cuatro (4) uniformes
camuflados, tres (3=) equipos de campaa y un (1) vehculo
marca CHEVROLET SAMURAI, modelo 1996, color Azul,
chasis No. SS96600814 y motor No. G13BA64300.
5.1.3. Fotocopias emanadas de la empresa de Telefona

Celular CELUMOVIL (Fls. 73 al 83 C.0.1). En el cual se
allegan al proceso la relacin detallada de las llamadas
realizadas desde el telfono celular No. 3233446, nmero
este a nombre del procesado JOSE EDINSON MUOZ
SILVA, destacndose el nmero 354416 de Florencia,
abonado este correspondiente a la casa de habitacin de la
familia del seor CARRILLO GUZMAN.
5.1.4. Transcripcin de cinta magnetofnica (Fls. Al 89

C.O.1), que se realiza de la conversacin entre uno de los
secuestradores, la seora ANA MOSQUERA SILVA,
compaera permanente del ofendido y el secuestrado, en la
cual el plagiado pregunta a su compaera, las labores
realizadas en la consecucin del dinero que deben para
lograr su liberacin.
5.1.5. Informe No. 0403 / Div4-Br9-GAULA-U.I.P.J.- (Fls. 95

al 96 C.O.1). Comunicando las circunstancias que rodearon
la captura del aqu encartado JOSE EDINSON MUOZ
SILVA, identificado con la C.C. No. 4.930.494 expedida en
Pitalito - Huila, realizada el da 13 de septiembre de 1996.
5.1.6. Informe del decomiso de un vehculo (Fls. 120 al 122

C.O.1).En el cual se comunica, que por llamada telefnica se
inform que se encontraba un vehculo abandonado, en
inmediaciones de una finca entre la vereda santuario y el
municipio de Montaita, vehculo que result ser de marca
Montero Mitsubishi, color rojo, desvalijado y con violencia en
el swich de encendido.
5.1.7. Diligencia de reconocimiento en fila de personas (Fl.

123 C.O.1.), cumplida el 20 de septiembre de 1996, a la que
acudi la vctima del secuestro seor URBANO CARRILLO
GUZMAN, con el fin de adelantar el reconocimiento de JOSE
EDINSON MUOZ SILVA, quien fue reconocido en dos
oportunidades por el plagiado.
5.1.8. Constancias emanadas de autoridades municipales y

eclesisticas, y de varias personas residentes en la ciudad
de Pitalito (Huila), donde se certifica de la conducta
honorable del procesado JOSE EDINSON MUOZ SILVA.
(Fls. 125 al 131 y 143 al 146 C.O.1).
5.1.9. Certificado expedido por la Oficina TELCEL

CELUMOVIL (Fl. 133 C.O.1), donde se informa que el da 19
de junio de 1996 se hizo presente en esa oficina la seora
BEATRIZ DELGADO PAJOY comunicando la prdida del
telfono celular marca NOKIA PLUS con E.S.N.
156045175S05, al cual le corresponde el No. 933233446, y
que a la seora DELGADO se le advirti, que era requisito
adjuntar la respectiva denuncia para enviar dichos
documentos a la ciudad de Neiva y procederse a la
desactivacin del equipo, solicitndole a la misma regresar
en horas de la tarde para firmar los documentos, quien no lo
hizo.
5.1.10. Copias remitidas de CELUMOVIL (Fls. 160 al 162),

donde aparecen los documentos que reposan en la carpeta
correspondiente al nmero celular 3233446, lnea
suspendida el da 15 de agosto de 1996.
5.1.11. Oficio 240DCAR, expedido por el INPEC (Fl. 200

C.O.1), solicitando autorizar el traslado de varios internos
entre ellos, JOSE EDINSON MUOZ SILVA de la Crcel del
Circuito Judicial de Florencia, debido a que se encontr un
tnel de varios metros en las habitaciones de los mismos.
Fechado el 29 de octubre de 1996.
5.1.12. Comunicacin del Instituto Nacional Penitenciario y
carcelario INPEC., donde se informa del traslado del aqu
procesado a la Crcel del Distrito Judicial de Neiva - Huila.
(Fl. 219 C.O.1, FECHA 18-nov-96).
5.1.13. Informe CJ-0769 /RN-DI (Fls. 232 al 234 C.O.1), por

medio del cual se anexan las Tarjetas Alfabticas que
corresponden a JAMER GAVIRIA RIOS y NELSON
RAMIREZ CABRERA, es de anotar que estas dos personas
fueron las que resultaron muertas en el enfrentamiento
suscitado, cuando se produjo la liberacin del seor
URBANO CARRILLO GUZMAN.
5.1.14. Informe No. 0521 Div$-Br9-GAULA-U.I.P.J.- (Fls. 243

al 264 C.O.1), diligencias que corresponden a la informacin
respecto de las placas del vehculo campero SAMURAI,
incautado el da de la liberacin del seor CARRILLO
GUZMAN, donde se precis que dichas placas eran las
originales del vehculo un RENAULT 9 BRIO, y que haba
sido entrevistado el propietario quien manifest que las
placas nunca las haba perdido, como tampoco haba
prestado el automotor.
5.1.15. Por ltimo se allega a las diligencias copias del

denuncio de la prdida del equipo celular, referido de fecha
19 de junio de 1996, aportada a estos juzgados el da 23 de
enero de 1998 (Fls. 25 y 26 C.O.1).
5.2. TESTIMONIALES
5.2.1. Denuncia formulada por Rubn Carrillo Herrera (fls. 1

al 5 C.O.1). Presentada en la Fiscala Delegada GAULA de
la ciudad de Florencia - Caquet, el da 8 de agosto de 1996,
en la que refiere los hechos que rodearon el secuestro de su
padre seor URBANO CARRILLO GUZMAN, por varios
sujetos armados que aparecieron en la finca de recreo de
propiedad de su padre.
5.2.2. Declaracin de Ana Mosquera Silva (Fls. 12 al 14

C.O.1). Hace la deponente una resea de las circunstancias
que rodearon el plagio de su compaero permanente,
hechos acaecidos el da 27 de julio de 1996 cuando varios
sujetos armados, que vestan prendas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas, materializaron el aludido secuestro. A
rengln seguido manifiesta cuales son las personas que
trabajan en la finca y agrega, que los susodichos sujetos se
hicieron pasar por guerrilleros.
5.2.3. Declaracin del menor Sergio Felipe Carrillo Mosquera

(Fls. 15 y 16 C.O.1). Expone que no estuvo presente el da
que secuestraron a su padre, pero manifiesta que en los das
anteriores, estuvieron tres personas en la finca del mismo,
solicitando colaboracin y hacindose pasar como
integrantes de las FARC, entonces, que el mayordomo
inmediatamente haba viajado a Florencia y por ello, el seor
CARRILLO GUZMAN a su vez haba conversado con estos
individuos, logrando negociar el pago en seiscientos (600)
mil pesos, los cuales cancel, pensando que todo iba a
seguir normal. Finalmente el testigo hace una descripcin de
estos individuos.
5.2.4. Declaracin Gentil Molina (Fl. 71 C.O. No. 1). quien

reconoci ser propietario del arma de fuego encontrada en el
lugar de los hechos investigados la cual fue hurtada en
atraco perpetrado entre los municipios de la vereda de Filo
Seco y Albania, por personas que se identificaron como
miembros del 62 frente de la FARC a mediados del mes de
abril de 1995, instaurando el respectivo denuncio en el
permanente norte de la ciudad de Florencia (Caquet), y
comunicndolo a la Industria Militar.
5.2.5. Declaracin del seor Juan Carlos Bolvar Cabrera (Fl.

115 C.O. No. 1). Quien dijo tener conocimiento del nmero
del abonado del telfono celular del acusado, pero que
siempre que lo llam, le contestaba una persona que se
identificaba como "Chepe" de la ciudad de Bogot,
agregando que de este hecho se haba enterado por un
comentario del proceso, quien le dijo que lo haba perdido en
una ocasin cuando se encontraba en estado de
embriaguez.
5.2.6. Declaracin de Frineth Carrillo Burgos (Fl. 117 C.O.

No. 1)., compaera del anterior declarante, quien coment
haber visto al acusado cuando se qued en el hospedaje, y
que no llevaba vehculo ni telfono celular, an cuando sabe
que se dedica a comprar y vender carros o motos.
5.2.7. se allegaron varias declaraciones extraproceso de
Guillermo Torres, Danilo Astudillo Murcia (Fls. 140 y 141
C.O. No. 1). Personas que manifestaron conocer de trato,
vista y comunicacin al cuestionado, al igual que la
ocupacin que el investigado ejerce. En igual condicin se
encuentra la declaracin de la seora Beatriz Pajoy Delgado
(Fl. 193 C.O. No. 1).
5.2.8. Declaraciones de los esposos Durn Machala,

propietarios del rodante Renault-9 Bro placas NVO-693,
quienes al unsono dijeron ser los nicos propietarios del
rodante, y que nunca haban perdido sus placas, como
tampoco, solicitado duplicado de las mismas. Allegaron copia
de la documentacin del vehculo (fls. 246 a 249 C.O. No.
1).
6. DE LAS INJURADAS Y SUS AMPLIACIONES.
6.1. Diligencia de Injurada del seor JOSE EDICSON

MUOZ SILVA (Fl. 101 C.O. No. 1). En diligencia de
descargos manifest desconocer el motivo de su captura y
acept que haba tenido un telfono celular pero que lo haba
extraviado a finales o principios de Agosto, desconociendo
en qu lugar, hecho del cual dio oportuno aviso a la empresa
por intermedio de su seora, agregando adems, que no
haba colocado el denunci. Igualmente dijo conocer a los
seores Jamez Gaviria Ros y Nelson Ramrez Cabrera, por
ser de la misma poblacin, sin haberlos tratado con
frecuencia, sujetos a los que nunca les vio carros ni armas,
como tampoco se enter de su fallecimiento (Fl. 101 C.O.
No. 1).
6.2. Ampliacin de Indagatoria MUOZ SILVA, en la que se

limit a decir que si bien l acept conocer a los dos sujetos
por los cuales se le interrog, no significaba que l los
hubiese conocido de tiempo atrs, ni que hubiera tenido
vnculo alguno con ellos, pues lo nico que saba era que
trabajaban en una joyera.
En cuanto a las llamadas realizadas de su telfono celular

dijo, que para esa poca ya lo haba perdido, y que poda
tratarse de un telfono gemelo o brujo (sic), pues para la
fecha de los hechos se encontraba en Pitalito (Huila). En
esta ocasin agreg, que su padre fue la persona que
instaur la respectiva denuncia, y que estaba aportada al
proceso (Fl. 284 a 286 del C.O. No. 1).
6.3. Nuevamente se escuch en diligencia de descargos al

cuestionado el da 17 de junio del presente ao, en donde el
encartado se limit a decir que algunos agentes del Estado
lo estaban haciendo ver como el responsable, porque no
exista otro detenido; adems que era costumbre de los
agentes del Gaula, sealarle a la vctima cual era la persona
que tenan que reconocer y luego s los llevaban para esta
diligencia. Asegura que precisamente el da del
reconocimiento, lo pasaron de ltimas a la fila de presos que
ya estaba conformada, y que las personas que lo condujeron
del Gaula a la crcel, eran las mismas que se encontraban
en la diligencia, adems que su abogado slo haba llegado
a firmar el acta.
Dijo adems, que el hecho de haber sido el propietario del

celular de donde se realizaron las llamadas, no poda indicar
que l perteneca a una empresa criminal. Tambin, que no
poda controvertir la informacin del informante por no contar
con la declaracin, ni su direccin. Aadi finalmente, que el
ofendido nunca dijo cual haba sido su participacin en el
secuestro, ni en calidad de qu haba actuado Fl. 109 C.O.
No. 2)
...
Ello conduce a esta Sala a considerar que es inexacta la afirmacin
del poderdante, segn la cual, la vinculacin del imputado que
result condenado, se estructur principalmente sobre la base del
informe del Comandante del Gaula de Villavicencio que, a su turno,
se nutra del testimonio de un informante -no identificado- de alta
credibilidad, cuyo contra-interrogatorio constituye el objeto de la
prueba decretada y no practicada
Por el contrario, debe destacarse que pruebas practicadas desde la

investigacin previa, apuntaron a sealarlo como responsable,
entre ellas el reconocimiento que de este hiciera el secuestrado
liberado, y la identificacin del No. del telfono celular desde el cual
se hacan a la familia las llamadas para pedir el rescate y que,
segn se estableci plenamente, era de su propiedad.
El carcter subsidiario de la accin de tutela y la existencia
de otros mecanismos de defensa.
En reiterada y uniforme jurisprudencia, la Corte Constitucional y sus

Salas de Revisin han sido enfticas en recordar que, conforme al
articulo 86 de la Carta Poltica, la accin de tutela es un mecanismo
de proteccin excepcional que debe operar nicamente cuando el
sistema jurdico no haya previsto otros medios de defensa, o si
analizadas las circunstancias del caso concreto, las vas procesales
resultan ineficaces o puramente tericas para lograr la proteccin
invocada, sobre la base de la urgencia con que se requiere la orden
judicial, o para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso, el peticionario pretende que mediante fallo de

tutela se ordene a la autoridad demandada sealar fecha y hora
para la prctica de una prueba testimonial, puesto que, segn su
demanda, esta es de vital importancia para defender a su
poderdante.
Llama la atencin de esta Sala el sin nmero de oportunidades

probatorias con que, con posterioridad a la interposicin de la tutela,
contaba el accionante, pues an despus de proferido el auto de
citacin para sentencia, existen oportunidades procesales idneas
para controvertir la cuestin que plantea a travs del amparo
constitucional y que, paradjicamente, resultaban ms expeditas
que la tutela, para lograr el fn propuesto.
As, pues, en este caso, la tutela no era el instrumento que

excepcionalmente pudiera emplearse para obtener la prctica de la
prueba, pues existan sin agotarse otros medios para hacerlo, v.gr.,
las oportunidades probatorias a que tienen derecho los sujetos
procesales en la etapa de juzgamiento, las que, por lo dems,
analizadas las circunstancias del caso concreto, resultaban siendo
ms eficaces para lograr la proteccin invocada, comoquiera que la
decisin juidicial se producira dentro de los quince (15) das
siguientes.
En efecto, en la etapa de juzgamiento, est la oportunidad

probatoria de que trata el artculo 446 del C. de P.P., el cual,
precisamente, ordena al juez encargado del juzgamiento que, al da
siguiente de recibido el proceso, y previa constancia secretarial,
ponga el expediente a disposicin comn de los sujetos procesales
por el trmino de treinta das hbiles, para preparar la audiencia
pblica, solicitar las nulidades que se hayan originado en la
etapa de la instruccin que no se hayan resuelto y las pruebas
que sean conducentes.
Adems, conforme al artculo 448 del mismo Cdigo, si de las

pruebas solicitadas en la oportunidad precedente, que se
decretaren y practicaren en la audiencia pblica, que, dicho sea de
paso, tiene lugar dentro de los diez (10) das siguientes, surgieren
otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos, hay
lugar a una nueva oportunidad probatoria, pues la norma permite
solicitar su decreto y prctica antes de que finalice la audiencia y, en
todo caso, dentro del trmino que determine el juez, que no puede
exceder de quince das (15).
Por lo dems, considera la Corte que la accin de tutela no es

procedente en el presente caso para satisfacer la mencionada
pretensin, por cuanto, existe otro medio de defensa idneo para
solucionar el conflicto planteado: el recurso de apelacin que
actualmente se surte y, en ltimas el de casacin.
Una vez hechas las anteriores precisiones, la Sala estima que en el

caso objeto de controversia los sealados medios de defensa
judicial que tiene a su alcance el demandante son adecuados y
suficientes para satisfacer su pretensin, pues si el juez ad quem
encuentra probada la transgresin del rgimen constitucional y
legal que garantiza el derecho al debido proceso, as lo declarar y,
en consecuencia, anular la actuacin contraria al ordenamiento
jurdico y restablecer el derecho desconocido.
Para concluir, tampoco encuentra la Corte que se vislumbre la

ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable que le cause al
condenado un dao que implique amenaza grave y que amerite el
amparo transitorio pues, la cuestin que se debate no incide en la
privacin de la libertad del accionante, la cual result de pruebas
decretadas y practicadas, en la que ninguna incidencia tiene aquella
que se reclama a travs del amparo de tutela.
Infirese de lo anterior que ninguno de los elementos excepcionales

indicados se presenta en este caso, por lo cual, la controversia
deber ser resuelta por la justicia ordinaria, en estrado diferente al
del juez constitucional.
Al tenor de los criterios precedentes, esta Sala confirmar el falla
objeto de revisin.
En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte

mandato de la Constitucin Nacional,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMASE la sentencia proferida por el Juzgado

Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Santaf de Bogot, que
consider improcedente la accin de tutela, pero por las razones
consignadas en la presente providencia.
Segundo.- LBRENSE las comunicaciones de que trata el artculo

36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados.
Cpiese, notifquese, cmplase y publquese e insrtese en la

COMUNIQUESE Y CUMPLASE
FABIO MORN DAZ

Magistrado Ponente

Magistrado
Magistrado

Secretario General
MORA EN RESOLVER SOLICITUD DE
BENEFICIOS POR COLABORACIN EFICAZ-
Sentencia T-007/99
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Beneficios por

colaboracin eficaz
DERECHO DE PETICION Y DEBIDO PROCESO EN

ACTUACIONES JUDICIALES-Alcance
JUEZ-Actos judiciales y administrativos/DERECHO DE

PETICION EN ACTUACIONES JUDICIALES-Prevalencia
reglas del proceso/DEBIDO PROCESO JUDICIAL-Mora del
juez en decidir asunto
DEBIDO PROCESO-Impulso efectivo y oportuno del asunto
DEBIDO PROCESO-Mora en resolver solicitud de beneficios

por colaboracin eficaz
PREVENCION EN TUTELA A PROCURADURIA GENERAL

DE LA NACION-Emisin de concepto sobre beneficios por
colaboracin eficaz
Referencia: Expediente T-186.643
Accin de tutela presentada por

Elibano Fino Patio contra la
Fiscala General de la Nacin y el
Procurador Delegado, en su
proceso penal.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRN
SIERRA.
Sentencia aprobada en la ciudad de Santaf de Bogot, a los

veintin (21) das del mes de enero de mil novecientos noventa y
nueve (1999).
por los magistrados Alfredo Beltrn Sierra, Antonio Barrera
Carbonell y Eduardo Cifuentes Muoz, decide sobre la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Bogot, Sala Penal, de fecha
tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en
la accin de tutela presentada por Elibano Fino Patio contra la
Fiscala General de la Nacin y el Procurador Delegado, en el
proceso penal del peticionario.
El expediente lleg a la Corte Constitucional, por remisin que hizo

el Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del decreto
2591 de 1991.
La Sala de Seleccin Nmero Once de la Corte eligi, para efectos

de su revisin, el expediente de la referencia.
I.- ANTECEDENTES.
El actor est condenado a la pena principal de 24 aos de prisin,

por el delito de secuestro extorsivo agravado, segn sentencia
anticipada del 15 de diciembre de 1994, proferida por la justicia
regional. El demandante envi a la Direccin Regional de Fiscalas
de Bogot, desde el 6 de septiembre de 1994, una solicitud expresa
para acogerse a los beneficios previstos en el Cdigo de
Procedimiento Penal, por colaboracin eficaz con la administracin
de justicia. Sin embargo, hasta la fecha en que interpuso esta
accin de tutela (4 aos despus de hecha su solicitud), no ha
recibido respuesta que resuelva este pedido. Considera que la
exagerada demora de la justicia para resolver el requerimiento,
vulnera su derecho fundamental de peticin, contenido en el artculo
23 de la Constitucin.
a) Hechos.
De acuerdo con los documentos que acompaaron en sus

respuestas la Fiscala y la Procuradura, los hechos de este proceso
se pueden resumir as :
El 6 de septiembre de 1994, segn consta en el sello

correspondiente de la Direccin Regional de Fiscalas de Bogot, se
recibi un escrito del demandante de esta tutela, en el que solicita
se le concedan los beneficios por colaboracin con la justicia.
En esta peticin el actor manifest : "Como consta en los
respectivos informes de el (sic) Comando unidad UNASE, que
obran en el proceso, en forma libre y voluntaria, exponiendo mi vida
me desplac como gua, y es as como indiqu con precisin y
seguridad el lugar en donde se mantena en cautiverio al seor
Luciano Velandia en la finca ubicada en el municipio de Guavata,
Santander del Sur, y que gracias a la eficaz y pronta accin del
Comando Unase se logr el rescate sano y salvo ; al igual que la
captura de Ernesto Pea Rodrguez, quien estaba en el lugar donde
se tena al secuestrado. (...) Igualmente gracias a mi colaboracin
eficaz, las autoridades han podido adelantar una investigacin
exitosa, inclusive con detencin de dos personas. (...)" (folios 44 y
45).
Trmite dado a esta solicitud por parte de las entidades

demandadas en la presente tutela :
El Fiscal General de la Nacin, en auto del 22 de noviembre de

1994, design al "Fiscal Regional de Santaf de Bogot que tenga
o haya tenido la investigacin 21.722 para que acuerde con el
seor Elibano Fino Patio los beneficios procesales a que se hace
acreedor por la colaboracin eficaz con la administracin de justicia,
en los trminos y condiciones sealadas en la parte motiva de esta
providencia." (folio 49). En las consideraciones de esta providencia,
se expresa que segn el informe valorativo del Fiscal Regional, el
seor Fino colabor eficazmente con la justicia, desde el momento
en que fue capturado. (folios 48 y 49)
El 10 de octubre de 1996, en auto del Director Regional de

Fiscalas, se orden "asignar el trmite al Fiscal Regional,
identificado con la clave Platino 18 para que obtenga el concepto
del Ministerio Pblico y continuar con diligencia de acuerdo de
beneficios con el procesado Elibano Fino Patio." (folio 51)
El 27 de noviembre de 1996, la Secretaria de la Fiscala remiti al

Coordinador del Ministerio Pblico, el cuaderno original de los
beneficios, para que se asigne un Procurador para concepto
respectivo. (folio 53)
El 9 de diciembre de 1996, el Agente del Ministerio Pblico,

identificado como "Cdigo NPAZ", inform al Fiscal Regional que se
abstena de emitir el concepto solicitado, pues "revisado el
cuaderno en el que adelanta el trmite de beneficios, se observa
que la actuacin que debe tenerse como fundamento para emitir el
pertinente concepto, es insuficiente y por lo tanto esta
representacin del Ministerio Pblico se abstendr de hacerlo hasta
tanto no se alleguen las piezas procesales faltantes." (folio 55)
El 13 de enero de 1997, la Fiscala Regional orden que se proceda

a la ubicacin del proceso para que se facilite el pronunciamiento
del Ministerio Pblico (folio 59). Esta orden se reitera el 23 de enero
de 1997 (folio 61).
En relacin con la ubicacin del cuaderno de copias, existen oficios

de distintos funcionarios de la Fiscala, del 17 de marzo, 4 de abril,
del 16 de abril, del 23 de junio de 1997 (folios 62 a 68), en los que
se solicita al Secretario y al Coordinador de los Jueces Regionales
remitir el cuaderno de copias, para continuar el trmite de beneficios
por colaboracin, requerido por el Ministerio Pblico, para emitir el
concepto correspondiente.
Al no obtener respuesta a este requerimiento, el 31 de octubre de

1997, la Fiscala Regional solicit la colaboracin del agente del
Ministerio Pblico para que se desplace hasta la sede de los jueces
regionales, lugar en donde se encuentra el proceso, y corroborar
directamente sobre la procedencia de la concesin o no del
beneficio. (folio 69)
En relacin con esta solicitud, el 18 de diciembre de 1997, el agente

del Ministerio Pblico le manifest a la Fiscala que no era el
procedimiento adecuado el tener que trasladarse a mirar
directamente en el proceso. Lo procedente, en su concepto, era que
el Fiscal designado dispusiera la prctica de las pruebas que
estimara conducentes, o adelantar una inspeccin judicial al
expediente (folios 71 a 73).
En auto del 4 de febrero de 1998, la Fiscala reitera su pedido de

colaboracin al Ministerio Pblico, pues el proceso no se encuentra
en la Fiscala sino en los Juzgados Regionales. Recuerda que lo
solicitado a dicho Ministerio es el concepto previo, para
posteriormente realizar una entrevista con el peticionario sobre los
beneficios a que se hara acreedor. (folio 75)
El Ministerio, en oficio del 15 de abril de 1998, reiter su peticin del

material probatorio para emitir el concepto solicitado. (folios 78 y 79)
En auto del 1o. de junio de 1998, la Fiscal Regional explic las
razones jurdicas de su inconformidad con la posicin asumida por
el agente del Ministerio Pblico, discrepancia que radica en la
naturaleza del concepto previo que corresponde en esta etapa
procesal. Pero, seal que para no dilatar ms el proceso accede al
envo de las copias que reposan ante el juez de ejecucin de penas.
(folios 81 a 83)
Con fecha 25 de febrero de 1998, el Director General de Fiscalas le

inform a Elibano Fino Patio que su solicitud de beneficios est en
trmite (folio 86). En igual sentido, se dirigieron al peticionario otros
funcionarios de la Fiscala (folios 88, 89, 90, 91).
Obra tambin en el expediente el "Acta de visita especial practicada

a la causa Nro. 0085, seguido en contra del procesado Elibano Fino
Patio". Visita practicada el 2 de septiembre de 1998, por la
Procuradura ante el Juzgado de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad. (folios 24 a 28).
En cuanto a lo concerniente a la procedencia de la tutela que en su

contra se inici, el Director Nacional de Fiscalas, en su respuesta a
la Magistrada del Tribunal, explic que los inconvenientes que se
han presentado para resolver lo pedido por el demandante, son
propios en esta clase de procesos, y no obedecieron a causas
imputables a la institucin. Adems, todas las peticiones elevadas
por el demandante y su abogado han sido contestadas
oportunamente por la Fiscala. Es decir, el derecho fundamental de
peticin no ha sido vulnerado. Tambin observa que no es a travs
de la tutela como se puede lograr el concepto previo del Ministerio
Pblico, por lo que esta demanda es improcedente.
Pone de presente que la decisin de acordar o no beneficios por

colaboracin con la justicia es discrecional del Fiscal, tal como lo
dispone el artculo 369A del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por su parte, el Coordinador de Procuradores Judiciales, en su

respuesta al juez de tutela, pone de presente que ya se realiz una
visita al Juzgado Segundo de Ejecucin de Penas y que se ha
solicitado la remisin del expediente correspondiente para emitir el
concepto solicitado. As mismo, seala que, en su concepto, la
omisin se ha presentado por parte de la Fiscala, pues el impulso
del proceso corresponde a tal entidad, lo mismo que la prctica de
las pruebas respectivas, asuntos que no compete a los sujetos
procesales realizarlos. (folios 19 y 20)
b) Sentencia que se revisa.
En sentencia de fecha tres (3) de septiembre de mil novecientos

noventa y ocho (1998), el Tribunal Superior de Bogot, Sala Penal,
declar improcedente la accin de tutela incoada contra la Fiscala
Regional y el Procurador Delegado.
La razn para denegar la tutela contra la Procuradura radica en

que para la fecha de emitir esta sentencia de tutela, est prximo a
emitirse el concepto solicitado, tal como le inform el Coordinador
de los Procuradores. Y, en cuanto a la Fiscala, a pesar del tiempo
transcurrido en la tramitacin de la solicitud de beneficios por
colaboracin eficaz, estim que "aparece claro que actualmente
est atento a tramitar con prontitud la actuacin" (folio 34).
En consecuencia, el Tribunal dio aplicacin a lo dispuesto en el

artculo 26 del decreto 2591 de 1991, sobre cesacin de la
actuacin impugnada.
Sin embargo, en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta

sentencia, el Tribunal orden oficiar al Consejo Seccional de la
Judicatura, dando cuenta de la mora en la tramitacin de la peticin
del actor.
Con posterioridad a esta decisin, el Ministerio Pblico inform al

Tribunal que con fecha 4 de septiembre de 1998, se emiti el
concepto objeto de la tutela y acompa la copia correspondiente.
Cabe sealar que el concepto previo result favorable al
peticionario. (folios 95 a 106).
Tambin obra en el expediente una solicitud del demandante de

esta accin, posterior a su notificacin, pidiendo que se le "tutele
con el reconocimiento al aporte dado al proceso y por ende como
consecuencia se me otorgue la libertad condicional, en las
condiciones del artculo 72 C.P." (folios 114 a 117). Pero no
manifest su desacuerdo con la decisin, ni que la impugnaba. El
Tribunal remiti el expediente a la Corte Constitucional, para su
revisin eventual.

La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud

de lo dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitucin Poltica y en los artculos 33 a 35 del decreto 2591 de
1991.
Segunda.- Aclaracin previa.
Previa a la resolucin de esta providencia, hay que manifestar que

la peticin de libertad del demandante de esta tutela, que hizo ante
el juez del conocimiento (folios 114 a 117), no puede considerarse
como una impugnacin a la decisin de declarar improcedente la
tutela, por las siguientes razones :
El demandante no manifest que impugnaba la decisin. Su

pretensin se encamin nicamente a solicitar la libertad, pues, de
acuerdo con las cuentas que l hace, considera que es objeto del
beneficio de libertad condicional.
Al respecto, cabe recordar que no es el juez de tutela el competente

para tomar esta clase de decisiones, pues, la ley procesal faculta de
manera expresa a la Fiscala para evaluar, previo concepto de la
Procuradura, el grado de eficacia o importancia de la colaboracin,
de acuerdo con los criterios expresados en el artculo 369A del C.
de P. P. All mismo se prev, que si realmente la colaboracin fue
eficaz, el imputado puede tener derecho a la disminucin de la
pena. Teniendo en cuenta, tambin, el acuerdo al que se llegue con
el interesado. Es decir, son numerosos los factores que intervienen
en esta clase de decisin.
La Corte, pues, comparte el criterio del Tribunal, en el sentido de

que el escrito del demandante no correspondi a una impugnacin
de la sentencia de tutela, y no lo envi al Superior sino a esta Corte.
Se proceder, en consecuencia, a la revisin de la sentencia
respectiva.
Tercera. Lo que se debate. Reiteracin de jurisprudencia.
En el presente asunto se analizar si existi vulneracin al derecho

de peticin del demandante, o, realmente no es este el derecho
violado, sino el debido proceso, considerado, tambin, como el
derecho de acceder a la administracin de justicia ; y, si el hecho de
tener el juez de tutela la certeza del prximo cumplimiento de lo
pedido por el demandante, haca improcedente la tutela.
En relacin con el examen del derecho fundamental vulnerado en el

presente caso : peticin o debido proceso, resulta necesario
retomar qu fue lo que sucedi en este proceso, dada la relacin
directa que existe entre la solicitud elevada por el peticionario a la
Fiscala, que vista en forma aislada, slo correspondera a una
peticin, y el trmite de beneficios por colaboracin con la justicia,
que entraa el desarrollo de un proceso, independiente y distinto al
penal. Pero que de todos modos, por corresponder su decisin a la
Fiscala, es un proceso judicial, por pertenecer este rgano de la
rama judicial, por una parte ; y, de otra, por cuanto la solicitud a ella
formulada, se relaciona con la pena impuesta en la sentencia
dictada como culminacin de un proceso penal.
Se recuerda, pues, que obra en el expediente la solicitud del actor

para que se le concedan los beneficios por colaboracin eficaz con
la administracin de justicia, recibida por la Fiscala el 4 de
septiembre de 1994, y que para la fecha de presentacin de la
accin de esta tutela, 20 de agosto de 1998, no haba sido resuelta.
El trmite dado por las autoridades demandadas a esta solicitud de

beneficios por colaboracin, puede dividirse en dos etapas. La
primera desde que se present, y que estuvo slo bajo la
responsabilidad de la Fiscala, y, la otra, cuando la Fiscala solicit
el concepto previo de la Procuradura, dentro del trmite
correspondiente.
Es as como entre la fecha del auto del 22 de noviembre de 1994,

en el que el Fiscal General de la Nacin design al funcionario
competente para acordar con el demandante los beneficios
procesales por colaboracin eficaz con la administracin de justicia,
y el momento en que se designa tal responsabilidad al Fiscal
Regional, identificado con una clave (Platino 18), mediante auto de
fecha 10 de octubre de 1996, transcurrieron casi 23 meses, meses
en los que el trmite permaneci inactivo. Y, a partir de este
momento, el proceso sufre otra larga demora, para lograr el
concepto previo del Ministerio Pblico.
Las explicaciones que la Fiscala suministr al juez de tutela sobre

la demora en resolver la solicitud del demandante, se enfocan
nicamente sobre esta ltima etapa. No se pronuncia en relacin
con la falta de impulso procesal que existi durante los
mencionados primeros 23 meses.
Cabe recordar que la Fiscala explica que los inconvenientes

presentados para resolver lo pedido por el actor, son ajenos a la
institucin, pues dichos obstculos obedecieron a que por la falta
del concepto previo de la Procuradura, tal como lo ordena el
artculo 369A del C. de P. P., no ha podido culminar la Fiscala el
trmite de beneficios por colaboracin. Manifiesta que este
concepto no se ha emitido porque el Ministerio Pblico exige el
envo de todas las piezas procesales para lo de su competencia.
Seala la Fiscala que el expediente no se encuentra a su
disposicin, sino en la justicia regional, y que, en cinco
oportunidades, ha solicitado a dichos jueces el expediente, para as
cumplir con lo pedido por el Procurador.
A su vez, la Procuradura exige el envo del expediente para emitir

el concepto, pues, en su opinin, otra forma de obtener pruebas,
viola el debido proceso.
Existe, pues, una discrepancia jurdica entre los funcionarios de la

Procuradura y de la Fiscala sobre a cul entidad le corresponde
obtener los documentos necesarios, y mediante qu procedimiento:
si el Procurador delegado debe trasladarse al lugar en donde
reposa el expediente (ante los jueces regionales, en este caso), y,
directamente, obtener las pruebas para rendir su concepto, o si este
trmite le corresponde al Fiscal competente, mediante la orden de
prctica de pruebas o de una inspeccin judicial.
En relacin con este debate, decidir a cul de las entidades

demandadas le asista la razn, y, por ende, si la demora estaba
justificada desde las rbitas propias de sus funciones, se advierte
que no corresponde al juez de tutela tomar tal decisin, sino a las
entidades de control, encargadas de examinar las conductas
correspondientes. Al respecto, hay que sealar que sobre el
examen de la conducta del agente del Ministerio Pblico, la
competencia es de la Procuradura General de la Nacin, segn la
ley 201 de 1995, y, en cuanto a la del funcionario de la Fiscala,
para los mismos efectos, la competencia s es del Consejo
Seccional de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Como la Sala
comparte la decisin del Tribunal de poner en conocimiento de la
autoridad competente, estos hechos, modificar, en lo pertinente, la
decisin del Tribunal que orden poner en conocimiento del
Consejo mencionado, la mora en el trmite de la solicitud del actor.
Con la distincin correspondiente, esta Corte ordenar compulsar
copias de esta sentencia a los entes respectivos.
Sin embargo, con la remisin a las autoridades de control, para lo

de sus respectivas competencias, no se resuelve el presente
asunto, sino que corresponde a la Corte decidir si en el dispendioso
trmite mencionado, se vulner el derecho de peticin, o, si,
realmente, lo que existi fue violacin al debido proceso, y por
ende, en este caso, al acceso a la administracin de justicia. En tal
caso, el juez de tutela deber impartir las rdenes pertinentes, de
acuerdo con la proteccin real que requiere el amparo pedido.
La Corte, en relacin con el examen de la naturaleza propia de los

derechos fundamentales : peticin (art. 23) o debido proceso (art.
29), ste ltimo, entendiendo que lleva consigo el acceso a la
administracin de justicia (art. 228), ha hecho las distinciones
pertinentes, distinciones que se considera oportuno recordar, y que
quedaron consignadas en la sentencia T-334 de 1995, cuyo sentido
ha sido reiterado en otras decisiones. Dice esta sentencia :
"Debe distinguirse con claridad entre aquellos actos de

carcter estrictamente judicial y los administrativos que
pueda tener a su cargo el juez. Respecto de stos ltimos
son aplicables las normas que rigen la actividad de la
administracin pblica, es decir, en la materia bajo
anlisis, las establecidas en el Cdigo Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984).
"En cambio, las actuaciones del juez dentro del proceso

estn gobernadas por la normatividad correspondiente,
por lo cual las solicitudes que presenten las partes y los
intervinientes dentro de aqul en asuntos relacionados
con la litis tienen un trmite en el que prevalecen las
reglas del proceso.
"En ese orden de ideas, nadie podra alegar que el juez

viola su derecho de peticin cuando, principiando el
proceso, presenta una solicitud orientada a obtener la
definicin propia de la sentencia y no se le responde
dentro de los trminos previstos en el Cdigo Contencioso
Administrativo sino que se posterga la resolucin hasta el
momento del fallo. En tales circunstancias, ante
eventuales actitudes morosas para resolver, el
derecho fundamental que puede invocar el interesado
no es el de peticin sino el del debido proceso.
"Por ello, el eventual ejercicio de la accin de tutela ante

la mora del juez en decidir sobre un determinado asunto a
su consideracin dentro del proceso judicial tendra
fundamento -como ya lo ha expresado esta Corte- en que
tal conducta, en cuanto desconozca los trminos de ley y
carezca de motivo probado y razonable, implica dilacin
injustificada, es decir, vulneracin palmaria del debido
proceso (artculo 29 C.P.) y obstculo para el acceso de la
persona a la administracin de justicia (artculo 229 C.P.).
El juez se ubica entonces en la hiptesis contemplada por
el artculo 229 Ibdem: "Los trminos procesales se
observarn con diligencia y su incumplimiento ser
sancionado". (se subraya) (sentencia C-T-334 de 1995,
M.P., doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo)
En el caso bajo estudio, la Fiscala confundi el debido proceso que

reclamaba el pactor, al observar que no se le resolva la solicitud de
acogimiento de beneficios, con el derecho de peticin. Al ser
distintos, no bastaba conque la Fiscala le sealara al demandante
que su solicitud se encontraba en trmite o pendiente de definicin
por parte de otra autoridad, para que se tuviera como satisfecha la
solicitud, sino que deba drsele un impulso efectivo y oportuno al
proceso, y esto no ocurri. Y, una decisin judicial injustificadamente
tarda comporta, en s misma, una injusticia. Al respecto, la Corte
Constitucional ha proferido numerosas providencias sobre el asunto
de la mora injustificada, adems de la transcrita, entre otras, las
siguientes : sentencias T-084 de 1998, M.P., doctor Antonio Barrera
Carbonell ; T- 571 de 1998, M.P., doctor Carlos Gavira Daz ; T-119,
M.P., doctor Eduardo Cifuentes Muoz ; T-577 de 1998 ; doctor
Alfredo Beltrn Sierra.
Por otra parte, en este caso, el objeto de proteccin pedida al juez

de tutela radica en la adopcin de las medidas pertinentes para
impedir la vulneracin al debido proceso, el cual result, a todas
luces violado, dada la desproporcionada y evidente dilacin del
trmite de su pedido, por parte de las autoridades demandadas, que
debi soportar el actor.
Adems, en este caso, las autoridades demandadas olvidaron que
el actor no estaba obligado a soportar los inconvenientes que a la
administracin se le presentaron en relacin con la forma de
resolver el asunto puesto a su consideracin. Es por eso que
aspectos tales como los trmites internos entre las entidades, la
competencia sobre el impulso de los procesos, las interpretaciones
jurdicas sobre procedimientos y facultades, etc., discrepancias que
en este asunto ocurrieron y dilataron la resolucin de los beneficios
pedidos, por su sola ocurrencia no resultan justificacin suficiente
para una demora de cuatro aos, la que fue superada, en parte,
pues ya se produjo el concepto de la Procuradura, al interponerse
esta accin de tutela.
En efecto, despus de iniciada la accin de tutela, el asunto

empez a tramitarse, as : la Procuradura realiz una visita
especial ante el Juzgado Segundo de Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad de Tunja, con el objeto de examinar el
proceso directamente, para as emitir el concepto correspondiente.
Concepto, que como se seal en los antecedentes, fue proferido el
4 de septiembre de 1998, al da siguiente de la sentencia del
Tribunal que consider improcedente esta tutela, siendo favorable
para los intereses del demandante tal concepto. Hay que observar
que esta decisin del Tribunal obedeci a la certeza que tena sobre
una prxima solucin al asunto, pues as se lo manifestaron las
partes.
La Corte se aparta de este criterio para no conceder el amparo

impetrado, pues considera que esta tutela s era procedente y que,
en consecuencia, debi concederse el amparo solicitado,
protegiendo el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a
la administracin de justicia.
Adems, el hecho de que se haya emitido el concepto de la

Procuradura no significa que ya culmin el proceso pedido por el
actor. No. Este concepto slo constituye una etapa en el proceso
general de beneficios por colaboracin eficaz con la administracin
de justicia. Es decir, el proceso no termina con el concepto, sino que
debe continuar y la Fiscala debe tramitarlo en forma oportuna, en
cumplimiento de las normas constitucionales y legales.
En este sentido se amparar, en forma integral, el estricto

cumplimiento al debido proceso, por parte de las autoridades
demandadas, para que el derecho no quede protegido slo a
medias.
De acuerdo con lo dicho, se revocar la sentencia del Tribunal

Superior de Bogot, por resultar procedente la tutela solicitada por
el demandante. A pesar de que el Ministerio Pblico emiti el
concepto solicitado, la tutela contra l es procedente, pues, cuando
se present la demanda no haba emitido el concepto tantas veces
solicitado. Por lo que, en aplicacin del artculo 24 del decreto 2591
de 1991, se le prevendr para que no vuelva a incurrir en las
omisiones que dieron base a esta accin.
En cuanto a la Fiscala se conceder la tutela pedida por el actor, y

se ordenar que si an no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificacin de esta sentencia,
adopte todas las medidas procesales pertinentes para culminar, a la
mayor brevedad, el trmite solicitado de beneficio por colaboracin
eficaz con la administracin de justicia.
Finalmente, se enviarn copias de esta sentencia, para lo de sus

respectivas competencias, al Consejo Seccional de la Judicatura,
Sala Disciplinaria, y a la Procuradura General de la Nacin.
III. DECISIN.
En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte

RESUELVE :
Primero: REVOCAR la sentencia del Tribunal Superior de Bogot,

Sala Penal, de fecha tres (3) de septiembre de 1998. En
consecuencia, se concede la tutela pedida por el seor Elibano Fino
Patio contra la Fiscala General de la Nacin y el Procurador
Delegado, en el proceso del actor.
Segundo : Ordenar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas

siguientes a la notificacin de esta sentencia, la Fiscala adopte
todas las medidas procesales pertinentes para culminar, a la mayor
brevedad, el trmite de solicitud de beneficio por colaboracin eficaz
con la administracin de justicia. Y se le informe al demandante, en
forma oportuna, sobre la actuacin surtida y sobre la decisin
correspondiente.
En cuanto al Procurador Delegado en este proceso, se le prevendr

para que no vuelva a incurrir en las omisiones que dieron origen a
esta accin de tutela, tal como lo dispone el artculo 24 del decreto
2591 de 1991.
Tercero : Enviar copias de esta sentencia, para lo de su

competencia, a la Procuradura General de la Nacin, en relacin
con la posible falta disciplinaria en que pudo incurrir el Agente del
Ministerio Pblico, a que se refiere la parte motiva de esta
providencia, y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot,
Sala Disciplinaria, para los mismos efectos, en relacin con el o los
funcionarios de la Fiscala General de la Nacin.
Por Secretara General, lbrense las comunicaciones a que se

refiere el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cpiese, comunquese, notifquese, cmplase e insrtese en la


Magistrado

Magistrado

Magistrado

Secretaria General
NOTIFICACIN-Sentencia T-324/99
DEBIDO PROCESO-Notificacin/DERECHO DE DEFENSA-

Notificacin
PROCESO POLICIVO DE RESTITUCION DE ESPACIO

PUBLICO-Notificacin debida a administrador de
urbanizacin
Peticionario: Asociacin Calatrava

Accin Cvica.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santaf de Bogot, D.C., mayo diez (10) de mil novecientos noventa y

nueve (1999).
La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por

los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, ALFREDO
BELTRAN SIERRA y EDUARDO CIFUENTES MUOZ, procede a
revisar el proceso de tutela promovido por Michell Viquerat, en
representacin de la Asociacin Calatrava Accin Cvica, segn la
competencia de que es titular de conformidad con lo establecido en
los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin Poltica, en armona con los
artculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
1. Los hechos.
1.1. La Urbanizacin Calatrava fue construida por la firma Pedro

Gmez y Ca. Ltda., hace ms de 26 aos, con un diseo especial
que ofrece particulares condiciones de seguridad.
1.2. Los constructores cedieron al Distrito Capital de Santaf de
Bogot algunas zonas comunes, entidad que en aqul entonces
expidi el Decreto 426 de 1971, an vigente, por el cual se
reglament la urbanizacin y se establecieron los parmetros para su
conservacin.
1.3. En 1976 se constituy la "Asociacin Calatrava Accin Cvica",

que tiene reconocimiento legal y es quien ha venido dndole
mantenimiento no solamente a las zonas comunes que son del
Distrito Capital, sino a aqullas que son de su propiedad; tal es el
caso de un terreno que adquiri de la Sociedad Pedro Gmez y Ca.
Ltda., ubicado dentro de la misma urbanizacin, en el que se
construy un parque infantil, y sobre el cual paga los
correspondientes impuestos.
1.4. El 4 de agosto de 1997 un grupo de residentes del barrio

Calatrava, solicitaron al Personero Local de Suba su intervencin con
el fin de que el Alcalde Menor de Suba, mediante accin policiva,
recuperara las vas pblicas y permitiera la libre movilizacin de
personas en las reas de uso pblico, que han sido ilegalmente
ocupadas por la Asociacin Calatrava Accin Cvica.
1.5. Dentro del proceso de restitucin de espacio pblico iniciado por

la Alcalda Menor de Suba fue notificado el Procurador de Bienes de
Santaf de Bogot, Distrito Capital, quien mediante oficio del 23 de
septiembre de 1997, inform que los predios en discusin son zonas
de uso pblico, cedidas por la Urbanizacin Calatrava, primero y
segundo sector, y adjunt como pruebas las actas de recibo definitivo
Nos. 089 de 1985 y 096 de 1986 por parte del entonces Distrito
Especial de Bogot.
1.6. El 28 de julio de 1998 el despacho mencionado practic una

diligencia en dicha Urbanizacin con el fin de establecer si los
inmuebles respectivos pertenecan o no al espacio pblico.
Dentro de esta diligencia se dej boleta de citacin al Administrador

de la Urbanizacin, Ral Martnez, para que compareciera a rendir
descargos el da 20 de agosto de ese mismo ao. Esta citacin fue
recibida por el celador que se encontraba de turno al momento de la
diligencia.
Ninguna persona se present a rendir descargos en representacin

de la Urbanizacin Calatrava.
1.7. Mediante Resolucin No. 367 del 31 de agosto de 1998 el Alcalde
de la localidad de Suba orden a la Asociacin Calatrava Accin
Cvica la restitucin del espacio pblico que se demostr vena
ocupando, en el sector comprendido entre las calles 128 y 128B con
carreras 88 a 58, a travs de actos tales como el cerramiento de vas
vehiculares y peatonales, la instalacin de una antena parablica en
zona verde y obstculos en la zona de andn, y dispuso que el
mencionado espacio pblico quedara libre de toda perturbacin o
limitacin.
1.8. La anterior resolucin fue

publicada por aviso el da 3 de
septiembre de 1998 y notificada
personalmente al Personero
Local de Suba, el da 9 de
septiembre, al Procurador de
Bienes del Distrito, el da 18 de
septiembre y Ral Martnez,
Administrador de la
Urbanizacin, el da 19 de
octubre de 1998, sin que se
hubiera interpuesto ninguno de
los recursos que contra este tipo
de actos proceden.
2. La pretensin.
Con fundamento en los hechos expuestos la demandante, la

Asociacin Calatrava Accin Cvica, solicita se le tutele el derecho
fundamental al debido proceso que considera vulnerado por la
Alcalda Local de Suba, en atencin a que no fue vinculada, por
conducto de su representante legal, al proceso de restitucin del
espacio pblico, ocupado por dicha asociacin.
II. ACTUACION PROCESAL.
1. Primera instancia.
El Juzgado Catorce Civil del Circuito de Santaf de Bogot, D.C., en

sentencia del 13 de noviembre de 1998, resolvi denegar la tutela,
por considerar que el Alcalde de la Localidad de Suba adelant el
proceso policivo correspondiente, con plena observancia de las
regulaciones procesales contenidas en los artculos 132 del Cdigo
Nacional de Polica y 442 a 447 del Cdigo de Polica de Santaf de
Bogot.
2. Segunda instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, D.C.

Sala Civil, mediante providencia de fecha 10 de diciembre de 1998,
confirm la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes
argumentos:
"La actuacin policiva adelantada por el seor Alcalde Local de Suba

se encuentra ajustada a lo establecido en los artculos 442 y 443 del
Cdigo de Polica del Distrito Capital de Santa Fe de Bogot.
Obsrvese, como lo expone dicho Alcalde al dar respuesta al juez de
primera instancia, que las actuaciones tendientes a la recuperacin
del espacio pblico son sumarias y la decisin final se tomar una vez
establecida la ocupacin por medios probatorios legales, y ella se
notificar a los administradores o mayordomos de los ocupantes. Si,
esta demostrado, porque as lo confiesa el Representante Legal de la
entidad accionante, que la resolucin es objeto de su cuestionamiento
le fue notificada al administrador y que este le inform sobre el trmite
de la actuacin policiva, mal puede ahora predicar la vulneracin al
debido proceso en ella. No puede, de otra parte, dolerse de su
descuido y negligencia como Representante Legal por no concurrir a
la actuacin con la finalidad de ser odo cuando, a travs del mismo
administrador, segn lo confiesa, se convoc a toda la comunidad
para escucharlos en descargos y a pesar de ello guard absoluto
silencio".
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1. Planteamiento del problema.
El asunto a dilucidar en el presente caso consiste en determinar si el

Alcalde Local de Suba desconoci el derecho fundamental al debido
proceso, dentro del trmite de las actuaciones tendientes a la
restitucin de bienes pertenecientes al espacio pblico, ocupados por
la Asociacin Calatrava Accin Cvica.
2. La solucin al problema planteado.

Dado que en el caso que nos ocupa se configura la hiptesis
contenida en el art. 35 del decreto 2591/91, la presente sentencia
ser brevemente justificada, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
a) En la sentencia C-214/9485 la Corte se refiri al derecho

fundamental al debido proceso de la siguiente manera:
"Corresponde a la nocin de debido proceso, el que se cumple

con arreglo a los procedimientos previamente diseados para
preservar las garantas que protegen los derechos de quienes
estn involucrados en la respectiva relacin o situacin jurdica,
cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba
aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta
concreta, lo cual conduzca a la creacin, modificacin o extincin
de un derecho o la imposicin de una obligacin o sancin".
"En esencia, el derecho al debido proceso tiene la funcin de

defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el
prembulo de la Carta Fundamental, como una garanta de la
convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional".
"Del contenido del artculo 29 de la Carta y de otras disposiciones

conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega
en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la
intervencin plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la
eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que
conoce y resuelve sobre la situacin jurdica sometida a su
decisin. En tal virtud, y como garanta de respeto a dichos
principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante
estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la
conducta de las autoridades administrativas o judiciales,
encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.
b) Con el fin de garantizar el derecho de defensa dentro de una

actuacin judicial o administrativa se ha instituido el mecanismo de
las notificaciones, que asumen formas y formalidades diversas, cuya
finalidad es la de vincular a los sujetos procesales con inters jurdico
para intervenir en el respectivo proceso y enterarlos de las diferentes
diligencias y actuaciones que en l se surten.
85
M.P. Antonio Barrera Carbonell
c) Sobre el tema de las notificaciones ha expresado la Corte 86:
"Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la

notificacin, entendida como el conocimiento formal del
administrado o de quien es parte o interviniente en un proceso
judicial, sobre el contenido de las providencias que se adoptan por
el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por
fundamento especfico la garanta del derecho de defensa, aspecto
esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones
judiciales y administrativas, como lo impone el artculo 29 de la
Carta.
"La notificacin en debida forma asegura que la persona a quien

concierne una determinacin se halla enterada de su sentido y
define simultneamente -con fecha cierta- en qu momento ha
tenido lugar la transmisin oficial de la respectiva informacin. Se
asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisin de que
se trata, podr el afectado hacer uso de los medios jurdicamente
idneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva
la continuidad del trmite judicial o administrativo correspondiente,
pues la fecha de la notificacin define los trminos preclusivos
dentro de los cuales podr el notificado ejecutar los actos a su
cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad
jurdica y los principios procesales de celeridad y economa."
"La falta probada de notificacin, en especial la de aqullos actos o

providencias que tocan con derechos de quienes participan en el
proceso o actuacin, repercute necesariamente en las
posibilidades de defensa de tales personas y perturba en alto grado
el curso normal de los procedimientos, dando lugar por ello, en
algunos casos, a la nulidad de lo actuado, y en otros a la ineficacia
o carencia de efectos jurdicos de los actos que han debido ser
materia de la notificacin. Todo depende de las normas legales
aplicables, segn la clase de trmite."
"De todas maneras, de las exigencias constitucionales del debido

proceso se deriva que ni los jueces ni la administracin pblica
pueden actuar de espaldas a los interesados, ni fundar sus
decisiones sobre la base de la ignorancia de ellos en torno a las
decisiones que adoptan."
86
Sentencia T-099/95. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
d) En el caso que nos ocupa, la
alegada violacin del derecho al
debido proceso estriba en que al
representante legal de la
Asociacin Calatrava Accin
Cvica no se le notific la
iniciacin del proceso policivo de
restitucin de espacio pblico ni
la resolucin 367/98, proferida
por el Alcalde Local de Suba que
puso fin a dicho proceso.
Observa la Sala que el artculo 443 del Cdigo de Polica de Santaf

de Bogot, Distrito Capital establece:
"La providencia que ordena la restitucin se notificar personalmente

a los ocupantes materiales del bien o a sus administradores o
mayordomos."
Conforme a la referida
disposicin, es claro que a la
peticionaria de la tutela no le
asiste razn alguna cuando alega
violacin del debido proceso, por
no habrsele notificado
directamente las aludidas
actuaciones procesales, dado
que las respectivas notificaciones
se surtieron con Ral Martnez,
Administrador de la Urbanizacin
Calatrava, quien segn la norma
antes transcrita es persona
legitimada para intervenir en esta
clase de actuaciones, en
representacin de los
propietarios y residentes de dicha
urbanizacin. En efecto:
En el expediente se encuentra probado que el administrador fue

citado para que rindiera descargos, dentro de la diligencia de
inspeccin practicada sobre los inmuebles objeto de la restitucin,
con el fin de verificar el hecho de la ocupacin del espacio pblico.
La resolucin de la Alcalda que puso fin al proceso de restitucin fue
notificada personalmente al citado Ral Martnez, quien no hizo uso
de los recursos de reposicin y apelacin.
Es cierto que la accionante no fue mencionada dentro de la querella,

ni directamente fue notificada ni vinculada procesalmente a la
actuacin. Sin embargo, aun cuando pueda considerarse que quien
ocupaba materialmente la zona de uso pblico materia de la
restitucin era la Asociacin demandante que representa a los
propietarios de inmuebles de la Urbanizacin Calatrava, y que por lo
tanto ha debido intervenir directamente en el proceso, lo cierto es que
la actuacin correspondiente se surti con citacin de audiencia del
administrador de dicha urbanizacin, persona que igualmente
representaba a dichos propietarios y a la asociacin para los fines del
trmite procesal de la restitucin.
En la declaracin que el representante de la peticionaria de la tutela

rindi ante el juez de primera instancia afirm que haba sido
informado acerca del trmite del proceso de restitucin, por el
administrador Ral Martnez.
En razn de lo anterior, hay que considerar que la peticionaria fue

debidamente notificada y vinculada al proceso, bien a travs del
administrador Ral Martnez, o por conducta concluyente, toda vez
que estaba enterada de las actuaciones cumplidas en el trmite del
mismo.
3. En conclusin, estima la Sala que no existi la alegada violacin

del debido proceso y, en tal virtud, no es viable la tutela impetrada;
por consiguiente, se confirmar la sentencia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santaf de Bogot, D.C.
IV. DECISION.
En mrito de lo expuesto la Sala Primera de Revisin de la Corte

RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, D.C., Sala Civil, el 10 de
diciembre de 1998, que confirm el fallo del Juzgado Catorce Civil del
Circuito de Santaf de Bogot, que deneg la tutela impetrada por
Michell Viquerat, en representacin de Asociacin Calatrava Accin
Cvica.
Segundo: LIBRENSE por la Secretara General de esta Corporacin,

las comunicaciones de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos all contemplados.


Magistrado Ponente

Magistrado

Magistrado


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INDICE

DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR- SENTENCIA

LIBERTAD DE ENSEANZA/DERECHOS FUNDAMENTALES-

SENTENCIA NO. T-445/92 68

EN EL PROCESO DE TUTELA T-1300 ADELANTADO POR EL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL/DERECHOS

DEBIDO PROCESO/RESOLUCION DE ACUSACION-

DEBIDO PROCESO-SENTENCIA NO. T-476/92 153

ACCION DE TUTELA/TUTELA CONTRA PARTICULARES/SERVICIO

PRESUNCION DE INOCENCIA/CARGA DE LA PRUEBA SENTENCIA

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-NATURALEZA/DEBIDO

JUSTICIA SECRETA/PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA/DEBIDO

DERECHO A LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS/PRINCIPIO DE

PRESUNCION DE INOCENCIA -SENTENCIA NO. T-538/93 314

ACCION DE TUTELA CONTRA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA/LAUDO ARBITRAL-

CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL/DEBIDO

PROCESO DISCIPLINARIO ETICO MEDICO/DEBIDO PROCESO-

PODER JUDICIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO/PODER

ACESO A LA JUSTICIA-SENTENCIA T-268/96 490

ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA-

CERTIFICACIN DE ANTECEDENTES-SENTENCIA NO. C-606/92

DECLARACIN DE INEXISTENCIA DE INDAGATORIA-SENTENCIA

DILACIN EN NOTIFICACIN DE PROVIDENCIAS-SENTENCIA T-

I.- ANTECEDENTES. 714

DOBLE NOTIFICACIN FALLO DE AMPARO POLICIVO-

I.- ANTECEDENTES. 730

FALTA DE NOTIFICACIN AL DEMANDADO-SENTENCIA SU-

II. ACTUACION JUDICIAL 746

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 753

FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIOSENTENCIA T-242/99 770

FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO-SENTENCIA T-323/99 790

IMPOSIBILIDAD DE PARTICULARES DE ADMINISTRAR JUSTICIA-

EXISTENCIA DE VULNERACIN POR NO PRACTICA

MORA EN RESOLVER SOLICITUD DE BENEFICIOS POR

NOTIFICACIN-SENTENCIA T-324/99 878

DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-

El artculo que consagra el derecho a la intimidad es una de las

Toda infraccin merecedora de reproche punitivo tiene una misma

Del artculo 2349 del Cdigo Civil, la Jurisprudencia ha elaborado la

Las solicitudes del petente que apuntaban a la cesacin de las acciones de

REF.: Exp. No. T-716

Peticionarios: JOAQUIN MARTINEZ VANEGAS

Procedencia: Tribunal Superior del Distrito

Santaf de Bogot,D.C. mayo veintidos (22) de mil novecientos noventa y

La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional compuesta por los

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En el proceso de tutela identificado con el nmero de radicacin T-716,

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De conformidad con el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de

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1. El derecho a la intimidad no ha sido vulnerado, como tampoco

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2. El Artculo 29, segn el a quo, s fue violado con el acto acusado. La

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