Estudio sistemtico

de la Ley de Contratos
del Sector Pblico

MINISTERIO DE DEFENSA
Intervencin General de la Defensa
 Estudio sistemtico
de la Ley de Contratos
del Sector Pblico

MINISTERIO DE DEFENSA
Intervencin General de la Defensa
 CATLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALES
http://publicacionesoficiales.boe.es/

Edita:

MINISTERIO SECRETARA
DE DEFENSA GENERAL
TCNICA

NIPO: 075-11-265-2 (edicin en papel) NIPO: 075-11-266-8 (edicin en lnea)

ISBN papel: 978-84-9781-705-9
Depsito Legal: M-20286-2012
Imprime: Imprenta del Ministerio de Defensa
Tirada: 800 ejemplares
Fecha de edicin: julio 2012

En esta edicin se ha utilizado papel libre de cloro obtenido a partir de

bosques gestionados de forma sostenible certificada.
Las opiniones emitidas en esta publicacin son de exclusiva responsabilidad de los autores de la misma.
INTRODUCCIN
 En julio del ao 2001, por la Intervencin General de la Defensa, por
primera vez, se public un Manual de contratacin administrativa para
interventores militares y surga con ocasin de la entrada en vigor de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas de 16 de junio
de 2000; posteriormente, en septiembre del 2003, se elabora un segundo
manual que como dice su prlogo no es una nueva edicin actualizada
ya que adems de adaptar y modificar algunas cuestiones del anterior
incorpora y completa nuevas materias.
La entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico
nos dio la oportunidad de volver a realizar un trabajo similar a los ante-
riores y aunque entr en vigor el 30 de abril de 2008, hemos considerado
conveniente retrasar su publicacin con el propsito de recoger las nue-
vas normas que de manera continua y sucesiva han ido publicndose y
que afectan a la materia contractual. As, se recogen en este manual la Ley
34/2010, de 5 de agosto, que modifica la Ley 30/2007, as como la
Ley 15/2010, de 5 de julio, de medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales, el RDL 6/2010 de medidas para el impulso
de la recuperacin Econmica y el empleo, la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economa Sostenible, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos
del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad y por
ltimo el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (Real
Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre).
En su sistemtica, el libro expone por captulos la desarrollada por
la ley, ya que se ha pensado que ello facilitara su consulta con mayor
rapidez, al pretender que el presente trabajo sea realmente til para los
compaeros del Cuerpo Militar de Intervencin a los que va dirigido

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esencialmente, aunque esperamos que su utilidad sea ms amplia y pue-
da igualmente servir a los rganos de contratacin y en general a todos
los responsables e intervinientes en la tramitacin de los expedientes de
contratacin. Por ltimo, quiero manifestar mi agradecimiento al director
y coordinador del Estudio sistemtico de la Ley de Contratos del Sec-
tor Pblico, Excmo. Sr. general de divisin don Cristino Vega Lombana
y a los autores del mismo, coroneles interventores don Carlos Calavia
Pascual, don lvaro Canales Gil y don Javier Garca Serrano, tenientes
coroneles interventores don Fernando Muoz Blzquez, don Juan Jos
Dolado Esteban y don Jaime Valcrcel Rubio, comandantes interventores
don Emilio Alberto Llinas y don Javier Tercero Jaime y capitn interven-
tor doa Beatriz Merino Garca, as como a la colaboracin prestada, en
los aspectos informticos, por los comandantes interventores don Jess-
Martn Barcia Domnguez y doa Mara Marta de Miguel Yanes.
Madrid, diciembre 2011
LUIS LLORET GADEA
General de divisin interventor
Interventor general de la Defensa

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 NDICE
Pgina
CAPTULO 1. mbito de aplicacin de la LCSP....................... 21
1.1. Planteamiento general......................................................... 22
1.2. Regulacin efectuada en el TRLCAP.................................. 22
1.2.1. Primer nivel de sujecin plena.......................................... 22
1.2.2. Segundo nivel de sujecin parcial.................................... 23
1.2.3. Tercer nivel de sujecin opcional...................................... 24
1.2.4. Breve recapitulacin......................................................... 24
1.3. Postura adoptada en la Ley de Contratos del Sector Pblico
y en el texto refundido.......................................................... 26
1.3.1. Planteamiento general...................................................... 26
1.3.2. Primer nivel de aplicacin plena...................................... 26
1.3.3. Segundo nivel de aplicacin parcial................................. 29
1.3.4. Tercer nivel de aplicacin opcional.................................. 32
1.3.5. Breve recapitulacin......................................................... 33
CAPTULO 2. Delimitacin de la tipologa contractual............ 61
2.1. Consideraciones previas...................................................... 61
2.2. Tipologa de los contratos administrativos.......................... 71
2.2.1. Contrato de obras.............................................................. 71
2.2.2. Contrato de concesin de obra pblica............................. 74
2.2.3. Contrato de gestin de servicios pblicos........................ 84
2.2.4. Contrato de suministro..................................................... 90
2.2.5. Contrato de servicios........................................................ 102

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 2.2.6. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sec-
tor privado......................................................................... 117
2.2.7. Contratos mixtos............................................................... 132
2.3. Contratos sujetos a regulacin armonizada......................... 138
CAPTULO 3. Requisitos para contratar con el sector pblico.. 171
3.1. Normativa aplicable............................................................. 171
3.2. Introduccin......................................................................... 171
3.3. Capacidad............................................................................ 172
3.4. Prohibiciones de contratar................................................... 178
3.4.1. Prohibiciones de contratar en el mbito del TRLCSP...... 179
3.4.1.1. Prohibiciones de contratar con el sector pblico........... 179
3.4.1.2. Prohibiciones de contratar con las Administraciones
pblicas.......................................................................... 183
3.4.1.3. Prohibiciones de contratar con empresas que sean con-
tinuacin o deriven de otras empresas........................... 185
3.4.1.4. Prueba de la no concurrencia de una prohibicin de
contratar......................................................................... 185
3.4.2. Ley 24/2011: Prohibiciones de contratar con el sector p-
blico en el mbito de la defensa y de la seguridad........... 185
3.5. Solvencia y clasificacin..................................................... 190
3.5.1. Solvencia.......................................................................... 190
3.5.2. Clasificacin..................................................................... 196
3.6. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas.... 200
CAPTULO 4. Objeto, precio y cuanta de los contratos........... 219
4.1. Objeto del contrato. Generalidades..................................... 219
4.1.1. Admisibilidad de la contratacin por lotes....................... 228
4.2. Precio y cuanta de los contratos......................................... 231
4.2.1. Determinacin del precio. Modalidades........................... 238
4.2.2. Valor estimado del contrato.............................................. 240
4.2.2.1. Contratos de obras y concesin de obra pblica............ 243
4.2.2.2. Contratos de arrendamiento financiero, arrendamiento
o venta a plazos.............................................................. 243
4.2.2.3. Contratos de suministros o servicios............................. 244
4.2.2.4. Contratos de servicios................................................... 244

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 4.2.2.5. Acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin.. 245
4.2.3. Revisin de precios........................................................... 247
4.2.3.1. Revisin en caso de demora en la ejecucin................. 248
4.2.3.2. Cobertura financiera y tramitacin de los expedientes
de revisin de precios.................................................... 249
4.2.3.3. Pago del importe de la revisin..................................... 249
4.2.3.4. Frmulas de revisin de precios.................................... 249
4.2.3.5. Coeficiente de revisin.................................................. 252
CAPTULO 5. Garanta de los contratos.................................... 253
5.1. Generalidades...................................................................... 253
5.2. Garantas en contratos celebrados con las Administracio-
nes pblicas.......................................................................... 255
5.2.1. La garanta provisional..................................................... 255
5.2.1.1. Concepto........................................................................ 255
5.2.1.2. Importe.......................................................................... 257
5.2.1.3. Devolucin o incautacin.............................................. 259
5.2.1.4. Incautacin.................................................................... 259
5.2.2. La garanta definitiva........................................................ 260
5.2.2.1. Concepto e importe....................................................... 260
5.2.2.2. Constitucin, reposicin y reajuste................................ 266
5.2.2.3. Devolucin y cancelacin.............................................. 269
5.2.2.4. Ejecucin de la garanta................................................. 270
5.2.3. La garanta complementaria............................................. 271
5.2.4. La garanta global............................................................. 271
5.3. Presentacin de las garantas............................................... 272
5.3.1. Presentacin de la garanta provisional............................ 273
5.3.2. Presentacin de la garanta definitiva............................... 273
5.3.3. Procedimiento................................................................... 274
5.4. Garantas prestadas por terceros.......................................... 275
5.5. Constitucin, reposicin y reajuste de las garantas............ 278
CAPTULO 6. Preparacin del expediente de contratacin y
su tramitacin................................................................................. 281
6.1. El expediente de contratacin: concepto............................. 281
6.2. Inicio y contenido................................................................ 282

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 6.3. Aprobacin del expediente.................................................. 294
6.4. Expediente de contratacin en el contrato menor................ 300
6.5. P
 liegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas. 303
6.6. Condiciones especiales de ejecucin del contrato............... 326
6.7. Informacin sobre obligaciones relativas a la fiscalidad, pro-
teccin del medio ambiente, empleo y condiciones laborales. 332
6.8. Informacin sobre las condiciones de subrogacin en con-
tratos de trabajo................................................................... 334
6.9. Tramitacin de los expedientes de contratacin: tramita-
cin de urgencia y tramitacin de emergencia..................... 335
CAPTULO 7. Adjudicacin y formalizacin de los contratos.. 343
7.1. Generalidades...................................................................... 344
7.1.1. Publicidad ........................................................................ 345
7.1.2. Licitacin ......................................................................... 346
7.1.3. Acreditacin de personalidad y clasificacin empresarial . 346
7.1.4. Mesa de contratacin ....................................................... 347
7.1.4.1. Composicin ................................................................. 348
7.1.4.2. Competencias de la mesa .............................................. 349
7.2. Adjudicacin por el procedimiento abierto......................... 351
7.3. Adjudicacin por el procedimiento restringido................... 353
7.4. Adjudicacin por el procedimiento negociado.................... 355
7.4.1. Negociado sin publicidad ................................................ 356
7.4.2. Negociado con publicidad ............................................... 362
7.5. Adjudicacin por el procedimiento del dilogo competitivo. 363
7.6. Contratos menores............................................................... 366
7.7. Concurso de proyectos......................................................... 367
7.8. Subasta electrnica.............................................................. 368
7.9. Criterios de valoracin para seleccin de ofertas................ 369
7.10. Preferencia en la adjudicacin........................................... 375
7.11. Adjudicacin y formalizacin........................................... 376
7.12. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares............ 380
7.12.1. Criterios de valoracin ................................................... 380
7.12.2. Procedimiento restringido ............................................. 381
7.12.3. Procedimiento negociado .............................................. 381
7.12.4. Contratos menores ......................................................... 382

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CAPTULO 8. Racionalizacin tcnica de la contratacin........ 383
8.1. Acuerdo marco..................................................................... 384
8.1.1. 1. fase: seleccin del contratista ..................................... 385
8.1.2. 2. fase: adjudicacin de los contratos ............................. 388
8.1.3. Modificacin del acuerdo marco ..................................... 389
8.2. Sistemas dinmicos de contratacin.................................... 390
8.2.1. Subasta electrnica........................................................... 394
8.3. Sistema centralizado............................................................ 396
8.3.1. mbito estatal .................................................................. 397
8.3.2. Centrales de contratacin de comunidades autnomas y
entidades locales .............................................................. 402
8.4. Plataforma de contratacin del Estado................................ 403
8.5. Fiscalizacin en rgimen de requisitos bsicos de los con-
tratos tramitados a travs de acuerdo marco y sistemas di-
nmicos de contratacin. Contratacin centralizada............ 404
8.5.1. Extremos de general comprobacin ................................ 404
8.5.2. Extremos adicionales a comprobar. Punto duodcimo del
ACM ................................................................................ 406
8.5.2.1. Acuerdo marco .............................................................. 406
8.5.2.2. Sistemas dinmicos de contratacin ............................. 407
8.5.2.3. Contratacin centralizada (artculo 190 de la LCSP y
artculo 206 del TRLCSP) ............................................ 408
8.6. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares.............. 409
8.6.1. Acuerdo marco ................................................................. 409
8.6.2. Sistemas dinmicos de contratacin ................................ 410
8.6.3. Sistema centralizado ........................................................ 410
CAPTULO 9. El contrato de obras............................................. 411
9.1. Concepto y clasificacin legal............................................. 411
9.2. Actuaciones preparatorias.................................................... 413
9.2.1. Introduccin ..................................................................... 413
9.2.2. Anteproyecto de obras ..................................................... 414
9.2.3. Proyecto de obras ............................................................. 415
9.2.3.1. Introduccin .................................................................. 415
9.2.3.2. Concepto y contenido del proyecto de obras ................ 416

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9.2.4. Propuesta de clasificacin del contratista y de condicio-
nes de ejecucin ............................................................... 425
9.2.5. Supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto ........... 425
9.2.5.1. Supervisin del proyecto .............................................. 426
9.2.5.2. Aprobacin del proyecto ............................................... 427
9.2.5.3. Replanteo del proyecto ................................................. 427
9.3. Ejecucin del contrato de obras........................................... 428
9.3.1. Introduccin ..................................................................... 428
9.3.2. Inicio de las obras: la comprobacin del replanteo ......... 430
9.3.3. Desarrollo ........................................................................ 430
9.3.3.1. Programa de trabajo a presentar por el contratista ....... 430
9.3.3.2. La certificacin de obra: su naturaleza. Medicin y va-
loracin de las obras ..................................................... 431
9.3.3.3. Abonos a cuenta: acopio de materiales o por instalacio-
nes y equipos ................................................................. 433
9.3.3.4. Certificaciones anticipadas ........................................... 433
9.3.3.5. Transmisin de certificaciones ..................................... 434
9.3.3.6. Embargo ........................................................................ 434
9.3.4. Conclusin de las obras ................................................... 434
9.3.4.1. Recepcin de las obras ................................................. 435
9.4.3.2. Certificacin final de las obras ..................................... 436
9.3.4.3. Plazo de garanta y liquidacin del contrato ................. 436
9.3.4.4. Otras particularidades ................................................... 437
9.3.5. Incidencias en el contrato de obras .................................. 438
9.3.5.1. Incidencias derivadas de la comprobacin del replanteo .. 439
9.3.5.2. Suspensin de las obras ................................................ 439
9.3.5.3. Incidencias por incumplimientos del contratista .......... 440
9.3.5.4. Amplicacin de los plazos de ejecucin sin sanciones . 441
9.3.5.5. Indemnizaciones a favor del contratista. Fuerza mayor .. 442
9.3.5.6. Indemnizaciones a favor de la Administracin ............. 443
9.4. Figuras especiales de estos contratos................................... 443
9.4.1. La contratacin de proyecto y obra ................................. 443
9.4.2. Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado ............. 445
9.4.3. Contratos de obra con abono total del precio .................. 446
9.5. Obras realizadas por la propia administracin.................... 447

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 9.6. Modificacin del contrato de obras..................................... 448
9.6.1. Introduccin ..................................................................... 448
9.6.2. Exclusiones ...................................................................... 452
9.6.3. Modificacin contractual prevista en el pliego de clusu-
las administrativas particulares ........................................ 452
9.6.4. Modificacin imprevista .................................................. 452
9.6.5. La modificacion no vinculante: el reformado ................ 455
9.6.6. Procedimiento de modificacin ....................................... 455
9.6.6.1. Procedimiento general u ordinario ............................... 456
9.6.6.2. Procedimiento especial ................................................. 457
9.6.7. Efectos de la modificacin ............................................... 460
9.7. Figuras afines a las modificaciones..................................... 462
9.7.1. Variacin por unidades de obra realmente ejecutadas ..... 462
9.7.2. Obras complementarias ................................................... 462
9.8. La resolucin del contrato de obras..................................... 464
9.8.1. Causas de resolucin especficas del contrato de obras ... 464
9.8.2. Procedimiento para la resolucin .................................... 466
9.8.3. Efectos de la resolucin del contrato de obras ................ 466
9.8.3.1. Liquidacin de prestaciones y penalidades .................. 466
9.8.3.2. Liquidacin de indemnizaciones .................................. 467
9.8.3.3. Incoacin de expediente de prohibicin de contratar ... 467
9.8.3.4. Continuacin de las obras ............................................. 468
CAPTULO 10. Contratos de concesin de obras pblicas....... 469
10.1. Concepto............................................................................ 470
10.2. Actuaciones preparatorias del contrato.............................. 472
10.3. Adjudicacin...................................................................... 478
10.4. Construccin de las obras objeto de concesin................. 479
10.5. Derechos y obligaciones de las partes............................... 482
10.6. Rgimen econmico-financiero de la concesin............... 487
10.7. Extincin de las concesiones............................................. 491
CAPTULO 11. El contrato de suministro.................................. 511
11.1. Introduccin....................................................................... 511
11.2. Concepto de suministro..................................................... 511
11.3. Especialidades del procedimiento negociado sin publici-
dad en el contrato de suministros...................................... 513

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 11.4. Modalidad de pago mediante entrega del precio en otros
bienes................................................................................. 519
11.5. Entrega y recepcin del contrato de suministros............... 520
11.6. Modificacin del contrato de suministros.......................... 522
11.7. Resolucin y efectos del contrato de suministros.............. 529
11.8. F
 abricacin de bienes muebles por la Administracin pblica. 533
CAPTULO 12. El contrato de servicios...................................... 537
12.1. Introduccin....................................................................... 537
12.2. Concepto y delimitacin.................................................... 537
12.3. Particularidades del contrato de servicios......................... 541
12.4. Determinacin del precio.................................................. 543
12.5. Duracin............................................................................ 544
12.6. Seleccin del contratista y adjudicacin............................ 546
12.7. Ejecucin y responsabilidad del contratista...................... 551
12.8. Modificacin de los contratos de servicios........................ 552
12.9. Cumplimiento de los contratos de servicios...................... 553
12.10. Contratacin de actividades docentes.............................. 555
12.11. Causas de resolucin y sus efectos.................................. 556
12.12. Especialidades del contrato de elaboracin de proyectos
de obras............................................................................ 556
12.13. Contratacin centralizada................................................ 559
12.14. Ley 24/2011, de contratos del sector pblico en los m-
bitos de la defensa y de la seguridad............................... 559
CAPTULO 13. El contrato de gestin de servicios pblicos..... 561
13.1. Concepto y caractersticas generales................................. 561
13.2. Modalidades de contratacin............................................. 563
13.3. Actuaciones preparatorias.................................................. 564
13.4. Procedimientos de adjudicacin........................................ 564
13.5. Duracin............................................................................ 566
13.6. Ejecucin y extincin........................................................ 566
13.6.1. Ejecucin........................................................................ 566
13.6.2. Extincin......................................................................... 567
13.7. Modificacin y suspensin................................................ 569
13.8. Cesin y subcontratacin................................................... 572

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CAPTULO 14. El contrato de colaboracin entre el sector p-
blico y el sector privado................................................................. 573
14.1. Introduccin....................................................................... 573
14.2. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado en la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Orgenes en nuestra legislacin y concepto....................... 576
14.3. Actuaciones preparatorias del contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado.......................... 580
14.4. Rgimen jurdico del contrato de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado...................................... 586
14.5. Duracin de los contratos de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado................................................. 587
14.6. El procedimiento de dilogo competitivo cauce para la
adjudicacin de los contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado...................................... 588
14.7. La mesa especial del dilogo competitivo......................... 595
14.8. Reparto de riesgos en el contrato de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado...................................... 597
14.9. La financiacin en los contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado...................................... 600
14.10. El project finance y su aplicacin en Espaa................... 605
CAPTULO 15. La cesin del contrato administrativo y la sub-
contratacin.................................................................................... 611
15.1. La cesin del contrato administrativo................................ 611
15.1.1 Concepto.......................................................................... 611
15.1.2. Requisitos....................................................................... 613
15.1.2.1. Autorizacin expresa y previa del rgano de contrata-
cin ............................................................................. 614
15.1.2.2. Previa ejecucin por el cendente del 20% del importe
del contrato ................................................................. 615
15.1.2.3. Capacidad y solvencia del cesionario ......................... 616
15.1.2.4. Formalizacin de la cesin en escritura pblica ......... 617
15.1.2.5. Prestacin de garantas por el cesionario .................... 618
15.1.3. Efectos............................................................................ 618
15.1.4. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes........................... 620

17
15.1.4.1. Jurisprudencia ............................................................. 620
15.1.4.2. Dictmenes del Consejo de Estado ............................. 623
15.1.4.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa ...... 623
15.1.4.4. IGAE ........................................................................... 624
15.2. La subcontratacin............................................................. 625
15.2.1. Introduccin.................................................................... 625
15.2.2. La subcontratacin en el TRLCSP................................. 627
15.2.2.1. Subcontratacin impuesto en los pliegos ................... 628
15.2.2.2. Imposibilidad de subcontratar .................................... 629
15.2.3. Requisitos....................................................................... 630
15.2.3.1. Comunicacin a la Administracin ............................ 630
15.2.3.2. Autorizacin expresa en los casos del artculo 227.2,
d) del TRLCSP ............................................................ 631
15.2.3.3. Capacidad del subcontratista ...................................... 632
15.2.3.4. Porcentaje de subcontratacin .................................... 633
15.2.3.5. Informacin a los representantes de los trabajadores . 634
15.2.4. Efectos............................................................................ 634
15.2.5. Especialidades de la subcontratacin en los mbitos de
la defensa y de la seguridad............................................ 636
15.2.5.1. Transparencia y publicidad en la adjudicacin de los
subcontratos ................................................................ 637
15.2.5.2. Seguridad de la informacin ....................................... 638
15.2.5.3. Seguridad del suministro ............................................ 639
15.2.5.4. Facultad del rgano de contratacin de rechazar a los
subcontratistas seleccionados ..................................... 639
15.2.5.5. Subcontratacin impuesta en los pliegos .................... 640
15.2.6. Pagos a subcontratistas y suministradores...................... 641
15.2.6.1. Introduccin ................................................................ 641
15.2.6.2. Rgimen jurdico contemplado en el TRLCSP .......... 643
15.2.6.3. Requisitos del pago ..................................................... 646
15.2.6.3.1. Determinacin del da de inicio para el cmputo del
plazo de pago. Las facturas ..................................... 646
15.2.6.3.2. Indemnizaciones por costes de cobro ...................... 647
15.2.6.3.3. Aplazamiento del pago ............................................ 648

18
 15.2.7. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes........................... 648
15.2.7.1. Jurisprudencia ............................................................. 648
15.2.7.2. Dictmenes del Consejo de Estado ............................. 650
15.2.7.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa ...... 651
CAPTULO 16. La encomienda de gestin................................. 655
16.1. Introduccin....................................................................... 655
16.2. Regulacin de la encomienda de gestin en la Ley 30/92
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas.... 656
16.3. Modificacin efectuada por el Real Decreto 5/2005 de 11
de marzo y por la ley de presupuestos para 2007 (disposi-
cin final cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre). 661
16.4. Regulacin de la encomienda de gestin en el RDL
3/2011................................................................................ 662
16.5. Comparativa de la regulacin de la encomienda de ges-
tin en la Ley 30/92 y el RDL 3/2011............................... 665
16.6. Concepto, formalizacin y tramitacin de la encomienda
de gestin........................................................................... 667
16.7. Conclusiones...................................................................... 670
16.8. La encomienda de gestin en el mbito del Ministerio de
Defensa.............................................................................. 672
16.9. Supuestos especiales.......................................................... 675
CAPTULO 17. El recurso especial en materia de contratacin
y rgimen de invalidez de los contratos pblicos......................... 679
17.1. Introduccin....................................................................... 679
17.2. mbito de aplicacin......................................................... 681
17.2.1. mbito contractual de aplicacin................................... 682
17.2.2. Actos susceptibles de recurso......................................... 683
17.3. Legitimacin activa........................................................... 685
17.4. rgano competente para resolver el recurso..................... 687
17.5. Procedimiento.................................................................... 688
17.5.1. Iniciacin........................................................................ 688
17.5.2. Efectos de la interposicin de recurso contra la adjudi-
cacin.............................................................................. 691
17.5.3. Tramitacin del procedimiento y resolucin del recurso.. 691

19
 17.5.3.1. Incorporacin del expediente de contratacin al pro-
cedimiento................................................................... 691
17.5.3.2. Perodo de alegaciones y trmites simultneos........... 693
17.5.3.3. Seguridad y confidencialidad....................................... 694
17.5.3.4. Resolucin del recurso................................................ 696
17.5.3.5. Efectos de la resolucin............................................... 698
17.6. Medidas provisionales, procedimiento y efectos............... 698
17.7. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos................ 699
17.7.1. Rgimen general............................................................. 699
17.7.1.1. Supuestos de invalidez................................................. 699
17.7.1.2. Causas de nulidad y anulabilidad de derecho adminis-
trativo........................................................................... 700
17.7.1.3. Revisin de oficio........................................................ 701
17.7.1.4. Efectos de la declaracin de nulidad........................... 702
17.7.2. Rgimen especial............................................................ 703
17.7.2.1. Supuestos especiales de nulidad contractual............... 703
17.7.2.2. Interposicin de la cuestin de nulidad....................... 704
17.7.2.3. Efectos de la declaracin de nulidad........................... 706
17.7.3. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos en los
sectores de la defensa y la seguridad.............................. 707
ANEXOS:
NMERO 1. Informes de JCCA................................................ 709
NMERO 2. Informes de IGAE................................................ 723
NMERO 3. Paginas webs consultadas..................................... 725
NMERO 4. Siglas y acrnimos............................................... 727
NMERO 5. Bibliografa........................................................... 731
NMERO 6. Recepcin: referencia a la Resolucin 403/06848/11
de 15 de abril de 2011, de la Intervencin Gene-
ral de la Defensa, por la que se dictan instruccio-
nes en relacin con la comprobacin material de
la inversin........................................................... 733

20
 CAPITULO 1. mbito de aplicacin de la LCSP

Introduccin
La Intervencin General de la Defensa ha venido trabajando desde
hace tiempo en la elaboracin de la presente obra con la finalidad de
que sirva de herramienta para el mejor cumplimiento de las funciones
de control interno por parte de los interventores delegados y, por ex-
tensin, por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas o por el
pblico en general que tenga que ver con la contratacin del sector
pblico.
Finalmente, cuando el texto del trabajo estuvo casi totalmente ter-
minado, ha sido aprobado el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico dictado en funcin de la delegacin legislativa conteni-
da en la disposicin final trigsima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economa Sostenible, por la que se autorizaba al Gobierno a
elaborar, en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta ley,
un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados,
aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contra-
tos del Sector Pblico y las disposiciones en materia de contratacin
del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas
las relativas a la captacin de financiacin privada para la ejecucin de
contratos pblicos.
Por lo que se refiere a los captulos 1 y 2 se ha de anticipar, ya desde
este momento, que la referida refundicin no ha afectado a la regulacin

21
que vena realizndose en la LCSP vigente a la entrada en vigor del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en lo sucesi-
vo TRLCSP). Por lo tanto, cuando el lector advierta que en el texto se
hace referencia a la LCSP ha de entender que, a la fecha de edicin de esta
obra, ello es exactamente predicable respecto del TRLCSP.

1.1. Planteamiento general

El fundamento bsico de la reforma que introduca la LCSP y que se
mantiene en el TRLCSP se encuentra en el nuevo mbito de aplicacin
subjetivo de la misma. Para comprender el cambio que se ha produci-
do con la entrada en vigor de la nueva ley, resulta preciso explicar, aun-
que sea brevemente, el modelo que estableca el Real Decreto Legislati-
vo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprob el texto refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (en lo sucesivo
TRLCAP). De acuerdo con el planteamiento metodolgico al que ya se ha
hecho mencin, cabe advertir una clara disparidad en la manera de efec-
tuar la regulacin del mbito subjetivo de aplicacin entre el TRLCAP y
la LCSP respecto a las entidades, entes y organismos que forman parte
de las Administraciones pblicas o, en sentido ms amplio como hace la
LCSP, del sector pblico.

1.2. Regulacin efectuada en el TRLCAP

El TRLCAP distingua, lo mismo que haca la LCSP y hace el
TRLCSP, tres mbitos de aplicacin de la norma, plena, parcial u opcio-
nal, pero sin embargo lo realizaba de un modo diferente a como lo realiza
la citada ley.
1.2.1. Primer nivel de sujecin plena
Se trataba de un nivel aplicable a todas las fases de los contratos ce-
lebrados por las Administraciones pblicas a los efectos previstos en el
artculo 1 del TRLCAP (preparacin, adjudicacin, efectos y extincin).
A tenor del citado precepto se entendan incluidos, dentro del indicado
concepto, los siguientes organismos, entes y entidades:

22
 Los que componen la Administracin territorial, es decir, la
Administracin General del Estado, las Administraciones de las co-
munidades autnomas y las entidades que integran la Administra-
cin local.
Los que componen la Administracin institucional, es decir, los
organismos autnomos dependientes de una Administracin territorial y
las entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia, vin-
culadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas,
siempre que en ellas concurrieran los siguientes requisitos derivados del
concepto comunitario de organismos de derecho pblico3:
Que tuviesen personalidad jurdica propia.
Que hubieran sido creadas especficamente para satisfacer nece-
sidades de inters general que no tuvieran carcter industrial o mer-
cantil.
Que se tratara de entidades cuya actividad estuviera mayoritaria-
mente financiada por las Administraciones pblicas u otras entidades de
derecho pblico, o bien cuya gestin se hallase sometida a un control por
parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin
o de vigilancia estuvieran compuestos por miembros ms de la mitad de
los cuales fueran nombrados por las Administraciones pblicas u otras
entidades de derecho pblico.
1.2.2. Segundo nivel de sujecin parcial
Resultaba aplicable solamente a las fases de preparacin y adjudica-
cin de los contratos y estaba reservado para los que celebraran, segn el
artculo 2 del TRLCAP, las entidades de derecho pblico con personali-
dad jurdica propia que no reunieran el resto de condiciones relativas al
concepto comunitario de organismos de derecho pblico.
Dichas entidades quedaran, en general4, sujetas a las prescripciones
del TRLCAP relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, pro-
cedimientos de licitacin y formas de adjudicacin cuando celebraran
alguno de los siguientes contratos y siempre que la principal fuente de
financiacin procediera directa o indirectamente de transferencias o apor-
taciones de capital de las Administraciones pblicas:

23
 Contratos de obras de cuanta igual o superior a 5.150.000 euros,
con exclusin del impuesto sobre el valor aadido, el impuesto general
indirecto canario o el impuesto sobre la produccin, los servicios y la
importacin aplicable en Ceuta y Melilla (en lo sucesivo IVA, IGIC e
IPSI)5.
Contratos de suministro, de consultora y asistencia6 y de servicios
de cuanta igual o superior a 206.0007 o a 133.0008 euros, con exclusin
del IVA, IGIC e IPSI.

1.2.3. Tercer nivel de sujecin opcional

Resultaba aplicable, a tenor de lo previsto en la disposicin adicional
sexta del TRLCAP, a Las sociedades mercantiles en cuyo capital so-
cial la participacin, directa o indirecta, de una Administracin pblica,
o de un organismo autnomo o entidad de derecho pblico dependiente
de ella o vinculada a la misma, sea superior al 50 por ciento, as como las
fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o
indirecta, de una de estas entidades, o cuyo patrimonio fundacional, con
un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por ciento
por bienes o derechos aportados o cedidos por las mismas, se ajustarn
en su actividad contractual, cuando no estn sometidas a las previsiones
del artculo 2.1, a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que
la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos prin-
cipios9.
Ello quera decir que las citadas sociedades mercantiles podran dic-
tar, facultativamente, unas normas propias a nivel interno en materia de
contratacin o regirse, en todo o en parte, por lo previsto en el TRLCAP,
siempre que en cualquiera de las citadas alternativas quedara salvaguar-
dado el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que
la naturaleza de la operacin a realizar fuera incompatible con estos prin-
cipios.

1.2.4. Breve recapitulacin

De acuerdo con lo sealado y en referencia al mbito de aplicacin
objetivo previsto en el TRLCAP, el esquema grfico de ambos mbitos de
aplicacin era el siguiente:

24
 mbitos de aplicacin
del TRLCAP

Fig. 2. mbito de aplicacin subjetivo anterior a la LCSP.

Fig. 3. mbito de aplicacin objetivo anterior a la LCSP.

25
1.3. Postura adoptada en la Ley de Contratos del Sector Pblico y en
el texto refundido
1.3.1. Planteamiento general
Como ya se ha sealado y sin que haya sufrido variacin en
el TRLCSP, la LCSP modificaba de manera profunda el mbito de aplica-
cin subjetivo que prevea el TRLCAP. A diferencia de lo que haba sido
el modelo tradicional de contratacin pblica en nuestro pas, que resulta-
ba solamente aplicable, en un primer momento10, a la Administracin del
Estado y, posteriormente, a las Administraciones pblicas11, y en el que
lo esencial para que un contrato fuese calificado como administrativo era
que el contratante tuviese naturaleza jurdico pblica, en la LCSP lo rele-
vante es que el contrato sea realizado por un ente, organismo o entidad del
sector pblico12, de modo que, precisamente por ello, ha de venir obligado
al cumplimiento de lo previsto en la misma en funcin de los diversos
criterios de sujecin que se establecen.
Por el indicado cambio de perspectiva, cuando se aplica la LCSP, lo
primero que hay que hacer es analizar, caso a caso, la naturaleza jurdica
de cada ente, organismo o entidad que forma parte del sector pblico
para deducir si rene o no las condiciones relativas al concepto comu-
nitario de organismos de derecho pblico que se establece en el artculo
3.1.h) de la ley y que es reproduccin del artculo 1.9 de la Directiva
2004/18/CE, ya que del indicado anlisis va a depender directamente
el grado de aplicacin de la norma a los contratos que en cada caso se
celebren.
Lo sealado es capital porque la LCSP utiliza dicho criterio para efec-
tuar la distincin entre entes, organismos y entidades que sern considera-
dos organismos de derecho pblico y, por tanto, poderes adjudicadores, y
otros que, por no reunirlas, sern considerados poderes no adjudicadores
aplicndoseles un perfil menor de exigencia en el cumplimiento de la nor-
mativa de contratacin pblica15.
1.3.2. Primer nivel de aplicacin plena
Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades
del sector pblico que se integran en el concepto de Administraciones
pblicas, establecido especficamente para la aplicacin de la LCSP y

26
el TRLCSP en su artculo 3.2. En dicho precepto, estarn incluidos los
siguientes:
La Administracin General del Estado.
Las Administraciones de las comunidades autnomas.
Las entidades que integran la Administracin local.
Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad
Social20.
Los organismos autnomos21.
La Universidad pblica.
Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional
o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas
funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determina-
do sector o actividad. Entre estas entidades se encontraran los diferentes
rganos de contratacin del Congreso de los Diputados, del Senado, del
Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tri-
bunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las asambleas legislativas
de las comunidades autnomas y de las instituciones autonmicas anlo-
gas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo22.
Las entidades de derecho pblico a que se refiere el artculo 3.1.b)23
de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria (en lo suce-
sivo LGP), es decir, aquellas que por reunir los requisitos previstos en el
mismo formarn parte del sector pblico administrativo.
Con el fin de identificar las entidades que forman parte del sector
pblico administrativo estatal y que, por tanto, sern consideradas Ad-
ministracin pblica a los efectos de la LCSP y, por ende, del TRLCSP,
resulta interesante, por si pudiera servir de base para identificarlas, ana-
lizar lo previsto en la actual Ley de Presupuestos Generales del Estado
y en el Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal realizado a efec-
tos de control interno por la Intervencin General de la Administracin
del Estado24 (en lo sucesivo IGAE). Sin embargo, analizando ambos
elementos se observa que solamente coinciden en sealar dentro de la
indicada parte del sector pblico estatal las siguientes entidades de de-
recho pblico:

27
 A tenor de lo previsto en el artculo 2.1.g) de la LGP, se incluyen la
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisin Nacional
de la Energa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la Comisin
Nacional del Sector Postal y Consorcio de la Zona Especial Canaria.
Al amparo de lo previsto en el artculo 2.1.h) de la LGP, se incluyen
los consorcios Casa rabe y su Instituto Internacional de Estudios rabes y
del Mundo Musulmn, Casa Sefarad-Israel, Ciudad de Cuenca, Ciudad de
Toledo, de Actividades Logsticas, Empresariales, Tecnolgicas, Ambienta-
les y de Servicios de la Baha de Cdiz (Consorcio ALETAS), de Apoyo a la
Investigacin Biomdica en Red, Ciudad de Santiago de Compostela, para
el Equipamiento y la Explotacin del Laboratorio Subterrneo de Canfranc,
y para la Creacin, Construccin, Equipamiento y Explotacin del Barcelo-
na Supercomputing Center-Centro Nacional de Supercomputacin.
En consecuencia, son los citados entes, organismos y entidades del sector
pblico los nicos que sern considerados por la LCSP como Administra-
ciones pblicas. En cuanto tales podrn celebrar contratos administrativos
propios, ya sean tpicos (contratos administrativos de obras, de concesin de
obras pblicas, de gestin de servicios pblicos, de suministro, de servicios
y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, que se regularn
conforme a lo previsto en los artculos 6 a 11 y 19.1.a) o contratos adminis-
trativos especiales en los trminos previstos en el citado artculo 19.1.b)25.
Adems de los mencionados contratos administrativos, las Adminis-
traciones pblicas podrn realizar contratos privados en los trminos pre-
vistos en el segundo prrafo del artculo 20.1 de la LCSP, a los que ms
adelante se har referencia al comentar el artculo 526.
Si se compara la regulacin que se efecta en la LCSP respecto
del TRLCAP se observa que no hay diferencia en el mbito de aplicacin
objetivo, ya que las Administraciones pblicas pueden realizar contratos ad-
ministrativos tpicos, con la salvedad de que en la LCSP los contratos de
consultora y asistencia se integran en los contratos de servicios, contratos
administrativos especiales y contratos privados. S se observa, sin embargo,
que a tenor de la LCSP, como luego se ver, la celebracin de contratos admi-
nistrativos queda reservada en exclusiva para las Administraciones pblicas.
Grficamente, la competencia contractual de las Administraciones p-
blicas es la siguiente:

28
Fig. 4. Competencia contractual de las Administraciones pblicas.

1.3.3. Segundo nivel de aplicacin parcial

En este nivel es en el que se produce realmente el hecho diferencia-
dor respecto de la normativa anterior, ya que incluye a algunos entes,
organismos y entidades que haban estado sometidos al mbito de aplica-
cin plena previsto en el TRLCAP. En este sentido, la LCSP y, por ende,
el TRLCSP, seala directamente, en el ltimo inciso del artculo 3.2, que
en ningn caso las entidades pblicas empresariales sern consideradas
Administraciones pblicas a los efectos previstos en la citada ley27.
Dentro de este nivel se encontrarn los entes, organismos y entidades
del sector pblico que fuesen considerados organismos de derecho pbli-
co por reunir las condiciones materiales establecidas en el artculo 3.1.h)
de la LCSP y del TRLCSP, es decir, aquellos que cumplan la siguiente
triple condicin:
Tener personalidad jurdica propia.
Haber sido creados especficamente para satisfacer necesidades de
inters general que no tengan carcter industrial o mercantil28.

29
 Que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financia-
sen mayoritariamente su actividad29, controlasen su gestin o nombrasen
a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direc-
cin o vigilancia.
De acuerdo con lo sealado, ya no se produce una clara y difana
frontera entre los diferentes niveles del mbito de aplicacin subjetivo
de la norma como aconteca con el TRLCAP, sino que resultar obligado
analizar caso a caso si cada ente, organismo o entidad del sector pbli-
co rene materialmente las citadas condiciones, con independencia de la
personificacin jurdica que se le haya atribuido desde el punto de vista
del ordenamiento jurdico interno30. Ello quiere decir que, en principio,
podran estar sujetos al segundo nivel de aplicacin parcial de la LCSP
y, por ende, del TRLCSP, salvo en el caso de las fundaciones del sector
pblico31 que siempre estarn en este nivel, cualquiera de los siguientes
entes, organismos y entidades que se especifican en los apartados c) a e)
y g) del artculo 3.1:
Entidades pblicas empresariales32.
Agencias estatales33 y cualesquiera entidades de derecho pblico
con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al
sector pblico o dependientes del mismo.
Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, di-
recta o indirecta, del sector pblico estatal administrativo sea superior al
cincuenta por ciento34.
Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de
la Seguridad Social35.
Consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se
refieren el artculo 6.5 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en lo suce-
sivo LRJPAC)36.
De acuerdo con lo sealado, si cualquiera de los citados entes, or-
ganismos y entidades del sector pblico cumpliera la mencionada tri-
ple condicin acumulativa, y en consecuencia fueran organismos de
derecho pblico y por ello poderes adjudicadores , los contratos que
celebraran seran, en todo caso, privados dependiendo la aplicacin

30
con mayor o menor extensin de la LCSP: y, por ende, del TRLCSP
(de dos variables ms), por un lado, de la tipicidad del objeto contrac-
tual, y, por otro, de la posible sujecin de los contratos, en funcin de
su valor estimado, al rgimen de regulacin armonizada. Las alterna-
tivas en las que podran llegar a encontrarse los citados contratos son
las siguientes:
Que el contrato privado sea tpico, es decir, que su objeto coincida
con el de cualquiera de los contratos administrativos tpicos desarrollados
por una Administracin pblica a los efectos de la LCSP y definidos en
los artculos 6, 7, 9, 10 y 11, relativos a los contratos de obra, de conce-
sin de obra pblica, de suministro, de servicios y de colaboracin entre
el sector pblico y el sector privado.
En tal caso, el contrato privado podr, en funcin de su valor estima-
do, superar o no el umbral comunitario y, por tanto, estar o no sujeto a
regulacin armonizada a tenor de lo previsto en el artculo 13 de la LCSP
y, por ende, del TRLCSP. En tal situacin, puede presentarse, a su vez, la
siguiente alternativa:
Que el contrato privado sea tpico y que est sujeto a regulacin
armonizada porque su valor estimado supere el correspondiente umbral
comunitario, en cuyo caso el contrato se regir en las fases de preparacin
y adjudicacin por lo previsto en los artculos 121.1 y 174 de la LCSP, que
han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP
a los artculos 137.1 y 190 respectivamente.
Que el contrato privado tenga un valor estimado comprendido entre
50.000 euros y el correspondiente importe de sujecin a regulacin armo-
nizada, en cuyo caso se aplicarn en cuanto a las fases de preparacin y
adjudicacin otros requisitos distintos, de menor perfil de exigencia, que
se recogen en los artculos 121.2 y 175 de la LCSP, que han cambiado
sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP a los artcu-
los 137.2 y 191 respectivamente.
Que el contrato privado tpico no supere los 50.000 euros de va-
lor estimado, en cuyo caso, en la fase de preparacin no estar sujeto a
la LCSP vinculndose solamente a ella en la fase de adjudicacin a tenor
de lo sealado en su artculo 175, que ha cambiado su numeral despus de
la entrada en vigor del TRLCSP al artculo 191.

31
 Que el contrato privado no sea tpico, por no coincidir su objeto con
el propio de alguno de los contratos administrativos tpicos definidos en
los citados artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP, en cuyo caso su califi-
cacin jurdica se realizar en funcin de lo previsto en el artculo 5.2 de
la LCSP, respetando en la fase de preparacin y adjudicacin lo sealado
en los artculos 121.2 y 175 de la citada ley, que, como ya se ha sealado,
han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP
a los artculos 137.2 y 191 respectivamente.
1.3.4. Tercer nivel de aplicacin opcional
Se trata de un nivel reservado para los entes, organismos y entidades
del sector pblico que no sean poderes adjudicadores del artculo 3.3 de
la LCSP, por no reunir la triple condicin acumulativa de organismos
de derecho pblico prevista en el artculo 3.1.h).
En tal supuesto, los citados entes, organismos y entidades solamente
podrn celebrar contratos privados, siendo indiferente a la hora de aplicar
el rgimen jurdico de la LCSP que su objeto pueda coincidir o no con el
propio de un contrato administrativo tpico celebrado por una Adminis-
tracin pblica a los efectos de dicha ley.
El legislador ha querido que la nica obligacin existente para un
ente, organismo o entidad del sector pblico de tercer nivel consista
en la observacin de las normas previstas en el artculo 176 de
la LCSP, actual artculo 192 del TRLCSP, respecto a la fase de adju-
dicacin. Esta obligacin coincide con las exigencias que, a tenor de
los artculos 175 de la LCSP y 191 del TRLCSP, deben observar en la
fase de adjudicacin los entes, organismos y entidades que son pode-
res adjudicadores aunque no Administraciones pblicas, por tanto con
sujecin al nivel de aplicacin subjetivo parcial, cuando celebran un
contrato privado tpico no sujeto a regulacin armonizada o un con-
trato no tpico.
Es preciso sealar que la contratacin que aplican dichos entes, orga-
nismos y entidades del sector pblico en cumplimiento de los principios
de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y
no discriminacin queda a su entera decisin, lo que supone, en la mayo-
ra de los casos, una casi total divergencia al analizar el procedimiento de
contratacin de unos y otros lo que, sin duda, puede poner en tela de jui-

32
cio si la contratacin de alguno de ellos se realiza con la total salvaguarda
de los mencionados principios.
1.3.5. Breve recapitulacin
La conclusin que se desprende, de cuanto se ha sealado hasta este
momento, es clara. Puede apreciarse que la regulacin que realiza el le-
gislador en el captulo II del ttulo preliminar de la LCSP, respecto de
los contratos del sector pblico, sobrepasa en mucho los efectos que se
derivaban del TRLCAP, porque en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP,
la delimitacin de los distintos tipos de contratos opera como un criterio
modulador de la estructura regulatoria troncal de dicha norma. Ello, sin
duda, constituye una de las principales novedades que se introducen en la
misma respecto a lo previsto en la normativa anterior de contratos de las
Administraciones pblicas. Sin embargo, la desorientacin producida por
el cambio en los rganos de contratacin ha sido ms que evidente, sobre
todo en aquellos casos en los que han pasado de estar en un rgimen de
sujecin plena al amparo del TRLCAP a uno de sujecin parcial a tenor
de lo previsto en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP.

33
Notas al captulo 1
1
Concepto que ya haba sido traspuesto en el artculo 1.3 del TRLCAP.
2
Las entidades de derecho privado con personalidad jurdica propia
quedarn sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad
de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de ad-
judicacin, cuando celebren contratos de obras de cuanta igual o superior
a 5.150.000 euros, excluido el IVA, IGIC e IPSI o contratos de suminis-
tro, de consultora y asistencia y de servicios de cuanta igual o superior
a 206.000 o a 133.000 euros, con exclusin, igualmente, del IVA, IGIC e
IPSI, siempre que tales entidades sean subvencionados directamente por
la Administracin con ms del 50 por ciento de su importe.
Del mismo modo si se trata de contratos de obras de ingeniera civil,
de construccin relativos a hospitales, equipamientos deportivos recrea-
tivos o de ocio, edificios escolares o universitarios y a edificios de uso
administrativo.
3
La disposicin adicional decimosexta de la LCSP establece que Las
referencias al impuesto sobre el valor aadido debern entenderse realiza-
das al impuesto general indirecto canario o al impuesto sobre la produc-
cin, los servicios y la importacin, en los territorios en que rijan estas
figuras impositivas.
4
Este tipo de contrato desaparece en la LCSP y se integra en el con-
trato de servicios.
5
Administraciones de las comunidades autnomas y entidades locales.
6
Administracin General del Estado.
7
Modificada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupues-
tos Generales del Estado para el ao 2007. Vase sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de 2005 en el
asunto C-84/03.
8
Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, de 8 abril, por el que
se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado.
9
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Pblicas.

34
 10
A estos efectos las Juntas de Compensacin, previstas y desarrolla-
das en la Ley de Urbanismo de Catalua y en el Reglamento que la de-
sarrolla, no tienen la consideracin de entidades del sector pblico y, por
consiguiente, no les es de aplicacin la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico ni sus disposiciones complementarias o
de desarrollo (Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Adminis-
trativa en lo sucesivo JCCA 44/2009, de 26 de febrero de 2010, www.
mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta.
11
En este caso, como ms adelante se analizar, referido nicamente a
la fase de adjudicacin de los contratos privados que celebren.
12
Resulta curioso observar cmo el Gobierno espaol cuando fue ofi-
ciado por la Comisin para elaborar el anexo III de la Directiva 2004/18/CE
relativo a la Lista de los organismos y de las categoras de organismos
de derecho pblico contemplados en el prrafo segundo del apartado 9
del artculo 1, incluy dentro de la misma a las entidades gestoras y los
servicios comunes de la Seguridad Social, cuando finalmente en la LCSP
se las considera Administraciones pblicas.
De acuerdo con el Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal reali-
zado por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www.
igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx), las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, artcu-
lo 2.1.d) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, son las siguientes:
Instituto de Mayores y Servicios Sociales, Instituto Nacional de Gestin
Sanitaria, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la
Marina, Tesorera General de la Seguridad Social.
13
Ver Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal realizado por la
Intervencin General de la Administracin del Estado (www.igae.pap.
meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx).
14
La disposicin adicional tercera, prrafo primero, seala que ajus-
tarn su contratacin a las normas establecidas en esta ley para las Admi-
nistraciones pblicas.
15
Dicho precepto se refiere al artculo 2.1.g) y h) de la Ley 47/2003,
de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
16
Consultar (www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Pa-
ginas/invespe.aspx).

35
 17
Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 8/1990, de 28 de
marzo de 1990 (www.mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta),
Aplicacin del contrato para la realizacin de trabajos especficos y
concretos no habituales; Informe 14/91, de 10 de julio de 1991, Legis-
lacin que debe regular los contratos de servicios de cafetera y comedor
y normas de preparacin y adjudicacin aplicable. Exigencia de clasi-
ficacin en contratos de servicios de restauracin o similares; Infor-
me 5/96, de 7 de marzo de 1996, Carcter de los contratos para la
prestacin de servicios o actividades susceptibles de explotacin eco-
nmica que se consideran de inters y necesarias; Informe 29/99, de
30 de junio de 1999, Calificacin del contrato que tiene por objeto
obras de corta, saca y trasporte de madera con destino al aserradero de
los montes Matas y Pinar de Valsan nmero 1 y 2 del C.U.P. ;
Informe 47/99, de 21 de diciembre de 1999, Naturaleza de los con-
tratos cuyo objeto consiste en la organizacin y desarrollo de cursos
de idiomas en el extranjero para becarios del Ministerio de Educacin
y Cultura y, en su caso, exigencia de clasificacin; Informe 67/99,
de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los contratos cuyo objeto
es la prestacin de servicios de cafetera y comedor, telfono y tele-
visin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras cajeros y
locales en hospitales; Informe 3/00, de 11 de abril de 2000, Contra-
tacin de servicios de hostelera en la Guardia Civil. Calificacin del
contrato, rgano de contratacin y participacin de los miembros de
la Mesa de contratacin en el examen de las proposiciones; Informe
42/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin de un contrato para la
explotacin de mquinas fotocopiadoras en la Universidad; Informe
47/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin y rgimen jurdico de
contratos para actividades deportivas; Informe 8/02, de 13 de junio
de 2002, Naturaleza de los contratos que celebra el Instituto Na-
cional de Meteorologa para la prestacin de servicios a usuarios;
Informe 27/03, de 17 de noviembre de 2003, Exigencia de plie-
go de clusulas administrativas particulares en los contratos ad-
ministrativos con colaboradores para la ejecucin de obras por la
Administracin; Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005, Natura-
leza jurdica de una actuacin compleja consistente en la cesin de
un derecho de superficie de un solar, construccin de un edificio,
reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento median-
te la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes

36
inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conserva-
cin y mantenimiento del inmueble; Informe 24/05, de 29 de junio
de 2005, Contratos para la prestacin de servicios de cafetera y co-
medor. Exclusin por derogacin del arrendamiento como modalidad
de contratacin de la gestin de los de servicios pblicos municipales;
Informe 38/05, de 26 de octubre de 2005, Posibilidad de utilizacin
de la figura y rgimen jurdico de los contratos menores en los con-
tratos administrativos especiales; Informe 55/05, de 19 de diciembre
de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin de par-
celas propiedad del Ayuntamiento; Informe 28/07, de 5 de julio de
2007, Calificacin por su objeto de diversos contratos administrati-
vos; Informe 29/07, de 5 de julio de 2007, Posibilidad de aplicar a
la construccin de un edificio para sede del Ayuntamiento la modali-
dad de renting; Informe 59/07, de 29 de enero de 2009, Rgimen
de aplicacin de las condiciones de mantenimiento de bienes objeto de
un contrato de suministro; Informe 02/08, de 28 de julio de 2008;
Concesin de obras pblicas. Competencia en la tramitacin de los
estudios de viabilidad. No exigencia de clasificacin. Responsabilidad
de la construccin de la explotacin de las obras objeto de la conce-
sin; Informe 09/08, de 29 de enero de 2009; Forma de practicar
la revisin de precios en los contratos de obras respecto del importe
que represente el adicional de liquidacin; Informe 26/08, de 2 de
diciembre de 2008, Determinacin de en qu supuestos debe consi-
derarse que cuando la Ley de Contratos del Sector Pblico habla de
precio, importe, valor estimado o cualquiera de los distintos conceptos
similares que utiliza para aludir al aspecto cuantitativo de los contra-
tos, incluye la cuota por el Impuesto sobre el Valor Aadido y en qu
supuestos no; Informe 29/08, de 2 de diciembre de 2008, Posibilidad
de si la ejecucin de diversos proyectos relacionados entre s a ejecutar
en una misma finca pueden ser contratados de forma conjunta y, en
tal sentido, adjudicados a un mismo contratista; Informe 41/08, de2
de diciembre de 2008, Redaccin de proyectos. Innecesariedadde vi-
sado de colegios profesionales y no vinculacin del precio a tarifas
oficiales; Informe 60/08, de 31 de marzo de 2009, Consulta sobre
determinacin de responsabilidad por incumplimiento contractual du-
rante el perodo de huelga del servicio de recogida de basuras; Infor-
me 61/08, de 31 de marzo de 2009, Consulta sobre trminos de un
contrato de concesin del servicio pblico de tratamiento de residuos

37
urbanos; Informe 71/08, de 31 de marzo de 2009, Efectos de los
pagos peridicos realizados en un contrato de servicios respecto de
la conformidad por parte de la Administracin de los trabajos ejecu-
tados durante el perodo a que se contrae el pago; Informe 73/08,
de 31 de marzo de 2008, Contratos de obras. Rgimen del requisito de
inscripcin de las empresas en el Registro de Empresas Acreditadas
de la Ley reguladora de la Subcontratacin en el Sector de la Construccin
como condicin de aptitud requerida por el artculo 43 de la Ley de Con-
tratos del Sector Pblico; Informe 4/09, de 25 de septiembre de 2009,
Otorgamiento de una concesin de servicio pblico para la explotacin de
un aparcamiento pblico con la obligacin por parte del concesionario
de aportar el terreno sobre el cual debe construirse; Informe 5/09, de
25 de septiembre de 2009, Consulta sobre la categora en que se han
de incluir los contratos de servicios relativos a trabajos de actualizacin
catastral; Informe 6/09, de 25 de septiembre de 2009, Consulta sobre si
se somete a la Ley de Contratos del Sector Pblico el proceso de seleccin
de una sociedad gestora de entidades de capital riesgo; Informe 10/09, de
25 de septiembre de 2009, Clculo de la revisin de precios en los con-
tratos de obra sobre las cantidades certificadas; Informe 12/09, de 25 de
septiembre de 2009, Procedencia de aplicar los procedimientos de lici-
tacin previstos en la Ley de Contratos del Sector Pblico para atribuir
a una entidad cuyo capital no est enteramente suscrito por una o varias
entidades pblicas la gestin de un servicio pblico. Normativa aplicable
a los convenios de colaboracin suscritos por un Ayuntamiento una vez
se produjera, en su caso, la suscripcin de parte del capital de una nueva
sociedad pblica por socios privados; Informe 13/09, de 25 de septiem-
bre de 2009, Cundo debe exigirse el requisito de disponibilidad de
los terrenos y si tal requisito puede ser acreditado mediante una cesin
de los terrenos necesarios para la ejecucin del contrato de obra corres-
pondiente realizada en documento privado; Informe 22/09, de 25 de
septiembre de 2009, Diversas cuestiones sobre un contrato de gestin
de servicio pblico para recogida selectiva de residuos.
18
Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 7/1996, de 7 de
marzo (www.mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta), Aplicacin
supletoria de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en
la tramitacin de expedientes de contratacin patrimonial como arren-
damientos y adquisiciones onerosas de bienes inmuebles; Infor-

38
me 31/96, de 30 de mayo de 1996, Determinacin del tipo de contrato
aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros,
suministro de energa elctrica, servicio de telfono, actividades culturales
y recreativas; Informe 35/96, de 30 de mayo de 1996, Contratacin de
artistas, compaas y grupos teatrales; Informe 41/96, de 22 de julio de
1996, Diversos tipos de contratos; Informe 67/96, de 18 de diciembre
de 1996, Utilizacin del procedimiento negociado para su adjudicacin
en los contratos privados; Informe 36/97, de 10 de noviembre de 1997,
Naturaleza jurdica de los contratos de compraventa y arrendamiento de
inmuebles; Informe 40/97, de 10 de noviembre de 1997, Naturaleza ju-
rdica de los contratos de distribucin editorial; Informe 45/97, de 10 de
noviembre de 1997, Documento necesario para que el Registrador de la
Propiedad pueda inscribir los bienes inmuebles adquiridos por el Ayunta-
miento; Informe 1/98, de 30 de enero de 1998, Naturaleza y rgimen
jurdico de los contratos que tienen por objeto la adquisicin de inmue-
bles sitos en territorio extranjero y el arrendamiento financiero de los mis-
mos para sede de representaciones diplomticas y consulares integrantes
de la Administracin General del Estado en el exterior; Informe 4/98,
de 2 de marzo de 1998, Utilizacin de la categora de contratos meno-
res en los contratos privados para actuaciones musicales y teatrales; In-
forme 34/98, de 11 de noviembre de 1998, Rgimen jurdico aplicable
a los contratos que celebra el Ente Gestor de Infraestructuras Ferroviarias
(GIF), Ente pblico adscrito al Ministerio de Fomento, para la redaccin
de proyectos de obras de infraestructuras ferroviarias; Informe 41/98, de
16 de diciembre de 1998, Rgimen de los contratos de seguro. Legali-
dad de prrrogas de contratos anteriores. Aplicacin de la figura de con-
trato menor y posibilidad de tener en cuenta bonificaciones por baja si-
niestralidad; Informe 13/99, de 12 de noviembre de 1999, Rgimen
jurdico de las enajenaciones agropecuarias; Informe 66/99, de 11 de
abril de 2000, Contratacin de actividades deportivo-docentes; In-
forme 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los contratos
cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera y comedor, telfo-
no y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras, ca-
jeros y locales en hospitales; Informe 66/00, de 5 de marzo de 2001,
Adjudicacin de un contrato de arrendamiento de un bien patrimonial
por plazo superior a cinco aos; Informe 20/04, de 7 de junio de 2004,
Naturaleza privada del contrato para la impresin y publicacin de los
datos de un organismo en publicaciones-guas de nmeros de fax; Infor-

39
me 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin
compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un so-
lar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior
arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de
renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza,
conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 55/05, de 19 de di-
ciembre de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin de
parcelas propiedad del Ayuntamiento; Informe 1/06, de 24 de marzo de
2006, Modalidad del pago. Pago parte en efectivo y parte en otros bie-
nes en los contratos patrimoniales; Informe 8/06, de 24 de marzo de
2006, Rgimen jurdico de la contratacin de autoridades portuarias.
Plazo de presentacin de las proposiciones; Informe 50/06, de 11 de
diciembre de 2006, Garanta definitiva en contratos adjudicados a unio-
nes temporales de empresas. Calificacin de los contratos con artistas,
grupos musicales, etc. La disponibilidad de certificaciones de asegura-
miento de la calidad experiencia como criterio de solvencia o criterio de
valoracin de la oferta; Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007, Posi-
bilidad de que las entidades locales celebren contratos de arrendamiento
financiero sobre bienes inmuebles y naturaleza de estos contratos; Infor-
me 42/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica de los contratos
de compra-venta, arrendamiento, cesin y permuta de bienes inmuebles;
Informe 43/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica y efectos del
contrato en cuya virtud se constituy el derecho de superficie de un bien in-
mueble; Resolucin de 29 de septiembre de 2009, aprobada por la Comi-
sin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con
el informe de fiscalizacin de la contratacin celebrada durante el ejercicio
2005 por las entidades sometidas al texto refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas, BOE nmero 4 de 2009, y que seala
que la Junta de Contratacin no tiene competencia para adjudicar contra-
tos privados (p.e. Contratacin de los gastos de inscripcin, asignacin de
espacio y cnones obligatorios para la participacin del MAPA en el Saln
Internacional del Club del Gourmets, Contratacin de los gastos de ins-
cripcin, asignacin de espacio y cnones obligatorios para la participacin
del MAPA en la Feria Alimentaria 2006 a celebrar en Barcelona del 6 al 10
de marzo 2006, o Alquiler de suelo en una feria en Blgica).
19
Pinsese que, por ejemplo, Sociedad de Salvamento y Seguridad
Martima (SASEMAR) ha pasado de estar comprendida en el mbito de

40
aplicacin plena del TRLCAP a dejarlo de estar, y con ello a no poder
celebrar contratos administrativos y a no poder, en consecuencia, ejercitar
los poderes exorbitantes que se derivan de las correspondientes prerroga-
tivas administrativas.
20
A estos efectos resulta interesante advertir que el TJUE ha dictado
alguna sentencia en la que analiza los citados requisitos. En la sentencia
de 15 de enero de 1998, Asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Aus-
tria y otros, seal que los tres requisitos tienen un carcter acumulati-
vo, y que, respecto al primero, se advierte que dicha entidad [se refera
a la sterreichische Staatsdrckerei, imprenta estatal austriaca], en virtud
de la legislacin que la regula, ha sido creada para satisfacer necesidades
de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil (apartado
24). Es indiferente de que la satisfaccin de necesidades de inters gene-
ral solo constituya una parte relativamente poco importante de las activi-
dades realmente emprendidas por la S, puesto que la mencionada enti-
dad sigue encargndose de las necesidades que est especficamente
obligada a satisfacer. Por su parte, en la sentencia de 10 de noviembre de
1998, Asunto C-360/96, BFI Holding, precis que la existencia de una
competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo
de que se trate acte en situacin de competencia en el mercado, puede
ser un indicio de que no se trata de una necesidad de inters general que
no tenga carcter industrial o mercantil. El concepto de entidad adjudi-
cadora debe recibir una interpretacin funcional (sentencia de 20 de sep-
tiembre de 1988, Asunto 31/87, Beentjes) de modo que se opone a que se
establezcan diferencias en funcin de la forma jurdica de las disposicio-
nes por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que
este debe satisfacer. Por consiguiente, () la existencia o inexistencia de
necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercan-
til ha de apreciarse objetivamente. Respecto de este asunto la sentencia
del TJUE de 10 abril 2008, caso Ing. Aigner, Wasser-Wrne-Umwelt con-
tra Fernwrme Wien GMBH, ratifica la doctrina denominada comnmen-
te teora del contagio formulada ya en la sentencia relativa al caso Man-
nesmann Anlagenbau Austria y otros. Efectivamente, en la cuestin
prejudicial planteada por el Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Aus-
tria) en relacin a si es poder adjudicador la Fernwrme Wien creada para
garantizar la calefaccin urbana de la ciudad de Viena, pero dedicada pa-
ralelamente a la planificacin general de instalaciones de refrigeracin

41
para proyectos inmobiliarios de cierta envergadura en competencia de
otras empresas, seal que el rgano jurisdiccional remitente observa
que la explotacin de una red fija de calefaccin urbana por parte de Fer-
nwrme Wien est incontestablemente comprendida en el mbito de apli-
cacin de la Directiva 2004/17 () Por el contrario, la planificacin de
instalaciones de refrigeracin no lo est. En consecuencia, dicho rgano
jurisdiccional se pregunta si esta ltima actividad tambin est incluida en
las disposiciones de la mencionada directiva, aplicando, mutatis mutan-
dis, los principios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de
15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96,
Rec. pg. I-73, en particular, apartados 25 y 26), enfoque que la doctrina
denomina comnmente teora del contagio. Conforme a la interpreta-
cin que el rgano jurisdiccional remitente hace de esa sentencia, cuando
una de las actividades de un organismo est comprendida en el mbito de
aplicacin de las directivas en materia de contratos pblicos, tambin lo
estn todas las dems actividades desarrolladas por ese organismo, con
independencia de su eventual carcter industrial o mercantil () Por lti-
mo, el rgano jurisdiccional remitente desea saber si, cuando un organis-
mo desarrolla actividades que no tengan carcter industrial o mercantil y,
paralelamente, actividades sujetas a competencia, estas ltimas pueden
diferenciarse y no ser incluidas en el mbito de aplicacin de las normas
comunitarias en materia de contratos pblicos, si puede trazarse una sepa-
racin entre estos dos tipos de actividades y, por tanto, determinar que no
hay interferencias econmicas entre ellas. El rgano jurisdiccional remi-
tente cita a este respecto el punto 68 de las conclusiones del abogado ge-
neral Jacobs, de 21 de abril de 2005, en el asunto en el que, tras la retirada
de la peticin de decisin prejudicial, se dict el auto de archivo de 23 de
marzo de 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C-174/03), donde se propo-
ne hacer una salvedad en este sentido al enfoque de la sentencia Mannes-
mann Anlagenbau Austria y otros, antes citada (). En las sentencias BFI
Holding (apartado 49) y Agor y Excelsior (apartado 38), antes citadas, el
Tribunal de Justicia destac que la existencia de una competencia desa-
rrollada puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de inte-
rs general que no tenga carcter industrial o mercantil. En las circunstan-
cias del litigio principal, de la peticin de decisin prejudicial se
desprende claramente que est lejos de cumplirse el criterio de la existen-
cia de una competencia desarrollada. Procede aadir que a este respecto
es indiferente que, adems de su misin de inters general, dicha entidad

42
tambin lleve a cabo otras actividades con fines lucrativos, mientras siga
atendiendo necesidades de inters general que est especficamente obli-
gada a satisfacer. La importancia relativa que tengan las actividades ejer-
cidas con fines lucrativos en el marco de las actividades globales de dicha
entidad tampoco resulta pertinente a efectos de su calificacin como orga-
nismo de derecho pblico (vanse, en este sentido, las sentencias Man-
nesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartado 25; de 27 de
febrero de 2003, Adolf Truley, C-373/00, Rec. pg. I-1931, apartado 56,
as como Korhonen y otros, antes citada, apartados 57 y 58) (). Recur-
dese a este respecto que la problemtica que subyace en esta cuestin fue
examinada por primera vez por el Tribunal de Justicia en el asunto que dio
lugar a la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes cita-
da, que tena por objeto la interpretacin de la Directiva 93/37 sobre los
contratos pblicos de obras. En el apartado 35 de la citada sentencia, el
Tribunal de Justicia lleg a la conclusin de que todos los contratos cele-
brados por una entidad que tenga la consideracin de poder adjudicador,
sea cual fuere su naturaleza, deben someterse a las normas de dicha direc-
tiva El Tribunal de Justicia reiter esta posicin en relacin con los
contratos pblicos de servicios, en las sentencias BFI Holding (apartados
55 y 56) y Korhonen y otros (apartados 57 y 58), antes citadas, as como,
en lo que atae a los contratos pblicos de suministro, en la sentencia
Adolf Truley antes citada (apartado 56). Esa posicin es asimismo aplica-
ble a la directiva 2004/18, que constituye una refundicin de las disposi-
ciones de todas las directivas anteriores en materia de adjudicacin de
contratos pblicos, a las que ha sustituido (vase, en este sentido, la sen-
tencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 30) (). Esta
conclusin tambin se aplica a las entidades cuya contabilidad tiene por
finalidad una separacin neta interna entre las actividades que desarrollan
para llevar a cabo su misin de satisfacer necesidades de inters general y
las actividades que desempean en condiciones de competencia (). En
efecto, como destaca el abogado general en los puntos 64 y 65 de sus
conclusiones, puede dudarse seriamente que sea efectivamente posible
trazar esa separacin entre las diferentes actividades de una entidad que
constituye una persona jurdica nica, tiene un rgimen patrimonial y de
propiedad nico y cuyas decisiones en materia de direccin y gestin son
adoptadas de forma unitaria, y ello incluso haciendo abstraccin de otros
numerosos obstculos de orden prctico sobre el control, ex ante y ex
post, de la separacin radical entre los diferentes mbitos de actividad de

43
la entidad de que se trata y de la pertenencia de la actividad en cuestin a
uno u otro mbito.
21
Respecto a dicho asunto, el TJUE analiza dicho requisito en varias
sentencias; as la sentencia de 13 diciembre 2007, caso Bayerischer
Rundfunk y otros contra Gesellschaft fr Gebudereinigung und War-
tung mbH, en la cuestin prejudicial planteada por el Oberlandesgericht
Dsseldorf (Alemania) sobre si los organismos pblicos de radiodifusin
alemanes (Landesrundfunkanstalten) que se encuentran mayoritariamente
financiados por el canon que pagan los telespectadores y no con ningu-
na financiacin ni control pblicos son entidades adjudicadoras, seal
que para interpretar el concepto de financiacin por el Estado o por
otras entidades pblicas, es preciso referirse al objetivo de las directivas
comunitarias en materia de contratos pblicos, tal como se recoge en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia () Conforme a esta jurispruden-
cia, el objetivo de las directivas en materia de adjudicacin de contratos
pblicos consiste en excluir tanto el riesgo de que se d preferencia a los
licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicacin de contratos
efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un
organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales
u otros organismos de derecho pblico se gue por consideraciones que
no tengan carcter econmico (sentencia University of Cambridge antes
citada, apartado 17, y la jurisprudencia citada) El Tribunal de Justicia
recoge estos objetivos y aade que el concepto de entidad adjudicadora,
incluido el de organismo de derecho pblico, debe recibir una interpre-
tacin funcional (sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisin/Francia,
C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 42 y 43, y la jurisprudencia citada)
Un modo de financiacin de los organismos pblicos de radiodifusin
como el examinado en el asunto principal debe evaluarse a la luz de estos
objetivos y en funcin de estos criterios, lo que implica que el concepto de
financiacin por el Estado ha de recibir tambin una interpretacin fun-
cional (). Por ltimo, procede sealar que, a la luz del enfoque funcional
antes mencionado, como acertadamente indica la Comisin de las Comu-
nidades Europeas, no puede haber una diferente apreciacin segn que los
medios financieros circulen a travs del presupuesto pblico, cuando el
Estado percibe en primer lugar el canon y luego pone a disposicin de los
organismos pblicos de radiodifusin los ingresos procedentes de dicho
canon, o que el Estado conceda a dichos organismos el derecho de percibir

44
el canon por s mismos () Por consiguiente, es preciso concluir que una
financiacin como la analizada en el asunto principal, que tiene su origen
en un acto del Estado, est garantizada por el Estado y asegurada mediante
una modalidad de imposicin y recaudacin incluida dentro de las pre-
rrogativas de poder pblico, cumple el requisito de financiacin por el
Estado, a efectos de la aplicacin de las normas comunitarias en materia
de adjudicacin de contratos pblicos (). Esta forma de financiacin in-
directa basta para que se cumpla el requisito relativo a la financiacin por
el Estado previsto en la normativa comunitaria, sin que sea necesario que
el propio Estado establezca o designe un organismo pblico o privado en-
cargado del cobro del canon. En la sentencia de 11 junio 2009, caso Hans
and Christophorus Oymanns GbR, Orthopdie Schuhtechnik contra AOK
Rheinland/Hamburg, en el que se analiza la cuestin prejudicial planteada
por el Oberlandesgericht Dsseldorf (Alemania) sobre la interpretacin
del artculo 1, apartados 2, letras c) y d), 4, 5 y 9, prrafo segundo, letra c),
primera y segunda alternativa, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de
los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de
suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), el Tribunal declar que
de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el texto
del artculo 1, apartado 9, prrafo segundo, letra c), primera alternativa,
de la Directiva 2004/18 no contiene ninguna precisin respecto a las mo-
dalidades conforme a las cuales debe efectuarse la financiacin a la que
se refiere esta disposicin. As, en particular, dicha disposicin no exige
que la actividad de los organismos considerados est directamente cum-
plido el requisito correspondiente. Por tanto, una forma de financiacin
indirecta basta a este respecto (vase, en este sentido, la sentencia de 13
de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros, C-337/06, Rec. p.
I-11173, apartados 34 y 49) Por tanto, procede considerar, como en las
conclusiones a las que lleg el Tribunal de Justicia en el apartado 48 de
la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, que una financia-
cin, como la analizada en el asunto principal, de un rgimen pblico del
seguro de enfermedad que tiene su origen en actos del Estado, est, en la
prctica, garantizada por los poderes pblicos y est asegurada mediante
una forma de recaudacin de las cotizaciones correspondientes regulada
por las disposiciones de derecho pblico, cumple el requisito relativo a
la financiacin mayoritaria por el Estado, a efectos de la aplicacin de las
normas comunitarias en materia de adjudicacin de contratos pblicos.

45
 22
Por ejemplo, encontramos, sobre todo en algunas comunidades au-
tnomas, algunas entidades que se personifican como sociedades pblicas
pero que analizando materialmente su naturaleza se observa que renen
la triple condicin del concepto comunitario de organismo de derecho
pblico, con lo que deberan contratar sujetas al mbito de aplicacin par-
cial de la LCSP. Sin embargo, efectan indebidamente sus contrataciones
con sujecin al tercer nivel dando indebidamente primaca a su aspecto
formal (personificacin jurdica) sobre el material (que rena las condi-
ciones para ser considerado poder adjudicador).
23
El artculo 3.1.f) establece que formarn parte del sector pblico
las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria,
directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector
pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanen-
cia, est formado en ms de un cincuenta por ciento por bienes o dere-
chos aportados o cedidos por las referidas entidades. En este caso cabe
entender que las fundaciones siempre formarn parte de este segundo
nivel de aplicacin parcial, es decir, sern en todo caso poderes adju-
dicadores aunque no sean Administraciones pblicas a los efectos de
la LCSP. En este sentido, la Instruccin nmero 1/2008 de la Abogaca
General del Estado, de 5 de febrero, sobre contratacin de las Fun-
daciones del sector pblico estatal, sociedades mercantiles del Estado
y entidades pblicas empresariales dependientes de la Administracin
General del Estado, seala lo siguiente: A diferencia de lo que acon-
tece con las sociedades mercantiles del Estado, respecto de las cuales
es necesario, segn lo dicho, examinar caso por caso ante la posibili-
dad de que, por no tener por fin actividades mercantiles o industriales,
algunas de ellas deban reputarse poderes adjudicadores, tratndose de
fundaciones del sector pblico estatal ha de entenderse que todas ellas
ostentan la condicin de poderes adjudicadores, al no poderse constituir
para fines mercantiles o industriales. En efecto, con directo fundamento
en lo dispuesto en el artculo 34.1 de la Constitucin (Se reconoce el
derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley),
el artculo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones
precepta que son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin
de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo
duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Esta
caracterizacin de los fines de las fundaciones como fines de inters ge-

46
neral excluye la posibilidad de que el objeto de aquellas tenga carcter
mercantil o industrial, como lo viene a confirmar la enumeracin de los
fines de las fundaciones que ad exemplum efecta el artculo 3 de dicho
texto legal, sin que este criterio quede desvirtuado por la posibilidad
de que las fundaciones realicen actividades econmicas, ya que estas
no pasan de ser actividades complementarias o accesorias de sus fines
(que no tienen carcter mercantil o industrial) como precisa el artcu-
lo 24 de la Ley 50/2002, situndose dichas actividades econmicas en
un plano secundario. A lo anterior debe aadirse que en el caso de fun-
daciones del sector pblico estatal la consecucin de fines de inters
general (lo que excluye la caracterizacin mercantil o industrial) queda,
si cabe, ms reforzada, desde el momento en que el artculo 46.1.b)
de la citada Ley 50/2002 dispone, en relacin con dichas fundaciones,
que nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbi-
to competencial de las entidades fundadoras, por lo que si el mbito
competencial de estas queda siempre comprendido en la satisfaccin de
fines pblicos o de inters general, los fines de las fundaciones del sec-
tor pblico estatal habrn de ser necesariamente fines de inters general
o pblicos. Por ejemplo, en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2010 (BOE nmero 309), reco-
ge en su ANEXO XII, dedicado a las fundaciones del sector pblico
estatal, las siguientes: Fundacin AENA, Fundacin Agencia Nacio-
nal de Evaluacin de la Calidad y Acreditacin, Fundacin Almadn-
Francisco Javier Villegas, Fundacin Biodiversidad, Fundacin Canaria
Puertos de las Palmas, Fundacin Centro de Estudios Econmicos y
Comerciales (CECO), Fundacin Centro de Investigacin de Enfer-
medades Neurolgicas, Fundacin Centro Nacional de Investigacin
Oncolgica Carlos III (CNIO), Fundacin Ciudad de la Energa, Fun-
dacin Coleccin Thyssen-Bornemisza, Fundacin Colegios Mayores
MAE-AECI, Fundacin de los Ferrocarriles Espaoles, Fundacin para
la Prevencin de Riesgos Laborales, Fundacin del Teatro Real, Funda-
cin EFE, Fundacin ENRESA, Fundacin Escuela de Organizacin In-
dustrial, Fundacin Espaola para la Innovacin de la Artesana, Funda-
cin Iberoamericana para el Fomento de la Cultura y Ciencias del Mar,
Fundacin ICO, Fundacin Instituto de Investigacin Cardiovascular
Carlos III, Fundacin Instituto de la Cultura Gitana, Fundacin Insti-
tuto Iberoamericano de Mercado de Valores, Fundacin Internacional
y para Iberoamrica de Administracin y Polticas Pblicas (FIIAPP),

47
Fundacin Laboral de Minusvlidos Santa Brbara, Fundacin Espa-
ola para la Ciencia y la Tecnologa, Fundacin Centro Nacional del
Vidrio, Fundacin Centro Nacional de Referencia de Aplicacin de las
Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin Basadas en Fuen-
tes Abiertas (CENATIC), Fundacin Museo Lzaro Galdiano, Funda-
cin Observatorio de Prospectiva Tecnolgica Industrial (OPTI),
Fundacin para el Desarrollo de la Formacin en las Zonas Mineras del
Carbn, Fundacin para el Desarrollo de la Investigacin en Genmica
y Protenica, Fundacin Espaola para la Cooperacin Internacional,
Salud y Poltica Social, Fundacin Pluralismo y Convivencia, Funda-
cin Real Casa de la Moneda, Fundacin Residencia de Estudiantes,
Fundacin SEPI, Fundacin Servicio Interconfederal de Mediacin y
Arbitraje (SIMA), Fundacin Tripartita para la Formacin en el Empleo,
Fundacin Vctimas del Terrorismo, Fundacin General de la UNED,
Fundacin General Universidad Internacional Menndez Pelayo, Fun-
dacin Observatorio del Puerto de Granadilla y Fundacin Transporte
y Formacin. Para 2010 se han creado las siguientes fundaciones: Fun-
dacin Centro Tecnolgico Agroalimentario de Lugo (CETAL), Funda-
cin Laboral SEPI, Fundacin Observatorio Espaol de Acuicultura y
Fundacin para la Proyeccin Internacional de las Universidades Espa-
olas (www.universidad.es).
24
A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a
cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www.
igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx),
las entidades pblicas empresariales que, a tenor del artculo 2.1.c) de
la LGP, forman el sector pblico empresarial estatal son las siguientes:
Administrador de Infraestructuras Ferroviaria, Aeropuertos Espaoles y
Navegacin Area, Centro para el Desarrollo Tecnolgico e Industrial,
Consorcio de Compensacin de Seguros, Entidad Pblica Empresarial
(Red.es), Fbrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Mo-
neda, Ferrocarriles de Va Estrecha, Gerencia del Sector de la Construc-
cin Naval, Instituto de Crdito Oficial, Instituto para la Diversificacin y
Ahorro de la Energa, Loteras y Apuestas del Estado, Renfe Operadora y
SEPES Entidad Pblica Empresarial de Suelo y Sociedad de Salvamen-
to y Seguridad Martima. Sin embargo, en el caso de la entidad pblica
empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), la
disposicin final quinta de la LCSP modific el artculo 22.3.b) de la Ley

48
39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, estableciendo que
su rgimen de contratacin ser el propio de una Administracin pblica
a los efectos de la LCSP, al sealar que tramitar los expedientes de con-
tratacin relativos a la construccin o modificacin de las infraestructuras
ferroviarias y ser competente para seleccionar al contratista al que se
encomiende la ejecucin del contrato, ajustando su actividad a las normas
establecidas para las Administraciones pblicas en la Ley de Contratos
del Sector Pblico. En relacin con la subcontratacin de esta entidad es
muy interesante consultar la Resolucin de 2 de marzo de 2010, aprobada
por la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en
relacin con el informe de fiscalizacin de la subcontratacin producida
en los contratos de obras celebrados por las entidades Gestor de Infraes-
tructuras Ferroviarias (GIF) y Administrador de Infraestructuras Ferrovia-
rias (ADIF) en los aos 2003, 2004 y 2005 (BOE nmero 109).
25
Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio.
Despus de la publicacin de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han
creado seis agencias estatales: la Agencia Espaola de Cooperacin In-
ternacional para el Desarrollo (Real Decreto 1403/2007, de 26 octubre,
BOE nmero 283); la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado (Real
Decreto 1495/2007, de 12 de noviembre, BOE nmero 272); la Agen-
cia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (Real Decre-
to 1730/2007, de 21 de diciembre, BOE nmero 12/2008); la Agencia Es-
tatal de Seguridad Area (Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, BOE
nmero 39); la Agencia Estatal Antidopaje (Real Decreto 185/2008, de 8
de febrero, BOE nmero 39), y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real
Decreto 186/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39). Curiosamente, la
Agencia Estatal de Seguridad Area es considerada como una Adminis-
tracin pblica a los efectos del artculo 3.2 de la LCSP. A tenor de lo
previsto en la disposicin de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre (BOE
nmero 309), de Presupuestos Generales del Estado para 2009, estaba
previsto que se crearan cinco nuevas agencias, sin embargo, finalmente
no se lleg a crear ninguna durante dicho ejercicio. La creacin de nue-
vas agencias ha quedado, por el momento, en punto muerto ya que el
Gobierno, por medio de la disposicin adicional quinta del Real Decreto-
ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias
para la reduccin del dficit pblico (BOE nmero 126) y de la Reso-
lucin de 27 de mayo de 2010, del Congreso de los Diputados, por la

49
que se ordena la publicacin del acuerdo de convalidacin del citado real
decreto-ley, (BOE nmero 133), ha dispuesto que se suspenda lo dispues-
to en la disposicin adicional trigsima primera de la Ley 26 /2009, de 23
de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado de tal forma que en
2010 no se autorizar la creacin de ninguna nueva agencia estatal de las
reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la
Mejora de los Servicios Pblicos.
26
En este sentido encontramos ciertas sociedades estatales que, a pe-
sar de su personificacin jurdica privada, se consideran poderes adjudi-
cadores aunque no sean Administraciones pblicas a los efectos del art-
culo 3.3.b.) de la LCSP. En este sentido se encuentran, por ejemplo,
SENASA (Servicios y Estudios para la Navegacin Area y la Seguridad
Aeronutica, a tenor de las instrucciones internas de Contratacin y Edi-
cin [05/03/08], Direccin de Planificacin Econmica y de Control de
Gestin [28/02/08], Abogaca del Estado [27/03/08], Consejo de Admi-
nistracin [24/04/08], la SEEI (Sociedad Estatal para Exposiciones Inter-
nacionales, S. A.), la SECC (Sociedad Estatal de Conmemoraciones Cul-
turales) o la SEACEX (Sociedad Estatal para la Accin Cultural Exterior)
que se consideran entidades del sector pblico a efectos de la LCSP, segn
su mbito subjetivo delimitado por el artculo 3.1.d), teniendo la conside-
racin de poder adjudicador, de conformidad con el artculo 3.3.b) de la
citada ley. A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal lle-
vado a cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado
(www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.
aspx), las sociedades mercantiles estatales y asimiladas que, a tenor del
artculo 2.1.e) de la LGP, forman el sector pblico empresarial estatal son
las siguientes: Abra Industrial, S. A., Aena Desarrollo Internacional, S. A.,
Agencia Efe, S. A., Agruminsa, S. A., Aguas de la Cuenca del Ebro, S. A.,
Aguas de la Cuenca del Guadalquivir, S. A., Aguas de la Cuenca del Nor-
te, S. A., Aguas de la Cuenca del Segura, S. A., Aguas de la Cuenca del
Tajo, S. A., Aguas de las Cuencas Mediterrneas, S. A., Aguas del Duero, S. A.,
Aguas del Jcar, S. A., Sociedad Unipersonal AHV-Ensidesa Capital, S. A.,
Alimentos y Aceites, S. A., Aparcamiento Zona Franca S. L., Aparca-
mientos Subterrneos de Vigo, S. L., Aprotec, S. A., Astilleros Espaoles, S. A.
(en liquidacin), Asturiana de Servicios Portuarios, S. L. U., Aurea Servi-
cios Tcnicos Ltda, Axis Participaciones Empresariales, Sgecr, S. A., Bab-
cock Wilcox Espaola, S. A., Barcelona Holding Olmpico, S. A.,

50
Clculo y Tratamiento de la Informacin, CTI, S. A., Centro de Referen-
cia Investigacin, Desarrollo e Innovacin ATM Agrupacin de Intereses
Econmicos Centro Intermodal de Logstica, S. A., Centros Logsticos
Aeroportuarios, S. A., Cesce Brasil Servicos e Gestao de Riscos, Ltda,
Cesce Chile Aseguradora, S. A., Cesce Mxico, S. A. de C.V., Cescebrasil
Seguros de Garantas e Crdito, S. A., Cescebrasil, Seguros de Crdito, S. A.,
Chronoexprs, S. A., Cirex, S. A., Cofivacasa, S. A., Colonizacin y
Transformacin Agraria, S. A., Comercial del Ferrocarril, S. A., Compa-
a Argentina de Seguros de Crdito a la Exportacin, S. A., Compaa de
Aplicaciones Tecnolgicas de Galicia, S. L., Compaa de los Ferrocarri-
les de Madrid a Zaragoza y Alicante, S. A. (en liquidacin), Compaa del
Ferrocarril Central de Aragn, S. A. (en liquidacin), Compaa Espaola
de Financiacin del Desarrollo Cofides, S. A., Compaa Espaola de
Reafianzamiento, S. A., Compaa Espaola de Seguros de Crdito a la
Exportacin, S. A., Compaa Espaola de Tabaco en Rama, S. A., Con-
sorcio Internacional de Aseguradoras de Crdito, S. A., Consorcio Ro
San Pedro Corporacin Alimentaria Quality, S. A., Corporacin de Radio
y Televisin Espaola, S. A., Correo Hbrido, S. A., Correos Telecom, S. A.,
Decypar, S. A., Defex, S. A., Desgasificacin y Limpieza de Tanques, S. A.,
(en liquidacin), Desorcin Trmica, S. A., Diseo y Tecnologa Micro-
electrnica, AIE, Efe News Services, inc., Efeagro, S. A., Efegestin, S. A.,
Empresa de Transformacin Agraria, S. A., Empresa Nacional de Innova-
cin, S. A., Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S. A., Empresa
para la Gestin de Residuos Industriales, S. A., Enajenacin de Materia-
les Ferroviarios, S. A., Enusa Industrias Avanzadas, S. A., Enusa-Enwesa
AIE Enusegur, S. A., Enwesa Operaciones, S. A., Equipos Nucleares, S. A.,
Equipos Termometlicos, S. A., Etsa Doi S. R. L., European Bulk Han-
dling Installation, S. A., Expasa Agricultura y Ganadera, S. A., Expo
Zaragoza Empresarial, S. A., Express Truck, S. A., Fidalia, S. A., Geren-
cia Urbanstica Port-2000, Gestiones Urbansticas de la Rioja, S. A., Gru-
po Cesce Servicios Tecnolgicos AIE Hidroguadiana, S. A., Hipdromo
de la Zarzuela, S. A., Hulleras del Norte, S. A., Ineco do Brasil Engenha-
ria e Economa do Transporte, S. L., Infoinvest, S. A., Informa Colombia, S. A.,
Informa d_b (Servios de Gesto de Empresas), Sociedade Unipessoal,
Ltda, Informa de Venezuela, S. A., Informa del Per, S. A., Informa, d _
b, S. A., Infraestructuras y Equipamientos Hispalenses, S. A., Ingeniera
de Sistemas para la Defensa de Espaa, S. A., Ingeniera y Economa del
Transporte, S. A., Ingeniera y Servicios Aeroespaciales, S. A., Ingruinsa,

51
S. A., Iniexport, S. A., Inmobiliaria de la Zona Franca de Cdiz, S. A. U.,
Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A., Instituto Nacional de
Tecnologas de la Comunicacin, S. A., Izar Construcciones Navales, S. A.
(en liquidacin), La Almoraima, S. A., La Mundial, C. A. Venezolana de
Seguros de Crdito y Garantas, S. A., Logirail, S. A. (antes Coin Aseso-
res, S. A.), Mercados Centrales de Abastecimiento de Algeciras, S. A.,
Mercados Centrales de Abastecimiento de Asturias, S. A., Mercados Cen-
trales de Abastecimiento de Badajoz, S. A., Mercados Centrales de Abas-
tecimiento de las Palmas, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento
de Mlaga, S. A., Mercados Centrales de Abastecimiento, S. A., Minas de
Almadn y Arrayanes, S. A., Molypharma, S. A., Museo Nacional del
Prado Difusin, S. A., Navantia, S. A., Olympic Moll, S. A., Paradores de
Turismo de Espaa, S. A., Parque Comercial Las Salinas, S. A., Parque
Empresarial Principado de Asturias, S. L., Portel Eixo Atlntico, S. R. L.,
Portel Maroc, S. A. R. L. (Tnger), Portel Servicios Telemticos, S. A.,
Prerreducidos Integrados del Suroeste de Espaa, S. A., Producciones de
Contenidos Audiovisuales de Televisin Espaola, S. A., Programas y Ex-
plotaciones de Radiodifusin, S. A., Puerto Seco de Madrid, S. A., Quali-
ty Fish Industrias Pesqueras, S. A., Quality Food Industria Alimentaria, S. A.U.,
Quality Service Gestin de Servicios Integrales, S. A.U., Radio Nacional
de Espaa, S. A. (en liquidacin), Red Iberoamericana de Logstica y Co-
mercio, S. A., Redalsa, S. A., Reicastro, S. A., (en liquidacin), Remolca-
dores del Noroeste, S. A., Remolques Martimos, S. A., Rumasa, S. A., S. A.
de Electrnica Submarina, Sadim Inversiones, S. A., Saes Capital, S.A.,Sain
sel Sistemas Navales, S. A.U., Sanidad Animal y Servicios Ganaderos, S.
A., Sdad. Estatal para la Ejecucin de Programas y Actuaciones Conme-
morativas del V Centenario del Descubrimiento de Amrica, S. A. (en li-
quidacin), Secrex, Compaa de Seguros de Crdito y Garantas, S. A.,
Sepes Urbana, S. A., Sepi Desarrollo Empresarial, S. A., Sepides Gestin
SGECR, S. A., Servicios Documentales de Andaluca, S. L., Servicios y
Estudios para la Navegacin Area y la Seguridad Aeronutica, S. A.,
Serviport Andaluca, S. A., Sistemas Tcnicos de Loteras del Estado, S. A.,
Sociedad Annima Estatal de Caucin Agraria, Sociedad Asturiana de
Diversificacin Minera, S. A., Sociedad de Gestin del Proyecto Aletas,
S. A., Sociedad de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S. A.,
Sociedad Espaola de Estudios para la Comunicacin Fija a travs del
Estrecho de Gibraltar, S. A., Sociedad Estatal Canal de Navarra S. A.,
Sociedad Estatal Correos y Telgrafos, S. A., Sociedad Estatal de Conme-

52
moraciones Culturales, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del
Puerto de Alcudia, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puer-
to de Almera, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de
Avils, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Carta-
gena, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ceuta, S. A.,
Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ferrol, S. A., Socie-
dad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ganda, S. A., Sociedad
Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Gijn, S. A., Sociedad Estatal
de Estiba y Desestiba del Puerto de Ibiza, S. A., Sociedad Estatal de Esti-
ba y Desestiba del Puerto de La Corua, S. A., Sociedad Estatal de Estiba
y Desestiba del Puerto de la Luz y las Palmas, S. A., Sociedad Estatal de
Estiba y Desestiba del Puerto de Mahn, S. A., Sociedad Estatal de Estiba
y Desestiba del Puerto de Marn, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Des-
estiba del Puerto de Melilla, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba
del Puerto de Motril, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del
Puerto de Palma de Mallorca, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Deses-
tiba del Puerto de Pasajes, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba
del Puerto de San Sebastin de la Gomera, S. A., Sociedad Estatal de Es-
tiba y Desestiba del Puerto de Santander, S. A.. Sociedad Estatal de Estiba
y Desestiba del Puerto de Sevilla, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y
Desestiba del Puerto de Vigo S. A., Sociedad Estatal de Estiba y Desesti-
ba del Puerto de Villagarca de Arosa, S. A., Sociedad Estatal de Estiba y
Desestiba del Puerto La Estaca de El Hierro, S. A., Sociedad Estatal de
Gestin de Activos, S. A., Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de
Patrimonio, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias de la Me-
seta Sur, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias del Nordes-
te, S. A., Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias del Norte, S. A.,
Sociedad Estatal de Infraestructuras Agrarias del Sur y Este, S. A., Socie-
dad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, S. A., Sociedad
Estatal Espaola P4R, S. A., Sociedad Estatal para el Desarrollo del Dise-
o y la Innovacin, S. A., Sociedad Estatal para el Desarrollo Tecnolgico
del Turismo, S. A., Sociedad Estatal para Exposiciones Internacionales, S. A.,
Sociedad Estatal para la Accin Cultural en el Exterior, S. A., Sociedad
Estatal para la Gestin de la Innovacin y las Tecnologas Tursticas, S. A.,
Sociedad Estatal para la Promocin y Atraccin de Inversiones Exterio-
res, S. A., Sociedad General de las Bahas de Cdiz y Algeciras, S. A.,
Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de Espaa, S. A., Sociedad
Mercantil Estatal Televisin Espaola, S. A., Sociedad para el Desarrollo

53
Industrial de Andaluca, S. A., Sociedad para el Desarrollo Industrial de
Extremadura, S. A., Sociedad Pblica de Alquiler, S. A., Soluciones Fe-
rrolanas, S. A., Suelo Empresarial del Atlntico, S. L., Suelo Industrial de
Galicia, S. A., Tecnologa e Investigacin Ferroviaria, S. A., Tecnologa,
Arquitectura y Sistemas, S. A., Tecnologas y Servicios Agrarios, S. A.,
Teconma, S. A., Televisin Espaola, S. A. (en liquidacin), Valencia Pla-
taforma Intermodal y Logstica, S. A., Vigo Activo Sociedad de Capital
Riesgo de Rgimen Simplificado, S. A., Vipar Parque Empresarial S. L.,
World Trade Center Barcelona, S. A., World Trade Center Mlaga, S. A.
27
A tenor del Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal llevado a
cabo por la Intervencin General de la Administracin del Estado (www.
igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/ClnInvespe/Paginas/invespe.aspx), las
mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Se-
guridad Social y sus centros y entidades mancomunados que, a tenor del
artculo 2.1.d) de la LGP, forman el sector pblico estatal, son las siguientes:
Activa Mutua, Asistencia Sanitario Econmica para Empleados y Obreros,
Mutualidad de Previsin Social (ASEPEYO), Centro de Recuperacin y
Rehabilitacin de Levante, centro mancomunado, Centro Intermutual de
Euskadi, centro mancomunado, Corporacin Mutua, entidad mancomuna-
da, EGARSAT, Fraternidad Muprespa, FREMAP, IBERMUTUAMUR,
MAC Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua Balear, Mutua de Ceuta-
SMAT, Mutua Gallega, Mutua Intercomarcal, Mutua MAZ, Mutua Monta-
esa, Mutua Navarra, Mutua Universal, Mutual Midat Cyclops, MUTUA-
LIA, SOLIMAT, Suma Intermutual, entidad mancomunada, UMIVALE,
Unin de Mutuas.
En relacin a la contratacin de las mutuas, resulta de especial inters
consultar la Resolucin de 26 de mayo de 2009, aprobada por la Comisin
Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con el
Informe de fiscalizacin sobre los procedimientos de contratacin de las
mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Segu-
ridad Social (nmero 204): en el mismo la Comisin Mixta para las Rela-
ciones con el Tribunal de Cuentas, a la vista del informe remitido por ese
alto tribunal acerca del Informe de fiscalizacin sobre los procedimientos
de contratacin de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades pro-
fesionales de la Seguridad Social, acord instar al Gobierno concebidos
como poder adjudicador en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Pblico, a que den cumplimiento en sus procedimientos de con-

54
tratacin a todo lo establecido en dicha ley. En la conclusin general de la
fiscalizacin llevada a cabo se afirma lo siguiente:
El conjunto de deficiencias revela la existencia de importantes debilida-
des en los procedimientos de control interno de las mutuas, que evidencian
una gestin contractual alejada de los principios que deben regir la gestin
de fondos pblicos, en especial de los de eficiencia y economa, cuyo cum-
plimiento viene exigido por el artculo 31.2 de la Constitucin espaola.
El origen de las deficiencias detectadas, a juicio de este Tribunal de
Cuentas, se encuentra:
En primer lugar, en la no inclusin de las mutuas en el mbito sub-
jetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (al menos
hasta el 1 de enero de 2007, fecha en la que s empiezan a estar com-
prendidas, aunque esta inclusin no haya resultado eficaz debido a los
elevados umbrales establecidos para la sujecin a los procedimientos de
contratacin).
En segundo trmino, en los insuficientes controles establecidos por
las propias mutuas en cuanto al cumplimiento de los principios generales
que informan la gestin de los fondos pblicos, de la cual la contratacin
es un instrumento esencial, el rgimen de incompatibilidades que afecta
a su personal.
Por ltimo, en la debilidad de los procedimientos administrativos de
control sobre las mutuas.
En conclusin, las mutuas han actuado, en general, en su actividad
contractual al margen de los principios de transparencia y objetividad que
eran de obligado cumplimiento en su gestin econmico-financiera en
tanto en cuanto sujetos integrantes del sector pblico estatal, sin promo-
ver concurrencia y publicidad alguna en la contratacin, comprometieron
los principios de eficiencia y economa que informan la ejecucin del
gasto pblico.
28
Por ejemplo, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para
2010 (Ley 26/2009, de 23 de diciembre, BOE nmero 309), anexo XIII
aclara que formarn parte del sector pblico administrativo, es decir, des-
de el punto de vista del artculo 3.2.e.) de la LCSP, contratarn como
Administraciones pblicas por cumplir lo previsto en el artculo 3.1.b.) de

55
la LGP los siguientes consorcios: Consorcio de Apoyo a la Investigacin
Biomdica en Red (CAIBER), Consorcio para la Creacin, Construccin,
Equipamiento y Explotacin del Barcelona Supercomputing Center-Cen-
tro Nacional de Supercomputacin, Consorcio Casa Sefarad-Israel, Con-
sorcio Casa rabe y su Instituto Internacional de Estudios rabes y del
Mundo Musulmn, Consorcio Ciudad de Cuenca, Consorcio de la Ciu-
dad de Santiago de Compostela, Consorcio Ciudad de Toledo, Consorcio
de Actividades Logsticas, Empresariales, Tecnolgicas, Ambientales y de
Servicios de la Baha de Cdiz, Consorcio Aletas, Consorcio para el Equi-
pamiento y Explotacin del Laboratorio Subterrneo de Canfranc y Con-
sorcio de la Zona Especial Canaria (CZEC).
A tenor de lo previsto en el Informe de la JCCA 38/2008, de 31 de marzo
de 2009 (www.mineco.es/es-ES/Servicios/Contratacion/Junta), los consor-
cios formarn parte del concepto de Administraciones pblicas a los efectos
de la LCSP por la va del artculo 3.2.e) cuando sean creados para el desa-
rrollo de cuestiones y servicios de inters comn. Efectivamente, en dicho
informe se seala lo siguiente: la Ley de Contratos del Sector Pblico, en su
artculo 3.1, letra e), seala que forman parte del sector pblico los consorcios
dotados de personalidad Jurdica propia a los que se refieren el artculo 6.5 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen local, distinguin-
dolos de las Administraciones pblicas enumeradas en la letra a). Ms ade-
lante, en el apartado 2, efecta una distincin en el mbito del sector pblico
al referirse a quienes integran, a efectos de la propia ley, las Administraciones
pblicas no citando expresamente, como as debera haberse hecho, a los con-
sorcios, lo que no impide atribuirles tal carcter por aplicacin de la previsin
referida al mbito subjetivo en la letra e) en la que seala como parte de la
Administracin pblica las entidades de derecho pblico vinculadas a una o
varias Administraciones pblicas o dependientes de las mismas que cumplan
alguna de las caractersticas siguientes: que su actividad principal no consista
en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al
consumo individual o colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin
de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro, lo que es
lo mismo que advertir que realicen funciones de inters general que no tienen
carcter mercantil o industrial, es decir, desarrollo de una funcin pblica,
o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la presta-

56
cin de servicios, lo que es lo mismo que indicar que se financien con fondos
pblicos o que procedan de la Administracin.
De cuanto antecede se ha de estimar que los consorcios se configu-
ran como una extensin de las Administraciones pblicas cuando sean
creados para el desarrollo de cuestiones y servicios de inters comn, lo
que implica que, como continuacin de las mismas, tendrn su misma
consideracin al ejercer en el mbito administrativo una funcin que es
propia de los rganos que lo crean cuyo fin es la gestin de servicios.
Difcilmente podra atriburseles otro carcter diferente si, como seala
la ley, se crean por Administraciones pblicas para el desarrollo de tareas
o funciones comunes, en la comprensin de que al ejercer competencias
administrativas que implican la adopcin de actos administrativos sera
extrao que no se les reconozca tal carcter.
Abunda en este criterio la precisin de las normas que aplicarn en sus
actos tales entidades, que son las mismas de las Administraciones que las
crean en la consideracin que deviene de la sentencia del Tribunal de Jus-
ticia de las Comunidades Europeas 18 de noviembre de 1999, en el Asun-
to C-107/98, Teckal Sri, en la que se deduce un criterio de continuidad de
aplicacin de la misma norma por el organismo que recibe la competencia
respecto de la que aplica el organismo que la crea. Eso no sera posible si
los consorcios creados por las Administraciones pblicas para la gestin
de servicios de su propia competencia no tuvieran tal carcter.
29
En el caso de las asociaciones constituidas por la Administracin
pblica o por los entes, organismos y entidades que no lo son pero a los
que se les aplica la LCSP, el legislador ha querido que en todo caso sean
consideradas poderes adjudicadores.
30
Artculos 121 (fase de preparacin) y 173 y siguientes (fase de ad-
judicacin) de la LCSP.
31
Ntese que no se incluye en la enumeracin el contrato de gestin
de servicios pblicos porque est excluido de sometimiento a regulacin
armonizada en el artculo 13 de la LCSP.
32
Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen
pblicos los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratacin administrativa a partir del 1 de enero de 2010 (BOE n-
mero 313).

57
 33
Se ver ms adelante cmo la supresin del artculo 105 del ante-
proyecto de ley ha generado que el artculo 121.1 de la LCSP establezca,
en contra de toda lgica, un menor perfil de exigencia para los contratos
privados tpicos sometidos a regulacin armonizada que para los no so-
metidos a regulacin armonizada (artculo 121.2), al haber suprimido la
referencia de que para aquellos en cuanto a la fase de preparacin habran
de cumplirse las normas previstas para los contratos administrativos tpi-
cos realizados por las Administraciones pblicas.
34
Artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP.
35
Dictamen del Consejo de Estado, nmero de expediente 514/2006
(Economa y Hacienda), de fecha 25 de mayo de 2006, sobre el antepro-
yecto de Ley de Contratos del Sector Pblico (consulta en www.boe.es/
aeboe/consultas/consejodeestado), seala que: Y respecto a los contra-
tos privados, como ya se dijo, no todos encuentran las reglas de aplicacin
a las que remite el artculo 20.2 del anteproyecto. As, los contratos priva-
dos de los entes del sector pblico que no estn incluidos en los criterios
del artculo 13.1 del anteproyecto no tienen previstas reglas de prepara-
cin, a pesar de lo que parece indicar el apartado 2 del artculo 20.
36
Como ejemplo de lo indicado se pueden citar las Instrucciones in-
ternas de contratacin que aparecen colgadas en el perfil de contratante
tanto de INTECO (sociedad estatal Instituto Nacional de Tecnologas de
la Comunicacin, S. A.) como de Isdefe (sociedad estatal Ingeniera de
Sistemas para la Defensa de Espaa, S. A.). La primera, en las Instruccio-
nes de mayo de 2008, contempla las figuras de los contratos menores (Ins-
truccin 28) del procedimiento simplificado (instruccin 29, una especie
de procedimiento negociado sin publicidad para contratos de cuanta in-
ferior a 100.000 euros, IVA excluido), del procedimiento abierto (instruc-
cin 30, para los contratos de cuanta superior a 100.000 euros, IVA ex-
cluido) y del procedimiento de adjudicacin directa sin publicidad de ca-
rcter excepcional (instruccin 31, un procedimiento negociado sin publi-
cidad por causas materiales que ser preciso motivar debidamente). Por el
contrario, Isdefe en las Instrucciones de 8 de mayo de 2008, en el Proce-
dimiento general de contratacin de 15 de julio de 2008, y en las Condi-
ciones generales de contratacin de 23 de septiembre de 2008, solamente
prev, por un lado, la posibilidad de realizar contratos menores (apartado 9
de las Instrucciones) y, por otro, que, de acuerdo con las Instrucciones de

58
contratacin, deben publicarse los anuncios de licitacin (en el perfil de
contratante por un plazo mnimo de 10 das, salvo que la urgencia de la
contratacin requiera un plazo ms breve, apartado 8.3 de las Instruccio-
nes) para contratos cuyo importe sea superior a 50.000 euros, de acuerdo
con lo establecido en el punto III.A de las Instrucciones de contratacin
(apartado 4.3 del Procedimiento general de contratacin). A la vista de
este ejemplo, resulta abierto un claro debate en torno a la diferente mane-
ra de preservar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminacin.

59
 CAPITULO 2. Delimitacin de la tipologa contractual

Introduccin
Como ya se ha sealado en el captulo 1, la aprobacin del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico dictado en funcin
de la delegacin legislativa contenida en la disposicin final trigsima
segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible,
por la que se autorizaba al Gobierno a elaborar, en el plazo de un ao
a partir de la entrada en vigor de esta ley, un texto refundido en el que
se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y las
disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas
en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captacin de
financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos, no ha afec-
tado a la regulacin que vena realizndose en la LCSP vigente a la
entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-
bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico (en lo sucesivo TRLCSP). Por lo tanto, cuando el lector
advierta que en el texto se hace referencia a la LCSP ha de entender
que, a la fecha de edicin de esta obra, ello es exactamente predicable
respecto del TRLCSP.

2.1. Consideraciones previas

El artculo 5 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP dispone lo siguiente:

61
 1. Los contratos de obras, concesin de obras pblicas, gestin de
servicios pblicos, suministro, servicios y de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades
pertenecientes al sector pblico se calificarn de acuerdo con las normas
contenidas en la presente seccin.
2. Los restantes contratos del sector pblico se calificarn segn las
normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de
aplicacin.
Con carcter previo es preciso dejar constancia en los comentarios, sin
perjuicio de que se recoja en otras partes de esta obra, que el legislador ha
establecido en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP que solamente las Ad-
ministraciones pblicas, enumeradas en el artculo 3.2 a efectos de esta
ley, podrn celebrar contratos administrativos. El artculo 19.1 de ambas
disposiciones establece en este sentido que tendrn carcter administra-
tivo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Adminis-
tracin pblica. Por lo tanto, el resto de entes, organismos y entidades
del sector pblico que no tienen el carcter de Administraciones pblicas
nicamente podrn celebrar contratos privados. En este sentido el artculo
20.1 dispone que tendrn la consideracin de contratos privados los ce-
lebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no
renan la condicin de Administraciones pblicas. Ello no quiere decir
que la regulacin que efecta la LCSP y, por ende, el TRLCSP en nada
les afecte, sino que ello depender, en primer lugar, de que sean o no
poderes adjudicadores a tenor del artculo 3.3 y, en segundo lugar, de la
tipologa del objeto del contrato privado que celebren, de acuerdo con
la terminologa y extensin que recoge la citada ley al transponer lo pre-
visto en la Directiva 2004/18/CE.
Desde el punto de vista subjetivo, los supuestos a los que se refiere el
legislador hacen referencia a la necesidad de analizar, en cada caso, si un
ente, organismo o entidad que forma parte del sector pblico rene o no
las condiciones que establece el artculo 3.1.h) de la ley y del TRLCSP,
que es reproduccin del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE. El cum-
plimiento o no de dichas condiciones supondr el criterio para efectuar la
distincin entre entes, organismos y entidades que sern considerados or-
ganismos de derecho pblico y, por tanto, poderes adjudicadores, y otros
que, por no reunirlas, formarn parte del sector pblico pero, por no ser

62
ni organismos de derecho pblico ni como consecuencia de ello poderes
adjudicadores, se les aplicar un perfil menor de exigencia en el cum-
plimiento de la normativa de contratacin pblica, en este caso referido
nicamente a la fase de adjudicacin de los contratos que celebren.
De acuerdo con lo sealado, en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP se
distinguen tres niveles de aplicacin:
Primer nivel.
Reservado al concepto de Administraciones pblicas entendido en los
trminos sealados en el citado artculo 3.2, que se refiere a los siguientes
entes, organismos y entidades:
La Administracin General del Estado.
Las Administraciones de las comunidades autnomas.
Las entidades que integran la Administracin local.
Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social1.
Los organismos autnomos.
La Universidad pblica.
Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional
o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas fun-
ciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado
sector o actividad.
Entre estas entidades se encontraran los diferentes rganos del Con-
greso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judi-
cial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor
del Pueblo, de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas
y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al
Defensor del Pueblo2. Ahora el TRLCSP ha recogido expresamente la na-
turaleza de dichos rganos al incluir dos nuevos apartados f) y g) en el
artculo 3.2 en los que se dispone lo siguiente:
f) Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Se-
nado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucio-
nal, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las asambleas
legislativas de las comunidades autnomas y de las instituciones auton-

63
micas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que
respecta a su actividad de contratacin.
g) Las diputaciones forales y las juntas generales de los territorios his-
tricos del Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin.
Las entidades de derecho pblico a que se refiere el artculo 3.1.b) de
la Ley General Presupuestaria. Dentro de este grupo se encuentran la Agen-
cia Estatal de Administracin Tributaria, el Consejo Econmico y Social, el
Instituto Cervantes, el Consejo de Seguridad Nuclear, la Agencia Espaola
de Proteccin de Datos y el Centro Nacional de Inteligencia3.
Dichos entes sern los nicos que celebrarn contratos administrati-
vos. Dentro de estos, como seala el citado artculo 19 de la LCSP y, por
ende, del TRLCSP se distinguen, por un lado, los contratos administrati-
vos tpicos (contratos de obras, de concesin de obras pblicas, de gestin
de servicios pblicos, de suministro, de servicios y de colaboracin entre
el sector pblico y el sector privado), que se regulan en los artculos 6 a
11, y, por otro, los contratos administrativos especiales en los trminos
previstos en el apartado 1.b) del citado artculo 194.
Adems de estos contratos administrativos, las Administraciones p-
blicas podrn realizar contratos privados en los trminos previstos en el
segundo prrafo del artculo 20.1 de la LCSP5 y, por ende, del TRLCSP, a
los que ms adelante se har referencia al comentar el artculo 5.
Segundo nivel.
Dentro del mismo se encontraran los entes, organismos y entidades
del sector pblico que fuesen organismos de derecho pblico porque re-
uniesen las condiciones establecidas en el artculo 3.1.h) de la LCSP y,
por ende, del TRLCSP. Es decir, aquellos que cumplieran la siguiente
triple condicin:
Tener personalidad jurdica propia.
Haber sido creados especficamente para satisfacer necesidades de
inters general que no tengan carcter industrial o mercantil6.
Que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financiasen
mayoritariamente su actividad, controlasen su gestin o nombrasen a ms

64
de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o
vigilancia.
Podran, por lo tanto, estar incluidos dentro de este segundo nivel de
intensidad en la aplicacin de la LCSP cualquiera de los siguientes entes,
organismos y entidades del sector pblico que se especifican en los apar-
tados c) a g) del artculo 3.1:
Entidades pblicas empresariales.
Agencias estatales7 y cualesquiera entidades de derecho pblico con
personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sec-
tor pblico o dependientes del mismo.
Sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, di-
recta o indirecta, del sector pblico estatal administrativo sea superior al
cincuenta por ciento.
Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social.
Consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se re-
fieren el artculo 6.5 de la LRJPAC.
Fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, di-
recta o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico,
o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est for-
mado en ms de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados
o cedidos por las referidas entidades.
De ser el caso de que cualquiera de dichos entes, organismos y entida-
des del sector pblico cumplieran la citada triple condicin acumulativa,
los mismos realizaran contratos privados debiendo aplicar con mayor o
menor extensin la LCSP8 y, por ende, el TRLCSP en relacin a la tipici-
dad del objeto del contrato y a la sujecin o no de los contratos al rgimen
de regulacin armonizada.
De acuerdo con lo sealado en el prrafo anterior, el planteamiento
realizado por el legislador, en relacin a la tipicidad del objeto contrac-
tual, prev que se pueda producir la siguiente alternativa:
Que el contrato privado sea tpico, es decir, que su objeto coincida
con cualquiera de los definidos en los artculos 6, 7, 9, 10 y 11, relativos

65
a los contratos de obra, de concesin de obra pblica, de suministro, de
servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado9. En
tal caso, puede que su valoracin supere o no el umbral comunitario y, por
tanto, se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada a tenor de lo
previsto en el artculo 13 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP.
En tal situacin, puede presentarse, a su vez, la siguiente alternativa:
Que el contrato privado sea tpico y que est sujeto a regulacin
armonizada porque su importe supere el correspondiente umbral comuni-
tario, en cuyo caso el contrato se regir por las normas previstas en cuanto
a las fases de preparacin y adjudicacin en los artculos 121.1 y 174 de
la LCSP, que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor
del TRLCSP a los artculos 137.1 y 190 respectivamente.
Que el contrato privado, a pesar de ser tpico, no se encuentre sujeto
a regulacin armonizada, en cuyo caso se aplicarn en cuanto a las fases
de preparacin y adjudicacin otros requisitos distintos de menor perfil de
exigencia10 que se recogen en los artculos 121.2 y 175 de la LCSP, que
han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor del TRLCSP
a los artculos 137.2 y 191 respectivamente.
Tambin puede suceder que, simplemente, el contrato privado no
sea tpico, es decir, que sea absolutamente privado porque su objeto
no coincida con el propio de ninguno de los contratos tpicos definidos en
los citados artculos 6, 7, 9, 10 y 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP.
En este caso su calificacin jurdica se realizar en funcin de lo previsto
en el artculo 5.2 de ambas disposiciones, a cuyos comentarios se ha de
hacer la necesaria remisin.
Tercer nivel.
En este nivel se encontraran los entes, organismos y entidades del
sector pblico que, por no reunir la triple condicin acumulativa pre-
vista en el artculo 3.1.h), no son organismos de derecho pblico y, en
consecuencia, tampoco poderes adjudicadores a tenor del artculo 3.3 de
la LCSP y, por ende, del TRLCSP, y que celebraran en todo caso, como
ha quedado sealado para los de segundo nivel, contratos privados.
En relacin a tales contratos, es indiferente a la hora de aplicar el r-
gimen jurdico de la LCSP y, por ende, del TRLCSP que su objeto pueda

66
coincidir o no con el de los contratos tpicos recogidos en los artculos
6, 7, 9, 10 y 11, ya que el legislador ha querido que la nica obligacin
existente para un ente, organismo o entidad del sector pblico de tercer
nivel consista en la observacin de las normas previstas en el artculo
176, actualmente artculo 192 del TRLCSP, respecto a la fase de adjudi-
cacin11. Esta obligacin coincide con las exigencias que deben observar
los entes, organismos y entidades que son poderes adjudicadores aunque
no Administraciones pblicas, por tanto con sujecin de segundo nivel a
la LCSP y, por ende, del TRLCSP cuando celebran un contrato privado
cuyo objeto no es tpico y tampoco est sujeto a regulacin armonizada.
La conclusin que se desprende de cuanto se ha sealado hasta este
momento es clara. Puede apreciarse, sin duda alguna, que la regulacin
que realiza el legislador en el captulo II del ttulo preliminar, respecto
de los contratos del sector pblico, sobrepasa en mucho los efectos que
se derivaban del TRLCAP, porque en la LCSP y, por ende, el TRLCSP
la delimitacin de los distintos tipos de contratos opera como un criterio
modulador de la estructura regulatoria troncal de dicha norma. Ello, sin
duda alguna, constituye una de las principales novedades que se introdu-
cen en la misma respecto a lo previsto en la normativa anterior de contra-
tos de las Administraciones pblicas.
Por tanto, a la hora de aplicar la LCSP y, por ende, el TRLCSP, lo ver-
daderamente relevante, a efectos de publicidad, licitacin y adjudicacin
de los diferentes contratos que celebren los entes, organismos y entidades
del sector pblico, ya no es que sean contratos administrativos, sino que su
objeto sea o no tpico, de modo que, si lo es y en funcin de su valoracin,
le sean o no de aplicacin las normas que sobre la fase de adjudicacin se
prevn en la Directiva 2004/18/CE.
De acuerdo con lo sealado en el apartado 1 del artculo 5 se estable-
cen los contratos que son considerados por el legislador como tpicos por
razn de su objeto. La descripcin que se realiza respecto a los contratos
de obras, de concesin de obras pblicas, de suministro, de servicios y de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en los artculos 6,
7, 9, 10 y 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP sirve para identificar,
desde el punto de vista material, cundo la naturaleza jurdica de los con-
tratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector pblico
responden al principio de tipicidad.

67
 Dicha calificacin jurdica de los contratos como tpicos o no tpi-
cos en referencia al contenido de los citados artculos, unida a la aplica-
cin del mbito de aplicacin subjetivo previsto en la LCSP y, por ende,
el TRLCSP, en funcin de la naturaleza de cada ente, organismo y entidad
del sector pblico en relacin con el contenido del concepto comunitario
de organismo de derecho pblico recogido en el artculo 3.1.h), permitir
determinar el rgimen jurdico aplicable a cada contrato.
El Consejo de Estado, en el dictamen al proyecto de ley12, de manera
muy certera afirmaba lo siguiente:
El anteproyecto de Ley de Contratos del Sector pblico parte de una
concepcin novedosa a la hora de incorporar el derecho comunitario de la
contratacin pblica a nuestro ordenamiento interno.
Tal concepcin puede apreciarse en dos tipos de cuestiones entrelaza-
das entre s. De un lado, la ampliacin y redefinicin del mbito subjetivo,
que ya no se basa en un proceso de sucesiva ampliacin de los sujetos
contratantes partiendo de su asimilacin mayor o menor a la Adminis-
tracin pblica stricto sensu, sino que parte desde el comienzo de una
delimitacin de tipo funcional o segn la actividad y no segn la forma de
personificacin jurdica. De otro, el influjo que dicha ampliacin produce
sobre el que podra llamarse mbito objetivo: es decir, la nueva delimi-
tacin del rgimen contractual concretamente aplicable por esos sujetos
est en funcin, en primer lugar, del tipo de contrato que celebren, si es
o no uno de los contratos tpicos contemplados por las directivas (la rele-
vancia del contrato mixto se encuentra ahora en esta sede), en segundo lu-
gar depende de la cuanta del contrato en cuestin y, en fin, tambin juega
el criterio relativo a que el sujeto contratante sea una Administracin p-
blica, o un organismo de derecho pblico en sentido comunitario no
considerado Administracin pblica, o un ente del sector pblico que no
se considere organismo de derecho pblico. Sin embargo, este ltimo
criterio ya no tiene la trascendencia que tena en la regulacin anterior,
en el que serva para definir el rgimen completo del contrato adminis-
trativo o privado, sino que pesa ahora fundamentalmente en lo relativo a
efectos y extincin (por ejemplo, a efectos de preparacin y adjudicacin
el anteproyecto pretende que un contrato administrativo de un ministerio,
otro privado de una entidad pblica o privada dirigida a satisfacer necesi-
dades de inters general u otro contrato privado de una sociedad mercantil

68
gestionada pblicamente encuentren sus concretas reglas jurdico-pbli-
cas de actuacin, pero, sin embargo, otorga menos importancia a que sus
efectos se desarrollen tambin bajo las prerrogativas clsicas del derecho
administrativo de contratacin en el primer caso o caigan bajo el domi-
nio del derecho privado en los dos ltimos).
En lo que hace referencia al apartado 2 del artculo 5, se seala que,
al resto de contratos distintos de los contratos administrativos y privados
tpicos por referencia a su objeto a tenor de lo sealado en el propio ar-
tculo 5.1 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, es decir, a los contratos
privados no tpicos celebrados por poderes adjudicadores que no sean
Administraciones pblicas organismos de derecho pblico de segundo
nivel que rene las condiciones previstas en el artculo 3.1.h), y a los
contratos privados que realicen entes, organismos y entidades que no son
poderes adjudicadores por no reunir la condicin de organismos de dere-
cho pblico (tercer nivel de aplicacin), se les aplicar para determinar su
naturaleza jurdica las normas de derecho administrativo o privado que les
sean de aplicacin.
Por su parte, en el artculo 20.2 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP
se dispone que los contratos privados se regirn, en cuanto a su prepara-
cin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley
y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restan-
tes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho
privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En
cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el derecho
privado.
De acuerdo con lo sealado en ambos preceptos, es posible distinguir
las siguientes situaciones en los contratos privados celebrados por los en-
tes, organismos y entidades del sector pblico:
Entes, organismos y entidades del primer nivel de aplicacin (Ad-
ministraciones pblicas a efectos de esta ley, a tenor de lo sealado
en el artculo 3.2)13 que celebren contratos cuyo objeto sea distinto a los
propios al contrato de obras, de concesin de obras pblicas, de gestin
de servicios pblicos, de suministro, de servicios y de colaboracin entre
el sector pblico y el sector privado, o que realicen contratos de servicios
financieros (servicios de seguros y servicios bancarios y de inversiones)14
o contratos de creacin e interpretacin artstica y literaria y los de es-

69
pectculos, comprendidos en la categora de servicios de esparcimiento,
culturales y deportivos15.
Estos contratos privados se calificarn por las normas administrativas
o privadas que disciplinen su rgimen jurdico, pero debern ajustarse
en su fase interna, relativa a la formacin de la voluntad de contratar por
parte del rgano de contratacin, a lo previsto en los libros I y II, ttulo I,
de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, y en la fase externa, relativa a la
apertura de la fase de adjudicacin por acuerdo motivado del rgano de
contratacin aprobando el expediente de contratacin, por el libro III
de ambas disposiciones.
Sin embargo, como caracterstica derivada de su naturaleza jurdico-
privada, todas las cuestiones referentes a los efectos y extincin de dichos
contratos se regularn por las normas de derecho privado que les resulten
aplicables.
En estos casos, lgicamente, la competencia jurisdiccional ser dife-
rente segn que la controversia se produzca en relacin a las fases de pre-
paracin y adjudicacin o respecto a los efectos y extincin del contrato.
Si la cuestin litigiosa afecta a la preparacin y adjudicacin, resultar
competente la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por el contrario,
en lo relativo a sus efectos y extincin del contrato privado, la jurisdic-
cin competente ser la jurisdiccin civil. En este aspecto el planteamien-
to competencial que realiza el legislador en el artculo 21 de la LCSP
y, por ende, del TRLCSP en nada vara respecto al que se efectuaba en
el TRLCAP16.
Entes, organismos y entidades de segundo nivel, es decir, que renen
las condiciones para ser consideradas poderes adjudicadores por cumplir
los requisitos previstos en el artculo 3.1.h) de la LCSP y, por ende, del
TRLCSP respecto al concepto comunitario de organismo de derecho p-
blico.
En relacin a los mismos puede plantearse la siguiente alternativa:
Que celebren contratos privados tpicos, en cuyo caso se le aplica-
rn en cuanto a la preparacin y adjudicacin los artculos 121 y 174
o 175 que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor
del TRLCSP a los artculos 137, 190 y 191 respectivamente, segn que
estn o no sujetos a regulacin armonizada.

70
 Que celebren contratos privados propiamente dichos, es decir, con-
tratos privados cuyo objeto no coincida con el propio de los artculos 6, 7,
9, 10 y 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, en cuyo caso se habrn
de atener para su calificacin a lo previsto por las normas administrativas
o privadas que disciplinen su rgimen jurdico, a tenor de lo determinado
en el artculo 20.2.
Entes, organismos y entidades del sector pblico de tercer nivel, es
decir, que no sean organismos de derecho pblico y que, por ello, tampo-
co tengan la naturaleza de poderes adjudicadores a los efectos de la LCSP
y, por ende, del TRLCSP.
Dichos entes, organismos y entidades, aunque no se encuentran suje-
tos a la Directiva 2004/18/CE, por expresa voluntad del legislador17 se les
aplicar en los contratos privados que celebren, aparte de lo sealado en
cuanto a la fase de adjudicacin en el artculo 175 por remisin del 176 de
la LCSP que han cambiado sus numerales despus de la entrada en vigor
del TRLCSP a los artculos 191 y 192 respectivamente, las respectivas
normas de derecho administrativo o privado en funcin de la naturaleza
del contrato.
En estos dos ltimos casos de entes, organismos y entidades del sector
pblico de segundo y tercer nivel, a tenor del artculo 21 de la LCSP y,
por ende, del TRLCSP, la jurisdiccin competente ser la civil, salvo en el
supuesto de entes, organismos y entidades del sector pblico de segundo
nivel, es decir, de aquellos que sean poderes adjudicadores, en cuyo caso,
cuando celebren contratos privados tpicos sujetos regulacin armoniza-
da, la jurisdiccin competente ser la contencioso-administrativa.

2.2. Tipologa de los contratos administrativos

2.2.1. Contrato de obras
El artculo 6 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguien-
te:
1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realiza-
cin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en
el anexo I o la realizacin por cualquier medio de una obra que responda

71
a las necesidades especificadas por la entidad del sector pblico contra-
tante. Adems de estas prestaciones, el contrato podr comprender, en su
caso, la redaccin del correspondiente proyecto.
2. Por obra se entender el resultado de un conjunto de trabajos de
construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una
funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
Este artculo tiene como precedente el artculo 120 del TRLCAP.
Desde el punto de vista material, no existen diferencias dignas de
mencin ni en relacin al artculo 1.2.b) de la Directiva 2004/18/CE ni
respecto al artculo 120 del TRLCAP.
Efectivamente, el citado artculo 1.2.b) dispone lo siguiente:
b) Son contratos pblicos de obras los contratos pblicos cuyo ob-
jeto sea bien la ejecucin, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecucin
de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o
de una obra, bien la realizacin, por cualquier medio, de una obra que
responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador. Una
obra es el resultado de un conjunto de obras de construccin o de in-
geniera civil destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica
o tcnica.
Como puede observarse, al comparar el artculo 6 con este precepto
de la Directiva 2004/18/CE, nada hay que objetar a la transposicin que
realiza la LCSP respecto al contrato de obras.
Tampoco, en relacin al artculo 120 del TRLCAP, las diferentes re-
dacciones dadas a ambos preceptos suponen diferencias sustanciales que
afecten a la manera de entender y calificar este contrato tpico. Efectiva-
mente, el citado artculo dispone:
A los efectos de esta ley se entiende por contrato de obras el celebra-
do entre la Administracin y un empresario cuyo objeto sea:
a) La construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales
como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, forti-
ficaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y sealizacin
martima, monumentos, instalaciones varias, as como cualquier otra an-
loga de ingeniera civil.

72
 b) La realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del
terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyec-
ciones, correccin del impacto medioambiental, regeneracin de playas,
actuaciones urbansticas u otros anlogos.
c) La reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los definidos
en las letras anteriores.
En relacin al mencionado artculo 120 del TRLCAP, la diferente ma-
nera de regular este tipo de contrato en el artculo 6 de la LCSP y, por
ende, del TRLCSP, por referencia al anexo I, sin embargo incluye todo el
contenido descriptivo que realiza el TRLCAP. Debido a tal circunstancia
en la que, como queda dicho, no hay diferencia material en la regula-
cin que efecta la LCSP y, por ende, el TRLCSP, resulta especialmen-
te interesante tener presente, como siempre, los diferentes informes que
la JCCA ha emitido en relacin al contrato administrativo tpico de obras18.
Sin embargo, en lo que s introduce una novedad en la LCSP y, por
ende, el TRLCSP respecto del TRLCAP es en lo relativo a la clasificacin
de los contratos de obra, pues el legislador ha incorporado como catego-
ra anexa a la de obras de reparacin simple, que ya exista en el artculo
123.1.b) del TRLCAP, la de obras de restauracin o rehabilitacin, que-
dando el artculo 122.1.b) regulado en referencia a obras de reparacin
simple, restauracin o rehabilitacin, pasando a definirlas en los aparta-
dos 6 y 7 del citado precepto. Respecto a esta reformulada clasificacin
de los contratos de obra, procede realizar estas consideraciones:
En lo relativo al proyecto de obras, al igual que en el resto de cate-
goras y en los contratos de obras de primer establecimiento, de reforma
y de gran reparacin cuya cuanta sea inferior a 350.000 euros, podr
realizarse, a tenor de lo dispuesto en el artculo 122.2 del TRLCSP, un
proyecto simplificado siempre que la documentacin resultante sea sufi-
ciente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprenda. En dicho
tipo de proyecto solamente se podr prescindir del estudio de seguridad
y salud, o del estudio bsico de seguridad y salud, en los casos en que as
est previsto en la normativa especfica que la regula.
Respecto a la posibilidad de que las obras de reparacin simple,
restauracin o rehabilitacin se tramiten por medio de contratos menores,
debido a que su importe sea inferior a 50.000 euros, las observaciones rea-

73
lizadas en el prrafo anterior resultaran plenamente aplicables al proyec-
to al que se refiere el artculo 111 en relacin con el 138. 3 del TRLCSP.
Para finalizar es preciso sealar que el contrato de obras puede cele-
brarse por medio de los procedimientos de adjudicacin ordinarios que
estn en la mente de todos, es decir, por procedimiento abierto, restrin-
gido y negociado con publicidad19: por los procedimientos extraordina-
rios como son el procedimiento negociado sin publicidad, por encima de
50.000 euros lmite del contrato menor20 y hasta un importe de 200.000
euros, y el procedimiento de dilogo competitivo21. E incluso utilizando
los sistemas de racionalizacin tcnica de la contratacin recogidos en
la LCSP y en el TRLCSP.

2.2.2. Contrato de concesin de obra pblica

El artculo 7 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente:
1. La concesin de obras pblicas es un contrato que tiene por objeto
la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones a que
se refiere el artculo 6, incluidas las de restauracin y reparacin de cons-
trucciones existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los
elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aquel
consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en
dicho derecho acompaado del de percibir un precio.
2. El contrato, que se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del
contratista, podr comprender, adems, el siguiente contenido:
a) La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra para adaptarla a
las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la correcta pres-
tacin de los servicios o la realizacin de las actividades econmicas a las
que sirve de soporte material.
b) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles
en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para
mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas
sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exi-
gencias econmicas y las demandas sociales.
3. El contrato de concesin de obras pblicas podr tambin prever
que el concesionario est obligado a proyectar, ejecutar, conservar, repo-

74
ner y reparar aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con
la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad de-
terminante de su construccin y que permitan su mejor funcionamiento y
explotacin, as como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas
con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras
vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotacin o aprovecha-
miento econmico, estos correspondern al concesionario conjuntamente
con la explotacin de la obra principal, en la forma determinada por los
pliegos respectivos.
Se trata de un contrato administrativo tpico que se incorpor
al TRLCAP por el artculo nico, apartado V de la Ley 13/2003, 23 de
mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, que aadi
un nuevo ttulo V a su libro II. Efectivamente, en el apartado I de la ex-
posicin de motivos de la citada ley, el legislador sealaba lo siguiente:
Desde el punto de vista de la tcnica normativa se ha optado por
insertar la regulacin especfica de este contrato en la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas, texto refundido aprobado por Real De-
creto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, siguiendo el criterio sostenido
por el Consejo de Estado. En su virtud, se introduce, en la regulacin
de los distintos tipos de contratos administrativos del libro II, un nuevo
ttulo V Del contrato de concesin de obras pblicas, que recoge el
rgimen jurdico de este contrato, ahora ya tpico, atendiendo a las singu-
laridades que presenta y en la lnea de la tradicin del derecho espaol.
Por lo que se refiere a la LCSP y, por ende, al TRLCSP, el artculo 7
transpone el artculo 1.3 de la Directiva 2004/18/CE que seala lo si-
guiente:
Concesin de obras pblicas es un contrato que presente las mis-
mas caractersticas que el contrato pblico de obras, con la salvedad de
que la contrapartida de las obras consista, o bien nicamente en el derecho
a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado de un precio.
Como se puede observar de las respectivas redacciones, desde el punto
de vista material, el citado artculo 7 realiza una transposicin adecuada
del contenido del mencionado artculo 1.3 de la Directiva 2004/18/CE.
Ahora bien, conviene dejar constancia de que la LCSP tambin in-
corpora la transposicin del artculo 60 y de los artculos 62 a 65, ambos

75
inclusive, de la Directiva 2004/18/CE que se dedican, respectivamente,
a la subcontratacin y a la adjudicacin de contratos de obras por parte
del concesionario. Para ello introduce su contenido en los artculos 249 y
250, bajo el ttulo de la Seccin 5. Ejecucin de obras por terceros del
captulo II ttulo II del libro IV de la LCSP, resultando dicha transposicin
asimismo adecuada al contenido de la citada directiva. Actualmente, di-
chos artculos han cambiado sus numerales a los artculos 273 y 274 del
TRLCSP.
Con anterioridad a la regulacin de la figura del contrato de concesin
de obras pblicas, la licitacin de un solo contrato en el que se pudiera
contemplar la realizacin de una obra e, inmediatamente, que esta se fi-
nalizara, el derecho a explotarla durante un nmero de aos determinado
llevaba aparejados algunos problemas, como por ejemplo el de la impo-
sible exigencia de clasificacin de las empresas por razn del objeto del
contrato. Para solucionar dicha situacin, a dicho contrato le resultaba de
aplicacin la teora del contrato mixto, consistente en aplicar el rgimen
jurdico del contrato correspondiente a la prestacin que tuviese ms im-
portancia desde el punto de vista econmico.
En su trayectoria jurdica el contrato de concesin de obras pblicas
siempre fue un contrato que, durante buena parte de su evolucin, se con-
virti en un instrumento jurdico recogido en normas especiales que re-
gulaban mbitos sectoriales concretos. Sin embargo, an en tales casos,
se trataba de un contrato a travs del cual se buscaba el acercamiento
de la iniciativa privada a la financiacin y creacin de infraestructuras,
diseando un rgimen de contraprestacin equitativo que fuera capaz de
compensar el riesgo y esfuerzo asumido por el empresario. De acuerdo
con lo sealado, es el tema referente a la financiacin el que sirve para
efectuar la distincin entre este contrato y otros modos de proceder a la
ejecucin de una obra pblica, en los siguientes trminos:
Financiacin por una o ms Administraciones pblicas22, a travs de
un contrato de obras.
Financiacin previa por parte del contratista y pago aplazado por
parte de la Administracin, a travs de la figura del contrato de obras bajo
la modalidad de abono total del precio23, en el que el precio diferido se
imputa, en el caso de la Administracin General del Estado, durante la
ejecucin del contrato en trminos de Contabilidad Nacional, y se refleja

76
solamente en el Presupuesto General del Estado en el ejercicio en el que
se produce la recepcin de conformidad de la obra.
Financiacin solamente a travs de la explotacin de las obras o
bien mediante una retribucin de carcter mixto, una parte por medio de
precio y el resto a travs del derecho a la explotacin de las obras, pero en
el que, con carcter previo, el contratista ha de asumir la construccin y
financiacin de las obras necesarias para poder ejercer dicha explotacin.
En este caso se tratar de un contrato de concesin de obras pblicas. En
este sentido resulta ilustrativo el artculo 117.2 de la LCSP, actual artcu-
lo 133.2 del TRLCSP, incluso cuando se tengan que ejecutar obras en el
seno de la gestin indirecta de un servicio pblico, pues no duda en sea-
lar que sern de aplicacin los preceptos establecidos en esta ley para la
concesin de obras pblicas.
En relacin a la nocin de la concesin de obras, para el legislador
comunitario la nota distintiva respecto al contrato de obras radica en que
otorga el derecho de explotacin de la obra, acompaada en algunos casos
del pago de parte del precio, e implica la asuncin de los riesgos deriva-
dos de la realizacin de las inversiones necesarias, de la amortizacin de
la obra y de la gestin y frecuencia con la que se utiliza el servicio. Por lo
tanto, se estar ante un contrato pblico de obras cuando desaparezca el
riesgo del concesionario y su coste vaya a cargo principalmente del rga-
no de contratacin, y el contratista no reciba su remuneracin a travs de
derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra.
Como complemento de lo sealado en el prrafo anterior, es preciso
advertir que, para que pueda calificarse un contrato como de concesin de
obras pblicas, es siempre necesario que la explotacin se lleve a cabo por
el concesionario. En tal sentido, no ser un contrato de tal naturaleza, sino
ms bien un simple contrato de obras con un rgimen de pago especial,
aquel cuyo objeto consista en la elaboracin del proyecto, en la realiza-
cin de la construccin y en la puesta en funcionamiento de un edificio en
un solar propiedad de un ayuntamiento, con el fin de ceder su uso a este a
cambio de un precio inicial ms una cantidad fija anual24.
En relacin al contrato de concesin de obras pblicas, las cuestiones
de especial inters sobre su concepto vienen motivadas por su diferencia-
cin tanto del contrato de gestin de servicios pblicos como del contrato
de concesin de servicios25.

77
 Respecto a la primera cuestin, es necesario sealar la relacin que
siempre existi entre el contrato de concesin de obras pblicas y el lla-
mado contrato de gestin de servicios pblicos, debido a que este siempre
fue desconocido como tal en el mbito comunitario de la contratacin
pblica. Aunque existieron diferentes intentos para realizar su regulacin
directa, sin embargo todos ellos fracasaron. En este sentido, no figuraba
comprendido en la Directiva 92/50/CE, de servicios, en cuya tramitacin
se suprimi un precepto relativo a este tipo de contrato. Por dicho motivo,
este contrato siempre se relacion en el mbito comunitario con el contra-
to de concesin de obras pblicas. De este modo, la nica regulacin se
encontraba en la Directiva 93/37/CE que se refera, en su artculo 1.d), al
contrato de concesin de obras pblicas pero que, ante la ausencia citada,
se crea que se refera al contrato de gestin de servicios pblicos con el
primordial objetivo de someterlo a publicidad comunitaria26.
En dicho sentido, la Comisin Europea dedic una Comunicacin
Interpretativa a las concesiones en el Derecho Comunitario28, dada su
creciente importancia en la realizacin y financiacin de grandes obras
de infraestructura y equipamiento. Sin embargo, no existe una definicin de
concesin en el tratado. Tan solo en la directiva de obras se establece un
rgimen particular para la concesin de obras pblicas. Ello no quiere
decir que las otras formas de concesin de servicios o de concesin mixta
de obras y servicios, al no contemplarse expresamente en las directivas de
contratos pblicos, queden fuera de las normas y principios del tratado.
En efecto, en la medida en que, a travs de dichas concesiones, se realicen
por los Estados actos que conlleven la prestacin de actividades econ-
micas o el suministro de bienes, estarn sometidas a las disposiciones del
tratado y a los principios de no discriminacin, igualdad de trato, transpa-
rencia, reconocimiento mutuo y proporcionalidad, sentados por la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
Sin embargo, a pesar de lo sealado, la verdadera dificultad interpreta-
tiva del contrato de concesin de obras pblicas consiste en diferenciarlo
del de gestin de servicios pblicos. Para ello, resulta conveniente sealar
algunos rasgos caractersticos de ambos tipos de contratos tpicos:
En primer lugar, resulta preciso acudir al criterio de la posible pre-
sencia de un servicio pblico que se puede prestar en rgimen de gestin
indirecta.

78
 En el contrato de concesin de obras pblicas dicho criterio no estar
presente. Se estar ante un contrato de concesin de obras pblicas cuan-
do el contratista se encarga de ejecutar un contrato de obras y, con objeto
de remunerar su actividad, se le adjudica asimismo nicamente el derecho
a la explotacin de la misma o bien dicho derecho acompaado del de-
recho a percibir un precio. Un ejemplo de este contrato sera el caso, por
ejemplo, de la adjudicacin de las obras de rehabilitacin de un inmueble
y del derecho a su explotacin, durante un nmero de aos determinado,
como residencia universitaria.
En alguna ley especial, como la de autopistas de peaje en rgimen
de concesin29, se califica como contrato de concesin de obras pblicas
aquel en el que cabe la posibilidad de que se pueda adjudicar a un con-
tratista el derecho a efectuar la construccin de la obra y, como retorno a
su esfuerzo organizativo e inversor, el derecho a explotar su utilizacin,
mediante el percibo de unos precios que abonan los usuarios y que son
autorizados previamente por la Administracin.
Por su parte, a diferencia del contrato de concesin de obras pbli-
cas tpico, en el contrato de gestin de servicios pblicos se adjudica la
prestacin de un servicio pblico (en este sentido son muy tpicas las
contrataciones de los servicios de recogida de residuos slidos), siendo el
contratista el que ejecuta la prestacin utilizando los medios de que dispo-
ne por coincidir el objeto del contrato con el objeto social de la empresa
adjudicataria.
Por lo tanto, la primera y gran diferencia fundamental entre ambos
contratos radicar en que en el contrato de gestin de servicios pblicos
est implcita la gestin indirecta, por medio del contratista, de un servi-
cio cuya prestacin est atribuida a la competencia de la Administracin
contratante, cosa que, como ha quedado sealado, no concurre en el con-
trato de concesin de obras pblicas.
En segundo lugar, habra que examinar el criterio de la necesidad
de ejecutar alguno de los objetos que se incluyen dentro del contrato de
obras30.
En este sentido, en el contrato de gestin de servicios pblicos, en
principio, no resultara necesario ejecutar ninguna obra vinculada al de-
sarrollo del mismo. Es ms, si fuera preciso acometer alguna obra para

79
posibilitar la gestin indirecta de un servicio pblico, lo procedente sera
segmentar ambos procesos, es decir, celebrar primeramente el correspon-
diente contrato de obras para, una vez ejecutado, proceder a convocar el
correspondiente contrato de gestin de servicios pblicos.
En la aplicacin del citado resulta de especial significacin el mencio-
nado artculo 117.2 de la LCSP, actual artculo 133.2 del TRLCSP, cuando
seala, en relacin al contrato de gestin de servicios pblicos, que en
los contratos que comprendan la ejecucin de obras, la tramitacin del
expediente ir precedida de la elaboracin y aprobacin administrativa
del anteproyecto de explotacin y del correspondiente a las obras preci-
sas, con especificacin de las prescripciones tcnicas relativas a su reali-
zacin. En tal supuesto sern de aplicacin los preceptos establecidos en
esta ley para la concesin de obras pblicas.
En ltimo lugar, resulta fundamental analizar el criterio del
vnculo directo que pueda existir entre el socio privado y el usuario final.
As, si el socio privado presta un servicio pblico a la poblacin en
lugar del socio pblico, pero bajo su control, se estara ante un contrato de
gestin de servicios pblicos. Por el contrario, si la tarea del socio privado
consiste en realizar y gestionar una infraestructura para la Administracin
pblica, obteniendo el derecho a la explotacin de la misma, se tratara de
un contrato de concesin de obras pblicas.
Pasando a analizar la segunda cuestin planteada relativa a la diferen-
ciacin entre la concesin de obras y la concesin de servicios, la Direc-
tiva 92/50/CE no ofrece ninguna definicin de este tipo de concesin. Por
lo tanto, habr que sealar como factores distintivos el objeto, el estable-
cimiento del servicio y la explotacin del mismo y el mbito de activida-
des sobre las que se realiza que, por su naturaleza y por las normas a las
que estn sujetas, pueden ser competencia del Estado y para las cuales
pueden existir derechos exclusivos o especiales. Sin embargo, el verdade-
ro problema surge cuando se mezclan en una concesin la realizacin de
una obra y la prestacin de un servicio (p.e. los servicios de restaurante
que puedan ser objeto de una concesin de servicios diferente de la con-
cesin de construccin o gestin de la autopista). En tal caso, a tenor de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia31, habr que examinar si las obras
tienen un carcter principal o accesorio respecto al objeto de la licitacin.
En el primer caso se tratar de una concesin de obras pblicas, mientras

80
que en el segundo estaremos ante una concesin de servicios. En todo
caso, es preciso recordar que el artculo 17 de la Directiva 2004/18/CE
seala que sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones previstas
en el artculo 3, la presente directiva no ser aplicable a las concesiones
de servicios definidas en el apartado 4 del artculo 1.
Por lo que se refiere al propio contrato de concesin de obras pblicas,
sus caractersticas fundamentales son las siguientes:
Inters por parte de la Administracin contratante de que se aco-
meta la construccin de una obra pblica y que esta sea susceptible de
explotacin por parte del contratista. De acuerdo con ello, la Administra-
cin determinar el modo de fijar el precio del contrato. De este modo, la
obra es el presupuesto que permitir celebrar el contrato pues constituye
el soporte instrumental para la ejecucin de actividades y servicios varios
de inters pblico. En este sentido, el artculo 7.1, como lo haca su prece-
dente el artculo 220.1 del TRLCAP, se refiere a dicho extremo.
Adems, en el apartado 2 del artculo 7, se ampla el contenido de la
obra a ejecutar en este tipo de contrato ya que, aunque en un principio en
el apartado 1 se refiere a algunas de las prestaciones a que se refiere el
artculo 6, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones
existentes as como la conservacin y mantenimiento de los elementos
construidos, aade la adecuacin, reforma y modernizacin de la obra, as
como las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles
en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras.
La necesaria asuncin por parte del contratista de la financiacin,
total o parcial, de una obra pblica. En este sentido, y con el fin de com-
plementar jurdicamente el atractivo que pudiera llegar a tener de por s
la ejecucin de una determinada obra, el legislador ha considerado que la
concesin es un bien jurdico que, como tal, se integra en el trfico jur-
dico. En este sentido, en el apartado II de la exposicin de motivos de la
citada Ley 13/2003 se sealaba lo siguiente:
Las caractersticas configuradoras de la institucin concesional se
completan con la diversificacin de las fuentes de financiacin, a fin de
hacerla ms atractiva para el capital privado, introduciendo un rgimen
regulador llamado a evitar la congelacin de la inversin que se realice.
As, la concesin, como bien jurdico, se integrar plenamente en el tr-

81
fico mercantil desde el momento de la perfeccin del contrato, pudiendo
ser objeto de cesin e hipoteca. En orden, asimismo, a permitir la diver-
sificacin del esfuerzo inversor, la ley facilita la apertura de la sociedad
concesionaria al mercado de capitales, no slo, lgicamente mediante los
medios convencionales, esto es, la financiacin por entidades de crdito o
la emisin de obligaciones, bonos u otros ttulos semejantes, incluso con la
posibilidad de contar con el aval pblico si los intereses generales as lo
aconsejaran, sino a travs de la titulizacin de los derechos de crdito
vinculados a la explotacin de la obra, titulizacin que podr referirse, en
su caso, a los que correspondan a las zonas complementarias de la con-
cesin de carcter comercial. La presencia del capital privado se asegura
mediante un slido repertorio de garantas para los posibles acreedores
hipotecarios y poseedores de ttulos.
El concesionario ha de asumir un riesgo en proporcin sustancial
respecto de las actividades de construccin, conservacin y explotacin
recogidas en el contrato32.
El artculo 7.2 seala que el contrato, que se ejecutar en todo
caso a riesgo y ventura del contratista, aadiendo en su artculo 242.1
del TRLCSP que 1. Las obras se ejecutarn a riesgo y ventura del con-
cesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 215 y 231, salvo
para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la
Administracin, segn lo previsto en el artculo 240.2, en cuyo caso re-
gir el rgimen general previsto para el contrato de obras. Es decir, la
ejecucin del mismo se ha de realizar bajo el principio de riesgo y ven-
tura del concesionario, salvo en los casos de concurrencia de incendios
causados por la electricidad atmosfrica, fenmenos naturales de efectos
catastrficos, (maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimien-
tos del terreno, temporales martimos, inundaciones u otros semejantes) o
destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumul-
tuosos o alteraciones graves del orden pblico.
Se ha de velar por la preservacin del equilibrio econmico con-
tractual, cuando el mismo se altere por las causas previstas en la ley33,
tanto si es a favor de la Administracin como del concesionario. En tal
sentido, por ejemplo, un aumento de la demanda de explotacin de la
obra de tal naturaleza que se colocase por encima de lo previsto en el plan
econmico-financiero concesional debera dar lugar a una revisin del

82
contrato con el fin de que el usuario no soporte un canon excesivo34. Con
ello se asegura, a la vez, la justa retribucin del esfuerzo y riesgo empre-
sariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pblica.
Para finalizar resulta oportuno realizar un anlisis sobre la tcnica ju-
rdica utilizada por el legislador para regular este contrato en la LCSP y,
por ende, en el TRLCSP. El Consejo de Estado seal que, en general, la
bsqueda del rgimen de los contratos tpicos se ha complicado notable-
mente. Como un ejemplo de especial dispersin regulatoria se encuentra
precisamente el contrato de concesin de obras pblicas. Ello se debe a
que trata de un contrato marcado por fuertes especialidades y para el que
se dan reglas an ms especficas que para el resto de los contratos tpi-
cos. Prueba de ello son las siguientes regulaciones:
En relacin a la aptitud del contratista, a cuyo efecto en el artcu-
lo 57.2 del TRLCSP establece que quienes concurran individual o con-
juntamente con otros a la licitacin de una concesin de obras pblicas,
podrn hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que ser la
titular de la concesin. La constitucin y, en su caso, la forma de la so-
ciedad debern ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de
concesiones, la correspondiente legislacin especfica.
Respecto al contenido de las proposiciones de licitacin, el artcu-
lo 131.1.c) del TRLCSP seala que los pliegos de clusulas administrati-
vas particulares de los contratos de concesin de obras pblicas conten-
drn el contenido de las proposiciones, que debern hacer referencia,
al menos, a los siguientes extremos: 1.. Relacin de promotores de la
futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista
su constitucin, y caractersticas de la misma tanto jurdicas como finan-
cieras. 2.. Plan de realizacin de las obras con indicacin de las fechas
previstas para su inicio, terminacin y apertura al uso al que se destinen.
3.. Plazo de duracin de la concesin. 4.. Plan econmico-financiero de
la concesin.
En referencia al plazo especial para la presentacin de solicitudes de
participacin en el procedimiento de adjudicacin restringido, el artcu-
lo 164.1 inciso final del TRLCSP seala que si se trata de contratos de
concesin de obra pblica, este plazo no podr ser inferior a cincuenta y
dos das. Este plazo podr reducirse en siete das cuando los anuncios se
enven por medios electrnicos, informticos y telemticos.

83
 Por tanto, se observa una innecesaria dispersin regulatoria que di-
ficulta la aplicacin de la norma a este tipo de contrato tpico, y se echa
de menos una regulacin en la que se hubiera unificado, bajo un nico
epgrafe, las caractersticas especiales correspondientes a la especial na-
turaleza de este contrato.

2.2.3. Contrato de gestin de servicios pblicos

El artculo 8 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo siguiente:
1. El contrato de gestin de servicios pblicos es aquel en cuya
virtud una Administracin pblica o una mutua de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales de la Seguridad Social encomienda a una
persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin
ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin
encomendante.
2. Las disposiciones de esta ley referidas a este contrato no sern apli-
cables a los supuestos en que la gestin del servicio pblico se efecte
mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a este
fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho
privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica.
En primer lugar, volviendo la vista a la regulacin que se efectuaba en
el artculo 154 del TRLCAP, es preciso advertir cmo realizaba prctica-
mente una redaccin idntica al establecer lo siguiente:
1. Los contratos mediante los que las Administraciones pblicas en-
comienden a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio
pblico se regularn por la presente ley y por las disposiciones especiales
del respectivo servicio.
2. No sern aplicables las disposiciones de este ttulo a los supuestos
en que la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de
entidades de derecho pblico destinadas a este fin ni a aquellos en que la
misma se atribuya a una sociedad de derecho privado en cuyo capital sea
exclusiva la participacin de la Administracin o de un ente pblico de
la misma.
Por lo tanto, desde dicho punto de vista se puede afirmar que el legis-
lador no ha introducido novedad alguna respecto al TRLCAP en la defi-

84
nicin del contrato de gestin de servicios pblicos. En este sentido, es
necesario tener presente los diferentes informes que ha emitido la JCCA
sobre el citado contrato35.
Sin embargo, y precisamente por lo sealado, la regulacin que se
realiza del contrato de gestin de servicios pblicos en la LCSP permite
atribuirle las caractersticas que ya son tradicionalmente vinculadas a esta
figura jurdica desde la vigencia de la ya lejana Ley de Contratos del Es-
tado (en lo sucesivo, LCE).
Efectivamente, el artculo 19.1.a) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP,
como lo haca el artculo 5.2.a) del TRLCAP, recoge, entre los contratos
administrativos que celebren las Administraciones pblicas, aquellos que
tengan como objeto la gestin de servicios pblicos. Sin embargo, lo mis-
mo que en el TRLCAP36, no se define qu ha de entenderse por servicios
pblicos, dedicndose el artculo 8, lo mismo que haca el artculo 154.1
del TRLCAP y an con anterioridad el artculo 62 de la derogada LCE,
a efectuar una previsin general de la tcnica de gestin de los mismos.
De esta manera se puede afirmar que el contrato de gestin de servicios
pblicos no constituye una figura contractual definida, sino el resultado
del proceso de abstraccin aplicado a las posibles modalidades de gestin
indirecta, que se instrumentalizan a travs de la celebracin de un contra-
to de carcter administrativo.
As pues, no existe en sentido propio un contrato de gestin de
servicios pblicos, pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor del orde-
namiento jurdico administrativo, sino que, ya desde este momento, es
necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada, a travs de la
que es posible dar cabida a los tipos de gestin indirecta de un determina-
do servicio pblico37.
Con independencia de la configuracin de este llamado contrato de
gestin de servicios pblicos, siempre la actividad prestacional se ha con-
vertido en un asunto de difcil formulacin. Gastn Jze38 afirmaba decir
que hay servicio pblico quiere decir que para dar satisfaccin regular y
continua a una categora de necesidades de inters general, hay un rgi-
men jurdico especial y que este rgimen puede ser modificado a cada ins-
tante por las leyes y los reglamentos. Siempre que estamos en presencia
de un servicio pblico, propiamente dicho, comprobamos la existencia de
reglas jurdicas especiales, de teoras jurdicas especiales, que tienen por

85
objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio pbli-
co y dar lo ms rpida y completamente que sea posible satisfaccin a
las necesidades de inters general. Esta reflexin sirva como botn de
muestra para advertir que el servicio pblico entierra sus ms profundas
races en el concepto de Estado social de derecho, que asume el logro de
una sociedad ms justa con respeto de los postulados caracterizadores del
Estado de derecho. Dicho de otro modo, no basta que el ordenamiento
jurdico regule un esquema formalmente social, sino que es necesario que
el Estado asuma una configuracin prestacional.
Por la razn apuntada en el prrafo anterior hoy es, si cabe, ms ardua
y difcil la tarea de establecer los contornos del servicio pblico. Fernn-
dez Rodrguez39 analiza con especial acierto la evolucin del Tratado de
Roma que culmin en Maastricht, sealando que resulta autnticamente
asombroso que el impacto de este en el plano ideolgico haya pasado
prcticamente inadvertido para el ciudadano medio, para los politlogos
y para los propios profesionales de la poltica, deslumbrados por el tema
estrella de Maastricht, la moneda nica. Se ha pasado por alto algo mucho
ms importante: en el futuro ya no habr espacio para polticas significa-
tivamente diferentes.
El Conseil dEtat40, que tuvo el acierto de elegir el servicio pblico
como tema de reflexin, apunta esta conclusin: El servicio pblico
es, de alguna manera, la prolongacin del mercado por otros medios
cuando el mercado fracasa, no su contrario. Fernndez Rodrguez41
entiende que sobre la base de esta idea se estn articulando los esfuer-
zos en este momento de quienes entienden que la lgica del mercado
se est llevando demasiado lejos. Sin embargo la tarea no es fcil. A
travs de estas modalidades de gestin indirecta se busca aligerar al
Presupuesto de ciertos proyectos de gasto, atrayendo al sector privado
hacia la financiacin de algunas iniciativas que le reporta enormes bene-
ficios publicitarios de imagen empresarial42. Hay que retomar una idea
amplia de servicio pblico que el Conseil dEtat refiere a la actividad
cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes, porque el complemento de dicha actividad es indispensa-
ble para la realizacin y desarrollo de la interdependencia social, y que
es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente ms que
por la intervencin de la fuerza gobernante, que por s sola no prejuzga
ningn rgimen jurdico concreto.

86
 En nuestro ordenamiento jurdico la Ley Reguladora de las Bases
de Rgimen Local (Ley 7/85, de 2 de abril) se aventura a formular un
concepto amplio del servicio pblico. En su artculo 85 seala que son
servicios pblicos locales cuantos tienden a la consecucin de los fines
sealados como de competencia de las entidades locales.
En la jurisprudencia contadas veces se ha pronunciado el Tribunal
Supremo y casi nunca respecto a la contratacin administrativa: la ms
significativa es la doctrina legal que entiende que el servicio pblico
puede ser definido como toda actuacin, gestin o actividad propias de
la funcin administrativa, ejercida, incluso, con la pasividad u omisin de la
Administracin cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de
modo determinado43.
Asimismo es preciso sealar que, en ningn caso, podrn prestarse por
gestin indirecta, a travs de un contrato de gestin de servicios pblicos,
los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes
soberanos. Al objeto de distinguir cundo se est en este supuesto, se
suelen incluir en el mismo los servicios que estn afectos a la potestad
sancionadora, a la defensa nacional, a la seguridad ciudadana y al sistema
penitenciario. Por el contario se podrn prestar en rgimen de gestin
indirecta servicios tales como los de prevencin y extincin de incendios,
de suministro de agua potable, de suministro de alumbrado pblico, del
servicio de limpieza viaria, del servicio de limpieza y recogida de resi-
duos, de alcantarillado y de tratamiento de aguas residuales, entre otros44.
Por lo que se refiere al mbito del contrato de gestin de servicios
pblicos, el artculo 277 del TRLCSP recoge el mismo contenido que el
artculo 156 del TRLCAP al reconocer las modalidades siguientes:
Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su pro-
pio riesgo y ventura. Respecto de esta modalidad uno de los ejemplos ms
de moda es el de la gestin indirecta de residencias pblicas de la tercera
edad45.
Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario
participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la propor-
cin que se establezca en el contrato. Un ejemplo de esta modalidad fue el
caso del contrato celebrado entre la Comisara General de Abastecimien-
tos y Transportes y un contratista, en virtud del cual este importaba carne

87
por cuenta de aquella para venderla a un precio tasado, correspondiendo a
la empresa, como retribucin de sus servicios, la diferencia entre el precio
de compra y el regulado46.
Concierto con persona natural o jurdica que venga realizando pres-
taciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se
trate. Ejemplo de esta modalidad fueron los contratos celebrados por
el INSALUD con otras entidades para la prestacin de servicios de lito-
tricia renal, resonancia nuclear magntica, hemodilisis, transporte sani-
tario y oxigenoterapia domiciliaria47.
Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe,
por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas
naturales o jurdicas. Un ejemplo de este tipo de modalidad fue la socie-
dad de responsabilidad limitada, creada por un ayuntamiento en unin
con el entonces concesionario, para la futura gestin del servicio de abas-
tecimiento de agua potable y depuracin de las aguas residuales48.
En el apartado 2 del citado artculo 8 se mantiene la redaccin efec-
tuada sobre el texto originario de la LCAP por la Ley 53/99, de 28 de
diciembre, en el artculo 154.2, que fue el resultado de la siguiente evo-
lucin normativa:
La regulacin dada por la LCAP, en su redaccin primitiva, al llama-
do contrato de gestin de servicios pblicos supuso una aparente nove-
dad respecto a los diversos modos de gestin tal y como se prevean en
la LCE. Esta distingua entre gestin directa e indirecta, en funcin de que el
Estado crease una entidad de derecho pblico o una sociedad de derecho
privado en la que poseyera la totalidad de su capital social, o que celebra-
se un contrato con una persona natural o jurdica a la que encomendase
la gestin del servicio. No obstante en ningn momento se utilizaba en
la LCE el trmino gestin directa, que sin embargo, s se usaba en la
legislacin local49. Por tanto, lo determinante, a la hora de realizar un
contrato administrativo de gestin de servicios pblicos, era que el socio
privado participase, al menos, en el control interno de la empresa mixta
como modalidad de gestin indirecta.
Por su parte, la LCAP, en la primitiva redaccin del artculo 155.2,
exclua del contrato de gestin de servicios pblicos al supuesto en el
que el mismo se encomendase a una sociedad de derecho privado en

88
cuyo capital fuera mayoritaria la participacin de la Administracin o
de un ente pblico. Por tanto, de acuerdo con el citado artculo 155.2,
si la Administracin o un ente pblico posea en una sociedad de eco-
noma mixta la mayora del capital social, y por tanto el control de la
misma, se tratara de un supuesto de los previstos en el mencionado
artculo, quedando, en su consecuencia, excluido del procedimiento
de contratacin.
Esta interpretacin aportaba, sin embargo, dudas sobre el mbito de
aplicacin del artculo 157.d) que se dedicaba a regular las empresas
mixtas. Resultaba difcil interpretar cundo, si la Administracin pbli-
ca participaba mayoritariamente en el capital social de una sociedad, se
considerara que dicha sociedad quedara excluida de la LCAP y cun-
do no, debiendo ajustar en este ltimo caso sus relaciones jurdicas al
marco del contrato administrativo de gestin de servicios pblicos. Di-
chas dudas se llegaron a producir durante la tramitacin parlamentaria
del texto original de la LCAP. En el proyecto de ley de 14 de marzo
de 199450, apareca ya el artculo 153.2 con la misma redaccin del artcu-
lo 155.2; sin embargo, en el artculo 155.d), precedente del citado artculo
157.d), se recoga la posibilidad de que la Administracin participase,
mayoritaria o minoritariamente en una sociedad de economa mixta.
Con dicha redaccin se produca una clara contradiccin. No se entenda
en qu caso una empresa mixta, si era controlada por la Administracin,
deba quedar excluida en base a la modalidad de gestin directa por la va
del artculo 153.2, o de gestin indirecta, al amparo del artculo 155.d)
del proyecto de ley. En un primer momento se propuso la eliminacin
de la expresin mayoritaria51, como en un principio pareca de razn.
Sin embargo, posteriormente52, se advirti en el debate en comisin que,
de prosperar dicha enmienda, se producira una privatizacin de los ac-
tivos pblicos al entender que solo se aplicara la tcnica contractual si
la participacin en el capital era minoritaria. Finalmente53 se suprimi la
expresin mayoritaria o minoritariamente: el artculo 155.2 se reserv
entonces para sociedades de derecho privado creadas y controladas por
la Administracin, y el artculo 157.d) fue previsto para empresas mixtas
en las que la Administracin participara en concurrencia con personas
naturales o jurdicas.
En consecuencia, la apuntada novedad era solo aparente porque, en
definitiva, habra que acudir a analizar si el socio privado, en funcin de la

89
participacin minoritaria de la Administracin en el capital social, asuma
o no el control interno de la sociedad de economa mixta.
La modificacin en la redaccin del artculo 155.2 producida por
la citada Ley 53/99, e incorporada en el artculo 154.2 del TRLCAP,
vino a clarificar lo que, a mi juicio, es verdadera gestin directa, es
decir, la creacin de una empresa pblica en la que el capital social es
participado en su integridad por las Administraciones pblicas. Vuel-
ve al criterio mantenido en la LCE. A partir de su entrada en vigor,
solamente quedarn excluidas del TRLCAP las sociedades con capital
social totalmente pblico. Esta es la postura que se mantiene en el
artculo 8 de la LCSP.
En el caso de que, de acuerdo con lo sealado, no se apliquen las dis-
posiciones del TRLCSP porque la gestin del servicio pblico se efecte
mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a este fin
o porque la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo
capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica, deberan utilizarse para
materializar esa forma de gestin directa las figuras jurdicas de los con-
venios de colaboracin y de las encomiendas de gestin que se recogen
en el artculo 4 entre los negocios y contratos excluidos de la aplicacin
del TRLCSP.
Para finalizar, es preciso sealar que, en relacin a las diferencias
entre el contrato de gestin de servicios pblicos y el de concesin de
obras pblicas, es preciso hacer la correspondiente remisin a los comen-
tarios que anteceden en relacin al artculo 7 de la LCSP y, por ende,
del TRLCSP.
2.2.4. Contrato de suministro
El artculo 9 establece lo siguiente:
1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisi-
cin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de
compra, de productos o bienes muebles.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este ar-
tculo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de orde-
nador, no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos
relativos a propiedades incorporales o valores negociables.

90
 3. En todo caso, se considerarn contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una plura-
lidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta
total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante,
la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas
previstas en el captulo II del ttulo II del libro III para los acuerdos marco
celebrados con un nico empresario.
b) Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de
equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la in-
formacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso
de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de progra-
mas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos
de servicios.
c) Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser en-
tregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersti-
cas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando
sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
A travs de este precepto se transpone el artculo 1.2.c) de la Directi-
va 2004/18/CE, que establece lo siguiente:
c) Son contratos pblicos de suministro los contratos pblicos dis-
tintos de los contemplados en la letra b) cuyo objeto sea la compra de
productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a
plazos, con o sin opcin de compra.
Un contrato pblico cuyo objeto sea el suministro de productos y,
de forma accesoria, obras de colocacin e instalacin se considerar un
contrato pblico de suministro.
Respecto a la transposicin que se realiza es preciso hacer notar que
el legislador no ha querido recoger en el artculo 9 la referencia del se-
gundo prrafo del artculo 1.2.c) de la directiva. Ello pudo ser debido a la
figura de los contratos mixtos que incluye en el artculo 12 de la LCSP y,
por ende, del TRLCSP, y en funcin del cual cuando un contrato contenga
prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, en este caso
del contrato de suministro y del de obras, se atender en todo caso, para la

91
determinacin de las normas que deban observarse en su adjudicacin, al
carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista
econmico, es decir, las del contrato de suministro. Por lo tanto, tal y como
hace el citado prrafo segundo cuando reconoce que las obras de coloca-
cin e instalacin seran accesorias al propio suministro de productos.
Por su parte, el TRLCAP regulaba el contrato de suministro en el ar-
tculo 172 de la siguiente manera54:
1. En todo caso, se considerarn incluidos en el artculo anterior los
contratos siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una plura-
lidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta
total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades de la Administracin.
b) La adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas para el
tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin
del derecho de uso de estos ltimos, as como de equipos y sistemas de
telecomunicaciones.
c) Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser
entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caracte-
rsticas peculiares fijadas previamente por la Administracin, aun cuando
esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
2. No obstante lo expresado en el apartado anterior, la adquisicin de
programas de ordenador a medida se considerar contrato de servicios.
3. Por otra parte, tambin tendr la consideracin de suministro el
mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informa-
cin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con
la adquisicin o el arrendamiento.
Comparando las redacciones del artculo 9 de la LCSP y, por ende,
del TRLCSP y del citado artculo 172 que se acaba de transcribir, se ad-
vierten las siguientes novedades:
Incluye, en el contenido del artculo 9, la referencia a la adquisi-
cin de productos o bienes muebles por medio de arrendamiento financie-
ro o el arrendamiento, con o sin opcin de compra.

92
 Respecto a esta cuestin, hay que sealar que no es una cuestin nueva
respecto de lo previsto en el TRLCAP y en su reglamento de desarrollo.
Efectivamente, el artculo 171 del TRLCAP recoga que a los efectos de
esta ley, se entender por contrato de suministro el que tenga por objeto la
compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opcin
de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles, salvo los
relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirn
por la legislacin patrimonial de las Administraciones pblicas aplicable
a cada caso.
Del mismo modo, tampoco existen novedades entre la LCSP y, por
ende, del TRLCSP y el TRLCAP en lo que se refiere a la regulacin del
resto de aspectos que afectan a las figuras del arrendamiento financiero o
el arrendamiento, con o sin opcin de compra, tal y como a continuacin
se pasa a analizar:
En cuanto a la prohibicin del pago aplazado del precio en los con-
tratos, se mantiene en el artculo 75.7 de la LCSP, que ha cambiado de
numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 87.7, lo mismo que se
recoga ya en el artculo 14.2 del TRLCAP: la excepcin respecto a los
supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad
de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra,
en cuyo caso se podr concertar por un plazo mximo de cuatro aos.
Se mantiene en el artculo 292.1.c) de la LCSP, que ha cambiado de
numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 317.1.c), lo mismo que
se haca en el artculo 12.2.b) del TRLCAP: la necesidad de contar con
la autorizacin previa del Consejo de Ministros en caso de que el arren-
damiento financiero o con opcin de compra se concertare por un plazo
superior a cuatro aos.
Se prohbe en el artculo 77.2 de la LCSP, que ha cambiado de nu-
meral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 89.7, lo mismo que acon-
teca con el artculo 103.2 del TRLCAP: la aplicacin de la figura de la
revisin de precios cuando el suministro se concierte bajo la modalidad
de arrendamiento financiero o con opcin de compra.
Se mantiene en el artculo 266.2 de la LCSP, que ha cambiado de nu-
meral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 290.2, lo mismo que se ha-
ca en el artculo 174.2 del TRLCAP: la prohibicin de conceder prrroga

93
tcita en los arrendamientos y la limitacin relativa al plazo mximo en
el caso de prrroga expresa, que no podr superar la mitad de la duracin
del contrato originario.
En lo que se refiere al rgimen de garantas, aunque se efecta
una diferente regulacin en la LCSP y, por ende, en el TRLCSP y en la
TRLCAP, sin embargo, analizando ambas normas desde el punto de vista
material, es posible concluir que ambas permiten llegar a conclusiones
equivalentes.
Por un lado, el artculo 39.b) del TRLCAP establece que no ser nece-
saria la constitucin de garanta provisional o definitiva en los contratos
de suministro en los que el contratista entregue inmediatamente los bie-
nes consumibles o de fcil deterioro antes del pago del precio, salvo que
exista plazo de garanta y en los de arrendamiento y sus modalidades de
arrendamiento financiero y arrendamiento con opcin de compra.
Por su parte, la regulacin que realiza la LCSP y, por ende, el TRLCSP
respecto del rgimen de garantas permite dejar la oportunidad de su
constitucin a la decisin facultativa del rgano de contratacin en fun-
cin de las circunstancias concurrentes en el contrato, siempre que se deje
constancia de ello en el pliego de clusulas administrativas particulares en
caso de que se opte por la exencin, salvo en el caso de la garanta defini-
tiva en los contratos de obras y de concesin de obras pblicas.
Por tanto, como ya se ha sealado, ambas regulaciones permitiran per-
fectamente llegar a la misma postura que puede aconsejar la exigencia de
constitucin de garanta en el caso de que se concierte una modalidad
de arrendamiento financiero y arrendamiento con opcin de compra.
No obstante, en lo que s se introduce una novedad en la LCSP y, por
ende, en el TRLCSP respecto del RTRLCAP es en relacin a la regla
para calcular el valor estimado en los contratos de suministro de duracin
determinada que tengan por objeto el arrendamiento financiero, el arren-
damiento o la venta a plazos de productos.
En estos casos, el artculo 189.a) del citado reglamento sealaba que
en los contratos de arrendamiento de duracin determinada, por el valor
total estimado para la duracin del contrato, y en los de duracin indeter-
minada o en los que no pueda determinarse, por el valor correspondiente
a cuarenta y ocho mensualidades. Ahora, a diferencia del citado artculo

94
que en contratos de duracin determinada se fija en el valor total estimado
durante la duracin de los mismos, el artculo 76.4 de la LCSP, que ha
cambiado de numeral en el TRLCSP pasando a ser el artculo 88.4, por-
menoriza en el apartado a) este tipo de contratos de la siguiente manera:
a) En el caso de contratos de duracin determinada, cuando su du-
racin sea igual o inferior a doce meses, el valor total estimado para la
duracin del contrato; cuando su duracin sea superior a doce meses, su
valor total, incluido el importe estimado del valor residual.
Establece que no sern contratos de suministro los que tengan por
objeto propiedades incorporales y valores negociables, sin perjuicio de lo
que se refiere a la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas
de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dis-
positivos y programas, y la cesin del derecho de uso de estos ltimos,
a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de ordenador
desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios.
En relacin a dicha cuestin, el artculo 4.1.p) de la LCSP, y, por ende,
del TRLCSP establece que estn excluidos del mbito de la presente ley
los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y de-
ms negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores nego-
ciables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre progra-
mas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro
o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados y se
regirn por la legislacin patrimonial. En estos contratos no podrn in-
cluirse prestaciones que sean propias de los contratos tpicos regulados en
la seccin 1. del captulo II del ttulo preliminar, si el valor estimado de
las mismas es superior al 50% del importe total del negocio o si no man-
tienen con la prestacin caracterstica del contrato patrimonial relaciones
de vinculacin y complementariedad en los trminos previstos en el ar-
tculo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones debern ser objeto
de contratacin independiente con arreglo a lo establecido en esta ley.
Por lo tanto, los contratos sobre propiedades incorporales sern, en
general, contratos patrimoniales de naturaleza privada que estarn exclui-
dos del mbito de aplicacin del TRLCSP. Ahora bien, en el caso de que
dicha propiedad incorporal se refiera a un contrato para la adquisicin y
el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el
tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin

95
del derecho de uso de estos ltimos, este ser un contrato de suministro,
salvo que se trate de un programa de ordenador realizado a medida en
cuyo caso estaremos ante un contrato de servicios.
Dispone que, en el caso de contratos de suministro en los que el
empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma suce-
siva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud
al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a
las necesidades del adquirente, la adjudicacin se realizar a tenor de lo
previsto en los artculos 180 a 182 de la LCSP, que han cambiado de
numerales en el TRLCSP pasando a ser los artculos 196 a 198, relativos
a la utilizacin de acuerdos marco celebrados con un nico empresario.
En este prrafo el legislador reconoce una modalidad del contrato de
suministro que es especialmente funcional para el rgano de contratacin.
Se conoce, por parte de los citados rganos, con la denominacin de su-
ministro abierto, y a travs de ella se puede ir acompasando la ejecucin
del contrato a las necesidades del contratante. Su funcionamiento es bien
sencillo. El rgano de contratacin promueve la celebracin de un con-
trato con el fin de determinar el precio unitario de un producto que debe
ser suministrado por el contratista. Lo habitual es que la forma de elegir
al adjudicatario sea por medio de la utilizacin de varios criterios objeti-
vos, es decir, lo que conocamos en el TRLCAP como la forma de adju-
dicacin por concurso. Una vez determinada la oferta econmicamente
ms ventajosa y concretadas las caractersticas del bien a suministrar y,
lo ms importante, su precio unitario, el rgano de contratacin ya est
en condiciones de mostrar paulatinamente sus necesidades una vez que se
formalice el correspondiente contrato.
Ahora bien, ello no quiere decir que no exista lmite de gasto ni
que, por supuesto, se pueda formalizar su compromiso sin que llegase
a existir crdito adecuado y suficiente para satisfacer al contratista el
precio de los productos que vaya suministrando a lo largo de la vida
del contrato. Podramos pensar que la expresin del artculo 9.3.a) de
la LCSP, y, por ende, del TRLCSP sin que la cuanta total se defina
con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades del adquirente permitira que el rgano
de contratacin no contase con ningn lmite en el gasto mientras per-
sistiese la necesidad.

96
 Nada hay de esto. A pesar de que el contrato busca fijar un precio
unitario que responda al producto que mejor se adapte a las necesidades
a satisfacer, teniendo muy presente el criterio de adjudicacin del valor
precio, el anuncio de licitacin ha de referirse a los pliegos de clusu-
las administrativas particulares y en estos es donde precisamente ha de
contenerse el lmite mximo de gasto55. Asimismo, aunque referido al
compromiso de gasto56, debe contenerse la referencia al citado lmite en
el documento de formalizacin del contrato que hemos denominado de
suministro abierto.
Por lo tanto, es un contrato en el que el contratista puede suponer que
el rgano de contratacin agotar la ejecucin del crdito comprometido,
pero en el que, de no ser as, no tendr derecho a reclamar el pago de la
totalidad so pretexto de que est en condiciones de suministrar bienes
suficientes en funcin del precio unitario adjudicado. En este caso, como
ya ha quedado expuesto, lo que prima es la subordinacin de las entregas
a las necesidades que tenga el rgano de contratacin.
Como ltimo comentario es preciso indicar que no es una modalidad
que, en general, salvo que la necesidad est muy perfilada en el merca-
do57, sea del gusto de los contratistas pues no les permite saber con seguri-
dad a cunto ascender el importe de lo suministrado y, en consecuencia,
su beneficio. Adems es preciso sealar que hasta ahora, con el TRLCAP,
era obligatoria58 la constitucin de las correspondientes garantas en re-
ferencia al lmite mximo de gasto, lo que de entrada llevaba apareja-
dos unos gastos financieros que giraban sobre la totalidad del importe
dispuesto aunque no se conoca si el mismo sera o no comprometido y
abonado al contratista. Este inconveniente en la LCSP, y, por ende, en el
TRLCSP podra resolverse, ya que la constitucin de las garantas queda
en los contratos de suministro a la consideracin motivada del rgano de
contratacin.
Como se sealaba con anterioridad, el legislador aade, en el artculo
9.3.a) de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP, que los contratos que he-
mos denominado de suministro abierto debern celebrarse por medio de
acuerdos marco que se concierten a travs de un nico proveedor. A travs
de la figura de los acuerdos marco la Directiva 2004/18/CE incorpor uno de
los instrumentos que pudieran aportar simplificacin al proceso de la
contratacin pblica, junto con otros tales como la subasta electrnica,

97
los sistemas dinmicos de contratacin y las centrales de contratacin.
Esta idea de simplificacin para los contratos celebrados por entidades
pblicas tuvo su origen en el proceso de construccin de la normativa
comunitaria de la contratacin pblica, que surgi de la adhesin de la
Comisin Europea al Acuerdo de Contratacin Pblica surgido en el seno
de la Organizacin Mundial del Comercio59. Despus de dicha adhesin
y a travs, primero, del Libro Verde sobre La contratacin pblica en la
Unin Europea: reflexiones de futuro60, y, posteriormente, de la Comuni-
cacin de la Comisin sobre Contratos pblicos en la Unin Europea61,
se adoptaron una serie de conclusiones entre las que se recoga la nece-
sidad de instaurar procedimientos ms simples y flexibles, tales como el
dilogo sujeto a competencia y los acuerdos marco.
Sin embargo, el legislador comunitario no estableci en la Directiva
2004/18/CE como obligatoria la transposicin de ninguna de las figuras
de simplificacin a las que se acaba de hacer referencia. Tampoco lo ha-
ba hecho respecto del procedimiento extraordinario de adjudicacin por
dilogo competitivo, que se haba constituido con el fin de facilitar la
flexibilidad de los procesos de contratacin. As, el considerando 16 de
la mencionada directiva se manifestaba en unos trminos tan claros como
los siguientes:
Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miem-
bros, conviene dejar a estos ltimos la opcin de prever la posibilidad de
que los poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de
compras, a sistemas dinmicos de adquisicin, a subastas electrnicas y
al dilogo competitivo, segn quedan definidos y regulados por la presen-
te directiva.
Esta incorporacin facultativa de los instrumentos de simplificacin
por parte de cada Estado miembro en el momento de transponer la Direc-
tiva 2004/18/CE se volvi a remarcar dentro del texto de la misma. As, en
los artculos 11 (centrales de contratacin), 29 (dilogo competitivo), 32
(acuerdos marco), 33 (sistemas dinmicos de contratacin), y 54 (subasta
electrnica) se reproduce dicha aplicacin facultativa. Sin embargo, en
contra de lo que en un principio pudiera suponerse, el legislador nacional
ha incorporado a la LCSP todos los instrumentos citados.
En los artculos 180 a 182 de la LCSP, que han cambiado de nume-
rales en el TRLCSP pasando a ser los artculos 196 a 198, se regulan

98
los acuerdos marco. En el artculo 196.3 se regula la realizacin de un
acuerdo marco en el que se concierte la adjudicacin con un solo empre-
sario. Dicho precepto establece que cuando el acuerdo marco se hubiese
concluido con un nico empresario, los contratos basados en aquel se
adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Los rganos
de contratacin podrn consultar por escrito al empresario, pidindole, si
fuere necesario, que complete su oferta. Es decir, en este caso los tr-
minos del suministro se encuentran perfectamente definidos en relacin
al empresario seleccionado por lo que, durante la vigencia del acuerdo
marco, que en ningn caso podr ser superior a cuatro aos, se proceder
a adjudicar a este todos los contratos que sean precisos. Este es el caso al
que se refiere el artculo 9.3.a) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP para
el caso de un contrato de suministro en el que el empresario se obligue a
entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario
sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el
contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del ad-
quirente. Respecto de la publicidad de la adjudicacin de los contratos
derivados del acuerdo marco, se debern observar las normas previstas en
los artculos 135 y 138 de la LCSP, que han cambiado sus numerales en
el TRLCSP a los artculos 151 y 154.
Por lo que se refiere al precio de los contratos de suministro, conviene
comentar el artculo 75.1 de la LCSP, que ha cambiado su numeral en
el TRLCSP al artculo 87.1, que establece que en los contratos del sector
pblico, la retribucin del contratista consistir en un precio cierto que
deber expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse
mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que sta u
otras leyes as lo prevean, ya que respecto a que el pago del suministro
pueda articularse parte en metlico parte en especie, el artculo 270.162,
que ha cambiado su numeral en el TRLCSP al artculo 294.1, dispone que
cuando razones tcnicas o econmicas debidamente justificadas en el
expediente lo aconsejen, podr establecerse en el pliego de clusulas ad-
ministrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a su-
ministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de
la misma clase, sin que, en ningn caso, el importe de stos pueda superar
el 50 por ciento del precio total.
Por ltimo, el artculo 9.3.c) se refiere al contrato de suministro-fabri-
cacin, por medio del cual el empresario se encarga de entregar la cosa o

99
cosas que han sido elaboradas conforme a ciertas caractersticas peculia-
res que han sido determinadas previamente por la entidad contratante. En
tal caso, dicha entidad podr haberse obligado a aportar, total o parcial-
mente, los materiales necesarios para proceder a fabricar el suministro de
los productos o bienes muebles. Sobre este ltimo particular, el artcu-
lo 187 del RTRLCAP establece que, cuando la Administracin aporte
total o parcialmente los materiales precisos, se considerarn estos depo-
sitados bajo la custodia del adjudicatario, que deber prestar, adems, las
garantas especiales que al efecto fijar el pliego de clusulas administra-
tivas particulares63. Dicha responsabilidad quedar extinguida cuando se
reciban de conformidad los bienes objeto del suministro.
En esta modalidad de contrato de suministro-fabricacin, las caracte-
rsticas que lo definen como tal y permiten su distincin, tanto del con-
trato administrativo especial del artculo 24.2 de la LCSP, y, por ende, del
TRLCSP como de la encomienda de gestin que conlleve la fabricacin
de un bien mueble con medios propios y servicios tcnicos de los pode-
res adjudicadores, que se recoge en el artculo 24.6 en relacin al artcu-
lo 4.1.n) de la LCSP, son las siguientes:
La existencia de un proyecto elaborado por la entidad contratante.
La realizacin ntegra de la fabricacin del bien mueble por parte del
adjudicatario, sin perjuicio de que la entidad contratante hubiese aportado
la totalidad o solamente parte de los materiales necesarios.
Respecto al citado contrato de suministro-fabricacin, otros aspectos
de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP que se refieren a su rgimen jurdico
son los siguientes:
En lo relativo a preparacin, efectos, cumplimiento y extincin se
regir directamente por las normas generales y especiales del contrato
de obras que el rgano de contratacin determine en el correspondiente
pliego de clusulas administrativas particulares, salvo las relativas a su
publicidad que se acomodarn, en todo caso, al contrato de suministro tal
y como dispone el artculo 291.1 del TRLCSP.
Respecto a la relacin entre este contrato y el contrato de obras, exis-
ten en el RTRLCAP una serie de previsiones que se han de considerar
vigentes a la vista de la LCSP en cuanto no se oponen a su contenido. El
artculo 71.6. a), c) y e) establece la necesidad de que en el documento

100
de formalizacin del contrato de suministro-fabricacin se haga expresa
referencia al proyecto o prescripciones tcnicas que han de ser observadas
en la fabricacin, a la conformidad del contratista con el proyecto aproba-
do por el rgano de contratacin, y al modo de llevar a cabo el rgano de
contratacin la vigilancia del proceso de fabricacin. Asimismo, respecto
de la revisin de precios existe un rgimen que resulta aplicable a ambos
contratos en lo relativo a procedimiento, prctica y frmula aplicable64.
En este apartado tendr especial relevancia todo lo relativo a la eje-
cucin del contrato de suministro-fabricacin y a la posible responsabi-
lidad del contratista en el desarrollo del mismo. A tal fin se aplicarn las
normas especiales que, en relacin al contrato de obras, se recogen en los
artculos 213 y 214 de la LCSP, que han cambiado de numeral pasando a
ser en el TRLCSP los artculos 230 y 231.
De acuerdo con dichos preceptos, el contrato se ejecutar con estric-
ta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas ad-
ministrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato, y
conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de este dieren
al contratista el director facultativo, y en su caso, el responsable del con-
trato en los mbitos de su respectiva competencia. Asimismo, cuando las
instrucciones fueren de carcter verbal, debern ser ratificadas por escrito
en el ms breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.
En todo caso, a tenor de lo previsto especficamente para este contrato
de suministro en el artculo 198.1 y 2 de la LCSP, que han cambiado de
numeral pasando a ser en el TRLCSP los artculos 214. 1 y 2, ser obliga-
cin del contratista indemnizar los daos y perjuicios que se causen a ter-
ceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del
contrato. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como
consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser
esta responsable dentro de los lmites sealados en las leyes. Tambin
ser la Administracin responsable de los daos que se causen a terceros
como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.
Respecto a las prerrogativas de las Administraciones pblicas y
como complemento de lo previsto en los artculos 194 y 195 de la propia
LCSP, que han cambiado de numeral pasando a ser en el TRLCSP los ar-
tculos 210 y 211, el artculo 295 de este ltimo establece que estas tienen
la facultad de inspeccionar y de ser informadas del proceso de fabricacin

101
o elaboracin del producto que haya de ser entregado como consecuencia
del contrato, pudiendo ordenar o realizar por s misma anlisis, ensayos y
pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de
control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el
estricto cumplimiento de lo convenido.
En relacin a la contratacin de la fabricacin de un producto o bien
mueble que se formalice y ejecute en el extranjero por empresas extranje-
ras, el artculo 267.2 de la LCSP, que ha cambiado de numeral pasando a
ser en el TRLCSP el artculo 291.2, distingue que, en general, el contrato
se celebre con empresas extranjeras y su objeto se fabrique o proceda de
fuera del territorio nacional, y que el contrato de suministro-fabricacin
se celebre por el Ministerio de Defensa, tambin con empresas extranje-
ras siempre que su objeto deba ser ejecutado fuera del territorio nacional.
En ambos casos el legislador seala que el contrato se regir por lo pre-
visto en la LCSP, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de
acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional.

2.2.5. Contrato de servicios

El artculo 10 de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP establece lo si-
guiente:
Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de
hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la ob-
tencin de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de
aplicacin de esta ley, los contratos de servicios se dividen en las catego-
ras enumeradas en el anexo II.
A travs de este precepto se transpone el artculo 1.2.d) de la Directiva
2004/18/CE, que establece lo siguiente:
Son contratos pblicos de servicios los contratos pblicos distintos
de los contratos pblicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la pres-
tacin de los servicios a los que se refiere el anexo II.
Por su parte, el artculo 196.3 del TRLCAP efectuaba su regulacin de
la siguiente manera:
Son contratos de servicios aquellos en los que la realizacin de su
objeto sea:

102
 a) De carcter tcnico, econmico, industrial, comercial o cualquier
otro de naturaleza anloga, siempre que no se encuentren comprendidos
en los contratos de consultora y asistencia o en alguno de los regulados en
otros ttulos de este libro.
b) Complementario para el funcionamiento de la Administracin.
c) De mantenimiento, conservacin, limpieza y reparacin de bienes,
equipos e instalaciones.
d) Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Admi-
nistracin, que sern de libre utilizacin por la misma.
e) La realizacin de encuestas, tomas de datos y otros servicios an-
logos.
f) De gestin de los sistemas de informacin que comprenda el man-
tenimiento, la conservacin, reparacin y actualizacin de los equipos
fsicos y lgicos de tratamiento de la informacin, as como la actualiza-
cin de los programas informticos y el desarrollo de nuevos programas.
No podrn celebrarse contratos de servicios con empresas de traba-
jo temporal, salvo el supuesto expresado en la letra e) y solo cuando se
precise la puesta a disposicin de la Administracin de personal con ca-
rcter eventual. En tal supuesto, vencido el plazo a que se refiere el artcu-
lo 198.3, no podr producirse la consolidacin como personal de las Ad-
ministraciones pblicas de las personas que, procedentes de las citadas
empresas, realicen los trabajos que constituyan el objeto del contrato, sin
que sea de aplicacin, a tal efecto, lo establecido en el artculo 7.2 de la
Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo
temporal.
Respecto del citado artculo 196.3, as como en relacin a sus antece-
dentes normativos, resulta muy interesante tener en cuenta los informes
dictados por la JCCA sobre el contrato de gestin de servicios65 y sobre el
contrato de consultora y asistencia66 que, a partir de la entrada en vigor
de la LCSP, ha quedado integrado dentro de aquel.
Efectivamente, dentro de los contratos del sector pblico desaparece el
contrato de consultora y asistencia del mismo modo que, ya con anterio-
ridad67, haba desaparecido el contrato de trabajos especficos y concretos
no habituales. En aquella ocasin la razn de tal supresin fue entender

103
que la colaboracin de profesionales poda ser perfectamente articulada a
travs de los contratos de consultora y asistencia.
Hasta la aprobacin de la LCSP, se entendi, en trminos generales,
que el objeto de un contrato de consultora haca referencia a la realiza-
cin de una prestacin de carcter intelectual por parte del contratista,
aunque en relacin a otro tipo de prestaciones, en las que no fuera tan
apreciable el componente intelectual, no se apreciaba a distinguir con
claridad cundo se estaba ante una prestacin de asistencia o colabora-
cin, que caera dentro del contrato de consultora y asistencia, o ante
una prestacin que constituira un tpico contrato de servicios. Lo nico
que quedaba claro era que el objeto de una consultora, claramente, ha-
ca referencia a la elaboracin de estudios, informes, planes, proyectos
y memorias. Por lo tanto, si es que realmente deba existir una diferen-
cia de regulacin entre los contratos de consultora y asistencia y los de
servicios, la misma obligadamente habra de referirse al carcter inte-
lectual de la prestacin respecto del resto de servicios que constituira el
objeto propio del contrato del mismo nombre.
Ahora la LCSP y, por ende, el TRLCSP, dan un paso ms. Como se
ha sealado, engloba los contratos de consultora, pues como ya hemos
dicho de facto los de asistencia o colaboracin que no conllevasen la rea-
lizacin de una labor intelectual eran propiamente contratos de servicios,
dentro de una nica categora de contrato administrativo tpico que cons-
tituye el contrato de servicios. Sin embargo, no da ninguna motivacin
para haber procedido a integrar el contrato de consultora en el contrato
de servicios, y quizs ello no sea estrictamente necesario.
La Directiva 2004/18/CE hace una definicin verdaderamente resi-
dual del contrato de servicios respecto de los contratos de obras y de su-
ministro, siempre que su objeto sea la prestacin de servicios que se enu-
meran en su anexo II. Por tanto, realiza una nica enumeracin para todas
las prestaciones de servicios tanto si su objeto conlleva o no un contenido
intelectual, es decir, tanto si su objeto era, en los trminos del TRLCAP,
el propio de un contrato de consultora. As, por ejemplo, en el artcu-
lo 1.7 prrafo segundo, seala que no podrn ser objeto de subastas elec-
trnicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de
obras cuyo contenido implique el desempeo de funciones de carcter
intelectual, como la elaboracin de proyectos de obras.

104
 En el anexo II de la directiva se establecen dos grupos. Por un lado, el de
los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A,
respecto de los cuales se prev la aplicacin de las normas relativas a ad-
judicacin, y, por otro lado, el de los servicios incluidos en el Anexo II B,
tradicionalmente denominados categora de servicios no prioritarios, a
los que solamente se les aplicarn determinados requisitos referentes a
prescripciones tcnicas y a la publicidad de las adjudicaciones. Esta clasi-
ficacin que hace la directiva se transpone en la LCSP distinguiendo, por
un lado, los servicios incluidos en las categoras 1 a 16 y, por otro, los de
las categoras 17 a 27. Respecto de estas ltimas, al no haberse incluido
los contratos referentes a las mismas dentro de los contratos que pueden
ser objeto de regulacin armonizada68, el legislador realiza unas remi-
siones concretas a efectos de aplicacin a estos servicios de las normas
relativas al recurso especial en materia de contratacin, a la adopcin de
medidas cautelares, a la aplicacin de las normas relativas a preparacin
en el caso de intervencin de un poder adjudicador que no es una Admi-
nistracin pblica y a la publicidad de las adjudicaciones.
En los contratos de servicios no prioritarios, a los que se refiere el
anexo II B de la Directiva 2004/18/CE69, el legislador comunitario parte
de la presuncin de que, habida cuenta de su naturaleza especfica, los
contratos relativos a estos servicios no presentan a priori un inters trans-
fronterizo que pueda justificar que su adjudicacin se produzca mediante
un procedimiento de licitacin al que se atribuye el efecto de permitir a
empresas de otros Estados miembros tener conocimiento del anuncio de
licitacin y presentar sus ofertas. Por este motivo, la Directiva 92/50 se
limita, para esta categora de servicios, a imponer una publicidad a pos-
teriori70.
Ahora bien, la cuestin clave en este tipo de contratos cuyo objeto se
corresponde con la categora de los servicios no prioritarios (anexo I B de
la Directiva 92/50/CE, anexo II B de la Directiva 2004/18/CE, y catego-
ras 17 a 27 del anexo II de la LCSP) radica en interpretar si su especial
rgimen jurdico, de menor presencia a efectos de adjudicacin de los
contratos, supondr un obstculo para el respeto de los principios consa-
grados en el TCE aun cuando existiese un inters transfronterizo cierto.
Respecto de esta cuestin el TJUE, en sentencia de 13 de noviembre de
200771, sealaba lo siguiente:

105
 27. A este respecto, segn reiterada jurisprudencia, la coordinacin
comunitaria de los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos
tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulacin de servicios y
de mercancas y, por tanto, proteger los intereses de los operadores eco-
nmicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o
servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miem-
bro (vanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000 [TJCE
2000, 228], University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, aparta-
do 16; de 18 de octubre de 2001 [TJCE 2001, 284], SIAC Construction,
C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 32, y HI [TJCE 2002, 202], antes cita-
da, apartado 43).
28. Pues bien, la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431) persigue ese
objetivo. En efecto, tal como se desprende de su vigsimo considerando,
pretende eliminar prcticas restrictivas de la competencia, en general, y
de la participacin de los nacionales de otros Estados miembros, en par-
ticular, mejorando el acceso de los prestadores de servicios a los procedi-
mientos de adjudicacin de contratos (vase la sentencia HI [TJCE 2002,
202], antes citada, apartado 44).
29. De ello se deduce que no puede interpretarse que el rgimen de
publicidad establecido por el legislador comunitario para los contratos
relativos a los servicios incluidos en el anexo I B suponga un obstculo a
la aplicacin de los principios que se derivan de los artculos 43 CE (RCL
1999, 1205 TER) y 49 CE, en el supuesto en que dichos contratos presen-
ten, no obstante, un inters transfronterizo cierto.
30. Pues bien, en la medida en que un contrato relativo a servicios
incluidos en el anexo I B presenta tal inters, la adjudicacin, sin trans-
parencia alguna, de este contrato a una empresa establecida en el Estado
miembro de la entidad adjudicadora constituye una diferencia de trato
en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que pue-
dan tener inters en dicho contrato (vanse, en este sentido, las senten-
cias Telaustria y Telefonadress [TJCE 2000, 321], antes citada, aparta-
dos 60 y 61, as como de 21 de julio de 2005 [TJCE 2005, 247], Coname,
C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 17).
31. Si no est justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia
de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otros Es-
tados miembros, opera principalmente en perjuicio de estas, constituye

106
una discriminacin indirecta por la nacionalidad, prohibida con arreglo a
los artculos 43 CE (RCL 1999, 1205 TER) y 49 CE (sentencia Coname
[TJCE 2005, 247], antes citada, apartado 19 y jurisprudencia all citada).
32. En estas circunstancias, corresponde a la Comisin demostrar que,
pese a la vinculacin del contrato controvertido con los servicios inclui-
dos en el anexo I B de la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431), dicho con-
trato presentaba un inters cierto para una empresa situada en un Estado
miembro distinto del de la entidad adjudicadora de que se trata, y esta
empresa, por no haber tenido acceso a la informacin adecuada antes de
la adjudicacin del contrato, no pudo manifestar su inters por l.
Dentro de la categora nica de los contratos de servicios, como ya se
ha sealado, pasan a incorporarse los hasta ahora conocidos como con-
tratos de consultora y asistencia. Directamente esta integracin supone
una dificultad insalvable a efectos de clasificacin de las empresas, ya
que para los contratos de consultora y asistencia nunca se haba previsto
la exigencia de clasificacin. Efectivamente, la clasificacin se requera,
de llegar el caso, solamente para los contratos de obras y de servicios,
quedando fuera del mbito de los contratos de consultora y asistencia72.
Ahora resulta preciso regular la clasificacin de todos los contratos de
servicios cuya cuanta sea igual o superior a 120.000 euros73, salvo en las
categoras 6 (servicios financieros: servicios de seguros, y servicios ban-
carios y de inversiones74), 8 (servicios de investigacin y desarrollo75), 21
(servicios jurdicos), 26 (servicios de esparcimiento, culturales y deporti-
vos) y 27 (otros servicios) del anexo II. El artculo 54.1 de la LCSP, actual
artculo 65.1 del TRLCSP, se encarga de regular dichos extremos. Sin
embargo, la disposicin transitoria quinta de la LCSP, actual disposicin
transitoria cuarta del TRLCSP, deja sin vigor los mencionados artculos
54.1 y 65.1 y declara que, en tanto no se proceda a dictar el correspon-
diente desarrollo reglamentario de la LCSP, continuar en vigor el art-
culo 25 del TRLCAP. A qu se debe esa demora en la entrada en vigor
de dicha norma? Seguramente, y con mucha lgica, el legislador entiende
que no puede poner en funcionamiento la clasificacin respecto a los con-
tratos de servicios porque, sencillamente, no se prevea en el RTRLCAP
la posibilidad de exigir clasificacin para los contratos de consultora.
Ello se pone de manifiesto en el artculo 37 del RTRLCAP que no con-
templa, porque no estaba previsto, clasificacin para los servicios de ca-

107
rcter intelectual que, sin embargo, s aparecen ahora recogidos dentro de
los contratos de servicios en el anexo II de la LCSP, en concreto en las
categoras 9 (servicios de contabilidad, auditora y tenedura de libros),
10 (servicios de investigacin de estudios y encuestas de la opinin pbli-
ca), 11 (servicios de consultores de direccin76 y servicios conexos) y 12
(servicios de arquitectura; servicios de ingeniera y servicios integrados
de ingeniera; servicios de planificacin urbana y servicios de arquitectu-
ra paisajista; servicios conexos de consultores en ciencia y tecnologa y
servicios de ensayos y anlisis tcnicos).
En cuanto a la duracin general del contrato de servicios, es el nico
de los contratos administrativos tpicos en el que se produce una amplia-
cin de la misma, ya que pasa de estar fijado en el TRLCAP en dos aos
con posible prrroga de hasta cuatro aos a admitirse en la LCSP que pue-
dan celebrarse por cuatro aos con posible prrroga hasta los seis aos.
No obstante, es preciso advertir que dicha duracin no es nueva respecto
de lo regulado en el TRLCAP. Efectivamente, en el artculo 198.577se
estableca que los contratos de servicios para la gestin de los sistemas
de informacin, as como aquellos de contratacin de servicios de teleco-
municacin, tendran un plazo de vigencia mximo de cuatro aos, con
lo que se advierte que lo que ha ocurrido es que la redaccin del artculo
279.1 de la LCSP, actual artculo 303.1 del TRLCSP, se corresponde, a
efectos de duracin de los contratos de servicios, con la del 198.5 del
TRLCAP con la lgica salvedad de suprimir la referencia a la gestin
de los sistemas de informacin y a los servicios de telecomunicacin.
Respecto de la duracin de estos contratos, la JCCA tuvo ocasin de fijar
la siguiente doctrina en relacin a las posibles prrrogas de los mismos:
A tenor del artculo 198.1 del TRLCAP, la duracin total del con-
trato, incluidas las prrrogas, no podr exceder de cuatro aos, ni estas
podrn ser concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al
fijado originariamente78. Por tanto, el marco de referencia ser el plazo
inicial del contrato por lo que no se podr alcanzar los cuatro aos si
la duracin del primer contrato fue inferior a los dos aos. Este criterio
se mantiene en el artculo 279.1 de la LCSP, actual artculo 303.1 del
TRLCSP, por lo esta limitacin le resulta plenamente aplicable.
A diferencia del artculo 67.1 de la LCAP en la que se admita la pr-
rroga de los contratos por consentimiento tcito, desde la modificacin de

108
dicho precepto79 solamente se contempla la posibilidad de prrrogas por
consentimiento expreso, que han de preverse en los pliegos de clusulas
administrativas particulares junto con el de la duracin inicial del contra-
to80. As lo expresa el artculo 67.2.e) del RTRLCAP cuando seala que
en los pliegos se fijar el plazo de ejecucin o de duracin del contrato,
con determinacin, en su caso, de las prrrogas de duracin que sern
acordadas de forma expresa. Por su parte, el artculo 23.2 de la LCSP y,
por ende, del TRLCSP mantiene el mismo criterio.
Es preciso tambin dedicar unos breves comentarios a las diferentes
modalidades de contratos de servicios que no se encuentran incluidos en
el mbito de aplicacin de la LCSP o reciben, sencillamente, un trata-
miento especial.
Dentro del primer grupo, es decir, el de los contratos de servicios
que no se encuentran incluidos en el mbito de aplicacin objetivo de
la LCSP, cabe sealar los siguientes supuestos:
La posibilidad de establecer una encomienda de gestin, en los
trminos del artculo 4.1.n) de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP, por
ostentar la entidad encomendada la condicin de medio propio y
servicio tcnico del encomendante. Al objeto de que se pueda concertar
dicha encomienda de gestin, el artculo 24.6 establece las siguientes
condiciones:
Los poderes adjudicadores para los que realicen las entidades enco-
mendadas la parte esencial de su actividad han de ostentar sobre las mis-
mas un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios.
Se entender que los poderes adjudicadores ostentan sobre una enti-
dad un control anlogo al que tienen sobre sus propios servicios si puede
conferirle encomiendas de gestin que sean de ejecucin obligatoria para
ella, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el enco-
mendante, y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas aprobadas por
la entidad pblica de la que dependan.
Si se trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital tendr
que ser de titularidad pblica.
La condicin de medio propio y servicio tcnico deber reconocerse
expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos.

109
 No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades del
sector pblico que tengan la consideracin de medio propio y servicio
tcnico para la realizacin de las prestaciones objeto del encargo que-
darn sometidos a la LCSP, y, por ende, al TRLCSP, en funcin de que
gocen o no de la condicin de poder adjudicador as como de la tipologa
y posible sujecin de los contratos que celebren al rgimen de regulacin
armonizada81.
Los supuestos previstos en los apartados h) y q) del artculo 4.1 de
la LCSP y, por ende, al TRLCSP, que se refieren, respectivamente, a los
siguientes contratos:
Contratos de servicios destinados a la realizacin o explotacin en
comn de un proyecto cuando se ejecuten en el seno de contratos y con-
venios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad
con el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea Constitutivo de
la Comunidad Europea con uno o varios pases no miembros de la Co-
munidad.
Contratos de servicios celebrados por los organismos pblicos
de investigacin estatales y los organismos similares de las comuni-
dades autnomas que tengan por objeto prestaciones o productos ne-
cesarios para la ejecucin de proyectos de investigacin, desarrollo e
innovacin tecnolgica o servicios tcnicos, cuando la presentacin y
obtencin de resultados derivados de los mismos est ligada a retornos
cientficos, tecnolgicos o industriales susceptibles de incorporarse al
trfico jurdico y su realizacin haya sido encomendada a equipos de
investigacin del organismo mediante procesos de concurrencia com-
petitiva82.
Por lo que se refiere a las diferentes modalidades de contrato de
servicios que reciben un tratamiento especial en la LCSP, conviene hacer
referencia a las siguientes:
La figura de la contratacin de programas de ordenador a medi-
da, que no son calificados como un contrato de suministro sino como un
contrato de servicios83. Respecto de este asunto, el artculo 4.1.p) vuelve
a referirse a la figura del contrato de servicios, en relacin a la compra
de programas de ordenador a medida, para diferenciarlo de los contratos
privados de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems ne-

110
gocios jurdicos anlogos sobre propiedades incorporales, que se regirn
por la legislacin patrimonial y que se encuentran excluidos del mbito
de aplicacin de la LCSP y, por ende, del TRLCSP.
Como regla general, los contratos de servicios forman parte de la
categora de los contratos administrativos a los que el legislador, por su
naturaleza, solamente reconoce la capacidad para su celebracin, a los
efectos de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, a las Administraciones
pblicas84.
Ahora bien, en el artculo 19.1.a), inciso final, se establece que los
contratos de servicios, referentes a servicios financieros incluidos en la
categora 6 y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin ar-
tstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26
del anexo II, no tendrn, en ningn caso, la naturaleza de contratos ad-
ministrativos sino que sern contratos privados. A ellos, en cuanto tales y
siempre que se celebren por las Administraciones pblicas, se les aplicar
el TRLCSP en cuanto a las fases de preparacin y adjudicacin rigindo-
se, sin embargo, el desarrollo de los efectos y extincin por las normas del
derecho comn que resulten de aplicacin.
En cuanto a los contratos relativos a servicios financieros y de creacin
e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos que pudieran
celebrar los entes, organismos y entidades que no son Administraciones
pblicas, cabe sealar que al ser, en todo caso, contratos privados, en este
caso, adems, por su propia calificacin legal como contratos privados
no tpicos, no se les exigir la aplicacin del TRLCSP ni en la fase de
preparacin ni en la de adjudicacin, por lo que se regiran por las normas
correspondientes a dichos contratos.
En lo que respecta a las normas aplicables en relacin a la adju-
dicacin a travs de un concurso de proyectos85, con el fin de obtener
planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el
urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, uno de los dos tipos
posibles, recogidos en el artculo 168.2 de la LCSP, actualmente artcu-
lo 184.2 del TRLCSP, se refiere a concursos de proyectos organizados en
el marco de un procedimiento de adjudicacin de un contrato de servi-
cios, establecindose que, en lo no previsto en la seccin 6. del captulo I
del ttulo I del libro III, el citado concurso se regir por las disposiciones
reguladoras de la contratacin de servicios.

111
 La LCSP, y por ende el TRLCSP en su artculo 52, introduce la
novedad del responsable del contrato para reforzar el control del cumpli-
miento del contrato y agilizar la solucin de las diversas incidencias que
pueden surgir durante su ejecucin86.
En su virtud, los rganos de contratacin podrn designar un respon-
sable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar
las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar
la correcta realizacin de la prestacin pactada, dentro del mbito de fa-
cultades que aquellos le atribuyan.
El marco propio de esta nueva figura, aunque no la exclusiva87, ser
el del contrato de obras88, en la que un asunto de especial relevancia
ser el correspondiente a su diferenciacin de la del director facultati-
vo de la obra89, al que le compete dictar las instrucciones de interpre-
tacin tcnica del contrato90, la facultad de propuesta de modificacin
del contrato91, la de concurrir al acto de recepcin de las obras92, la de
detallar instrucciones en caso de que las obras no estn en condicio-
nes de ser recepcionadas93, as como la de emitir el informe sobre el
estado de las obras inmediatamente antes de que finalice el plazo de
garanta94.
La citada figura del responsable del contrato, cuya creacin resulta
facultativa para el rgano de contratacin, podr desempearse, a tenor
de lo previsto en el citado artculo 52.1, por una persona, fsica o jurdica,
vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a l. Pues bien,
en este ltimo caso, ser precisa la celebracin de un contrato de servi-
cios de modo que se le puedan encargar, entre otras opciones, la gestin
integral del proyecto, con el ejercicio de las facultades que le competen
en relacin con la direccin y supervisin de la forma en que se realizan
las prestaciones que constituyan su objeto.
Mencin aparte merece el objeto de las contrataciones de servicios
con empresas de trabajo temporal. No por la novedad que se haya introdu-
cido en la LCSP, sino porque en ellas y en la disposicin adicional quinta
que las regulaba en el proyecto de ley y las regula en la LCSP, se centr
el escaso xito de la oposicin para introducir alguna modificacin des-
pus de que en la Comisin de Administraciones Pblicas fuese aprobado
por unanimidad el texto del citado proyecto95, una vez introducidas las
primeras modificaciones en el seno de la ponencia encargada de redactar

112
el correspondiente Informe sobre el Proyecto de Ley de Contratos del
Sector Pblico96.
En el texto del proyecto de ley que fue remitido al Senado97 se esta-
bleca la posibilidad de que se pudiera contratar con empresas de trabajo
temporal cualquier tipo de prestacin que fuese objeto de un contrato
de servicios. Con ello se modificaba la regulacin que se recoga en los
artculos 196.3 y 198.3 del TRLCAP, segn los cuales solamente se po-
drn celebrar contratos de servicios con dichas empresas cuando su ob-
jeto consistiera en la realizacin de encuestas, tomas de datos y otros
servicios anlogos, y siempre que en estos casos su duracin no superara
el plazo de seis meses, extinguindose a su vencimiento sin posibilidad
de prrroga.
En su tramitacin ante el Senado solamente fue aprobada una de las
ciento cuatro enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios, pre-
cisamente, la que se refera a las empresas de trabajo temporal, y en ella
se modificaba la redaccin del proyecto de ley en el sentido de no alterar
la regulacin que se haca en el TRLCAP, es decir, que se ciera el objeto
contractual de los contratos de servicios que se celebraran con ellas a la
realizacin de encuestas, toma de datos y servicios anlogos y en ningn
caso por un perodo de tiempo superior a seis meses. La razn esgrimi-
da para defender dicha enmienda fue que dicha reforma podra suponer
una privatizacin de determinados servicios pblicos y, por ello, la sede
adecuada para plantearla y debatirla debera ser la propia del marco de
dilogo social.
Finalmente, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Ur-
gentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, incorpora98 una nueva
disposicin adicional cuarta a la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se
regulan las Empresas de Trabajo Temporal, en el sentido de que a partir
del 1 de abril de 2011 suprime la limitacin establecida en la disposicin
adicional quinta de la LCSP.
En relacin a los contratos de servicios y, en especial, en el conte-
nido de los pliegos de clusulas administrativas particulares, resulta opor-
tuno hacer referencia al cumplimiento de la normativa de proteccin de
datos en aquellos casos en los que el objeto de los mismos implica nece-
sariamente el acceso por parte del contratista a datos de carcter personal
del contratante, es decir, del responsable del fichero o tratamiento.

113
 La disposicin adicional trigsimo primera de la LCSP se ocupa de
regular la relacin existente entre el contratante, que es el responsable
del fichero o del tratamiento en el que se encuentran incluidos los datos a
los cuales va a acceder el contratista para ejecutar el contrato, y este que
deber haber sido constituido por aquel, formal y expresamente, en encar-
gado de tratamiento, es decir, en la persona fsica o jurdica que acceder
a los mismos por cuenta del contratante.
Asimismo dicha disposicin adicional se ocupa de regular la posibilidad
de que incluso un tercero acceda a los datos del contratante pero por cuen-
ta del contratista. Para que esto sea posible, es necesario el cumplimiento
de determinados requisitos consistentes en que se prevea en el contrato de
servicios celebrado entre el contratante y el contratista, que se ajuste a las
instrucciones dadas por el contratante en cuanto responsable del fichero o tra-
tamiento, o que se haya celebrado un contrato, adems del existente entre el
contratante y el contratista, en el que este imponga al tercero las condiciones
recogidas en el artculo 12.2 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Proteccin de Datos de Carcter Personal (en lo sucesivo LOPD).
Sobre el acceso a datos por cuenta de terceros, el Real Decreto
1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de
desarrollo de la LOPD, que entr en vigor el 19 de abril de 2008, ha veni-
do, por un lado, a complementar la regulacin que se efecta en la citada
disposicin adicional trigsimo primera de la LCSP y, por otro, a desarro-
llar el artculo 12 de la LOPD, estableciendo lo siguiente:
Artculo 20. Relaciones entre el responsable y el encargado del tra-
tamiento.
1. El acceso a los datos por parte de un encargado del tratamiento que
resulte necesario para la prestacin de un servicio al responsable no se
considerar comunicacin de datos, siempre y cuando se cumpla lo esta-
blecido en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente
captulo.
El servicio prestado por el encargado del tratamiento podr tener o
no carcter remunerado y ser temporal o indefinido.
No obstante, se considerar que existe comunicacin de datos cuando
el acceso tenga por objeto el establecimiento de un nuevo vnculo entre
quien accede a los datos y el afectado.

114
 2. Cuando el responsable del tratamiento contrate la prestacin de un
servicio que comporte un tratamiento de datos personales sometido a lo
dispuesto en este captulo deber velar por que el encargado del trata-
miento rena las garantas para el cumplimiento de lo dispuesto en este
reglamento.
3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a
otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones
del contrato al que se refiere el apartado 2 del artculo 12 de la Ley Org-
nica 15/1999, de 13 de diciembre, ser considerado, tambin, responsable
del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurri-
do personalmente.
No obstante, el encargado del tratamiento no incurrir en responsa-
bilidad cuando, previa indicacin expresa del responsable, comunique
los datos a un tercero designado por aquel, al que hubiera encomen-
dado la prestacin de un servicio conforme a lo previsto en el presente
captulo.
Artculo 21. Posibilidad de subcontratacin de los servicios.
1. El encargado del tratamiento no podr subcontratar con un tercero
la realizacin de ningn tratamiento que le hubiera encomendado el res-
ponsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de este autorizacin
para ello. En este caso, la contratacin se efectuar siempre en nombre y
por cuenta del responsable del tratamiento.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, ser posible la
subcontratacin sin necesidad de autorizacin siempre y cuando se cum-
plan los siguientes requisitos:
a) Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser
objeto de subcontratacin y, si ello fuera posible, la empresa con la que
se vaya a subcontratar.
Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya
a subcontratar, ser preciso que el encargado del tratamiento comunique
al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la sub-
contratacin.
b) Que el tratamiento de datos de carcter personal por parte del
subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.

115
 c) Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista for-
malicen el contrato, en los trminos previstos en el artculo anterior.
En este caso, el subcontratista ser considerado encargado del tra-
tamiento, sindole de aplicacin lo previsto en el artculo 20.3 de este
reglamento.
3. Si durante la prestacin del servicio resultase necesario subcontra-
tar una parte del mismo y dicha circunstancia no hubiera sido prevista en
el contrato, debern someterse al responsable del tratamiento los extre-
mos sealados en el apartado anterior.
Artculo 22. Conservacin de los datos por el encargado del trata-
miento.
1. Una vez cumplida la prestacin contractual, los datos de carcter
personal debern ser destruidos o devueltos al responsable del tratamien-
to o al encargado que ste hubiese designado, al igual que cualquier so-
porte o documentos en que conste algn dato de carcter personal objeto
del tratamiento.
No proceder la destruccin de los datos cuando exista una previsin
legal que exija su conservacin, en cuyo caso deber procederse a la
devolucin de los mismos garantizando el responsable del fichero dicha
conservacin.
2. El encargado del tratamiento conservar, debidamente bloquea-
dos, los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su re-
lacin con el responsable del tratamiento (la cursiva hace referencia al
desarrollo reglamentario producido por el Real Decreto 1720/2007 res-
pecto al artculo 12.2 de la LOPD y a la disposicin adicional trigsimo
primera de la LCSP).
En cualquier caso, lo ms importante a la hora de celebrar un contrato
de servicios que conlleve el acceso de un contratista o subcontratista a
datos que estn bajo la responsabilidad del contratante, en cuanto respon-
sable del fichero o tratamiento, es que se incluya obligatoriamente una
clusula en los pliegos de clusulas administrativas particulares99 en la
que se constituya formalmente al contratista y, en su caso al subcontratis-
ta, en encargados de tratamiento recogiendo las condiciones que establece
el artculo 12.2 de la LOPD. De no hacerse de este modo, el contratante,

116
en cuanto responsable del fichero o tratamiento, cometera una cesin de
datos, y el encargado un tratamiento de datos sin consentimiento.
En el caso de los contratos de servicios celebrados por las Adminis-
traciones pblicas, la infraccin de la normativa de proteccin de datos,
en los trminos que han quedado reflejados en el prrafo anterior, llevara
aparejado un efecto verdaderamente paradjico, ya que para esta se de-
clarara la infraccin, sin imposicin de sancin econmica y con comu-
nicacin al Defensor del Pueblo al objeto de que no se volviese a cometer
dicha vulneracin, mientras que al contratista se le impondra, por la falta
de diligencia de la propia Administracin al redactar los pliegos, una san-
cin econmica de una relevancia variable. Algunos de estos casos, con
consecuencias tan extremas, pueden consultarse en la pgina en Internet
de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos100.
Para finalizar los comentarios al artculo 10 de la LCSP y, por ende,
del TRLCSP, es conveniente recordar que, como lmite a su posible con-
tenido, no se podr conferir a travs de un contrato de servicios101, como
tampoco por medio de un contrato de gestin de servicios pblicos102, el
ejercicio de autoridad inherente a los poderes pblicos. Como ya se sea-
l al comentar el artculo 8 de la LCSP, relativo al concepto del contrato
de gestin de servicios pblicos, al objeto de distinguir cundo se est en
este supuesto se suelen incluir en el mismo los servicios que estn afectos
a la potestad sancionadora, a la defensa nacional, a la seguridad ciudada-
na y al sistema penitenciario.
2.2.6. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado
El artculo 11 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo si-
guiente:
1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado aqullos en que una Administracin pblica o una entidad pblica
empresarial u organismo similar de la comunidades autnomas encarga a
una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en funcin
de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de
financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e in-
tegrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de
obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados

117
objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters
general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos,
sistemas, y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento,
actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin.
b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen
tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar solu-
ciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existen-
tes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Admi-
nistracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya
sido encomendado.
2. Slo podrn celebrarse contratos de colaboracin entre el sector p-
blico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifies-
to, en la forma prevista en el artculo 118, que otras frmulas alternativas
de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas.
3. El contratista puede asumir, en los trminos previstos en el contra-
to, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total
o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios
precisos.
4. La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consis-
tir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y
que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de
rendimiento.
Como cuestin previa, hay que adelantar que se trata del nico contra-
to administrativo que fue creado de nuevo cuo por la LCSP. Por tanto, a
partir de la entrada en vigor de la citada ley, las Administraciones pblicas
podrn celebrar contratos administrativos de obras, concesin de obras
pblicas, gestin de servicios pblicos, suministro, servicios y de colabo-
racin entre el sector pblico y el sector privado.
Adems, como dato que complementa al anterior, resulta que dicho
contrato no se encuentra incluido dentro de la regulacin que se efecta

118
en la Directiva 2004/18/CE aunque, como en el caso de nuestra ley, es
una figura que ha sido desarrollada en la prctica contractual de diversos
pases europeos103. Se adjunta el siguiente cuadro comparativo:
Efectivamente, en dicha directiva que se transpuso a nuestro ordena-
miento jurdico por la LCSP, se crea el procedimiento de adjudicacin
denominado dilogo competitivo pero, sin embargo, no se articula la crea-
cin de un contrato especfico con las caractersticas que el legislador
nacional atribuye a este contrato de colaboracin entre el sector pblico
y el sector privado.
El legislador comunitario seala104 que a los poderes adjudicadores
que ejecuten proyectos particularmente complejos puede resultarles ob-
jetivamente imposible, sin que por ello se los pueda criticar, definir los
medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las solucio-
nes tcnicas, financieras y jurdicas que pueda ofrecer el mercado. Esta
situacin puede presentarse, en particular, en la ejecucin de importantes
infraestructuras de transporte integrado, de redes informticas de gran ta-
mao o de proyectos que requieran financiacin compleja y estructurada,
cuyo montaje financiero y jurdico no es posible definir con antelacin.
En la medida en que la utilizacin de procedimientos abiertos o restringi-
dos no permita la adjudicacin de dichos contratos, es conveniente pues
prever un procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia
entre los operadores econmicos como la necesidad de los poderes adju-
dicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato.
No obstante, no se debe recurrir a este procedimiento de manera que se
restrinja o falsee la competencia, especialmente mediante modificaciones
de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elemen-
tos sustanciales al licitador seleccionado, o implicando a un licitador dis-
tinto del que haya presentado la oferta econmicamente ms ventajosa.
Ms adelante, en su texto articulado105, le pone nombre y contenido al ci-
tado procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre
los operadores econmicos como la necesidad de los poderes adjudica-
dores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. Lo
denominar dilogo competitivo y servir para celebrar un contrato p-
blico particularmente complejo, entendindose por tal aquel en el que el
poder adjudicador no se encuentre objetivamente capacitado para definir
los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, y/o
la cobertura jurdica o financiera de un proyecto. A tal fin, convocado el

119
dilogo, todo operador econmico podr solicitar su participacin y en el
mismo el poder adjudicador dirigir un dilogo con los candidatos admi-
tidos a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer
sus necesidades, soluciones que servirn de base para que los candidatos
elegidos presenten una oferta.
Ahora bien, aunque, como queda dicho, la figura del contrato de co-
laboracin no fue incorporada en la Directiva 2004/18/CE, sin embargo
ello no quiere decir que no haya sido objeto de atencin por parte de la
Comisin Europea. En este sentido, el documento ms destacado fue el
Libro Verde sobre La colaboracin pblico-privada y el derecho comu-
nitario en materia de contratacin pblica y concesiones, aprobado por
la Comisin el 30 de abril de 2004106, en el que se recogan las siguientes
consideraciones:
Ante todo, y como ya se ha adelantado, respecto a la etapa de selec-
cin del socio privado, estima que el procedimiento de dilogo competi-
tivo es un procedimiento particularmente adaptado a la adjudicacin de
contratos calificados de contratos pblicos durante la puesta en marcha de
una CPP107 de tipo puramente contractual, al tiempo que se protegen los
derechos fundamentales de los operadores econmicos108.
Respecto a la etapa de seleccin del socio privado, destacan las si-
guientes orientaciones dirigidas a garantizar los principios de transparen-
cia e igualdad109:
* El xito de la operacin depende en gran medida de lo completa que
sea la normativa contractual del proyecto. Resulta crucial la evaluacin
pertinente y el reparto de riesgos adecuado entre el sector pblico y el
sector privado. Tambin es importante prever mecanismos que permitan
evaluar peridicamente la actuacin del titular de la CPP.
* Debe determinarse la duracin de la colaboracin, de manera que no
restrinja o limite la libre competencia ms all de lo necesario para ga-
rantizar la amortizacin de las inversiones y una remuneracin razonable
del capital invertido. El principio de transparencia exige que estos datos
se comuniquen en la documentacin de consulta.
* El derecho comunitario de la contratacin no se opone a la evolucin
de la colaboracin que resulte necesaria. Ahora bien, en la documentacin
de consulta deben figurar las clusulas conforme a las que se llevar a

120
cabo una revisin de los cnones o clusulas claras que determinen con
precisin las circunstancias y condiciones en las que podrn introducirse
modificaciones en la relacin contractual.
Vistas las consideraciones anteriores y observando algunas partes de
la LCSP110, que se ocupa de crear este contrato administrativo de colabo-
racin, bien podra afirmarse que el legislador tuvo en cuenta, como era
lgico, el Libro Verde al que se acaba de hacer referencia.
Ahora bien, lo mismo que se ha sealado que el contrato de cola-
boracin no haba pasado inadvertido para la Comisin Europea, justo
es advertir que su iniciativa no vino motivada, solamente, por un inters
propio, sino que se debi, en buena medida, a la aprobacin de diversos
instrumentos jurdicos relativos a la contratacin pblica en el mbito del
comercio internacional.
Como ya es conocido, el derecho comunitario de la contratacin p-
blica se ha impulsado con el fin de lograr la consecucin del mercado
interior. Sin embargo, dicha iniciativa a nivel comunitario se enmarca en
un panorama mundial ms amplio y, en muchas ocasiones, olvidado. En
este sentido, ya desde el final de la II Guerra Mundial, Estados Unidos en
unin con sus aliados dise un nuevo orden mundial. Dicho orden, en el
mbito econmico, se bas en tres pilares:
El monetario, que culmin con la creacin del Fondo Monetario
Internacional.
El financiero, que trajo consigo la fundacin del Banco Internacio-
nal para la Construccin y el Desarrollo, actualmente denominado Banco
Mundial.
El comercial, cuya gestin qued paralizada en el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en lo sucesivo, Acuerdo GATT),
en cuyo seno fue aprobado el Acuerdo sobre Compras del Sector Pblico.
Esta situacin de anquilosamiento en la consolidacin del pilar comercial
mundial estuvo motivada por la oposicin de Estados Unidos a la Carta
de La Habana de 1948. El Acuerdo GATT supuso una solucin parcial al
problema que se centr en poner en prctica algunos postulados de la cita-
da carta, bajo la forma de un documento provisional suscrito por algunos
Estados y centrado, bsicamente, en derechos aduaneros.

121
 No obstante, la evolucin del comercio mundial siempre demand una
mejora en el Acuerdo GATT para propiciar la consolidacin de un autn-
tico mercado comercial mundial. De este modo, despus de ocho ruedas
de negociaciones, el proceso culmin en 1944 con la creacin de la Or-
ganizacin Mundial del Comercio111, y con la aprobacin de una serie de
acuerdos112 entre los que destaca el Acuerdo sobre Contratacin Pblica.
Se trata de un acuerdo de carcter plurilateral113 que, a diferencia de los
acuerdos multilaterales, no compromete a todos los Estados miembros
de la Organizacin, sino que se basa en acuerdos de naturaleza bilateral
consensuados sobre reglas generales acordadas inicialmente.
Pues bien, la importancia del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de
la Organizacin Mundial del Comercio radica en que la Unin Europea
fue una de las partes que se adhiri al mismo. En efecto, el Consejo114
aprob en nombre de la misma los acuerdos resultantes de las nego-
ciaciones multilaterales de la Ronda de Uruguay, a travs de la Deci-
sin 94/800/CE, de 22 de diciembre, sobre aprobacin en nombre de la Co-
munidad Europea de los acuerdos plurilaterales que figuran en el anexo 4
del Acuerdo por el que se crea la Organizacin Mundial del Comercio.
Por lo tanto, a raz de la citada decisin del Consejo, se observa claramen-
te cmo la perspectiva tradicional, en virtud de la cual las normas comu-
nitarias de contratacin pblica se nutran de iniciativas surgidas del seno
de la propia Comunidad, se transforma totalmente en el sentido de que el
parmetro referencial se encuentra ya fuera del mbito comunitario. Esta
nueva referencia es el citado Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la
Organizacin Mundial del Comercio, que supuso de necesidad de adap-
tacin de las directivas comunitarias de la contratacin pblica con el fin
de garantizar a los operadores econmicos de la Unin unas condiciones de
participacin tan favorables de terceros pases signatarios del citado
acuerdo. Por tanto, ya solamente la adhesin al mismo haca necesario
realizar una nueva regulacin de la contratacin pblica.
Por su parte, el Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin
Europea: reflexiones para el futuro115 seal que debido a la entrada en vi-
gor del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial
del Comercio el 1 de enero de 1996, a los progresos alcanzados en algu-
nos pases relevantes signatarios del mismo116, y a la necesidad de aplicar
un concepto funcional de poder adjudicador117, era preciso simplificar el
marco jurdico de modo que se aclarasen las disposiciones confusas y se

122
modificasen cuando los problemas no puedan ser resueltos por va inter-
pretativa. Para ello, se propone, en la Comunicacin de la Comisin sobre
los Contratos pblicos en la Unin Europea, de 11 de marzo de 1998118,
lo siguiente:
Codificar la normativa vigente.
Instaurar procedimientos ms flexibles, entre los que se refiere al
dilogo sujeto a competencia y acuerdos marco.
Definir un marco jurdico para la participacin del capital privado
en la financiacin de infraestructuras y servicios pblicos. A tal fin lo
denomina instrumento de asociacin entre el sector pblico y el sector
privado.
Se insista en la necesidad de adaptar la contratacin pblica a la era
electrnica.
Es por tanto en esta esfera del derecho comunitario en la que se pue-
den encontrar los antecedentes de este contrato de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado bajo la modalidad de la asociacin entre
ambos sectores.
Asmismo, como ya se ha adelantado al hablar del Dilogo sujeto a
competencia, en el mismo entorno referencial se encuentra el origen del
procedimiento de dilogo competitivo, que se incorpor a la LCSP como
el segundo procedimiento extraordinario de adjudicacin junto al ya exis-
tente del procedimiento negociado sin publicidad.
De resultas de dicha evolucin y despus de un dilatado proceso de
revisin de las directivas entonces vigentes119, el legislador comunitario
desarroll en la Directiva 2004/18/CE parte de los resultados de los tra-
bajos a los que ya se acaba de hacer referencia120, ya que nicamente
recogi y desarroll las necesidades identificadas en orden a flexibilizar
los procedimientos121 e incorporar la contratacin pblica a la nueva era
electrnica122. Sin embargo, se olvid de regular nuevas formas de finan-
ciacin mixta de los contratos123.
Volviendo a lo que se refiere a nuestro derecho interno, tambin en-
contramos en l un precedente que se refiere al contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado. Efectivamente, en el Acuerdo
del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005124, por el que se adop-

123
tan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la produc-
tividad, se establece, en su apartado cuadragsimo cuarto, un mandato
expreso para que el Ministerio de Economa y Hacienda incorpore al tex-
to del anteproyecto de la LCSP dicho contrato. El mencionado apartado
sealaba lo siguiente: El Ministerio de Economa y Hacienda incorpo-
rar en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico por el que
se transpondr la Directiva 2004/18/CE, adems de las normas necesarias
para la completa y correcta transposicin de la directiva al derecho inter-
no, una regulacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico
y el privado, para el cumplimiento de obligaciones de servicio pblico, as
como los mecanismos legales adecuados que permitan identificar la pro-
posicin ms ventajosa presentada por los licitadores a fin de garantizar
la obtencin del mayor valor posible como contrapartida a los recursos
financieros aplicados al contrato.
De acuerdo con lo sealado, puede afirmarse que el contrato de cola-
boracin entre el sector pblico y el sector privado, que se cre en nuestro
ordenamiento jurdico por la LCSP, se deriv, en ltima instancia, de los
trabajos desarrollados por la Comisin Europea a raz de su adhesin al
Acuerdo de Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comer-
cio. Sin embargo, como ya se ha afirmado, no supone la transposicin de
la Directiva 2004/18/CE porque, sencillamente, no se detuvo a regularlo.
En este asunto, el legislador espaol lleva la delantera al derecho comuni-
tario de la contratacin pblica, como l mismo se encarga de recordar en
la exposicin de motivos de la LCSP cuando seala:
por otra parte, y como prescripcin extensiva respecto del derecho
comunitario, que no ha abordado todava su regulacin, se califican como
contratos sujetos a regulacin armonizada, en todo caso, a los contratos
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en atencin a
su complejidad, cuanta, y peculiar configuracin.
Lo mismo seal el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto
de ley125, La exposicin de motivos dedica su ltimo prrafo a esta figu-
ra: Nominados nicamente en la prctica de la contratacin pblica [pare-
ce que debera decir dotados nicamente de tipicidad social], la ley viene,
finalmente, a tipificar normativamente los contratos de colaboracin entre
el sector pblico y el sector privado, como nuevas figuras contractuales
que podrn utilizarse para la obtencin de prestaciones complejas o afec-

124
tadas de una cierta indeterminacin inicial, y cuya financiacin puede ser
asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio
a pagar por la Administracin se acompasa a la efectiva utilizacin de los
bienes y servicios que constituyen su objeto.
Entrando ya en el anlisis de la regulacin que efectu la LCSP y que
se mantiene en el TRLCSP, podemos destacar que sus principales carac-
tersticas son las siguientes:
En el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector pri-
vado est implicada la ejecucin de prestaciones complejas o afectadas de
una cierta indeterminacin inicial. En todo caso, es claro que la nota de la
indeterminacin inicial de las prestaciones que constituirn el contenido
del contrato que no de las necesidades a cubrir se compadece especial-
mente bien con el hecho de que estos contratos se hayan de adjudicar siempre
por el procedimiento de dilogo competitivo. En este sentido, el mencio-
nado considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE se refiere a este asunto.
El legislador, en el artculo 11.1 tanto de la LCSP como del TRLCSP,
seala que ha de tratarse de una actuacin global e integrada que com-
prenda alguna de las siguientes prestaciones:
La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos,
sistemas y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento,
actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin.
La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen
tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar solu-
ciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existen-
tes en el mercado.
Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Admi-
nistracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya
sido encomendado.
Como puede observarse, nada dice el artculo 11.1, como seala el
considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE que es consustancial a los
trminos del citado contrato que la actuacin global e integrada, para que
deba celebrarse el citado contrato, ha de presuponer una indeterminacin
inicial de las prestaciones que constituirn el contenido del mismo.

125
 En lo referente al mbito de aplicacin objetivo de la LCSP y, por
ende, del TRLCSP, como ya qued sealado, el contrato de colabora-
cin entre el sector pblico y el sector privado se califica como un nuevo
contrato administrativo tpico126. Como tal, pareca que solamente poda
ser celebrado por las Administraciones pblicas127, a los efectos de esta
ley, contempladas en el artculo 3.2, es decir, por un ente, organismo
o entidad del sector pblico de primer nivel de aplicacin de la LCSP
porque, en principio, le resultan de aplicacin todas sus normas, salvo
lgicamente las reservadas para poderes adjudicadores que no son Ad-
ministraciones pblicas128 y para otros entes, organismos y entidades
que no son poderes adjudicadores129. Sin embargo, curiosamente y aun-
que como ya se ha sealado en esta obra, las entidades pblicas empre-
sariales en ningn caso podrn considerarse Administraciones pblicas
y, por ello, no podran realizar nada ms que contratos privados, la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible establece130 que dichas
entidades podrn celebrar contratos de colaboracin entre el sector p-
blico y el sector privado.
En cuanto a su sometimiento a las normas sobre publicidad y concu-
rrencia derivadas del derecho comunitario, se trata de un contrato que, en
todo caso, vendr sujeto a regulacin armonizada cualquiera que fuese su
cuanta131. En este sentido, se le aplicarn las normas relativas al procedi-
miento de dilogo competitivo, que se remite al procedimiento restringido
en su primera fase, relativa a la presentacin de solicitudes de partici-
pacin132 en el caso de que un contrato se encuentre sujeto a regulacin
armonizada, es decir, un plazo general de 37 das contados desde el envo
del anuncio al DOUE, salvo que se declare la tramitacin de urgencia del
expediente de contratacin133, en cuyo caso dicho plazo podr reducirse
hasta 15 das o hasta 10 si se envi el anuncio de licitacin por medios
electrnicos, informticos o telemticos.
En cuanto al procedimiento de adjudicacin, se trata de un contrato
que, en todo caso, debe ajustarse a lo previsto para el procedimiento de
adjudicacin por dilogo competitivo134.
Ahora bien, es necesario sealar que este procedimiento extraordi-
nario de adjudicacin no se reserva, en exclusiva, para ser aplicado sin
excepcin a este tipo de contrato de colaboracin. Tambin puede adjudi-
carse un contrato por dilogo competitivo cuando se trata, en general, de

126
contratos particularmente complejos, en los que el rgano de contratacin
no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos
aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos o para determinar la co-
bertura jurdica o financiera de un proyecto, y cuando por ello considere
que el uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una
adecuada adjudicacin del mismo135. Podra, por tanto, darse el caso de
que las Administraciones pblicas, a los efectos de la LCSP, decidieran
celebrar un contrato administrativo particularmente complejo (por ejem-
plo, el diseo y la ejecucin de determinado productos para facilitar la
asistencia a personas en situacin de dependencia severa) siguiendo las
normas relativas al procedimiento de dilogo competitivo.
Por lo que se refiere al contenido del artculo 11 tanto de la LCSP
como del TRLCSP, procede realizar las siguientes consideraciones:
En el apartado 1 se hace referencia, en primer lugar, a que la Ad-
ministracin ha de encargar a la entidad de derecho privado la realiza-
cin de una actuacin global e integrada, que comprende, en todo caso,
la financiacin por el colaborador privado de inversiones inmateriales, de
obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados
objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters
general136. En relacin con esta expresin referente a objetivos de servicio
pblico, el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de
la LCSP137 realizaba la siguiente observacin:
hace referencia a la financiacin de inversiones inmateriales, de
obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados
objetivos de servicio pblico. Esta frase indica la compleja materia social
sobre la que recaen estos contratos: proyectos, como se vio, de construc-
cin, gestin, mantenimiento de grandes infraestructuras, por ejemplo
dice el Libro Verde de la Comisin Europea en esta materia, un colegio,
un hospital, un centro penitenciario o una infraestructura de transporte.
Tales proyectos comprenden, en efecto, inversiones inmateriales, obras o
suministros que han de ser y es lo que ahora interesa necesarios para
el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico. Que los
contratos hayan de dirigirse a tales objetivos se expresaba ya como parte
del mandato del Gobierno en esta materia: una regulacin de los con-
tratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado, para el cum-
plimiento de obligaciones de servicio pblico (Acuerdo del Consejo de

127
Ministros de 25 de febrero de 2005, antes citado). No es pertinente tratar
ahora de las diversas concepciones del servicio pblico ni de las cuestio-
nes dogmticas implicadas en las mismas. nicamente ha de destacarse
que el mencionado mandato del Gobierno se refiere a obligaciones de
servicio pblico, un concepto amplio y recibido por el legislador espa-
ol incluso en sectores en los que se rebasa la idea tradicional de servicio
pblico. En conexin con ello, cabe sealar que el citado Libro Verde
sobre la colaboracin pblico-privada pona de relieve que las autoridades
pblicas recurren tambin a operaciones de colaboracin con el sector
privado en relacin con la gestin de servicios pblicos (por ejemplo,
gestin de residuos o distribucin de agua o energa); y aada: en este
sentido, en el Libro Verde sobre los servicios de inters general [2003] se
recuerda que, cuando una autoridad pblica decide confiar la prestacin
de servicios a un tercero, est obligada a respetar la normativa en materia
de contratacin pblica y concesiones, aunque se trate de un servicio con-
siderado de inters general (punto 7). En atencin a todo ello, se sugiere
la conveniencia de sustituir la expresin cumplimiento de determinados
objetivos de servicio pblico por alguna otra que comprenda las catego-
ras anteriormente sealadas, obligaciones de servicio pblico y servicios
de inters general.
Dicha observacin, que, de haberse aceptado, hubiera mejorado tcni-
camente el texto, no fue tenida en cuenta por el Gobierno.
Tambin, en relacin con el apartado 1 del artculo 11, resulta consus-
tancial a la naturaleza del contrato de colaboracin entre el sector pblico
y el sector privado que el colaborador privado participe en la financiacin
del contrato. Esta caracterstica ser precisamente la que impedir que,
hasta que se desarrollen por el legislador las modalidades de captacin
de financiacin por los titulares de dichos contratos, sea posible que se
celebren contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector pri-
vado. As se prev en la disposicin final dcima de la LCSP que, en
dicho sentido, seala que en el plazo de un ao a partir de la entrada
en vigor de esta ley, el Gobierno someter al Congreso de los Diputados
un proyecto de ley en el que se regulen las modalidades de captacin de
financiacin en los mercados por los concesionarios de obras pblicas
o por los titulares de contratos de colaboracin entre el sector pblico y
el sector privado, as como el rgimen de garantas que puede aplicarse
a dicha financiacin. Por su parte, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de

128
Economa Sostenible dispone138 que la financiacin de los colaboradores
privados en los contratos de colaboracin pblico-privada no instituciona-
lizados, en los supuestos en que por razn del objeto tengan naturaleza de
concesin de obra pblica, se llevar a cabo en las condiciones y trmi-
nos previstos en la normativa reguladora de financiacin de la concesin
pblica.
El apartado 2 del artculo 11 hace referencia a la documentacin pre-
paratoria del contrato de colaboracin en la que, como rasgo especfico de
este contrato, debe haber quedado justificado en el documento de evalua-
cin previa139 al expediente de contratacin que otras frmulas alternati-
vas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas.
En el contrato de colaboracin existe este documento especial, que se
prepara en el seno de la Administracin General del Estado por la Mesa
Especial del Dilogo Competitivo140, y que se ha de someter a la apro-
bacin de un rgano colegiado formado por expertos con cualificacin
suficiente en la materia sobre la que verse el contrato. De aprobarse el
citado documento de evaluacin previa, en el que habrn de quedar cla-
ramente razonadas la complejidad del contrato y el anlisis comparativo
con formas alternativas de contratacin que justifiquen los motivos que
aconsejen la adopcin de esta frmula de contratacin, se acometer la
elaboracin del programa funcional141 en el que se concretarn la natura-
leza y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos jurdicos,
tcnicos142 o econmicos mnimos que deben incluir necesariamente las
ofertas para ser admitidas al dilogo competitivo, y los criterios de ad-
judicacin del contrato. Dicho programa se integrar en el Documento
descriptivo del contrato, que es la denominacin que en el contrato de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado reciben los pliegos
de clusulas administrativas particulares.
En el apartado 3 del artculo 11, se recoge que, en congruencia con
las caractersticas del contrato y sobre todo en relacin a la indetermina-
cin de las prestaciones que constituirn su objeto, el socio privado co-
laborador pueda llegar a asumir, en los trminos previstos en el contrato,
la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o
parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios
precisos. Nada hay que objetar a estas posibilidades, normales en la prc-
tica de estos contratos. As lo seala tambin el citado Libro Verde sobre

129
La colaboracin pblico-privada y el derecho comunitario en materia de
contratacin pblica y concesiones143 cuando pone especial nfasis en
el importante papel del operador econmico, que participa en diversas
etapas del proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin).
Respecto a la figura del contratista colaborador solamente apuntar
que su funcin en el contrato de colaboracin nada tiene que ver con lo
sealado en el artculo 24.4 de la LCSP, que se refiere a la ejecucin de
obras, a la fabricacin de bienes muebles o a la realizacin de servicios
en colaboracin con empresarios particulares, en cuyo caso dichos con-
tratos tendrn el carcter administrativo especial, sin constituir contratos
de obras, suministros o servicios, por estar la ejecucin de los mismos a
cargo del rgano gestor de la Administracin.
Para finalizar la regulacin del contrato de colaboracin entre el sec-
tor pblico y el sector privado, el apartado 4 del artculo 11 se refiere a
la contraprestacin que recibir el socio privado colaborador, y que ser
un factor decisivo en orden a que la iniciativa privada valore desde un
principio la oportunidad de negocio implcita en un contrato concreto de
estas caractersticas.
Seala el legislador que dicha contraprestacin consistir en un precio
que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar
vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento144.
Esta afirmacin puede encontrarse ntimamente unida a la posibilidad,
desconocida hasta la aprobacin de la LCSP145, de que un contrato se
licitara sin conocer su precio cierto y determinado.
En el TRLCAP146 se exiga siempre que el precio fuera cierto y que se
encontrara adecuado a las condiciones del mercado. Esta exigencia era de
tal naturaleza que, en aquellos casos en los que no se poda determinar el
precio cierto, la Administracin deba asumir la ejecucin directa de las
obras147 o la fabricacin de los bienes muebles148.
En contra de lo que haba sido una premisa inmutable para la validez
de los contratos, la LCSP, en su artculo 75.5, y ahora en el mismo artculo
que ha cambiado su numeral pasando a ser el 87.5, admite la posibilidad
de que, en determinados casos tasados, se admita que un contrato se licite
con un precio provisional. Los supuestos en los que se permite aplicar
el precio provisional se refieren a los casos en los que, tras un procedi-

130
miento negociado o un dilogo competitivo, por tanto tambin despus
de un contrato de colaboracin, se ponga de manifiesto que la ejecucin
del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea
posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar
una tcnica nueva, o que no existe informacin sobre los costes de presta-
ciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan
negociar con precisin un precio cierto. En tales casos, el precio habr
de determinarse a posteriori, dentro de los lmites fijados para el precio
mximo, en funcin de los costes incurridos por el contratista y del bene-
ficio que se haya acordado. En los casos en los que el contrato de colabo-
racin puede caer en la citada casustica, habr de tener presente que para
el pago del precio deber efectuarse previamente una auditora de costes
con el fin de dimensionar los incurridos durante la ejecucin del contrato
por parte del contratista colaborador.
Para finalizar la LCSP y, por ende, el TRLCSP, dan pie a hacer una
reflexin respecto al posible fracaso en la adjudicacin de un contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Lo sealado
con anterioridad permite deducir que el contrato de colaboracin presenta
caracteres muy especficos, que ya se han analizado y que lo hacen me-
recedor de que el procedimiento de contratacin se flexibilice en todo lo
posible. Se trata de satisfacer necesidades concretas pero especialmente
complejas, en las que no se est en condiciones de fijar previamente el
proyecto, las condiciones tcnicas, etc., y por todo ello se confa a la
iniciativa privada que decida acudir a este contrato la posibilidad de que
aporte las prestaciones que mejor se adapten a dichas necesidades. A tal
fin se dialoga sobre todos los elementos necesarios, se abona a los can-
didatos unas primas previamente convenidas, etc., pero si, al final, las
ofertas presentadas por los licitadores, una vez cerrado el dilogo, fuesen
irregulares o inaceptables, en lugar de declarar desierto sin ms el con-
trato porque quizs en ese momento es inviable, tanto la LCSP como el
TRLCSP sealan que podr convocarse un procedimiento negociado con
publicidad y que, incluso, se podr prescindir de publicar el anuncio si
se invita al procedimiento negociado a todos los licitadores que hubieran
participado en el dilogo competitivo.
Ello quiere decir que, en el plano legal, se podra perfectamente ad-
judicar dicho contrato por procedimiento negociado a un licitador que
hubiera participado en el procedimiento de dilogo competitivo y cuya

131
oferta hubiera sido rechazada por irregular o inaceptable. Casi peor an,
se podra adjudicar a un licitador por procedimiento negociado que no
hubiera participado en el dilogo competitivo, con lo cual lo lgico sera
que no se hubiera puesto en funcionamiento este cuando se conoca que
algn licitador importante, al que se hubiera invitado a un procedimiento
negociado sin publicidad, no haba presentado solicitud de participacin;
con lo cual, digmoslo as, las bases del dilogo no eran objetivamente
las idneas en relacin ni a la materia sobre la que versaba el contrato ni
respecto al propio mercado de los operadores econmicos con capacidad
para proponer soluciones tcnicas a la necesidad que se pretende satis-
facer.
Resulta sorprendente que tanto de la LCSP como del TRLCSP re-
nuncien a la naturaleza de un contrato tan complejo, que debe seguir un
proceso tan exigente y selectivo al que llega a someter en todo caso a
regulacin armonizada, y se conforme con confiar la adjudicacin, si al
final ninguna oferta es admitida, a un procedimiento tan restringido y
simple como es el procedimiento negociado, que nunca estuvo pensado
ni mucho menos para este tipo de contratos.
2.2.7. Contratos mixtos
El artculo 12 de la LCSP, y, por ende, del TRLCSP establece lo si-
guiente:
Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro
u otros de distinta clase se atender en todo caso, para la determinacin
de las normas que deban observarse en su adjudicacin, al carcter de
la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista eco-
nmico.
En la Directiva 2004/18/CE solamente se conoce formalmente la figu-
ra de los contratos mixtos en su artculo 22, en referencia a los contratos
de servicios en los que concurran servicios prioritarios y no prioritarios.
Sin embargo, desde el punto de vista material, s se contempla la posi-
bilidad de que un mismo contrato de suministros o de servicios pueda
contener el objeto propio de diferentes contratos pblicos. As, en los ar-
tculos 1.2.c), prrafo segundo, y 1.2.d), prrafo segundo, el legislador
comunitario se ocupa de regular esta cuestin dirimindola en funcin
de la aplicacin del rgimen jurdico de la prestacin que no tuviera el

132
carcter de accesoria o representara un mayor valor desde el punto de
vista econmico.
As, el artculo 1.2.c), prrafo segundo149, dispone para el contrato de
suministros que un contrato pblico cuyo objeto sea el suministro
de productos y, de forma accesoria, obras de colocacin e instalacin se
considerar un contrato pblico de suministro150.
Por su parte, el artculo 1.2.d), prrafo segundo, en referencia al con-
trato de servicios se fija en la regla relativa al mayor valor de la prestacin
desde el punto de vista econmico, al establecer que un contrato pblico
que tenga por objeto al mismo tiempo productos y servicios de los con-
templados en el anexo II se considerar un contrato pblico de servicios
cuando el valor de los servicios en cuestin sea superior al de los produc-
tos incluidos en el contrato.
Por ltimo, en el mencionado artculo 22 se denomina contrato mixto
a aquel contrato de servicios en el que coexisten prestaciones propias de
servicios prioritarios y no prioritarios, respecto de los cuales no se apli-
can en toda su extensin las normas comunitarias por la mezcla del inters
transfronterizo que tienen ambos tipos de servicios. Su concrecin se reco-
ge en el anexo II de la citada directiva que dedica el apartado A a los que
considera prioritarios y el apartado B a los que no tienen dicho carcter.
Pues bien, en caso de que se produzca la mencionada concurrencia, el men-
cionado artculo 22 dispone que habr de atenderse a la prestacin que tiene
mayor valor para aplicar las normas de adjudicacin que procedan.
Por su parte, el TJUE siempre se ha decantado en los mismos trmi-
nos. En dicho sentido, la sentencia de 18 de enero de 2007 sealaba lo
siguiente:
37. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un con-
trato pblico de obras y elementos propios de algn otro tipo de contrato
pblico, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qu
directiva comunitaria de contratacin pblica debe en principio aplicarse
(vase la sentencia de 19 de abril de 1994 [TJCE 1994, 56], Gestin Ho-
telera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartado 29).
A la vista de esta regulacin del derecho comunitario, resulta necesa-
rio compararla con la que efectuaba el artculo 6 del TRLCAP y con la

133
que se recoge en el artculo 12 de la LCSP y del TRLCSP para deducir las
conclusiones que procedan.
El artculo 6 del TRLCAP estableca lo siguiente:
Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspon-
dientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atender, para
su calificacin y aplicacin de las normas que lo regulen, al carcter de
la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econ-
mico.
El actual artculo 12, como se ver, introduce dos modificaciones fun-
damentales. Por un lado, a la hora de fijar el rgimen jurdico aplicable,
ya no se refiere en general, como haca el citado artculo 6 del TRLCAP, a
la aplicacin de las normas que regulen el contrato desde el punto de vista
de la prestacin que tenga ms importancia desde una perspectiva econ-
mica, sino a las normas que regulen su adjudicacin. Por otro lado, tam-
poco cie su aplicacin a los contratos administrativos sino que su mbito
se extiende a toda clase de contratos, es decir, tanto a estos contratos, que
solamente pueden ser celebrados por una Administracin pblica en los
trminos a que se refiere el artculo 3.2 de la LCSP, como a los contratos
privados que celebre un poder adjudicador que no es una Administracin
pblica o un ente, organismo o entidad que no es poder adjudicador.
Efectivamente, el citado artculo 12 seala que cuando un contrato
contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase
se atender en todo caso, para la determinacin de las normas que deban
observarse en su adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms
importancia desde el punto de vista econmico.
Asimismo el artculo 25.2 tanto de la LCSP como del TRLCSP es-
tablece, en relacin al principio de libertad de pactos, que slo podrn
fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un
contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vin-
culadas entre s y mantengan relaciones de complementariedad que exijan
su consideracin y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la
satisfaccin de una determinada necesidad o a la consecucin de un fin
institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
Por tanto, el contrato mixto tanto de la LCSP como del TRLCSP si-
gue la lnea general marcada por la Directiva 2004/18/CE que se centra

134
en la fase externa de la contratacin pblica de modo que las diferentes
licitaciones respeten los principios del TUE y, en particular, los princi-
pios de la libre circulacin de mercancas, la libertad de establecimiento
y la libre prestacin de servicios, as como de los principios que de estas
libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el prin-
cipio de no discriminacin, el principio de reconocimiento mutuo, el
principio de proporcionalidad y el principio de transparencia; para lo cual,
en la adjudicacin de ciertos contratos pblicos por importes superiores
a una determinada cantidad, elabora a escala comunitaria disposiciones
de coordinacin de los procedimientos nacionales de adjudicacin que
estn basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus
efectos, y abran a la competencia la contratacin pblica.
Ahora bien, a la vista de la regulacin que hace la LCSP, que solamen-
te se refiere a la fase de adjudicacin, se plantean varias cuestiones en
relacin a la aplicacin de la figura de los contratos mixtos.
Lo primero que hay que sealar es que, adems de lo sealado en el ar-
tculo 12 de la LCSP que transpuso la Directiva 2004/18/CE refirindose
a la adjudicacin de dichos contratos, el legislador comunitario ha dejado
libertad para que en el mbito interno el legislador nacional articule la
fase interna de los contratos pblicos siempre que respeten los principios
anteriormente sealados. En este caso, resulta necesario analizar si el le-
gislador nacional ha querido que en los contratos privados se hayan de
respetar en la fase de preparacin determinados requisitos recogidos en la
LCSP y en el TRLCSP. En este sentido, despus de un anlisis de dicha
ley, la respuesta habr de formularse en relacin al mbito de aplicacin
subjetivo en los trminos que a continuacin se sealan:
Por un lado, si el rgano de contratacin es una Administracin
pblica podra darse el caso de que en el contrato mixto se acumulasen
prestaciones relativas a un contrato administrativo y a un contrato priva-
do. En tal caso, no existir problema ya que se aplicaran a las fases de
preparacin y adjudicacin del contrato mixto las normas del TRLCSP
ya que, tanto en el caso de los contratos administrativos como privados
que efecten las Administraciones pblicas, existe previsin expresa en
el sentido de que ambas fases habrn de regirse, en defecto de normas
especficas, por lo previsto en la misma151. Menos problema an se plan-
teara si el objeto del contrato mixto celebrado por una Administracin

135
pblica abarcase las prestaciones de diferentes contratos administrativos,
ya que en este caso el TRLCSP prev expresamente la aplicacin de sus
normas152.
Sin embargo, por otro lado, el problema puede surgir en los con-
tratos mixtos que pudieran celebrar los poderes adjudicadores que no son
Administraciones pblicas. Imaginemos que el objeto de ese contrato
mixto, que en todo caso deber tener la naturaleza de contrato privado por
razn de la entidad que lo celebra, aglutinara prestaciones de diferentes
contratos privados tpicos (por ejemplo de un contrato de suministros y de
otro de servicios), o de algunos de esta naturaleza pero tambin de otros
privados que no se consideran tpicos porque su objeto no coincide con
el de los contratos administrativos tpicos (por ejemplo de un contrato de
servicios y de un contrato de seguro).
En ambos casos, respecto a la fase de preparacin, habra que distin-
guir los siguientes supuestos:
Si la prestacin de mayor valor fuese la relativa al contrato privado
tpico respecto de otro asimismo tpico (en el ejemplo sealado, el del
contrato de servicios sobre el de suministros), habra que distinguir, a su
vez, entre que el importe del contrato superara o no el importe correspon-
diente para considerarlo sujeto o no a regulacin armonizada.
En caso de que lo superara, a tenor del artculo 137.1 del TRLCSP,
habra que aplicar las normas previstas para la preparacin del contrato
administrativo de referencia153 (en el ejemplo sealado, las normas pre-
vistas para el contrato de servicios), teniendo especial cuidado por la ob-
servancia de las reglas establecidas en el artculo 117 para la definicin y
establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplica-
cin lo previsto en los artculos 118 a 120.
Por el contrario, si el importe del contrato mixto no superara el umbral
de sujecin a regulacin armonizada, a la vista del artculo 137.2, debe-
ran aplicarse a la fase de preparacin las normas previstas en el TRLCSP
(en el ejemplo sealado para el contrato de servicios) en los trminos
sealados en el citado precepto.
De acuerdo con lo sealado, si el objeto del contrato mixto coincidiera
con el de diferentes contratos privados tpicos no habra, en principio, ma-
yor problema en adaptar la fase interna de ellos. Solamente habra algn

136
problema de mayor calado, por ejemplo, si el objeto de mayor valor fuese
el de un contrato de suministro (venta de un ascensor), y el objeto conexo
fuese el de un contrato de obras y tuviese que regularse la preparacin del
contrato mixto por la normativa aplicable al contrato de suministros, ya
que la fase interna del contrato de obras presenta importantes especiali-
dades.
Ahora bien, si en el contrato mixto se unieran prestaciones de un
contrato privado tpico y de un contrato privado no tpico, por no coincidir
su objeto con el propio de un contrato administrativo tpico (por ejemplo
de un contrato de servicios y de un contrato de seguro), podran plantearse
las siguientes situaciones:
Que la prestacin de mayor valor fuese la correspondiente al con-
trato privado tpico (en el ejemplo, el propio del contrato de servicios), en
cuyo caso, en funcin de si el importe del contrato mixto fuese superior o
no a la cuanta prevista para considerarlo sujeto a regulacin armonizada,
se tendran que aplicar a una prestacin no tpica, porque no coincide con
el objeto de un contrato administrativo tpico (obras, suministros, servi-
cios), las normas que se derivaran del rgimen previsto en el artculo 137
del TRLCSP.
Que la prestacin de mayor valor fuese la correspondiente al con-
trato privado no tpico (en el ejemplo, el propio del contrato de seguro),
en cuyo caso, en defecto de normas especficas, habra que aplicar al con-
trato mixto lo previsto para la fase de preparacin en el artculo 137.2
del TRLCSP.
En los casos sealados, a pesar de lo que se seala en el artculo 25.2
del TRLCSP, debera reflexionarse seriamente sobre las ventajas e incon-
venientes a la hora de promover la celebracin de contratos mixtos, cin-
dolos, en lo posible, a lo estrictamente indispensable, ya que la diferente
naturaleza de las prestaciones y del rgimen jurdico aplicable motivaran
en muchos casos problemas importantes en la gestin de las fases interna
y externa del contrato.
En este sentido, la competencia a la jurisdiccin ordinaria del cono-
cimiento de las controversias que pudieran plantearse154 y la ausencia de
prerrogativas por parte del poder adjudicador que no sea una Administra-
cin pblica, reservadas exclusivamente para los contratos que celebren

137
las Administraciones pblicas155, no son problemas de menor importancia
a la hora de que el rgano de contratacin valore la conveniencia de cele-
brar un contrato mixto.

2.3. Contratos sujetos a regulacin armonizada

El artculo 13 de la LCSP y, por ende, del TRLCSP establece lo si-
guiente:
1. Son contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en todo caso, y los
contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro,
y los de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del anexo II, cuyo
valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el ar-
tculo 76, sea igual o superior a las cuantas que se indican en los artculos
siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carcter de poder
adjudicador. Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una
regulacin armonizada los contratos subvencionados por estas entidades
a los que se refiere el artculo 17.
2. No obstante lo sealado en el apartado anterior, no se consideran
sujetos a regulacin armonizada, cualquiera que sea su valor estimado,
los contratos siguientes:
a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la produccin
o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, por parte
de los organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de
radiodifusin.
b) Los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el
rgano de contratacin, siempre que sus resultados no se reserven para su
utilizacin exclusiva por este en el ejercicio de su actividad propia.
c) Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 296 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el
sector de la defensa.
d) Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecucin
deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la
legislacin vigente, o en los que lo exija la proteccin de intereses esen-
ciales para la seguridad del Estado.

138
 La declaracin de que concurre esta ltima circunstancia deber ha-
cerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del departamento mi-
nisterial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Ad-
ministracin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades
gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades
pblicas estatales, por el rgano competente de las comunidades autno-
mas, o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el
correspondiente contrato en las entidades locales. La competencia para
efectuar esta declaracin no ser susceptible de delegacin, salvo que una
ley expresamente lo autorice.
e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de con-
tratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas de
telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios
de telecomunicaciones.
La regulacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se
ha configurado en la LCSP, y, por ende, en el TRLCSP, como uno de los
tres pilares en base a los cuales se ha llevado a cabo una reforma de la
legislacin sobre contratacin del sector pblico. Junto a este pilar se
sitan el relativo al nuevo mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de
la propia ley y, en ntima relacin con l, el relativo a la tipicidad de los
contratos administrativos que celebren las Administraciones pblicas,
recogidas en el artculo 3.2, y la de los contratos privados que desarro-
llen los poderes adjudicadores que no sean Administraciones pblicas
y, en su caso, los entes, organismos y entidades que no son poderes
adjudicadores.
El legislador se encarga de poner de manifiesto, en la exposicin de
motivos de la propia LCSP, la finalidad de dicha categora de contratos al
sealar que para identificar el mbito normativo supeditado a las pres-
cripciones de las directivas comunitarias se ha acuado la categora legal
de contratos sujetos a regulacin armonizada, que define los negocios
que, por razn de la entidad contratante, de su tipo y de su cuanta, se
encuentran sometidos a las directrices europeas. La positivacin de esta
categora tiene por finalidad permitir la modulacin de la aplicabilidad de
las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del sector pblico,
restringindola, cuando as se estime conveniente, solo a los casos estric-
tamente exigidos por ellas.

139
 Para la inclusin de un contrato dentro de los sometidos a regulacin
armonizada, es preciso que el mismo haya sido celebrado por un poder
adjudicador en los trminos previstos en el artculo 3.3 del TRLCSP en
relacin con el artculo 3.1.h) de dicho texto.
Si el contrato cumple con la premisa bsica de que va a ser celebrado
por un poder adjudicador, la identificacin de los contratos que quedarn
sujetos a regulacin armonizada se realiza en el artculo 13 del TRLCSP
siguiendo la regulacin prevista en los artculos 7 y 8 de la Directiva
2004/18/CE relativos, respectivamente, a la fijacin de los importes de los
umbrales de los contratos pblicos156 y a los contratos subvencionados en
ms de un 50% por los poderes adjudicadores. Junto a estos dos criterios,
se incluye, por vez primera en la normativa espaola de la contratacin
pblica, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado que estar sometido a regulacin armonizada con independencia
de su valoracin. Para finalizar su regulacin, se excluyen los contratos
relativos a servicios que el legislador comunitario no considera priorita-
rios por no tener a priori un inters transfronterizo, y que se pormenorizan
en el anexo II dentro de las categoras 17 a 27. Para mayor informacin
sobre estos contratos conviene acudir a lo ya sealado en los comentarios
al artculo 10 del TRLCSP.
En cuanto a la fijacin de los umbrales previstos en la normativa co-
munitaria con el fin de que, igualando dicho importe o por encima del
mismo, haya de acudirse obligatoriamente, en principio157, a publicidad
individual comunitaria en el DOUE, conviene realizar los siguientes co-
mentarios:
El objeto del contrato deber ser determinado y no podr frac-
cionarse con la finalidad de eludir as los requisitos, de publicidad o
los relativos al procedimiento de adjudicacin, que correspondan por
razn de la sujecin del contrato a regulacin armonizada158. Sola-
mente podr admitirse el fraccionamiento del objeto contractual, y
siempre que as se justifique motivadamente en el expediente de con-
tratacin, cuando se trate de lotes que sean susceptibles de utilizacin
o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o as
lo exija la naturaleza del objeto159, o se trate de prestaciones diferen-
ciadas dirigidas a integrarse en una obra cuando dichas prestaciones
gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada

140
por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una deter-
minada habilitacin.
En cuanto a las reglas para el clculo de la valoracin estimada del
contrato, es preciso comentar, aunque sea brevemente, lo sealado en el
artculo 88 del TRLCSP, que establece lo siguiente:
Para el clculo del valor estimado de los contratos a efectos de regu-
lacin armonizada, podr fijarse en funcin de la regla general de valora-
cin o bien de la aplicacin de reglas especiales.
Si se efecta en funcin de la regla general de valoracin, el valor
estimado ha de hacer referencia al importe total estimado, excluyendo el
impuesto sobre el valor aadido160 e incluyendo cualquier forma de op-
cin eventual y las eventuales prrrogas del contrato, as como, en el caso
del procedimiento de dilogo competitivo, las primas o compensaciones
que hubiera de abonar a los participantes en el dilogo161.
Si, por el contrario, se trata de alguno de los supuestos en los cuales se
aplican reglas especiales de valoracin estimada, se aplicarn las normas
especficamente previstas al efecto para los contratos de obras162, conce-
sin de obras pblicas163, suministro164 y servicios165. Para los supuestos
de adjudicacin simultnea de contratos por lotes separados166, en cuyo
caso se tendr en cuenta el valor global estimado de la totalidad, y para la
puesta en prctica de acuerdos marco y de los sistemas dinmicos de ad-
quisicin167, se atender al valor mximo estimado, excluido el impuesto
sobre el valor aadido, del conjunto de contratos que se pretendan adjudi-
car por dichos sistemas de racionalizacin tcnica de la contratacin. En
estos casos en que se utilicen alguno de los citados sistemas dinmicos
de adquisicin, la prctica que suelen vivir la mayora de los rganos de
contratacin pone en evidencia la dificultad que supondr este modo
de calcular el valor estimado del acuerdo marco o de un sistema din-
mico de contratacin. Es habitual que, actualmente con la aplicacin del
TRLCAP, cuando se celebran concursos para determinacin de tipo du-
rante un plazo superior a una anualidad no se desconoce cul ser real-
mente la evolucin de los contratos que se adjudicarn por procedimiento
negociado sin publicidad durante la vigencia del citado contrato marco.
Es frecuente que el desarrollo durante el primer ao de los contratos pos-
teriores al concurso para determinacin de tipo sea conocido con casi to-
tal precisin por el rgano de contratacin, pero no as su evolucin pos-

141
terior durante la vigencia del citado concurso que suele depender de las
modificaciones presupuestarias que se realizan durante cada ejercicio168.
En cuanto se refiere al marco general de valoracin, la estimacin
deber hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado
y estar referida al momento del envo del anuncio de licitacin o, en
caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que
el rgano de contratacin inicie el procedimiento de adjudicacin del
contrato169.
En el caso de que la licitacin se llevase a cabo con la fijacin de
lotes, la LCSP y, por ende, el TRLCSP establecen la posibilidad de que el
rgano de contratacin pudiese excluir, del valor global estimado de todos
ellos, aquellos que no superasen una cantidad determinada, segn el tipo
de contrato de que se trate, y siempre que el valor de los que se pretenda
excluir del cmputo no superase el 20% del importe total acumulado de
todos los lotes. A dichos efectos, los valores de referencia para los dife-
rentes contratos son los siguientes:
Para los contratos de obras y los contratos de concesin de obras p-
blicas se refiere a lotes con un valor estimado inferior a un milln de
euros170.
Para los contratos de suministros171 y los contratos de servicios172 el
valor de los lotes ha de ser inferior a 80.000 euros.
Actualmente, los umbrales comunitarios que obligan a que los con-
tratos que los superen acudan a publicidad facultativa previa y a publici-
dad individual comunitaria estn recogidos en la Orden EHA/3497/2009,
de 23 de diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites de los distin-
tos tipos de contratos a efectos de la contratacin administrativa a partir
del 1 de enero de 2010173.
En el apartado 2 del artculo 13 el legislador seala algunos contra-
tos que, cualquiera que fuese su valor estimado, en ningn caso estarn
sometidos a regulacin armonizada. Se refiere a los siguientes contratos:
Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la produccin
o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin por parte
de los organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de
radiodifusin apartado a).

142
 Los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el
rgano de contratacin, siempre que sus resultados no se reserven para
su utilizacin exclusiva por este en el ejercicio de su actividad propia
apartado b).
Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 346 del
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea que se concluyan en el
sector de la defensa apartado c), es decir, los regulados por la Ley
24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de
la defensa y de la seguridad174.
Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecucin
deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la
legislacin vigente o en los que lo exija la proteccin de intereses esen-
ciales para la seguridad del Estado175 apartado d).
Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de con-
tratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas de
telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios
de telecomunicaciones apartado e).
Ahora bien, hay que advertir que dichas exclusiones no responden a
un criterio propio del legislador nacional. El motivo de las mismas se
encuentra motivado por las novedades que se introdujeron en la Directi-
va 2004/18/CE176, respecto de las derogadas177 Directivas 92/50/CE (con-
tratos de servicios), 93/36/CE (contratos de suministros) y 93/37/CE
(contratos de obras) que, a partir de su entrada en vigor el 31 de enero de
2006, pasaron a refundirse en la misma178.

143
Notas al captulo 2
1
Resulta curioso observar cmo el Gobierno espaol, cuando fue ofi-
ciado por la Comisin para elaborar en Anexo III de la Directiva 2004/18/
CE relativo a la Lista de los organismos y de las categoras de organismos
de derecho pblico contemplados en el prrafo segundo del apartado 9
del artculo 1, incluy dentro de la misma a las entidades gestoras y los
servicios comunes de la Seguridad Social, cuando finalmente en la LCSP
se las considera Administraciones pblicas.
2
La disposicin adicional tercera seala que ajustarn su contratacin
a las normas establecidas en esta ley para las Administraciones pblicas.
3
De este grupo se desgajan el Instituto Espaol de Comercio Exterior
y el Museo Nacional del Prado por expresa exclusin de la LCSP en su
disposicin adicional vigsimo quinta.
4
Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 8/90, de 28 de mar-
zo de 1990; Aplicacin del contrato para la realizacin de trabajos espe-
cficos y concretos no habituales; Informe 14/91, de 10 de julio de 1991,
Legislacin que debe regular los contratos de servicios de cafetera y
comedor y normas de preparacin y adjudicacin aplicable. Exigencia de
clasificacin en contratos de servicios de restauracin o similares; Infor-
me 5/96, de 7 de marzo de 1996, Carcter de los contratos para la pres-
tacin de servicios o actividades susceptibles de explotacin econmica
que se consideran de inters y necesarias; Informe 29/99, de 30 de junio
de 1999, Calificacin del contrato que tiene por objeto obras de corta,
saca y transporte de madera con destino al aserradero de los montes Ma-
tas y Pinar de Valsan nmero 1 y 2 del C.U.P. ; Informe 47/99, de 21
de diciembre de 1999, Naturaleza de los contratos cuyo objeto consiste
en la organizacin y desarrollo de cursos de idiomas en el extranjero para
becarios del Ministerio de Educacin y Cultura y, en su caso, exigencia
de clasificacin; Informe 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdi-
co de los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera
y comedor, telfono y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas
expendedoras, cajeros y locales en hospitales; Informe 3/00, de 11 de
abril de 2000, Contratacin de servicios de hostelera en la Guardia Ci-
vil. Calificacin del contrato, rgano de contratacin y participacin de
los miembros de la Mesa de contratacin en el examen de las proposicio-

144
nes; Informe 42/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin de un con-
trato para la explotacin de mquinas fotocopiadoras en la Universidad;
Informe 47/01, de 30 de enero de 2002, Calificacin y rgimen jurdico
de contratos para actividades deportivas; Informe 8/02, de 13 de junio de
2002, Naturaleza de los contratos que celebra el Instituto Nacional de
Meteorologa para la prestacin de servicios a usuarios; Informe 27/03,
de 17 de noviembre de 2003, Exigencia de pliego de clusulas adminis-
trativas particulares en los contratos administrativos con colaboradores
para la ejecucin de obras por la Administracin; Informe 72/04, de 11
de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin compleja con-
sistente en la cesin de un derecho de superficie de un solar, construccin
de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior arrendamiento
mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de renting de bienes
inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza, conservacin y
mantenimiento del inmueble; Informe 24/05, de 29 de junio de 2005,
Contratos para la prestacin de servicios de cafetera y comedor. Exclu-
sin por derogacin del arrendamiento como modalidad de contratacin
de la gestin de los de servicios pblicos municipales; Informe 38/05, de
26 de octubre de 2005, Posibilidad de utilizacin de la figura y rgimen
jurdico de los contratos menores en los contratos administrativos espe-
ciales; Informe 55/05, de 19 de diciembre de 2005, Naturaleza jurdica
de los contratos de enajenacin de parcelas propiedad del Ayuntamien-
to, e Informe 28/07, de 5 de julio de 2007, Calificacin por su objeto de
diversos contratos administrativos.
5
Ver los siguientes informes de la JCCA: Informe 7/96, de 7 de marzo
de 1996, Aplicacin supletoria de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas en la tramitacin de expedientes de contratacin patri-
monial como arrendamientos y adquisiciones onerosas de bienes inmue-
bles; Informe 31/96, de 30 de mayo de 1996, Determinacin del tipo de
contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios
de seguros, suministro de energa elctrica, servicio de telfono, activi-
dades culturales y recreativas; Informe 35/96, de 30 de mayo de 1996,
Contratacin de artistas, compaas y grupos teatrales; Informe 41/96,
de 22 de julio de 1996, Diversos tipos de contratos; Informe 67/96, de
18 de diciembre de 1996, Utilizacin del procedimiento negociado para
su adjudicacin en los contratos privados; Informe 36/97, de 10 de no-
viembre de 1997, Naturaleza jurdica de los contratos de compraventa

145
y arrendamiento de inmuebles; Informe 40/97, de 10 de noviembre de
1997, Naturaleza jurdica de los contratos de distribucin editorial; In-
forme 45/97, de 10 de noviembre de 1997, Documento necesario para
que el registrador de la propiedad pueda inscribir los bienes inmuebles
adquiridos por el Ayuntamiento; Informe 1/98, de 30 de enero de 1998,
Naturaleza y rgimen jurdico de los contratos que tienen por objeto la
adquisicin de inmuebles sitos en territorio extranjero y el arrendamiento
financiero de los mismos para sede de representaciones diplomticas y
consulares integrantes de la Administracin General del Estado en el ex-
terior; Informe 4/98, de 2 de marzo de 1998, Utilizacin de la categora
de contratos menores en los contratos privados para actuaciones musicales
y teatrales; Informe 34/98, de 11 de noviembre de 1998, Rgimen ju-
rdico aplicable a los contratos que celebra el Ente Gestor de Infraestruc-
turas Ferroviarias (GIF), ente pblico adscrito al Ministerio de Fomento,
para la redaccin de proyectos de obras de infraestructuras ferroviarias;
Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998, Rgimen de los contratos
de seguro. Legalidad de prrrogas de contratos anteriores. Aplicacin de
la figura de contrato menor y posibilidad de tener en cuenta bonificacio-
nes por baja siniestralidad; Informe 13/99, de 12 de noviembre de 1999,
Rgimen jurdico de las enajenaciones agropecuarias; Informe 66/99,
de 11 de abril de 2000, Contratacin de actividades deportivo-docen-
tes; Informe 67/99, de 6 de julio de 2000, Rgimen jurdico de los
contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios de cafetera y comedor,
telfono y televisin y la explotacin de cabinas, mquinas expendedoras,
cajeros y locales en hospitales; Informe 66/00, de 5 de marzo de 2001,
Adjudicacin de un contrato de arrendamiento de un bien patrimonial
por plazo superior a cinco aos; Informe 20/04, de 7 de junio de 2004,
Naturaleza privada del contrato para la impresin y publicacin de los
datos de un organismo en publicaciones-guas de nmeros de fax; Infor-
me 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin
compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un so-
lar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior
arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de
renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza,
conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 55/05, de 19 de
diciembre de 2005, Naturaleza jurdica de los contratos de enajenacin
de parcelas propiedad del Ayuntamiento; Informe 1/06, de 24 de mar-
zode 2006, Modalidad del pago. Pago parte en efectivo y parte en otros

146
bienes en los contratos patrimoniales; Informe 8/06, de 24 de marzo
de 2006, Rgimen jurdico de la contratacin de autoridades portuarias.
Plazo de presentacin de las proposiciones; Informe 50/06, de 11 de di-
ciembre de 2006, Garanta definitiva en contratos adjudicados a uniones
temporales de empresas. Calificacin de los contratos con artistas, grupos
musicales, etc. La disponibilidad de certificaciones de aseguramiento de
la calidad experiencia como criterio de solvencia o criterio de valora-
cin de la oferta; Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007, Posibilidad
de que las entidades locales celebren contratos de arrendamiento finan-
ciero sobre bienes inmuebles y naturaleza de estos contratos; Informe
42/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica de los contratos de
compra-venta, arrendamiento, cesin y permuta de bienes inmuebles,
e Informe 43/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica y efectos
del contrato en cuya virtud se constituy el derecho de superficie de un
bien inmueble.
6
A estos efectos resulta interesante advertir que el TJUE ha dictado al-
guna sentencia en la que analiza los citados requisitos. En la sentencia de
15 de enero de 1998, Asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria
y otros, seal que los tres requisitos tienen un carcter acumulativo y
que, respecto al primero, se advierte que dicha entidad [se refera a la
sterreichische Staatsdrckerei, imprenta estatal austriaca], en virtud de
la legislacin que la regula, ha sido creada para satisfacer necesidades
de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil (aparta-
do 24). Es indiferente de que la satisfaccin de necesidades de inters
general solo constituya una parte relativamente poco importante de las
actividades realmente emprendidas por la S, puesto que la mencionada
entidad sigue encargndose de las necesidades que est especficamente
obligada a satisfacer.
Por su parte, en la sentencia de 10 de noviembre de 1998, Asun-
to C-360/96, BFI Holding, precis que la existencia de una competencia
desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate
acte en situacin de competencia en el mercado, puede ser un indicio
de que no se trata de una necesidad de inters general que no tenga ca-
rcter industrial o mercantil. El concepto de entidad adjudicadora debe
recibir una interpretacin funcional (sentencia de 20 de septiembre
de 1988, Asunto 31/87, Beentjes) de modo que se opone a que se establezcan
diferencias en funcin de la forma jurdica de las disposiciones por las

147
que se crea el organismo y se especifican las necesidades que este debe
satisfacer. Por consiguiente, () la existencia o inexistencia de necesida-
des de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil ha de
apreciarse objetivamente.
7
Creadas a tenor de lo previsto en la Ley 28/2006, de 18 de julio.
Despus de la publicacin de la LCSP, el 31 de octubre de 2007, se han
creado cinco agencias estatales, la Agencia Estatal Boletn Oficial del
Estado (Real Decreto 1495/2007, de 12.11, BOE nmero 272), la Agen-
cia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (Real Decre-
to 1730/2007, de 21.12, BOE nmero 12/2008), la Agencia Estatal de Segu-
ridad Area (Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39),
la Agencia Estatal Antidopaje (Real Decreto 185/2008, de 8 de febrero,
BOE nmero 39), y la Agencia Estatal de Meteorologa (Real Decre-
to 186/2008, de 8 de febrero, BOE nmero 39).
8
Artculos 137 (fase de preparacin) y 189 a 191 (fase de adjudica-
cin) del TRLCSP.
9
Ntese que no se incluye en la enumeracin el contrato de gestin
de servicios pblicos porque est excluido de sometimiento a regulacin
armonizada en el artculo 13 del TRLCSP.
10
Se ver ms adelante cmo la supresin del artculo 105 del ante-
proyecto de ley ha generado que el artculo 121.1 de la LCSP establezca,
en contra de toda lgica, un menor perfil de exigencia para los contratos
privados tpicos sometidos a regulacin armonizada que para los no so-
metidos a regulacin armonizada (artculo 121.2), al haber suprimido la
referencia de que para aquellos en cuanto a la fase de preparacin habran
de cumplirse las normas previstas para los contratos administrativos tpi-
cos realizados por las Administraciones pblicas.
11
El Dictamen del Consejo de Estado, nmero de expediente 514/2006
(Economa y Hacienda), de fecha 25 de mayo de 2006, sobre el antepro-
yecto de Ley de Contratos del Sector pblico, seala que: Y respecto a
los contratos privados, como ya se dijo, no todos encuentran las reglas de
aplicacin a las que remite el artculo 20.2 del anteproyecto. As, los con-
tratos privados de los entes del sector pblico que no estn incluidos en
los criterios del artculo 13.1 del anteproyecto no tienen previstas reglas
de preparacin, a pesar de lo que parece indicar el apartado 2 del artcu-
lo 20.

148
 12
Ver nota anterior.
13
A tenor del artculo 20.1, prrafo segundo, del TRLCSP.
14
Nota 3 del anexo II, sobre Servicios a los que se refiere el artcu-
lo 10 de la LCSP, relativa a la categora 6, que establece la excepcin
respecto de los servicios financieros relativos a la emisin, compra, venta
y transferencia de ttulos u otros instrumentos financieros y los servicios
prestados por los bancos centrales. Quedan tambin excluidos los servi-
cios consistentes en la adquisicin o alquiler, con independencia de cu-
les sean sus modalidades financieras, de terrenos, edificios ya existentes u
otros bienes inmuebles o relacionados con los derechos sobre dichos bie-
nes; no obstante, los servicios financieros prestados bien al mismo tiem-
po, bien con anterioridad o posterioridad al contrato de adquisicin o de
arrendamiento, en cualquiera de sus formas, se regularn por lo dispuesto
en la presente directiva.
15
Anexo II citado en la nota anterior, categora 26 sobre Servicios de
esparcimiento, culturales y deportivos.
16
Artculo 9.3 del TRLCSP.
17
La exposicin de motivos de la LCSP seala lo siguiente: Desarro-
llar la ley de contratos como una norma que, desde su planteamiento ini-
cial, se disee teniendo en cuenta su aplicabilidad a todos los sujetos del
sector pblico, permite dar una respuesta ms adecuada a los problemas
antes apuntados, aproximando su mbito de aplicacin al de las normas
comunitarias de referencia, incrementando la seguridad jurdica al elimi-
nar remisiones imprecisas y clarificar las normas de aplicacin, aumen-
tando la eficiencia de la legislacin al tomar en cuenta la configuracin
jurdica peculiar de cada destinatario para modular adecuadamente las
reglas que le son aplicables, y previendo un nicho normativo para que, en
lnea con las posiciones que postulan una mayor disciplina en la actuacin
del sector pblico en su conjunto, puedan incluirse reglas para sujetos que
tradicionalmente se han situado extramuros de esta legislacin.
18
Informe 22/91, de 26 de noviembre de 1991, Aplicacin de la nor-
mativa reguladora del contrato de obra a la realizacin de trabajos de
tratamientos selvcolas. Informe 28/93, de 22 de diciembre de 1993,
Posible contratacin de obras de limpieza y rehabilitacin de edificios

149
pblicos, sin precio ni contraprestacin por la Administracin. Infor-
me 8/95, de 25 de abril de 1995, Posibilidad de contratar mediante un
contrato genrico distintas actuaciones repetitivas de ejecucin de obras
de conservacin y mantenimiento. Informe 51/97, de 2 de marzo de
1998, Naturaleza jurdica de un contrato para la construccin de un bar-
co. Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000, Alcance de los informes
de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Contratos mixtos
de redaccin de proyecto y ejecucin de obras. Divisin en lotes y deter-
minacin de los mismos. Adecuacin a los principios de precio cierto y
objeto cierto del concurso para la adjudicacin de un contrato cuyo ob-
jeto es la redaccin del proyecto y la ejecucin de obra del nuevo acceso
ferroviario al norte-noroeste de Espaa, tramo: Soto del Real Segovia.
Infraestructura y va. Informe 10/03, de 23 de julio de 2003, Califica-
cin de contratos que tienen por objeto actuaciones en el mbito de la
conservacin de montes y trabajos selvcolas.
19
En este caso por importe superior a 200.000 euros con el lmite
mximo por razn de cuanta fijado en 1.000.000 de euros, a tenor de lo
previsto en el artculo 177.2 de la LCSP.
20
Artculo 138.3 del TRLCSP.
21
Caso este ltimo reservado, a tenor del artculo 180.1 y 2 del TRLCSP,
para el supuesto de contratos particularmente complejos (en los que el
rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para
definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objeti-
vos, o para determinar la cobertura jurdica o financiera de un proyecto),
y cuando por ello considere que el uso del procedimiento abierto o el del
restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato.
22
Artculo 109.5 del TRLCSP que seala que si la financiacin del
contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aun-
que se trate de rganos de una misma Administracin pblica, se tramita-
r un solo expediente por el rgano de contratacin al que corresponda la
adjudicacin del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena dispo-
nibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono,
con inclusin de una garanta para su efectividad.
Creado por el artculo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre,
23

de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y regulado en

150
el artculo 127 del TRLCSP (En los contratos de obras en los que se
estipule que la Administracin satisfar el precio mediante un nico
abono efectuado en el momento de terminacin de la obra, obligndo-
se el contratista a financiar su construccin adelantando las cantida-
des necesarias hasta que se produzca la recepcin de la obra terminada,
los pliegos de clusulas administrativas particulares debern incluir las
condiciones especficas de la financiacin, as como, en su caso, la ca-
pitalizacin de sus intereses y su liquidacin, debiendo las ofertas ex-
presar separadamente el precio de construccin y el precio final a pagar,
a efectos de que en la valoracin de las mismas se puedan ponderar las
condiciones de financiacin y la refinanciacin, en su caso, de los costes
de construccin).
24
Informes de la JCCA nmeros 61/03, de 12 de marzo de 2004,
70/04, 11 de marzo de 2005 y 24/96, de 30 de mayo.
25
En relacin a este contrato es preciso recordar que, aunque el mismo
es objeto de regulacin en el artculo 1.4 de la Directiva 2004/18/CE, sin
embargo en el artculo 17 de establece que solamente se les aplicar de
dicha directiva el artculo 3 relativo al respeto del principio de no discri-
minacin por razn de nacionalidad.
26
Quinto considerando.
27
DOC nmero 121, de fecha 29 de abril de 2000.
28
Ley 8/1972, de 10 mayo, de construccin, conservacin y explota-
cin de autopistas de peaje en rgimen de concesin.
29
Artculo 6, en relacin con el artculo 122, y el anexo I del TRLCSP.
30
Asunto Gestin Hotelera Internacional, sentencia de 19 de abril
de 1994. Asunto Teckal, sentencia de 18 de noviembre de 1999.
31
Doctrina y conclusiones de la Comisin Europea, expuestas en su
Comunicacin Interpretativa 2000/C 121/02 (LCEur 2000, 921), publica-
da en el DOCE de 29 de abril de 2000.
32
En tal sentido, el Real Decreto-ley 18/1999, de 5 noviembre, por el
que se conceden crditos extraordinarios y suplementos de crdito por
importe total de 27.156.252.160 pesetas, para atender obligaciones deri-
vadas de gastos de inversin del Ministerio de Fomento, y adopta medidas

151
urgentes referentes a la rebaja de las tarifas de las autopistas de peaje,
y la Ley 18/2003, de 12 junio, de concesin de un suplemento de crdito
y tres crditos extraordinarios, por importe de 43.681.176,77 euros, para
compensar a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje por la
prdida de ingresos derivada de la rebaja de las tarifas de peaje, en cuya
exposicin de motivos se establece que el Real Decreto-ley 6/1999, de
16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalizacin e Incremento de la
Competencia, en su artculo 8, estableci dicha compensacin, disponien-
do la iniciacin de los trmites de revisin de los contratos de conce-
sin de autopistas para rebajar las tarifas satisfechas por los usuarios en
un siete por cien. La Administracin General del Estado liquidar a las
sociedades concesionarias de su mbito competencial por la prdida de
ingresos que les suponga la bajada de tarifas. Cuando el concedente sea
una comunidad autnoma, la Administracin General del Estado podr
celebrar convenios de colaboracin con esta a fin de fijar las actuaciones
y financiacin necesaria para llevar a cabo dicha liquidacin.
33
Artculo 258.2.c) en relacin al artculo 131.1.c).4 y 131.1.d)
del TRLCSP.
34
Citado dictamen de 25 de mayo de 2006.
35
Informe 37/95, de 24 de octubre de 1995, Naturaleza jurdica de los
contratos que celebra el Instituto Nacional de la Salud para las prestacio-
nes sanitarias a los beneficiarios de la Seguridad Social, como contratos
de gestin de servicios pblicos. Informe 19/96, de 5 de junio de 1996,
Expresin de criterio de la Junta Consultiva de Contratacin Adminis-
trativa sobre la calificacin de un contrato como de gestin de servicios
pblicos efectuada por el rgano de contratacin. Informe 25/01, de 30
de enero de 2002, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la cons-
truccin y explotacin de una obra pblica y rgimen de financiacin
del mismo. Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002, Garantas en
los contratos patrimoniales de enajenacin de bienes inmuebles. Infor-
me 27/02, de 23 de octubre de 2002, Consulta sobre la naturaleza jur-
dica del contrato que tiene por objeto la actividad de depuracin de aguas
residuales. Informe 48/06, de 11 de diciembre de 2006, Cauce adecua-
do para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratacin Admi-
nistrativa. Calificacin de un determinado contrato para la explotacin
de una residencia para la tercera edad. Informe 26/07, de 5 de julio de

152
2007, Calificacin de un contrato para la gestin de un tanatorio. Infor-
me 28/07, de 5 de julio de 2007, Calificacin por su objeto de diver-
sos contratos administrativos. Informe 27/07, de 29 de octubre de 2007,
Calificacin de un contrato cuyo objeto es la conservacin y manteni-
miento de parques y zonas ajardinadas. Inviabilidad de la prrroga tcita.
Aplicacin de la modalidad de arrendamiento.
36
Ni en la parte general (libro primero), ni en la parte especial
del TRLCAP (libro segundo, ttulo II, del contrato de gestin de servicios
pblicos).
37
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992.
38
Les principis gnraux du Droit Administratif, Pars, 1928.
Empresa pblica y servicio pblico: El final de una poca, Revista
39

Espaola de Derecho Administrativo nmero 89 (1996).

40
Rapport Public 1994, Service Public, services publics: declin ou
renouveau.
41
op. cit.
42
Sobre este particular, V. VICENTE IGLESIAS, J.L., El proyec-
to de gasto en la Administracin Local como elemento autnomo desde
los punto de vista expropiatorio, jurdico, financiero y contable. Una re-
flexin para el siglo XXI, Actualidad Administrativa nmero 16 (1999).
43
Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1989, de 22 de
noviembre de 1991 y de 15 de febrero de 1994.
44
Informe de la JCCA nmero 2/06, de 24 de marzo.
45
Informe de la JCCA nmero 48/06, de 11 de diciembre.
46
Dictamen del Consejo de Estado nmero 36125/68, de 26 de sep-
tiembre.
47
Informe de la JCCA nmero 37/95, de 24 de octubre.
48
Informe de la JCCA nmero 54/06, de 11 de diciembre.
49
Ley de Bases de Rgimen Local artculo 85,3,c, texto refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril artculos
103.c y 104.1 y Reglamento General de Servicios artculo 89.2).

153
 50
Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados,
serie A, nmero 56-1.
51
Enmienda nmero 389 del Grupo Parlamentario Cataln (CIU).
52
Debate en Comisin, Boletn Oficial de las Cortes Generales, Con-
greso de los Diputados, nmero 380, de 13 de diciembre de 1994, en
intervencin del Grupo Parlamentario Izquierda Unida.
Enmienda transaccional del Grupo Parlamentario Socialista en el
53

mismo debate en Comisin citado en la nota anterior.

54
En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos re-
sulta muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concreta-
da en los siguientes informes: Informe 46/96, de 22 de julio de 1996,
Consulta sobre contratos de arrendamiento con opcin a compra; Infor-
me 51/97, de 2 de marzo de 1998, Naturaleza jurdica de un contrato
para la construccin de un barco; Informe 21/98, de 30 de junio de 1998,
Calificacin de un contrato cuyo objeto es la compra de semovientes;
Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999, Adquisiciones de bienes
culturales; rgimen aplicable para la adquisicin de bienes muebles que
integran el Patrimonio Histrico. Aplicacin del procedimiento negocia-
do; valoracin por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de
Bienes del Patrimonio Histrico Espaol o por los rganos o servicios del
museo adquirente; Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001, Calificacin
de los contratos que tienen por objeto la redaccin de planes generales de
urbanismo en los Ayuntamientos; Informe 61/04, de 12 de noviembre
de 2004, Efectos de la liberalizacin del sector de las telecomunicacio-
nes. Contratos de prestacin de servicios de telecomunicaciones; exclu-
sin de publicidad en el Diario Oficial de la Unin Europea. Calificacin
de los contratos de suministro de energa y de prestacin del servicio de
telecomunicaciones.
55
Artculo 67.5.c) del RTRLCAP.
56
Artculo 71.6.b) del RTRLCAP.
Por ejemplo, en el proceso de creacin en Espaa de las Fuerzas
57

Armadas Profesionales.
58
El artculo 39.a) solamente exima de la constitucin de garanta pro-
visional o definitiva en los contratos de suministro del artculo 172.1.a)

154
cuando los mismos se concertaran con empresas concesionarias de servi-
cios pblicos.
59
Acuerdo sobre Contratacin Pblica de 15 de abril de 1994 (con
entrada en vigor el 1 de enero de 1996) con adhesin por medio de la
Decisin de la Comisin 94/800/CE, de 22 de diciembre.
60
Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996.
61
Comunicacin de la Comisin de 11 de marzo de 1998.
62
Legislacin no bsica a tenor de lo previsto en la disposicin final
sptima.2.
63
La que proceda a juicio del rgano de contratacin a tenor de lo
previsto en los artculos 95-104 del TRLCSP.
64
Artculos 104.1, 105.3, 106 y anexo X del RTRLCAP.
65
En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos resulta
muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concretada en los
siguientes informes: Informe 14/91, de 10 de julio de 1991, Legislacin
que debe regular los contratos de servicios de cafetera y comedor y nor-
mas de preparacin y adjudicacin aplicable. Exigencia de clasificacin
en contratos de servicios de restauracin o similares; Informe 31/96, de
30 de mayo de 1996, Determinacin del tipo de contrato aplicable a los
contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros, suministro de
energa elctrica, servicio de telfono, actividades culturales y recreati-
vas; Informe 34/96, de 30 de mayo de 1996, Consideracin de los con-
tratos bancarios de prstamo como contratos incluidos en el mbito obje-
tivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas; Informe
41/99, de 12 de noviembre de 1999, Naturaleza de ciertos contratos ce-
lebrados por el Instituto de Cinematografa y de las Artes Audiovisuales
y exigencia de clasificacin; Informe 4/00, de 11 de abril de 2000, Di-
fusin de las publicaciones de un organismo de la Administracin. Cali-
ficacin como contrato y exclusin de los convenios; Informe 50/00, de
21 de diciembre de 2000, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la
realizacin de pruebas clnicas de analtica o radiologa; Informe 51/00,
de 21 de diciembre de 2000, Naturaleza jurdica de los contratos cuyo
objeto son la prestacin de actividades docentes con anterioridad a la en-

155
trada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificacin de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas; Informe 8/04,
de 12 de marzo de 2004, Contratos que tienen por objeto las prestaciones
auxiliares para el ejercicio de actividades recaudatorias. Calificacin del
contrato; Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004, Efectos de la li-
beralizacin del sector de las telecomunicaciones. Contratos de prestacin
de servicios de telecomunicaciones; exclusin de publicidad en el Diario
Oficial de la Unin Europea. Calificacin de los contratos de suministro
de energa y de prestacin del servicio de telecomunicaciones; Infor-
me 72/04, de 11 de marzo de 2005, Naturaleza jurdica de una actuacin
compleja consistente en la cesin de un derecho de superficie de un so-
lar, construccin de un edificio, reversin al Ayuntamiento y su posterior
arrendamiento mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de
renting de bienes inmuebles, prestacin de servicios de seguros, limpieza,
conservacin y mantenimiento del inmueble; Informe 27/07, de 29 de
octubre de 2007, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la conserva-
cin y mantenimiento de parques y zonas ajardinadas. Inviabilidad de la
prrroga tcita. Aplicacin de la modalidad de arrendamiento, e Infor-
me 41/07, de 29 de octubre de 2007, Naturaleza jurdica del contrato
cuyo objeto es realizar la custodia de determinados alumnos en los cen-
tros educativos dependientes del Consell Comarcal del Valls Oriental.
66
En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos resulta
muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concretada en los
siguientes informes: Informe 38/95, de 24 de octubre de 1995, Natu-
raleza jurdica de los contratos que se celebren con facultativos para la
redaccin de proyectos y direcciones de obra; Informe 34/96, de 30 de
mayo de 1996, Consideracin de los contratos bancarios de prstamo
como contratos incluidos en el mbito objetivo de la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas; Informe 36/98, de 16 de diciembre de
1998, Calificacin, como de consultora y asistencia o de servicios,
de un contrato con objeto constituido por diversas prestaciones. Publici-
dad comunitaria de licitaciones; Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001,
Calificacin de los contratos que tienen por objeto la redaccin de planes
generales de urbanismo en los ayuntamientos; Informe 37/01, de 9 de
enero de 2002, Criterios para la calificacin de los contratos de consulto-
ra y asistencia. Duracin de los contratos de servicios de mantenimiento.
Posibilidad de utilizar en los concursos criterios de valoracin de las ofer-

156
tas basados en las condiciones de ejecucin de los contratos referidos a
los componentes del equipo de trabajo; Informe 21/03, de 23 de julio
de 2003, Calificacin de los contratos a celebrar con corredores de segu-
ros y precio de los mismos.
67
Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que acaba con ese tipo de contrato
administrativo a raz de la aprobacin del Real Decreto 1465/1985, de 17
de julio.
68
En la exposicin de motivos de la LCSP se seala en este sentido lo
siguiente: en la medida en que el mbito de la exencin supera con
mucho al de la sujecin, se ha optado por dejarlos fuera de la categora de
contratos sujetos a regulacin armonizada y establecer su sometimiento a
las mismas reglas que estos en los lugares pertinentes de la ley.
69
Al igual que haca la Directiva 92/50/CE en el anexo I B.
70
STJUE de 13 de noviembre de 2007, Asunto C-507/03, Comisin
de las Comunidades Europeas contra Irlanda por haber decidido confiar,
sin publicidad previa, la ejecucin de servicios de pago de prestaciones
sociales a An Post.
71
Ver nota anterior.
72
El artculo 25.1 del TRLCAP establece que para contratar con las
Administraciones pblicas la ejecucin de contratos de obras o de contra-
tos de servicios a los que se refiere el artculo 196.3, en ambos casos por
presupuesto igual o superior a 20.000.000 de pesetas (120.202,42 euros),
ser requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente
la correspondiente clasificacin. Se exceptan de este requisito los con-
tratos comprendidos en las categoras 6 y 21 del artculo 206 y, de los
comprendidos en la categora 26 del mismo artculo, los contratos que
tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de
espectculos.
73
El artculo 25 TRLCAP lo fijaba en 120.202.42 euros. Ahora el ar-
tculo 54.1 de la LCSP y el artculo 65.1 del TRLCSO adicionan a la
excepcin las categoras 8 y 27 relativas al contrato de servicios.
74
Exceptuando los servicios financieros relativos a la emisin, com-
pra, venta y transferencia de ttulos u otros instrumentos financieros, y
los servicios prestados por los bancos centrales. El artculo 4.1.l) de la

157
LCSP y, por ende, del TRLCSP considera dentro de los contratos y ne-
gocios excluidos los referentes a servicios financieros relacionados con la
emisin, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos
financieros, en particular las operaciones relativas a la gestin financiera
del Estado, as como las operaciones destinadas a la obtencin de fondos
o capital por los entes, organismos y entidades del sector pblico, as
como los servicios prestados por el Banco de Espaa y las operaciones
de tesorera.
Quedan tambin excluidos los servicios consistentes en la adqui-
sicin o alquiler, con independencia de cules sean sus modalidades
financieras, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles
o relacionados con los derechos sobre dichos bienes; no obstante, los
servicios financieros prestados bien al mismo tiempo, bien con anterio-
ridad o posterioridad al contrato de adquisicin o de arrendamiento, en
cualquiera de sus formas, se regularn por lo dispuesto en la Directi-
va 2004/18/CE.
75
Exceptuando los servicios de investigacin y desarrollo distintos de
aquellos cuyos resultados corresponden a la entidad adjudicadora para su
uso exclusivo, siempre que esta remunere ntegramente la prestacin del
servicio.
76
Exceptuando los servicios de arbitraje y conciliacin que, a tenor del
artculo 4.1.h) de la LCSP y, por ende, del TRLCSP, se sitan fuera de su
mbito objetivo de aplicacin.
77
Aadido por el artculo 61.5 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre.
78
Informe 27/06, de 24 de junio.
79
Ley 53/99, de 28 de diciembre.
80
Informes de la JCCA 24/04, de 7 de junio, 35/04, de 8 de julio,
47/04, de 12 de noviembre, 50/04, de 8 de julio, 55/04, de 8 de julio, y
57/04, de 8 de julio.
81
Artculos 3.3 en relacin al 3.1.h) y artculos 137 (preparacin) y
189 y siguientes (adjudicacin) del TRLCSP.
82
Este es el caso de la Agencia Estatal Consejo Superior de Inves-
tigaciones Cientficas cuyo estatuto fue aprobado por el Real Decreto

158
1730/2007, de 21 de diciembre, cuyo artculo 28 seala lo siguiente: La
contratacin del CSIC se rige por la normativa aplicable al sector pblico
estatal con las especificidades contempladas para los organismos pblicos
de investigacin.
83
Artculo 9.3.b) del TRLCSP que establece que sern contratos de
suministro los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento
de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la
informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso
de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de progra-
mas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos
de servicios.
84
Artculo 19.1 del TRLCSP.
85
Artculos 184-188 del TRLCSP.
86
Apartado IV de la exposicin de motivos.
87
Contrato de suministro y fabricacin a tenor del artculo 267 de
la LCSP y del artculo 291 del TRLCSP.
88
La LCSP comete un error de remisin en el artculo 41.2 al sealar
lo siguiente: En los contratos de obras, las facultades del responsable
del contrato se entendern sin perjuicio de las que corresponden al di-
rector facultativo conforme con lo dispuesto en el captulo V del ttulo II
del libro IV, porque el citado captulo se refiere al contrato de servicios
cuando en realidad debera hacerlo al captulo I que es el propio del con-
trato de obras.
89
Artculos 229-239 del TRLCSP.
90
Artculo 230.1 del TRLCSP ( obras se ejecutarn con estricta
sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas admi-
nistrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y con-
forme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste dieren al
contratista el director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable
del contrato).
91
Artculo 234.3 del TRLCSP (Cuando el director facultativo de la
obra considere necesaria una modificacin del proyecto, recabar del
rgano de contratacin autorizacin para iniciar el correspondiente ex-

159
pediente, que se sustanciar con carcter de urgencia con las siguientes
actuaciones).
92
Artculo 235.1 del TRLCSP (A la recepcin de las obras a su ter-
minacin y a los efectos establecidos en el artculo 205.2 concurrir el
responsable del contrato a que se refiere el artculo 41 de esta ley, si se
hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administracin re-
presentante de esta, el facultativo encargado de la direccin de las obras y
el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo).
93
Artculo 235.2 del TRLCSP (Cuando las obras no se hallen en es-
tado de ser recibidas se har constar as en el acta y el director de las
mismas sealar los defectos observados y detallar las instrucciones pre-
cisas fijando un plazo para remediar aquellos).
94
Artculo 235.3 del TRLCSP (El plazo de garanta se establecer en
el pliego de clusulas administrativas particulares atendiendo a la natura-
leza y complejidad de la obra y no podr ser inferior a un ao salvo casos
especiales. Dentro del plazo de quince das anteriores al cumplimiento del
plazo de garanta, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia
del contratista, redactar un informe sobre el estado de las obras. Si este
fuera favorable, el contratista quedar relevado de toda responsabilidad,
salvo lo dispuesto en el artculo siguiente, procedindose a la devolucin
o cancelacin de la garanta, a la liquidacin del contrato y, en su caso, al
pago de las obligaciones pendientes que deber efectuarse en el plazo de
sesenta das. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defec-
tos observados se debiesen a deficiencias en la ejecucin de la obra y no
al uso de lo construido, durante el plazo de garanta, el director facultativo
proceder a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida
reparacin de lo construido).
95
Aprobado por unanimidad el 20 de junio de 2007 y publicado en
el BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, nmero 95-24 de 12 de
julio de 2007.
96
Informe de la Ponencia del 8 de junio de 2007 y publicado en
el BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, nmero 95-23.
97
BOCG, Senado, serie II, nmero 112, de 13 de julio de 2007.
98
Artculo 17. 7.

160
 99
A tenor del artculo 67.2.x) del RTRLCAP que seala que se inclui-
rn en los mismos los restantes datos y circunstancias que se exijan para
cada caso concreto por otros preceptos de la ley y de este reglamento o que
el rgano de contratacin estime necesario para cada contrato singular.
100
A tal fin, consultar www.agpd.es/canaldedocumentacin/resolucio-
nes/AdministracionesPblicas y www.agpd.es/canaldedocumentacin/
resoluciones/Procedimientos sancionadores. Estn disponibles en dichas
pginas y resultan especialmente significativas, a efectos de estudiar las fi-
guras de responsable y encargado de tratamiento, dos resoluciones de 29 de
junio de 2006, dictadas respectivamente en el procedimiento sancionador
PS/00142/2005 (Resolucin R/00445/2006) seguido contra la entidad Medi-
cina de Diagnstico y Control, S. A., y en el procedimiento de declaracin de
infraccin de las Administraciones pblicas AAPP/00034/2005 (Resolucin
R/00452/2006) seguido contra el Ministerio de Defensa.
101
Artculo 301.1 del TRLCSP.
102
Artculo 275.1 del TRLCSP.
103
Sobre la experiencia en la aplicacin de este contrato en el derecho
comparado ver MASSO, G., La solucin de la cooperacin pblico-pri-
vada. Realidad y futuro de las infraestructuras de Europa, Pricewater-
houseCoopers, Madrid, 2007.
104
Considerando 31.
105
Artculo 1.11.c).
106
El Libro Verde distingue dos formas fundamentales de la misma:
las operaciones de CPP [siglas que emplea para denominar dicha cola-
boracin] de tipo puramente contractual y las operaciones de CPP de tipo
institucionalizado, que implican la cooperacin entre los sectores pblico
y privado en el seno de una entidad diferente (punto 20).
107
Ver nota anterior.
108
Puntos 24 a 27.
109
Puntos 45 a 47.
110
Por ejemplo, los artculos 11.3, relativo a la posible asuncin por
el socio privado de la direccin de las obras, y 166.1 y 167.1, dedicados,

161
respectivamente, a la posibilidad de debatir sobre todos los aspectos del
contrato y al contenido de las ofertas que deben incluir todos los elemen-
tos requeridos y necesarios para la realizacin del proyecto.
111
Acta Final que incluye las negociaciones comerciales multilaterales
de la Ronda de Uruguay, y el acuerdo por el que se crea la Organiza-
cin Mundial del Comercio, firmado en Marraquech con fecha 15 de abril
de 1994.
112
Agrupados en cuatro anexos: anexo 1A, compuesto por catorce
acuerdos, entre los que destaca el relativo a comercio de mercancas;
anexo 1B, sobre comercio de servicios; anexo 1C, sobre aspectos de la
propiedad intelectual relacionados con el comercio; anexo 2, relativo a
las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferen-
cias; anexo 3, sobre mecanismos de examen de las polticas comerciales,
y anexo 4, sobre contratacin pblica.
En el Acta Final se consensuaron cuatro acuerdos plurilaterales de-
113

dicados a aeronutica, sector lechero, carne bovina y contratacin pbli-

ca.
114
DOCE, L-336, de 23 de diciembre de 1994. Instrumento de ratifi-
cacin por el Reino de Espaa publicado en el BOE nmero 20, de 24 de
enero de 1995.
115
Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996.
116
Estados Unidos (eliminacin de la mayor parte de las disposiciones
del Buy American), Japn (aplicacin a la adjudicacin de contratos cele-
brados por las Prefecturas), y Corea del Sur (supresin de los requisitos
previos de transferencia de tecnologa, intercambio de compensacin o
utilizacin de recursos locales).
117
Sentencia del TJUE, de 20 de septiembre de 1988.
118
COM (98) 143.
119
Directivas 92/50/CE, de 18 de junio, sobre coordinacin de los
procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios,
93/36/CE, de 14 de junio, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de suministro, y 93/37/CE, de 14
de junio, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los

162
contratos pblicos de obras, que haban sido reformadas por la Directiva
97/52/CE.
120
Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin Europea:
reflexiones para el futuro, comunicacin sobre los contratos pblicos en
la Unin Europea.
121
Introduce, por vez primera, una definicin de los acuerdos marco (ar-
tculo 32 y considerando 11), del sistema dinmico de adjudicacin
(artculo 33) y del procedimiento de adjudicacin en base al sistema
de dilogo competitivo, y hace cada una de esas figuras compatibles o
no en cada caso con los procedimientos ordinarios de adjudicacin, es
decir, con el procedimiento abierto o restringido (artculo 29 y consi-
derando 31).
122
Por lo que se refiere a la incorporacin de la contratacin pblica a
la era electrnica, se avanza en un doble sentido. Por un lado, se aplican
las normas tcnicas electrnicas de compra con el fin de garantizar la uti-
lizacin ptima de los fondos pblicos mediante una amplia competencia
(considerandos 12 y 13). A tal fin incide en el uso de la firma electrnica
(Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre) y de los servicios de la socie-
dad de la informacin y del comercio electrnico (Directiva 2000/31/CE,
de 8 de junio) para las transmisiones de informacin. Por otro, sin em-
bargo, introduce la posibilidad de emplear los mecanismos de subasta
electrnica (considerando 14 y artculo 54.2) y la creacin de un catlogo
electrnico del licitador (considerando 12 y artculos 32 y 33).
123
Cuestin que, sin embargo y como ya se ha sealado, s se incorpo-
r a la LCSP cuando se recoge el contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado.
Publicado como anexo a la resolucin de la Subsecretara de Presi-
124

dencia de 1 de abril de 2005.

125
Dictamen de 25 de mayo de 2006.
126
Artculo 19.1.a).
127
Artculo 11.1.
128
Artculo 137 para preparacin de los contratos privados tpicos y
artculos 189 a 191 del TRLCSP para la fase de adjudicacin.

163
 129
Artculo 208 del TRLCSP para la fase de adjudicacin.
Disposicin final decimosexta, dos de la LCSP y disposicin final
130

primera del TRLCSP.

131
Artculo 13.1.
132
Artculo 181.2 en relacin al artculo 164 del TRLCSP.
133
Artculo 112 del TRLCSP.
134
Artculo 180.3 del TRLCSP.
135
Artculo 180.1 y 2 del TRLCSP.
136
Esta conclusin se pone de manifiesto, an con ms claridad, a la
vista de lo que taxativamente seala la exposicin de motivos de la LCSP
cuando establece que dichos contratos podrn utilizarse para la obten-
cin de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminacin
inicial, y cuya financiacin puede ser asumida, en un principio, por el
operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administracin
podr acompasarse a la efectiva utilizacin de los bienes y servicios que
constituyen su objeto.
137
Dictamen de 25 de mayo de 2006.
138
Artculo 37.
139
Artculo 134 del TRLCSP.
140
Artculo 321.2 del TRLCSP.
141
Artculo 135 del TRLCSP.
142
En el mismo sera importante la inclusin de las facultades de su-
pervisin que se ejerceran sobre la ejecucin del contrato. Dichas facul-
tades seran tanto ms imprescindibles en la medida en la que el mismo
se ejecutase bajo la modalidad de precio provisional (que precisa la rea-
lizacin posterior de una auditora de costes incurridos y de anlisis del
beneficio del socio colaborador, a tenor de lo previsto en el artculo 75.5
de la LCSP), o de precio a abonar en funcin de determinados objetivos de
rendimiento.
143
Punto 2.

164
 144
Podra ser el caso de un sistema de mantenimiento de armas en el
cual, por un lado, el socio colaborador debera valorar la expectativa de
vida til del arma, con el fin de evaluar el horizonte de negocio del con-
trato, y, por otro lado, la Administracin debera fijar unos parmetros de
respuesta y atencin al mantenimiento para retribuir al socio colaborador
en funcin del mayor o menor nivel de cumplimiento de los mismos.
145
En esta afirmacin no se tiene en cuenta la posibilidad de la trami-
tacin de un expediente de contratacin por el procedimiento de emer-
gencia, en el que no existe idea del coste previamente, entendiendo que,
en tal caso, la propia naturaleza de los acontecimientos ocasiona que por
encima de su encaje formal en un contrato sea materialmente un expe-
diente de gasto.
146
Artculo 14.1.
147
Artculo 152.1.e) del TRLCAP.
148
Artculo 194.1.e) del TRLCAP.
149
En este sentido el considerando 10 de la Directiva 2004/18/CE es-
tablece que un contrato debe considerarse un contrato pblico de obras
solo si su objeto abarca especficamente la ejecucin de alguna de las acti-
vidades que se detallan en el anexo I, si bien el contrato puede conllevar la
prestacin de otros servicios necesarios para la realizacin de dichas ac-
tividades. Los contratos pblicos de servicios, en particular los relativos
al mbito de los servicios de gestin de propiedades, podrn incluir obras
en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean
accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia
o complemento del mismo, el contrato no podr considerarse como un
contrato pblico de obras.
150
Un ejemplo de este tipo de contrato sera el de instalacin de ascen-
sores, que poda ser mixto al poder implicar la adquisicin de la cabina
(suministro) y la realizacin de obras de acondicionamiento de la misma
y de la maquinaria que en cada caso fuese precisa, que se analiza en el
Informe de la JCCA 11/2007, de 26 de marzo.
151
Artculo 20.2.
152
Artculo 19.2.

165
 153
Tngase en cuenta lo sealado con anterioridad en los comentarios
al artculo 6 de la LCSP y por ende, del TRLCSP, en relacin con el supri-
mido artculo 105 del anteproyecto de ley.
154
Artculo 21.1.
155
Artculos 210 y 211 del TRLCSP.
156
El contrato de gestin de servicios pblicos no est sometido a re-
gulacin armonizada sino que se rige por determinadas especialidades
contempladas en el TRLCSP, tales como las relativas al recurso especial
en materia de contratacin o la adopcin de medidas cautelares (artculo
37.1 y 38.1), a la revisin de precios (artculo 89.1) o a la publicidad de la
adjudicacin (artculo 154.2).
157
En los artculos 14.2, 15.2 y 16.2 de la LCSP, y, por ende, del
TRLCSP, se prev la posibilidad de que el rgano de contratacin pueda
excluir facultativamente algunos lotes en los contratos de obras, de con-
cesin de obras pblicas, de suministro y de servicios, respectivamente.
158
Artculo 86.2 del TRLCSP.
159
Artculo 86.3 del TRLCSP.
160
La disposicin adicional decimosexta de la LCSP y la disposicin
adicional decimotercera del TRLCSP sealan que las referencias al im-
puesto sobre el valor aadido debern entenderse realizadas al impuesto
general indirecto canario o al impuesto sobre la produccin, los servicios
y la importacin, en los territorios en que rijan estas figuras impositivas
(Ceuta y Melilla).
161
Artculo 88.3 del TRLCSP.
162
Artculo 88.3 del TRLCSP.
163
Artculo 88.4 del TRLCSP.
164
Artculo 88.5 del TRLCSP.
165
Artculo 88.6 del TRLCSP.
166
Artculo 88.7 del TRLCSP.
167
Artculo 88.7 del TRLCSP.

166
 Es en algunos casos habitual que el rgano de contratacin reciba
168

durante el ejercicio del presupuesto generaciones de crdito como con-

secuencia, por ejemplo, de ingresos procedentes de enajenaciones patri-
moniales.
169
Artculo 88.2 del TRLCSP.
170
Artculo 14.2.
171
Artculo 15.2.
172
Artculo 16.2.
173
BOE. Nmero 313.
174
BOE. Nmero 184.
175
El artculo 13.2.d), prrafo segundo, de la LCSP y, por ende, del
TRLCSP establece que la declaracin, que no ser susceptible de dele-
gacin salvo que una ley expresamente lo autorice, deber hacerse, de
forma expresa en cada caso, por el titular del departamento ministerial
del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administra-
cin General del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas
estatales, por el rgano competente de las comunidades autnomas o por
el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el correspon-
diente contrato en las entidades locales.
176
Como principales novedades de la Directiva 2004/18/CE pueden
sealarse las siguientes: 1. La incorporacin a la directiva de la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios
de adjudicacin, sin excluir el mbito medioambiental o social siempre
y cuando dichos criterios estn vinculados al objeto del contrato, no
otorguen al poder adjudicador una libertad de eleccin ilimitada, estn
expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales
enumerados en el considerando 2 principios del Tratado, libertades co-
munitarias, igualdad de trato, no discriminacin, reconocimiento mutuo,
proporcionalidad y transparencia. 2. El artculo 6 establece una norma
relativa a la confidencialidad. 3. Los artculos 7 a 9 fijan los umbrales
de aplicacin de los contratos regulados por la directiva. 4. Los artcu-
los 10 a 19 regulan ciertos contratos en situaciones especficas (sector
de la defensa), excluidos o de rgimen especial (contratos reservados).

167
5. Los artculos 23 a 27 contienen importantes normas relativas a plie-
gos de condiciones y documentos del contrato: especificaciones tcnicas
(artculo 23), variantes (artculo 24), subcontratacin (artculo 25), con-
diciones de ejecucin del contrato (artculo 26) y obligaciones relativas
a la fiscalidad, a la proteccin del medio ambiente y a las disposiciones
de proteccin y las condiciones de trabajo (artculo 27). 6. La regulacin
del procedimiento de dilogo competitivo (artculo 29), la regulacin de
los casos que justifican el recurso al procedimiento negociado, con o sin
publicidad (artculos 30 y 31) y la regulacin de los acuerdos marco y los
sistemas dinmicos de adquisicin (artculos 33 y 34). 7. La regulacin
de la publicacin de los anuncios (artculos 35 a 37), de los plazos de
recepcin de las solicitudes de participacin y de las ofertas (artculo 38)
y del deber de informacin a los candidatos y licitadores (artculo 41). 8.
En materia de aptitud y seleccin de los participantes, las normas sobre
verificacin de dicha aptitud y los criterios de seleccin cualitativa (ar-
tculo 44) junto a la capacidad econmica y tcnico-profesional, y el cum-
plimiento de normas de garanta de la calidad y de gestin medioambien-
tal (artculos 49 y 50, respectivamente). 9. La admisibilidad de listas ofi-
ciales de operadores econmicos autorizados (artculo 52). 10. Respecto
a la adjudicacin del contrato, los criterios de adjudicacin del contrato
(artculo 53), utilizacin de subastas electrnicas (artculo 54) y ofertas
anormalmente bajas (artculo 55). 11. La regulacin de las concesiones
de obras pblicas (artculos 66 a 74) y las normas aplicables a concursos de
proyectos en el sector de servicios (artculos 66 a 74), incluyendo lo relati-
vo a composicin y decisiones del jurado del concurso (artculos 72 y 73).
12. La informacin estadstica por parte de los Estados miembros a la
Comisin relativa a los contratos pblicos de suministros, de servicios
y de obras adjudicados por los poderes pblicos durante el ao anterior
(artculos 75 y 76).
177
Artculo 82 de la Directiva 2004/18/CE.
178
La Directiva 2004/18/CE deroga las tres directivas anteriores re-
lativas a coordinacin de procedimientos de adjudicacin de los contra-
tos pblicos de servicios (Directiva 92/50/CE), de suministro (Directi-
va 93/36/CE) y de obras (Directiva 93/37/CE) y procede a su refundicin
en un nico texto, a la vista de las modificaciones de aquellas que ha-
ban sido necesarias para responder a las exigencias de simplificacin y
modernizacin formuladas tanto por los poderes adjudicadores como por

168
los operadores econmicos en el marco de las respuestas al Libro Verde
adoptado por la Comisin el 27 de noviembre de 1996 (considerando 1
de la Directiva 2004/18/CE).

169
 CAPTULO 3. Requisitos para contratar con el sector pblico

3.1. Normativa aplicable

Las cuestiones que se tratarn en el presente captulo se encuentran
reguladas en las siguientes disposiciones:
Captulo II, ttulo II, libro I artculos 54 a 84 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP).
Captulos I y II, ttulo II, libro I artculos 9 a 54 del Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aproba-
do por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).
Captulos I y II artculos 1 a 20 del Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico en la actualidad RDL 3/2011,
por el que se aprueba el TRLCSP.
Captulo II artculos 10 a 18 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de
contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad.

3.2. Introduccin
El TRLCSP en su artculo 54 establece las condiciones de aptitud
que deben reunir quienes pretendan contratar con el sector pblico. En el
apartado 1. dispone que solo podrn contratar con el sector pblico las

171
personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena
capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y
acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o,
en los casos en que as lo exija esta ley, se encuentren debidamente clasi-
ficadas. En su apartado 2. aade que los empresarios debern contar,
asimismo, con la habilitacin empresarial o profesional que, en su caso,
sea exigible para la realizacin de la actividad o prestacin que constituya
el objeto del contrato.
En relacin con los requisitos mencionados, el artculo 32. b)
del TRLCSP sanciona como causa de nulidad de derecho administrativo
la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera,
tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el
estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar sealadas en
el artculo 60.
Por ltimo, el apartado 3. del artculo 54 precepta que en los con-
tratos subvencionados a que se refiere el artculo 17 del TRLCSP es
decir, los que estn sujetos a una regulacin armonizada, el contratista
deber acreditar su solvencia y no podr estar incurso en la prohibicin de
contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artculo 60.
Siguiendo la sistemtica de las condiciones de aptitud para contratar
con el sector pblico enunciadas en el artculo 54.1, en los siguientes
apartados expondremos las principales caractersticas de cada una de
ellas, haciendo igualmente una breve referencia a los pronunciamientos
doctrinales formulados al respecto.

3.3. Capacidad
Tal y como ya sealaba la Junta Consultiva de Contratacin Admi-
nistrativa en su informe 32/03, de 17 de noviembre, en el mbito del
TRLCSP se puede seguir afirmando que la vigente legislacin de con-
tratos, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden con-
tratar con el sector pblico, no regula de una manera expresa el de la
personalidad sino que se centra en la capacidad de obrar, por entender que
el segundo engloba necesariamente el primero. Y as la nica declaracin
que encontramos al respecto es que podrn contratar con la Administra-
cin las personas naturales o jurdicas, de donde fcilmente se deduce que

172
el dato de la personalidad es presupuesto bsico para la contratacin, no
pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este.
Centrndonos en la capacidad de obrar, su acreditacin tiene distin-
to tratamiento segn se trate de personas fsicas o jurdicas, y, a su vez,
dentro de estas ltimas, segn que sean nacionales, pertenecientes a un
Estado miembro de la Unin Europea o extranjeras.
Las personas fsicas empresarios individuales acreditarn su ca-
pacidad de obrar mediante la presentacin del documento nacional de
identidad, toda vez que conforme a lo previsto en el artculo 4 del Cdi-
go de Comercio las personas mayores de edad tendrn capacidad legal
para el ejercicio habitual del comercio (). Alternativamente podrn
autorizar expresamente al rgano de contratacin para consultar sus da-
tos de identidad al rgano competente de la Administracin General del
Estado, de acuerdo con la Orden Ministerial de la Presidencia del Gobier-
no 3949/2006, de 26 de diciembre (BOE n. 310).
A diferencia de las personas fsicas que tienen una capacidad de obrar
genrica, cuya falta ha de ser suplida por los medios que conoce el orde-
namiento civil, el tema de la capacidad de obrar de las personas jurdicas
es ms complejo y necesariamente ha de ser puesto en relacin con su
objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen
capacidad de obrar para las actividades comprendidas en su objeto (ver
los informes 20/00 y 32/03 de la JCCA).
En este sentido, el TRLCSP en su artculo 57.1, como norma especial
de capacidad, establece que las personas jurdicas solo podrn ser ad-
judicatarias de contratos cuyas prestaciones estn comprendidas dentro
de los fines, objeto o mbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o
reglas fundacionales, les sean propios.
La capacidad de obrar de los empresarios espaoles que fueran perso-
nas jurdicas se acreditar mediante la escritura o documento de consti-
tucin, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas
por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el
registro pblico que corresponda, segn el tipo de persona jurdica de que
se trate (artculo 72.1).
En relacin con los empresarios no espaoles que sean nacionales de
Estados miembros de la Unin Europea el artculo 58.1 determina que

173
tendrn capacidad para contratar con el sector pblico, en todo caso,
cuando, con arreglo a la legislacin del Estado en que estn estableci-
das, se encuentren habilitadas para realizar la prestacin de que se trate.
En su apartado 2. dispone que si la legislacin del Estado en que se en-
cuentren establecidas estas empresas exige una autorizacin especial o la
pertenencia a una determinada organizacin para poder prestar en l el
servicio de que se trate, debern acreditar que cumplen este requisito.
En orden a la acreditacin de la capacidad de obrar de los empresarios
no espaoles nacionales de Estados miembros de la Unin Europea, el
artculo 72.2 establece que se realizar por su inscripcin en el registro
procedente de acuerdo con la legislacin del Estado donde estn estable-
cidos, o mediante la presentacin de una declaracin jurada o un certifi-
cado, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo
con las disposiciones comunitarias de aplicacin.
Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la
Unin Europea debern justificar mediante informe de la respectiva mi-
sin diplomtica permanente espaola, que se acompaar a la docu-
mentacin que se presente, que el Estado de procedencia de la empresa
extranjera admite a su vez la participacin de empresas espaolas en la
contratacin con la Administracin y con los entes, organismos o enti-
dades del sector pblico asimilables a los enumerados en el artculo 3,
en forma sustancialmente anloga. En los contratos sujetos a regulacin
armonizada se prescindir del informe sobre reciprocidad en relacin con
las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratacin P-
blica de la Organizacin Mundial de Comercio (artculo 55.1).
Para celebrar contratos de obras ser necesario, adems, que estas em-
presas las no pertenecientes a la Unin Europea tengan abierta sucur-
sal en Espaa, con designacin de apoderados o representantes para sus
operaciones, y que estn inscritas en el Registro Mercantil (artculo 55.2).
Los empresarios extranjeros debern acreditar su capacidad de obrar
con informe de la misin diplomtica permanente de Espaa en el Estado
correspondiente o de la oficina consular en cuyo mbito territorial radique
el domicilio de la empresa (artculo 72.3).
Respecto de la capacidad de obrar de las empresas no espaolas de
Estados miembros de la Unin Europea y de las restantes empresas ex-

174
tranjeras, adems de los preceptos hasta ahora mencionados, debe tenerse
en cuenta lo dispuesto en los artculos 9 y 10 del Reglamento General de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RGLCAP).
Como excepcin al requisito de la personalidad en cuanto a la con-
tratacin con personas jurdicas, el artculo 59.1 del TRLCSP admite la
contratacin con uniones de empresarios que se constituyan, disponiendo
que podrn contratar con el sector pblico las uniones de empresarios que
se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formali-
zacin de las mismas en escritura pblica hasta que se haya efectuado la
adjudicacin del contrato a su favor.
El mencionado artculo completa la regulacin de las uniones de em-
presarios estableciendo a tal efecto el alcance de las obligaciones asumi-
das por las empresas integrantes de la unin, su duracin y el rgimen
aplicable en materia de clasificacin.
Y as:
a) Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales
quedarn obligados solidariamente y debern nombrar un representante
o apoderado nico de la unin con poderes suficientes para ejercitar los
derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la
extincin del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomu-
nados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuanta significativa
(artculo 59. 2, prrafo 1.).
A efectos de la licitacin, los empresarios que deseen concurrir inte-
grados en una unin temporal debern indicar los nombres y circunstan-
cias de los que la constituyan y la participacin de cada uno, as como que
asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal en
caso de resultar adjudicatarios del contrato (artculo 59. 2, prrafo 2.).
b) La duracin de las uniones temporales de empresarios ser coinci-
dente con la del contrato hasta su extincin (artculo 59. 3).
c) Para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran en la
unin empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un
Estado miembro de la Unin Europea y extranjeros que sean nacionales
de un Estado miembro de la Unin Europea, los que pertenezcan a los
dos primeros grupos debern acreditar su clasificacin, y estos ltimos su
solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional (artculo 59. 4).

175
 Para finalizar el presente apartado, sealar que conforme a lo previsto
en las disposiciones adicionales sexta y sptima del TRLCSP, las uni-
versidades pblicas y las agencias estatales, los organismos pblicos de
investigacin y organismos similares de las comunidades autnomas pue-
den ser adjudicatarios de contratos en el sector pblico.
Lo hasta aqu expuesto est referido para la contratacin en el mbito
del TRLCSP.
Para los contratos que se celebren en los mbitos de la defensa y de la
seguridad, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, si bien mantiene bsicamente
la regulacin del TRLCSP al disponer en su artculo 10.1, prrafo 1.,
que en todo caso, tendrn capacidad para contratar todas las personas
fsicas o jurdicas que, de acuerdo con la legislacin del Estado en que
estn establecidas, estn habilitadas para realizar la prestacin de que se
trate y cumplan los dems requisitos establecidos en los artculos 43 y
siguientes de la Ley 30/2007 en la actualidad ha de entenderse artcu-
lo 54 y siguientes del TRLCSP (), ese mismo precepto establece las
siguientes normas especficas:
1.Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la
Unin Europea, incluidos los que sean signatarios del Acuerdo sobre Contra-
tacin Pblica de la Organizacin Mundial de Comercio, debern justificar
mediante informe de la respectiva misin diplomtica permanente espaola,
que se acompaar a la documentacin que se presente, que el Estado de
procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participacin de em-
presas espaolas en la contratacin con la Administracin y con los entes,
organismos o entidades del sector pblico asimilables a los enumerados en el
artculo 3.2, letras b), c) y d), en forma sustancialmente anloga.
2. En relacin con las uniones de empresarios, excepcionalmente el
rgano de contratacin podr exigir que la agrupacin de empresarios
adopte una forma jurdica determinada cuando esta ltima sea necesaria
para lograr una satisfactoria ejecucin del contrato.
3. En ningn caso tendrn la consideracin de terceros, a efectos de
las normas que regulan la subcontratacin, aquellas empresas que hayan
constituido uniones temporales para obtener el contrato ni las vinculadas a
ellas, sin perjuicio de la obligacin que les incumbe de incluir en sus ofertas
una lista exhaustiva de estas empresas y de actualizarla en funcin de las
modificaciones que se produzcan en las relaciones entre ellas.

176
Dictmenes. Informes
1. Habilitacin empresarial o profesional: consideracin como requi-
sito de legalidad y no como solvencia (JCCA, Informe 1/09).
La habilitacin empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2,
artculo 43 equivalente al 54 del TRLCSP, hace referencia ms que a
la capacidad tcnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de
la profesin de que se trata. (). Cuando la Ley de Contratos del Sector
Pblico hoy TRLCSP habla de solvencia tcnica o profesional, lo hace
pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficiente para
la ejecucin del contrato en cuestin, que por regla general sern supe-
riores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesin en forma
legal.
En consecuencia, el ttulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del
artculo 43 en la actualidad artculo 54 del TRLCSP citado es requisito
de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el le-
gislador al exigirlo es evitar que el sector pblico contrate con quienes no
ejercen la actividad de forma legal.
2. Posibilidad de que una fundacin, en fase de constitucin, pueda ser
contratista con el sector pblico (JCCA, Informe 54/96).
La cuestin ha de ser resuelta () combinando los preceptos de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas con los de las leyes
reguladoras de las distintas personas jurdicas, en el caso concreto de las
fundaciones, son los de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundacio-
nes en la actualidad Ley 50/2002, de 26 de diciembre ()
() como el artculo 3.1 de la Ley 30/1994 hoy artculo 4.1 de la
Ley 50/2002 () establece que las fundaciones tendrn personalidad
jurdica desde la inscripcin de la escritura de constitucin en el corres-
pondiente Registro de Fundaciones, la primera conclusin que debe man-
tenerse es que una fundacin no inscrita carece de personalidad jurdica y,
en consecuencia, no puede contratar con la Administracin ().
3. Las sociedades civiles como contratistas (JCCA, Informe 55/08).
() puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la so-
ciedad civil tiene personalidad jurdica ()

177
 A este respecto debe traerse a colacin, en primer lugar, el artculo 35
del Cdigo Civil con arreglo al cual son personas jurdicas las asocia-
ciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las
que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los
asociados.
Esto nos lleva a los preceptos del Cdigo que regulan el contrato de
sociedad para determinar si este les atribuye o no personalidad jurdi-
ca. Al respecto el artculo 1.669 del citado texto legal a cuyo tenor no
tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se mantengan
secretos entre los socios ().
Puesto que la norma niega la personalidad jurdica a la sociedad cuyos
pactos se mantengan secretos, entiende la doctrina que sensu contrario
aquella en que los pactos entre los socios se hagan pblicos tienen perso-
nalidad jurdica propia independiente de cada uno de los socios. Es decir,
es una persona jurdica.
CONCLUSIN. Las sociedades civiles que no mantengan secretos
sus pactos entre los socios, pueden contratar con las Administraciones
pblicas siempre que su objeto social comprenda la realizacin de las
prestaciones que constituyen el objeto del contrato.
En relacin con esta cuestin puede consultarse tambin el infor-
me 5/1999.
4. Capacidad de contratar de las comunidades de bienes con la Admi-
nistracin (JCCA, Informe 12/03).
La cuestin ha de ser resuelta en sentido negativo sobre la base
de su carencia de personalidad. La Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas en la actualidad TRLCSP nicamente admite la
excepcin de las uniones temporales de empresas como entidades que
carentes de personalidad jurdica pueden contratar con la Adminis-
tracin.

3.4. Prohibiciones de contratar

El TRLCSP dedica tres artculos 60, 61 y 73 a la regulacin de las
prohibiciones de contratar.

178
 El primero de ellos artculo 60, que lleva por ttulo prohibicio-
nes de contratar, toma como referencia el mbito subjetivo de aplica-
cin establecido en el artculo 3 del TRLCSP: las causas reseadas en
el apartado 1. estn referidas para todo el sector pblico; las previstas
en el apartado 2. para con las Administraciones pblicas. Al igual que
ocurra en la legislacin anterior, las prohibiciones del artculo 60 del
TRLCSP son de naturaleza heterognea incluyendo incapacidades, prohi-
biciones e incompatibilidades.
El artculo 61 del TRLCSP, bajo la rbrica de declaracin de la con-
currencia de prohibiciones de contratar y efectos, en su apartado 1. de-
limita la competencia para la apreciacin de la concurrencia de las prohi-
biciones de contratar. Los apartados 2 y 3 regulan el procedimiento para
su declaracin y la competencia para fijar la duracin y alcance de la pro-
hibicin. Finalmente, los apartados 4 y 5 articulan las medidas tendentes
a garantizar la eficacia de las prohibiciones de contratar.
El tercero de los preceptos, el artculo 73, establece los medios de
prueba de la no concurrencia de una prohibicin de contratar.
Las prohibiciones de contratar constituyen materia reservada a la ley.
En este sentido la STS de 20 de diciembre de 1995, Sala de lo Conten-
cioso-Administrativo, vino a sealar que en materia de prohibiciones
contractuales administrativas el monopolio de su establecimiento corres-
ponde a quien pertenece el poder de dictar normas con rango formal de
ley. Las autoridades administrativas carecen de facultades para incorporar
prohibiciones contractuales a los contratos que celebren, por muy razona-
bles que puedan parecer estas.
3.4.1. Prohibiciones de contratar en el mbito del TRLCSP
3.4.1.1. Prohibiciones de contratar con el sector pblico
El apartado 1 del artculo 60 del TRLCSP establece que no podrn
contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de
asociacin ilcita, corrupcin en transacciones econmicas internaciona-
les, trfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos
contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, delitos contra los de-

179
rechos de los trabajadores, malversacin y receptacin y conductas afi-
nes, delitos relativos a la proteccin del medio ambiente, o a pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o
comercio. La prohibicin de contratar alcanza a las personas jurdicas cu-
yos administradores o representantes, vigente su cargo o representacin,
se encuentren en la situacin mencionada por actuaciones realizadas en
nombre o a beneficio de dichas personas jurdicas, o en las que concurran
las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente
figura del delito para ser sujeto activo del mismo.
Las prohibiciones de contratar previstas en este aparatado se aprecia-
rn directamente por los rganos de contratacin, siempre que la sen-
tencia se pronuncie sobre su alcance y duracin, subsistiendo durante el
plazo sealado en las mismas. Cuando la sentencia no contenga pronun-
ciamiento sobre la prohibicin de contratar o su duracin, la prohibicin
se apreciar directamente por los rganos de contratacin, pero su alcan-
ce y duracin debern determinarse mediante procedimiento instruido de
conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artculo
(artculo 61.1, prrafo 2.).
b) Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario, haber sido
declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en
concurso, salvo que en este haya adquirido la eficacia un convenio, estar
sujetos a intervencin judicial o haber sido inhabilitados conforme a la
Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, sin que haya concluido el perodo
de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso.
La prohibicin para contratar por esta causa se apreciar directamen-
te por los rganos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa
de su existencia, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que
la determinaron (artculo 61.1, prrafo 1.).
c) Haber sido sancionadas con carcter firme por infraccin grave en
materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de
integracin laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminacin
de las personas con discapacidad o por infraccin muy grave en mate-
ria social, incluidas las infracciones en materia de prevencin de riesgos
laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, as como por la infraccin

180
grave prevista en el artculo 22.2 del mismo, o por infraccin muy gra-
ve en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Real
Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental; en la Ley
22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de 27 de marzo , de
Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres;
en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la
Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el texto refundido de la Ley
de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,
y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y Control Integrados de
la Contaminacin.
La competencia para declarar la prohibicin de contratar prevista en
este apartado corresponder al ministro de Economa y Hacienda, que
dictar resolucin a propuesta de la Junta Consultiva de Contratacin Ad-
ministrativa del Estado. La prohibicin as declarada impedir contratar
con cualquier rgano de contratacin (artculo 61.3, prrafo 1.).
La eficacia de la prohibicin de contratar estar condicionada a su
inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas que corresponda (artculo 61.4).
d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tri-
butarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes,
en los trminos que reglamentariamente se determinen.
La prohibicin para contratar por esta causa se apreciar directamen-
te por los rganos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa,
subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determinaron
(artculo 61.1, prrafo 1.).
En relacin con las obligaciones tributarias, las de la Seguridad Social
y la expedicin de certificaciones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en
los artculos 13, 14 y 15 del RGLCAP.
e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaracin responsable
a que se refiere el artculo 146.1.c) o al facilitar cualesquiera otros datos
relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le
sea imputable, la obligacin de comunicar la informacin prevista en el
artculo 70.4 y en el artculo 330.

181
 La competencia para declarar esta prohibicin corresponder a la
Administracin o entidad a la que se deba comunicar la correspondiente
informacin. La prohibicin afectar a la contratacin con la Adminis-
tracin o entidad del sector pblico competente para su declaracin, sin
perjuicio de que el Ministerio de Economa y Hacienda, previa comuni-
cacin de aquellas y con audiencia del empresario afectado, considerando
el dao causado a los intereses pblicos, pueda extender sus efectos a la
contratacin con cualquier rgano, ente, organismo o entidad del sector
pblico (artculo 61.3, prrafo 2.).
La eficacia de la declaracin estar condicionada a su inscripcin o
constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
que corresponda (artculo 61.4).
f) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona
jurdica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobier-
no y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, de la
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al
Servicio de las Administraciones Pblicas o tratarse de cualquiera de los
cargos electivos regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del
Rgimen Electoral General, en los trminos establecidos en la misma.
La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital par-
ticipen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin citada, el
personal y los altos cargos de cualquier Administracin pblica, as como
los cargos electos al servicio de las mismas.
La prohibicin se extiende igualmente, en ambos casos, a los cnyu-
ges, personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva y
descendientes de las personas a que se refieren los prrafos anteriores,
siempre que, respecto de los ltimos, dichas personas ostenten su repre-
sentacin legal.
La apreciacin de esta causa se realizar directamente por los rga-
nos de contratacin, sin necesidad de declaracin previa, subsistiendo
mientras concurran las circunstancias que la determinaron (artculo 61.1).
g) Haber contratado a personas respecto de las que se haya publi-
cado en el Boletn Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere

182
el artculo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los
conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos car-
gos de la Administracin General del Estado, por haber pasado a prestar
servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas
con las competencias del cargo desempeado durante los dos aos si-
guientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibicin de contratar se
mantendr durante el tiempo que permanezca dentro de la organizacin
de la empresa la persona contratada con el lmite mximo de dos aos a
contar desde el cese como alto cargo.
Al igual que en supuesto anterior, la apreciacin de esta causa se rea-
lizar directamente por los rganos de contratacin, sin necesidad de
declaracin previa, subsistiendo mientras concurran las circunstancias
que la determinaron (artculo 61.1).
3.4.1.2. Prohibiciones de contratar con las Administraciones pblicas
El artculo 60 en su apartado 2. establece que adems de las previs-
tas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirn a los empre-
sarios contratar con las Administraciones Pblicas las siguientes:
a) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados
culpables, a la resolucin firme de cualquier contrato celebrado con una
Administracin pblica.
La competencia para declarar esta prohibicin de contratar correspon-
der a la Administracin contratante (artculo 61.3, prrafo 2.).
La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o
constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
que corresponda (artculo 61.4).
b) Haber infringido una prohibicin para contratar con cualquiera de
las Administraciones pblicas.
La competencia para declarar esta prohibicin de contratar correspon-
der a la Administracin que hubiese declarado la prohibicin (artcu-
lo 61.3, prrafo 2.).
La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o
constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
que corresponda (artculo 61.4).

183
 c) Estar afectado por una prohibicin de contratar impuesta en virtud
de sancin administrativa, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de
17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria.
La prohibicin de contratar a que se refiere este supuesto se apreciar
directamente por el rgano de contratacin, sin necesidad de declaracin
previa, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que la determi-
naron (artculo 61.1).
La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o
constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
que corresponda (artculo 61.4).
d) Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en un
procedimiento de adjudicacin, o haber imposibilitado la adjudicacin
del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artcu-
lo 151.2 dentro del plazo sealado mediando dolo, culpa o negligencia.
La competencia para declararla corresponder a la Administracin
contratante (artculo 61.3, prrafo 2.).
La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o
constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
que corresponda (artculo 61.4).
e) Haber incumplido las condiciones especiales de ejecucin del con-
trato establecidas de acuerdo con lo sealado en el artculo 118, cuando
dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contra-
to como infraccin grave de conformidad con las disposiciones de desa-
rrollo de esta ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario.
La competencia para declararla corresponder a la Administracin
contratante (artculo 61.3, prrafo 2.).
La eficacia de la prohibicin estar condicionada a su inscripcin o
constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
que corresponda (artculo 61.4).
En los casos previstos en las letras a), b), d) y e) de este aparatado 2,
() la prohibicin afectar a la contratacin con la Administracin o
entidad del sector pblico competente para su declaracin, sin perjuicio

184
de que el Ministerio de Economa y Hacienda, previa comunicacin de
aquellas y con audiencia del empresario afectado, considerando el dao
causado a los intereses pblicos, pueda extender sus efectos a la contrata-
cin con cualquier rgano, ente, organismo o entidad del sector pblico
(artculo 61.3, prrafo 2.).
3.4.1.3. Prohibiciones de contratar con empresas que sean
continuacin o deriven de otras empresas
El apartado 3. del artculo 60 dispone que las prohibiciones de con-
tratar afectarn tambin a aquellas empresas de las que, por razn de las
personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que
son continuacin o que derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de
otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas.
3.4.1.4. Prueba de la no concurrencia de una prohibicin de
contratar
El artculo 73 del TRLCSP determina los siguientes medios de prueba:
1. Mediante testimonio judicial o certificacin administrativa, segn
los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la auto-
ridad competente, podr ser sustituido por una declaracin responsable
otorgada ante una autoridad administrativa, notario pblico u organismo
profesional cualificado.
2. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unin Eu-
ropea y esta posibilidad est prevista en la legislacin del Estado respec-
tivo, podr tambin sustituirse por una declaracin responsable, otorgada
ante una autoridad judicial.
3.4.2. Ley 24/2011: Prohibiciones de contratar con el sector pblico
en el mbito de la defensa y de la seguridad
La Ley 24/2011 dedica dos artculos a las prohibiciones de contratar.
En el primero de ellos artculo 12, en su apartado 2., determina que
no podrn contratar con las entidades del sector pblico, cuando celebren
los contratos a que se refiere el artculo 2 de esta ley, las personas que
se encuentren incursas en cualquiera de los supuestos contemplados en
los apartados 1 y 2 del artculo 49 de la Ley 30/2007 en la actualidad
artculo 60 del TRLCSP.

185
 El apartado 1. del citado precepto seala como prohibiciones espe-
cficas de contratar con las entidades del sector pblico, cuando celebren
cualquiera de los contratos contemplados en el artculo 2 de Ley 24/2011,
las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia judicial firme por uno
o varios delitos de terrorismo o por delito ligado a las actividades terro-
ristas, incluida cualquier forma de participacin en el delito existente,
conforme a la legislacin penal existente.
b) Haberse averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba,
incluidas las fuentes de datos protegidas, que el empresario no posee la
fiabilidad necesaria para excluir los riesgos para la seguridad del Estado
o para la defensa.
c) Haber sido sancionado con carcter firme por infraccin grave en
materia profesional, entre las cuales se entender incluida en todo caso la
vulneracin de las obligaciones con respecto a la seguridad de la informa-
cin o a la seguridad del suministro con motivo de un contrato anterior.
Las prohibiciones de contratar del artculo 12 se apreciarn directa-
mente por los rganos de contratacin en la forma prevista en el artculo
50 de la Ley 30/2007 en la actualidad artculo 61 del TRLCSP. A tal
fin, el rgano de contratacin aceptar los documentos probatorios que
sean expedidos por las respectivas autoridades judiciales o administrati-
vas competentes del Estado miembro de la Unin Europea en el que est
establecido el empresario (artculo 13).

Informes. Dictmenes
1. Cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social a efectos
de determinar si los contratistas se encuentran incursos en prohibicin
para contratar (JCCA, Informe 1/94).
si en la documentacin expedida por los rganos de la Seguri-
dad Social se consigna la existencia de impugnaciones judiciales, sin ms
precisin ni aclaracin, el rgano de contratacin no debe estimar que las
empresas afectadas estn incursas en la prohibicin de contratar (); es
decir, que no estn al corriente de las obligaciones de la Seguridad Social,

186
a menos que de forma categrica y expresa se consigne tal circunstancia
en la documentacin de referencia.

Sobre esta cuestin puede consultarse igualmente el informe 13/92.

2. Validez de certificaciones expedidas mediante medios electrnicos

para acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Segu-
ridad Social (JCCA, informe 18/05).

Por lo que respecta a las obligaciones de la Seguridad Social () el

Real Decreto 2064/1994, de 22 de diciembre, dispone que los datos y de-
ms informacin acreditativos de estar al corriente en el cumplimiento de
las obligaciones con la Seguridad Social podrn ser objeto de impresin
autorizada a travs de medios electrnicos, informticos o telemticos
mediante la inclusin, en el documento emitido, de la huella electrnica
y clave de identificacin de la Tesorera General de la Seguridad Social,
en los trminos establecidos o que establezca el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, aadiendo que la informacin as impresa servir para
certificar el referido cumplimiento de obligaciones con la Seguridad So-
cial a efectos de la celebracin de contratos administrativos (), siempre
que se cumplan los requisitos de huella digital y clave de la Tesorera de
la Seguridad Social que acrediten su autenticidad, el carcter taxativo del
precepto obliga a concluir que las certificaciones expedidas a travs
del sistema RED deben ser admitidas a efectos de acreditar el cumpli-
miento de las obligaciones de la Seguridad Social, procediendo, por tanto,
dar una respuesta positiva a las dos primeras cuestiones planteadas.

Respecto a las obligaciones tributarias la solucin debe ser igualmen-

te positiva teniendo en cuenta el Real Decreto 209/2003, de 21 de fe-
brero, por el que se da nueva redaccin a los artculos 13, 14 y 15 del
Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero (derogado por el Real Decre-
to 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente
la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos
a los servicios pblicos).

En relacin con la acreditacin del cumplimiento de las obligacio-

nes tributarias y de Seguridad Social, puede consultarse tambin el infor-
me 47/95, de 21.12.95, en el que se aborda la cuestin de qu documenta-
cin deben presentar las empresas que teniendo su sede en el Pas Vasco

187
deseen contratar con la Administracin central, a efectos de justificar que
se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias.
3. Artculo 49.1 f), prrafo 2, de la Ley de Contratos del Sector P-
blico actualmente artculo 60 del TRLCSP: Personas jurdicas en cuyo
capital participen miembros de la corporacin local, sin hacer referencia
a porcentaje de participacin por mnimo que sea (JCCA, Informe 6/10).
La cuestin se plantea de forma especial respecto de los cargos elec-
tos en la corporaciones locales, porque, en tanto las leyes que regulan
las incompatibilidades del personal al servicios de las Administraciones
pblicas o los conflictos de intereses de los altos cargos del Gobierno de
la nacin establecen porcentajes de participacin el 10% por debajo
de los cuales no existe incompatibilidad, la Ley Orgnica de Rgimen
Electoral General no contiene norma de naturaleza similar.
Sin embargo, la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General a que se
refiere el artculo 49.1. f) artculo 60 del TRLCSP no contiene ms que
una referencia a la incompatibilidad de los cargos electos para ser con-
tratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiacin total o parcial
corra a cargo de la corporacin municipal o de establecimientos de ella
dependientes (artculo 178.2 d) de la Ley Orgnica de Rgimen Electo-
ral General), circunstancia esta que por mor de lo dispuesto en el artcu-
lo 49.1, f) de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 60.1 f)
del TRLCSP se extiende tambin a las personas jurdicas en cuyo capital
participe.
De conformidad con ello, las personas jurdicas de cualquier natura-
leza en cuyo capital participen cargos electos municipales, sus cnyuges,
personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva o des-
cendientes de aquellos, no pueden contratar con las corporaciones locales
de las que forman parte ni, por ende, participar en las licitaciones convo-
cadas para la adjudicacin de los contratos financiados por ellas.
De conformidad con lo anterior, la cuestin a resolver es la relativa
a si esta incompatibilidad se refiere a cualquier participacin o si por el
contrario cuando esta no supere un determinado lmite no debe ser tenida
en cuenta a los efectos examinados.
Al respecto cabe decir, en primer lugar, que puesto que la ley indicada
no contiene norma alguna al respecto debe entenderse que la incompati-

188
bilidad afecta a todos los que se encuentren en tal situacin, an cuando
la participacin en el capital de la persona jurdica sea muy escasa ().
Frente a este criterio, tambin cabe afirmar que lo mismo podra decirse
respecto de los afectados por las otras dos leyes mencionadas en la letra f) del
artculo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 60.1
del TRLCSP y, sin embargo, se ha establecido un lmite porcentual para
que la participacin en el capital de la entidad sea relevante a los efectos
que aqu interesan. De conformidad con ello, se podra entender que el
mencionado lmite es de aplicacin tambin a los cargos electos de las
entidades locales en razn de dos ideas fundamentales.
De una parte porque de entenderlo de forma diferente estaramos
consagrando un supuesto de desigualdad al tratar de forma diferente dos
casos iguales con clara vulneracin del artculo 14 de la Constitucin
espaola y, en segundo lugar, porque de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 4.1 del Cdigo Civil proceder la aplicacin analgica de las
normas cuando estas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
Ambas razones parecen de suficiente peso al juicio de la Junta Con-
sultiva de Contratacin Administrativa como para fundamentar la aplica-
cin al supuesto de los cargos electos a que se refiere el artculo 178 de
la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General del lmite porcentual
de participacin en el capital de una persona jurdica a efectos de que esta
sea relevante para determinar la existencia de prohibicin de contratar.
CONCLUSIN
Para que la participacin de los cargos electos de las entidades loca-
les en el capital de las personas jurdicas que contraten con aquellas de
las que forman parte sea relevante a la hora de determinar la prohibicin
de contratar prevista en el artculo 49.1 letra f) de la Ley de Contratos del
Sector Pblico artculo 60.1 f) del TRLCSP ser preciso que supere
el lmite establecido para el personal al servicio de las Administraciones
pblicas y de los altos cargos del Gobierno de la nacin.
4. Posible incompatibilidad para contratar con una empresa de la que
el cnyuge de un funcionario de la Diputacin forma parte del Consejo de
Administracin y cuenta con ms del 10 por 100 del capital social (JCCA,
Informe 23/92).

189
 En este informe la JCCA seala que la prohibicin de contratar del
artculo 9.6 de la Ley de Contratos de Estado equivalente al actual ar-
tculo 60.1.f) de la LCSP () debe apreciarse para la colaboracin de
un contrato de suministro con empresa en la que el cnyuge de un funcio-
nario forme parte del Consejo de Administracin y participe en el capital
social con ms de un 10% ().
5. Consideracin de causa de prohibicin para contratar respecto de
representantes de Ayuntamientos en rganos de administracin de empre-
sas con participacin pblica en su capital (JCCA, informe 20/96).
En este informe la JCCA se manifiesta en el sentido de que no concu-
rre causa de prohibicin de contratar por incompatibilidad entre un Ayun-
tamiento y una caja de ahorros por la circunstancia de que un miembro
corporativo de aquel, por su condicin de tal, forme parte del consejo de
Administracin de la ltima.
3.5. Solvencia y clasificacin
En la introduccin al presente captulo decamos que el artculo 54.1
del TRLCSP, como norma general de aptitud, determina que solo pueden
contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espao-
las o extranjeras, que () acrediten su solvencia econmica, financiera y
tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta ley, se encuen-
tren debidamente clasificadas.
La citada previsin normativa se reitera en el artculo 62.1 del
TRLCSP al exigir que para celebrar contratos con el sector pblico los
empresarios debern acreditar estar en posesin de las condiciones mni-
mas de solvencia econmica y financiera y profesional o tcnica que se
determinen por el rgano de contratacin.
3.5.1. Solvencia
La JCCA en su informe 36/07 puso de manifiesto que la solvencia de
las empresas se configura como un soporte fundamental del sistema
de seleccin del candidato a la adjudicacin del contrato que permite
identificar cules son las empresas idneas, constituyendo el acierto en su
determinacin y, en su aplicacin, un importante beneficio para el rgano
de contratacin.

190
 As se determina en () la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas que exige que solo puede contratarse con personas que acrediten
la capacidad y la solvencia para ejecutar la prestacin, advirtiendo () que
constituye una causa de prohibicin de contratar la falta de solvencia de la
empresa. En tal sentido, los artculos () sobre solvencia econmica y fi-
nanciera, de aplicacin comn a todos los contratos, y () sobre solvencia
tcnica en los contratos de obras, de suministro y en los restantes contratos,
respectivamente, expresan sobre qu medios podr determinarse la exigen-
cia de criterios que acrediten la solvencia de la empresa para ejecutar la
prestacin; criterios que, evidentemente, han de cumplir cinco condiciones:
que figuren en el pliego de clusulas administrativas particulares y
en el anuncio del contrato,
que sean criterios determinados,
que estn relacionados con el objeto y el importe del contrato,
que se encuentren entre los enumerados en los citados artculos
segn el contrato de que se trate y
que, en ningn caso, puedan producir efectos de carcter discrimi-
natorio.
Pues bien, la regulacin del TRLCSP, en relacin con los requisitos
de solvencia que han de acreditar las personas naturales o jurdicas que
quieran contratar con el sector pblico, garantiza el cumplimiento de las
mencionadas condiciones. Y as tenemos:
1. Que figuren en el pliego de clusulas administrativas particulares
y en el anuncio del contrato y que estn relacionados con el objeto y el
importe del contrato.
Al respecto, el TRLCSP precepta:
Los requisitos mnimos de solvencia que deba reunir el empresario y
la documentacin requerida para acreditar los mismos se indicarn en el
anuncio de licitacin y se especificarn en el pliego del contrato, debiendo
estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo (artculo 62.2).
Los rganos de contratacin podrn exigir a los candidatos o licitado-
res, hacindolo constar en los pliegos, que adems de acreditar su solven-

191
cia () se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato
los medios personales o materiales suficientes para ello (artculo 64.2).
2. Que sean criterios determinados y que se encuentren entre los
enumerados en los citados artculos segn el contrato de que se trate.
El artculo 74.1 del TRLCSP determina que:
La solvencia econmica y financiera y tcnica o profesional se acre-
ditar mediante la aportacin de los documentos que se determinen por
el rgano de contratacin de entre los previstos en los artculos 75 a 79.
La regla contenida en el precepto anterior se encuentra complementa-
da con las siguientes disposiciones:
Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato deter-
minado, el empresario podr basarse en la solvencia y medios de otras
entidades, independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos
que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecucin del
contrato, dispone efectivamente de esos medios (artculo 63).
La clasificacin del empresario acreditar su solvencia para la cele-
bracin de contratos del mismo tipo que aquellos para los que se haya ob-
tenido y para cuya celebracin no se exija estar en posesin de la misma
(artculo 74.2).
El artculo 75 del TRLCSP establece, sin distinguir la naturaleza del
contrato, los medios a travs de los cuales el empresario podr acreditar
su solvencia econmica y financiera. El apartado 1. enumera los distintos
medios de acreditacin; el apartado 2. contempla la posibilidad de que
al empresario, si por razones justificadas no est en condiciones de pre-
sentar las referencias solicitadas, se le autorizar a acreditar su solvencia
econmica y financiera por medio de cualquier otro documento que se
considere apropiado, por el rgano de contratacin.
De entre los medios de acreditacin contenidos en el artculo 75, po-
demos destacar los siguientes:
Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso,
justificante de la existencia de un seguro de indemnizacin por riesgos
profesionales.

192
 Cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el regis-
tro oficial que corresponda.
Declaracin sobre el volumen global de negocios referido como
mximo a los tres ltimos ejercicios disponibles en funcin de la fecha
de creacin y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el mbito de
actividades correspondiente al objeto del contrato.
La regulacin de la solvencia tcnica o profesional artculo 76 a 79
del TRLCSP presenta, en relacin con la econmico-financiera, las si-
guientes caractersticas:
Es especfica para cada tipo de contrato: obras artculo 76, sumi-
nistros artculo 77, servicios artculo 78 y restantes contratos ar-
tculo 79.
No contemplan la posibilidad a que hace referencia el artculo 75.2.
Sin distinguir el tipo de contrato, y a ttulo ejemplo, podemos desta-
car los siguientes medios de acreditacin de la solvencia tcnica o profe-
sional:
Relacin de obras ejecutadas, suministros o servicios efectuados, en
el curso de los ltimos aos cinco aos en obras y tres en los restantes
contratos.
Tcnicos o las unidades tcnicas () responsables del control de
calidad.
Ttulos acadmicos y profesionales del empresario y de los directi-
vos de la empresa.
En los casos adecuados, indicacin de las medidas de gestin
medioambiental que el empresario podr aplicar al ejecutar el contrato.
Declaracin sobre la plantilla media anual de la empresa () du-
rante los tres ltimos aos.
Muestras, descripciones y fotografas de los productos a sumi-
nistrar.
Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encar-
gados del control de calidad.

193
 Indicacin de la parte del contrato que el empresario tiene eventual-
mente el propsito de subcontratar.
Para los contratos sujetos a una regulacin armonizada, el artculo 80
acreditacin del cumplimiento de las normas de garanta de la calidad
y el artculo 81 acreditacin del cumplimiento de las normas de gestin
medioambiental disponen, respectivamente, lo siguiente:
1. Acreditacin del cumplimiento de las normas de garanta de la ca-
lidad:
Cuando los rganos de contratacin exijan la presentacin de certifi-
cados expedidos por organismos independientes que acrediten que el em-
presario cumple determinadas normas de garanta de la calidad, debern
hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad basados
en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos
conformes a las normas europeas relativas a la certificacin.
2. Acreditacin del cumplimiento de las normas de gestin medio-
ambiental:
Los rganos de contratacin podrn exigir la presentacin de certi-
ficados expedidos por organismos independientes que acrediten que el
empresario cumple determinadas normas de gestin medioambiental, re-
mitindose al sistema comunitario de gestin y auditora medioambien-
tales (EMAS) o a las normas de gestin medioambiental basadas en las
normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por orga-
nismos conformes a la legislacin comunitaria o a las normas europeas o
internacionales relativas a la certificacin.
Ambos preceptos sealan que los rganos de contratacin reconoce-
rn los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos
en cualquier Estado miembro de la Unin Europea y tambin aceptarn
otras pruebas de medidas equivalentes de garanta de la calidad o de
gestin medioambiental, respectivamente, que presenten los empresarios.
Pasando al estudio de los contratos del sector pblico en los mbitos
de la defensa y de la seguridad, la Ley 24/2011 dedica tres artculos a la
regulacin de la solvencia.
En el primero de ellos artculo 14, exigencia de la solvencia se
determina la aplicacin del rgimen general expuesto al decir que la

194
acreditacin de la solvencia, tanto econmica y financiera como tcnica
y profesional, se realizar en los trminos previstos en la LCSP en la
actualidad TRLCSP, con las especialidades que se fijan en los artculos
siguientes.
Las citadas especialidades aparecen recogidas en los artculos 15
solvencia tcnica y 16 normas relativas a los sistemas de gestin de
calidad, y consisten en que:
1. En los contratos de suministro y de servicios podr exigirse la rela-
cin de los principales suministros, servicios o trabajos efectuados duran-
te los cinco ltimos aos ().
2. En los contratos de suministro y de servicios podr exigirse la
descripcin de las instalaciones tcnicas, de las medidas empleadas
para garantizar la calidad, de los medios de estudio e investigacin y
de las normas internas de la empresa relativas a la propiedad intelec-
tual.
3. Cuando se exija declaracin indicando la maquinaria, material y
equipo tcnico del que se disponga para la ejecucin del contrato, se in-
cluir una descripcin de estos elementos, as como de las fuentes de
suministro, con indicacin de su ubicacin si se encuentran fuera del te-
rritorio de la Unin Europea. La declaracin se referir asimismo a la
maquinaria, material, equipo tcnico, plantilla y contratos de los que dis-
pone el empresario para hacer frente a cualquier posible aumento de las
necesidades del rgano de contratacin a raz de una situacin de crisis, o
para llevar a cabo el mantenimiento, la modernizacin o las adaptaciones
de suministro objeto del contrato.
4.En los contratos pblicos que supongan el uso de informacin
clasificada o requieran el acceso a la misma, el rgano de contratacin
deber exigir a la empresa estar en posesin de las habilitaciones corres-
pondientes en materia de seguridad de empresa o de establecimiento o
equivalentes de acuerdo con el grado de clasificacin de la informacin,
en consonancia con los requisitos que se contemplan en el artculo 21 de
esta ley.
5. Cuando los rganos de contratacin exijan la presentacin de cer-
tificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el
empresario cumple determinadas normas de sistemas de gestin de la

195
calidad, debern hacer referencia a los sistemas oficiales espaoles de
gestin de calidad o bien a los sistemas de gestin de la calidad basados
en las normas europeas o de organizaciones internacionales en la materia,
certificados por organismos independientes acreditados conformes con
las normas europeas relativas a la acreditacin y a la certificacin. Los
rganos de contratacin reconocern los certificados equivalentes expe-
didos por organismos independientes acreditados establecidos en Esta-
dos miembros de la Unin Europea y admitirn, asimismo, otras pruebas
equivalentes de sistemas de gestin de la calidad presentadas por los can-
didatos o licitadores.
3.5.2. Clasificacin
La acreditacin de la clasificacin, como requisito de aptitud para
contratar con el sector pblico, ser exigible en los casos en que as lo
establezca el TRLCSP (artculos 54.1 y 62.1).
La citada exigencia se concreta en el artculo 65 del TRLCSP, que
dispone:
1. Para contratar con las Administraciones pblicas la ejecucin de
contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 350.000 eu-
ros, o de contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a
120.000 euros, ser requisito indispensable que el empresario se encuen-
tre debidamente clasificado. Sin embargo, no ser necesaria clasificacin
para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoras 6, 8,
21, 26 y 27 del anexo II.
En el caso de que una parte de la prestacin objeto del contrato tenga
que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una de-
terminada habilitacin o autorizacin profesional, la clasificacin en el
grupo correspondiente a esa especializacin, en caso de ser exigida, podr
suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucin
de esta porcin con otros empresarios que dispongan de la habilitacin
y, en su caso, clasificacin necesarias, siempre que el importe de la parte
que debe ser ejecutada por estos no exceda del 50 por 100 del precio del
contrato.
2. La clasificacin ser exigible igualmente al cesionario de un con-
trato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.

196
 Por el contrario, no ser exigible la clasificacin a los empresarios
no espaoles de Estados miembros de la Unin Europea, ya concurran
al contrato aisladamente o integrados en una unin, sin perjuicio de la
obligacin de acreditar su solvencia (artculo 66.1, puesto en relacin
con el 59.4 del TRLCSP).
No obstante lo anterior, el propio TRLCSP contempla tres supuestos
en los cuales podr no exigirse el requisito de la clasificacin. Tales son:
a) Por real decreto, podr exceptuarse la necesidad de clasificacin
para determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que
este requisito sea exigible (artculo 65.3).
b) Excepcionalmente, cuando as sea conveniente para los intereses
pblicos, la contratacin de la Administracin General del Estado y los
entes, organismos y entidades de ella dependientes con personas que no
estn clasificadas podr ser autorizada por el Consejo de Ministros, pre-
vio informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del
Estado (artculo 66.2).
c)Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un
procedimiento de adjudicacin de un contrato para el que se requiera cla-
sificacin, el rgano de contratacin podr excluir la necesidad de cum-
plir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la
adjudicacin del mismo contrato, precisando en el pliego de clusulas y
en el anuncio, en su caso, los medios de acreditacin de la solvencia que
deban ser utilizados de entre los especificados en los artculos 75, 76 y 78
(artculo 65.4).
La competencia en materia de clasificacin corresponde a la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa, cuyos acuerdos, adoptados
por las Comisiones Clasificadoras, tendrn eficacia general frente a todos
los rganos de contratacin (artculo 68.1 del TRLCSP).
Los acuerdos adoptados tendrn una vigencia indefinida en tanto
se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se
bas su concesin (artculo 70.1 del TRLCSP). No obstante lo anterior,
para la conservacin de la clasificacin deber justificarse anualmen-
te el mantenimiento de la solvencia econmica y financiera y, cada tres
aos, el de la solvencia tcnica y profesional, a cuyo efecto el empresario
aportar la correspondiente documentacin actualizada en los trminos

197
que se establezcan reglamentariamente (artculo 70.2 del TRLCSP). El
procedimiento reglamentario para la justificacin del mantenimiento de la
solvencia econmica y financiera de las empresas se encuentra regulado
en el artculo 2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la LCSP.
Sin perjuicio de la justificacin anterior, el TRLCSP establece dos re-
glas adicionales tendentes a garantizar la vigencia de los requisitos que
determinaron la adopcin del acuerdo de clasificacin:
1. De una parte, la clasificacin ser revisable a peticin de los
interesados o de oficio por la Administracin en cuanto varen las cir-
cunstancias tomadas en consideracin para concederla (artculo 70.3
del TRLCSP). La citada revisin se llevar a efecto conforme al procedi-
miento previsto en la seccin 2., captulo I, del Real Decreto 817/2009
(artculos 4 a 7).
2. De otra, que, en todo caso, el empresario est obligado a poner
en conocimiento del rgano competente en materia de clasificacin cual-
quier variacin en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta
para concederla que pueda dar lugar a una revisin de la misma. La omi-
sin de esta comunicacin har incurrir al empresario en la prohibicin
de contratar prevista en la letra e) del apartado 1 del artculo 60 (artcu-
lo 70.4 del TRLCSP).
La clasificacin de las empresas se har en funcin de su solvencia,
valorada conforme a lo establecido en los artculos 75, 76 y 78, y determi-
nar los contratos a cuya adjudicacin puedan concurrir u optar por razn
de su objeto y de su cuanta (artculo 67.1 del TRLCSP).
A estos efectos, los contratos se dividirn en grupos generales y
subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categoras,
en funcin de su cuanta. La expresin de la cuanta se efectuar por refe-
rencia al valor ntegro del contrato cuando la duracin de este sea igual o
inferior a un ao, y por referencia al valor medio anual del mismo cuando
se trate de contratos de duracin superior (artculo 67.1 del TRLCSP).
Para proceder a la clasificacin es necesario que el empresario acredi-
te (artculo 67.2 del TRLCSP):
1. Su personalidad y capacidad de obrar.

198
 2. Que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspon-
diente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o
habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de
colegiacin o inscripcin u otros semejantes que puedan ser necesarios.
3. Que no est incurso en prohibiciones de contratar.
Los artculos 25 a 36 del RGLCAP desarrollan la clasificacin de las em-
presas contratistas de obras, y los artculos 37 a 46 del mismo texto legal lo
hacen en relacin con la clasificacin de las empresas contratistas de servicios.
Mencin especial merece la valoracin y apreciacin de la concu-
rrencia del requisito de clasificacin de los empresarios que concurran
agrupados en el caso previsto en el artculo 59 del TRLCSP uniones de
empresarios.
El artculo 59.4 del TRLCSP establece que para los casos en que sea exi-
gible la clasificacin y concurran en la unin empresarios nacionales y ex-
tranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea
(), ambos tipos de empresarios debern acreditar su clasificacin ().
En estos casos, se atender, en la forma que reglamentariamente
se determine, a las caractersticas acumuladas de cada uno de ellos, ex-
presadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, ser necesario
para proceder a esta acumulacin que todas las empresas hayan obtenido
previamente la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en
relacin con el contrato al que opten () (artculo 67.5 del TRLCSP).
Para la acumulacin de clasificaciones ha de tenerse en cuenta lo dis-
puesto en el artculo 52 del RGLCAP.
Tres ltimas cuestiones en relacin con la clasificacin de las em-
presas:
1.Al analizar las prohibiciones para contratar vimos que el artcu-
lo 60.3 del TRLCSP establece que las prohibiciones de contratar afec-
tarn tambin a aquellas empresas de las que, por razn de las personas
que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son conti-
nuacin o que derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de otras
empresas en las que hubiesen concurrido aquellas. En consonancia con
el citado precepto, el artculo 67.4 del TRLCSP dispone que se denegar
la clasificacin de aquellas empresas de las que, a la vista de las personas

199
que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son conti-
nuacin o que derivan, por transformacin, fusin o sucesin, de otras
afectadas por una prohibicin de contratar.
2. Adems de la competencia del Estado, el TRLCSP reconoce la de
las comunidades autnomas si bien, en principio, las decisiones que al
respecto adopten sern eficaces, nicamente, a efectos de contratar con
la comunidad autnoma que los haya adoptado, con las entidades locales
incluidas en su mbito territorial, y con los entes, organismos y entida-
des del sector pblico dependientes de una y otras. En la adopcin de
estos acuerdos, debern respetarse, en todo caso, las reglas y criterios
establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo (artcu-
lo 68.2 del TRLCSP). Los citados acuerdos podrn tener efectos ante
cualquier rgano de contratacin de las Administraciones pblicas dis-
tintos de la comunidad autnoma que le otorg la clasificacin siempre y
cuando las empresas que los hubieren obtenido lo soliciten conforme a lo
previsto en el artculo 50 del RGLCAP.
3. Los acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas, conforme
previene el artculo 69 TRLCSP, se inscribirn de oficio en el Registro
Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en fun-
cin del rgano que los hubiese adoptado.

3.6. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas

En la introduccin del presente captulo sealbamos que solo pueden
contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espao-
las o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas
en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, fi-
nanciera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija la ley,
se encuentren debidamente clasificadas.
En relacin con cada uno de estos requisitos hemos analizado, no solo
su contenido y caractersticas, sino tambin el modo de acreditar su cum-
plimiento. A esta finalidad responde el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado (en lo sucesivo ROLECE).
La inscripcin en este, segn dispone el artculo 83 del TRLCSP,
acreditar frente a todos los rganos de contratacin del sector pblico,

200
a tenor de lo en l reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones
de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de
obrar, representacin, habilitacin profesional o empresarial, solvencia
econmica y financiera, y clasificacin, as como la concurrencia o no
concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el
mismo.
Adems de este precepto, la regulacin del ROLECE se encuentra
contenida en los artculos 326 a 332 del TRLCSP y en el captulo II,
artculos 8 a 20, del Real Decreto 817/2009, 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007.
El artculo 20.1 del Real Decreto 817/2009 dispone que la inscripcin
en el ROLECE permitir sustituir la presentacin de las documentaciones
a que se refiere el artculo 130.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en
la actualidad artculo 146 del TRLCSP mediante una certificacin expe-
dida por l, acompaada de una declaracin responsable formulada por
el licitador en la que se manifieste que las circunstancias reflejadas en el
certificado no han experimentado variacin.
En definitiva, la inscripcin registral permite acreditar, de manera glo-
bal y simplificada, entre otros extremos, el cumplimiento de todos y cada
uno de los requisitos de aptitud que para contratar con el sector pblico
exige el TRLCSP.
El ROLECE depender del Ministerio de Economa y Hacienda, y
su llevanza corresponder a los rganos de apoyo tcnico de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado (artculo 326.1
del TRLCSP).
Por otra parte, el TRLCSP en su artculo 84 establece, respecto de los
empresarios incluidos en determinados certificados comunitarios de cla-
sificacin, la siguiente presuncin de aptitud para contrata:
1. Los certificados de clasificacin o documentos similares que acredi-
ten la inscripcin en listas oficiales de empresarios autorizados para con-
tratar establecidas por los Estados miembros de la Unin Europea sientan
una presuncin de aptitud de los empresarios incluidos en ellas frente a
los diferentes rganos de contratacin en relacin con la no concurrencia
de las prohibiciones de contratar a que se refieren las letras a) a c) y e) del
apartado 1 del artculo 60 y la posesin de las condiciones de capacidad

201
de obrar y habilitacin profesional exigidas por el artculo 54 y las de sol-
vencia a que se refieren las letras b) y c) del artculo 75, las letras a), b),
y e) del artculo 76, el artculo 77 y las letras a) y c) a i) del artculo 78.
Igual valor presuntivo surtirn las certificaciones emitidas por organismos
que respondan a las normas europeas de certificacin expedidas de con-
formidad con la legislacin del Estado miembro en que est establecido
el empresario.
2. Los documentos a que se refiere el apartado anterior debern indicar
las referencias que hayan permitido la inscripcin del empresario en la
lista o la expedicin de la certificacin, as como la clasificacin obte-
nida. Estas menciones debern tambin incluirse en los certificados que
expidan los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas a
efectos de la contratacin en el mbito de la Unin Europea.
Por ltimo, y en relacin con las comunidades autnomas, el artcu-
lo 327 del TRLCSP seala que las comunidades autnomas podrn crear
sus propios Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas, en
los que se inscribirn las condiciones de aptitud de los empresarios que
as lo soliciten, que hayan sido clasificados por ellas, o que hayan incu-
rrido en alguna prohibicin de contratar cuya declaracin corresponda a
las mismas o a las entidades locales incluidas en su mbito territorial.
No obstante, la acreditacin de la inscripcin en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas de una comunidad autnoma solo
producir efectos en el mbito de la contratacin con la misma, con las
entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los restantes
entes, organismos o entidades del sector pblico dependientes de una y
otras (artculo 83.1, prrafo 2., TRLCSP).
Por lo que se refiere a los contratos del sector pblico en los mbitos
de la defensa y de la seguridad, la Ley 24/2011 regula, en los artcu-
los 17 y 18, el alcance y efectos de las certificaciones del Registro Oficial
de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado y de los certificados
comunitarios de clasificacin, respectivamente.
El artculo 17.1 reproduce la previsin contenida en el artculo 83.1,
prrafo 1., del TRLCSP y en el artculo 19.1 del Real Decreto 8117/009.
La principal novedad se encuentra en el apartado 2 del citado artculo
al disponer que la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas de una comunidad autnoma con competencia en

202
materia de seguridad pblica acreditar idnticas circunstancias a efectos
de la contratacin con la misma.
Respecto de los certificados comunitarios de clasificacin, el ar-
tculo 18, si bien sienta una presuncin de aptitud () en los trminos
previstos en el artculo 73 de la Ley 30/2007 en la actualidad artcu-
lo 84, presenta diferencias en cuanto al alcance de los supuestos con-
templados en ambos preceptos. Adems de lo anterior, el artculo 18 de
la Ley 24/2011 no contiene referencia alguna a la solvencia econmica y
financiera.

Informes. Dictmenes
1.Solvencia
1.1. Presentacin de una muestra del producto terminado a suminis-
trar para verificar la solvencia tcnica de los licitadores y como criterio de
adjudicacin (JCCA, Informe 4/06).
Por su especial inters a la hora de delimitar los criterios de solvencia
y los de valoracin de las ofertas, se reproduce ntegramente el presente
informe que da respuesta a una consulta formulada por la Intervencin
General de la Administracin del Estado.
En el ejercicio de sus funciones de control, esta Intervencin General
ha tenido oportunidad de examinar los pliegos de clusulas administra-
tivas particulares y de prescripciones tcnicas de diversos contratos de
suministros en los que se exigen muestras de los productos a suministrar,
lo que ha suscitado determinadas cuestiones relativas a la utilizacin de
muestras en la fase de seleccin del contratista y en la fase de adjudicacin.
As, el dictamen de la Junta Consultiva de Contratacin Administrati-
va 59/04, de 12 de noviembre, estableca:
La doctrina de la sentencia Beentjes [Asunto C-31/87], posterior-
mente reproducida, con diversas matizaciones, por las sentencias de 26
de septiembre de 2000 (Asunto C-225/98), de 18 de octubre de 2001
(Asunto C-19/00), de 17 de septiembre de 2002 (Asunto C-513/99) y en
la de 19 de junio de 2003 (Asunto C-315/01), puede ser resumida de la
siguiente manera:

203
 La verificacin de la aptitud de los licitadores y la adjudicacin de los
contratos son dos fases diferentes, regidas por normas tambin diferentes
debiendo utilizarse en la primera uno o varios de los criterios de seleccin
cualitativa enumerados en las directivas y en la segunda criterios objeti-
vos, dado que la enumeracin de las directivas no es exhaustiva y siempre
que no atribuyan a los poderes adjudicadores una libertad incondicional
de seleccin para que no se produzca discriminacin entre licitadores los
criterios de adjudicacin debern ser previamente objeto de publicidad en
los pliegos o en los anuncios.
Por tanto, la cuestin consultada utilizar como criterio de adjudica-
cin un mayor nmero de elementos personales y materiales que los exi-
gidos en el pliego como elemento de aptitud y solvencia no contradice
las directivas comunitarias ni la interpretacin de las mismas realizada
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamental-
mente en su sentencia de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87,
Beentjes).
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
entiende que, de conformidad con el derecho comunitario y la legis-
lacin espaola, el criterio de mayor nmero de elementos personales
y materiales que los exigidos como requisitos de solvencia puede ser
exigido como elemento de valoracin de ofertas o criterio de adjudica-
cin, siempre que, conforme al artculo 86 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP, figure incluido
en los pliegos.
Por otra parte, en el informe 41/05 de 26 de octubre de 2005, esa Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa ha respondido a una consulta
efectuada por la Direccin General de la Guardia Civil acerca de la posi-
bilidad de que en la contratacin de suministros de vestuario y determina-
do material policial () pueda exigirse la presentacin de una muestra
como criterio de solvencia econmica y tcnica que, con independencia y
adems, en la segunda fase del expediente de contratacin, pueda utilizar-
se como criterio objetivo de valoracin y posterior adjudicacin.
El criterio de esa Junta Consultiva al respecto es que () en los con-
tratos de suministro de vestuario y de determinado material policial a
celebrar por la Direccin General de la Guardia Civil, determinadas ca-
ractersticas de las muestras exigidas pueden utilizarse como criterios de

204
solvencia tcnica y otras distintas de las mismas muestras, como reflejo
de la calidad, como criterios de adjudicacin siempre que ambos tipos de
criterios sean objeto de la debida publicidad en los pliegos o en los anun-
cios.
A la vista de dichos informes y teniendo en cuenta que de conformi-
dad con el artculo 10 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas artculo 324 del TRLCSP, texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Junta Consultiva de Con-
tratacin Administrativa es el rgano consultivo especfico en la Admi-
nistracin General del Estado en materia de contratacin, esta Interven-
cin General solicita, en virtud de lo dispuesto en el artculo 17 del Real
Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre rgimen orgnico y funcional de
la Junta Consultiva de Contraccin Administrativa, el criterio de dicho
rgano sobre las siguientes

CUESTIONES
1.) Si resulta admisible que los pliegos de un contrato exijan la pre-
sentacin de una muestra del producto terminado a suministrar, tanto si
se exige para verificar la solvencia tcnica de los licitadores o solamente
como criterio de adjudicacin.
2.) Si la misma muestra presentada por el contratista para ser eva-
luada en la fase de verificacin de la solvencia tcnica puede ser pos-
teriormente valorada en la fase de adjudicacin, o, por el contrario, al
referirse el Informe 41/05 de 26 de octubre a las distintas caractersticas
de las muestras que deben valorarse en las dos fases del procedimiento de
contratacin, debe entenderse que en la fase de adjudicacin el licitador
deber presentar otra muestra acompaando a su proposicin, distinta de
la que present como muestra para ser valorada en la acreditacin de la
solvencia tcnica.

CONSIDERACIONES JURDICAS
1. Las cuestiones que se plantean en el escrito de consulta han sido ya
abordadas por esta Junta Consultiva en los informes, citados y parcial-
mente transcritos en el escrito de consulta, de 12 de noviembre de 2004
(expediente 59/04) y de 26 de octubre de 2005 (expediente 41/05), lo que
exige solo matizaciones respecto de las cuestiones que ahora se plantean.

205
 2. La primera de las cuestiones planteadas se refiere a la admisibilidad
de que los pliegos exijan la presentacin de una muestra del producto
terminado a suministrar, tanto para verificar la solvencia tcnica de los
licitadores o solamente como criterio de adjudicacin.
En relacin con la misma, conviene sealar que la posibilidad de que
los pliegos de clusulas administrativas particulares de los contratos de
suministro exijan la presentacin de muestras para ser valoradas en fase
de solvencia y en fase de adjudicacin, ya ha sido admitida por esta Junta
Consultiva en su informe 41/05, de 26 de octubre de 2005.
Establecido lo anterior, la nueva cuestin que plantea la Intervencin
General de la Administracin del Estado es si resulta adecuado a nuestra
normativa contractual que las muestras cuya presentacin exijan los plie-
gos de los contratos de suministro lo sean, respecto de la valoracin de la
solvencia, del producto terminado a suministrar.
En relacin con lo anterior, la exigencia de muestras del producto a
suministrar como requisito de admisibilidad o solvencia, tiene su amparo
legal en la previsin del artculo 18, letra d), de la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas, texto refundido aprobado por Real Decre-
to Legislativo 2/2000, de 16 de junio, artculo 77.e) del TRLCSP de
acuerdo con el cual, en los contratos de suministro la solvencia tcnica
de los empresarios se acreditar, entre otros medios, a travs de Mues-
tras, descripciones y fotografa de los productos a suministrar.
Por tanto, una interpretacin literal de la norma nos llevara a una
respuesta afirmativa a la cuestin planteada por la Intervencin General,
esto es, la adecuacin a la normativa contractual de que en los pliegos
de clusulas administrativas particulares de los contratos de suministro
se exija la presentacin de muestras de los productos a suministrar como
criterio de solvencia, precepto que es lgica consecuencia de lo estable-
cido en el apartado 3 del artculo 15 artculo 62 y 74 del TRLCSP que
ordena que el rgano de contratacin determine los criterios de selec-
cin en funcin de los medios de acreditacin que vayan a ser utilizados
de entre los reseados, respecto de los contratos de suministro, en los
artculos 16 y 18 artculo 75 y 77 del TRLCSP, en la consideracin de
que tal eleccin debe estar dirigida a identificar la capacidad de la em-
presa candidata para poder ejecutar el objeto y el volumen del contrato
de acuerdo con las especificaciones tcnicas que al efecto se determinen

206
en el pliego de prescripciones tcnicas, advirtiendo que en todo caso
tales criterios y la expresin de su contenido y caractersticas han de ser
necesariamente adecuados al objeto y al importe del contrato. Pero no
deja de ser menos cierto que, como es bien sabido, en todo procedimien-
to de adjudicacin de un contrato, cualquiera que sea el que se aplique,
abierto, restringido y negociado, se diferencian, con sus propias parti-
cularidades, dos fases. La primera dedicada a valorar la documentacin
acreditativa de las caractersticas jurdicas de la empresa, su solvencia
y, en su caso, la acreditacin del depsito de garantas provisionales,
que son analizadas por la mesa de contratacin de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 80, 81 y 82 del Reglamento General de la Ley
de Contratos de las Administraciones Pblicas, y siempre antes de la
apertura de las ofertas. La segunda en la que, respecto de las empresas
admitidas, se procede a la apertura de estas que han permanecido cerra-
das hasta entonces sin poderse conocer su contenido, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 83. Como seala el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en la sentencia citada por la Intervencin Gene-
ral de la Administracin del Estado ambas fases se regulan por normas
diferentes. Consecuentemente, toda referencia elegida, como se seala,
debe estar dirigida a identificar la aptitud de la empresa para producir
un resultado determinado.
3. En cuanto a la segunda cuestin planteada, de si hay una sola mues-
tra que debe ser evaluada en primer lugar, en la fase de verificacin de la
solvencia tcnica y, posteriormente, en la fase de valoracin de las ofertas
mediante la cual se adjudica el contrato o, si por el contrario, en la fase
de valoracin de las ofertas como integrante de la proposicin, se deber
presentar otra muestra distinta de la anterior, es necesario destacar que
el informe 41/05, citado, no se refiere a las mismas muestras sino a
las mismas caractersticas al declarar que resulta obvio aclarar como
se desprende de lo razonado, que las caractersticas de las muestras que
pueden utilizarse como criterios de adjudicacin han de ser otras distintas
a aquellas que se utilicen como criterios de solvencia tcnica y, por tanto,
de admisin o exclusin de licitadores.
Ello permite que distintas caractersticas no distintas muestras
tengan un tratamiento diferencial como criterio de solvencia y como cri-
terio de adjudicacin, pudiendo las ltimas presentarse en sobre cerrado
y mantenerse en secreto hasta la apertura de proposiciones.

207
CONCLUSIN
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
entiende que:
1. En los contratos de suministro, es posible exigir la presentacin de
muestras de los productos a suministrar tanto para ser valorada en fase
de solvencia como en fase de adjudicacin, siempre que estn dirigidos
a identificar la aptitud de la empresa para ejecutar un contrato, en cuanto
se refiere a la acreditacin de la solvencia, y cuando sean adecuados al
importe y al objeto del contrato y que lo sean para poder valorar la oferta
concreta que la empresa considere realizar, siempre que, respecto de esta
ltima, sea procedente exigir muestras de productos terminados con arre-
glo a los criterios de adjudicacin del contrato.
2. En el supuesto de que en el pliego de clusulas administrativas par-
ticulares se exija la presentacin de muestras para ser valoradas en fase
de solvencia y en fase de valoracin de las ofertas, habida cuenta que sus
caractersticas han de ser distintas, tal opcin resulta posible siempre que
su tratamiento sea diferenciado y se mantenga el secreto de las proposi-
ciones.
1.2. Acreditacin de la solvencia de las empresas por medios que
pertenecen a empresas distintas e influencia de tales medios puestos a la
disposicin de la ejecucin del contrato en fase de valoracin de las ofer-
tas (JCCA, informe 45/02).
() una empresa que prueba que, para ejecutar un contrato, dispone,
como se reitera, de manera efectiva de los medios que son necesarios y que
pertenecen a otra empresa u organismo con la que mantiene vnculos direc-
tos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, debe ser admitida
para concurrir a la adjudicacin. No obstante, cabe sealar una importante
previsin, en el sentido de especificar qu medios son susceptibles de tal
valoracin, toda vez que aquellos que se refieren a aspectos propios de esos
organismos o empresas distintos es evidente que no pueden ser admitidos a
tal fin. Tal es el caso de la acreditacin de la solvencia financiera mediante
referencia a empresas u organismos distintos, pues se trata de una refe-
rencia inequvocamente unida a la empresa no sustituible por referencias
externas. As, el informe de instituciones financieras o el seguro de riesgos
profesionales o las cuentas anuales, que en todo caso estarn referidas a ele-

208
mentos o partidas consignadas en las mismas, a que se refiere los apartados
a) y b) del artculo 16 de la ley artculo 75 del TRLCSP, por tratarse de
medios directamente relacionados con una empresa y que carecen de valor
para acreditar la solvencia de empresas distintas. Sin embargo, la disponi-
bilidad de personal tcnico cualificado, de medios materiales tales como
maquinaria, material, instalaciones y equipo tcnico, de la experiencia exi-
gida pueden ser acreditadas mediante las citadas referencias a medios de
otras empresas.

CONCLUSIN
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
entiende:
La acreditacin por las empresas de la disponibilidad de los medios
que exija el rgano de contratacin para justificar su solvencia tcnica,
conforme a lo establecido en el artculo 15.3 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas artculo 54.1 y 74.1 TRLCSP, puede reali-
zarse mediante la descripcin de medios que no son de su propiedad sino
que pertenecen a otras empresas distintas de ellas con las que mantienen
vnculos directos o indirectos, siempre que prueben ante el rgano de
contratacin que disponen de manera efectiva de los mismos para ejecutar
el contrato.
1.3. Los criterios objetivos de valoracin de las ofertas y su distin-
cin de los medios en virtud de los cuales se determina la solvencia de las
empresas. El criterio objetivo de la calidad (JCCA, Informe 53/97).
La cuestin concreta que se plantea en el presente expediente consis-
te en determinar si, al amparo de lo dispuesto en el artculo 87 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP,
puede utilizarse en los pliegos de clusulas administrativas particulares,
como criterio de adjudicacin de los contratos, el de la calidad ()
() la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que
la calidad, enumerada en el artculo 87 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas artculo 150 del TRLCSP como uno de los
criterios de adjudicacin del concurso, puede figurar como tal en los plie-
gos de clusulas administrativas particulares, a no ser que con el trmino
calidad se est aludiendo a otro requisito distinto, en particular la expe-

209
riencia, configurado como requisito de solvencia en los artculos 17, 18 y
19 de la propia ley artculos 76 a 79 del TRLCSP.
1.4. La disponibilidad de certificaciones de aseguramiento de la cali-
dad experiencia como criterio de solvencia o criterio de valoracin de la
oferta (JCCA, Informe 50/06).
La () cuestin suscitada la de si cabe utilizar como criterio de
adjudicacin el que las empresas estn en posesin de certificados de ase-
guramiento de la calidad o si siempre en todos los tipos de contratos opera
como criterio de seleccin, esto es requisito de solvencia tcnica o pro-
fesional debe ser resuelta de conformidad con los criterios de esta Junta
que, a modo de resumen se exponen en nuestro reciente informe de 30 de
octubre de 2006 (expediente 42/06).
() descartado que los certificados de aseguramiento de la calidad
puedan utilizarse como criterios de adjudicacin, su posible admisin
como requisitos de solvencia tcnica deriva de los artculos 18 e) y 19 f)
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 66 del
TRLCSP y viene confirmada por el artculo 48 letra j) ii) de la Directiva
2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedi-
mientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro
y de servicios, que se encuentra en vigor, aunque todava no se haya trans-
puesto a la legislacin espaola.
1.5. Los criterios medioambientales en la contratacin administrati-
va. Los certificados medioambientales como criterio de solvencia. Impro-
cedencia de los mismos como criterio objetivo de adjudicacin (JCCA,
informe 73/04).
() En cuanto a la cuestin de fondo suscitada la posibilidad de
establecer baremos favorables, es decir utilizar como criterio de adjudica-
cin el estar en posesin de la certificacin medioambiental ISO 14000
hay que dar una respuesta negativa dado que la posesin de la certifica-
cin no es un criterio que pueda ser valorado, conforme al artculo 86 de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 150 del
TRLCSP y, por el contrario debe considerarse un requisito de solvencia
al que los rganos de contratacin pueden acudir de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 17, 18 y 19 de la Ley de Contratos de las Admi-
nistraciones Pblicas, singularmente artculo 18 letras e) y f) y artculo 19
letras f) y g) artculos 76 a 79 del TRLCSP.

210
 La cuestin es expresamente abordada por la Directiva 2004/18/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
pblicos de obras, de suministro y de servicios que distinguiendo, como
hacan las directivas anteriores, la fase de seleccin de contratistas y
la fase de adjudicacin del contrato, incluye en la primera, no en la
segunda, como uno de los medios para acreditar la capacidad tcnica y
profesional ().
1.6. Requisitos respecto de los medios de acreditacin de solvencia
econmica y financiera referidos a informe de instituciones financieras y
seguro de riesgos profesionales (JCCA, Informe 78/09).
La consulta que formula () se refiere a una cuestin: el deslinde
del campo de actuacin de la pliza de riesgos profesionales con respecto
de la acreditacin de la solvencia econmica y financiera. Se trata, en
resumen, de determinar si la mencionada pliza puede ser instrumento
a travs del cual las empresas, cualquiera que sea el tipo de contrato a
celebrar, pueden acreditarla.
() La acreditacin de solvencia financiera y econmica no va di-
rigida hacia la exigencia de cumplimiento de la obligacin de indemni-
zar al poder adjudicador por el incumplimiento, sino ms exactamente a
garantizar que el licitador cuenta con los medios financieros adecuados
para el ejercicio de su actividad; muy especialmente en lo que se refiere
a los compromisos que para la ejecucin del contrato pueda contraer con
terceras personas.
Esta es la razn por la que la pliza de seguros a que se refiere el
artculo 64.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 75
del TRLCSP, no debe estar constituida para garantizar solo las responsa-
bilidades en que se incurra como consecuencia de la ejecucin del contra-
to, sino ms exactamente para asegurar la suficiencia financiera del pro-
fesional en sus relaciones con terceras personas, precisamente por quedar
garantizada su responsabilidad respecto de ellas.
Partimos () de la base de que la exigencia de la pliza de indemni-
zacin de riesgos profesionales (tcnicamente una pliza de responsabi-
lidad civil por riesgos profesionales), se circunscribe a los profesionales
propiamente dichos y no es exigible a las empresas. As lo hace el Real

211
Decreto 817/2009, de 8 de mayo que a estos efectos debe servirnos de
gua. Esta disposicin, en su artculo 1.1, exige a efectos de clasifica-
cin, para las empresas, en general, la acreditacin de un patrimonio neto
mnimo, mientras que para los profesionales exige la disposicin de un
seguro de riesgos profesionales con una determinada cobertura econmi-
ca. Y ello se hace porque, de conformidad con el mismo precepto, tales
profesionales no tienen la condicin de empresarios (art. 1.1, letra c) del
Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo).
Resulta as, que la diferencia que justifica la exigencia de un seguro de
responsabilidad civil a los profesionales, en lugar de exigirles la acredita-
cin de estar en posesin de un patrimonio neto mnimo, radica, precisa-
mente, en que el ejercicio de una profesin, en general, no requiere de la
existencia de una organizacin ni contar con unos determinados medios
financieros, sino que puede ser ejercida individualmente y con unos me-
dios financieros irrelevantes, sin que por ello tenga que verse afectado el
resultado del ejercicio profesional.
Por el contrario, para el ejercicio de las actividades mercantiles propias
de los contratos de obras y servicios que no tengan carcter profesional,
s es exigible la existencia de tal organizacin y disposicin de medios.
Trasladado este criterio al mbito de aplicacin del artculo 64.1 de
la Ley de Contratos del Sector Pblico artculo 75 del TRLCSP se
traduce en que para las actividades que deben calificarse como empre-
sariales debe exigirse la acreditacin de la solvencia mediante las de-
claraciones apropiadas de entidades financieras, mientras que para los
profesionales procede exigir el justificante de la existencia de un seguro
de indemnizacin por riesgos profesionales. A este respecto, conviene
tener en consideracin que el precepto citado, en su letra a), cuando
articula la posibilidad de acudir a uno u otro de los dos medios de acre-
ditacin que prev lo hace utilizando la expresin en su caso lo que
significa necesariamente que los supuestos de aplicacin del primer me-
dio (informes de entidades financieras) son distintos de los acogidos por
la segunda opcin (seguro de riesgos profesionales), y, en consecuencia,
no puede optarse libremente entre uno y otro a la hora de elegir el medio
de acreditacin.
Advirtase que el seguro de riesgos profesionales constituye un me-
dio de mantener la solvencia de la empresa diferida en el tiempo de su

212
vigencia, ya que permite que por medio del seguro se cubran los riesgos
que dimanan de posibles crisis producidas una vez que el contrato ha
sido recibido de conformidad momento en que, de no exigirse, hara
compleja la restitucin del dao causado. De ah que deba distinguirse
entre medios de acreditacin de solvencia econmica y financiera de
carcter directo al momento de ejecutarse el contrato, como sucede con
las cuentas anuales, y medios diferidos a momentos posteriores a la
ejecucin del contrato, como es el seguro de riesgos profesionales, en
la consideracin de que nicamente ha de formalizarlo el licitador que
resulte adjudicatario.
Por otra parte debe tenderse a excluir la presentacin de declaraciones
apropiadas de entidades financieras si estas no versan sobre la situacin
financiera y patrimonial de los licitadores referida al contrato, ya que la
mera referencia a que la empresa cumple con sus obligaciones no indica
los elementos necesarios para constatar que dispone de recursos financie-
ros que le permiten cumplir la obligacin que asumen si se les adjudica
el contrato.
CONCLUSIN
Cuando los licitadores que optan a la adjudicacin de un contrato ten-
gan la calificacin de empresarios podr exigrsele la acreditacin de su
solvencia mediante la aportacin de informes de entidades financieras.
Por el contrario en los casos en que se trate de profesionales, tales infor-
mes debern ser sustituidos por la aportacin del justificante de la existen-
cia de un seguro de indemnizacin de riesgos profesionales.
2.Clasificacin
2.1. Determinacin de la categora en la clasificacin de las unio-
nes temporales de empresas por las mesas de contratacin (JCCA, infor-
me 2/04).
CONSIDERACIONES JURDICAS
1. La cuestin que se plantea en el presente expediente hace refe-
rencia a la clasificacin de las uniones temporales de empresas regulada
en el artculo 52 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas y concretamente de la conciliacin entre lo
dispuesto en los apartados 2 y 4 de este ltimo en el sentido de si las limi-

213
taciones de participacin en el 20 por 100 previstas en el apartado 4 son
aplicables al supuesto del apartado 2.
A juicio de esta Junta Consultiva hay que partir de los distintos supues-
tos de los diversos apartados del artculo 52, teniendo en cuenta que en sus
apartados 2 y 3 se contempla la circunstancia de que una o varias de las
empresas integrantes de la unin temporal estn clasificadas en el subgru-
po o subgrupos exigidos con categora igual o superior a la pedida, con la
consecuencia que se impone de que la categora pedida o la mxima de las
categoras ostentadas individualmente se reconoce a la unin temporal.
Por el contrario el apartado 4 del artculo 52 parte del supuesto de que
ninguna de las empresas alcanza la categora exigida, por lo que impone
la consecuencia de tener que procederse a la () acumulacin de ca-
ractersticas utilizando la frmula del propio apartado 4 del reglamento.
La interpretacin que se sostiene de los diversos apartados del artcu-
lo 52 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas es la que se considera ms correcta para su aplicacin por los
rganos de contratacin y, aunque es cierto que alguna confusin pue-
de producir la expresin () utilizada por el apartado 4 del artculo 52
de que a estos efectos, en el caso de la mxima categora aplicable al
subgrupo, para el clculo del valor medio de su intervalo, se considerara
que el valor mximo del mismo es el doble del valor mnimo la utiliza-
cin de la frmula del apartado 4 a los supuestos de los apartados 2 y 3 de
tan citado artculo ira en contradiccin con su tenor literal y, sobre todo,
producira efectos discriminatorios, como alguna vez se ha puesto de re-
lieve ante la Secretara de la Junta, para aquellos supuestos en que se trate
de empresas clasificadas en el mismo subgrupo frente a aquellas en la
que, por permitirlo la legislacin vigente, alguna o alguna de las empresas
integrantes de la unin no est clasificada en el subgrupo exigido sino en
otros distintos de la clasificacin de obras o de servicios.

CONCLUSIN
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
entiende:
Que en las uniones temporales de empresarios, cuando una de las em-
presas que concurren en la unin ostenta la clasificacin en el subgrupo

214
exigido con categora igual o superior a la pedida, la unin temporal al-
canza directamente dicha clasificacin con independencia del porcentaje
que dicha empresa tenga en la unin.
Sobre esta cuestin puede consultarse igualmente el Informe 46/02 de
la JCCA.
2.2. Compatibilidad entre la dispensa de clasificacin y la utilizacin
del procedimiento negociado cuando a la primera licitacin no ha concu-
rrido ninguna empresa (JCCA, Informe 7/03).
CONSIDERACIONES JURDICAS
La nica cuestin que se plantea en el presente expediente es la de
la compatibilidad o aplicacin independiente, de un lado, del artculo
25.5 64.4 del TRLCSP y, de otro lado, de los artculos 141 y 210 de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170
del TRLCSP, cuestin que debe ser resuelta atendiendo a la finalidad de
los preceptos sealados, su ubicacin en el texto de la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas y su redaccin concreta.
El artculo 25.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones P-
blica artculo 65.4 del TRLCSP establece que cuando tramitado un
procedimiento de adjudicacin de un contrato de los que se refiere el
apartado 1 de este artculo, no haya concurrido ninguna empresa clasifi-
cada, el rgano de contratacin podr excluir el requisito de clasificacin
previa en el siguiente procedimiento que, para la adjudicacin del mismo
contrato, se convoque.
Supuestos distintos son los comprendidos en los artculos 141 a) y 210 a)
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del
TRLCSP que, procedentes de las directivas comunitarias, autorizan la
utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad cuando el contrato
no llegase a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por falta
de licitadores o porque los presentados no hayan sido admitidos a licita-
cin, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contra-
to salvo el precio que no podr ser aumentado en ms de un 10 por 100.
Lo hasta aqu expuesto permite sentar la conclusin de la compatibi-
lidad de los preceptos reseados de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas artculos 25.5, 141 a), 210 a) [artculos 65.4 y 170

215
del TRLCSP] en cuanto que el primero excepcin de clasificacin
debe aplicarse con independencia de cul sea el procedimiento de con-
tratacin nuevamente utilizado () y los segundos autorizan o habilitan
para la utilizacin del procedimiento negociado, con independencia de
que resulte o no exigible el requisito de la clasificacin. En particular
debe descartarse, como se cuestiona en el escrito de consulta, que la no
exigencia de clasificacin en el nuevo contrato pueda considerarse una
modificacin de las condiciones asignadas del primitivo al no tratarse de
una modificacin voluntariamente introducida por el rgano de contrata-
cin, que es a lo que se refieren los artculos 141 a) y 210 a) de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del TRLCSP,
sino la utilizacin de una posibilidad legal de exencin de clasificacin
que no supone modificacin de las condiciones originales del contrato en
el sentido utilizado por los citados artculos 141 a) y 210 a) de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas artculo 170 del TRLCSP.
CONCLUSIN
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
entiende que la aplicacin del artculo 25.5 de la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas artculo 65.4 del TRLCSP es indepen-
diente de lo previsto en los artculos 141 a) y 210 a) artculo 170 del
TRLCSP de la misma y, en consecuencia, la posibilidad de exceptuar de
clasificacin no debe considerarse, a efectos de estos ltimos artculos y
apartados, modificacin de las condiciones originales del contrato.
2.3. Falta de clasificacin, en el momento de la adjudicacin, de una
empresa integrante de una unin temporal (JCCA, informe 29/02).
El requisito de la clasificacin de empresas, en los supuestos en que
es exigible, debe concurrir en el momento de la adjudicacin o celebra-
cin del contrato, como se desprende de los artculos 20 artculo 60.1 e)
del TRLCSP y 25 de la Ley de Contratos de las Administraciones P-
blicas artculo 65 del TRLCSP que utilizan las expresiones de que en
ningn caso podrn contratar y la de para contratar con las Administra-
ciones Pblicas () ser requisito indispensable que el empresario haya
obtenido previamente la correspondiente clasificacin.
Para las uniones temporales de empresarios el artculo 31 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, despus de establecer la cla-

216
sificacin por acumulacin de caractersticas en su apartado 1, seala en
el apartado 2 que, en todo caso ser requisito bsico para la acumulacin
de las citadas caractersticas que todas las empresas que concurran en la
unin temporal hayan obtenido previamente clasificacin como empresas
de obras y de servicios en relacin con el contrato al que opten artcu-
lo 59 TRLCSP.
A la vista de los anteriores preceptos y de los datos del escrito de
consulta puede concluirse que en la fecha de adjudicacin del contrato
() una de las empresas integrantes de la unin temporal () careca de
clasificacin, al haberle caducado (), por lo que, de conformidad con el
artculo 22 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas ar-
tculo 32 b) del TRLCSP la adjudicacin debe considerarse nula de ple-
no derecho incursa en causa de nulidad de derecho administrativo ().
2.4. Informe 11/02, de 13 de junio de 2002. Duracin de las uniones
temporales de empresarios y posibilidad de aplicar respecto de las mis-
mas el lmite de diez aos establecido en la Ley 18/1982, de 26 de mayo.
() la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que
el precepto del artculo 24.1, tercer prrafo, de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas artculo 59.3 del TRLCSP no admite otra in-
terpretacin que la duracin de la unin temporal de empresarios a efectos
de la contratacin administrativa deber coincidir con la propia duracin
del contrato, sin perjuicio de que, a otros efectos, como son los fiscales,
deba aplicarse la regla de duracin de la Ley 18/1982, de 26 de mayo.

217
 CAPTULO 4. Objeto, precio y cuanta de los contratos

4.1. Objeto del contrato. Generalidades

El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado.
No podr fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir su
cuanta y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedi-
miento de adjudicacin que correspondan. Cuando el objeto del contrato
admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el expediente,
podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes
mediante su divisin en lotes, siempre que estos sean susceptibles de uti-
lizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional,
o as lo exija la naturaleza del objeto.
Asimismo, podrn contratarse separadamente prestaciones diferencia-
das dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen
de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada, por tener
que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habi-
litacin.
Las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse
en la adjudicacin de cada lote o prestacin diferenciada se determinarn en
funcin del valor acumulado del conjunto.
El artculo 1.261 del Cdigo Civil establece como requisito esencial
para la existencia de un contrato el objeto: No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes:

219
 1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligacin que se establezca.
Si en el contrato una o varias personas se obligan a dar alguna cosa o
prestar algn servicio, como dice el art. 1.254 CC, la cosa que se ha de
entregar o el servicio o actividad que se ha de realizar ser el objeto del
contrato en cada caso particular.
Teniendo en cuenta que el contrato es expresin de una autorregula-
cin por las partes de sus propios intereses, una idea bastante aproximada
de su objeto es la que lo identifica con los intereses que el negocio est
llamado a reglamentar.
No obstante, si tenemos en cuenta la realidad ltima que es apreciada
por los contratantes, diremos que el objeto es un bien susceptible de valo-
racin econmica que corresponde a un inters de aquellos.
Adems, si toda obligacin puede consistir en dar, hacer o no hacer
(art.1.088 CC), no hay duda de que una abstencin o conducta pasiva
puede ser objeto de la obligacin nacida del contrato.
En todo caso, el objeto ha de reunir determinados requisitos para que
pueda solicitarse el cumplimiento de lo convenido.
Ha de ser posible, lcito y determinado o susceptible de determinacin.
El objeto ha de ser real y posible. El art. 1.271 CC establece: Pueden
ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de
los hombres, an las futuras.
Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros con-
tratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un
caudal conforme al artculo 1.056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no
sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
La necesidad de que las cosas no estn fuera del comercio equivale a
exigir que la obligacin sea de posible cumplimiento.

220
 La posibilidad de proponer determinada cosa o de prestar algn
servicio significa que la obligacin no podr existir por no ser de posible
ejecucin.
En el caso de tratarse de objetos de comercio prohibido ha de tenerse
en cuenta que el art. 6.3 CC dispone: Los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin
Cfr. sentencia de 27 octubre de 1956 (Aranzadi, nm. 3.417).
Las cosas que han dejado de existir no pueden ser objeto del contrato,
como demuestra el art. 1.460 CC, que establece que el contrato de com-
praventa quedar sin efecto si al tiempo de celebrarse se hubiese perdido
en su totalidad la cosa que era su objeto. En todo caso, la imposibilidad
que resulta de la falta de objeto se refiere a la originaria, total y absoluta,
en oposicin a la sobrevenida, parcial y meramente subjetiva o relativa.
Por lo que se refiere al contrato sobre cosa futura, el objeto contem-
plado por las partes puede consistir en la esperanza de que llegue a existir
(venditio spei), o puede quedar subordinado a la obligacin de que la cosa
futura llegue a tener una existencia real (venditio rei sperate).
Adems de real y posible, el objeto del contrato ha de ser lcito. El
tercer prrafo del art. 1.271 CC dispone: Pueden ser igualmente objeto
de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las buenas cos-
tumbres.
La cuestin de la licitud es fundamental en todo el derecho y se ma-
nifiesta en tema de contratos cuando se determina lo que pueden pac-
tar los contratantes (art. 1.255 CC), lo que puede ser objeto del contrato
(art. 1.271 CC) y los efectos de la causa ilcita (art. 1.275 CC).
La licitud de un servicio que sea objeto de un contrato se refiere al jui-
cio que merezca un comportamiento segn la ley o la moral. Con respecto
a las cosas de licitud se traduce en su comercialidad.
Bajo la extra comercialidad de las cosas deben incluirse:
1. Los bienes de dominio pblico (art. 339 CC).
2. Las cosas no susceptibles de apropiacin por considerarse cosas
comunes a todos al quedar fuera del mbito de poder del individuo.

221
 3. Los bienes sustrados a la libre disponibilidad de los particulares.
Un contrato que recayera sobre cosa futura del comercio sera un con-
trato al que le falta un presupuesto objetivo, sin perjuicio de la indemni-
zacin al contratante que no conociera ni poda diligentemente conocer
aquel carcter.
Problema distinto es el de las cosas cuyo comercio se encuentra prohi-
bido en determinadas circunstancias (por ejemplo, el trfico de estupefa-
cientes est prohibido, pero es lcito para usos medicinales); un contrato
sobre el mismo no supone que le falte un presupuesto. Podr recibir las san-
ciones administrativas o penales correspondientes, o considerarse como
un contrato con causa ilcita o un contrato prohibido, pero nunca como un
contrato al que le falte su objeto.
Finalmente el Cdigo exige que el objeto del contrato est determina-
do o sea susceptible de determinacin. Dice el art. 1.273 CC: El objeto
de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie.
La indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del
contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo
convenio entre los contratantes.
Esta disposicin no debe ser entendida en el sentido de que sea impro-
cedente concretar el objeto de un contrato mediante un convenio posterior.
Lo que dispone es que no puede ser eficaz el contrato que tenga un
objeto indeterminado, sin perjuicio de que el defecto sea subsanado me-
diante un nuevo contrato entre las partes.
Por cosa determinada en cuanto a su especie, entiende la jurispruden-
cia que la determinacin de la cosa se haga de forma que no pueda con-
fundirse con otras distintas.
No existe en nuestro derecho positivo una enumeracin de cules pue-
den ser los criterios de simple determinabilidad del objeto de los con-
tratos y cabe por consiguiente en este terreno una gama muy amplia de
posibilidades, a las cuales las partes pueden recurrir, de acuerdo con sus
intereses.
Por va de ensayo, pueden enumerarse los siguientes casos:
1. Las partes establecen nicamente un gnero al cual ha de pertene-
cer el objeto del contrato.

222
 2. Las partes han tenido a la vista, han examinado o han establecido
unas muestras, con las cuales ha de ser conforme la mercanca vendida:
venta sobre muestra (cfr. C. de C. art. 327).
3. Las partes se remiten a criterios exteriores en orden a la fijacin de
la cuanta o de la especie de la prestacin.
4. La determinacin del objeto se remite al arbitrio de una tercera
persona como apuntaremos y analizaremos en lneas posteriores.
5. La determinacin del objeto del contrato se deja al arbitrio de una
de las partes.
La determinacin puede haber sido dejada al arbitrio de un tercero.
El Cdigo Civil lo admite en dos casos: segn el art. 1.447 para que el
precio de la compraventa se tenga por cierto bastar que deje su seala-
miento al arbitrio de persona determinada y solo en el caso de que esta
no pudiere o no quisiere sealarlo quedar ineficaz el contrato; adems,
segn el art. 1.690 CC, los socios pueden confiar a un tercero la designa-
cin de la parte que ha de corresponder a cada uno en las ganancias y en
las prdidas sociales.
Pero, ms all de estos dos casos, ha de admitirse en general la posi-
bilidad de que un tercero determine el objeto de un contrato Cfr. senten-
cias de 23 marzo de 1924 y de 30 junio de 1972 (Aranzadi, nm. 3.333).
Respecto a la posibilidad de contratar sobre el patrimonio actual de
una persona, ha de tenerse en cuenta que los requisitos de posibilidad,
licitud y determinacin podran quedar incumplidos. No bastara un con-
trato referido a todo el patrimonio de una persona para poder afirmar que
tiene un objeto posible.
Del contrato naceran obligaciones que necesitaran, caso por caso,
actos singulares de ejecucin.
Adems, la enajenacin de un patrimonio habra de referirse a las co-
sas existentes o que tuviere en su poder el enajenante, pues las cosas fu-
turas seran indeterminadas.
Aunque el art. 1.271 CC permite, como se ha visto, que las cosas fu-
turas sean objeto de contrato, no es posible aadir a esta circunstancia la
otra contingencia de que la cosa sea incierta.

223
 La obligacin de transmitir lo que todava no es nuestro y sin que po-
damos dejarlo determinado, debe rechazarse por ilicitud.
Con semejante contrato no quedara afectado un objeto, sino el propio
sujeto que asumiera la obligacin, al quedar prcticamente privado de la
capacidad de adquirir para s mismo.
La exposicin planteada en prrafos anteriores, y que bien puede ase-
mejarse a una exposicin propia de un contrato privado, trae a colacin
lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre
de 1998, el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del
contrato privado, pues responde claramente a un esquema contractual co-
mn elaborado por el Derecho Civil y ello justamente permite invocar con
carcter supletorio la doctrina establecida en el Cdigo Civil, lo que lleva
a la sentencia del Tribunal Supremo a sealar que en la contratacin admi-
nistrativa han de ser cumplidos los requisitos esenciales de dicha relacin
jurdica en la que necesariamente han de concurrir los de consentimiento
de los contratantes, objeto que sea materia de contrato y causa de la
obligacin que se establezca, conforme expresa el artculo 1.261 CC.
La determinacin del objeto del contrato dentro del expediente con-
tractual es esencial en su configuracin ya que por el objeto se diferencia-
rn los contratos tpicos de los especiales y dentro de aquellos, el tipo de
contrato de que se trate, a saber:
Contratos de obras.
Contratos de concesin de obras pblicas.
Contratos de gestin de servicios pblicos.
Contratos de suministros.
Contratos de servicios.
Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
Contratos mixtos.
Con las diferentes especialidades de rgimen jurdico contempladas
en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
(TRLCSP).

224
 El momento de proceder a la determinacin es la redaccin de los
correspondientes pliegos de clusulas administrativas particulares y, es-
pecialmente, de prescripciones tcnicas. Ahora bien, no existe obligacin
de que los pliegos agoten la determinacin del objeto del contrato, sino
nicamente que identifiquen la obra, el servicio o el suministro de que se
trate.
As pues, cabe que los licitadores, en sus ofertas, coadyuven a la deter-
minacin del objeto del contrato, y as ocurre cuando se licita la redaccin
del proyecto y la realizacin de la obra consiguiente, o cuando en los plie-
gos se admite la posibilidad de presentar variantes o mejoras.
En puridad, no existe contrato sino cuando se adjudica. Por ello, la de-
terminacin exacta del objeto puede remitirse a dicho momento, en el que
deben confluir la propuesta de la Administracin plasmada en los pliegos
y las indicaciones del adjudicatario contenidas en su oferta.
El artculo 26 del TRLCSP establece el contenido que, como mnimo,
deber contener el contrato.
En este sentido, en su apartado 1 expresamente contempla: Salvo que
ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los
entes, los organismos y entidades del sector pblico deben incluir necesa-
riamente, las siguientes menciones:
a) La identificacin de las partes.
b) La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el
contrato.
c) Definicin del objeto del contrato.
d) Referencia a la legislacin aplicable al contrato.
e) La enumeracin de los documentos que integran el contrato. Si
as se expresa en el contrato, esta enumeracin podr estar jerarquizada,
ordenndose segn el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo
supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizar
para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contra-
dicciones entre diversos documentos.
f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.

225
 g) La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo
de su ejecucin y para su finalizacin, as como la de la prrroga o pr-
rrogas, si estuviesen previstas.
h) Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las presta-
ciones.
i) Las condiciones de pago.
j) Los supuestos en que procede la resolucin.
k) El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con car-
go al que se abonar el precio, en su caso.
l) La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que,
en su caso, se imponga al contratista.
El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado tal
y como se establece en el artculo 86 del TRLCSP.
La consideracin apuntada es una idea tradicional en toda contrata-
cin, tanto pblica como privada y, por extensin, de todo rgimen de
obligaciones ya que las partes, obligadas por la relacin contractual emer-
gente, debern tener claro a qu se obligan y en base a qu asumen las
obligaciones acordadas.
Esta aseveracin de determinacin del objeto del contrato podra
apuntar alguna que otra especialidad como fue la novedad introducida
por la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, de un nuevo proce-
dimiento de adjudicacin, el dilogo competitivo, art. 179 del TRLCSP,
pensado para contratos que presentan una gran complejidad en los que la
definicin final de su objeto solo puede obtenerse a travs de la interac-
cin entre el rgano de contratacin y los licitadores.
La determinacin del objeto significa que ese elemento contractual
deber estar referido a una cosa o actividad determinada, es decir, que la
prestacin debe estar identificada de manera suficiente y a priori sin que
pueda supeditarse a resoluciones o a indicaciones administrativas poste-
riores a la celebracin del contrato.
Esta determinacin es una tarea que cumplir el pliego de clusulas
administrativas particulares y el pliego de prescripciones tcnicas consi-

226
guiendo, en este sentido, un margen de seguridad jurdica en el mbito de
la relacin contractual y eliminando cualquier tipo de actuacin adminis-
trativa meramente arbitraria.
Asimismo, no podr fraccionarse el objeto del contrato, evitndose
con esta premisa eludir u obviar el objeto y la finalidad recogido en el
art. 1 del TRLCSP: Garantizar que la misma se ajusta a los principios de
libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los pro-
cedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos.
El fraccionamiento hace alusin a la distincin artificial en varios ex-
pedientes de un gasto que constituye una unidad realizada por el gestor
y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una norma
que, en caso de no haberse llevado a cabo la posibilidad del fracciona-
miento, le resultara plenamente aplicable.
Para evitar que llegara a producirse el fraccionamiento del objeto del
contrato, el art. 86 del TRLCSP establece: No podr fraccionarse un
contrato con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los
requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin
que correspondan.
Cuando el objeto de contrato admita fraccionamiento y as se justifi-
que debidamente en el expediente, podr preverse la realizacin indepen-
diente de cada una de sus partes mediante su divisin por lotes, siempre
que estos sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y
constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del objeto
(TRLCSP, 86.3).
Podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigi-
das a integrarse en una obra tal y como esta es definida en el artculo 6,
cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permi-
ta una ejecucin separada, por tener que ser realizada por empresas que
cuenten con una determinada habilitacin (TRLCSP, 86.3).
En estos casos las normas procedimentales y de publicidad que deben
aplicarse en la adjudicacin de cada lote se determinarn en funcin del
valor acumulado de todos ellos, salvo lo dispuesto en los artculos 14.2
(umbral de los contratos de obras y de concesin de obras pblicas sujetos
a una regulacin armonizada), 15.2 (umbral de los contratos de suminis-

227
tros sujeto a una regulacin armonizada) y 16.2 (umbral de los contratos
de servicios sujetos a una regulacin armonizada) (TRLCSP, 86.3).
4.1.1. Admisibilidad de la contratacin por lotes
La conformacin de lotes relativos a un mismo objeto expresado en el
expediente contractual resulta un supuesto que camina de forma paralela
al del fraccionamiento de la cuanta del contrato.
Las diferencias entre ambas figuras residen de forma expresa en:
Que al hablar de lotes estamos haciendo referencia a la divisin
del objeto del contrato, mientras que al referirnos al fraccionamiento, re-
saltamos la divisin de la cuanta del mismo.
Que mientras que el fraccionamiento es rechazado con carcter
general, el recurso a la posibilidad de dividir el objeto de un contrato en
diferentes lotes no est vetado sino condicionado a que en el expediente
se justifique la conveniencia de tal divisin para el inters general, a que
el objeto del contrato sea materialmente susceptible de divisin en lotes y
que aquello que constituya el objeto del lote sea susceptible de utilizacin
o aprovechamiento separado y constituya una unidad funcional o que as
lo exija la naturaleza del objeto.
En estos casos, la divisin por lotes no supone la celebracin de va-
rios contratos, sino al contrario, existe un nico contrato. Lo que sucede
es que las distintas prestaciones que conforman su objeto se encuentran
agrupadas en atencin a elementos de conexin por razn de su homoge-
neidad tcnica.
En este mismo sentido, tambin podemos hablar de lotes cuando lo
que se pretende es la adquisicin de artculos funcionalmente indepen-
dientes pero cuyas caractersticas tcnicas determinan una innegable rela-
cin los unos con los otros. As sucede de manera reiterada en suministros
de oficina, mobiliario, etc., y con ello, ms que un fraccionamiento lo que
se hace es un agrupamiento de artculos en lotes que se tramitan en un
nico expediente.
No obstante, dicha posibilidad de que el objeto de un mismo contrato
se divida en lotes no debe confundirse ni con la tramitacin simultnea de
diferentes expedientes de contratacin con actuaciones comunes ni, cuando

228
ello resulta tcnicamente posible, con la posibilidad de fraccionar un objeto
contractual en partes, que representarn eventualmente contratos indepen-
dientes. A esta posibilidad parece referirse el segundo prrafo del art. 86.3
del TRLCSP cuando seala que podrn contratarse separadamente presta-
ciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como esta es
definida en el art. 6 del TRLCSP, cuando dichas prestaciones gocen de una
sustantividad propia que permita una ejecucin separada por tener que ser
realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin.
El rgano de contratacin puede estar interesado en establecer en los
pliegos del contrato, cuyo objeto haya sido dividido en lotes, que un lici-
tador pueda licitar a uno o varios lotes pero no a otros. Es decir, se trata de
responder a la cuestin de si el rgano de contratacin puede conducir
la licitacin por lotes restringiendo la licitacin. Esta cuestin ha sido
respondida por la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, en
Informe de 28 de julio de 2006, que analizando la diccin del art. 67.5.a)
del RGLCAP, concluye que: Primera. De acuerdo con las consideracio-
nes efectuadas en el fundamento jurdico II del presente informe, resulta
posible, al amparo de lo dispuesto en los arts. 67.5.a), 67.6.a) y 67.7.a)
del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, esta-
blecer en los pliegos de clusulas administrativas de los contratos de su-
ministros, consultora y asistencia y servicios, limitaciones que afecten a
la posibilidad de licitar a uno, varios o todos los lotes en los que se divida
un contrato administrativo.
Segunda. De acuerdo con lo indicado en el fundamento jurdico III,
no resulta admisible el establecimiento, en los pliegos de clusulas admi-
nistrativas particulares, de requisitos o condiciones que limiten la posibi-
lidad de los empresarios de resultar adjudicatarios de un nico lote de los
que configuren el objeto del contrato.
Las anteriores conclusiones de la Direccin del Servicio Jurdico del
Estado obedecen a que las limitaciones en la fase de licitacin, como
excepciones al principio de libre concurrencia, solo han de admitirse ex-
cepcionalmente en supuestos debidamente justificados y amparados por
la propia normativa sobre contratacin administrativa.
Sin embargo, el informe de referencia concluye que, respecto al esta-
blecimiento de limitaciones en la fase de adjudicacin, supondra la po-

229
sible exclusin de ofertas de licitadores admitidos a la licitacin y que
hayan acreditado cumplir los requisitos exigidos en materia de capacidad
de obrar, solvencia econmica, financiera y tcnica profesional, basando
tal exclusin en la mera circunstancia de haber resultado adjudicatarios de
uno de los lotes que integran el objeto del contrato, criterio que no cuenta
con base normativa alguna y que supone una restriccin a los principios
generales de la contratacin legalmente previstos que, por tales motivos,
no resulta admisible.
La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31
de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudi-
cacin de los contratos pblicos de obras, suministros y servicios, regula
en su artculo 9.3 que no podr fraccionarse ningn proyecto de obra ni
ningn proyecto de compra tendente a obtener una determinada cantidad
de suministros y/o servicios con vistas a sustraerlo a la aplicacin de la
presente directiva.
El incumplimiento de evitar el fraccionamiento del objeto del
contrato tiene como consecuencia jurdica derivada el art. 31
del TRLCSP que establece que adems de los casos en que la invali-
dez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Admi-
nistraciones pblicas y los contratos sujetos a regulacin armoniza-
da, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17,
sern invlidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el
de adjudicacin, por concurrir en los mismos alguna de las causas de
derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artcu-
los siguientes.
Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el
art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (TRLCSP, 32). El men-
cionado art. 62.1 dispone: Los actos de las Administraciones pblicas
son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a.Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn
de la materia o territorio.
c. Los que tengan un contenido imposible.

230
 d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de esta.
e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimien-
to legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esen-
ciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico
por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.
g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin
de rango legal.

4.2. Precio y cuanta de los contratos

En la ley se utilizan trminos diferentes para un mismo concepto tales
como precio, cuanta, importe o valor ntegro que en ocasiones pueden
dar lugar a dudas en cuanto al alcance de estas expresiones.
En este sentido, el Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, de la Junta
Consultiva de Contratacin, expresamente establece: La Intervencin
General plantea en su consulta una nueva cuestin que en realidad re-
quiere responder a tres cuestiones diferentes, la primera de las cuales se
refiere a cul sea el alcance que deba darse a los trminos precio, cuanta,
importe y otros similares utilizados en numerosos preceptos de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
Con referencia al valor de los contratos, la Ley de Contratos del Sector
Pblico utiliza tres conceptos principalmente que son precio, valor esti-
mado y presupuesto, cuyas definiciones se contienen en los artculos 75
y 76 de la ley y 131 del reglamento.
Junto a estos tres conceptos la ley emplea otros trminos no defini-
dos por ella ni por las normas complementarias entre los que cabe citar
como ms frecuentes cuanta, importe o valor ntegro. La determinacin
del significado concreto de estos trminos debe hacerse en funcin del
contexto en que se incluyen y por tanto, al menos en principio, no cabe
hacer una definicin genrica. Ello no obstante, y por regla general, cabe
decir que debern identificarse con el trmino que, en funcin de la fase

231
en que se encuentre el contrato fase de preparacin y adjudicacin o fase
de ejecucin, indique el valor del mismo con arreglo a la ley. As en la
fase de preparacin y adjudicacin debern entenderse los trminos como
referidos al presupuesto que deba servir de base para la celebracin de la
licitacin pblica y en la de ejecucin deber entenderse que los trminos
utilizados se refieren al precio de adjudicacin del contrato, es decir el
que deba percibir ntegro el contratista que hubiera resultado adjudicata-
rio del contrato. Estas conclusiones, sin embargo, debern matizarse en
funcin del texto del artculo que contenga el trmino examinado.
En base a ello, siempre que el trmino empleado sea distinto de precio,
valor estimado o presupuesto, deber entenderse que, como regla gene-
ral, si el artculo hace referencia a la fase de preparacin o adjudicacin
del contrato, el trmino que se emplea (cuanta, importe o cualquier otro
similar) deber referirse al concepto de presupuesto, lo cual supone estar
a lo dispuesto en los artculos 131, 189 y 195 del reglamento, si bien,
en ningn caso, deber considerarse incluido el impuesto sobre el valor
aadido.
Por el contrario, cuando el precepto que utilice el trmino de que se
trate se refiera a la fase posterior a la adjudicacin del contrato, habr
que ponerlo en relacin con el trmino precio. A este respecto, el trmino
precio debe ser interpretado a tenor de lo dispuesto en el artculo 75.1 de
la LCSP que lo considera como la retribucin del contratista, que podr
consistir tanto en metlico como en la entrega de otras contraprestacio-
nes si la ley as lo prev. Siendo as, es criterio de esta Junta Consultiva
que cuando en la Ley de Contratos del Sector Pblico se habla de precio
del contrato debe entenderse el importe ntegro que por la ejecucin del
contrato percibe el contratista. Ello resuelve a su vez la problemtica re-
ferente a si en el precio debe incluirse o no incluirse el importe del IVA
que grava la operacin. Se puede plantear la duda por el art. 75.2 de la ley que
dispone que en todo caso se indicar, como partida independiente, el
importe del impuesto sobre el valor aadido que deba soportar la Admi-
nistracin. Esta expresin puede interpretarse tanto en el sentido de que
el impuesto forma parte del precio, si bien debe hacerse constar separa-
damente su importe, como que este es partida independiente del precio.
La conclusin ms adecuada, sin duda, es considerar que en el precio est
incluido el importe a abonar en concepto de IVA, como se desprende por
el hecho de que se mencione, aunque sea para decir que se haga constar

232
separadamente, en el artculo que regula con carcter general el precio de
los contratos.
En esta lnea argumental, la Junta Consultiva informa de que la de-
terminacin del significado concreto de estos trminos debe hacerse en
funcin del contenido en que se incluyen y por tanto, al menos en princi-
pio, no cabe hacer una definicin genrica. No obstante, por regla general,
debern identificarse con el trmino que, en funcin de la fase en que se
encuentre el contrato (preparacin, adjudicacin o ejecucin) indique el
valor del mismo con arreglo a la ley.
En este sentido, siempre que el trmino empleado sea distinto de pre-
cio, valor estimado o presupuesto, y si el artculo hace referencia a la fase
de preparacin o adjudicacin del contrato, deber entenderse que el tr-
mino que se emplea deber referirse al concepto presupuesto y, en ningn
caso, deber considerarse incluido el IVA.
Por el contrario, si el trmino se refiere a la fase posterior a la adjudi-
cacin del contrato, habr que ponerlo en relacin con el trmino precio,
interpretado como retribucin del contratista, que percibir por la ejecu-
cin del contrato.
En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista con-
sistir en un precio cierto que deber expresarse en euros, sin perjuicio de
que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestacio-
nes en los casos en que esta u otras leyes as lo prevean.
La obligacin de certeza del precio viene exigida, tal y como apun-
tbamos en lneas anteriores, por el art. 1.445 del Cdigo Civil, para los
contratos de compraventa, y resulta aplicable con carcter general a todos
aquellos contratos en los que se pretende la adquisicin de una cosa me-
diante el pago del precio.
Los contratos administrativos no escapan de la obligacin reseada, es
ms, la obligacin de que el precio a satisfacer por los mismos sea cierto
viene exigida, so pena de nulidad, por la necesidad de reservar crdito
adecuado y suficiente para hacer frente al gasto asociado a la ejecucin
del contrato, fiscalizacin del gasto por ser el contrato un acto de con-
tenido econmico, y aprobacin del mismo por el rgano competente
con anterioridad a la ejecucin. Por lo tanto, la certeza del precio resulta

233
esencial para el aseguramiento de la necesaria cobertura presupuestaria al
objeto de atender a la obligacin que va a contraerse.
No obstante, cuando se habla de certitud del precio, no parece razo-
nable que se exija de la totalidad del precio sino que, como seala la STS
de 22 de junio de 2005, la certidumbre se predica de los elementos que
lo integran.
La certitud lo que implica es la inamovilidad en los elementos
del precio (salvo que se pacte revisin de precios) y no tanto la precisin del
montante econmico en fase de preparacin del contrato.
Los rganos de contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado
para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estima-
cin de su importe, atendiendo al precio general del mercado en el mo-
mento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su caso,
de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
(TRLCSP, 87.1).
En los contratos en los que, tal y como autoriza el art. 87.6
del TRLCSP, pueda satisfacerse el precio del contrato en moneda distinta del
euro, se expresar en la correspondiente divisa el importe que deba satis-
facerse en esa moneda, y se incluir una estimacin en euros del importe
total del contrato.
La regla de precio cierto hace poco conveniente el compromiso de
pagar en moneda distinta del euro pero el legislador, atendiendo a la rea-
lidad, lo admite aunque incluyendo una cautela: que en el expediente se
exprese el importe total en moneda nacional, lo que marca el carcter
excepcional de esta premisa.
Es de sealar que la Administracin, como garante que es de los fon-
dos pblicos, no puede desvincularse de que su utilizacin debe gestio-
narse de forma eficaz y eficiente y es por ello por lo que el precio de los
contratos debe ajustarse a los precios del mercado y es por esta finalidad
por la que se recoge el mandato referido anteriormente de valores anor-
males o desproporcionados.
Los precios podrn establecerse bien en trminos unitarios, referidos
a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma
que se entreguen o se ejecuten, o en trminos a tanto alzado a la totalidad

234
o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicar, como
partida independiente, el importe del impuesto sobre el valor aadido que
deba soportar la Administracin (TRLCSP, 87.2).
Ahora bien, la valoracin del precio como criterio de adjudicacin
de un contrato debe hacerse sin tomar en consideracin el IVA que re-
cae sobre el mismo. No obstante, la disposicin adicional vigsima de
la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, establece que
el Gobierno elaborar un informe en un plazo de tres meses en el
que analice la posibilidad, en el marco de la normativa comunitaria, de
incluir en el precio de los procedimientos de contratacin pblica el
IVA cuando intervengan licitadores exentos del impuesto, en particular,
entidades del tercer sector, teniendo en cuenta el principio de adjudica-
cin de los servicios a la oferta econmicamente ms ventajosa para la
Administracin pblica, as como los dems principios que deben regir
la contratacin administrativa.
Las referencias mencionadas al IVA deben entenderse realizadas de la
misma manera al impuesto general indirecto canario o al impuesto sobre
la produccin, los servicios y la importacin en los territorios en que rijan
estas figuras impositivas.
Se prohbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Admi-
nistraciones pblicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago
se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de
arrendamiento con opcin de compra, as como en los casos en que esta u
otra ley lo autorice expresamente.
Los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados
en los trminos previstos en el captulo II del ttulo III del TRLCSP (Re-
visin de precios en los contratos de las Administraciones pblicas) si se
trata de contratos de las Administraciones pblicas o en la forma pactada
en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja,
para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante la
ejecucin del contrato.
Cuando la naturaleza del contrato lo permita, pueden incluirse clusu-
las de variacin de precios en funcin del cumplimiento de objetivos, de
plazos o de rendimiento, as como penalizaciones por incumplimiento
de clusulas contractuales (TRLCSP, 87.4).

235
 Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisio-
nales cuando, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o de un
dilogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato
debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por
la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica
nueva, o que no existe informacin sobre los costes de prestaciones an-
logas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan negociar
un precio cierto.
Una de las novedades introducidas por la Ley 30/2007 de Contratos
del Sector Pblico, y recogida por el texto refundido, compatible con la
certeza de los elementos que integran el precio de un contrato, es la posi-
bilidad de introducir clusulas que produzcan una variacin en el precio
del contrato determinado con la adjudicacin, cuando la naturaleza y el
objeto del contrato lo permitan.
Dichas clusulas, para cumplir con el requisito de la certeza de los
elementos que integran el precio, debern incluirse en los contratos (y
aunque el texto refundido de la ley de contratos no lo indique expresa-
mente, tambin en los pliegos de clusulas administrativas particulares),
debiendo sealarse con precisin los supuestos en que se produzcan estas
variaciones y las reglas para su determinacin.
En particular, la variacin del precio del contrato podr establecerse
en relacin con el cumplimiento de determinados objetivos, plazos o ren-
dimientos.
Tambin prev el texto refundido la posibilidad de que el precio va-
re por el incumplimiento de clusulas contractuales. En estos casos,
habr de sealarse expresamente qu grado de incumplimiento y de
qu clusula o clusulas del contrato produce una variacin del precio
ya que, a tenor del art. 223 del TRLCSP, buena parte de los incumpli-
mientos de clusulas contractuales tienen la consideracin de causas
de resolucin del contrato y no meramente de variacin del precio del
mismo.
El establecimiento de un precio provisional supone una quiebra del
principio de precio cierto, motivada por la complejidad de las prestacio-
nes, por la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por la inexistencia de
informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elemen-

236
tos tcnicos o contables que permitan negociar con precisin un precio
cierto.
La posibilidad de celebrar contratos con precios provisionales queda
reducida por la ley a los procedimientos negociados o al dilogo compe-
titivo.
En cualquier caso, aunque la determinacin del precio se remita a la
fase de ejecucin, habr de determinarse un importe de adjudicacin,
que constituir el valor mximo que satisfar la Administracin por la
prestacin, que podr coincidir o no con el pago efectivo que se haga
al contratista, una vez que este justifique los costes en que realmente ha
incurrido y se le aplique el beneficio previamente establecido en la resolu-
cin de adjudicacin. En este mismo sentido, el precio cierto del contrato
lo constituirn los costes de las prestaciones efectivamente realizadas por
el contratista ms el porcentaje de beneficio acordado, con el lmite del
importe de adjudicacin.
Algunos de los supuestos excepcionales en los que es posible acudir
para la determinacin de precios de manera provisional aparecen recogi-
dos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
a) En materia de procedimiento negociado, en los supuestos genera-
les en que es posible acudir al mismo, con independencia del contrato que
se pretenda celebrar, y en aquellos casos en que, por razn de las caracte-
rsticas del contrato o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse
previamente el precio global (TRLCSP, art. 170.b).
b) En materia de procedimiento negociado en los contratos de servi-
cios, cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente
en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual
y en los comprendidos en la categora 6 del Anexo II, no sea posible esta-
blecer sus condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por el
procedimiento abierto o restringido (TRLCSP, art. 174.a).
En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se de-
terminar, dentro de los lmites fijados para el precio mximo, en funcin
de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se
haya acordado para lo que, en todo caso, se detallarn en el contrato los
siguientes extremos (TRLCSP, 87.5):

237
 El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referen-
cia a los costes efectivos y a la frmula de clculo del beneficio.
Las reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para deter-
minar el coste de las prestaciones.
Los controles documentales y sobre el proceso de produccin que
el adjudicador podr efectuar sobre los elementos tcnicos y contables del
coste de produccin.
4.2.1. Determinacin del precio. Modalidades
El precio puede determinarse bien por relacin al coste de cada una de
las unidades que integran el objeto del contrato, bien mediante el seala-
miento de una cantidad global por el conjunto de prestaciones en que el
contrato consiste.
Los sistemas tradicionales de determinacin del precio han sido el
sealamiento de precios unitarios o bien a tanto alzado:
Precios unitarios. Se combina la determinacin de precios referidos
a componentes de la prestacin con un presupuesto que determina el total
mximo por el cual la Administracin se puede obligar, lo que no es bice
para que luego resulte inferior pero que, en modo alguno, significa una
suma alzada.
Por tanto, no cabe confundir el precio total del contrato que sirvi
para la adjudicacin de este con los precios ciertos que se conforman a
partir de precios unitarios y descompuestos. En su caso, ambos podrn
coincidir, pero tambin discrepar, ya que el abono depende de la presta-
cin realmente efectuada, para lo cual constituye exigencia ineludible la
comprobacin de las prestaciones facturadas con arreglo a lo pactado.
Precios a tanto alzado. El texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico manifiesta su neutralidad a que el precio del contrato se
fije en base a precios unitarios referidos a los distintos componentes de
la prestacin o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten,
como en trminos aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte del
contrato.
Adems de las modalidades referidas, existentes a tenor del art. 87.2
del TRLCSP, el precio se puede establecer:

238
 a. A tanto alzado para la totalidad de las prestaciones contratadas.
b. A tanto alzado para una parte de las prestaciones contratadas.
c. Por precios unitarios, referidos a los distintos componentes de la
prestacin o a las diferentes unidades que se entreguen o ejecuten.
Los elementos a los que referir los precios unitarios o precios a tanto
alzado no son exclusivamente los que aparecen en el art. 87 del TRLCSP.
Encontramos en el propio texto refundido de la ley referencias a
otros elementos a los que referir esos precios unitarios, como sucede
en el art. 302 para la determinacin del precio en los contratos de ser-
vicios. En el pliego de clusulas administrativas de estos contratos ha-
br de establecerse el sistema de determinacin del precio, que podr
estar referido a componentes de la prestacin, unidades de ejecucin o
unidades de tiempo, fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o
conveniente su descomposicin o resultar de la aplicacin de honora-
rios por tarifas o de una combinacin de varias de estas modalidades.
En este sentido la posibilidad de que el precio alzado vaya referido a la
aplicacin de honorarios por tarifas no supone incertidumbre en el precio
del contrato.
Sea cual sea la modalidad elegida para determinar el precio, la mxi-
ma es que el precio debe ser adecuado para el efectivo cumplimiento del
contrato. De ah la necesidad de la correcta estimacin de su importe,
atendiendo al precio general del mercado en el momento del envo del
anuncio de licitacin o, en caso de que no se requiera un anuncio de este
tipo, al momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento
de adjudicacin del contrato.
Para que el precio del contrato guarde en todo momento esa adecua-
cin al precio del mercado, y no solo en el momento de la licitacin, el
precio puede revisarse, variarse o actualizarse.
La revisin del precio, como veremos ms adelante, se debe a la in-
fluencia de factores externos ajenos a las partes del contrato, como son
la evolucin general de la economa o el incremento del precio de las
materias primas o la energa.

239
 La variacin de los precios va referida al cumplimiento de determina-
dos objetivos de plazos o rendimientos as como a posibles penalizaciones
por incumplimientos de clusulas contractuales.
Sin embargo, la actualizacin va ligada a la necesidad de compen-
sar al adjudicatario en aquellos supuestos en los que se han demorado
los plazos de tramitacin del procedimiento tendente a la seleccin del
adjudicatario. Se trata, en estos casos de actualizacin de los precios,
de un supuesto de responsabilidad precontractual, siendo necesario in-
demnizar al adjudicatario por la variacin de las circunstancias en el
plazo que media entre la prestacin de su oferta y la adjudicacin del
contrato, excediendo dicho plazo del prudencial para llevar a efecto di-
cho trmite.
4.2.2. Valor estimado del contrato
Teniendo en cuenta los distintos conceptos utilizados en los diferentes
preceptos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pbli-
co presupuesto de licitacin, cuanta, importe y precio del contrato, se
plantea la cuestin de si el IVA se entiende excluido nicamente para de-
terminar el valor estimado de los contratos, tal y como seala el art. 88 del
TRLCSP, o si, por el contrario, habra que entenderlo igualmente excluido
en todos los importes sealados en el texto refundido.
El valor estimado del contrato, por influencia del art. 9 de la Directiva
2004/18, de 31 de marzo, vendr determinado por el importe total, sin in-
cluir el IVA, pagadero segn las estimaciones del rgano de contratacin
(TRLCSP, art. 88.1).
En el clculo del importe total estimado, debern tenerse en cuenta
cualquier forma de opcin eventual (suministro consistente en arrenda-
miento con o sin opcin de compra, leasing) y las eventuales prrrogas
del contrato.
Cuando se haya previsto abonar primas (dilogo competitivo) o efec-
tuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuanta de los mismos se
tendr en cuenta en el clculo del valor estimado del contrato (TRLCSP,
artculo 88.1).
En el caso de que se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de
licitacin la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerar

240
valor estimado del contrato el importe mximo que este pueda alcanzar,
teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas (TRLCSP,
artculo 88.1).
La estimacin deber hacerse teniendo en cuenta los precios habitua-
les en el mercado, y estar referida al momento del envo del anuncio de
licitacin o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al
momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de
adjudicacin del contrato (TRLCSP, 88.2).
Este concepto de estimacin, que ha de figurar en el expediente de
contratacin, es utilizado como referencia para varios supuestos en el tex-
to refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico tal y como pone de
manifiesto el Informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva
de Contratacin Administrativa:
Para aplicar el procedimiento negociado en determinados supuestos.
Para considerar cundo un contrato est sujeto a regulacin armo-
nizada.
Para determinar la necesidad de autorizacin del Consejo de Mi-
nistros.
Para determinar la necesidad de publicar anuncio de licitacin en
ciertos supuestos del procedimiento negociado.
Cuestin planteada por la Intervencin General y resuelta por el in-
forme referido, se refiere a si a la vista del concepto de valor estimado
que se establece en el artculo 88 del texto refundido, debe incluirse en l
el concepto de revisin de precios. A este respecto, el parecer de la Junta
Consultiva es contrario en base a dos argumentos:
En primer lugar, porque no existe ni en la propia ley ni en la Directi-
va 2004/18 ningn precepto que avale esta inclusin en el valor estimado
del contrato. Y en segundo lugar, porque desde un punto de vista prctico
tampoco resultara posible calcular el importe de dicha revisin; legal-
mente, la revisin puede hacerse tanto al alza como a la baja en funcin de
la elevacin o reduccin de los ndices que sirvan de base para la revisin,
por lo que no es posible determinar de antemano cul ser el sentido de la
revisin ni el importe de esta.

241
 Cuando la realizacin de una obra, la contratacin de unos servicios o
la obtencin de unos suministros homogneos pueda dar lugar a la adquisi-
cin simultnea de contratos por lotes separados, se deber tener en cuenta
el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes (TRLCSP, 88.7).
La novedad introducida por el art. 88 del TRLCSP con respecto a lo
establecido en el art. 131 del RGLCAP es la exclusin, a todos los efec-
tos, del importe del impuesto del valor aadido como elemento integrante
del valor estimado del contrato. As habr de entenderse a la hora de tra-
mitar procedimientos negociados por razn de la cuanta, ya que el milln
de euros (contratos de obras) o 100.000 euros (resto de los contratos) van
referidos al valor estimado del contrato (IVA excluido).
En todo procedimiento de adjudicacin resulta necesario que los va-
lores en funcin de los cuales se adjudique el contrato sean aplicables
en condiciones de igualdad sobre ofertas que sean comparables y, por lo
tanto, constituidas por elementos homogneos.
Los rganos de contratacin deben establecer en los pliegos de clusu-
las administrativas la advertencia de que:
Todas las ofertas debern indicar por separado la cuanta correspon-
diente al precio neto del contrato y, en su caso, la cuanta correspondiente
al IVA.
El presupuesto mximo de puja del contrato (en el cual se detallar
claramente la cuanta que corresponde al presupuesto neto y la cuanta
que corresponde al IVA), es el presupuesto base sin IVA.
Para la comparacin del elemento precio en las ofertas, se tendr en
cuenta exclusivamente el precio neto de cada una.
Sobre el lugar en el que debe hacerse constar ese valor estimado, la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en su Informe 43/08, de
28 de julio, seal que deber figurar en alguno de los documentos que se
incorporan al expediente de contratacin, a fin de que se pueda proceder
a la fiscalizacin previa y a la posterior aprobacin del expediente (arts.
109 y 110 TRLCSP).
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible introdujo una
importante novedad dado que como consecuencia del nuevo rgimen de

242
los modificados de los contratos pblicos, el eventual modificado cuyas
caractersticas y procedimiento se debe recoger en el pliego computar
a efectos de valor estimado. As, un contrato de umbral no armonizado
podra serlo al sumar al importe la cuanta del eventual modificado, lo
que tendr consecuencias en las reglas de publicidad aplicables y en el
control del mismo por el tribunal administrativo de recursos contractuales
competente.
La Directiva 2009/81, referida al mbito de la defensa y la seguridad,
en su artculo 9 establece el mtodo para calcular el valor estimado de los
contratos y de los acuerdos marco. Este artculo recoge los apartados 1 y
2 del artculo 88 del TRLCSP; sin embargo, aade un nuevo apartado, el
nmero 3, en relacin con el clculo del valor estimado, que indica: No
podr dividirse con idea de crear contratos parciales separados sustancial-
mente idnticos ni fraccionarse en ningn proyecto de compra tendente
a obtener una determinada cantidad de suministros y/o servicios con vis-
ta a la aplicacin de la presente directiva. La continuacin del artculo
coincide con lo dispuesto en los apartados 3 a 8 del art. 88 del TRLCSP
anteriormente citado.
4.2.2.1. Contratos de obras y concesin de obra pblica
El clculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las
mismas as como el valor total estimado de los suministros necesarios
para su ejecucin que hayan sido puestos a disposicin del contratista por
el rgano de contratacin (TRLCSP, 88.3).
4.2.2.2. Contratos de arrendamiento financiero, arrendamiento o
venta a plazos
El valor que se tomar como base para calcular el valor estimado del
contrato ser el siguiente (TRLCSP, 88.4):
a) En el caso de contratos de duracin determinada, cuando su du-
racin sea igual o superior a doce meses, el valor total estimado para la
duracin del contrato; cuando su duracin sea superior a doce meses, su
valor total, incluido el importe estimado del valor residual.
b) En el caso de contratos cuya duracin no se fije por referencia a un
periodo de tiempo determinado, el valor mensual multiplicado por 48.

243
4.2.2.3. Contratos de suministros o servicios
En los contratos de suministros o servicios que tengan un carcter
de periodicidad, o de los contratos que se deban renovar en un periodo de
tiempo determinado, se tomar como base para el clculo del valor es-
timado del contrato alguna de las siguientes cantidades (TRLCSP, art.
88.5):
a) El valor real de los contratos sucesivos similares adjudicados du-
rante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustados,
cuando sea posible, en funcin de los cambios de cantidad o valor previs-
tos para los doce meses posteriores al contrato inicial.
b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados du-
rante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del
ejercicio, si este fuera superior a doce meses.
La eleccin del mtodo para calcular el valor estimado no podr efec-
tuarse con la intencin de sustraer el contrato a la aplicacin de las nor-
mas de adjudicacin que correspondan.
4.2.2.4. Contratos de servicios
En los contratos de servicios, a los efectos del clculo de su importe
estimado, se tomarn como base, en su caso, las siguientes cantidades
(TRLCSP, art. 88.6):
a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de
remuneracin.
b) En servicios de bancos y otros servicios financieros, los honorarios,
las comisiones, los intereses y otras formas de remuneracin.
c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comi-
siones pagaderas y otras formas de remuneracin, as como las primas o
contraprestaciones que, en su caso, se fijen los participantes del concurso.
d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio
total, si tienen una duracin determinada igual o superior a cuarenta y
ocho meses, el valor estimado correspondiente a toda su duracin. Si la
duracin es superior a 48 meses o no se encuentra fijada por referencia a
un periodo de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

244
 En los contratos de servicios que tengan un carcter de periodicidad, o
de contratos que se deban renovar en un periodo de tiempo determinado,
se tomar como base para el clculo del valor estimado del contrato algu-
na de las siguientes cantidades:
El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados
durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajus-
tado, cuando sea posible, en funcin de los cambios de cantidad o valor
previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.
El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados du-
rante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del
ejercicio, si este fuera superior a doce meses.
4.2.2.5. Acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin
Para los acuerdos marco y para los sistemas dinmicos de adquisi-
cin se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el IVA, del
conjunto de contratos contemplados durante la duracin total del acuerdo
marco o del sistema dinmico de adquisicin (TRLCSP, art. 88.8).
Como puntualizacin resear que cuando la obtencin de unos sumi-
nistros homogneos pueda dar lugar a la adjudicacin simultnea de con-
tratos por lotes separados, se debe tener en cuenta el valor total estimado
de la totalidad de dichos lotes.
Veamos los informes de la Junta Consultiva de Contratacin Adminis-
trativa relacionados:
Informe 57/1999, de 21 de diciembre de 1999. El plazo de duracin
determina el precio o importe del contrato sin que cuando el plazo de
duracin se extienda a varias anualidades sea lcito calcular el importe del
contrato por referencia a una sola anualidad. En este sentido expresamen-
te aade el informe referido: De manera expresa y categrica no existe
en nuestro ordenamiento jurdico norma que establezca que el precio o
importe de un contrato ha de ser fijado en relacin con su duracin aunque
existen numerosos preceptos de los que puede deducirse tal conclusin
(). Ha de sealarse que el limitar el importe de un contrato adminis-
trativo al importe de una anualidad supondra un fraccionamiento del
contrato y una interpretacin que eludira la prohibicin tajante, tambin
procedente de las directivas comunitarias, del artculo 69.2 de la Ley de

245
Contratos de las Administraciones Pblicas expresivo de que no podr
fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuanta del mismo
y eludir as los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de
adjudicacin del contrato.
Informe 2/2000, de 26 de enero de 2000. Cuantas expresadas en la
ley en euros, unidades de cuenta europeas ecus o derechos especiales
de giro. Publicacin de cifras fijadas por la Unin Europea.
Informe 31/2007, de 5 de julio de 2007. En los contratos de las
Administraciones pblicas la fijacin del presupuesto del contrato consti-
tuye un requisito imprescindible. Presupuesto que, en funcin del sistema
que se desee seguir, puede ser anterior o posterior al procedimiento de
licitacin. ().
Entre otras, la funcin del presupuesto del contrato, tambin deno-
minado presupuesto base de licitacin, es fijar el importe de gasto que la
Administracin se compromete a abonar, y que pondera como importe
mximo de la prestacin a ejecutar. Tambin es su funcin servir de refe-
rencia al lmite que las proposiciones pueden alcanzar para fijar el precio
del contrato.
En cuanto se refiere a las variantes, cabe precisar que no se establece,
cuando las mismas se autorizan, ninguna excepcin a la exigencia de un ni-
co presupuesto y, por tanto, no autoriza la existencia de diversos presupues-
tos; uno referido a la proposicin base y otros determinados o no en funcin
de las diversas soluciones tcnicas que las empresas puedan presentar ().
Resulta evidente que las posibles variantes que puedan presentar los
licitadores no podrn rebasar el importe fijado por el rgano de contrata-
cin como presupuesto base de licitacin.
De cuanto se expone cabe advertir que en el supuesto de que fueran
admisibles llevara a una situacin difcil de resolver, ya que el rgano
de contratacin no podra saber de antemano qu soluciones tcnicas po-
dran presentarse y cuntas y cul sera el importe mximo de cada una
de ellas para fijar los diferentes umbrales presupuestarios. Todo ello sin
olvidar el respeto al principio de igualdad de trato.
Con excepcin de aquellos supuestos en los que el presupuesto del
contrato se determina como resultado del procedimiento de la licitacin

246
del contrato, no es posible establecer ms de un presupuesto para justi-
ficar el mayor coste de las posibles variantes que los licitadores puedan
presentar.
4.2.3. Revisin de precios
Entendemos por revisin de precios las clusulas de estabilizacin
que existen en los contratos pblicos y que tienen como objetivo que la
prestacin dineraria a favor del contratista no se vea disminuida como
consecuencia de la inflacin.
Uno de los requisitos establecidos para dar validez a los contratos
pblicos es la existencia de un precio cierto precisamente para permitir
un control presupuestario del mismo, ahora bien, la oscilacin del signo
monetario y la impredecible afeccin a los contratos de larga duracin y
la variacin del precio nominal y los elementos de coste de un contrato
hacen necesario admitir la posibilidad de revisar los precios establecidos
en la fase de ejecucin de un contrato, de manera que las consecuencias
de la ruptura del equilibrio econmico entre el precio y prestacin no sean
ntegramente soportadas por el contratista.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de abril de 2008, no consi-
dera riesgo imprevisible un incremento retroactivo de los salarios del
personal de limpieza acordado en Convenio que se formaliza en fecha
posterior a la formalizacin del contrato de servicios. El Tribunal en-
tiende que la oferta del licitador est sometida al principio de riesgo y
ventura y que dicho incremento salarial retroactivo es perfectamente
previsible.
Esta posibilidad de que con posterioridad a la fijacin del precio del
contrato en la adjudicacin se produzca una revisin del mismo, si bien se
admite con carcter general para todos los contratos (con respeto a unos
lmites), queda excluida por disposicin legal (art. 89.2 del TRLCSP) en
los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamien-
to financiero o de arrendamiento con opcin a compra y en los contratos
menores.
La revisin de precios en los contratos de las Administraciones pbli-
cas tendr lugar siempre que:
Se hubiese previsto en los pliegos o pactado en el contrato.

247
 Cuando este se hubiese ejecutado, al menos en el 20% de su im-
porte.
Cuando hubiese transcurrido un ao desde su adjudicacin.
En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de ejecu-
cin quedarn excluidos de la revisin (TRLCSP, artculo 89.1).
En los contratos de gestin de servicios pblicos (TRLCSP, artcu-
lo 89.1), la revisin de precios podr tener lugar una vez transcurrido el
primer ao de ejecucin del contrato, sin que sea necesario haber ejecuta-
do el 20% de la prestacin.
La revisin de precios no tendr lugar en aquellos contratos (TRLCSP,
artculo 89.2):
Cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento fi-
nanciero.
De arrendamiento con opcin a compra.
En los contratos menores.
En los restantes contratos, el rgano de contratacin, en resolucin
motivada, podr excluir la procedencia de la revisin de precios, siendo
obligatorio en estos casos que dicha circunstancia se haga constar en los
pliegos y, consecuentemente, en el contrato, al que se unir aquellos como
anexo.
El pliego de clusulas administrativas particulares o el contrato de-
bern detallar, en su caso, la frmula o sistema de revisin aplicable
(TRLCSP, artculo 89.3).
4.2.3.1. Revisin en caso de demora en la ejecucin
Cuando la clusula de revisin se aplique sobre perodos de tiempo en
los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las pe-
nalidades que fueren procedentes, los ndices de precios que habrn de ser
tenidos en cuenta sern aquellos que hubiesen correspondido a las fechas
establecidas en el contrato para la realizacin de la prestacin en plazo,
salvo que los correspondientes al perodo real de ejecucin produzcan un
coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarn estos ltimos (TRLCSP,
artculo 93).

248
4.2.3.2. Cobertura financiera y tramitacin de los expedientes de
revisin de precios
Al objeto de proveer la cobertura financiera necesaria para atender
las obligaciones derivadas de los abonos por revisin de precios de los
contratos con derecho a ella, se efectuar al comienzo de cada ejercicio
econmico la oportuna retencin de crditos precisa para atender los ma-
yores gastos que se deriven de la revisin de precios de los contratos en
curso de ejecucin (RCAP, 105.1).
Los expedientes adicionales de gasto por revisiones de precios, que
se ajustarn al modelo previsto en el anexo X del RCAP, se tramitarn
de oficio con la necesaria antelacin para que, en todo caso, puedan
quedar habilitados los crditos necesarios. Estos, una vez aprobados,
se acumularn al presupuesto vigente de cada contrato y se aplica-
rn al mismo concepto presupuestario por el importe de la anualidad
del propio ejercicio o, en su caso, de las anualidades posteriores, en
funcin de la prestacin pendiente de ejecucin en cada una de ellas
(RCAP, art. 105.2).
Para el clculo del presupuesto adicional por revisin de precios de
cada anualidad deber tenerse en cuenta lo establecido en los artcu-
los 105 y 105 RCAP.
4.2.3.3. Pago del importe de la revisin
El importe de las revisiones que procedan se har en efectivo, de ofi-
cio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones
o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluir-
se en las certificaciones o pagos parciales en la liquidacin del contrato
(TRLCSP, art. 94).
4.2.3.4. Frmulas de revisin de precios
Cuando resultase procedente, la revisin de precios se llevar a cabo
mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula aprobada por
el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Con-
tratacin Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos, debiendo
publicarse en el Boletn Oficial el instrumento que apruebe dichas frmu-
las (TRLCSP, art. 90.1).

249
 El rgano de contratacin determinar el que deba aplicarse, aten-
diendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura de los costes de
las prestaciones del mismo. Las frmulas aprobadas por el Consejo
de Ministros excluirn la posibilidad de utilizar otros ndices; si, debido a
la configuracin del contrato, pudiese ser aplicable ms de una frmula,
el rgano de contratacin determinar la ms adecuada de acuerdo con los
criterios indicados (TRLCSP, 90.2).
Cuando el ndice de referencia que se adopte sea el ndice de precios al
consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica o cualquiera
de los ndices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en l se
integran, la revisin no podr superar el 85% de variacin experimentada
por el ndice adoptado (TRLCSP, art. 90.3).
Las frmulas que se establezcan reflejarn la ponderacin en el precio
del contrato de los materiales bsicos y de la energa, incorporados al
proceso de generacin de las prestaciones objeto del mismo (TRLCSP,
artculo 91.1).
No se incluirn en ellas (TRLCSP, art. 91.1):
El coste de la mano de obra.
Los costes financieros.
Los gastos generales o de estructura.
El beneficio industrial.
Cuando por circunstancias excepcionales la evolucin de los costes de
mano de obra o financieros acaecida en un periodo experimente desviacio-
nes al alza que puedan reputarse como impredecibles en el momento de la
adjudicacin del contrato, el Consejo de Ministros o el rgano competente
de las comunidades autnomas podr autorizar, con carcter transitorio, la
introduccin de factores correctores de esta desviacin para su considera-
cin en la revisin del precio, sin que, en ningn caso, puedan superar el
80% de la desviacin efectivamente producida (TRLCSP, artculo 91.2).
Se considerar que concurren las circunstancias a que se refiere el
prrafo anterior cuando la evolucin del deflactor del producto nacional
bruto oficialmente determinado por el Instituto Nacional de Estadstica
supere en cinco puntos porcentuales las previsiones macroeconmicas

250
oficiales efectivas en el momento de la adjudicacin o el tipo de inters
de las Letras del Tesoro supere en cinco puntos porcentuales al ltimo
disponible en el momento de la adjudicacin del contrato. Los pliegos de
clusulas administrativas particulares podrn incluir la referencias a las
previsiones macroeconmicas y tipo de inters existentes en el momento
de la licitacin (TRLCSP, art. 91.2).
Salvo lo previsto en el apartado anterior, el ndice de revisin aplicable
al contrato ser invariable durante la vigencia del mismo y determinar la
revisin de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicacin del
contrato, siempre que la adjudicacin se produzca en el plazo de tres me-
ses desde la finalizacin del plazo de presentacin de ofertas, o respecto a
la fecha en que se termine dicho plazo de tres meses si la adjudicacin se
produce con posterioridad (TRLCSP, art. 91.3).
La Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos apro-
bar los ndices mensuales de precios de los materiales bsicos y de la
energa, a propuesta del Comit Superior de Precios de Contratos del Es-
tado, debiendo ser publicados los mismos en el Boletn Oficial del Estado.
Los ndices reflejarn, al alza o a la baja, las variaciones reales de los
precios de la energa y materiales bsicos observadas en el mercado y
podrn ser nicos para todo el territorio nacional o particularizarse por
zonas geogrficas.
Reglamentariamente se establecer la relacin de materiales bsicos
a incluir en las frmulas de revisin de precios. Dicha relacin podr
ser ampliada por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda, dictada
previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del
Estado, cuando as lo exija la evolucin de los procesos productivos o la
aparicin de nuevos materiales con participacin relevante en el coste de
determinados contratos.
Los indicadores o reglas de determinacin de cada uno de los ndices
que interviniesen en las frmulas de revisin de precios sern estableci-
dos por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda a propuesta del
Comit Superior de Precios de Contratos del Estado.
Hasta que se aprueben las nuevas frmulas de revisin por el Consejo
de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el art. 91 (frmulas), seguirn

251
aplicndose las aprobadas por Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre;
por el Real decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complemen-
ta el anterior y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos
de fabricacin del Ministerio de Defensa (TRLCSP, disposicin transito-
ria segunda).
Las frmulas que se establezcan deben reflejar la ponderacin en el
precio del contrato de los materiales bsicos y de la energa incorporados
al proceso de generacin de las prestaciones objetos del mismo. No se
incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los
gastos generales ni el beneficio industrial.
En los contratos de obras y suministros de fabricacin, cuando sea de
aplicacin la revisin de precios, se llevar a cabo aplicando las frmulas
tipo aprobadas por el Consejo de Ministros y los ndices mensuales de
precios aprobados por la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos
Econmicos (RCAP, art. 104.1).
En los restantes contratos, tambin cuando resulte procedente la revi-
sin de precios, esta se llevar a cabo mediante aplicacin de los ndices o
frmulas de carcter oficial que determine el rgano de contratacin en el
pliego de clusulas administrativas particulares en el que, adems, se con-
signar el mtodo o sistema para la aplicacin concreta de los referidos
ndices o frmulas de carcter oficial. (RCAP, artculo 104.2).
4.2.3.5. Coeficiente de revisin
El resultado de aplicar las ponderaciones previstas en el apartado 1
del artculo 91 (frmulas) a los ndices de precios definidos en su aparta-
do 4, proporcionar en cada fecha, respecto a la fecha y perodos determi-
nados en el apartado 3 del citado artculo, un coeficiente que se aplicar
a los importes lquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a
revisin a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer
(TRLCSP, artculo 92).

252
 CAPTULO 5. Garanta de los contratos

5.1. Generalidades
Las garantas, exigibles en la contratacin del sector pblico se en-
cuentran reguladas en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no-
viembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Pblico, en el libro I, ttulo IV, Garantas exigibles en la con-
tratacin del sector pblico (arts. 95 a 104), dividido en dos captulos:
Captulo I. Garantas a prestar en los contratos celebrados con las
Administraciones pblicas (arts. 95 a 103).
Captulo II. Garantas a prestar en otros contratos del sector pbli-
co. (art. 104).
No obstante, y en aras a poder lograr plena garanta en el ejercicio del
contrato, existen preceptos dentro del propio texto refundido tendentes
a conseguir el objetivo marcado como son los artculos que regulan la
solvencia econmica y financiera del contratista, la solvencia tcnica y
profesional, la clasificacin del contratista as como la prohibicin para
contratar.
En este sentido, el requisito de la clasificacin garantiza que el contra-
tista tiene capacidad para cumplir mientras que el requisito de la garanta
tiende a consolidar la seriedad en las ofertas y el cumplimiento de la pres-
tacin al existir la posibilidad de la incautacin o prdida de la garanta en
caso de incumplimiento imputable al contratista.

253
 Las agencias estatales, los organismos pblicos de investigacin y
organismos similares de las comunidades autnomas no necesitarn
estar clasificadas ni acreditar su solvencia econmica y financiera as
como la solvencia tcnica para ser adjudicatarios de contratos del sector
pblico.
Estas entidades estarn igualmente exentas de constituir garantas, en
los casos en que sean exigibles (TRLCSP, disposicin adicional sptima).
En el mbito de la Administracin General del Estado, tienen la condi-
cin de organismos pblicos de investigacin (Ley 13/1986, de Fomento
y Coordinacin General de la Investigacin Cientfica y Tcnica):
el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (CSIC),
el Centro de Investigaciones Energticas, Medioambientales y
Tecnolgicas (CIEMAT),
el Instituto Geolgico y Minero (IGME),
el Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial (INTA),
el Instituto Nacional de Investigacin y Tecnologa Agraria y Ali-
mentaria (INIA),
el Instituto Espaol de Oceanografa (IEO) y
el Instituto de Salud Carlos III.
Estos organismos se rigen por la Ley 13/1986, de Fomento y Coordi-
nacin General de la Investigacin Cientfica y Tcnica, por su legislacin
especfica as como por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin
y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE).
En relacin con esta supuesta exencin legalmente reconocida, tanto
la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa como el Consejo de
Estado se han referido a ella en una serie de supuestos como es el caso
de la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre, sociedad estatal que no est
exceptuada de la obligacin de prestar las fianzas o garantas exigidas por
los distintos rganos de las Administraciones pblicas en sus relaciones
contractuales, por no existir disposicin con rango de ley formal que es-
tablezca tal excepcin (Informe de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa 6/90, de fecha de 28 de marzo de 1990).

254
5.2. Garantas en contratos celebrados con las Administraciones
pblicas
Dentro de las garantas exigibles a quienes contraten con las Admi-
nistraciones pblicas debe distinguirse entre la garanta provisional y la
garanta definitiva, as como la garanta global y la complementaria.
5.2.1. La garanta provisional
La exigencia de la garanta provisional tiene un doble fundamento; en
primer lugar, hasta la adjudicacin del contrato, la garanta provisional
puede constituir, en determinados supuestos, un elemento disuasorio til
en relacin con los que van a participar en el procedimiento de adjudi-
cacin. Como ha sealado la Junta Consultiva de Contratacin Adminis-
trativa en su Informe 25/07, de 5 de julio de 2007, se trata de preservar
la seriedad de las ofertas presentadas por los licitadores, de manera que
no acudan a la licitacin personas que no cuenten con un inters real en
convertirse en adjudicatarios.
En segundo lugar, la garanta provisional constituida responde, una
vez realizada la propuesta de adjudicacin, de la constitucin de la garan-
ta definitiva y de la formalizacin del contrato por parte de quien resulta-
ra propuesto adjudicatario por haber presentado la oferta econmica ms
ventajosa (TRLCSP, 151.2).
El Dictamen del Consejo de Estado n. 38446/1973, de 25 de enero,
haciendo alusin a lo que hoy entendemos como garanta (su emplaza-
miento haca mencin a la fianza provisional), estableca que en aquellos
supuestos en que no se haya prestado la fianza provisional, por acudir a
la contratacin directa, no existe obstculo para que a falta de aquella se
exija indemnizacin al contratista por los daos y perjuicios causados a la
Administracin por la falta de formalizacin del contrato.
Respecto de los licitadores que no resultaron adjudicatarios, de la re-
daccin dada al artculo 103.4 se concluye que podran retirarla sin pena-
lizacin una vez comunicada la adjudicacin del contrato.
5.2.1.1. Concepto
En atencin a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los
rganos de contratacin podrn exigir a los licitadores la constitucin de

255
una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la ad-
judicacin del mismo.
Para el licitador que resulte adjudicatario, la garanta provisional res-
ponder tambin del cumplimiento de las obligaciones que le impone el
segundo prrafo del artculo 151.2 (clasificacin de las ofertas, adjudi-
cacin del contrato y notificacin de la adjudicacin) (TRLCSP, 103.1).
Cuando el rgano de contratacin decida exigir una garanta provisio-
nal deber justificar suficientemente las razones de su exigencia para ese
concreto contrato (TRLCSP, 103.1).
La obligacin de constituir una garanta provisional resulta potestativa
para la celebracin de cualquier contrato, de manera que los rganos de
contratacin podrn exigir la constitucin de tal garanta o no, atendiendo
a las circunstancias concurrentes en cada contrato.
La orientacin del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico se enmarca en el proceso de necesaria simplificacin del pro-
cedimiento de contratacin eliminando los requerimientos y trmites
que no tengan una justificacin clara. En este sentido, el artculo 103.1
del TRLCSP, derivado del art. 91.1 de la LCSP en la redaccin dada por
la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de oc-
tubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para la adap-
tacin a la normativa comunitaria de las dos primeras y posteriormente
rectificado gramaticalmente por la Ley 2/2011, de Economa Sostenible,
aadiendo un segundo prrafo que refuerza el carcter extraordinario en
la constitucin de la garanta provisional, de forma que se exige con dicha
modificacin que el rgano de contratacin justifique debidamente en el
expediente el motivo por el que se decide requerir la garanta provisional.
En este sentido, el licitador que resulte propuesto adjudicatario debe
proceder conforme al art. 151.2 TRLCSP a constituir la garanta defi-
nitiva.
Es por ello que, para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones,
el rgano de contratacin retendr la garanta provisional, en el supuesto

256
extraordinario de que se haya requerido atendiendo la diccin del artcu-
lo 103.1 prrafo segundo (Cuando el rgano de contratacin decida exi-
gir una garanta provisional deber justificar suficientemente en el ex-
pediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato), que
obliga a justificar el motivo por el que se exige la garanta provisional
constituida por el propuesto adjudicatario hasta cerciorarse del cumpli-
miento de las antecitadas obligaciones.
El propuesto adjudicatario podr, a su eleccin, bien aplicar el impor-
te de la garanta provisional a la definitiva, o bien proceder a una nueva
constitucin de esta ltima (TRLCSP, art.103.5), en cuyo caso la garanta
provisional se cancelar y le ser devuelta simultneamente a la constitu-
cin de la definitiva.
5.2.1.2. Importe
En los pliegos de clusulas administrativas se determinar el importe
de la garanta provisional, que no podr ser superior al 3% del presupues-
to del contrato, y el rgimen de su devolucin.
El impuesto sobre el valor aadido no ha de ser computado en el cl-
culo de su importe (consulta de la Abogaca General del Estado de 28 de
julio de 2008).
En cuanto a la cuanta de indemnizacin, en caso de falta de formali-
zacin del contrato por causas imputables al contratista, el porcentaje pre-
visto para la garanta provisional no puede operar como tope o mximo.
Ello se deduce de la compatibilidad entre la incautacin de la fianza y la
indemnizacin por daos y perjuicios.
La garanta provisional podr prestarse en cualquiera de las formas
previstas en el artculo 96 (garantas admitidas) (TRLCSP, 103.2).
Dichas modalidades sern las siguientes:
a) Efectivo o valores de deuda pblica, con sujecin en cada caso a
las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta ley (Real
Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico).
b) Mediante aval, prestado en la forma y las condiciones que establez-
can las normas de desarrollo del texto refundido, por alguno de los ban-

257
cos, cajas de ahorro, cooperativas de crdito, establecimientos financieros
de crdito y sociedades de garanta recproca autorizados para operar en
Espaa.
c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado en la forma y
condiciones que las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico establezcan, con una entidad aseguradora
autorizada para operar en el ramo.
Una vez constituida la garanta provisional conforme a alguna de las
modalidades referidas, los licitadores debern poner a disposicin del r-
gano de contratacin el efectivo, los valores, avales o seguros.
Para ello, el efectivo y los certificados de inmovilizacin de los valores
anotados se depositarn en la Caja General de Depsitos o en sus sucur-
sales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda, o en las
cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades aut-
nomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos,
en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo del texto
refundido establezcan.
Cuando se trate de certificados de inmovilizacin de valores anotados,
de avales o de certificados de seguro de caucin, los justificantes docu-
mentales de los mismos se depositarn ante el rgano de contratacin.
A efectos del depsito de la garanta provisional, cuando as se prevea
en el pliego, la acreditacin de la constitucin de la garanta podr hacerse
mediante medios electrnicos, informticos o telemticos.
En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantas provi-
sionales podrn constituirse por una o varias de las empresas participan-
tes, siempre que en conjunto se alcance la cuanta requerida y garantice
solidariamente a todos los integrantes de la unin temporal (RCAP, 61.b),
tal y como se desprende del Informe 12/99, de 17 de marzo, de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa, que expresamente recoge en
sus conclusiones que en las uniones temporales de empresarios deben
rechazarse las garantas provisionales que garanticen solo a la empresa
que las constituya, pues tal limitacin impide a la garanta provisional
desplegar sus efectos propios y caractersticas en los supuestos de retirada
de ofertas y de falta de formalizacin del contrato.

258
5.2.1.3. Devolucin o incautacin
Adems de la cuanta, los pliegos de clusulas administrativas parti-
culares deben incluir el rgimen de devolucin de la garanta provisional.
La garanta provisional se incautar automticamente y ser devuelta
a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacin del contrato.
En todo caso, la garanta ser retenida al licitador cuya proposicin
hubiera sido seleccionada para la adjudicacin hasta que proceda a la cons-
titucin de la garanta definitiva e incautada a las empresas que retiren in-
justificadamente su proposicin antes de la adjudicacin (TRLCSP, 103.4).
El adjudicatario podr aplicar el importe de la garanta provisional a
la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo
caso la garanta provisional se cancelar simultneamente a la constitu-
cin de la definitiva (TRLCSP, 103.5).
Una vez constituida la garanta definitiva, deber ser cancelada la ga-
ranta provisional del adjudicatario, cuando se hubiere presentado me-
diante aval o seguro de caucin (RCAP, 64.1).
Si la misma garanta provisional se hubiese constituido en metlico o
valores, ser potestativo para el adjudicatario aplicar su importe a la ga-
ranta definitiva o proceder a la nueva constitucin de esta ltima. En este
supuesto deber ser cancelada la garanta provisional simultneamente a
la constitucin de la garanta definitiva (RD 1098/2001, de 12 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Admi-
nistraciones Pblicas (RCAP), art. 64.2).

5.2.1.4. Incautacin
La garanta provisional responde de la falta de formalizacin del contrato
dentro del plazo indicado, cuando se haya debido a causas imputables
al contratista as como a la retirada injustificada de las ofertas formu-
ladas, o cuando dicha retirada tenga lugar antes de la adjudicacin del
contrato.
Si algn licitador retira su proposicin injustificadamente antes de la
adjudicacin o si el adjudicatario no constituye la garanta definitiva o,

259
por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en el plazo del
contrato se proceder a la ejecucin de la garanta provisional y a su in-
greso en el Tesoro Pblico (RCAP, 62.1).
La falta de contestacin a la solicitud de informacin sobre el carcter
desproporcionado o temerario de la oferta o el reconocimiento por parte
del licitador de que su proposicin adolece de error o inconsistencia que
la hagan viable, tendrn la consideracin de retirada injustificada de la
proposicin (RCAP, 62.2).
La falta de justificacin de la baja temeraria, de la posibilidad de cum-
plir la oferta requerida por el rgano de contratacin, debe considerarse
como retirada injustificada de la oferta, conceptuacin improcedente cuan-
do es el rgano de contratacin el que estima el imposible cumplimiento de
la oferta pese a la justificacin aportada (Informe de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa 30/98, de 11 de noviembre de 1998).
La Caja General de Depsitos ejecutar las garantas a instancia del
rgano de contratacin de acuerdo con los procedimientos establecidos en
su normativa reguladora (RCAP, 63).

5.2.2. La garanta definitiva

5.2.2.1. Concepto e importe
La garanta definitiva tiene por objeto asegurar el cumplimiento del
contrato y las responsabilidades que en la ejecucin del mismo pudieran
derivarse respecto a la Administracin y/o terceros.
En definitiva, responde tanto de las penalidades impuestas al con-
tratista por razn de la ejecucin del contrato como del resarcimiento
de los daos y perjuicios que el adjudicatario pueda ocasionar a la
Administracin, y esto tanto si se produce la resolucin del contra-
to como si la resolucin no tiene lugar, ya que el resarcimiento de
los daos por incumplimiento y la penalizacin derivada del mismo
incumplimiento pueden convivir puesto que se trata de conceptos dis-
tintos e independientes, dado que una cosa es la pena convenida y otra
los daos y perjuicios (SSTS de 1 de diciembre de 1988 y de 14 de
noviembre de 1989).

260
 Una vez se haya realizado la valoracin de las ofertas y determinada la
ms ventajosa econmicamente, el rgano de contratacin se dirige al li-
citador que ha propuesto dicha mejor oferta a los efectos de que entregue
la documentacin acreditativa del cumplimiento de las obligaciones tribu-
tarias y de Seguridad Social y de que aporte, si es el caso, acreditacin de
los medios materiales y humanos a disposicin del contrato as como la
constitucin de la garanta definitiva y, de este modo, el futuro contratista
asegure a la Administracin la correcta ejecucin del contrato.

La garanta definitiva puede ser considerada una pena convencional

para que, en caso de que se produzca un incumplimiento por parte del
contratista o el mismo sea defectuoso, la Administracin pueda exigir la
pena como importe mnimo del dao, sin perjuicio de poder exigir el plus
de dao si este rebasa la cuanta de la fianza.

A diferencia de lo que sucede con la garanta provisional, la exigencia

de la constitucin de la garanta definitiva resulta obligatoria para la cele-
bracin del contrato, salvo exenciones que puedan establecerse por parte
del rgano de contratacin.

El rgimen de dispensas a la obligacin de constituir la garanta defi-

nitiva viene establecido en los pliegos de clusulas administrativas parti-
culares por el rgano de contratacin.

En este sentido, el rgano de contratacin est facultado para eximir

al propuesto como adjudicatario del contrato de la obligacin de consti-
tuir garanta definitiva, justificndolo debidamente en los pliegos. Por lo
tanto, debemos tener presente que dicha excepcin, cuando se establezca,
afecta nicamente a la concreta licitacin que se rija por lo dispuesto en
dichos pliegos.

El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico aporta

como criterio la posibilidad de que esta exencin se realice especialmente
(aunque la decisin ltima corresponde al rgano de contratacin) en los
contratos de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepcin
deba efectuarse antes del pago del precio.

La nica restriccin impuesta desde el texto refundido afecta a los

contratos de obra y concesin de obra pblica respecto de los cuales no

261
resulta posible eximir dicha exencin de la obligacin de constituir garan-
ta definitiva.
Si el empresario propuesto como adjudicatario no constituye la garan-
ta definitiva en el plazo establecido, habiendo sido requerido a ello por
parte del rgano de contratacin, se entender que el licitador ha retirado
su oferta, procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin
al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las
ofertas (TRLCSP, art. 151.2).
Si el propuesto como adjudicatario hubiera constituido la garanta
provisional le ser retenida hasta que proceda a la constitucin de la ga-
ranta definitiva e incautada si no constituyera la mencionada definitiva
(TRLCSP, art. 103.4).
La garanta responder de los siguientes conceptos (TRLCSP,
art. 100):
a)De las penalidades impuestas al contratista conforme al artcu-
lo 212.
b) De la correcta ejecucin de las prestaciones contempladas en el
contrato, de los gastos originados a la Administracin por la demora del
contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daos y per-
juicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecucin del contrato o
por su incumplimiento, cuando no proceda su resolucin.
c) De la incautacin que puede decretarse en todos los casos de re-
solucin del contrato, de acuerdo con lo que en l o en esta ley est esta-
blecido.
d) Adems, en el contrato de suministro, la garanta definitiva respon-
der de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados
durante el plazo de garanta que se haya previsto en el contrato.
El artculo 212 del TRLCSP anteriormente mencionado hace alusin
a la ejecucin de los contratos cuando la misma se lleva a cabo de manera
defectuosa y/o con demora.
1. Los pliegos o el documento contractual podrn prever penalidades
para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestacin objeto del mis-
mo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las

262
condiciones especiales de ejecucin del contrato que se hubiesen estable-
cido conforme a los artculos 64.2 y 118.1. Estas penalidades debern ser
proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuanta no podr
ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.
2. El contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo
total fijado para la realizacin del mismo, as como de los plazos parciales
sealados para su ejecucin sucesiva.
3.La constitucin en mora del contratista no precisar intimacin
previa por parte de la Administracin.
4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere in-
currido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Adminis-
tracin podr optar indistintamente por la resolucin del contrato o por la
imposicin de penalidades diarias en la proporcin de 0,20 euros por cada
1.000 euros del precio del contrato.
El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de
clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las
enumeradas en el prrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales
caractersticas del contrato, se considere necesario para su correcta ejecu-
cin y as se justifique en el expediente.
5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un mltiplo del
5 por 100 del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facul-
tado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la continuidad de
su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades.
6.La Administracin tendr la misma facultad a que se refiere el
apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de
los plazos parciales cuando se hubiese previsto en el pliego de clusulas
administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de
aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el
plazo total.
7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere in-
cumplido la ejecucin parcial de las prestaciones definidas en el contrato,
la Administracin podr optar, indistintamente, por su resolucin o por la
imposicin de penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el
pliego de clusulas administrativas particulares.

263
 8. Las penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de contrata-
cin, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese de-
signado, que ser inmediatamente ejecutivo, y se harn efectivas mediante
deduccin de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, de-
ban abonarse al contratista o sobre la garanta que, en su caso, se hubiese
constituido cuando no puedan deducirse las mencionadas certificaciones.
En relacin con el art. 212.1 del TRLCSP, debemos recordar la posibi-
lidad que atribuye la ley a los rganos de contratacin para establecer con-
diciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato, siempre que
sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio
de licitacin y en el pliego o en el contrato.
Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consi-
deraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con
el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de
insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hom-
bre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin
en el lugar de trabajo u otras finalidades que se establezcan con referencia
a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el art. 125 del Tra-
tado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los
derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante
la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
El apartado 2 del art. 118 del TRLCSP dispone en este sentido que los
pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo preve-
nido en el art. 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones
especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contrac-
tuales esenciales a los efectos sealados en el art. 223.g).
Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique
como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considera-
do en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan
reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos
en el art. 60.2.e).
En lo referente al importe de la garanta, los que resulten adjudica-
tarios de los contratos que celebren las Administraciones pblicas, se-
gn hayan presentado la oferta econmica ms ventajosa en la licitacin,

264
debern constituir a disposicin del rgano de contratacin una garanta
del 5% del importe de adjudicacin, excluido el impuesto sobre el valor
aadido (IVA).
En el caso de los contratos con precios provisionales a que se refiere el
artculo 87.5, el porcentaje se calcular con referencia al precio mximo
fijado (TRLCSP, art. 95.1) y cuando la cuanta del contrato se determine
en funcin de precios unitarios, el importe de la garanta a constituir se
fijar atendiendo al presupuesto base de licitacin.
No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato,
el rgano de contratacin podr eximir al adjudicatario de la obligacin
de constituir la garanta, justificndolo adecuadamente en los pliegos, es-
pecialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega
y recepcin deba efectuarse antes del pago del precio.
Esta exencin no ser posible en el caso de contratos de obras y de
concesin de obras pblicas (TRLCSP, art. 95.1).
En cuanto a la garanta definitiva en el contrato de concesin de obra p-
blica, el apartado 4 del artculo 95 del TRLCSP (aadido a la Ley 30/2007
mediante disposicin adicional sexta de la Ley 14/2010, de 5 de julio,
sobre las infraestructuras y los servicios de informacin geogrfica en
Espaa, que entr en vigor el 6 de septiembre de 2010) permite, una vez
haya finalizado la obra y comience el periodo de explotacin, ir liberando
de forma progresiva la garanta definitiva constituida e ir reduciendo su
importe de forma inversamente proporcional al tiempo que reste hasta la
finalizacin del contrato.
El pliego de clusulas administrativas particulares o condiciones del
contrato concretar el sistema pero, en todo caso, siempre deber man-
tenerse una garanta definitiva por valor del 2% del valor estimado del
contrato.
Esta ltima referencia obliga, a su vez, a remitirse al artculo 88.3
del TRLCSP que establece que el valor estimado en los contratos de con-
cesin de obra pblica ser el importe de las obras as como el valor
estimado de los suministros necesarios para su ejecucin que hayan sido
puestos a disposicin del contratista por el rgano de contratacin.

265
 Cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios
unitarios, el importe de la garanta a constituir se fijar atendiendo al pre-
supuesto base de licitacin.

5.2.2.2. Constitucin, reposicin y reajuste

El licitador que hubiera presentado la oferta econmicamente ms
ventajosa deber acreditar en el plazo sealado en el artculo 151.2
del TRLCSP la constitucin de las garantas.
De no cumplir este requisito por causas a l imputables, la Adminis-
tracin no efectuar la adjudicacin a su favor, siendo de aplicacin lo
dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 151.2, es decir, se entender
que el licitador ha retirado su oferta, procedindose a recabar la misma
documentacin al licitador siguiente por el orden en que hayan quedado
clasificadas las ofertas (TRLCSP, art. 99.1).
En caso de que se hagan efectivas sobre la garanta las penalidades o
indemnizaciones exigibles al adjudicatario, este deber reponer o ampliar
aquella, en la cuanta que corresponda, en el plazo de 15 das desde la eje-
cucin, incurriendo en caso contrario en causa de resolucin (TRLCSP,
art. 99.2).
Cuando, como consecuencia de una modificacin del contrato, expe-
rimente variacin en el precio del mismo, deber reajustarse la garanta
para que guarde la debida proporcin con el nuevo precio modificado en
el plazo de 15 das contados desde la fecha en que se notifique al empre-
sario el acuerdo de modificacin.
A estos efectos no se considerarn las variaciones de precio que se
produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a lo
sealado en el captulo II del ttulo III del libro I (TRLCSP, art. 99.3).
A los efectos de constituir la garanta definitiva, que es requisito obliga-
torio para resultar adjudicatario de un contrato (salvo que haya sido eximida
por el rgano de contratacin), los rganos de contratacin indicarn en los
pliegos las modalidades que podrn elegir los licitadores para proceder a
constituir las garantas. Dichas modalidades sern las siguientes:
a) Efectivo o valores de deuda pblica con sujecin en cada caso, a
las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta ley (Real

266
Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley Contratos del Sector Pblico).
b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan
las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, por alguno de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de
crdito, establecimientos financieros de crdito y sociedades de garanta
recproca autorizados para operar en Espaa.
c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado en la forma y las
condiciones que las normas de desarrollo del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico establezcan, con una entidad aseguradora
autorizada para operar en el ramo.
d) Mediante retencin del precio, cuando as se prevea en los pliegos
en contratos distintos a los de obra y concesin de obra pblica.
La forma de constituir la garanta definitiva corresponde elegirla al
empresario propuesto como adjudicatario del contrato. Ahora bien, as
como la constitucin en metlico o valores de deuda pblica, aval o segu-
ro de caucin vienen previstas con carcter general en el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Pblico, la retencin sobre el precio
debe estar expresamente prevista en el pliego de clusulas administrativas
particulares para que el empresario propuesto como adjudicatario pueda
optar por ella.
De otra parte, cuando se opte por esta modalidad de constitucin de
las garantas definitivas, el artculo 61.5 del RCAP establece que la reten-
cin del precio se llevar a cabo en el primer abono o, en su caso, en el
pago del importe total del contrato.
Una vez constituida la garanta definitiva conforme a alguna de las
modalidades anteriores, los licitadores debern poner a disposicin del
rgano de contratacin el efectivo, los valores, avales o seguros.
Para ello, el efectivo y los certificados de inmovilizacin de los valores
anotados se depositarn en la Caja General de Depsitos o en sus sucur-
sales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda, o en las
cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades aut-
nomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos,

267
en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico establezcan.
Cuando se trate de certificados de inmovilizacin de valores anotados,
de avales o certificados de seguro de caucin, los justificantes documen-
tales de los mismos se depositarn ante el rgano de contratacin. No se
admiten, a diferencia de las circunstancias que se daban en la regulacin
anterior, los valores privados.
A efectos de depsito de la garanta definitiva, cuando as se prevea en
el pliego, la acreditacin de la constitucin de la garanta podr hacerse
mediante medios electrnicos, informticos o telemticos.
Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantas
a favor de este no podrn utilizar el beneficio de excusin (art. 1.830 CC:
El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusin de todos los bienes del deudor).
La obligacin de constituir la garanta definitiva ante el rgano de con-
tratacin con carcter previo a la adjudicacin puede ser cumplida por el
propuesto como adjudicatario de forma directa (como sera depositando
el efectivo o los valores de deuda pblica) o bien por un tercero en nom-
bre y por cuenta de aquel (por ejemplo, a travs de un aval o un seguro
de caucin). Quien constituya la garanta resulta, en principio, indiferente
para el rgano de contratacin.
La relacin que medie entre el obligado a constituir la garanta que
asegure la correcta ejecucin de la prestacin y quien efectivamente la
constituya por cuenta de aquel queda en el mbito de los mismos y no
interesa al rgano de contratacin.
Es por ello que, aun admitiendo la posibilidad de que sea un tercero
distinto del adjudicatario quien garantice la correcta ejecucin del con-
trato, se excluye el beneficio de excusin segn el cual el fiador no puede
ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de todos los
bienes del deudor.
No obstante la ajenidad de la relacin entre el fiador y el adjudicatario,
el avalista o asegurador, por disposicin del artculo 97.2 del texto refun-
dido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, ser considerado parte
interesada en los procedimientos que afecten a la garanta prestada, en los

268
trminos previstos en el art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
En el contrato de seguro de caucin la Administracin contratante ten-
dr la condicin de tomador del seguro y el contratista, la de asegurado.
La falta de pago de la prima por quien est obligado a ella, sea nica,
primera o siguientes, no dar derecho al asegurador a resolver el contrato,
ni extinguir el seguro ni suspender la cobertura ni liberar al asegurador
de su obligacin en el caso de que este deba hacer efectiva la garanta.
Adems, el asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones
que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.
Las mismas prescripciones sealadas anteriormente resultarn de apli-
cacin a la constitucin de las garantas provisionales.
5.2.2.3. Devolucin y cancelacin
La garanta no ser devuelta o cancelada hasta que (TRLCSP,
art. 102.1):
Se haya producido el vencimiento del plazo de garanta.
Se haya cumplido, satisfactoriamente, el contrato de que se trate.
Se declare la resolucin del contrato sin culpa del contratista.
Aprobada la liquidacin del contrato y transcurrido el plazo de garan-
ta, si no resultaren responsabilidades se devolver la garanta constituida
o se cancelar el aval o seguro de caucin (TRLCSP, art. 102.2).
El acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al interesa-
do en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta.
Transcurrido el mismo, la Administracin deber abonar al contratista la
cantidad adeudada, incrementada con el inters legal del dinero corres-
pondiente al perodo transcurrido desde el vencimiento del citado plazo
hasta la fecha de la devolucin de la garanta si esta no se hubiera hecho
efectiva por causa imputable a la Administracin (TRLCSP, art. 102.2).
El acuerdo del rgano de contratacin sobre la cancelacin y la de-
volucin de la garanta definitiva ser comunicado por el mismo, en su

269
caso, a la Caja General de Depsitos u rgano ante el que se encuentre
constituida dicha garanta (RCAP, art. 65.2).
La Caja General de Depsitos o sus sucursales u rgano ante el que
se encuentren constituidas se abstendrn de devolver las garantas en
metlico o en valores, aun cuando resultase procedente por inexistencia
de responsabilidades derivadas del contrato, cuando haya mediado pro-
videncia de embargo dictada por rgano jurisdiccional o administrativo
competente. A estos efectos, las citadas providencias habrn de ser dirigi-
das directamente al rgano ante el que se encuentran constituidas dichas
garantas (RCAP, 65.3).
En el supuesto de recepcin parcial, solo podr el contratista solicitar
la devolucin o cancelacin de la parte proporcional de la garanta cuan-
do as se autorice expresamente en el pliego de clusulas administrativas
particulares (TRLCSP, 102.3).
En los casos de cesin de contratos no se proceder a la devolucin o
cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que se halle for-
malmente constituida la del cesionario (TRLCSP, 102.4).
Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato, sin
que la recepcin formal y la liquidacin hubiesen tenido lugar por causas
no imputables al contratista, se proceder, sin ms demora, a la devolu-
cin o cancelacin de las garantas una vez depuradas las responsabilida-
des a que se refiere el artculo 100 (TRLCSP, art. 102.5).
Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros si se
trata de contratos de obras o a 100.000 euros en el caso de otros contratos,
el plazo se reducir a seis meses (TRLCSP, art. 102.5).
5.2.2.4. Ejecucin de la garanta
Para hacer efectiva la garanta, la Administracin contratante tendr
preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del
que derive su crdito (TRLCSP, art. 101.1).
Cuando la garanta no sea bastante para cubrir las responsabilidades a
las que est afecta, la Administracin proceder al cobro de la diferencia
mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo
establecido en las normas de recaudacin (TRLCSP, art. 101.2).

270
5.2.3. La garanta complementaria
En casos especiales, el rgano de contratacin podr establecer en el
pliego de clusulas que, adems de la garanta a que se refiere el artcu-
lo 95.1 (exigencia de garanta), se preste una complementaria de hasta
un 5% del importe de adjudicacin del contrato, pudiendo alcanzar la
garanta total un 10% del precio del contrato (artculo 95.2 del TRLCSP).
Se considerarn casos especiales aquellos contratos en los que, dado
el riesgo que asuma el rgano de contratacin por su especial naturaleza,
rgimen de pagos o condiciones de cumplimiento del contrato, resulte
aconsejable incrementar el porcentaje de la garanta definitiva lo que de-
ber acordarse en resolucin motivada (RCAP, 59).
En los contratos de suministros de fabricacin, cuando la Adminis-
tracin aporte total o parcialmente los materiales precisos, considerarn
estos depositados bajo la custodia del adjudicatario, que deber prestar,
adems, las garantas especiales que al efecto fijar el pliego de clusulas
administrativas particulares (RCAP, 187.1).
5.2.4. La garanta global
Alternativamente a la prestacin de una garanta singular para cada
contrato, el empresario podr constituir una garanta global para afianzar
las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los
que celebre con una Administracin pblica, o con uno o varios rganos
de contratacin (TRLCSP, art. 98.1).
La garanta global se presta por el contratista con referencia a todos
los contratos que celebre con una Administracin pblica o con uno o
varios rganos de contratacin sin especificacin singular para cada con-
trato, por lo que permitir reducir gastos de constitucin de garantas a
los contratistas que tengan un importante volumen de negocio con una
determinada Administracin.
En este sentido, debemos resear que la figura de la garanta global
podra haberse constituido como una figura con mayor operatividad si se
hubiera establecido como una cuanta que respondiese a un porcentaje es-
tablecido sobre el volumen de negocio contratado en un perodo anterior
por el contratista, sin perjuicio de su eventual reajuste en caso de que esta
cifra se superase o as lo exigieran especiales circunstancias.

271
 La garanta global deber constituirse en alguna de las modalidades
previstas en las letras b) y c) del apartado 1 del artculo 96 (garantas
admitidas), y ser depositada en la Caja General de Depsitos o en sus
sucursales encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda o
en las cajas o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades
autnomas o entidades locales contratantes, segn la Administracin ante
la que deba surtir efecto. (TRLCSP, art. 98.2).
La garanta global responder genrica y permanentemente del
cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones derivadas de
los contratos cubiertos por la misma hasta el 5%, o porcentaje mayor
que proceda, del importe de adjudicacin o del presupuesto base de
licitacin cuando el precio se determine en funcin de precios uni-
tarios, sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y perjuicios a
favor de la Administracin que, en su caso, pueda ser procedente, se
haga efectiva sobre el resto de la garanta global (TRLCSP, artcu-
lo 98.3).
A efectos de la afectacin de la garanta global a un contrato concreto,
la caja o establecimiento donde se hubiese constituido emitir, a peticin
de los interesados, una certificacin acreditativa de su existencia y sufi-
ciencia, en un plazo mximo de tres das hbiles desde la presentacin
de la solicitud en tal sentido, procediendo a inmovilizar el importe de la
garanta a constituir, que se liberar cuando quede cancelada la garanta
(TRLCSP, art. 98.4).

5.3. Presentacin de las garantas

En los contratos que se celebren en el extranjero las garantas de todo
tipo que se constituyan para responder del cumplimiento del contrato o de
los pagos anticipados que se hicieran al contratista se depositarn en las
sedes de la respectiva misin diplomtica permanente u oficina consular
(RCAP, art. 61.6).
Las garantas se ajustarn a los modelos que se establecen en los
anexos II (valores), IV (fondos de inversin), V (aval) y VI (seguro de
caucin) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas (RCAP, art. 60).

272
5.3.1. Presentacin de la garanta provisional
La garanta provisional podr presentarse en cualquiera de las formas
previstas en el artculo 96 (garantas admitidas) (TRLCSP, art. 103.2):
En efectivo.
En valores de deuda pblica.
Mediante aval.
Contrato de seguro de caucin.
Excluye hipoteca, fianza personal.
5.3.2. Presentacin de la garanta definitiva
Las garantas exigidas en los contratos celebrados con las Adminis-
traciones pblicas podrn presentarse en alguna de las siguientes formas
(TRLCSP, art. 96.1):
a) En efectivo o en valores de deuda pblica, con sujecin, en cada
caso, a las condiciones reglamentariamente establecidas.
El efectivo, y los certificados de inmovilizacin de los valores anota-
dos se depositarn en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales
encuadradas en las delegaciones de Economa y Hacienda, o en las cajas
o establecimientos pblicos equivalentes de las comunidades autnomas o
entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la for-
ma y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan.
b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que se establez-
can reglamentariamente por alguno de los bancos, cajas de ahorro, coope-
rativas de crdito, establecimientos financieros de crdito y sociedades de
garanta recproca autorizados para operar en Espaa, que deber deposi-
tarse en los establecimientos sealados en la letra a) anterior.
c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado en la forma y
condiciones que reglamentariamente se establezcan con una entidad ase-
guradora autorizada para operar en el ramo.
El certificado del seguro deber entregarse en los establecimientos se-
alados en la letra a) anterior.

273
 En el contrato de caucin se aplicarn las siguientes normas (TRLCSP,
art. 97.3):
a)Tendr la condicin de tomador del seguro el contratista y la de
asegurado la Administracin contratante.
b) La falta de pago de la prima, sea nica, primera o siguientes, no
dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguir el seguro
ni suspender la cobertura ni liberar al asegurador de su obligacin en el
caso de que este deba hacer efectiva la garanta.
c) El asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que
pueden corresponderle contra el tomador del seguro.
d) Retencin en el precio. Cuando as se prevea en los pliegos, la
garanta que eventualmente deba prestarse en contratos distintos a los de
obra y concesin de obra pblica podr constituirse mediante retencin
en el precio.
Se llevar a cabo en el primer abono o, en su caso, en el pago del im-
porte total del contrato (RCAP, art. 61.5).
5.3.3. Procedimiento
Constitucin de la fianza. Los centros gestores expedirn un OK o
un ADOK por el importe del primer abono a cuenta o, en su caso, por el
importe total del contrato a favor del contratista incluyendo como des-
cuento, adems de los que legalmente corresponda en 3.20.031. Garan-
tas especiales, el importe de la garanta definitiva.
Devolucin de la fianza. El rgano de contratacin dictar acuer-
do de devolucin de la fianza comunicndolo a la Direccin General del
Tesoro y Poltica Financiera (como administrador de la Caja General de
Depsitos).
La Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera expedir una
propuesta de mandamiento de pago no presupuestario a favor del contra-
tista con aplicacin al concepto 3.20.031. Garantas especiales.
Exigencia de responsabilidad al contratista. El rgano de contrata-
cin mediante escrito pondr en conocimiento de la situacin a la Direccin
General del Tesoro y Poltica Financiera. Esta expedir el documento de

274
propuesta de mandamiento de pago no presupuestario a favor del contratis-
ta, concepto 3.20.031. Garantas especiales, incluyendo como descuento
el 1.00.395. Recursos eventuales, por el importe de la fianza a incautar.
Cuando as se prevea en el pliego, la acreditacin de la constitucin
de la garanta podr hacerse mediante medios electrnicos, informticos
o telemticos (TRLCSP, 96.3).
No se puede constituir la garanta definitiva en los contratos de su-
ministro por arrendamiento de bienes muebles mediante prenda del bien
mueble que utiliza la Administracin.
En este sentido, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en
su Informe 22/98, de 22 de junio, considera que la prenda de los bienes
arrendados no figura prevista en la ley de contratos como modalidad de
garanta definitiva que pueda aplicarse a los contratos de arrendamien-
to; as, expresamente dictamina que descartado, por contradecir los ms
elementales principios de la contratacin administrativa, el que la Ad-
ministracin tenga que constituir garanta a favor del contratista en los
contratos administrativos, debe descartarse la afirmacin, que se dice rea-
lizan las empresas financieras que se dedican al arrendamiento de bienes
de equipo, de que la Administracin ya dispone, como arrendataria del
bien, de este como garanta, pues con ello se est confundiendo el objeto
del contrato con la garanta, debiendo observarse que de admitirse tal
solucin en hiptesis, resultara extraordinariamente perjudicial para el
contratista pues la garanta no quedara constituida en el 4 por 100 del
presupuesto sino en la cantidad superior del importe total del bien arren-
dado, ofreciendo dificultades derivadas del derecho de prenda de limitar
la prenda al 4 por 100.

5.4. Garantas prestadas por terceros

Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantas
a favor de este no podrn utilizar el beneficio de excusin a que se refieren
los artculos 1.830 y concordantes del Cdigo Civil (TRLCSP, art. 97.1).
El avalista o asegurador ser considerado parte interesada en los pro-
cedimientos que afecten a la garanta prestada, en los trminos previstos
en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (TRLCSP, art 97.2).

275
 El artculo 87 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico recoge algunas reglas relativas a la intervencin de terceras per-
sonas distintas del contratista en la constitucin de las garantas.
El supuesto es habitual ya que la garanta provisional o definitiva ser
prestada por un tercero en los supuestos de constitucin de avales y de
seguros de caucin (art. 96).
El avalista o asegurador ser considerado parte interesada en los pro-
cedimientos que afecten a la garanta prestada en los trminos previstos
en los artculos 30 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
La Ley 30/1992 considera en su artculo 31 como interesados en el
procedimiento administrativo a los que promuevan, bien sea como titula-
res de derechos subjetivos o intereses legtimos (apartado a) y a los que,
sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisin que en el mismo se adopte (apartado b), en cuyo
caso se les tiene necesariamente por interesados, se personen o no en
el procedimiento; o bien tengan intereses legtimos que puedan resultar
afectados y se personen en el procedimiento, en tanto en cuanto no haya
recado resolucin definitiva (apartado c).
En este ltimo caso, por tanto, se exige, adems del inters, la perso-
nacin en el procedimiento.
Se puede hablar entonces de que existen unos interesados necesarios,
que se corresponderan con los que se definen en los apartados a) y b) del
artculo 31; y unos interesados eventuales o posibles, que seran aquellos
a los que se refiere el apartado c) del citado precepto.
En esta misma lnea argumental, la sentencia del Tribunal Supremo de
11 de junio de 2002 razona (extrapolable al texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, en lo que a artculos se refiere):
Tampoco este motivo puede ser estimado, por cuanto que, en definiti-
va, solo una interpretacin rigurosamente literal y desconectada de otros
preceptos de los arts. 397 del Reglamento de Contratos del Estado y 114
y 115 de la ley puede permitir la exclusin del avalista del concepto de
parte interesada a efectos de rechazar incluso la posibilidad de que se

276
verifique cualquier clase de alegaciones, si bien cabe que estas puedan
considerarse como procedentes o improcedentes, segn su sentido, fina-
lidad y segn la propia naturaleza de su intervencin, que siempre sera
la que deriva de su calidad de avalista ms, dentro de los propios lmites
que resultan de esta calidad, no parece existir duda alguna con relacin
a la posibilidad de su intervencin en el procedimiento administrativo
seguido para la incautacin de la fianza, puesto que si bien es cierto
que el art. 114 de la ley de contratos le priva del beneficio de excusin
de los artculos 1.830 y concordantes del Cdigo Civil, a cuyo tenor no
podra ser compelido a pagar al acreedor (aqu la Administracin) sin
hacerse antes excusin de todos los bienes del deudor (aqu la entidad
contratista), beneficio que, adems, no tendra lugar de haberse obligado
el avalista solidariamente con el deudor, es lo cierto que la entrega del
importe de la fianza incautada parcialmente, en los trminos en que se
requiere al avalista por parte de la Caja General de Depsitos, s genera
en este un perjuicio econmico o concreto que le atribuye la condicin
de interesado a los efectos del artculo 23.b) de la ya vieja Ley de Proce-
dimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y, hoy, del art. 31.1.b) de
la Ley 30/1992, tal como se ha recogido en sentencias de esta Sala como
las de 6 de Feb. de 1988, 14 de Mar. de 1989 y 14 May. de 1991, citadas
por la aseguradora recurrida en casacin, y por ejemplo, en otra reciente
de 27 Abr. 2011, a cuyo tenor el avalista es parte interesada en el proce-
dimiento de resolucin contractual cuando esta lleva consigo la prdida
de la fianza, afirmando esta ltima sentencia que la necesidad de obser-
vancia del trmite de audiencia, respecto de los interesados, ya apareca
establecido en el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958, y ha sido mantenida en el actual art. 84 de la Ley 30/1992, por lo
que segn sigue dicha sentencia es acertada la argumentacin de la
sentencia recurrida (a la que se refera un recurso de casacin de simi-
lar contenido) que as lo considera, y atribuye efectos invalidantes a la
omisin del trmite de audiencia correspondiente a dicho interesado,
pudiendo destacarse, tambin, al hilo de tal doctrina jurisprudencial,
que en vista de los trminos del art. 375 del Reglamento de Contrata-
cin del Estado, habr de entenderse que si el avalista responde frente
a la Administracin del importe sealado como fianza en los mismos
trminos que si hubiere sido constituida por el contratista sin poder
utilizar el beneficio de excusin sus derechos e intereses estn afec-
tados en forma directa y de inmediato por el acto de la Administracin

277
que decret la incautacin de la fianza, por lo que han de propiciarse a
su favor las correspondientes posibilidades defensivas, toda vez que, en
otro caso, se producira la indefensin constitucionalmente prohibida en
el art. 24 de la Constitucin.
La exigencia de previa audiencia del avalista en los expedientes que,
con o sin resolucin del contrato, afecten a la integridad de la garanta
prestada ha sido destacada por la sentencia del TSJ de La Rioja de 2 de
diciembre de 1996.
En este sentido, la citada sentencia declara no conforme a derecho la
decisin de la Administracin de resolucin contractual y de incautacin
de la garanta inaudita parte, ya que el recurrente, en su posicin de
avalista, era parte interesada en el procedimiento, constndole adems a
la Administracin la existencia de dicho avalista.
Por otra parte, en el supuesto de aseguramiento mediante seguro de
caucin, el contratista tendr la consideracin de tomador del seguro y la
Administracin contratante la de asegurado.
En los contratos de seguro de caucin, el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico prev que la falta de pago de la prima no
dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni este quedar extin-
guido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni este liberado de su
obligacin en caso de que el asegurador deba hacer efectiva la garanta.
Adems, el asegurador no podr oponer al asegurado las excepciones que
puedan corresponderle contra el tomador del seguro.

5.5. Constitucin, reposicin y reajuste de las garantas

Cuando como consecuencia de una modificacin del contrato experi-
mente variacin el precio del mismo, deber reajustarse la garanta para
que guarde la debida proporcin con el nuevo precio modificado, en el
plazo de quince das contados desde la fecha en que se notifique al em-
presario el acuerdo de modificacin.
A estos efectos no se considerarn variaciones de precio que se
produzcan como consecuencia de una revisin del mismo conforme a
lo sealado en el captulo II del ttulo III del libro I del texto refundido.

278
 En su Informe 8/1998, de 11 de junio de 1998, la Junta Consultiva
de Contratacin Administrativa reflexion sobre el incumplimiento de la
obligacin de constituir la garanta definitiva en el plazo de 15 das h-
biles por causas imputables al adjudicatario, hecho este que determina la
resolucin del contrato sin que sea factible distinguir entre falta de cons-
titucin e incumplimiento de plazo.

Por lo dems, la garanta no ser devuelta o cancelada hasta que se

haya producido el vencimiento del plazo de garanta y cumplido satisfac-
toriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolucin
del mismo sin culpa del contratista.

Aprobada la liquidacin del contrato y transcurrido el plazo de garan-

ta, si no resultaren responsabilidades se devolver la garanta constituida
o se cancelar el aval o seguro de caucin.

Como seala el apartado 2 del art. 102 del TRLCSP, el acuerdo de

devolucin deber adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos
meses desde la finalizacin del plazo de garanta. Transcurrido el mismo,
la Administracin deber abonar al contratista la cantidad adeudada in-
crementada con el inters del dinero correspondiente al periodo transcu-
rrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolucin
de la garanta si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a
la Administracin.

Ahora bien, en el supuesto de recepcin parcial solo podr el contra-

tista solicitar la devolucin o cancelacin de la parte proporcional de la
garanta cuando as se autorice expresamente en el pliego de clusulas
administrativas particulares.

Por su parte, en los casos de cesin de contratos no se proceder a la

devolucin o cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que
se halle formalmente constituida la del cesionario.

Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato, sin

que la recepcin formal y la liquidacin hubiesen tenido lugar por causas
no imputables al contratista, se proceder, sin ms demora, a la devolu-
cin o cancelacin de las garantas una vez depuradas las responsabilida-
des a que se refiere el art. 100.

279
 Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros si se
trata de contratos de obras, o a 100.000 euros en el caso de otros contra-
tos, el plazo se reducir a seis meses.

280
 CAPTULO 6. Preparacin del expediente de contratacin y su
tramitacin

6.1. Expediente de contratacin: concepto

La satisfaccin de la necesidad para llevar a cabo el cumplimiento de
sus fines por parte de los entes, entidades y organismos del sector pblico
requiere en muchos supuestos la utilizacin de la figura del contrato como
vehculo necesario para poder llegar con terceros a establecer relaciones
jurdicas que permitan la realizacin de obligaciones de dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
Ahora bien, para perfeccionar contratos se tiene que realizar por parte
de los rganos con competencia del sector pblico lo que se denomina ex-
pediente de contratacin, y las actuaciones preparatorias previas al mis-
mo, requisito sin el cual no podran realizarse o adolecer de nulidad radical
los contratos de los entes, entidades y organismos del sector pblico.
Es muy importante tener presente que la Administracin pblica,
como poder adjudicador, concretndonos a partir de este momento dentro
de lo que es sector pblico a dicha parte de entes, entidades y organismos
que tienen dicha naturaleza segn el artculo 3. 2 a) del texto refundido
de la LCSP, no pueden llegar a formalizar ningn contrato sin la previa
realizacin de un expediente y seguir un procedimiento, de esta manera
lo determina el artculo 28 del texto refundido de la LCSP al decir que
los entes, organismos y entidades del sector pblico no podrn contratar
verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo sealado en el
artculo 113.1 del TRLCSP, carcter de emergencia.

281
 Entre las mltiples definiciones que podemos encontrar sobre qu enten-
demos por expediente, nos quedamos con aquella que determina que sera
el conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se
usa sealadamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administra-
tivas, concepto que nos viene a indicar, de forma palmaria, la necesidad de
realizar por parte del rgano que tenga la competencia una serie de actuacio-
nes y actos que ante todo deben guardar un orden cronolgico.

6.2. Iniciacin y contenido

El TRLCSP en el artculo 109.1 establece: La celebracin de contra-
tos por parte de las Administraciones pblicas requerir la previa tramita-
cin del correspondiente expediente, que se iniciar por el rgano de con-
tratacin motivando la necesidad del contrato en los trminos previstos en
el artculo 22 de esta ley.
2. El expediente deber referirse a la totalidad del objeto del contrato,
sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artculo 74 acerca de la
eventual divisin en lotes, a efectos de la licitacin y adjudicacin.
3. Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas
particulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato.
En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea
el dilogo competitivo regulado en la seccin 5. , del captulo I, del ttu-
lo I, del libro III, los pliegos de clusulas administrativas y de prescrip-
ciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo a que hace
referencia el artculo 181.1.
Asimismo, deber incorporarse el certificado de existencia de crdito
o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalizacin previa de la
Intervencin, en su caso, en los trminos previstos en la Ley 47/2003, de
26 de noviembre.
4. En el expediente se justificar adecuadamente la eleccin del pro-
cedimiento y la de los criterios que se tendrn en consideracin para ad-
judicar el contrato.
5. Si la financiacin del contrato ha de realizarse con aportaciones
de distinta procedencia, aunque se trate de rganos de una misma Ad-

282
ministracin pblica, se tramitar un solo expediente por el rgano de
contratacin al que corresponda la adjudicacin del contrato, debiendo
acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y
determinarse el orden de su abono, con inclusin de una garanta para su
efectividad.
De dicho texto hay que destacar en primer lugar que el rgano
con competencia para iniciar el expediente de contratacin es preci-
samente el denominado rgano de contratacin (artculos 316 a 319
del TRLCSP), y que es este el que tiene la competencia para dictar una
resolucin de iniciacin o elaborar una memoria justificativa de la ne-
cesidad que se pretende satisfacer, suficiente y adecuadamente moti-
vada, as como de la idoneidad de su objeto y contenido, de la manera
y en los trminos previstos en el artculo 22 del propio TRLCSP, que
determina: Los entes, organismos y entidades del sector pblico no
podrn celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para
el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales. A tal efecto,
la naturaleza y extensin de las necesidades que pretenden cubrirse me-
diante el contrato proyectado, as como la idoneidad de su objeto y con-
tenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisin, dejando
constancia de ello en la documentacin preparatoria, antes de iniciar el
procedimiento encaminado a su adjudicacin.
Es necesario tener presente que en el contrato administrativo impera
una doble legalidad, la que se deriva del mbito jurdico-administrativo y
la que se deriva del mbito jurdico-financiero, y por lo tanto solo sern
necesidades pblicas aquellas que se financien con fondos pblicos, esto
es, con crditos aprobados en los Presupuestos Generales del Estado (con
carcter general) y, por ello, en el caso de que la necesidad que se preten-
diera satisfacer no fuera pblica, por no quedar adecuadamente motivada
o el objeto no fuera idneo al fin que se persigue, no podra sufragarse con
fondos de dicha naturaleza.
La presente LCSP hace hincapi, si cabe ms que las anteriores
leyes sobre contratacin pblica, en este aspecto, que es, por otra
parte junto con la competencia, de los ms importantes a tener en
cuenta en el momento de examinar el expediente de contratacin y el
crdito con el que se financie el mismo por parte de la Intervencin
delegada.

283
 Elemento esencial del contrato es el objeto, que, como hemos visto,
tambin el artculo 22 hace referencia al mismo, y las diferentes leyes de
contratacin le han dedicado especial cuidado como requisito esencial,
como no poda ser de otra manera, dado que si importante es desde el as-
pecto contractual (entendemos que el contrato administrativo es un verda-
dero contrato) tambin impera aqu el aspecto de la legalidad financiera,
toda vez que sin objeto el crdito dejara de cumplir su finalidad en razn
del principio de especificidad presupuestaria.
El rgano de contratacin, por lo tanto, debe tener especial cuidado a
la hora de definir el objeto del contrato y las prestaciones que comprende,
como dice el artculo 109.1 del TRLCSP, debiendo contemplar el expe-
diente la totalidad del mismo. Mala prctica contractual sera definir un
objeto parcialmente o deficientemente porque dara lugar a futuros pro-
blemas en el momento de la ejecucin del contrato y posteriormente en la
utilizacin de las cosas adquiridas, dado que no cumplira con su finalidad
y daara el inters general, exponente mximo y causa de la contratacin
pblica, pero adems podra dar lugar a lo que se conoce en este mbito
como fraccionamiento, prctica perseguida y prohibida dado que altera
principios generales de la contratacin pblica, toda vez que vendra a
modificar procedimientos de adjudicacin, publicidad y regulacin jur-
dica del contrato (regulacin armonizada o no armonizada), afectando
adems dicho fraccionamiento del objeto directamente al expediente de
gasto que obligatoriamente se tramita en paralelo con el expediente de
contratacin.
No obstante, la ley establece una excepcin en el propio texto del art-
culo 109.2, al determinar la posibilidad de que el objeto pueda eventual-
mente dividirse en lotes, remitindose al artculo 86 apartado 3. Pues bien,
desde el aspecto que aqu interesa, que es el expediente de contratacin
y su tramitacin ordinaria, la divisin en lotes no afecta a los principios
generales de la contratacin pblica, ya que habra de tener en cuenta la
suma del importe de todos ellos a efectos de la licitacin y adjudicacin,
as como para publicidad y regulacin jurdica del expediente, como se
desprende de la lectura de los artculos 14.2, 15.2 y 16.2 del TRLCSP.
Sobre la autorizacin para contratar del Consejo de Ministros, hemos
visto ms arriba como es el rgano de contratacin el que tiene la com-
petencia para realizar la iniciacin de un expediente para la contratacin,

284
pero la LCSP determina en algunos supuestos la necesidad de que el Con-
sejo de Ministros autorice la celebracin del contrato con arreglo a lo
indicado en el artculo 317, que dispone: 1. Los rganos de contratacin
de los departamentos ministeriales, organismos autnomos, agencias es-
tatales y entidades de derecho pblico estatales, as como los de las en-
tidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, necesitarn
la autorizacin del Consejo de Ministros para celebrar contratos en los
siguientes supuestos:
a) Cuando el valor estimado del contrato, calculado conforme a lo
sealado en el artculo 88, sea igual o superior a doce millones de euros.
b) En los contratos de carcter plurianual cuando se modifiquen los
porcentajes o el nmero de anualidades legalmente previstos a los que se
refiere el artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.
c) Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema
de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con
opcin de compra y el nmero de anualidades supere cuatro aos.
2. La autorizacin del Consejo de Ministros a que se refiere el apar-
tado anterior deber obtenerse antes de la aprobacin del expediente. La
aprobacin del expediente y la aprobacin del gasto correspondern al
rgano de contratacin.
3. El Consejo de Ministros podr reclamar discrecionalmente el cono-
cimiento y autorizacin de cualquier otro contrato. Igualmente, el rgano
de contratacin, a travs del ministro correspondiente, podr elevar un
contrato no comprendido en el apartado 1 a la consideracin del Consejo
de Ministros.
4. Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebracin del contrato
deber autorizar igualmente su modificacin, cuando sea causa de resolu-
cin, y la resolucin misma, en su caso.
Cabe destacar de la diccin de dicho artculo que la autorizacin debe
ser previa a la aprobacin del expediente, aprobacin que junto con la
aprobacin del gasto corresponde al rgano de contratacin.
Por otra parte, es importante tener presente que cuando un expediente
de contratacin requiere de la previa autorizacin del Consejo de Minis-
tros, las modificaciones posteriores al contrato que sean causa de reso-

285
lucin y la resolucin misma debern ser autorizadas por el Consejo de
Ministros.
En cuanto a iniciacin de los expedientes de los contratos mediante
orden de proceder del ministro y el secretario de Estado, Real Decreto
1053/2010, de 5 de agosto (Boletn Oficial del Estado nm. 221 de 11
de septiembre de 2010), las autoridades desconcentradas quedan consti-
tuidas en rganos de contratacin (artculo 3). Como dice la exposicin
de motivos del Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcen-
tracin de facultades en materia de contratos, acuerdos tcnicos y otros
negocios jurdicos onerosos, en el mbito del Ministerio de Defensa,
en uno de sus artculos: La necesidad de aplicar los criterios de racio-
nalizacin, funcionalidad, eficacia y economa de medios, que inspiran
las () reformas contractuales y organizativas, as como la de mejorar
la calidad de la contratacin en el Ministerio de Defensa, superando la
complejidad de su actual organizacin y despliegue, hace recomendable
que las competencias que la ley asigna al ministro y secretario de Estado
de Defensa en materia de contratacin, se desconcentren en un nmero
reducido de rganos que, junto con las autoridades responsables de su
direccin y seguimiento y control, incluya aquellos otros responsables
de la adquisicin y mantenimiento de los sistemas ms complejos y
especficos de los Ejrcitos; entre ellos los de tecnologas de la infor-
macin y telecomunicaciones, mando y control, armamento y material
e infraestructura.
De acuerdo con el artculo 4.2.1 del real decreto la orden de proce-
der supone la iniciacin de los expedientes de los contratos o negocios
jurdicos que se encuentren en alguno de los supuestos que se indican
en la propia disposicin, siendo por ello un acto de trmite que implica
la iniciacin de un expediente de contratacin para la conclusin de un
contrato o negocio jurdico, no pudiendo en este caso ser sustituido por
la mera redaccin de una memoria justificativa de la necesidad que se
pretende adquirir con definicin de la idoneidad del objeto as como
de sus prestaciones, dado que es imperativo que en aquellos supuestos
en que dichas autoridades se han reservado la competencia de iniciar
un expediente administrativo as lo hagan, constituyendo un vicio en el
procedimiento en el caso de que dicho acto no se llevara a cabo y estan-
do sujeto por lo tanto a tener que ser subsanado conforme con la Ley
30/1992, de 26 de noviembre.

286
 Por otro lado, tambin recaen en el secretario de Estado de Defensa la
competencia de autorizar los contratos de elevada cuanta a los titulares
de los organismos autnomos, aprobar el plan anual de contratacin y
establecer modelos de pliegos de clusulas administrativas particulares.
Importante, por otro lado, es tener presente la disposicin adicional se-
gunda, desconcentracin residual, que hace referencia a la extensin de
la desconcentracin para las rdenes de ejecucin amparadas en los conve-
nios vigentes entre Ministerio de Defensa y de la Armada y la entonces Izar
Construcciones Navales, S. A., hoy Navantia S. L., formalizados en fecha 6
de septiembre de 2001 y los contratos derivados del convenio de colabora-
cin celebrado por el Ministerio de Defensa y el Servicio Militar de Cons-
trucciones, firmado en fecha 30 de abril de 1997, mientras estn vigentes.
As como la disposicin transitoria nica, Expedientes de contrata-
cin iniciados, determina que sern los nuevos rganos con competencia
por desconcentracin los que asumirn las competencias contractuales
sobre los expedientes de contratacin iniciados a la fecha de entrada de
este real decreto.
Hay que sealar que este real decreto atribuye las competencias en
cuanto a la aprobacin del gasto y el compromiso de gasto a las autori-
dades con competencias desconcentradas, siguiendo con respecto al resto
de actos del procedimiento de gasto conforme con las rdenes vigentes
en el momento actual.
Como consecuencia de la publicacin y entrada en vigor de la
Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los m-
bitos de la defensa y de la seguridad, se ha publicado el Real Decreto
1675/2011, de 18 de noviembre (BOE n. 279 de 19 de noviembre), por el
que se modifica el Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcen-
tracin de facultades en materia de contratos, acuerdos tcnicos y otros
negocios jurdicos onerosos, en el mbito del Ministerio de Defensa, dan-
do facultades a los rganos de contratacin desconcentrados en este real
decreto sobre aquellos negocios jurdicos que entren dentro del mbito
objetivo de la nueva ley.
En cuanto a la iniciacin de expedientes de contratacin por delega-
cin de competencias en el mbito del Ministerio de Defensa y cuarteles
generales, la Orden DEF/3389/2010, de 28 de diciembre (Boletn Oficial

287
del Ministerio de Defensa nm. 2, de 4 de enero de 2011), indica que las
autoridades con competencias delegadas quedan constituidas en rganos
de contratacin (artculo 5). Dice esta orden ministerial en su exposicin,
entre otras cosas, que una de las finalidades que persigue es la de estable-
cer de forma progresiva una estructura de rganos de contratacin ms
reducida, especializada y homognea que la actual. Se trata, por lo tanto,
de establecer una estructura nueva de rganos delegados en materia de
contratacin que logren una mayor eficacia y eficiencia en las compras
con una mayor especializacin y conocimiento por parte del personal de-
dicado a estas funciones.
En primer lugar, en el artculo 2, a) el ministro delega en el secre-
tario de Estado de Defensa aquellas competencias que no fueron descon-
centradas por dicha autoridad, entre las que se encuentran:
1. Autorizar a los representantes legales de los organismos autnomos,
de conformidad con lo previsto en el artculo 292.5 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, la celebracin de los
contratos que superen la cuanta fijada en la disposicin adicional primera
de esta orden ministerial. (El artculo 292.5 hay que entenderlo sustituido
por el artculo 317.5 del TRLCSP).
2. Resolver los recursos contra los actos y acuerdos que no pongan fin
a la va administrativa y no estn comprendidos en el recurso especial de-
finido en el artculo 40 del TRLCSP de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
adoptados por los rganos de contratacin en el ejercicio de las funciones
desconcentradas en el Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, as como
por las autoridades en quienes se ha delegado tales funciones.
3. Dictar la orden de proceder, resolucin del secretario de Estado
donde se autoriza a celebrar el contrato, de los expedientes comprendidos
en el artculo 4.2.1 del Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto.
4. Establecer modelos de pliegos de clusulas administrativas par-
ticulares para determinadas categoras de contratos de naturaleza an-
loga.
Asimismo, en el apartado b) de este mismo artculo delega en las au-
toridades que a continuacin se relacionan todas las facultades relativas
a la contratacin en el extranjero que la disposicin adicional primera 1.a)

288
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, atribuye al ministro de Defensa (ac-
tualmente es el TRLCSP):
1. En los jefes de los rganos econmicos que apoyan a las Fuerzas
Armadas desplegadas fuera del territorio nacional, hasta un importe igual
o inferior a 600.000 euros.
2. En los respectivos directores de Asuntos Econmicos de los Ejrci-
tos hasta un importe igual o inferior a 2.000.000 de euros.
3. En el subdirector general de Gestin Econmica de la Direccin
General de Asuntos Econmicos, sin lmite de cuanta.
En el artculo 3 se delega por el ministro y el secretario de Estado de
Defensa, en el mbito de sus respectivas competencias, en el director ge-
neral de Asuntos Econmicos:
a) La facultad de dictar instrucciones y rdenes de servicio sobre con-
tratacin en el mbito del departamento, as como las relativas a las en-
comiendas de gestin que celebre el Ministerio de Defensa con aquellas
entidades que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico
de la Administracin General del Estado de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (actualmente ar-
tculo 24.6 del TRLCSP).
b) La facultad reservada en el artculo 4.2.3 del Real Decreto
1053/2010, de 5 de agosto, respecto a la aprobacin de los precios y cos-
tes unitarios de las empresas suministradoras o que participan en progra-
mas de defensa, siempre que su adjudicacin se realice por procedimiento
negociado o dilogo competitivo.
A partir del artculo 4 se realiza la delegacin de las autoridades con
facultades desconcentradas, remitindonos en este punto a la orden pu-
blicada.
Importante es tener presente que la estructura de rganos contenida en
dicha orden corresponde a la actual estructura orgnica y presupuestaria,
pero que en caso de variacin futura se entendern referidos a los rganos
que asuman las funciones de los actuales y a la estructura presupuestaria
equivalente, conforme con el punto 2 del artculo 4.

289
 La cuanta econmica a que hacen referencia las limitaciones que se
contienen en esta orden de delegacin hay que entenderla como valor
estimado del contrato con arreglo al artculo 88 del TRLCSP.
En las resoluciones que adopten las autoridades delegadas por el mi-
nistro, el secretario de Estado, y autoridades con facultades desconcen-
tradas, se indicar esta circunstancia con citacin expresa de la orden
ministerial.
Y aquellas autoridades que han delegado podrn avocar el conoci-
miento y resolucin de cualquier asunto comprendido en la orden mi-
nisterial mediante el procedimiento establecido en el artculo 14 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
Las autoridades delegadas asumirn las competencias contractuales
de los expedientes de contratacin iniciados que les correspondan en fun-
cin del mbito de su nueva competencia (disposicin transitoria nica).
Sobre la autorizacin para contratacin de los organismos autno-
mos adscritos al Ministerio de Defensa, el TRLCSP, en su artculo 317.5,
determina que los titulares de los departamentos ministeriales a que se
hallen adscritos los organismos autnomos, etc., podrn establecer la
cuanta para la celebracin de los contratos. Pues bien, dicha cuanta se
ha fijado en esta orden ministerial de delegacin de competencias en la
disposicin adicional primera en la cantidad de 2.000.000 de euros, que-
dando dicha autorizacin delegada en el secretario de Estado de Defensa,
como se vio ms arriba.
La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en
los mbitos de la defensa y de la seguridad, tambin contiene en el art-
culo 9, rganos de contratacin, apartado 3, la posibilidad de delegar
o desconcentrar competencias en otros rganos al decir que los rganos
de contratacin podrn delegar o desconcentrar sus competencias en esta
materia de conformidad con las normas aplicables en cada caso, cuando
se trate de rganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, en
los dems casos.
Si importante es el inicio de un expediente de contratacin, no menos
importante es su contenido, esa carpeta (permtase el smil) hay que lle-

290
narla de contenido y el artculo 109.3 nos lo dice de la siguiente manera:
Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas par-
ticulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato. En
el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el
de dilogo competitivo regulado en la seccin 5., del captulo I, del ttu-
lo I, del libro III, los pliegos de clusulas administrativas y de prescrip-
ciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo a que hace
referencia el artculo 181.1.
Asimismo, deber incorporarse el certificado de existencia de crdito
o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalizacin previa de la
intervencin, en su caso, en los trminos previstos en la Ley 47/2003, de
26 de noviembre.
Como vemos, da una relacin de documentos e informes necesarios
para que podamos en un momento posterior decir que tenemos un expe-
diente completo.
Esta enumeracin hay que entender que se trata de una lista abierta,
puesto que en ocasiones un expediente de contratacin va a necesitar de
ms resoluciones y documentos que en otras ocasiones.
En este epgrafe vamos a desarrollar algunos de los documentos que
se requiere formen parte del expediente dejando otros para epgrafes pos-
teriores, como los pliegos de clusulas administrativas particulares y de
prescripciones tcnicas que hayan de regir en el contrato, terminologa
que se cambia cuando se utiliza el novedoso procedimiento de dilogo
competitivo, en el que se englobarn dichos documentos en el denomina-
do documento descriptivo, como consecuencia de que no es un documento
final sino modificable durante el dilogo competitivo con los licitadores,
como se ver en el captulo relativo a dicho procedimiento.
El TRLCSP se preocupa en el prrafo segundo del apartado 3 del
aspecto financiero del contrato, nuevamente en el mbito de la lega-
lidad jurdico-financiera dado que podran llegar a contraerse, en su
caso, obligaciones econmicas nulas de pleno derecho conforme con
la propia LCSP, en su texto refundido (artculo 32 c), y la Ley General
Presupuestaria (artculo 26). Por dicho motivo, hace referencia a la in-
corporacin del certificado de existencia de crdito o documento que
legalmente lo sustituya, documento del mbito administrativo que se

291
expide como consecuencia normalmente de la contabilizacin y me-
canizacin de un documento contable RC, terminando el prrafo con
remisin a la fiscalizacin previa de la Intervencin, en su caso, en los
trminos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, artculo 150,
General Presupuestaria.
Como puede observarse, el prrafo 3 no contiene todos los documentos
que pueden formar parte del denominado expediente de contratacin, dado
que otros se encuentran recogidos en otros artculos del TRLCSP, como
por ejemplo, la necesidad del informe del servicio jurdico a los pliegos de
clusulas administrativas particulares cuando no se utilizan modelos tipo,
as como al documento de formalizacin del contrato cuando no se utiliza
un modelo tipo previamente informado, artculo 115.6 TRLCSP.
Otro supuesto es la declaracin de urgencia en caso de utilizar dicho
tipo de tramitacin, artculo 112.
Sobre la determinacin de la necesidad pblica, en el punto 4 del
artculo 109 del TRLCSP, se dispone la necesidad de justificar ade-
cuadamente la eleccin del procedimiento y la de los criterios que se
tendrn en consideracin para adjudicar el contrato. Pues bien, si lo
primero no es novedad, dado que ya anteriores textos legales estable-
can dicha justificacin, s lo es lo segundo, debiendo el rgano de
contratacin motivar adecuadamente los criterios que van a figurar
en el pliego de clusulas administrativas particulares o en el docu-
mento descriptivo para la adjudicacin, de tal manera que la falta de
justificacin de los mismos implicara un importante vicio en la tra-
mitacin del expediente que podra poner en riesgo la propia adjudi-
cacin posterior, y que podra ser objeto de recurso especial en ma-
teria de contratacin en el caso de expedientes sujetos a regulacin
armonizada o recursos ordinarios en aquellos expedientes no sujetos.
Entendemos por lo tanto que la motivacin de los criterios debe hacer-
se con arreglo a lo que determina la propia LCSP, como es que el criterio
tenga una relacin directa con el objeto y adems la motivacin sea lo su-
ficientemente adecuada para que cualquier interesado en la contratacin
pudiera fundamentar un recurso.
Por ltimo, este artculo 109 en el punto 5 regula el supuesto de la
financiacin mltiple para la adquisicin de una necesidad, disponiendo

292
la realizacin de un nico expediente, por motivos de eficiencia admi-
nistrativa, realizado por el rgano de contratacin que le corresponda la
adjudicacin del contrato, que hay que entender no afecta cuando estemos
ante organismos dependientes de la Administracin General del Estado,
dado que la acreditacin del crdito se realizar mediante documento de
certificado de existencia de crdito derivado de un documento contable
RC, mtodo normal en materia de gasto contractual.
En cuanto a jurisprudencia y dictmenes, se tendrn en cuenta:
STS de 25 de enero de 1967, cada Ministerio no puede autorizar
ms contratos ni gastos que los del propio Departamento.
STS de 2 de abril de 1971 sobre delegacin de facultades. Obliga-
cin de que se haga constar expresamente la delegacin.
STS de 2 de julio de 1979. La autorizacin previa del Consejo de
Ministros, como toda clase de autorizaciones, solo representa un control
preventivo que condiciona la validez de los actos o contratos que la precise.
Escrito de inters general de la IGAE sobre interpretacin del art-
culo 12.2 prrafo segundo del TRLCAP.
Tambin los Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Admi-
nistrativa.
Informe 21/1988, de 4 de abril de 1988, acerca de los contratos de
obras que tienen diversas fuentes de financiacin y el criterio de que la
obligacin del pago recae sobre el rgano de contratacin.
Informes 36/1995, de 24 de octubre, y 4/1997, de 20 de marzo,
sobre cofinanciacin de expedientes.
Informe 50/02, de 28 de febrero de 2003, requisitos para la aplica-
cin del rgimen de financiacin de los contratos mediante aportaciones
externas al rgano de contratacin prevista en el artculo 69.2 de la LCAP.
Informe 31/05, de 29 de junio de 2005. Inicio del expediente de
contratacin. Que establece que el inicio del expediente de contratacin
no requiere que se adopte un acuerdo expreso por parte del rgano de con-
tratacin, acto que se producir necesariamente cuando se proceda a la
aprobacin del expediente, en el que se integran los pliegos de clusulas
administrativas particulares y los pliegos de prescripciones tcnicas y los

293
documentos anexos correspondientes al expediente de gasto, conforme a
lo dispuesto en el artculo 65.1 de la ley.
Informe 40/07, de 29 de octubre de 2007, sobre tcnica de finan-
ciacin del crdito presupuestario con cargo al cual se abonarn las obli-
gaciones derivadas del contrato.
Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009. Fraccionamiento de un
contrato de obras y divisin en lotes.
Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009. Fraccionamiento del obje-
to del contrato. Reitera lo dicho en el informe 65/08, de 31 de marzo de 2009.
Informe 57/09, de 1 de febrero de 2010. Licitacin conjunta de
un proyecto global o desglose del mismo en varios contratos: 1. Es
posible la contratacin por separado de prestaciones que tienen indi-
vidualidad propia siempre que no se encuentren vinculadas entre s
por vnculos funcionales u operativos, de tal forma que la ejecucin y
explotacin de una o varias de ellas no sea necesaria para la ejecucin
y explotacin de cualquiera de las dems. 2. Las diferentes prestacio-
nes contempladas en un plan de actuacin, aunque estn vinculadas
entre s, si por su propia naturaleza son susceptibles de contratarse
separadamente mediante figuras contractuales de distinta calificacin
jurdica no es necesario que sean objeto de un solo contrato de carcter
mixto.
Informe 34/02, de 17 de diciembre de 2002. Inviabilidad de emitir
informes sobre expedientes concretos de los rganos de contratacin. Va-
loracin de los lotes respecto de las caractersticas de adjudicacin con-
junta o individual.
Comunicacin de la Intervencin General de Defensa nm.
04/2011, de 17 de febrero de 2011, Actuaciones a realizar por los nuevos
rganos de contratacin en relacin con los expedientes de contratacin
iniciados a la entrada en vigor del RD de desconcentracin y la OM de
delegacin de facultades.

6.3. Aprobacin del expediente

El acto administrativo por el cual se termina lo que se denomina fase
interna de la contratacin administrativa es el de aprobacin del expe-

294
diente. La redaccin del artculo 110 del TRLCSP es casi similar a la
del artculo 69 de la anterior Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas.
As el artculo citado dispone lo siguiente: 1. Completado el expe-
diente de contratacin, se dictar resolucin motivada por el rgano de
contratacin aprobando el mismo y disponiendo la apertura del proce-
dimiento de adjudicacin. Dicha resolucin implicar tambin la apro-
bacin del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del
apartado 3 del artculo 150, o que las normas de desconcentracin o el
acto de delegacin hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deber
recabarse la aprobacin del rgano competente.
2. Los expedientes de contratacin podrn ultimarse incluso con la
adjudicacin y formalizacin del correspondiente contrato, aun cuando
su ejecucin, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse
en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrn comprometerse crditos
con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de
las distintas Administraciones pblicas sujetas a esta ley.
De dicha lectura se desprende lo siguiente:
1. El expediente debe estar completo para su aprobacin, es impor-
tante tener en cuenta que para que el mismo est completo debe contener
todos y cada uno de los documentos y resoluciones que se han tenido que
dictar a lo largo de la preparacin del mismo, entre otros la fiscalizacin
previa de la intervencin, en su caso.
Se resalta lo mismo porque, poniendo en conexin este artculo con
el artculo 13 del Real Decreto 2188/1995, de 28 diciembre, la Inter-
vencin tambin debe recibir a efectos de fiscalizacin el expediente
original y completo antes de que se dicte la resolucin de aprobacin
por parte del rgano de contratacin, excepto en el supuesto de requerir
el expediente informe del Consejo de Estado, en cuyo caso la Interven-
cin conocer el expediente antes de su emisin y posteriormente a los
solos fines de comprobar la existencia material y carcter favorable del
mismo.
2. Una vez completado el expediente, el rgano de contratacin dicta-
r resolucin motivada aprobando el mismo.

295
 Hay que tener en cuenta que la resolucin debe de ser motivada, esto
es, la explicacin suficiente y fundada para que pueda un tercero tener
certeza sobre la formacin de la voluntad que le lleva a aprobar el expe-
diente al rgano de contratacin.
3. En la misma resolucin declara la apertura del procedimiento de
adjudicacin, por consiguiente, se procede a la apertura de lo que se co-
noce como fase externa de la contratacin administrativa. A partir de este
momento se dar a conocer la existencia de un expediente de contratacin
a aquellos terceros que quieran participar en la licitacin para poder ser
adjudicatarios de un contrato.
Veremos posteriormente como tambin se podr llevar a cabo la apro-
bacin de los pliegos de clusulas administrativas particulares y los plie-
gos de prescripciones tcnicas si no se ha realizado con anterioridad a
este acto.
Hasta aqu, todo lo relacionado con el aspecto de legalidad jurdico-
administrativa del expediente de contratacin, pero adems, el artcu-
lo 110.1 hace referencia a aquellos actos que tienen su mbito dentro de
la legalidad jurdico-financiera, al decir que dicha resolucin implicar
tambin la aprobacin del gasto.
La aprobacin del gasto relaciona la necesidad a adquirir por parte del
rgano de contratacin con el crdito incorporado al expediente de con-
tratacin; dicho acto lo realizar el propio rgano en el caso de que tenga
atribuidas las competencias en materia de gasto, tal y como dice el propio
artculo 110.1, dado que si las normas de desconcentracin o delegacin
hubieran establecido lo contrario, sera el rgano de gasto competente
el que tendra que llevar a cabo dicha aprobacin. De esta manera, el ar-
tculo 4.1 sobre delegacin y desconcentracin del Reglamento Gene-
ral de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas determina
que la delegacin de competencias no conllevar la aprobacin del gasto,
salvo que se incluya de forma expresa.
Solo hay una excepcin a dicha necesidad de aprobar el gasto que se
recoge en el propio texto del artculo 110.1 como es la de la letra a) del
apartado 3 del artculo 150, Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no
hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por
los licitadores.

296
 Sobre la tramitacin anticipada de expedientes de contratacin en la
LCSP, el artculo 110.2 determina que: Los expedientes de contratacin
podrn ultimarse incluso con la adjudicacin y formalizacin del corres-
pondiente contrato, aun cuando su ejecucin, ya se realice en una o en
varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos
podrn comprometerse crditos con las limitaciones que se determinen
en las nomas presupuestarias de las distintas Administraciones pblicas
sujetas a esta ley.
Es la tramitacin anticipada de expedientes de contratacin una prc-
tica aconsejable por parte de los rganos de contratacin siempre que se
ajuste a la legalidad, y de recomendacin a efectuar por la Intervencin
delegada como mejora a tener en cuenta en la tramitacin de expedientes
de contratacin.
Dada la claridad desarrollada sobre dicho asunto por la Comunicacin
de Inters General de la Intervencin General de Defensa n. 11/2010, se
transcribe en este punto en su integridad:
A la vista de las modificaciones producidas tanto en materia con-
tractual como presupuestaria con posterioridad a la emisin del informe
de la Intervencin General de la Administracin del Estado (IGAE) de
21 de abril de 2005, en el que se resuelve una consulta formulada, en
su momento, por esta propia Intervencin General de la Defensa so-
bre el tratamiento econmico-fiscal que deba darse a los expedientes
de contratacin que se ultiman con la adjudicacin y formalizacin de
un contrato en el ejercicio presupuestario anterior al de su ejecucin,
resulta conveniente recordar los preceptos legales dedicados a la trami-
tacin anticipada y a los gastos plurianuales en los expedientes de gasto
contractual y la doctrina contenida en el informe de la1 IGAE de 21 de
abril del 2005.
En relacin a los gastos contractuales que se ultimen con la adjudica-
cin y formalizacin del contrato en un ejercicio presupuestario y se eje-
cutan en el ejercicio siguiente, hay que recordar que los mismos pueden
considerarse desde diversos puntos de vista: contractual, presupuestario,
contable. Aspectos a los que se debe dar una interpretacin unitaria que
integre armnicamente las diversas normas que los regulan y que no di-
fieran en su tratamiento.

297
 La normativa contenida en la vigente Ley 30/2007, de 30 de octu-
bre, de Contratos del Sector Pblico, en su artculo 94.2 referido a las
actuaciones administrativas preparatorias de los contratos establece la
posibilidad de ultimar los expedientes de contratacin, incluso con la ad-
judicacin y formalizacin del correspondiente contrato, an cuando su
ejecucin, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en
el ejercicio siguiente, siempre que los correspondientes compromisos de
crdito se realicen de acuerdo con las condiciones y lmites establecidos
en las normas presupuestarias.
En este sentido, la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de
noviembre, en su artculo 47 (compromisos de gastos de carcter plu-
rianual) establece la posibilidad de adquirir compromisos de gasto que
hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen,
siempre que no superen los lmites y anualidades previstas en el apar-
tado 2 del mismo artculo. Por su parte, el artculo 73 de esta misma
ley determina que el compromiso de gasto es un acto con relevancia
jurdica para con terceros, que vincula a la Hacienda Pblica estatal a la
realizacin del gasto en la cuanta y condiciones establecidas. Este acto
jurdico en su aspecto contractual se perfeccionaba con la adjudicacin
hasta la entrada en vigor (9 de septiembre de 2010), de la Ley 34/2010,
de 5 de agosto, de modificacin, entre otras, de la Ley 30/2007, de Con-
tratos del Sector Pblico, y a partir de dicha fecha (9 de septiembre
de 2010), mediante la formalizacin del contrato realizada por el rgano
de contratacin competente, de conformidad con lo establecido en el
artculo 27.1 en su nueva redaccin dada por el artculo 1.6 de la Ley
34/2010.
De la interpretacin conjunta de ambas disposiciones la IGAE dedujo
en su informe citado, la equiparacin de la adjudicacin del contrato con
el compromiso del gasto, estableciendo la Ley General Presupuestaria
que una vez efectuado el compromiso del gasto en un ejercicio, aunque
su ejecucin se realice en ejercicios futuros, sean uno o varios, habrn
de aplicarse los lmites y anualidades previstos en esta ley. Es decir, ad-
judicacin del contrato y compromiso del gasto son aspectos jurdicos,
contractual y presupuestario, respectivamente, de un mismo acto. A partir
del 9 de septiembre del 2010, habida cuenta de la nueva redaccin del
artculo 27.1 de la LCSP debera entenderse la formalizacin del contrato
en lugar de la adjudicacin anteriormente citada.

298
 Igualmente, se contempla en la normativa contable, en concreto, en
la regla 22 de la vigente Instruccin de operatoria contable a seguir en la
ejecucin del gasto del Estado, en la cual se especifica que el compromi-
so o disposicin del gasto es el acto administrativo en virtud del cual la
autoridad competente acuerda o concierta con un tercero la realizacin de
obras o la prestacin de servicios.
Por otra parte, existe un procedimiento especfico de tramitacin an-
ticipada de expedientes de gasto, reguladas en las reglas 41, 42 y 43 de
la Orden HAC/1299/2002, de 23 de mayo, que modific la Instruccin
de Operatoria Contable aprobada por Orden del Ministerio de Econo-
ma y Hacienda de 1 de febrero de 1996, en el que: El compromiso de
gasto deber efectuarse ya entrado el ao presupuestario de ejecucin
del contrato o de su prrroga a fin de evitar el carcter plurianual del
mismo y la consiguiente aplicacin del artculo 47.2 de la Ley General
Presupuestaria, lo que se deduce de lo determinado en la regla 41 de
la citada Instruccin de operatoria contable, y por lo tanto este procedi-
miento especial no podr aplicarse a gastos que se extiendan a ms de
una anualidad.
Ahora bien, la Intervencin General de la Administracin del Estado
consider en su escrito de 21 de abril de 2005, que en el procedimiento
de tramitacin anticipada no se poda llegar hasta el momento procesal de
la adjudicacin del contrato en el ejercicio anterior al de su ejecucin y
esto, aunque en la esfera del Ministerio de Defensa se produzca en mo-
mentos diferentes y sean efectuados por distintas autoridades. Y, en este
sentido, se pronunci la IGAE en sus informes de 14 de octubre de 2002
trasladado por la Intervencin General de Defensa en su CIG n. 19/02 y
14 de abril de 2004.
A la vista de lo anterior, y debido al nuevo marco normativo expuesto,
cuya vigencia comienza el 9 de septiembre de 2010, deber considerarse
que en el procedimiento de tramitacin anticipada se puede llegar hasta el
momento procesal anterior a la formalizacin del contrato en el ejercicio
anterior al de su ejecucin.
Por ltimo, debemos recordar que del informe citado de la IGAE,
de fecha 21 de abril de 2005, se deduce que la expresin crdito ini-
cial al que se aplicaran los lmites establecidos en el artculo 47.2 de la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, debe referirse

299
al nivel de vinculacin establecido en el artculo 43 de la misma ley (artcu-
lo 44 para organismos autnomos). En este sentido, el artculo 47.3 de la
Ley General Presupuestaria establece la posibilidad de que el Gobierno
en casos especialmente justificados pueda acordar la modificacin de los
porcentajes y nmero de anualidades que se establecen con carcter gene-
ral en el punto 2 del mismo artculo.
Por consiguiente, de los antecedentes expuestos y de las considera-
ciones anteriormente efectuadas, esta Intervencin General de la Defensa
expone, a partir de los criterios deducidos por la IGAE, en su escrito de
21 de abril de 2005 y a la luz de las modificaciones normativas producidas
desde entonces en el mbito considerado, la siguiente:
CONCLUSIN: Los gastos contractuales, en los que la formalizacin
del contrato se realice en el ejercicio anterior al de su ejecucin sea esta
en una o en varias anualidades posteriores, suponen la adquisicin de
compromisos de gasto de carcter plurianual.
El procedimiento de tramitacin anticipada de expedientes de gasto
podr iniciarse en el ejercicio presupuestario anterior a aquel en que tenga
lugar su ejecucin, pudindose llegar hasta el momento inmediatamente
anterior al compromiso de gasto; esto es, a la formalizacin del contrato
en el supuesto de gastos contractuales, y siempre que su ejecucin se
realice nicamente en el ejercicio siguiente. (Hay que entender que la
referencia que se realiza a los artculos de la LCSP es en la actualidad a
los correspondientes del TRLCSP).
Jurisprudencia:
STS de 11 de marzo de 1988.
STS de 16 de noviembre de 1996.

6.4. Expediente de contratacin en el contrato menor

El artculo 111 del TRLCSP regula los contratos menores. Dice as:
1. En los contratos menores definidos en el artculo 138.3, la tramitacin
del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al
mismo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que
las normas de desarrollo de esta ley establezcan.

300
 2. En el contrato menor de obras, deber aadirse, adems, el presu-
puesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente
proyecto cuando normas especficas as lo requieran. Deber igualmente
solicitarse el informe de supervisin a que se refiere el artculo 125 cuan-
do el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
En primer lugar el TRLCSP nos remite al artculo 138.3, el cual nos
vuelve a determinar que sern contratos menores aquellos contratos por
razn de su importe, no existiendo modificacin con respecto a la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas excepto en cuanto al impor-
te en s, toda vez que, para el contrato de obras se eleva a 50.000 euros
sin IVA, y a 18.000 euros sin IVA cuando se trate de otros contratos, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 206 en relacin con las obras,
servicios y suministros centralizados en el mbito estatal.
La tramitacin del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la
incorporacin al mismo de la factura correspondiente, pero hay que tener
presente que formar parte de este expediente menor el certificado de
existencia de crdito, tal y como exige el artculo 109.3 del LCSP, dado
que difcilmente se podra aprobar un gasto si antes no contamos con el
crdito adecuado y suficiente para poder llevarse a trmino, no estando
sujetos, conforme con el artculo 151 a) de la Ley General Presupuestaria,
a fiscalizacin previa.
Hay que entender que este expediente menor al exigir que se dicte este
acto de aprobacin del gasto y se incorpore el documento de la factura
est estableciendo un mnimo, lo cual implica que un rgano de contrata-
cin pueda incorporar mayor nmero de documentos a dicho expediente,
excepto lo relativo a la incorporacin de pliegos de clusulas administra-
tivas particulares y de prescripciones tcnicas, segn informes 40/95, de
7 de marzo, y 13/96, de 7 de marzo, de la JCCA.
La novedad que introduce la LCSP es respecto del contrato menor
de obras, al exigir la solicitud de informe de supervisin al proyecto que
necesariamente se hubiera realizado, cuando normas especficas as lo
requieran, y siempre que el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o
estanqueidad de la obra.
No hay que olvidar que dicho contrato menor se ha elevado en su
cuanta a 50.000 euros sin IVA, importe que puede dar lugar a obras que

301
aunque se definan menores pueden tener trascendencia en los aspectos
ms arriba considerados.
Los contratos menores definidos en el artculo 138.3, dice el artculo
23.3, no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de pr-
rroga, pero entendemos que s podran tener carcter plurianual dado que
podra su ejecucin afectar a dos ejercicios presupuestarios.
Los contratos menores no estarn sujetos a revisin de precios, con-
forme con el artculo 89.2 del TRLCSP.
Es de destacar en cuanto a estos contratos el procedimiento de ad-
judicacin, toda vez que de acuerdo con el artculo 138.3 del TRLCSP
se realizar directamente, volviendo por lo tanto a incorporarse a la Ley
de Contratos del Sector Pblico la adjudicacin directa para los mismos,
constituyendo una mejora notable con respecto a la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas que dejaba un vaco legal en relacin al
procedimiento de adjudicacin a aplicable a este tipo de contrato.
En cuanto a su formalizacin, el artculo 72 del Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento Ge-
neral de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, dispone
que en los contratos menores podr hacer las veces de documento con-
tractual la factura pertinente. No obstante, hay que tener en cuenta
actualmente la reforma llevada a cabo por la Ley 34/2010, de 5 de agosto,
del artculo 27 de la LCSP, en cuanto que, una vez entr en vigor el 9 de
septiembre de 2010, la formalizacin del contrato supone la perfeccin
del mismo, cuando anteriormente era la adjudicacin lo que produca di-
cho efecto jurdico, por lo que podra cuestionarse si no fuera necesario
formalizar los contratos en documento administrativo independiente de
la factura, en todo caso, a efectos de poder comenzar la ejecucin del
contrato, quedando nicamente la factura como sustituto del documento
de formalizacin en el supuesto tambin recogido en el artculo 72.3 del
reglamento cuando los suministros o servicios cuya prestacin se acredite
en el trfico comercial por el correspondiente comprobante o recibo.
No obstante, en la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos
del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, en
el artculo 37 Formalizacin del contrato, en el apartado 2 se vuelve
a determinar que en el caso de los contratos menores definidos en el

302
artculo 24 de esta ley bastar con la factura expedida a la terminacin
del contrato.
Por ltimo cabe sealar la disposicin adicional novena del TRLCSP
que dice: 1. La suscripcin a revistas y otras publicaciones, cualquiera
que sea su soporte, as como la contratacin del acceso a la informacin
contenida en bases de datos especializadas, podrn efectuarse, cualquiera
que sea su cuanta siempre que no tengan el carcter de contratos sujetos
a regulacin armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta
ley para los contratos menores y con sujecin a las condiciones generales
que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las frmulas de
pago. El abono del precio, en estos casos, se har en la forma prevenida
en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con
anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin, siempre que ello
responda a los usos habituales del mercado.
2. Cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren
por medios electrnicos, informticos o telemticos, los entes, organis-
mos y entidades del sector pblico contratantes tendrn la consideracin
de consumidores, a los efectos previstos en la legislacin de servicios de
la sociedad de la informacin y comercio electrnico.
Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.
Informe 17/05, de 29 de junio de 2005, firma de las facturas que
acreditan la recepcin han de reiterarse los criterios expuestos en esta
Junta en el sentido de que la regulacin de los contratos menores obedece,
desde un punto de vista finalista o teleolgico al objetivo de la simplifi-
cacin del procedimiento jurdico-administrativo de contratacin.
Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010.
Comisin Consultiva de Contratacin de Andaluca.
Informe 9/2009, de 15 de junio. Fraccionamiento.

6.5. Pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas

Dentro del expediente de contratacin sera difcil considerar unos do-
cumentos ms importantes que otros, pero no hay lugar a dudas de que al

303
abordar el estudio de los pliegos de clusulas administrativas generales y par-
ticulares y de prescripciones tcnicas, tenemos que decir que la atencin que
debe prestarse a los mismos es fundamental para conseguir por una parte que
la licitacin y adjudicacin cumplan con principios generales de contratacin
y se ajusten a la ley y al derecho, y por otra parte, para que la ejecucin y
cumplimiento del contrato se realice sin incidencias o con las menos posible.
La necesidad de pliegos de prescripciones tcnicas se vuelve a plas-
mar en la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, al establecerse como obliga-
torio que se incluya en cada contrato que entre dentro del mbito de esta
ley este documento como parte de la preparacin de los contratos.

a. Pliegos de clusulas administrativas generales

El artculo 114 determina que: 1. El Consejo de Ministros, a iniciati-
va de los ministerios interesados, a propuesta del ministro de Economa y
Hacienda, y previo dictamen del Consejo de Estado, podr aprobar plie-
gos de clusulas administrativas generales, que debern ajustarse en su
contenido a los preceptos de esta ley y de sus disposiciones de desarrollo,
para su utilizacin en los contratos que se celebren por los rganos de
contratacin de la Administracin General del Estado, sus organismos au-
tnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y
dems entidades pblicas estatales.
2. Cuando se trate de pliegos generales para la adquisicin de bienes
y servicios relacionados con las tecnologas para la informacin, la pro-
puesta al Consejo de Ministros corresponder conjuntamente al ministro
de Economa y Hacienda y al ministro de Administraciones Pblicas.
3. Las comunidades autnomas y las entidades que integran la Ad-
ministracin local podrn aprobar pliegos de clusulas administrativas
generales, de acuerdo con sus normas especficas, previo dictamen del
Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la comunidad au-
tnoma respectiva, si lo hubiera.
La naturaleza de los pliegos de clusulas administrativas generales
puede segn una parte de la doctrina ser la de norma jurdica de carcter
reglamentario, as lo indican los dictmenes del Consejo de Estado nm.
2701 de 7 de diciembre de 1995, nm. 606 de 14 de marzo de 1996 y
nm. 334 de 11 de abril de 2002.

304
 Y tambin los hay que niegan dicho carcter de norma jurdica, como
el Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa 65/1996,
de 20 de marzo, y 22/2004, de 7 de junio.
Pliego de clusulas administrativas generales para la contratacin
de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de di-
ciembre.

b. Pliegos de clusulas administrativas particulares

Son reguladas en el artculo 115 modificado en su punto 1 por la Ley
34/2010, de 9 de agosto.
Excepto en el expediente de contratacin de contratos menores, todo
expediente deber contener un pliego de clusulas administrativas parti-
culares tanto ante tramitacin ordinaria como de urgencia (artculo 112
del TRLCSP), pasando a denominarse documento descriptivo en el caso
de utilizarse el procedimiento de dilogo competitivo, esto es, para aque-
llos contratos denominados complejos (artculo 180 del TRLCSP y 49.1.
de la Ley24/2011, de 1 de agosto) y para los contratos de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado (artculo 180.3 de la LCSP y
49.3 Ley 24/2011, de 1 de agosto)
Los pliegos de clusulas administrativas particulares tienen su regu-
lacin en el artculo 115 del TRLCSP, artculo de largo desarrollo que
pasamos a comentar.
Artculo 115. Pliegos de clusulas administrativas particulares.
1. Los pliegos de clusulas administrativas particulares debern apro-
barse previamente a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella,
y siempre antes de la licitacin del contrato, o de no existir esta, antes de
su adjudicacin.
2. En los pliegos de clusulas administrativas particulares se incluirn
los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de
las partes del contrato y las dems menciones requeridas por esta ley y
sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallar el
rgimen jurdico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extincin, aten-
diendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas
en ellos.

305
 3. Los contratos se ajustarn al contenido de los pliegos particulares,
cuyas clusulas se consideran parte integrante de los mismos.
4. La aprobacin de los pliegos de clusulas administrativas parti-
culares corresponder al rgano de contratacin, que podr, asimismo,
aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categoras de
contratos de naturaleza anloga.
5. La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado de-
ber informar con carcter previo todos los pliegos particulares en que se
proponga la inclusin de estipulaciones contrarias a los correspondientes
pliegos generales.
6. En la Administracin General del Estado, sus organismos autno-
mos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y
dems entidades pblicas estatales, la aprobacin de los pliegos y de los
modelos requerir el informe previo del Servicio Jurdico respectivo. Este
informe no ser necesario cuando el pliego de clusulas administrativas
particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente
objeto de este informe.
Comenzaremos por un orden diferente al que se determina en el ar-
tculo transcrito, as los pliegos de clusulas administrativas particulares
(en adelante PCAP) son, como nos dice el apartado 2 del artculo 115, el
documento que define los derechos y obligaciones de las partes, la ley del
contrato como ha reiterado la jurisprudencia.
Es el documento dentro del expediente al que, una vez aprobado, hay
que acudir siempre que se presente cualquier duda durante el desarrollo
de la licitacin y adjudicacin, y posteriormente durante el cumplimiento
y extincin del contrato; los pliegos forman parte del contrato.
Es ms, tal y como refiere el artculo 26.2 del TRLCSP, el documen-
to contractual no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos
y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos,
concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposicin del
adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicacin del contrato
de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquellos.
Esto mismo se dice en el artculo 37 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto,
en el apartado 1: Los contratos regulados en esta Ley debern formali-

306
zarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las con-
diciones de licitacin.
La novedad de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, est en relacin a la ti-
pologa de contratos mixtos con respecto a la anterior Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, dado que esta ley aplica la teora de la absorcin
en razn del importe econmico de las prestaciones hasta la adjudicacin y
la teora de la combinacin a partir de ese momento, excepto para el contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en el que impera la
teora de la absorcin en todo momento, lo que hay que tener en cuenta en la
redaccin del Pcap, dando lugar a definir, para los efectos de cumplimiento y
extincin del contrato, cada rgimen jurdico para las diferentes prestaciones
fusionadas. As, por ejemplo, si se trata de un contrato mixto de suministros y
servicios, habr que estar para la adjudicacin al mayor valor econmico de
las prestaciones fusionadas aplicndose el rgimen jurdico que corresponda
al contrato de mayor valor para todo el expediente, y a partir de la adjudica-
cin se deben definir en el PCAP el rgimen jurdico aplicable en cuanto a los
efectos, cumplimiento y extincin del contrato de suministros y el rgimen
jurdico aplicable al contrato de servicios.
En caso contrario el pliego de clusulas administrativas particulares
no se encontrara ajustado a la LCSP, y por lo tanto tendra que ser objeto
de correccin.
La aprobacin de los pliegos de clusulas administrativas particulares
corresponde, nos dice el punto 4, al rgano de contratacin, y debemos
decir que solo a l, y adems deber realizar la aprobacin en un mo-
mento determinado de la tramitacin del expediente que ser segn el
punto 1 previamente a la autorizacin del gasto (la LCSP utiliza en este
caso terminologa del procedimiento jurdico-financiero del gasto, dado
que contractualmente se denomina aprobacin del gasto) o conjuntamen-
te con ella, y como es natural siempre antes de la licitacin o, nos dice el
artculo, de no existir licitacin, antes de su adjudicacin. Lo que parece
hacer referencia a los procedimientos negociados sin publicidad que equi-
parados a las adjudicaciones directas de la Ley de Contratos del Estado de
1965 no suponen una licitacin como los otros procedimientos.
En todo caso el artculo nos dice que en la Administracin General del
Estado (mbito al que pertenece el Ministerio de Defensa) la aprobacin

307
de los pliegos requerir el informe previo del Servicio Jurdico respectivo.
Estamos ante un informe de carcter preceptivo no vinculante pero que
forma parte del expediente de contratacin, y muy importante a efectos de
funcin interventora de fiscalizacin, dado que debe ser comprobada su
existencia por la Intervencin delegada en la fiscalizacin previa.
El artculo permite la creacin de lo que se denomina en la prctica
pliego tipo al decir que el rgano de contratacin puede aprobar modelos
de pliegos particulares para determinadas categoras de contratos de na-
turaleza anloga, debiendo ser informado dicho modelo por el Servicio
Jurdico respectivo, y a partir de ese momento su utilizacin permite al
rgano de contratacin no solicitar nuevos informes al Servicio Jurdico,
entraando la dificultad de concretar cuando estamos ante un contrato
de naturaleza anloga, y sobre todo, cuando las clusulas del pliego de
clusulas administrativas particulares no tienen ninguna modificacin
sustancial que impedira cumplir con la condicin de ser el mismo pliego
tipo, por lo que se considera que ante cualquier duda sobre dicho aspecto
se debera solicitar un informe de la Asesora Jurdica correspondiente.
En cuanto al contenido mnimo que deben contener los pliegos de
clusulas administrativas particulares se estar a lo determinado en el
artculo 67 del RGCAP: 1. Los pliegos de clusulas administrativas
particulares contendrn aquellas declaraciones que sean especficas del
contrato de que se trate y del procedimiento y forma de adjudicacin, las
que se considere pertinente incluir y no figuren en el pliego de clusulas
administrativas generales que, en su caso, resulten de aplicacin o estn
en contradiccin con alguna de ellas y las que figurando en el mismo no
hayan de regir por causa justificada en el contrato de que se trate.
2. Los pliegos de clusulas administrativas particulares sern redacta-
dos por el servicio competente y debern contener con carcter general
para todos los contratos los siguientes datos:
a) Definicin del objeto del contrato, con expresin de la codifica-
cin correspondiente de la nomenclatura de la Clasificacin nacional de
productos por actividades 1996 (CNPA-1996), aprobada por Real Decre-
to 81/1996, de 26 de enero, y, en su caso, de los lotes. Cuando el contrato
sea igual o superior a los importes que se determinan en los artculos
135.1, 177.2 y 203.2 de la ley deber indicar, adems, la codificacin co-

308
rrespondiente a la nomenclatura Vocabulario Comn de Contratos (CPV)
de la Comisin Europea, establecida por la Recomendacin de la Comi-
sin Europea de 30 de julio de 1996, publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas L 222 y S 169, ambos de 3 de septiembre de 1996.
b) Necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato y los
factores de todo orden a tener en cuenta.
c) Presupuesto base de licitacin formulado por la Administracin,
con la excepcin prevista en el artculo 85, prrafo a), de la ley, y su dis-
tribucin en anualidades, en su caso.
d) Mencin expresa de la existencia de los crditos precisos para aten-
der a las obligaciones que se deriven para la Administracin del cumpli-
miento del contrato hasta su conclusin, excepto en los supuestos a que
se refiere el artculo 69.4 de la ley, en los que se consignar que existe
normalmente crdito o bien que est prevista su existencia en los Presu-
puestos Generales del Estado, o expresin de que el contrato no origina
gastos para la Administracin.
e) Plazo de ejecucin o de duracin del contrato, con determinacin,
en su caso, de las prrrogas de duracin que sern acordadas de forma
expresa.
f) Procedimiento y forma de adjudicacin del contrato.
g) Importe mximo de los gastos de publicidad de licitacin del con-
trato a que se refiere el artculo 78.1 de la ley, tanto en boletines oficiales,
como, en su caso, en otros medios de difusin, que debe abonar el adju-
dicatario.
h) Documentos a presentar por los licitadores, as como la forma y
contenido de las proposiciones.
i) Criterios para la adjudicacin del concurso, por orden decreciente
de importancia, y su ponderacin.
j) Indicacin expresa, en su caso, de la autorizacin de variantes o
alternativas, con expresin de sus requisitos, lmites, modalidades y as-
pectos del contrato sobre los que son admitidas.
k) En su caso, cuando el contrato se adjudique mediante forma de
concurso los criterios objetivos, entre ellos el precio, que sern valorados

309
para determinar que una proposicin no puede ser cumplida por ser con-
siderada temeraria o desproporcionada.
l) Cuando el contrato se adjudique por procedimiento negociado los
aspectos econmicos y tcnicos que sern objeto de negociacin.
m) Garantas provisionales y definitivas, as como, en su caso, garan-
tas complementarias.
n) Derechos y obligaciones especficas de las partes del contrato y
documentacin incorporada al expediente que tiene carcter contractual.
) Referencia al rgimen de pagos.
o) Frmula o ndice oficial aplicable a la revisin de precios o indi-
cacin expresa de su improcedencia conforme al artculo 103.3 de la ley.
p) Causas especiales de resolucin del contrato.
q) Supuestos en que, en su caso, los incumplimientos de carcter par-
cial sern causa de resolucin del contrato.
r) Especial mencin de las penalidades administrativas que sean de
aplicacin en cumplimiento de lo establecido en el artculo 95 de la ley.
s) En su caso, plazo especial de recepcin del contrato a que se refiere
el artculo 110.2 de la ley.
t) Plazo de garanta del contrato o justificacin de su no estableci-
miento y especificacin del momento en que comienza a transcurrir su
cmputo.
u) En su caso, parte o tanto por ciento de las prestaciones susceptibles
de ser subcontratadas por el contratista.
v) En su caso, obligacin del contratista de guardar el sigilo sobre el
contenido del contrato adjudicado.
w) Expresa sumisin a la legislacin de contratos de las Administra-
ciones pblicas y al pliego de clusulas administrativas generales que sea
aplicable, con especial referencia, en su caso, a las estipulaciones contra-
rias a este ltimo que se incluyan como consecuencia de lo previsto en el
artculo 50 de la ley.

310
 x) Los restantes datos y circunstancias que se exijan para cada caso
concreto por otros preceptos de la ley y de este reglamento o que el rga-
no de contratacin estime necesario para cada contrato singular.
3. En los contratos de obras los pliegos de clusulas administrativas
particulares, adems de los datos expresados en el apartado anterior, con-
tendrn los siguientes:
a) Referencia al proyecto y mencin expresa de los documentos del
mismo que revistan carcter contractual.
b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solven-
cia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 17 de
la ley o clasificacin que han de disponer los candidatos cuando el presu-
puesto base de licitacin sea igual o superior al importe determinado en
el artculo 25.1 de la ley.
c) Plazo total de ejecucin del contrato e indicacin de los plazos par-
ciales correspondientes si la Administracin estima oportuno estos lti-
mos o referencia a su fijacin en la aprobacin del programa de trabajo,
sealando, en su caso, cules darn motivo a las recepciones parciales a
que se refiere el artculo 147.5 de la ley.
d) Frecuencias de expedicin de certificaciones de obras.
e) Condiciones y requisitos para el pago a cuenta de actuaciones pre-
paratorias, acopio de materiales y equipos de maquinaria adscritos a las
obras.
f) Expresin de las condiciones de la fiscalizacin y de la aprobacin
de gasto en los supuestos previstos en el artculo 125.4 de la ley.
g) Plazo para determinar la opcin de renuncia a la ejecucin del con-
trato por parte del rgano de contratacin en los supuestos previstos en el
artculo 125.5 de la ley.
h) Especificacin de la direccin de la ejecucin del contrato y forma
de cursar las instrucciones para el cumplimiento del contrato.
i) En su caso, imputacin al rgano de contratacin o al contratista de
los gastos que se originen como consecuencia de la realizacin de ensa-
yos y anlisis de materiales y unidades de obra o de informes especficos
sobre los mismos.

311
 4. En los contratos de gestin de servicios pblicos los pliegos de clu-
sulas administrativas particulares, adems de los datos expresados en el
apartado 2, contendrn los siguientes:
a) Rgimen jurdico bsico que determina el carcter de servicio p-
blico, con expresin de los reglamentos reguladores del servicio y de los
aspectos jurdicos, econmicos y administrativos.
b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solvencia
econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 19 de la ley.
c) En su caso, tarifas a abonar por los usuarios y procedimiento para
su revisin.
d) Precio o contraprestacin econmica a abonar por la Administra-
cin cuando proceda, especificando la clase, cuanta, plazos y forma de
entrega, si procede.
e) Canon o participacin a satisfacer a la Administracin por el contra-
tista o beneficio mnimo que corresponda a alguna de las partes.
f) Especificacin de las obras e instalaciones que hubiera de reali-
zar el contratista para la explotacin del servicio pblico, expresando las
que habrn de pasar a la Administracin a la terminacin del contrato, en
su caso.
g) Especificacin de las obras e instalaciones, bienes y medios auxilia-
res que la Administracin aporta al contratista para la gestin del servicio
pblico.
h) En los contratos bajo la modalidad de concesin, requisitos y condi-
ciones que, en su caso, deber cumplir la sociedad que se constituya para
la explotacin de la concesin.
i) Obligacin del contratista de mantener en buen estado las obras, ins-
talaciones, bienes y medios auxiliares aportados por la Administracin.
5. En los contratos de suministro los pliegos de clusulas adminis-
trativas particulares, adems de los datos expresados en el apartado 2,
contendrn los siguientes:
a) Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del con-
trato o por los lotes que se establezcan.

312
 b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solven-
cia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 18 de
la ley.
c) En los contratos comprendidos en el artculo 172.1, prrafo a), de
la ley, lmite mximo del gasto que para la Administracin pueda suponer
el contrato y expresin del modo de ejercer la vigilancia y examen que
incumbe al rgano de contratacin, respecto a la fase de elaboracin. Esta
ltima prevencin tambin se establecer en los supuestos del prrafo c)
del propio artculo 172.1.
d) Condiciones de pago del precio y, en su caso, determinacin de la
garanta en los pagos que se formalicen con anterioridad a la recepcin
total de los bienes contratados.
e) Posibilidad de pago del precio por parte de la Administracin me-
diante la entrega de bienes de la misma naturaleza que los que se ad-
quieren.
f) Lugar de entrega de los bienes que se adquieren.
g) Comprobaciones al tiempo de la recepcin de las calidades de los
bienes que, en su caso, se reserva la Administracin.
6. En los contratos de consultora y asistencia los pliegos de clusulas
administrativas particulares, adems de los datos expresados en el aparta-
do 2, contendrn los siguientes:
a) Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del con-
trato o por los lotes que se establezcan.
b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la solven-
cia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 19 de
la ley.
c) Sistema de determinacin del precio del contrato.
d) En su caso, en los contratos complementarios, expresin del plazo
de ejecucin vinculado a otro contrato de carcter principal.
e) Lugar de entrega de los informes, estudios, anteproyectos o proyec-
tos objeto del contrato.

313
 f) Comprobaciones al tiempo de recepcin de la calidad del objeto del
contrato que se recibe que, en su caso, se reserva la Administracin.
g) En su caso, excepcin de la obligacin del contratista de presentar
un programa de trabajo para la ejecucin del contrato.
h) En los concursos de proyectos con intervencin de jurado, criterios
objetivos en virtud de los cuales el jurado adoptar sus decisiones o dic-
tmenes.
7. En los contratos de servicios los pliegos de clusulas administrati-
vas particulares, adems de los datos expresados en el apartado 2, conten-
drn los siguientes:
a) Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del con-
trato o por los lotes que se establezcan.
b) Criterios de seleccin basados en los medios de acreditar la sol-
vencia econmica, financiera y tcnica conforme a los artculos 16 y 19
de la ley o clasificacin que han de disponer los candidatos cuando este
requisito sea exigible conforme al artculo 25.1 de la ley.
c) Sistema de determinacin del precio del contrato.
d) En su caso, en los contratos complementarios, expresin del plazo
de ejecucin vinculado a otro contrato de carcter principal.
e) Lugar de entrega, en su caso, del servicio objeto del contrato.
f) Comprobaciones al tiempo de recepcin de la calidad del objeto del
contrato que se recibe que, en su caso, se reserva la Administracin.
g) En su caso, excepcin de la obligacin del contratista de presentar
un programa de trabajo para la ejecucin del contrato.
De la lectura de este largo artculo podemos comprobar cmo en algu-
nas de las estipulaciones que se mencionan su no inclusin podra impli-
car la nulidad de dicho pliego, mientras que en otras simplemente daran
lugar a su correccin.
Por otro lado, con arreglo al artculo 25 del TRLCSP, la Administra-
cin podr establecer los pactos que tenga por convenientes, siempre que
no sean contrarios al inters general, al ordenamiento jurdico y a los prin-

314
cipios de buena administracin. No obstante, hay que tener presente que
la Ley de Contratos del Sector Pblico es ley imperativa, esto es, de ius
cogens, por lo que, en primer lugar, habr que examinar que dicho pacto
no contraviene ningn artculo de dicha ley.
Tambin cabe decir que, cuando existe pliego de clusulas administra-
tivas generales, si en el pliego de clusulas administrativas particulares se
quieren introducir estipulaciones contrarias a aquellos, deber informar la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.
Por ltimo, en cuanto a los contratos bajo la modalidad de abono total
del precio, el TRLCSP determina en el artculo 127 que el contenido del
pliego de clusulas administrativas particulares ser:
En los contratos de obras en los que se estipule que la Administracin
satisfar el precio mediante un nico abono efectuado en el momento de
terminacin de la obra, obligndose el contratista a financiar su cons-
truccin adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la
recepcin de la obra terminada, los pliegos de clusulas administrativas
particulares debern incluir las condiciones especficas de la financiacin,
as como, en su caso, la capitalizacin de sus intereses y su liquidacin,
debiendo las ofertas expresar separadamente el precio de construccin y
el precio final a pagar, a efectos de que en la valoracin de las mismas se
puedan ponderar las condiciones de financiacin y la refinanciacin, en su
caso, de los costes de construccin.
Veamos la jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares que afectan:
1. Jurisprudencia:
Sentencia TS/RJ 2004/1878. Pliego de Condiciones: Posibilidad
de la Administracin de concertar pactos siempre que no sean contrarios
al orden pblico: nulidad improcedente.
Sentencia de 27 de mayo de 2009, RJ 2009/4517/TS. Pliego de
condiciones. Ley del contrato: vinculacin absoluta.
Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, nm. 375/2002, de 7
de junio: Los trminos de un contrato no pueden quedar a la libre dis-
crecionalidad de una de las partes, puesto que estas, una vez suscritas y
perfeccionado su cumplimiento, lo ha de ser con estricta sujecin a las
clusulas y a los pliegos que le sirven de base.

315
 Sentencia de 2 de junio de 1999, RJ 1999/5749. Pliego de condi-
ciones: Lex inter partes.
Sentencia del TS 25/5/1999, RJ 1999/5202.
Sentencia del TS 10/3/1999, RJ 1999/2892.
Sentencia del TS de 25 de mayo de 1995, RJ 1999/5202, y senten-
cia del TS de 10 de marzo de 1999, RJ 1999/2892. Ley del contrato.
Sentencia del TS de 20 de abril de 1992. Acerca de la naturaleza
del pliego.
2. Dictmenes del Consejo de Estado:
Dictamen nm. 350/2005, de 7 de abril de 2005. Revisin de ofi-
cio del pliego de bases del concurso restringido para el desarrollo de la
actuacin Puerto Ciudad en Las Palmas de Gran Canaria y de las actua-
ciones desarrolladas al amparo del mismo. Nulidad de pleno derecho
por no haberse seguido el procedimiento establecido para la adjudicacin.
Dictamen nm. 1125 de 24 de septiembre de 1992, sobre el carc-
ter contractual de los pliegos de clusulas administrativas particulares.
Dictamen nm. 33842 de 4 de marzo de 1965. Acerca de la inclu-
sin de todas las condiciones contractuales en los pliegos.
3. Informes y circulares:
Informe de la Intervencin General de la Administracin del Esta-
do nm. 11665 de 19 de julio de 1973, sobre la necesidad de que se inclu-
ya informe de la Asesora Jurdica del pliego de clusulas administrativas
particulares.
Informe de la Direccin General de lo Contencioso del Estado de
8 de agosto de 1973, sobre la necesidad de informe de la Asesora Jurdica
a los pliegos de clusulas administrativas particulares.
Informe 3/1999, de 17 de marzo, Discrepancias entre la copia de
los pliegos entregada y el original de los pliegos.
Informe 13/06, de 24 de marzo de 2006. Pliego de clusulas admi-
nistrativas particulares. Improcedencia de trasladar al mismo, obligacio-
nes derivadas de un convenio de colaboracin ejecutado.

316
 Informe 56/08, de 31 de marzo de 2009. Hace relacin a la vincu-
lacin del pliego de clusulas administrativas particulares.
Informe 71/09, de 23 de julio de 2010. Subcontratacin. Impro-
cedencia de establecer clusulas referidas a la relacin de pagos entre
contratista y subcontratista.
Informe 2/10, de 23 de julio de 2010, Consulta sobre la posibili-
dad de subsanacin de errores apreciados en el pliego de clusulas admi-
nistrativas particulares durante la ejecucin del contrato.
Informe 14/10 de 23 de julio de 2010, en el que se concluye la no
necesidad de incluir en los pliegos de clusulas administrativas particu-
lares obligaciones que vienen determinadas por otras normas jurdicas,
as como la posibilidad y conveniencia de establecer penalidades por in-
cumplir obligaciones que derivan de otras normas jurdicas, por ejemplo:
riesgos laborales.
Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administra-
tiva de 25 de abril de 2008 sobre los pliegos de clusulas administrativas
particulares. Contenido bsico de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Informe de la Comisin Consultiva de la Junta de Andaluca
6/2009, de 15 de junio, sobre modificacin e interpretacin de las clu-
sulas del pliego.
Informe de la Comisin Consultiva de la Junta de Andaluca
4/2009, de 22 de abril, sobre la necesidad del informe jurdico de los plie-
gos de clusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo
previamente informado.
c. Pliegos de prescripciones tcnicas
Veamos el artculo 116 TRLCSP modificado en su apartado 1 por la
Ley 34/2010, de 5 de agosto.
El artculo 116 dispone: 1. El rgano de contratacin aprobar con
anterioridad a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y siem-
pre antes de la licitacin del contrato, o de no existir esta, antes de su
adjudicacin, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones
tcnicas particulares que hayan de regir la realizacin de la prestacin y

317
definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada
contrato establece la presente ley.
2. Previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Adminis-
trativa del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro co-
rrespondiente, podr establecer los pliegos de prescripciones tcnicas
generales a que hayan de ajustarse la Administracin General del Estado,
sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales.
Al igual que en los pliegos de clusulas administrativas particulares, el
rgano de contratacin es el competente para la aprobacin de estos plie-
gos, debiendo hacerlo con anterioridad al acto de autorizacin del gasto
(nuevamente utiliza la LCSP terminologa del procedimiento de ejecu-
cin del gasto) o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitacin
del contrato o, cuando estemos ante un procedimiento en que no existe
licitacin, antes de su adjudicacin.
Dichos pliegos de prescripciones tcnicas (en adelante PPT) contienen
las prescripciones tcnicas particulares que han de regir la prestacin y
definan sus calidades; no deben contener, y as lo dice el artculo 68.3
del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Pblicas,
declaraciones o clusulas que deben figurar en el pliego de clusulas ad-
ministrativas particulares.
En cuanto al contenido mismo que deben contener los PPT, se estar
a lo determinado en el artculo 68 del RGCAP: 1. El pliego de prescrip-
ciones tcnicas particulares contendr, al menos, los siguientes extremos:
a) Caractersticas tcnicas que hayan de reunir los bienes o prestacio-
nes del contrato.
b) Precio de cada una de las unidades en que se descompone el presu-
puesto y nmero estimado de las unidades a suministrar.
c) En su caso, requisitos, modalidades y caractersticas tcnicas de las
variantes.
2. En los contratos de obras, a los efectos de regular su ejecucin, el
pliego de prescripciones tcnicas particulares deber consignar, expresa-
mente o por referencia a los pliegos de prescripciones tcnicas generales

318
u otras normas tcnicas que resulten de aplicacin, las caractersticas que
hayan de reunir los materiales a emplear, especificando la procedencia de los
materiales naturales, cuando esta defina una caracterstica de los mismos,
y ensayos a que deben someterse para comprobacin de las condiciones
que han de cumplir, las normas para elaboracin de las distintas unidades
de obra, las instalaciones que hayan de exigirse y las medidas de seguri-
dad y salud comprendidas en el correspondiente estudio a adoptar durante
la ejecucin del contrato. Igualmente, detallar las formas de medicin y
valoracin de las distintas unidades de obra y las de abono de las partidas
alzadas, y especificar las normas y pruebas previstas para la recepcin.
3. En ningn caso contendrn estos pliegos declaraciones o clusulas
que deban figurar en el pliego de clusulas administrativas particulares.
Sobre las reglas para el establecimiento de prescripciones tcnicas,
determina:
Artculo 117: 1. Las prescripciones tcnicas se definirn, en la me-
dida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad univer-
sal y de diseo para todos, tal como son definidos estos trminos en la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Dis-
criminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad,
y, siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio am-
biente, aplicando criterios de sostenibilidad y proteccin ambiental, de
acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artculos 3 y 4,
respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y Con-
trol Integrados de la Contaminacin.
De no ser posible definir las prescripciones tcnicas teniendo en cuen-
ta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, deber mo-
tivarse suficientemente esta circunstancia.
2. Las prescripciones tcnicas debern permitir el acceso en condicio-
nes de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la crea-
cin de obstculos injustificados a la apertura de los contratos pblicos a
la competencia.
3. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos tcnicos nacionales
que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho
comunitario, las prescripciones tcnicas podrn definirse de alguna de las
siguientes formas:

319
 a) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prela-
cin, a especificaciones tcnicas contenidas en normas nacionales que in-
corporen normas europeas, a documentos de idoneidad tcnica europeos,
a especificaciones tcnicas comunes, a normas internacionales, a otros
sistemas de referencias tcnicas elaborados por los organismos europeos
de normalizacin o, en su defecto, a normas nacionales, a documentos de
idoneidad tcnica nacionales o a especificaciones tcnicas nacionales en
materia de proyecto, clculo y realizacin de obras y de puesta en fun-
cionamiento de productos, acompaando cada referencia de la mencin
o equivalente.
b) En trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorpo-
rando a estas ltimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar
al medio ambiente, la contemplacin de caractersticas medioambienta-
les. Los parmetros empleados deben ser suficientemente precisos como
para permitir la determinacin del objeto del contrato por los licitadores y
la adjudicacin del mismo a los rganos de contratacin.
c) En trminos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme
a lo indicado en la letra b), haciendo referencia, como medio de presun-
cin de conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas en la
letra a).
d) Haciendo referencia a las especificaciones tcnicas mencionadas en
la letra a), para ciertas caractersticas, y al rendimiento o a las exigencias
funcionales mencionados en la letra b), para otras.
4. Cuando las prescripciones tcnicas se definan en la forma prevista
en la letra a) del apartado anterior, el rgano de contratacin no podr re-
chazar una oferta basndose en que los productos y servicios ofrecidos no
se ajustan a las especificaciones a las que se ha hecho referencia, siempre
que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio adecuado, que
las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos
definidos en las correspondientes prescripciones tcnicas. A estos efectos,
un informe tcnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un
organismo tcnico oficialmente reconocido podrn constituir un medio de
prueba adecuado.
5. Cuando las prescripciones se establezcan en trminos de rendimien-
to o de exigencias funcionales, no podr rechazarse una oferta de obras,

320
productos o servicios que se ajusten a una norma nacional que incorpore
una norma europea, a un documento de idoneidad tcnica europeo, a una
especificacin tcnica comn, a una norma internacional o al sistema de
referencias tcnicas elaborado por un organismo europeo de normaliza-
cin, siempre que estos documentos tcnicos tengan por objeto los ren-
dimientos o las exigencias funcionales exigidos por las prescripciones.
En estos casos, el licitador debe probar en su oferta que las obras, pro-
ductos o servicios conformes a la norma o documento tcnico cumplen
las prescripciones tcnicas establecidas por el rgano de contratacin.
A estos efectos, un informe tcnico del fabricante o un informe de ensa-
yos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconocido podrn
constituir un medio adecuado de prueba.
6. Cuando se prescriban caractersticas medioambientales en trmi-
nos de rendimientos o de exigencias funcionales, podrn utilizarse pres-
cripciones detalladas o, en su caso, partes de estas, tal como se definen
en las etiquetas ecolgicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en
cualquier otra etiqueta ecolgica, siempre que estas sean apropiadas para
definir las caractersticas de los suministros o de las prestaciones que sean
objeto del contrato, sus exigencias se basen en informacin cientfica,
en el procedimiento para su adopcin hayan podido participar todas las
partes concernidas tales como organismos gubernamentales, consumido-
res, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales, y que
sean accesibles a todas las partes interesadas.
Los rganos de contratacin podrn indicar que los productos o ser-
vicios provistos de la etiqueta ecolgica se consideran acordes con las
especificaciones tcnicas definidas en el pliego de prescripciones tcni-
cas, y debern aceptar cualquier otro medio de prueba adecuado, como
un informe tcnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un
organismo tcnico oficialmente reconocido.
7. A efectos del presente artculo, se entender por organismos tcni-
cos oficialmente reconocidos aquellos laboratorios de ensayos, entidades
de calibracin, y organismos de inspeccin y certificacin que, siendo
conformes con las normas aplicables, hayan sido oficialmente recono-
cidos por las Administraciones pblicas en el mbito de sus respectivas
competencias.

321
 Los rganos de contratacin debern aceptar los certificados expedi-
dos por organismos reconocidos en otros Estados miembros.
8. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones
tcnicas no podrn mencionar una fabricacin o una procedencia deter-
minada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a
una patente o a un tipo, a un origen o a una produccin determinados con
la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos.
Tal mencin o referencia se autorizar, con carcter excepcional, en el
caso en que no sea posible hacer una descripcin lo bastante precisa e
inteligible del objeto del contrato en aplicacin de los apartados 3 y 4
de este artculo y deber ir acompaada de la mencin o equivalente.
El artculo 117 del TRLCSP desarrolla las reglas para el estableci-
miento de prescripciones tcnicas, pecando de los mismos problemas que
los artculos contenidos en los textos anteriores sobre contratacin pbli-
ca, esto es, su dificultad y oscuridad para la fcil comprensin por parte
de los operadores jurdicos y gestores que tienen que aplicar las mismas.
Ahora bien, un principio general late en todo su texto como es el de la
mxima universalidad en definiciones tcnicas con el fin de que se pro-
mueva la mxima accesibilidad por parte de todos aquellos que quieran
participar en la contratacin pblica.
De esta manera, las prescripciones tcnicas no se pueden convertir en
una barrera a utilizar por un rgano de contratacin para evitar que haya
la mxima participacin en las licitaciones.
Esto, unido a la defensa del medio ambiente, sostenibilidad y protec-
cin ambiental, con referencias concretas a leyes reguladoras de dicha
materia, suponen importantes novedades de la Ley 30/2007, de 30 de oc-
tubre, de Contratos del Sector Pblico.
Cuando lo anterior no sea posible, la ley impone la motivacin al r-
gano de contratacin.
Hay que destacar de entre los diferentes prrafos del artculo, la fa-
cultad que se da al licitador en el punto 4 de utilizar cualquier medio de
prueba adecuado cuando la Administracin en la redaccin de las pres-
cripciones tcnicas las define con arreglo a lo establecido en la letra a) del
apartado 3, no pudiendo rechazarse una oferta desde el aspecto tcnico

322
al considerar que no se ajustan a las especificaciones tcnicas definidas
cuando, como decamos, el licitador prueba por cualquier medio adecua-
do que cumple con las mismas en sus productos ofrecidos.
En la misma lnea se reitera el apartado 5 al permitir que el licita-
dor, en los casos de encontrarse definidas las prescripciones tcnicas en
trminos de rendimientos o de exigencias funcionales, pruebe que sus
productos cumplen mediante informe tcnico del fabricante o un informe
de ensayos elaborado por un organismo tcnico oficialmente reconoci-
do, estableciendo el apartado 7 que se entender por organismos tcnicos
oficialmente reconocidos aquellos laboratorios de ensayos, entidades de
calibracin, y organismos de inspeccin y certificacin que, siendo con-
formes con las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconocidas
por las Administraciones pblicas en el mbito de sus respectivas com-
petencias, aadiendo adems que los rganos de contratacin debern
aceptar los certificados expedidos por organismos reconocidos en otros
Estados miembros. Entendiendo, claro est, dentro de la Unin Europea.
Aspecto a tener en cuenta por las mesas de contratacin en el momen-
to de valoracin de las ofertas.
En el apartado 6 se introduce la posibilidad de hacer referencia a las
etiquetas ecolgicas europeas.
Por ltimo, vuelve a insistir el artculo 117 en la prohibicin de no
poder hacer referencia a una determinada fabricacin o a una proceden-
cia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una
marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una produccin determi-
nados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos
productos, con la excepcin de que no puedan definirse los productos
mediante las reglas de los apartados 3 y 4, en cuyo caso hay que aadir la
expresin o equivalente, trmino este que resulta tambin ambiguo, y
no de fcil interpretacin.
Esta ltima prohibicin, que como decimos, no supone novedad con
arreglo a leyes anteriores, no es sencilla de controlar con la simple lec-
tura del PPT, ponindose de manifiesto en el momento de la apertura de
ofertas en la Mesa de contratacin a la vista de la elaboracin de los
informes tcnicos que se soliciten o se realicen por los vocales tcnicos
que forman parte de la misma, debiendo actuar en consecuencia la Mesa

323
de contratacin, dado que el apartado 8 de este artculo 117 es de carcter
imperativo.
No obstante, el artculo 70 del RGCAP establece la excepcin a esta
prohibicin en los supuestos de suministros de material para manteni-
miento, repuestos o reemplazo de equipos ya existentes.
Por otra parte, el artculo 69 del RGCAP establece unos supuestos
de exencin de referencia a prescripciones tcnicas que son las siguien-
tes: a) Cuando las instrucciones o reglamentos tcnicos, normas, do-
cumentos de idoneidad tcnica europeos o especificaciones tcnicas
comunes no incluyan disposicin alguna relativa al establecimiento de
la conformidad de un producto con tales referencias o cuando no se dis-
ponga de medios tcnicos que permitan determinar satisfactoriamente
dicha conformidad.
b) Cuando la aplicacin de las referencias tcnicas citadas en el prra-
fo a) obligue al rgano de contratacin a adquirir productos incompatibles
con el equipo o instalacin existente o impliquen que se han de soportar
costes o dificultades tcnicas desproporcionadas, sin perjuicio de la obli-
gacin de adecuarse a aquellas, en un plazo que ser fijado por el rgano
de contratacin en relacin con el objeto del contrato, debiendo justificar
en el expediente, en este caso, los motivos apreciados por el rgano de
contratacin.
c) Cuando la accin que d lugar al contrato sea realmente innovado-
ra, de tal manera que el recurso a las referencias tcnicas sealadas en el
prrafo a) no sea apropiado.
d) En los contratos de suministro y en los de consultora y asisten-
cia y en los de servicios, cuando la definicin de las especificaciones
tcnicas constituya un obstculo a la aplicacin de la Ley 11/1998, de
24 de abril, General de Telecomunicaciones, y sus disposiciones de de-
sarrollo, en relacin con los equipos y aparatos a que se refiere el artcu-
lo 55 de la misma ley o de otras disposiciones relativas a productos o a
servicios.
2. Las causas que justifican esta exclusin sern comunicadas, previa
peticin, a la Comisin de las Comunidades Europeas y a los Estados
miembros de la misma.

324
 3. Asimismo, quedan excluidos de lo dispuesto en el artculo 52.1 de
la ley los contratos que sean consecuencia del artculo 296 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea.
Como hemos indicado ms arriba, la nueva Ley 24/2011, de 1 de agos-
to, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la
seguridad, determina en el ttulo II, artculo 19, la obligatoriedad para los
rganos de contratacin de elaborar un pliego de prescripciones tcnicas
para los contratos que quedan dentro del mbito de aplicacin de dicha
ley, con sujecin a los artculos 100 y 101 de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre (actualmente artculos 116 y 117 del TRLCSP), determinando en
el apartado 2 de dicho artculo que: Sin perjuicio de las instrucciones y
reglamentos tcnicos nacionales que sean obligatorios, con arreglo a los
acuerdos internacionales de normalizacin que vinculen al Estado, para
garantizar la interoperabilidad requerida por estos acuerdos, las especifi-
caciones tcnicas se formularn:
a) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prela-
cin, a las siguientes normas, documentos o sistemas:
1.) Las normas nacionales civiles que incorporen las normas eu-
ropeas.
2.) Los documentos de idoneidad tcnica europeos.
3.) Las especificaciones tcnicas civiles comunes.
4.) Las normas internacionales civiles que incorporen las normas eu-
ropeas.
5.) Otras normas internacionales civiles.
6.) Otros sistemas de referencias tcnicas elaborados por los organis-
mos europeos de normalizacin o, en su defecto, otras normas nacionales
civiles. Los documentos de idoneidad tcnica nacionales o las especifica-
ciones tcnicas nacionales en materia de diseo, clculo y realizacin de
obras y de puesta en funcionamiento de productos.
7.) Las especificaciones tcnicas civiles procedentes de la industria y
reconocidos ampliamente por ella.

325
 8.) Las especificaciones tcnicas de observancia no obligatoria y adop-
tadas por un organismo de normalizacin especializado en la elaboracin
de especificaciones tcnicas, para una aplicacin repetida o continuada
en el mbito de la defensa. Tambin las especificaciones para materiales
de defensa similares a las establecidas en tales especificaciones.
Cada referencia deber ir acompaada de la mencin o equivalente.
a) En los trminos que seala la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
contratos del sector pblico, en su artculo 101, apartado 3, letras b), c) y
d) (artculo 117 apartado 3, letras b), c) y d).
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares relacionados:
Libro Verde sobre La contratacin pblica en la Unin Europea
(comunicacin adoptada por la Comisin el 27 de noviembre de 1996)
que deca: 5.17 Las normas y especificaciones tcnicas que describen
las caractersticas de las obras, suministros o servicios objeto del contrato
son un elemento fundamental de los esfuerzos de apertura de la contrata-
cin pblica.
Artculo 23 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, que regula las especificaciones
tcnicas de los contratos.
Informe 25/00, de 30 de octubre de 2000, de la JCCA. Pliego de
prescripciones tcnicas generales para obras en el mbito del Ministerio
de Defensa. No requieren informe de la Junta Consultiva dado que solo
afectan al Ministerio de Defensa y no con carcter general a toda la Ad-
ministracin General del Estado.
Informe 25/03, de 17 de noviembre de 2003, de la JCCA. Cauce
adecuado para solicitar informes a la Junta. Posibilidad de concurrir a la
adjudicacin de un contrato de empresas que han participado en la defini-
cin de las especificaciones tcnicas.

6.6. Condiciones especiales de ejecucin del contrato

Artculo 118 del TRLCSP: 1. Los rganos de contratacin podrn
establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del con-

326
trato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se in-
diquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Estas
condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones
de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de
promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin
en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la
mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el
lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la
estrategia coordinada para el empleo, definida en el artculo 145 del Tra-
tado de Funcionamiento de la Unin Europea, o garantizar el respeto a los
derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante
la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
2. Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, confor-
me a lo prevenido en el artculo 212.1, para el caso de incumplimiento
de estas condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de
obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artcu-
lo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique
como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado
en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan regla-
mentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el
artculo 60.2.e).
Este es un artculo muy discutido en la tramitacin de la ley, que viene
a desarrollar el principio de comercio justo al que se hace referencia en el
prembulo de la misma.
Es un artculo de aplicacin potestativa para el rgano de contrata-
cin, y establece una limitacin, como es que las condiciones que se esta-
blezcan sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el
anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato.
Por otra parte, dichas condiciones especiales solo podrn establecerse
en relacin con la ejecucin del contrato, luego afectan a la fase de efec-
tos y cumplimientos del contrato y no a la fase anterior.
La dificultad se encuentra en cuanto a la materia a que hacen referen-
cia, que debe ser de tipo medioambiental o de tipo social, o para garanti-
zar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de

327
produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones
fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo.
La duda se plantea en cuanto a las posibles barreras que puede suponer
el establecimiento de estas condiciones para la participacin en la contra-
tacin pblica, y en cuanto a si es la LCSP el vehculo adecuado para pro-
teger y promover dichas consideraciones medioambientales y sociales.
En cualquier caso, el rgano de contratacin puede introducir dichas
condiciones en los pliegos de clusulas administrativas particulares, te-
niendo que ajustarse la ejecucin del contrato a las mismas, y adems
se podrn establecer penalidades conforme con lo previsto en el artcu-
lo 196.1 o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales
a los efectos sealados en el artculo 223.f.) (ser causa su incumplimiento
de resolucin del contrato), o cuando no se tipifique como causa de re-
solucin del contrato ser consideradas dichas condiciones en los pliegos
o en el contrato como infraccin grave a los efectos establecidos en el
artculo 60.2.e), de prohibicin para contratar, faltando para este supuesto
el desarrollo reglamentario en el momento de elaborarse este captulo.
El hecho de tener carcter potestativo permite a los rganos de con-
tratacin valorar su establecimiento o no en los pliegos o en el contrato.
Ahora bien, en el caso de que se establecieran se tendra que determinar
obligatoriamente si da lugar su incumplimiento a penalidades (art. 196.7)
o a resolucin de contrato (art. 206.g) en el momento actual.
La nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, introduce nuevas condiciones
especiales de ejecucin del contrato para todos aquellos que queden den-
tro del mbito de dicha ley, manteniendo asimismo el carcter potestativo
en cuanto a hacerse figurar en los pliegos de clusulas administrativas
particulares por parte del rgano de contratacin; as, el artculo 20 esta-
blece: 1. Los rganos de contratacin podrn exigir condiciones especia-
les en relacin con la ejecucin del contrato en los trminos sealados en
el artculo 118 del TRLCSP, con las especialidades que se establecen en el
apartado 2 de este artculo.
2. Estas condiciones podrn referirse a la subcontratacin o estar
destinadas a garantizar la seguridad de la informacin y la seguridad del
suministro exigidas por el rgano de contratacin, con arreglo a los
artculos 21 y 22 de esta ley.

328
 Estas condiciones de ejecucin son una importante novedad de la ley
de contratos para el sector de la defensa y de la seguridad, y se determinan
en los artculos mencionados, que determinan:
Artculo 21. Seguridad de la informacin.
1. El rgano de contratacin especificar de forma resumida en el
anuncio de licitacin y, detalladamente en la documentacin del contrato,
las medidas y exigencias necesarias para garantizar la seguridad de la
informacin al nivel requerido.
2. Asimismo, el rgano de contratacin deber incluir la exigencia a
los candidatos o licitadores de estar en posesin de las correspondientes
habilitaciones en materia de seguridad de empresa y, en su caso, de esta-
blecimiento, de conformidad en todo caso con el grado de clasificacin
de la informacin.
Los requisitos a que se refiere el prrafo anterior sern aplicables a
todos los subcontratistas, en cualquier nivel de la cadena de subcontra-
tacin, que vayan a tener acceso a informacin clasificada y se requerir
la aprobacin expresa y por escrito del rgano de contratacin previa a la
subcontratacin, quien podr solicitar del adjudicatario o en su caso del
licitador o candidato certificacin de que el subcontratista con el que se
pretende iniciar la negociacin dispone de las habilitaciones necesarias
para acceder, almacenar o manejar la informacin clasificada relativa al
subcontrato.
3. El rgano de contratacin podr exigir que la proposicin incluya,
entre otras cosas, lo siguiente:
a) El compromiso del licitador y de los subcontratistas que en ese
momento ya estuvieran identificados de salvaguardar adecuadamente la
confidencialidad de toda la informacin clasificada que posean o que lle-
gue a su conocimiento a lo largo de la duracin del contrato y despus de
su terminacin, de conformidad con las disposiciones legislativas, regla-
mentarias y administrativas pertinentes;
b) El compromiso del licitador de imponer la obligacin descrita en la
letra a) anterior a los subcontratistas que queden identificados con poste-
rioridad a la presentacin de la proposicin u oferta econmica y con los
que contrate a lo largo de la ejecucin del contrato correspondiente;

329
 c) Informacin suficiente sobre los subcontratistas ya identificados
que permita al rgano de contratacin determinar si cada uno de ellos
posee la capacidad necesaria para salvaguardar adecuadamente la con-
fidencialidad de la informacin clasificada a la que tengan acceso o que
vayan a generar con motivo de la realizacin de sus actividades de sub-
contratacin;
d) El compromiso del licitador de presentar la informacin requerida
en la letra c) anterior sobre los nuevos subcontratistas antes de subcontra-
tar con estos.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores del presente artculo no
impedir el reconocimiento por parte de los rganos de contratacin
de las habilitaciones equivalentes expedidas por otros Estados miembros de
la Unin Europea; y ello sin perjuicio de la posibilidad de llevar a cabo las
investigaciones que se consideren necesarias.
Artculo 22. Seguridad del suministro.
1. El rgano de contratacin especificar en la documentacin del con-
trato sus exigencias en materia de seguridad del suministro.
A tal fin, el rgano de contratacin podr exigir que la proposicin u
oferta econmica incluya, entre otras cosas, lo siguiente:
a) El certificado o la documentacin que acrediten que el licitador
puede cumplir las obligaciones en materia de exportacin, traslado y trn-
sito de mercancas vinculadas al contrato, incluida cualquier documenta-
cin suplementaria recibida del Estado o Estados miembros de la Unin
Europea afectados.
b) La indicacin de las restricciones existentes para el rgano de
contratacin relacionadas con la revelacin, la transferencia o el uso de
los productos y servicios o de cualquier resultado de esos productos y
servicios que resulte del control de las exportaciones o de las medidas de
seguridad de obligado cumplimiento asociadas a los mismos.
c) El certificado o documentacin acreditativos de que la organizacin
y localizacin de la cadena de abastecimiento del candidato o licitador
le permitirn cumplir con las exigencias del rgano de contratacin en
materia de seguridad del suministro que figuren en el pliego de clusulas
administrativas particulares.

330
 d) El compromiso de garantizar que los posibles cambios en su cadena
de suministro durante la ejecucin del contrato no afectarn negativamen-
te al cumplimiento de esas exigencias.
e) El compromiso del candidato o licitador de crear o de mantener
la capacidad necesaria para hacer frente a cualquier posible aumento de
las necesidades del rgano de contratacin como consecuencia de una
situacin de crisis, de conformidad con los trminos y condiciones esta-
blecidos.
f) El compromiso del candidato o licitador de comunicar con la debida
diligencia cualquier informacin o documentacin complementaria reci-
bida de sus autoridades nacionales que pudiera afectar al cumplimiento
de las obligaciones del contrato as como a las generadas con motivo de
cualquier aumento de las necesidades del rgano de contratacin que pu-
diera producirse a raz de una crisis.
g) El compromiso del candidato o licitador de llevar a cabo el mante-
nimiento, la modernizacin o las adaptaciones de los suministros objeto
del contrato.
h) El compromiso del candidato o licitador de informar a tiempo al r-
gano de contratacin de cualquier cambio que tenga lugar en su organiza-
cin, en su cadena de abastecimiento o en su estrategia industrial que sea
susceptible de afectar a sus obligaciones frente al rgano de contratacin.
i) El compromiso del candidato o licitador de facilitar al rgano de
contratacin, de acuerdo con los trminos y condiciones que se acuerden,
todos los medios especficos necesarios para la produccin de piezas de
repuesto, componentes, conjuntos y equipos para pruebas especiales, in-
cluidos los dibujos tcnicos, las licencias y las instrucciones de uso, en
el caso de que ya no fuera capaz de proporcionar este tipo de suministro.
2. En ningn caso el rgano de contratacin exigir al candidato o
licitador un compromiso de un Estado miembro de la Unin Europea que
pudiera perjudicar la libertad de ese Estado miembro de aplicar, de acuer-
do con la legislacin internacional o comunitaria pertinente, sus criterios
nacionales de concesin de licencias de exportacin, traslado o trnsito
en las circunstancias que prevalezcan en el momento de tal decisin de
concesin de licencias.

331
 3. La vulneracin de las obligaciones recogidas en el contrato en
relacin con la seguridad del suministro podr dar lugar a la prohibi-
cin de contratar de conformidad con lo indicado en el artculo 12 de
esta ley.
Por ltimo, sealar que la Ley 24/2011, de 1 de agosto, ha modificado
a travs de la disposicin final primera el artculo 102, apartado 2, con la
siguiente redaccin:
Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a
lo prevenido en el artculo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas
condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obliga-
ciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el artculo 206,
letra f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique
como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado
en los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan regla-
mentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en el ar-
tculo 49.2, letra e). (Todas las referencias deben de entenderse realizadas
a los artculos del TRLCSP).
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares:
Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de
la Comunidad Autnoma de Aragn 6/2009. Consideraciones sobre el
establecimiento de criterios de carcter social en el establecimiento de
condiciones especiales de ejecucin de los contratos.

6.7. Informacin sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad,

proteccin del medio ambiente, empleo y condiciones laborales
El art. 119 del TRLCSP dice: 1. El rgano de contratacin podr
sealar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos
o licitadores puedan obtener la informacin pertinente sobre las obliga-
ciones relativas a la fiscalidad, a la proteccin del medio ambiente, y a las
disposiciones vigentes en materia de proteccin del empleo, condiciones
de trabajo y prevencin de riesgos laborales, que sern aplicables a los
trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la eje-
cucin del contrato.

332
 2. El rgano de contratacin que facilite la informacin a la que se re-
fiere el apartado 1 solicitar a los licitadores o a los candidatos en un pro-
cedimiento de adjudicacin de contratos que manifiesten haber tenido en
cuenta en la elaboracin de sus ofertas las obligaciones derivadas de las
disposiciones vigentes en materia de proteccin del empleo, condiciones de
trabajo y prevencin de riesgos laborales, y proteccin del medio ambiente.
Esto no obstar para la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 136
sobre verificacin de las ofertas que incluyan valores anormales o des-
proporcionados.
El artculo de aplicacin potestativa para el rgano de contratacin
ampla la disposicin final cuarta de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas que se circunscriba al mbito laboral exclusivamente.
Su finalidad es permitir que el rgano de contratacin seale a los posi-
bles candidatos el organismo u organismos que puedan facilitar informa-
cin sobre las obligaciones fiscales, de proteccin del medio ambiente,
sobre materias relativas a proteccin de empleo, condiciones de trabajo y
prevencin de riesgos laborales de aplicacin a las obras o servicios que
se realicen durante la ejecucin del contrato.
Cuando el rgano de contratacin utilice dicha posibilidad de infor-
macin, solicitar a los licitadores que manifiesten el haber tenido en
cuenta dicha informacin en la elaboracin de las ofertas derivadas de la
legislacin que regula dicha materia indicada en el apartado 1. excepto
en materia de fiscalidad.
No obstante, termina diciendo dicho prrafo 2 del artculo que aunque
se manifieste por los licitadores el haber tenido en cuenta dichas normas
ser de aplicacin el artculo 152 sobre verificacin de las ofertas que
incluyan valores anormales o desproporcionados.
Dicho artculo exigir, si as se determina en el pliego de clusulas
administrativas particulares por parte del rgano de contratacin, que los
posibles licitadores se dirijan al organismo indicado en dicho pliego y
asimismo incluyan en la oferta posterior un escrito en el que manifiesten
de forma expresa el haber tenido en cuenta dichas normas facilitadas por
dicho organismo indicado en el pliego de clusulas administrativas par-
ticulares.

333
6.8. Informacin sobre las condiciones de subrogacin en contratos
de trabajo
El artculo del 120 TRLCSP dice: En aquellos contratos que impon-
gan al adjudicatario la obligacin de subrogarse como empleador en de-
terminadas relaciones laborales, el rgano de contratacin deber facilitar
a los licitadores, en el propio pliego o en la documentacin complemen-
taria, la informacin sobre las condiciones de los contratos de los trabaja-
dores a los que afecte la subrogacin que resulte necesaria para permitir la
evaluacin de los costes laborales que implicar tal medida. A estos efec-
tos, la empresa que viniese efectuando la prestacin objeto del contrato
a adjudicar y que tenga la condicin de empleadora de los trabajadores
afectados estar obligada a proporcionar la referida informacin al rgano
de contratacin, a requerimiento de este.
Este artculo supone una novedad en la LCSP, ya que anteriormente
se encontraba recogido en el Reglamento General de Contratos de las
Administraciones Pblicas.
Impone dos obligaciones, una para el rgano de contratacin en aque-
llos casos en los que se imponga en el pliego o en documentacin comple-
mentaria la obligacin de subrogacin para los futuros contratistas en las
relaciones laborales existentes, a fin de determinar el coste de las ofertas
para los que participen en la futura licitacin.
La otra obligacin es para el contratista actual, que deber facilitar la
informacin al rgano de contratacin, ahora bien y muy importante, a
requerimiento de este.
Hay que tener presente que a partir del momento en que el rgano de
contratacin imponga la obligacin de subrogacin en contratos laborales
est obligado a facilitar dicha informacin, teniendo derecho los posibles
licitadores a solicitar que se les facilite.
Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa:
Informe 31/99, de 30 de junio.
Informe 33/02, de 23 de octubre.
Informe 50/07, de 29 de octubre.

334
6.9. Tramitacin de los expedientes de contratacin: tramitacin de
urgencia y tramitacin de emergencia
Hasta aqu hemos realizado el estudio del expediente de contratacin,
pero a la vez hemos realizado el estudio de la tramitacin ordinaria de
los expedientes; en los epgrafes posteriores vamos a realizar el estudio
de dos formas de tramitacin abreviada como son la de urgencia y la de
emergencia, que como es natural suponen una excepcin a la tramitacin
hasta ahora vista.
Tramitacin de urgencia
EL artculo del 112 TRLCSP indica: 1. Podrn ser objeto de trami-
tacin urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya ce-
lebracin responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicacin sea
preciso acelerar por razones de inters pblico. A tales efectos el expe-
diente deber contener la declaracin de urgencia hecha por el rgano de
contratacin, debidamente motivada.
2. Los expedientes calificados de urgentes se tramitarn siguiendo el
mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades:
a) Los expedientes gozarn de preferencia para su despacho por los
distintos rganos que intervengan en la tramitacin, que dispondrn de un
plazo de cinco das para emitir los respectivos informes o cumplimentar
los trmites correspondientes.
Cuando la complejidad del expediente o cualquier otra causa igual-
mente justificada impida cumplir el plazo antes indicado, los rganos que
deban evacuar el trmite lo pondrn en conocimiento del rgano de con-
tratacin que hubiese declarado la urgencia. En tal caso el plazo quedar
prorrogado hasta diez das.
b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicacin, los plazos
establecidos en esta ley para la licitacin, adjudicacin y formalizacin
del contrato se reducirn a la mitad, salvo el plazo de quince das hbiles
establecido en el prrafo primero del artculo 156.3 como perodo de es-
pera antes de la formalizacin del contrato.
No obstante, cuando se trate de procedimientos relativos a contra-
tos sujetos a regulacin armonizada, esta reduccin no afectar a los

335
plazos establecidos en los artculos 158 y 159 para la facilitacin de
informacin a los licitadores y la presentacin de proposiciones en el
procedimiento abierto. En los procedimientos restringidos y en los ne-
gociados en los que, conforme a lo previsto en el artculo 177.1, proceda
la publicacin de un anuncio de la licitacin, el plazo para la presenta-
cin de solicitudes de participacin podr reducirse hasta quince das
contados desde el envo del anuncio de licitacin, o hasta diez, si este
envo se efecta por medios electrnicos, informticos o telemticos, y
el plazo para facilitar la informacin suplementaria a que se refiere el
artculo 166.4 se reducir a cuatro das. En el procedimiento restringi-
do, el plazo para la presentacin de proposiciones previsto en el artcu-
lo 167.1 podr reducirse hasta diez das a partir de la fecha del envo de
la invitacin para presentar ofertas.
c) El plazo de inicio de la ejecucin del contrato no podr ser superior
a quince das hbiles, contados desde la formalizacin. Si se excediese
este plazo, el contrato podr ser resuelto, salvo que el retraso se debiera
a causas ajenas a la Administracin contratante y al contratista y as se
hiciera constar en la correspondiente resolucin motivada.
En primer lugar, hay que sealar que la declaracin deber realizarla el
rgano de contratacin mediante resolucin motivada que se incorporar
al expediente de contratacin.
La motivacin deber ir referida a una necesidad inaplazable o para
acelerar la adjudicacin por razones de inters pblico.
Dice el artculo que la tramitacin del expediente se realizar siguien-
do el mismo procedimiento que los ordinarios, luego deber contener el
expediente, al menos, los mismos documentos que integran los de carc-
ter ordinario, con las siguientes especialidades:
a) Reduccin de plazos (cinco das naturales, disposicin adicional
duodcima del TRLCSP) en el despacho por los distintos rganos que
intervengan en la tramitacin.
No obstante, hay que tener presente que, en el caso de que por el
rgano que deba evacuar el trmite se considere que dada la compleji-
dad del expediente u otra causa igualmente justificada se debe ampliar
el plazo, este notificar dicha circunstancia al rgano de contratacin,

336
quedando el plazo prorrogado a diez das. El rgano de contratacin
no puede oponerse a dicha situacin creada, por lo tanto, no admite
recurso.
Hay que tener presente que en el informe de fiscalizacin previa en
modalidad de limitada el plazo es de 5 das, al igual que en el supuesto de
que se declare la urgencia, aunque puede ser ampliado al doble en el caso
de que por la Intervencin se decida recabar aquellos asesoramientos
jurdicos o de informes tcnicos as como antecedentes y documentos
precisos que se consideren necesarios para el ejercicio de la funcin, de
conformidad con la potestad que se atribuye en el artculo 3.4 del Real
Decreto 2188/1995, modificado en su redaccin por el Real Decreto
339/1998, de 6 de marzo.
b) Una vez aprobado el expediente de contratacin por el rgano de
contratacin, momento en el que se acuerda la apertura del procedimiento
de adjudicacin, se reducen a la mitad los plazos para la licitacin (ar-
tculo 128 del LCSP), adjudicacin y formalizacin del contrato, excepto
el plazo de quince das hbiles del artculo 156.3 como perodo de espera
para la formalizacin del contrato.
Se diferencian en el artculo aquellos expedientes sujetos a regula-
cin armonizada de los no sujetos; as, aquellos no quedan afectados por
la reduccin de plazos declarada la urgencia establecidos en los artcu-
los 158 y 159 sobre informacin a los licitadores y la presentacin de
proposiciones en el procedimiento abierto.
En los procedimientos restringidos y en los negociados con publi-
cidad, el plazo para la solicitud de participacin podr reducirse hasta
quince das contados desde el envo del anuncio de licitacin. Hay que
destacar que es el rgano de contratacin el que determina la posibilidad
de dicha reduccin dado que tiene carcter potestativo, pudiendo llegar a
establecer un plazo de hasta diez das si el envo del anuncio se efecta
por medios electrnicos, informticos o telemticos (da importancia a di-
chos medios la LCSP).
Tambin en el procedimiento restringido el plazo para la presentacin
de proposiciones previsto en el artculo 167.1 podr reducirse hasta diez
das a partir de la fecha del envo de la invitacin para presentar ofertas.

337
Nuevamente es algo a determinar por el rgano de contratacin (impor-
tante como asesoramiento para la mejora en la eficacia de la contratacin
administrativa).
Lo ltimo, pero no menos importante, es lo relativo a la fecha de comien-
zo de la ejecucin del contrato, que deber ser una vez perfeccionado el
mismo, momento que se produce con la formalizacin conforme con
el artculo 27 del TRLCSP, no pudiendo ser superior dicho comienzo a
quince das hbiles, lo que da lugar en caso contrario a la resolucin del
contrato a no ser que mediante el expediente contradictorio se acredi-
tara que la causa del retraso es por causas ajenas a la Administracin
contratante y al contratista, debiendo dictarse como consecuencia de la
tramitacin del expediente contradictorio que se haya realizado la debida
resolucin motivada. Debemos observar cmo la ley exige que las causas
ajenas sean tanto para la Administracin como para el contratista, no solo
por lo tanto para una de las partes, lo que se ha de tener en cuenta en la
resolucin que se dicte.
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares relacionados.
STS de 27 de octubre de 1976.
STS de 21 de enero de 1980.
STS de abril de 1996.
Informe de la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado
de 10 de julio de 1995 sobre aplicacin del procedimiento de urgencia.
Informe 8/1966 de la JCCA, de 25 de febrero.
Informe 34/1979 de la JCCA, de 5 de octubre.
Informe 44/00 de la JCCA, de 30 de octubre de 2000. Plazo para
la recepcin de proposiciones por correo en el trmite de urgencia.
No puede reducirse el plazo de 10 das naturales del artculo 101 del
RGCAP.
Tramitacin de emergencia
Se regula en el artculo 113 del TRLCSP: 1. Cuando la Administra-
cin tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos
catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesi-

338
dades que afecten a la defensa nacional, se estar al siguiente rgimen
excepcional:
a) El rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente
administrativo, podr ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar
el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o con-
tratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisi-
tos formales establecidos en la presente ley, incluso el de la existencia de
crdito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompaar de la opor-
tuna retencin de crdito o documentacin que justifique la iniciacin del
expediente de modificacin de crdito.
b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administracin General del
Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comu-
nes de la Seguridad Social o dems entidades pblicas estatales, se dar
cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo mximo
de sesenta das.
c) Simultneamente, por el Ministerio de Economa y Hacienda,
si se trata de la Administracin General del Estado, o por los repre-
sentantes legales de los organismos autnomos y entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social, se autorizar el libramiento
de los fondos precisos para hacer frente a los gastos, con carcter de
a justificar.
d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este rgimen excepcional, se
proceder a cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y
aprobacin de la cuenta justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos
que se establezcan reglamentariamente a efectos de dar cumplimiento al
artculo 49 de la Ley General Presupuestaria.
e) El plazo de inicio de la ejecucin de las prestaciones no podr ser
superior a un mes, contado desde la adopcin del acuerdo previsto en la
letra a). Si se excediese este plazo, la contratacin de dichas prestaciones
requerir la tramitacin de un procedimiento ordinario.
Asimismo, transcurrido dicho plazo, se rendir la cuenta justificativa
del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los
fondos no invertidos. En las normas de desarrollo de esta ley se desarro-
llar el procedimiento de control de estas obligaciones.

339
 2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la
actuacin acometida por la Administracin y que no tengan carcter de
emergencia se contratarn con arreglo a la tramitacin ordinaria regulada
en esta ley.
Nos encontramos con una tramitacin de expedientes que se distin-
guen en principio por la ausencia de expediente administrativo en razn
de la emergencia.
Dicha tramitacin se utiliza con mayor frecuencia en los casos de
obras pblicas.
No obstante, en el Mando de Apoyo Logstico del Ejrcito de Tierra
se ha utilizado en algunas ocasiones dentro del contrato de suminis-
tros, sobre todo para necesidades derivadas de las operaciones de paz,
estando dentro del supuesto de necesidades que afectan a la Defensa
Nacional.
De la iniciacin de un expediente de tramitacin de emergencia se
tendr que dar cuenta, cuando estemos en la Administracin General del
Estado, sus organismos autnomos, etc., al Consejo de Ministros en el
plazo mximo de sesenta das.
La forma de librarse los fondos para llegar al pago de las obligaciones
econmicas que nazcan es la de a justificar, ahora bien, hay que tener pre-
sente que este supuesto es especial sobre la norma general de libramien-
tos a justificar del artculo 79 de la Ley General Presupuestaria por lo que
no afectar, entre otras cuestiones, a los plazos para la justificacin de la
cuenta, debiendo ser rendida una vez que se haya realizado la prestacin
y pagada la misma.
El artculo establece un plazo para el inicio de las prestaciones que
vienen a dificultar, como se dijo antes, la utilizacin de este tipo de tra-
mitacin, dado que se exige que comiencen en el plazo no superior a un
mes a contar desde la adopcin del acuerdo; si se excediera de este plazo
se tendra que tramitar un procedimiento ordinario para la satisfaccin de
las necesidades.
Igualmente se rendir la cuenta justificativa una vez ejecutada la pres-
tacin y pagada, como se dijo ms arriba.

340
 Al ser una tramitacin excepcional, todo aquello accesorio a la misma
que no tenga dicha consideracin deber realizarse por tramitacin ordi-
naria su adquisicin.
Por ltimo, los expedientes tramitados por emergencia no estarn suje-
tos al recurso especial en materia de contratacin (artculo 40.3 TRLCSP).
1. Jurisprudencia y dictmenes.
STS de 20 de enero de 1987.
STS de 16 de mayo de 1989.
STS de 20 de noviembre de 1992.
2. Informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y
circulares:
Informe 8/1996, de 25 de febrero.
Informe 34/1979, de 5 de octubre.
Informe 21/01, de 3 de julio de 2001. Improcedencia de la decla-
racin de emergencia y requisitos para la aplicacin de su rgimen con-
forme con el artculo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas.
Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de
20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicacin de la
tramitacin de emergencia prevista en el artculo 72 del texto refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.

341
 CAPTULO 7. Adjudicacin y formalizacin de los contratos

Introduccin
La adjudicacin de los contratos administrativos supone una garanta
para lograr la igualdad, trasparencia, objetividad y libre concurrencia de
las Administraciones pblicas en el momento de ejecutar el gasto pblico
debido a la instrumentacin de una serie de formalidades que nos propo-
nemos estudiar.
La peculiaridad de la materia contractual en el TRLCSP es la exis-
tencia de varios procedimientos divididos a su vez en subprocedi-
mientos por razn del contrato, con sus trmites propios y diferentes
especialidades segn rgano de contratacin y mbito objetivo de la
contratacin.
En cuanto a la adjudicacin de los contratos, el libro III del TRLCSP
se sistematiza del siguiente modo:
Adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas: T-
tulo I, captulo I.
Normas generales: Seccin 1..
Procedimientos de adjudicacin: Secciones 2. a 6..
Adjudicacin de otros contratos del sector pblico: Ttulo I, cap-
tulo II.

343
7.1. Generalidades
Como vemos, el TRLCSP diferencia la adjudicacin de los contra-
tos de las Administraciones pblicas y la de otros contratos del sector
pblico; en este sentido, el libro III, ttulo I, captulo I se desagrega del
siguiente modo:
Adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas:
Normas generales: artculos 138 a 156.
Procedimiento abierto: artculos 157 a 161.
Procedimiento restringido: artculos 162 a 168.
Procedimiento negociado: artculos 169 a 178.
Dilogo competitivo: artculos 179 a 183.
Normas especiales aplicables a los concursos de proyectos: artcu-
los 184 a 188.
Por su parte, el captulo II trata sobre la adjudicacin de otros contra-
tos del sector pblico, distinguiendo entre:
a) Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el
carcter de Administraciones pblicas: artculos 189 a 191.
b) Normas aplicables por otros entes, organismos y entidades del sec-
tor pblico: artculo 192.
c) Normas aplicables en la adjudicacin de los contratos subvencio-
nados: artculo 193.
Al estudiar el articulado anterior observamos que el TRLCSP dedica
la mayor parte de su contenido a regular los contratos de las Administra-
ciones pblicas, a pesar de que intenta regular los de otros entes, organis-
mos y entidades.
En este captulo nos centramos pues en el estudio de los procedimien-
tos de adjudicacin de los contratos de las Administraciones pblicas que
se sealan en el artculo 138.2: la adjudicacin se realizar, ordinaria-
mente, utilizando el procedimiento abierto o restringido. En los supuestos
enumerados en los artculos 170 a 175, ambos inclusive, podr seguirse

344
el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artculo 180
podr recurrirse al dilogo competitivo. En el mismo sentido se expresa
el artculo 24 de la Ley de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en
los mbitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LCSPDS)
El propio TRLCSP obliga expresamente a que se justifique en el ex-
pediente la eleccin del procedimiento de adjudicacin (artculo 109.4),
especialmente necesario, no en el abierto y restringido, pero s en nego-
ciado y dilogo competitivo.
7.1.1. Publicidad
La publicidad es uno de los trmites esenciales de los distintos procedi-
mientos de contratacin, sustanciada en la invitacin de la Administracin
para que los contratistas enven proposiciones contractuales conformes a
los pliegos.
Las caractersticas ms importantes que recoge la ley en este asunto
son las siguientes:
El artculo 141 del TRLCSP trata del anuncio previo a la publicacin
de contratos de obras, suministros y servicios que los rganos de contra-
tacin tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes y que
superen determinado umbral o pertenezcan a determinadas categoras de
servicios.
Por su parte, el artculo 25 de la LCSPDS regula el anuncio de infor-
macin previa que los rganos de contratacin pueden publicar en el per-
fil del contratante, y el 42 de la LCSPDS trata del perfil del contratante,
consistente en la difusin por va telemtica de los datos referidos a la
actividad contractual del rgano de contratacin (anuncios, licitaciones
abiertas, documentacin, contrataciones programadas, procedimientos
anulados, puntos de contacto, medios de comunicacin y en todo caso,
la adjudicacin de los contratos). De acuerdo con el artculo 142.4 del
TRLCSP, la publicidad en el perfil del contratante, en los casos del pro-
cedimiento negociado, sustituye a la que debiera efectuarse en el BOE y
diarios oficiales autonmicos o provinciales.
El artculo 142 del TRLCSP regula la convocatoria de las licitaciones
de modo que se publicarn en el BOE a excepcin de los procedimien-
tos negociados que se sigan en casos distintos a los contemplados en los

345
apartados 1 y 2 del artculo 177) y si los contratos estn sujetos a regula-
cin armonizada, adems, en el DOUE (siendo potestativa la publicacin
en el DOUE de contratos de obras, suministros y servicios no sujetos a
regulacin armonizada). El envo del anuncio al DOUE ha de preceder
al de cualquier otra publicidad. El artculo 26 de la LCSPDS desarrolla
igualmente la publicidad de las licitaciones.

7.1.2. Licitacin
Como norma general, dentro de las especialidades de cada procedi-
miento que posteriormente se analizarn, conviene destacar las siguientes
ideas impresas en la ley:
Por licitacin entendemos la existencia de pblica concurrencia en el
inters por un contrato, denominndose licitadores a los concurrentes que
han presentado una proposicin admitida por el rgano de contratacin.
Los plazos para la misma vienen determinados segn la complejidad
del contrato y respetando los establecidos en la ley. Dichos plazos se acor-
tan a la mitad en los expedientes de tramitacin urgente (artculo 112.b
del TRLCSP).
Los licitadores han de presentar proposiciones que se ajusten a los
pliegos de clusulas administrativas particulares. Dicha presentacin sig-
nifica que el licitador acepta de modo incondicional la totalidad de las
clusulas, sin salvedad o reserva alguna.
Por su parte, los rganos de contratacin darn a todos los licitadores
un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarn con transparen-
cia (artculo 23 del LCSPDS).

7.1.3. Acreditacin de personalidad y clasificacin empresarial

La personalidad o su representacin se acredita mediante la certifi-
cacin del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (del
Estado o de las comunidades autnomas). Dicha certificacin puede ex-
pedirse electrnicamente (salvo que los pliegos o el anuncio del contrato
digan lo contrario) y su incorporacin realizarse de oficio por el rgano de

346
contratacin o por el encargado de examinar las proposiciones mediante
la solicitud al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, sin
perjuicio de la declaracin responsable que en todo caso han de presentar
los licitadores, afirmando que las circunstancias reflejadas en el certifica-
do no han cambiado.

En los casos de clasificacin empresarial, de acuerdo con el artculo

146 1.b) del TRLCSP, si la empresa se encontrase pendiente de clasifica-
cin, deber aportarse el documento acreditativo de haber presentado
la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en po-
sesin de la clasificacin exigida en el plazo previsto en las normas de
desarrollo de esta ley para la subsanacin de defectos u omisiones en la
documentacin.

7.1.4. Mesa de contratacin

La importante labor que la mesa de contratacin desempea en el pro-
cedimiento de adjudicacin correspondiente merece un pequeo apartado
por cuanto que acta en hechos de importancia, como son la valoracin de
la presentacin en tiempo y forma de las proposiciones y calificacin
de documentacin administrativa presentada por los empresarios.
El TRLCSP trata el asunto en el captulo II, ttulo I del libro V,
junto a la mesa especial del dilogo competitivo, la Mesa de contrata-
cin del sistema estatal de contratacin centralizada y los jurados de
concursos.
El artculo 320.1 establece que: Salvo en el caso en que la competen-
cia para contratar corresponda a una Junta de Contratacin, en los proce-
dimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con
publicidad a que se refiere el artculo 177.1, los rganos de contratacin
de las Administraciones Pblicas estarn asistidos por una mesa de con-
tratacin, que ser el rgano competente para la valoracin de las ofer-
tas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar
anuncios de licitacin, la constitucin de la mesa ser potestativa para el
rgano de contratacin.

347
7.1.4.1. Composicin
Conforme al artculo 320.2, se compone de un presidente, secretario y
los vocales que se determinen reglamentariamente. Entre los vocales han
de figurar un funcionario que tenga atribuido legal o reglamentariamente
el asesoramiento jurdico y un interventor, o, a falta de estos, una persona
al servicio del rgano de contratacin que tenga atribuidas funciones co-
rrespondientes a su asesoramiento jurdico y otra que tenga atribuidas las
relativas al control econmico-presupuestario.
Por su parte, el nuevo Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el
que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Pblico,
establece en el artculo 21 la composicin de mesas de contratacin de
carcter comn:
a) Un presidente.
b) Un secretario, que preste sus servicios en el rgano de contratacin
(misma Administracin), y cuando ello no sea posible, se designar en-
tre los de otro tipo de personal pero que tambin dependa del rgano de
contratacin.
c) Al menos cuatro vocales, todos ellos designados por el rgano de
contratacin. Entre los vocales deber figurar obligatoriamente un funcio-
nario de los que tenga encomendado el asesoramiento jurdico del rgano
de contratacin y un interventor o, a falta de cualquiera de estos, quien
tenga atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurdico
o al control econmico-administrativo.
d) Todos los miembros de la mesa tendrn voz y voto, salvo el secre-
tario, que solo tendr voz.
e) Para la validez de su constitucin, deber existir curum de la
mayora absoluta de sus miembros y, en todo caso, el presidente, el se-
cretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspon-
dientes al asesoramiento jurdico y al control econmico-presupuestario
del rgano.
La designacin de sus miembros puede hacerse con carcter perma-
nente o especfico para cada contrato. Al no prohibirlo la ley, el rgano de
contratacin puede a su vez elegir suplentes.

348
 Su composicin ha de publicarse en el perfil del contratante del rga-
no de contratacin, con una mnima antelacin de siete das previos a la
reunin para calificacin de la documentacin administrativa a que hace
referencia el artculo 146 del TRLCSP, as como en el BOE o boletn de
la comunidad autnoma o en el de la provincia, segn el mbito territorial
correspondiente.

7.1.4.2. Competencias de la mesa

La funcin principal es la de valoracin de ofertas segn determina
el artculo 320.1 del TRLCSP si bien la enumeracin de sus funciones se
contiene en el 160:
a) Califica previamente la documentacin administrativa.
b) Procede a la apertura y examen de proposiciones.
c) Eleva propuesta de contratacin al rgano de contratacin.
Pero el anlisis exhaustivo de dichas competencias se recoge en las
siguientes normas:
a) El RD 817/2009, en su artculo 22, detalla las competencias de la mesa
en funcin del tipo de procedimiento que el rgano de contratacin siga.
b) Igualmente, la LRJPAC regula el funcionamiento de los rganos
colegiados como lo es la mesa.
c) El RGLCAP, en lo que no se oponga al RD 817/2009, regula de
forma pormenorizada aspectos como el estudio de las clasificaciones
(artculo 51), designacin de miembros de carcter permanente o pun-
tual (apartado segundo del artculo 79), calificacin de documentos y
defectos u omisiones subsanables (artculo 81), valoracin de los cri-
terios de seleccin de las empresas (artculo 82), apertura de proposi-
ciones (artculo 83), rechazo de proposiciones (artculo 84), criterios
para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias (artculo 85),
observaciones, igualdad de proposiciones, acta y devolucin de docu-
mentacin (artculo 87).

349
 Volviendo al TRLCSP:
El artculo 321 trata de las mesas especiales del dilogo competitivo
donde se incorporarn personas especialmente cualificadas en la materia
sobre la que verse el dilogo, designadas por el rgano de contratacin.
El nmero de estas personas ser igual o superior a un tercio de los com-
ponentes de la mesa y participarn en las deliberaciones con voz y voto.
El artculo 23 del RPLCSP detalla las funciones de la mesa en este
procedimiento de contratacin.
La mesa de contratacin del sistema estatal de contratacin centrali-
zada ser de carcter interdepartamental y su composicin se determinar
reglamentariamente (artculo 322). Dicha composicin se recoge en el
artculo 24 del RD 817/2009.
Estar presidida por el director general del Patrimonio del Estado,
siendo vicepresidente el subdirector general de Compras. Formarn parte
de ella como vocales:
a) Un representante del Ministerio de la Presidencia.
b) Otro del Ministerio de Economa y Hacienda.
c) Otro del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
d) El abogado del Estado que tenga encomendado el asesoramiento
jurdico de la Direccin General del Patrimonio del Estado.
e) El interventor delegado de la Intervencin General de la Adminis-
tracin del Estado en el Ministerio de Economa y Hacienda.
f) Dos funcionarios de la Direccin General de Patrimonio nombra-
dos por el director general del Patrimonio del Estado.
g) El secretario ser un funcionario de la Direccin General de Compras.
h)A las reuniones de la mesa podrn incorporarse los funcionarios
o asesores especializados que resulten necesarios, segn la naturaleza de
los asuntos a tratar, los cuales actuarn con voz pero sin voto.
i) En funcin del orden del da a tratar en cada sesin, se incorporarn
a la reunin de la mesa representantes de los departamentos ministeriales
u organismos interesados quienes actuarn con voz y voto.

350
 Por ltimo, el artculo 323 del TRLCSP trata de la composicin de la
Mesa de contratacin en los jurados de concursos para decir que aquella
se constituir en jurado incorporando a su composicin hasta cinco per-
sonalidades de notoria competencia en el mbito relevante, designadas
por el rgano de contratacin, que puedan contribuir de forma especial a
evaluar las propuestas presentadas, y que participarn en las deliberacio-
nes con voz y voto.

7.2. Adjudicacin por el procedimiento abierto

Ordinariamente el contratista se selecciona utilizando el procedi-
miento abierto en virtud del cual cualquier empresario interesado puede
presentar su proposicin, quedando excluida toda negociacin de los tr-
minos del contrato con los licitadores.
De acuerdo con el artculo 109.4 del TRLCSP, la eleccin de este pro-
cedimiento ha de justificarse en el expediente y el rgano de contratacin
puede as mismo acudir a la subasta electrnica para mejorar proposicio-
nes (artculo 148.2).
El artculo 157 lo define como aquel en el que todo empresario in-
teresado podr presentar una proposicin, quedando excluida toda nego-
ciacin de los trminos del contrato con los licitadores. Luego se exige
inters y, por ende, capacidad para contratar.
En cuanto a la tramitacin:
1. Publicacin del anuncio previo a la licitacin.
a) Segn el artculo 141 del TRLCSP, es potestativo.
b) La informacin relativa al expediente puede ponerse a disposicin
de los interesados bien en el perfil del contratante, bien por otros medios
telemticos, informticos o electrnicos. Si no dispone de ello, conviene
que en los pliegos se fije el plazo de presentacin de ofertas para solicitar-
la (artculo 158.1 y 2: lo recomendable es que se fije un mnimo de doce
das para cumplir con los plazos del precepto).
c) En todo caso, el rgano de contratacin ha de facilitar en seis das
la informacin que se le pide porque en caso contrario cabe la prrroga

351
del plazo de presentacin de ofertas con los graves perjuicios que ello
implica en la tramitacin administrativa.
d) La publicacin se realizar en el BOE, diario oficial de las comuni-
dades autnomas y boletines provinciales de la Administracin local, as
como en el perfil del contratante. Si el contrato est sujeto a regulacin
armonizada, adems deber anunciarse en el DOUE.
2. Presentacin de proposiciones por los licitadores.
a) El plazo de presentacin no ser inferior a cincuenta y dos das,
contados desde la fecha del envo del anuncio del contrato a la Comisin
Europea si el contrato est sujeto a regulacin armonizada. Este plazo
puede reducirse en cinco das cuando se ofrezca acceso por medios elec-
trnicos a los pliegos y a la documentacin complementaria. Para el resto
de contratos el plazo es de quince das mnimo.
b) Si medi anuncio previo, el plazo de presentacin de proposiciones
puede reducirse hasta treinta y seis das y como supuesto excepcional a
veintids (si el anuncio de informacin previa se envi a publicar antes de
los cincuenta y dos das y dentro de los doce meses anteriores a la fecha
del envo del anuncio de licitacin y en l se hubiese incluido toda la in-
formacin exigible para este).
c) Los anteriores plazos pueden reducirse en siete das si los anuncios
se preparan y envan por medios electrnicos, informticos o telemticos.
A esta reduccin pueden sumarse los cinco das previstos para el proce-
dimiento de adjudicacin de contratos sujetos a regulacin armonizada.
d) Solo cabe una proposicin por licitador.
3. Valoracin de ofertas y propuesta de adjudicacin.
a) En el procedimiento abierto es preceptiva la composicin de mesa de
Contratacin (artculo 320 del TRLCSP) para la valoracin de las ofertas.
b) La mesa conceder un plazo de tres das hbiles para la subsana-
cin de defectos u omisiones advertidos en la calificacin de la documen-
tacin.
c) El plazo mximo que media entre la presentacin de ofertas y la
apertura de los sobres A (documentacin administrativa) y B (oferta eco-
nmica) es de un mes.

352
 d) La apertura de la oferta econmica se realizar en acto pblico,
salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios
electrnicos.
e) La mesa podr solicitar cuantos informes tcnicos estime conve-
nientes para proceder a elevar propuesta de adjudicacin al rgano de
contratacin.
f) La propuesta de adjudicacin no genera derecho alguno a favor del
licitador propuesto; no obstante, cuando el rgano de contratacin se se-
pare de dicha propuesta, deber motivarlo (artculo 160.2 del TRLCSP).
4. Resolucin de adjudicacin.
5. Formalizacin de la adjudicacin, en los trminos que veremos en
el punto 7.11.

7.3. Adjudicain por el procedimiento restringido

El procedimiento restringido se caracteriza por que solo pueden pre-
sentar proposiciones los empresarios que el rgano de contratacin esti-
me oportuno en funcin de su solvencia; al igual que en el procedimiento
abierto, queda prohibida toda negociacin de los trminos del contrato.
De acuerdo con el artculo 109.4 del TRLCSP, y como tambin vi-
mos en el procedimiento abierto, la eleccin de este procedimiento ha de
justificarse en el expediente y el rgano de contratacin puede asimismo
acudir a la subasta electrnica para mejorar proposiciones.
Consta de dos fases:
a) En la primera las empresas que solicitan participar en l tienen la
condicin de candidatos a la adjudicacin del contrato y solo pueden pre-
sentar su proposicin si son invitados por el rgano de contratacin. Para
ello se han de fijar en el pliego de clusulas administrativas particulares y
en el anuncio los criterios objetivos de solvencia que han de cumplir y que
han de ser adecuados al objeto del contrato, a su volumen y a su importe
(artculo 39 del LCSPDS).
b) En la segunda, se procede a la seleccin de los solicitantes conforme
a los criterios objetivos de solvencia que se hubieran establecido. Dichos

353
criterios los determina el rgano de contratacin antes del anuncio de li-
citacin y en funcin de lo dispuesto en los artculos 75 a 79 del TRLCSP.
Tramitacin:
1.Publicacin del anuncio previo a la licitacin (artculo 141 del
TRLCSP), en el que consta:
a) El nmero de participantes mnimo, que no podr ser inferior a
cinco, y el nmero mximo si as lo estima procedente el rgano de con-
tratacin siempre que el nmero de candidatos invitados sea suficiente
para garantizar una competencia efectiva.
b) Criterios o normas objetivas y no discriminatorias de seleccin de
candidatos.
c) Presentacin de documentacin para seleccin previa.
2.Los candidatos presentan la documentacin administrativa, en
los siguientes plazos mnimos (artculos 164 del TRLCSP y 40 de la
LCSPDS):
a) Treinta y siete das desde el envo al DOUE si el contrato est suje-
to a regulacin armonizada. La publicacin de licitacin en el BOE se ha
de realizar con diez das de antelacin a la publicacin del anuncio.
b) Cincuenta y dos das si se trata de concesin de obra pblica.
c) Los plazos anteriores pueden reducirse en siete das cuando los
anuncios se enven por medios electrnicos, informticos o telemticos.
d) Diez das en contratos no sujetos a regulacin armonizada.
e) Las solicitudes de participacin deben ir acompaadas por la docu-
mentacin a que se refiere el artculo 146.1 del TRLCSP.
3. Seleccin por el rgano de contratacin de los participantes me-
diante invitacin (artculos 165 del TRLCSP y 41 de la LCSPDS).
a) El rgano de contratacin invita por escrito y simultneamente a
los seleccionados para presentar su proposicin. En la invitacin se acom-
paan los pliegos y copia de documentacin complementaria y se indica
la direccin, lengua, criterios de adjudicacin y ponderacin de los mis-
mos, lugar y da de apertura de proposiciones.

354
 b) El rgano de contratacin o el servicio competente ha de facilitar,
antes de los seis das anteriores a la fecha lmite fijada para la recepcin
de ofertas, la informacin suplementaria sobre los pliegos o sobre la do-
cumentacin complementaria que se les solicite con la debida antelacin
por los candidatos.
c) El plazo para resolver dicha seleccin ha de ser el que establezca
el pliego de clusulas administrativas y los mnimos para la presentacin
de las proposiciones son:
d) Si el contrato est sujeto a regulacin armonizada, cuarenta das a
contar desde la fecha de envo de la invitacin escrita, salvo que hubiese
anuncio previo oscilando el plazo entre los treinta y seis y los veintids
das en iguales trminos a los descritos en el procedimiento abierto. Si
se ofrece acceso por medios electrnicos, informticos o telemticos, el
plazo se reduce en cinco das (artculo 42 LCSPDS).
e) En caso de no estar sujeto a regulacin armonizada, el plazo
no ser inferior a quince das a contar desde la fecha de envo de la
invitacin.
f) Cuando la urgencia haga impracticables los plazos mnimos pre-
vistos el rgano de contratacin podr fijar un plazo de recepcin de las
ofertas que no podr ser inferior a diez das a partir de la fecha de envo
de la participacin a licitar.
4. Examen de las ofertas presentadas (mismo plazo que en el proce-
dimiento abierto).
5.Adjudicacin.
6. Formalizacin de la adjudicacin en los trminos que veremos en
el punto 7.11.

7.4. Adjudicacin por el procedimiento negociado

Este procedimiento solo podr ser utilizado justificadamente en los su-
puestos previstos en la ley y puede ir acompaado o no de publicidad. Se
trata, junto al dilogo competitivo, de uno de los tipos de procedimiento
de utilizacin excepcional.

355
 Conviene por tanto precisar en lo posible dichos supuestos previstos
que fundamentan el uso y as lo hace tanto el TRLCSP en los artcu-
los 170 a 175 como la LCSPDS en sus artculos 43 a 47.
7.4.1. Negociado sin publicidad
Dentro del procedimiento negociado, se trata del supuesto comn con-
templado en la ley y por ello objeto de ms amplia regulacin.
El artculo 169 establece que mediante el procedimiento negociado
la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el r-
gano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y
negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Al no ser
precisa la publicidad, el nico requisito exigido por el TRLCSP (178.1)
y la LCSPDS (44.2) es la necesidad de solicitar ofertas al menos a tres
empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre
que ello sea posible.
Segn el artculo 170 a), se habilita la adjudicacin mediante proce-
dimiento negociado cuando las proposiciones u ofertas econmicas en
los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo segui-
dos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado
por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas
de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio
ambiente y las condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 119, por
infringir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se mo-
difiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.
Proposiciones irregulares o inaceptables: por carencia de aptitud,
incumplimiento de obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protec-
cin del medio ambiente y condiciones de trabajo.
Proposiciones que no se han presentado o no son adecuadas.
Respecto de la infraccin de valores anormales o desproporciona-
dos, conviene recordar que en estos casos es el rgano de contratacin el
que decide si adjudica o no el contrato en funcin de las justificaciones que
haya aportado el licitador al caso.
De cualquier modo, no pueden modificarse sustancialmente las
condiciones originales del contrato pues nos veramos en una situacin

356
absurda y de transgresin legal. Imaginemos el caso de convocatoria de
procedimiento abierto o restringido con unas condiciones inasumibles y
con intencin de declararlo desierto para a continuacin modificar dichas
condiciones y adjudicar mediante procedimiento negociado invitando a
tres empresarios.
Segn el artculo 170 b): En casos excepcionales, cuando se trate de
contratos en los que, por razn de sus caractersticas o de los riesgos que
entraen, no pueda determinarse previamente el precio global.
Este caso de uso excepcional, se reserva en atencin a las caractersti-
cas o riesgos que entrae el contrato, sin que estos se definan con claridad
y por tanto se abre la puerta de su uso abusivo.
Segn el artculo 170 c): Cuando, tras haberse seguido un proce-
dimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o
candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones
iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratndose de
contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un informe a la
Comisin de las Comunidades Europeas, si esta as lo solicita.
Como dijimos en el apartado a), la aplicacin es clara en caso de au-
sencia de ofertas y no tanto en el caso de que las ofertas no sean ade-
cuadas, lo cual da paso, como indicamos en el apartado b), a diversas
interpretaciones y dispar aplicacin.
Segn el artculo 170 d): Cuando, por razones tcnicas o artsticas o
por motivos relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva el
contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado.
Nos encontramos ante uno de los supuestos ms restrictivos dentro de
la excepcionalidad de este procedimiento pues indica que no hay licita-
cin, siquiera invitacin a tres empresas. Reiterada jurisprudencia comu-
nitaria indica que el beneficiario de la situacin es quien soporta la carga
de la prueba de la concurrencia de estas circunstancias.
Lo que se precisa para su utilizacin es que haya un solo empresario
al que pueda encomendarse la ejecucin del contrato, siendo motivo
indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad tcnica,
artstica o por motivos relacionados con la proteccin de derechos en
exclusiva.

357
 Artculo 170 e): Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acon-
tecimientos imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables
al mismo, demande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lo-
grarse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en
el artculo 112.
Se trata del caso ms invocado por los rganos de contratacin para
acudir al procedimiento negociado. Pero para que sea correcto, se preci-
san cuatro circunstancias acumulativas: imperiosa urgencia, que no sea
compatible con el procedimiento de urgencia, que existan causas impre-
visibles y que estas no sean imputables al rgano de contratacin.
Imperiosa urgencia: se trata de una urgencia cualificada por su carc-
ter imperativo que andara a medio camino entre el proceso de tramitacin
de expediente por va de urgencia y la emergencia derivada de la con-
currencia de acontecimientos catastrficos. De este modo, la imperiosa
urgencia tendra mayor peso que la urgencia y menor que la emergencia y
sera apreciada cuando las necesidades acuciantes del objeto del contrato
no puedan cubrirse va tramitacin de urgencia.
En cuanto a las causas imprevisibles y que no sean imputables al rga-
no de contratacin, la jurisprudencia estima que en la mayor parte de los
casos la urgencia poda haberse evitado mediante la oportuna previsin
con antelacin suficiente de la necesidad que la motivara.
Por otro lado, resulta curioso que no se concedan beneficios de trami-
tacin al procedimiento de imperiosa urgencia y s al de urgencia, por lo
que hay que entender que los beneficios procedimentales le son igualmen-
te de aplicacin.
La disposicin adicional segunda (apartado 9) del TRLCSP exige in-
forme del secretario o asesor jurdico y del interventor si bien, al tratarse
la imperiosa urgencia de un concepto jurdico indeterminado, correspon-
de ms a la Asesora Jurdica su apreciacin. La omisin de dichos in-
formes supone infraccin insubsanable al tratarse de un procedimiento
excepcional (artculo 83.3 de la LRJPAC).
170 f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o
cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad espe-
ciales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin

358
de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya decla-
rado de conformidad con los previstos en el artculo 13.2.d.
Aartculo 170 g): Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito
del artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
Como sealamos, la LCSPDS contempla diversos supuestos que con-
ducen a la tramitacin del expediente mediante procedimiento negociado
sin publicidad (artculo 44.2), siempre que se justifique debidamente en
los pliegos y en el anuncio de adjudicacin:
a) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto, restringi-
do, negociado con publicacin previa de un anuncio de licitacin o de
dilogo competitivo, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura
adecuada a las exigencias legales o de los pliegos o dems documentos
contractuales complementarios, siempre que las condiciones iniciales del
contrato no se modifiquen sustancialmente.
b) Cuando las ofertas presentadas en el procedimiento abierto, res-
tringido, negociado con publicacin del anuncio de licitacin o de dilogo
competitivo, fueran irregulares o resultaran inaceptables de conformidad
con alguna disposicin legal en vigor, siempre que, adems de no modi-
ficarse sustancialmente las condiciones iniciales del contrato, se incluya
en el procedimiento negociado a todos los licitadores que hubieran par-
ticipado en el procedimiento de adjudicacin anterior que cumplan los
requisitos de aptitud para contratar y hayan presentado ofertas conformes
con los requisitos formales del procedimiento de adjudicacin. En ningn
caso podr admitirse a licitadores que no hubieran participado en la lici-
tacin precedente.
c) Cuando la urgencia derivada de situaciones de crisis resulte incom-
patible con los plazos que requieran los procedimientos abierto, restringi-
do o negociado con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los
plazos abreviados mencionados en el artculo 42 de esta ley.
d) Cuando concurran razones de urgencia imperiosa, consecuencia
de hechos imprevisibles para el rgano de contratacin, que no permitan
observar los plazos exigidos para los procedimientos abiertos, restringi-
dos o negociados con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos
los plazos reducidos mencionados en el artculo 42 de esta ley. Las cir-

359
cunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no debern en
ningn caso ser imputables a los rganos de contratacin.
e) Cuando, por razones tcnicas o por razones relacionadas con la
proteccin de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda adjudicar-
se a un empresario determinado.
f) Cuando se trate de servicios de investigacin y desarrollo distintos
de los mencionados en el artculo 7.1, letra k).
g) Cuando se trate de productos fabricados nicamente con fines de
investigacin y desarrollo, a excepcin de la produccin en serie desti-
nada a determinar la viabilidad comercial del producto o a recuperar los
costes de investigacin y desarrollo.
Supuestos especficos en funcin de los diferentes contratos:
1. Contrato de obras.
a) Adems de los supuestos del 170, el artculo 171 del TRLCSP esta-
blece los casos de adjudicacin de obras por el procedimiento negociado
y el artculo 44.3 de la LCSPDS recoge los supuestos especficos para
obras y servicios.
b) En relacin con el apartado b) del 171, acerca de circunstancias
imprevistas que exijan la realizacin de obras complementarias, cabe se-
alar que la obra se ejecutar conforme al proyecto original sin modifica-
ciones, lo cual impide modificar el proyecto y contrato a travs de la eje-
cucin de esas obras complementarias. Adems, su utilizacin se limita al
cincuenta por ciento del importe primitivo del contrato.
c)Por razn de la cuanta, cuando su valor estimado sea inferior
a un milln de euros (171.del TRLCSP), si bien el artculo 44.6.a) de
la LCSPDS exime de publicacin cuando el valor estimado del contrato
sea inferior a 200.000 euros.
2. Contrato de gestin de servicios pblicos.
a) Los supuestos especficos se recogen en el artculo 172 del TRLCSP
(servicios pblicos) y 44.3 y 4 de la LCSPDS (obras y servicios).
b) Llama la atencin el apartado b) del 172, pues exige que los gas-
tos de primer establecimiento se prevean inferiores a 500.000 euros, lo

360
cual supone un incremento importante del umbral hasta entonces exigido
(30.050,61 euros). El 44.6.b de la LCSPDS deja el valor estimado en
60.000 euros.
3. Contrato de suministro.
a) Los supuestos especficos son los sealados en el artculo 173 del
TRLCSP y 44.5 de la LCSPDS.
b) Por razn de cuanta (173.f), cuando su valor estimado sea inferior
a 100.000 euros si bien la LCSPDS rebaja este importe a 60.000 euros.
4. Contrato de servicios.
a) Los supuestos especficos se recogen en el artculo 174 del TRLCSP.
b) Por razn de cuanta, igual que el contrato de suministros, cuan-
do su valor estimado sea inferior a 100.000 euros. Tambin aumenta el
importe del anterior umbral (30.050,61 euros). La LCSPDS rebaja dicha
cuanta a 60.000 euros (artculo 44.6.b).
5. Otros contratos.
a) El artculo 175 del TRLCSP se remite a los casos del 170 y estipula
que el valor estimado del contrato sea inferior a 100.000 euros.
El que el rgano de contratacin cuente con un umbral superior para
optar por el procedimiento negociado, en comparacin con la legislacin
anterior, supone la legitimacin de su uso y su correspondiente amplia-
cin, soslayando el carcter excepcional de este procedimiento.
Para concluir con las generalidades del procedimiento negociado,
conviene recordar que en los pliegos se ha de expresar el objeto de ne-
gociacin para seleccionar al adjudicatario y en su virtud, el artculo 176
del TRLCSP seala que en el pliego de clusulas administrativas par-
ticulares se determinarn los aspectos econmicos y tcnicos que, en su
caso, hayan de ser objeto de negociacin con las empresas. Por tanto,
han de incluir la descripcin de dichos aspectos pero nunca criterios de
valoracin al uso de los procedimientos abierto o restringido.
Los rganos de contratacin pueden tambin articular un procedi-
miento negociado en fases sucesivas con el fin de ir reduciendo progresi-
vamente el nmero de ofertas a negociar, si bien el nmero de las finales
ser el suficiente para garantizar la competencia efectiva.

361
7.4.2. Negociado con publicidad
Recogido en el artculo 177 de la ley, en relacin con la exigencia de
publicidad a la que aluden los artculos 170 a y b), 171 a) y 174 a). Por su
parte, la LCSPDS contempla el caso en el artculo 45, tratando especial-
mente los plazos de presentacin de solicitudes de participacin.
Se exige publicidad para contratos no sujetos a regulacin armonizada
que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser de cuanta
inferior a la sealada en los artculos 171 d), 172 b), 173 f), 174 e) y 175
del TRLCSP. La forma de publicarse se recoge en el artculo 142.
As, los procedimientos negociados por razn de la cuanta cuyo valor
estimado supere los 200.000 euros en obras y 60.000 euros en el resto de
contratos, han de publicarse en el BOE (para CCAA y entidades locales u
organismos o entidades de derecho pblico dependientes de las mismas se
sustituye por la de los diarios o boletines autonmicos o provinciales). El
perfil del contratante puede sustituir la publicacin anterior.
En cuanto a lo dispuesto en el artculo 177.3 de la LCSP, cabe comen-
tar que se alude a preceptos del procedimiento restringido (artculos 163
a 166). Lo que el legislador busca es que se realice una seleccin previa,
en base a los criterios de solvencia que indique el anuncio, para poste-
riormente invitar a las empresas que hayan pasado el corte a participar
en el procedimiento negociado, de acuerdo a los aspectos econmicos y
tcnicos expuestos en el pliego de clusulas administrativas particulares.
La negociacin se articula en el 178 del TRLCSP, estableciendo una
serie de requisitos mnimos como:
a) La necesidad de solicitar ofertas, siempre que sea posible, al menos
a tres empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato.
b) Otorgar igualdad de trato a los licitadores.
c)Dejar constancia en el expediente de las invitaciones cursadas,
ofertas recibidas y razones de su aceptacin o rechazo.
d) El apartado segundo permite articular el procedimiento negocia-
do en fases sucesivas a fin de reducir progresivamente el nmero de
ofertas a negociar, de acuerdo con criterios de solvencia a que se refiere
el artculo 163 del TRLCSP, si es negociado con publicidad, o aten-

362
diendo a los aspectos tcnicos o econmicos previstos en el PCAP si es
negociado sin publicidad.

7.5. Adjudicacin por el procedimiento del dilogo competitivo

Nacido de la Directiva 18/2004, de 31 de marzo, la LCSP lo adapta
de forma inmediata a nuestro ordenamiento jurdico para dar solucin a
contratos de gran complejidad de modo que a los poderes adjudicadores
les resulte objetivamente imposible definir los medios adecuados para
satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones tcnicas, financieras y
jurdicas que pueda ofrecer el mercado.
La ley prev el dilogo competitivo para ser utilizado en el contrato de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado pero no solo para
este tipo de contrato sino para todos aquellos donde la utilizacin de pro-
cedimientos abiertos o restringidos no permita la adjudicacin de dichos
contratos. En similares trminos se manifiesta la LCSPDS en su artculo
49, desarrollando el procedimiento en el 50, Solicitudes de participa-
cin, 51, Dilogo con los licitadores y 52, Presentacin de ofertas y
adjudicacin del contrato.
El artculo 179.1 del TRLCSP lo trata, junto al negociado, como un
procedimiento excepcional, con rasgos comunes de los procedimien-
tos restringido y negociado con publicidad. As, la Comisin Europea
(CC/2005/04) comenta que el dilogo competitivo se distingue del pro-
cedimiento restringido en que las negociaciones se pueden referir a todos
los aspectos del contrato y del procedimiento negociado en que las nego-
ciaciones se concentran o refieren a una etapa muy concreta del procedi-
miento de contratacin.
Siendo por tanto un procedimiento excepcional, as sern los supues-
tos que tipifica el artculo 180 del TRLCSP: El caso de contratos parti-
cularmente complejos, cuando el rgano de contratacin considere que el
uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una adecuada
adjudicacin del contrato. En este supuesto se incluye el contrato de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en los trminos
definidos en el artculo 11 del TRLCSP sin perjuicio de seguirse el
procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artculo
170 a.

363
 En general, los supuestos complejos son aquellos en que el rgano de
contratacin no se encuentra objetivamente capacitado para:
a) Definir las prescripciones tcnicas del contrato con arreglo a las
letras b), c) y d) del apartado 3 del artculo 117.
b) Disponer de los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesida-
des u objetivos. La Comisin Europea ejemplifica (CC/2005/04) el caso
en la necesidad de unir dos orillas de un ro y el rgano de contratacin
carece de informacin necesaria para optar entre un tnel o un puente.
c) Determinar la cobertura jurdica o financiera del proyecto. Siguien-
do el ejemplo de la Comisin, estaramos ante la duda del rgano de con-
tratacin acerca de si el contratista tendr o no capacidad suficiente para
asumir la concesin de una obra (cobertura jurdica) o si al construir un
colegio se limita el gasto cediendo el uso de terrenos pblicos como for-
ma de pago total o parcial (cobertura financiera del proyecto).
Por su parte, la Ley Foral 6/2006, de 9 de julio, de Contratos Pblicos
de Navarra (previa a la aprobacin de la LCSP) regulaba el procedimien-
to de dilogo competitivo y en su artculo 75 considera como contratos
especialmente complejos los contratos de importantes infraestructuras de
transporte integrado, de redes informticas de gran tamao o de proyectos
que requieran financiacin compleja y estructurada.
Tramitacin del procedimiento del dilogo competitivo:
1. Aprobacin por el rgano de contratacin del documento descrip-
tivo o de anuncio.
a) Donde se da a conocer sus necesidades y requisitos de forma de-
tallada, como fecha y lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o
lenguas utilizables, los documentos relativos a las condiciones de aptitud
a adjuntar, la ponderacin relativa de los criterios de adjudicacin del
contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos cri-
terios, si no figurasen en el anuncio de licitacin.
b) El documento descriptivo sustituye tanto al PPT como al PCAP
(artculo 109.3 TRLCSP).
2. Anuncio de invitacin a los licitadores o bien presentacin de do-
cumentacin para formar parte en la seleccin previa.

364
 a) Como mnimo se invitar a tres empresas (181.2 del TRLCSP).
b) El artculo 181 del TRLCSP remite a normas de procedimien-
to restringido aplicables en estos casos como son los apartados 2 a 5
del artculo 166, en relacin a la documentacin que debe acompaar
a las invitaciones (las remisiones a los pliegos han de entenderse
referidas al documento descriptivo y al plazo lmite del apartado 4,
se entiende a contar desde la fecha fijada para el inicio de la fase de
dilogo)
3. Seleccin por el rgano de contratacin de los candidatos.
4. Invitacin a los candidatos seleccionados.
5. Dilogo con cada candidato (artculo 182 del TRLCSP).
a) La finalidad del mismo consiste en determinar y definir los medios
adecuados para satisfacer las necesidades.
b) El rgano de contratacin no puede revelar a los dems participan-
tes la solucin aportada por uno de ellos u otros datos confidenciales que
este les comunique sin previo acuerdo de este.
c) Como en el procedimiento negociado, el dilogo puede articularse
en fases sucesivas con objeto de reducir el nmero de soluciones apli-
cando para ello criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el
documento descriptivo, indicndose en estos si se va a hacer uso de esta
posibilidad.
d) El nmero de soluciones debe ser lo suficientemente amplio como
para garantizar la competencia efectiva entre ellas.
6. Declaracin del fin del dilogo.
a) No existe plazo de duracin mxima y el dilogo concluir cuando
el rgano de contratacin est en condiciones de determinar que las solu-
ciones propuestas cumplen con el objetivo propuesto.
b) El fin del dilogo no comporta la adjudicacin sino la concrecin
de las bases sobre las que los licitadores presentarn sus ofertas finales.
7. Invitacin a todos los participantes a presentar oferta segn la solu-
cin o soluciones presentadas.

365
 a) Conforme al artculo 183.2 del TRLCSP, la adjudicacin se pro-
duce tras la invitacin formal del rgano de contratacin para que los
candidatos seleccionados presenten su oferta final y, una vez evaluadas
estas conforme a los criterios de adjudicacin, se elige la oferta econmi-
camente ms ventajosa.
b) La ley exige que existan varios criterios de adjudicacin y no aten-
der nicamente al precio ofertado.
c) Al tratarse de un procedimiento complejo, igualmente lo sern las
ofertas por lo que el rgano de contratacin podr pedir cuantas aclara-
ciones o precisiones estime oportuno, sin que esto suponga modificacin
alguna de los elementos fundamentales que pueda falsear la competencia
o crear discriminaciones.
d) Tras la adjudicacin, se procede a su formalizacin en los trminos
que veremos en el apartado 7.11.

7.6. Contratos menores

Los contratos menores no son ni un procedimiento de contratacin
ni una forma de contratacin sino simplemente una forma de celebrar
contratos administrativos, con la especialidad de que el ordenamiento ju-
rdico les libera de la mayor parte de los requisitos procedimentales en
atencin a su cuanta.
De este modo, el contrato menor se convierte en un gil instrumento
en manos de los gestores administrativos si bien esa agilidad no debe
confundirse con absoluta falta de procedimiento.
El artculo 138.3 del TRLCSP (y 24.3 de la LCSPDS) establece la
cuanta actual:
a) 50.000 euros en los de obras.
b) 18.000 euros en los restantes contratos.
c) Estos importes no incluyen el IVA.
Por su parte, la disposicin adicional vigsima cuarta exige los mis-
mos requisitos para los contratos relativos a la prestacin de asistencia sa-

366
nitaria en supuestos de urgencia y por un importe menor de 30.000 euros
que para los contratos menores. En estos casos es suficiente acreditar la
urgencia, determinar el objeto de la prestacin, fijar el precio a satisfacer
por la asistencia y designar por el rgano de contratacin la empresa a la
que corresponde le ejecucin.
La adjudicacin se realiza directamente al empresario con capacidad
de obrar y que cuente con la habilitacin profesional necesaria para rea-
lizar la prestacin, cumpliendo con las normas establecidas en el artcu-
lo 111 del TRLCSP. Es decir, se exige como mnimo la aprobacin del
gasto y la factura (en el menor de obras se aade el presupuesto de obras,
sin perjuicio de que deba redactarse el proyecto de obras cuando se exi-
ja por otras normas. Exige igualmente el informe de supervisin cuan-
do las obras afecten a la estabilidad, seguridad y/o estanqueidad de la
edificacin). La factura hace las veces de documento contractual (RD
1098/2001, de 12 de octubre) y medio de formalizacin (artculo 37 de
la LCSPDS).
Adems de los lmites cuantitativos, el contrato menor cuenta con el l-
mite temporal al no poder tener una duracin superior a un ao ni ser objeto
de prrroga ni de revisin de precios (artculo 23.3 y 89.2 del TRLCSP).
Hay que recordar que la disposicin adicional novena del TRCSP per-
mite utilizar las normas reguladoras del contrato menor para la suscrip-
cin de revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, as
como la contratacin de acceso a la informacin contenida en bases de
datos especializadas.

7.7. Concurso de proyectos

Dentro del libro III, ttulo I, captulo I, seccin 6. del TRLCSP se re-
cogen en cinco artculos las normas especiales aplicables a los concursos
de proyectos (artculos 184 a 188).
Para su inicio se requiere por parte del rgano de contratacin la jus-
tificacin de la necesidad as como informe de insuficiencia de medios.
El artculo 184.1 los define como los procedimientos encaminados
a la obtencin de planos o proyectos, principalmente en el campo de la
arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a

367
travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se enco-
mienda a un jurado.
El artculo 184.2 distingue dos tipos:
a)Concurso de proyectos organizados en el marco de un procedi-
miento de adjudicacin de un contrato de servicios.
b) Concursos de proyectos con primas de participacin o pagos a los
participantes.
Caractersticas:
a) Puede estar sujeto a regulacin armonizada si supera los umbrales
del artculo 16 (el apartado 4 del artculo 184 establece reglas para el
clculo de la cuanta del concurso).
b) No se requieren otros pliegos que los de bases, donde se contiene
toda la normativa de organizacin del concurso y que ha de estar a dispo-
sicin de los interesados (artculo185).
c) Le son de aplicacin las normas que el artculo 142 establece sobre
publicidad.
d) El jurado (artculo 188) ha de estar compuesto por personas
fsicas independientes de los participantes y cabe la posibilidad de
exigir al menos a un tercio de ellos determinadas cualificaciones pro-
fesionales.
e) El jurado emite un dictamen y en base al mismo es el rgano de
contratacin quien adjudica el contrato, bien atenindose al dictamen o
separndose del mismo de forma motivada.
f) Al tratarse de un modo particular de adjudicar un contrato de servi-
cios, el artculo 188.9 remite a las normas reguladoras de la contratacin
de servicios en lo que esta seccin 6. no prevea.

7.8. Subasta electrnica

El desarrollo de este tema se realiza en el captulo 8 de este manual
(punto 8.2.1).

368
7.9. Criterios de valoracin para la seleccin de ofertas
Los criterios de valoracin de ofertas sirven para determinar la oferta
econmicamente ms ventajosa, entendiendo por esta como aquella ofer-
ta que, conforme a los criterios de adjudicacin establecidos en el pliego,
resulte en su conjunto ms ventajosa para la Administracin, indepen-
dientemente de que uno de los criterios sea el econmico.
Se trata por tanto de un concepto jurdico indeterminado, oferta eco-
nmicamente ms ventajosa, que se concreta en cada caso y la LCSP
entiende el trmino para denominar la utilizacin de cualquiera de los dos
criterios de adjudicacin: solamente el precio o varios criterios.
En este sentido, el artculo 150 del TRLCSP enumera una serie de cri-
terios de valoracin (calidad, precio, plazo de ejecucin o entrega, coste
de utilizacin, caractersticas medioambientales y sociales, rentabilidad,
valor tcnico, disponibilidad y coste de los repuestos) de forma enun-
ciativa y abierta, no cerrada o limitada (en el mismo sentido se expresa el
artculo 32.1 de la LCSPDS). A modo de ejemplo observamos:
La seguridad en el abastecimiento es admitido como criterio por el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (sentencia de 28 de mayo
de 1995, Evans Medical y Macfarlan Smith).
La calidad del producto o servicio que puede medirse mediante
acreditacin de organismos de normalizacin (JCCA 59/2004, de 12 de
noviembre).
Garanta de los contratos, como medio de conseguir mayor calidad
y una prestacin eficiente.
La ley solo exige que estn directamente vinculados con el objeto del
contrato en aras a no confundir los criterios de aptitud con los de adjudi-
cacin del contrato u oferta econmicamente ms ventajosa (por ejemplo,
la experiencia profesional es un criterio de aptitud y no de adjudicacin;
para el caso que el rgano de contratacin quiera que la experiencia sirva
como criterio de valoracin habr de abrir un procedimiento restringido.
Ver JCCA 53/97 y 18/98).
En resumidas cuentas, los criterios a incluir en la oferta deben guardar
relacin con el qu y no con el quin. Estos criterios son parte esencial

369
del PCAP y no pueden contravenir los principios de igualdad ni los bsi-
cos de la contratacin pblica europea.
a) El rgano de contratacin determina los criterios de valoracin de
forma detallada en el anuncio y en el PCAP o, en caso del dilogo com-
petitivo, en el documento descriptivo (artculo 32 LCSPDS).
b) Tendrn preponderancia los criterios que hagan referencia al objeto
del contrato y puedan valorarse mediante cifras o porcentajes, obtenidas
mediante frmulas recogidas en los pliegos.
c) El empleo de varios criterios ser necesario en los contratos sea-
lados en el 150.3 del TRLCSP, y en su apartado primero se incluyen los
criterios medioambientales y sociales.
d) Si existen varios criterios, estos se ponderarn como regla general
y si no es posible, se enumerarn en orden decreciente segn su importan-
cia. El trfico jurdico impone la obligacin de ponderar y la experiencia
contractual de la administracin es ms que suficiente para conseguirlo; el
hecho de que no se realice la ponderacin ha de ser lo excepcional puesto
que nos veramos incursos en un procedimiento negociado donde no exis-
ten criterios ponderados sino aspectos a negociar.
e) Si el procedimiento de adjudicacin consta de varias fases, se in-
dicar qu criterios se valoran en cada una de ellas, as como el umbral
mnimo de puntuacin exigido para que el licitador pueda continuar en el
proceso selectivo.
f) Los pliegos y el contrato pueden incluir penalidades por incum-
plimiento o cumplimiento defectuoso de la prestacin que afecte a ca-
ractersticas de la misma y que se haya tenido en cuenta para definir los
criterios de adjudicacin, o atribuir a la puntual observancia de estas ca-
ractersticas el carcter de obligacin contractual esencial a los efectos
sealados en el artculo 223.f.
g) El precio:
Se trata del criterio de valoracin fundamental a pesar de que la ley
lo enumere como uno ms. Ha de estar presente siempre entre los criterios
y solo de modo excepcional y justificadamente puede prescindirse del
mismo. Incluso si se opta por establecer un nico criterio, este ser el
del precio (artculo 32.1 de la LCSPDS).

370
 El precio es igualmente protagonista en los casos de ofertas con va-
lores anormales o desproporcionados y no procede adjudicacin cuando
el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no
pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusin en la misma de
dichos valores.
El artculo 152 trata dichos casos y en un primer momento distingue
entre procedimientos de seleccin en base a un criterio o a varios:
Si el nico criterio es el precio, el carcter desproporcionado o
anormal se aprecia conforme a lo dispuesto en el artculo 85 del RGLCAP.
Aunque la ley utiliza la frmula podr, la doctrina entiende que, para
no separarse del espritu que anima la legislacin contractual hasta ahora
vigente, la apreciacin ha de ser obligatoria.
Si existen varios criterios, entre ellos el precio, hay que decir que
la desproporcin o anormalidad puede aplicarse no solo en el mismo,
sino tambin en los dems criterios aunque su apreciacin resulte ms
complicada.
En todo caso, es imposible rechazar de forma directa o automti-
ca las ofertas que se presuman anormales o desproporcionadas sin que
medie trmite de audiencia al licitador, obligatoria para el rgano de con-
tratacin. El artculo 152.3 establece algunas de las justificaciones que el
licitador puede esgrimir en su defensa. Por su parte, el rgano de contra-
tacin decidir motivadamente, a la vista de las alegaciones y del informe
tcnico al caso. Si la resolucin de adjudicacin recae sobre este tipo de
ofertas, bastar con que el empresario preste garanta definitiva ordinaria
en los trminos del artculo 95 del TRLCSP, sin que precise otra garanta
especial.
El precio ms bajo, ya sea un nico criterio o concurra con otros,
debe ser valorado de igual forma referenciando la puntuacin sobre el
precio ms bajo. Lo ms adecuado es utilizar sistemas proporcionales de
carcter lineal que atiendan al precio de licitacin como punto de refe-
rencia determinado el umbral, para considerar una oferta en presuncin
de anormalidad o desproporcin y determinar las puntuaciones a cada
licitador. Han de evitarse frmulas aparentemente proporcionales que
neutralizan parte de la puntuacin final alterando la ponderacin de los
criterios establecidos.

371
 En lo que respecta a las mejoras del precio, que consisten en una ma-
yor ejecucin de lo inicialmente proyectado o licitado (ver informe 29/98
de la JCCA), han de ser rechazadas al afectar al objeto del contrato.
El artculo 29 de la LCSPDS establece la forma de adjudicacin en
funcin de criterios distintos del precio, donde los rganos de contrata-
cin podrn tomar en consideracin las variantes que ofrezcan los licita-
dores y que previamente han sido autorizadas en los pliegos y el anuncio.
h) Para el caso de que se d mayor preponderancia a criterios basados
en juicios de valor:
El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, trata especficamente el modo de actuar respecto de estos crite-
rios (captulo IV, artculos 25 a 30).
Se constituir un comit de al menos tres miembros cualificados
no integrantes en el rgano proponente del contrato, o se encomendar a
la evaluacin a un organismo tcnico especializado debidamente identi-
ficado en los pliegos. Esta es la causa de que los rganos de contratacin
eviten incluir en los pliegos valoraciones superiores al 49 o 50% de pon-
deracin a los criterios basados en juicios de valor, evitando de este modo
constituir el comit o consultar a un organismo tcnico.
En la evaluacin, primero se estudian estos criterios y luego los
cuantificables mediante frmulas, y ello es as para evitar forzar la valo-
racin de criterios que dependen de un juicio de valor para conseguir un
determinado resultado en la adjudicacin del contrato.
i) Criterios sociales y medioambientales.
Considerados en la exposicin de motivos de la LCSP, tienen como
finalidad servir de instrumentos para la promocin o consecucin de obje-
tivos de inters general, en consonancia con la doctrina de derecho comu-
nitaria derivada de la Cumbre de Lisboa del Consejo Europeo (ao 2000)
de lograr una economa basada en el conocimiento, ms competitiva y
dinmica, capaz de crecer econmicamente de manera sostenible con ms
y mejores empleos y mayor cohesin social.
Es preciso sealar que estos criterios han de estar en consonancia
directa con el objeto del contrato y no con las cualidades del contratis-

372
ta, ya que en ese caso no seran criterios de valoracin de la oferta sino
medios de acreditacin de la solvencia del licitador. Estos criterios por
tanto no pueden limitar la participacin u originar discriminacin entre
posibles licitadores.
Es por ello que han de ser concretos, vinculados al objeto, que no
otorguen al rgano de contratacin libertad de eleccin ilimitada y que
estn expresamente publicitados.
Medioambientales:
En el TRLCSP destaca la prohibicin de contratar con el sector
pblico a los que hayan sido condenados mediante sentencia firme por
delitos relativos a la proteccin del medioambiente (artculo 60.1.a). Por
su parte, el artculo 81.1 seala que en los contratos sujetos a regulacin
armonizada, el rgano de contratacin puede exigir la presentacin de
certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que
el empresario cumple determinadas normas de gestin medioambiental,
remitindose al sistema comunitario de gestin de auditora medioam-
biental o a las normas basadas en otras europeas o internacionales.
El artculo 117.1, sobre las reglas para el establecimiento de las
prescripciones tcnicas, afirma que en la medida de lo posible, y siempre
que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, se
aplicarn criterios de sostenibilidad y proteccin ambiental. As, puede
exigirse un determinado material bsico o materias primas (material reci-
clado), uso de procedimiento concreto de produccin (alimentos ecolgi-
cos), remisin a etiquetas ecolgicas
El artculo 150.3.h) prohbe la utilizacin del precio como crite-
rio nico que para los contratos cuya ejecucin pueda tener un impacto
significativo en el medio ambiente. Se valorarn por tanto condiciones
medioambientales mensurables como el ahorro y uso eficiente del agua y
la energa, de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los pro-
cedimientos y mtodos de produccin ecolgicos, la generacin y gestin
de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados en materiales
ecolgicos.
Puede igualmente exigirse el cumplimiento de condiciones medio-
ambientales en la ejecucin del contrato. Como ejemplo valga la exigen-

373
cia de entrega de bienes a granel y no por unidades, recuperacin o reutili-
zacin a cargo del contratista del material de envasado y de los productos
usados, suministro de bienes en recipientes reutilizables, recogida, reci-
clado o reutilizacin a cargo del contratista de los desechos producidos
durante la utilizacin o consumo de un producto, transporte y entrega
donde tenga lugar la utilizacin de productos qumicos concentrados o
diluidos El cumplimiento de estos requisitos puede realizarse en el acta
de comprobacin que acompaa a la declaracin de impacto ambiental,
expedido por el rgano de contratacin y en el que se har constar la in-
versin realizada (artculo 244).
Sociales:
La legalidad de la inclusin de aspectos sociales han de guardar
relacin con la prestacin y no con una mejor solvencia. De este modo,
cuando en los pliegos se alude a criterios como el empleo de trabajadores
minusvlidos, estamos ante casos de valoracin en fase de solvencia del
contratista (JCCA, Informe 53/08, de 29 de enero de 2009: no es posible
exigir la utilizacin como criterio de adjudicacin el nmero o porcentaje
de trabajadores con discapacidad en plantilla vinculados directamente a la
ejecucin del contrato, porque tal criterio no cumple el requisito de estar
vinculado directamente al objeto del contrato).
El TJCE seala en la sentencia Beentjes la posibilidad de establecer
como condicin contractual el emplear trabajadores en paro prolongado
siempre que no incida de forma discriminatoria directa o indirectamente
a los licitadores de otros Estados miembros de la Comunidad.
El artculo 9.2 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Pblicos de Na-
varra, establece una reserva de adjudicacin para determinados contratos
y en esta lnea se muestra la disposicin adicional cuarta del TRLCSP que
estima en qu supuestos, siempre recogidos en el PCAP, se puede apli-
car la preferencia en la adjudicacin por motivos de ndole estrictamente
social. En el mismo sentido se expresa la disposicin adicional quinta
de la ley, que reserva la participacin en procedimientos de adjudicacin de
contratos a centros especiales de empleo, o reserva su ejecucin en el
marco de programas de empleo protegido cuando al menos el 70% de los
trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la
ndole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad

374
profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitacin deber
hacerse referencia a esta disposicin.
Por otra parte, el artculo 60 del TRLCSP prohbe contratar con la
Administracin a los condenados, mediante sentencia firme por delito
contra la Seguridad Social y contra los trabajadores, y los sancionados
con carcter firme por infraccin laboral y contra la igualdad de opor-
tunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad o por
infraccin muy grave en materia social.
En cualquier caso, resulta complicado encontrar un criterio social
que pueda valorarse en la fase de adjudicacin pues lo ser ms propia-
mente en la fase de ejecucin.
j) Incumplimiento de los criterios de ejecucin.
La imposicin de penalidades y la resolucin del contrato son efec-
tos previstos en la ley para evitar la burla del sistema contractual por
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del objeto del contrato adju-
dicado en funcin de un determinado criterio de valoracin.
Han de estar establecidas en el pliego de clusulas administrativas
particulares (momento procesal oportuno para ello) y en el contrato.
En cuanto a los criterios medioambientales o sociales y a efectos
prcticos, convendra que se incorporaran al procedimiento de ejecucin
o al criterio de seleccin y, en todo caso, prever severas penalidades que
disuadan del incumplimiento o considerar su cumplimiento como esen-
cial (artculo 118 del TRLCSP).

7.10. Preferencia en la adjudicacin

Como indicamos antes, pueden aparecer en los pliegos determinados
criterios de preferencia en la adjudicacin a favor de empresas que tengan
en su plantilla un nmero de trabajadores con discapacidad superior al
dos por ciento o en situacin de exclusin social y con entidades sin ni-
mo de lucro, segn dispone la disposicin adicional cuarta del TRLCSP.
Se trata de una preferencia discrecional del rgano de contratacin
pues puede o no establecerla en los pliegos y para que surta efecto ha de

375
producirse una situacin de empate en los criterios de seleccin lo cual no
suele suceder en la prctica.
El segundo apartado de la aludida disposicin adicional establece otra
preferencia en similares trminos y a favor de empresas dedicadas espe-
cficamente a la promocin e insercin laboral de personas en situacin
de exclusin social, valorndose el compromiso formal del licitador de
contratar no menos del treinta por ciento de sus puestos de trabajo con
personas que pertenezcan a los colectivos que dicha disposicin recoge.
El apartado quinto incluye la preferencia en la adjudicacin de los con-
tratos que tengan como objeto productos en los que exista la alternativa del
comercio justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades
reconocidas como organizaciones de comercio justo, siempre que dichas
proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto
de vista de los criterios que sirvan de base de adjudicacin.
Finalmente, la disposicin adicional quinta recoge que podr reser-
varse la participacin en los procedimientos de adjudicacin de contratos
a centros especiales de empleo, o reservar su ejecucin en el marco de
programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los
trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la
ndole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad
profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitacin deber
hacerse referencia a la presente disposicin.

7.11. Adjudicacin y formalizacin

El artculo 27 del TRLCSP define claramente que los contratos que
celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalizacin;
de modo que su ausencia afectara a la validez del contrato. Dicha per-
feccin supone el momento de asuncin de derechos y obligaciones tanto
para la Administracin como para el contratista.
En cuanto a la adjudicacin y de acuerdo con el artculo 161.1 y 161.2
del TRLCSP, el plazo mximo con que cuenta el rgano de contratacin
para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa es de quince
das, a contar desde el siguiente a la apertura de proposiciones, si el nico
criterio es el del precio segn el siguiente desglose:

376
 El licitador que haya presentado la oferta econmicamente ms venta-
josa cuenta, segn el artculo 151.2 del TRLCSP y el 33.2 de la LCSPDS,
con diez das hbiles para presentar la documentacin justificativa de que
se halla al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad
Social o autorice al rgano de contratacin para obtener de forma directa
dicha acreditacin, adems de prestar garanta definitiva si procede.
El incumplimiento de dicho plazo da a entender que el licitador ha reti-
rado su oferta y por tanto el rgano de contratacin recabar la misma docu-
mentacin al siguiente licitador segn el orden de clasificacin de ofertas.
Por su parte, el rgano de contratacin cuenta con los cinco das hbi-
les siguientes a la recepcin de la documentacin para adjudicar el contra-
to (artculo 151.3 del TRLCSP), si bien en los procedimientos negociados
y de dilogo competitivo la adjudicacin concretar y fijar los trminos
definitivos del contrato. El rgano de contratacin no puede declarar de-
sierta una licitacin si existe oferta o proposicin admisible segn los
criterios del pliego.
Si por el contrario existiera pluralidad de criterios, el plazo pasa a ser
de dos meses. Estos plazos se amplan en otros quince das hbiles si las
ofertas incurren en valores anormales o desproporcionados.
1. Notificacin.
Previamente a la formalizacin del contrato el rgano de contrata-
cin queda obligado a notificar a los candidatos o licitadores la adjudi-
cacin del mismo, con las caractersticas de la proposicin adjudica-
taria, as como la informacin relativa a los motivos de rechazo de las
dems propuestas.
La adjudicacin ser motivada y se notificar a los candidatos o li-
citadores adems de publicarse en el perfil del contratante (151.4
del TRLCSP). En esta notificacin se incluye la informacin precisa
para interponer recurso contra la resolucin de adjudicacin (33.4 de
la LCSPDS)
Sin embargo, el rgano de contratacin puede reservarse la comu-
nicacin de determinados datos relativos a la adjudicacin, previa justifica-
cin en el expediente por las causas establecidas en el artculo 153
del TRLCSP.

377
 2. Publicidad de la formalizacin de los contratos.
Los artculos 154 del TRLCSP y 35.2 de la LCSPDS, tratan de forma
diversa, en funcin de los tipos y presupuesto de los contratos, la publici-
dad de su formalizacin una vez adjudicados.
El anuncio de formalizacin de los contratos sujetos a regulacin ar-
monizada se publicar en el DOUE y en el BOE en un plazo de cuarenta
y ocho das a contar desde la misma.
En los contratos no sujetos a regulacin armonizada y cuyo valor es-
timado sea igual o superior a 100.000 euros, el anuncio de formalizacin
se publicar en el perfil del contratante del rgano de contratacin, BOE
o diarios o boletines oficiales de las comunidades autnomas o de las
provincias, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das.
Los contratos de gestin de servicios pblicos, cuando el presupuesto
de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a 100.000 euros
o su plazo de duracin exceda de cinco aos, vern publicada su formali-
zacin en el perfil del contratante, BOE o diarios o boletines oficiales de
las comunidades autnomas o de las provincias, en un plazo no superior
a cuarenta y ocho das.
En los contratos de cuanta igual o superior a la prevista para los
contratos menores e inferior a 100.000 euros, la formalizacin solo re-
querir ser publicada en el perfil del contratante del rgano de contra-
tacin.
Los contratos menores no precisan de dicha publicidad.
El artculo 35 de la LCSPDS establece esos mismos requisitos para la
publicidad de adjudicacin y formalizacin.
Por su parte, los artculos 155 del TRLCSP y 36 de la LCSPDS regu-
lan la renuncia a la celebracin del contrato y el desistimiento del proce-
dimiento de adjudicacin:
a) La renuncia a la celebracin del contrato solo se admite por razo-
nes de inters pblico y justificadas en el expediente, sin que se pueda
promover nueva licitacin de su objeto en tanto subsistan las razones que
se alegaron para promover la renuncia.

378
 b) Si la renuncia del rgano de contratacin se produce una vez efec-
tuada la convocatoria o decide reiniciar el procedimiento para su ad-
judicacin, queda obligado a notificarlo a los candidatos o licitadores,
informando tambin a la Comisin Europea si el contrato se public en
el DOUE.
c) El desistimiento del procedimiento de adjudicacin se funda obli-
gatoriamente en una infraccin no subsanable de las normas de prepara-
cin del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicacin
y ha de justificarse en el expediente. El desistimiento no impide la inicia-
cin inmediata de un nuevo procedimiento de adjudicacin.
3. Formalizacin.
Los artculos 156 del TRLCSP y 37 de la LCSPDS estudian la forma-
lizacin del contrato, que se realizar en documento administrativo que
refleje con exactitud las condiciones de licitacin y no puede incluir clu-
sulas que alteren los trminos de la adjudicacin; dicho documento puede
ser elevado a documento pblico a voluntad y costas del contratista.
Como vimos, el plazo de formalizacin tiene un mximo de quin-
ce das contados desde el siguiente al de notificacin de adjudicacin
(art. 156.3 TRLCSP) salvo en los contratos susceptibles de recurso espe-
cial, en cuyo caso no procede la formalizacin hasta que hayan transcurrido
efectivamente quince das hbiles a contar desde la mencionada notifica-
cin de adjudicacin a los licitadores y candidatos (art. 37.3 de la LCSPDS).
Si transcurrido el plazo no se ha formalizado el contrato por causa
del contratista, el rgano de contratacin podr incautar sobre la garanta
definitiva el importe de la garanta provisional, y si es el rgano de con-
tratacin el causante, indemnizar al contratista por los daos y perjuicios
que pueda ocasionarle.
El rgano de contratacin requerir al adjudicatario para que formalice
el contrato en plazo no superior a cinco das a contar desde el siguien-
te a aquel en que hubiera recibido el requerimiento (156.3 del TRLCSP)
una vez transcurridos los plazos sealados anteriormente sin que hubiera
interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensin de la formalizacin
del contrato. De igual forma proceder cuando el rgano de contratacin
competente para la resolucin del recurso hubiera levantado la suspensin.

379
 Los contratos menores se formalizarn conforme a lo dispuesto en el
artculo 111 (ver captulo 7.6).

7.12 Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares

7.12.1. Criterios de valoracin
STS de 18 de febrero de 2002, RJ2002/2562: sobre la definicin
criterios de valoracin.
STS de 5 de julio de 2005, 205/6525: sobre la jurisprudencia comu-
nitaria con relacin a los criterios de adjudicacin.
JCCA, Informe 28/95, de 24 de octubre, sobre la enumeracin de
criterios de valoracin.
JCCA, Informes 53/97, de 2 de marzo de 1998, 18/98, de 30 de
junio de 1998, 44/98, de 16 de diciembre y 22/00, de julio, sobre la
valoracin de la experiencia profesional como criterio de valoracin de
ofertas.
JCCA, Informe 18/96, de 5 de junio, acerca de la improcedencia en
el rechazo automtico de las proposiciones desproporcionadas o temera-
rias sin comprobar o verificar su posible cumplimiento.
JCCA, Informe 3/2005 sobre viabilidad y condiciones para la pre-
ferencia en la adjudicacin del contrato a favor de empresas con trabaja-
dores minusvlidos fijos.
JCCA, Informe 17/08, de 28 de julio, sobre utilizacin del precio
ms bajo como criterio de valoracin.
JCCA, Informe 35/08, de 25 de abril, sobre el contenido bsico de
los pliegos de clusulas administrativas particulares comunes para todo
tipo de contrato, con indicacin de criterios de valoracin de ofertas y su
ponderacin.
JCCA, Informe 9/09, de 31 de marzo, sobre el rechazo en la utili-
zacin del origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo te-
rritorial de una empresa como criterio de valoracin, no como condicin
de aptitud para contratar con el sector pblico.

380
 Sentencia del Tribunal Administrativo de Navarra, de 27 de junio
de2006 (Resolucin 2103, confirmada en sentencia 50/08 de 22 de febre-
ro de 2008 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nmero 2 de
Pamplona), que rechaza la valoracin del precio mediante frmula no
reflejada previamente en el pliego y que contradeca el principio de
proporcionalidad.
STJCE de 24 de noviembre de 2008 (confirmada en STJCE de 12
de noviembre de 2009), segn la cual no pueden confundirse los criterios
de aptitud con los de la oferta econmicamente ms ventajosa.
7.12.2. Procedimiento restringido
JCCA, Informe 63/08, de 31 de marzo de 2009, sobre desarrollo
del procedimiento restringido.
7.12.3. Procedimiento negociado
Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (STJCE) de 11 de enero
de 2005, que califica la utilizacin de la contratacin directa como la ms
grave infraccin del derecho comunitario en materia de contratos pblicos.
STSJ del Pas Vasco nmero 797/2000, de 21 de septiembre
(RJCA 2000/2672), que anula una adjudicacin basada en la exclusividad
tcnica del adjudicatario.
STS de 31 de marzo de 1987, que afirma que en la adjudicacin no
se pueden imponer obligaciones que no estn consignadas en el pliego de
clusulas administrativas.
STS de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000/8914), sobre la anulacin de
adjudicacin por insuficiencia de justificacin de necesidades apremiantes.
STS de 10 de diciembre de 2002 acerca de la necesidad de justificar
en el expediente las razones que determinen la urgencia.
STS de 11 de diciembre de 2004 sobre la excepcionalidad de la
contratacin directa, debiendo cumplirse estrictamente la legalidad vi-
gente, as como su justificacin.
Informe del ejercicio 1990 del Tribunal de Cuentas acerca de la
tramitacin de expedientes va imperiosa urgencia.

381
 JCCA, Informe 9/98, de 11 de junio, sobre solicitud de ofertas a
empresas capacitadas para la ejecucin del contrato por el procedimiento
negociado.
JCCA, Informe 51/03, de 12 de marzo, sobre aplicacin del proce-
dimiento negociado con publicidad para la adjudicacin de un contrato de
consultora y asistencia que tiene por objeto la redaccin del Plan General
de Ordenacin Urbana.
JCCA, Informe 35/06, de 30 de octubre, sobre causas que legitiman
la utilizacin del procedimiento negociado sin publicidad.
JCCA, Informe 52/06, de 11 de diciembre, sobre aplicacin del
procedimiento negociado sin publicidad por la causa referida a la especi-
ficidad tcnica, artstica, etc.
JCCA, Informe 13/07, de 26 de marzo, sobre rgimen de la exi-
gencia en los procedimientos negociados sin publicidad de la consulta a
empresas capacitadas para la ejecutar el contrato.
7.12.4. Contratos menores
JCCA, Informes 40/1995 y 13/1996, que distinguen la figura del
contrato menor y del procedimiento negociado sin publicidad.
JCCA, Informe 10/1998, de 11 de junio, sobre duracin y pago de
contratos menores.
Circular 3/2008 de la Abogaca del Estado sobre la improcedencia
de computar el IVA en el clculo del importe de los contratos menores.

382
 CAPTULO 8. Racionalizacin tcnica de la contratacin

Introduccin
El inters de la ley por introducir mejoras tcnicas ms flexibles y
rpidas dentro del procedimiento administrativo contractual con el fin
de tener en cuenta la evolucin de los productos y su precio, junto a la
trasposicin de la Directiva 2004/18/CEE que da libertad a los Estados
miembros, permite, junto a la introduccin del dilogo competitivo como
nuevo procedimiento de adjudicacin, la posibilidad de recurrir a los
acuerdos marco, sistemas dinmicos de contratacin, central de compras
y subasta electrnica (en concreto, el TRLCSP traspone la directiva en sus
artculos 196 a 198 sobre acuerdo marco, 199 a 202 acerca de los sistemas
dinmicos de contratacin y 203 a 207 sobre centralizacin de contratos
de obras, suministros y servicios).
La ley incorpora en el artculo 194 dichas tcnicas en aras a raciona-
lizar, mejorar y ordenar la adjudicacin de los contratos por las Adminis-
traciones pblicas.
El artculo 195 trata la racionalizacin de las dems entidades del
sector pblico y dispone que siempre que se trate de contratos sujetos a
regulacin armonizada, las normas e instrucciones internas de contrata-
cin debern ajustarse a las disposiciones establecidas para las Adminis-
traciones pblicas. En los contratos no sujetos a regulacin armonizada,
los entes del sector pblico que no sean Administracin pblica podrn
regular y utilizar libremente estos sistemas, acomodando su regulacin a
sus necesidades.

383
 En todo caso, los contratos a largo plazo como los que vamos a ana-
lizar suponen un riesgo para la competencia, por cuanto que pueden
derivar en consolidacin de situaciones y exclusin de otras empresas;
por tanto, la utilizacin de estos procedimientos no puede caer en cen-
tralizacin abusiva o uso inadecuado de subastas electrnicas ni tampo-
co en preferir sistemas cerrados como los acuerdos marco frente a los
sistemas abiertos.

8.1. Acuerdo marco

Los contratos de evolucin constante, como son los bienes y servicios
de las tecnologas de la informacin, hacen difcil imponer condiciones y
precios fijos a los poderes adjudicadores. Es por ello que se ha de acudir a
contratos ms flexibles, como el acuerdo marco, que permitan contemplar
la evolucin de los productos y su precio siempre que no entraen riesgo
para el principio de competencia (consolidando la posicin de ciertas em-
presas en perjuicio de otras que no pueden acceder a ofrecer sus produc-
tos durante la vigencia del acuerdo marco).
Segn el artculo 196 del TRLCSP, los rganos de contratacin del
sector pblico podrn concluir acuerdos marco con uno o varios empre-
sarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los con-
tratos que pretendan adjudicar durante un perodo determinado, siempre
que el recurso a estos instrumentos no se efecte de forma abusiva o de
modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.
Consiste pues en un acuerdo, que no contrato, establecido entre uno o
varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores econmicos con
el objeto de establecer las condiciones bsicas (especialmente el precio
y, si es preciso, las cantidades previstas) por las que se han de regir los
contratos que se vayan a adjudicar bajo su consideracin durante un de-
terminado periodo de tiempo.
Como vemos en el artculo mencionado y conforme a lo dispuesto en
el artculo 32 de la Directiva 2004/18/CEE, los poderes adjudicadores no
podrn recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que
la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada; lo cual no es
bice para que los mismos puedan utilizar esta figura de forma amplia,

384
sin circunscribirla a determinados tipos de contrato o restringirla. En todo
caso el principio bsico es que no debe acudirse a este sistema de modo
generalizado ni para todo tipo de prestaciones.
Por ello, la duracin del acuerdo marco no podr exceder de cuatro
aos, en aras a salvaguardar el principio de competencia, dado que du-
rante su vigencia no pueden concurrir otros empresarios diferentes de
los admitidos originariamente (salvo en casos excepcionales debidamente
justificados). Sin embargo, es preciso destacar la ampliacin temporal del
acuerdo marco hasta siete aos en contratos de defensa y seguridad (ar-
tculo 53.4 de la LCSPDS).
Los acuerdos marco as definidos no constituyen un procedimiento de
contratacin, ni siquiera un contrato como sealamos, sino que son una
tcnica de las previstas para racionalizar y mejorar la contratacin. El
objeto primario de estos era la contratacin de bienes y servicios infor-
mticos donde el tiempo que transcurre entre el inicio del expediente y su
adjudicacin permite que esos bienes y servicios mejoren, por lo que pue-
de darse el caso de que el rgano de contratacin adjudique un contrato
cuyo objeto haya implementado beneficios durante el tiempo transcurrido
entre el inicio del expediente administrativo y la adjudicacin del mismo,
convirtindose el mismo en obsoleto e inadecuado (estaramos en un caso
de adjudicacin irregular que obligara a modificar el expediente aun an-
tes de ejecutarse y cumplirse).
De la definicin dada se observa que el acuerdo marco se sustancia
en dos fases conforme al procedimiento que describimos a continuacin:

8.1.1. 1. fase: seleccin del contratista

En un primer momento se procede a la seleccin del contratista y a la
consecucin de una lista de empresas, productos y precios. Si se realiza
entre varios empresarios, estos deben ser al menos tres que se ajusten a
los criterios de seleccin o de valoracin de ofertas determinados en los
criterios de adjudicacin del acuerdo marco.
La seleccin deviene de la utilizacin de alguno de los procedimientos
de adjudicacin previstos en el TRLCSP en funcin de lo descrito en el
captulo I del ttulo I del libro III (Procedimientos abierto, restringido
o negociado y dilogo competitivo) Para los contratos de seguridad y

385
defensa, el artculo 38 de la LCSPDS remite su tramitacin a las normas
que el TRLCSP establece para el procedimiento abierto.
En el expediente de inicio ha de justificarse debidamente la adopcin
del procedimiento en relacin con la necesidad a satisfacer y en el caso de
las Administraciones pblicas estatales.
Se precisa informe previo favorable de la Direccin General del Pa-
trimonio del Estado (artculo 206.4 del TRLCSP) para celebrar acuerdos
marco de bienes, servicios u obras no declarados de contratacin centra-
lizada, pero de utilizacin esencialmente homognea y contratacin de
forma general, en el mbito del organismo, o cuando afecte a ms de un
departamento ministerial o del resto de Administraciones pblicas esta-
tales; se trata as de salvaguardar el principio de competencia especfica
del artculo 206 y atribuida a la DGPE para la contratacin centralizada
de suministros, obras o servicios que se contraten de forma general y con
caractersticas esenciales homogneas.
En cualquier caso, si se adquieren bienes informticos o complemen-
tarios o auxiliares de los mismos, aunque no estn declarados de contra-
tacin centralizada, la competencia ser de la DGPE en el mbito de la
Administracin pblica estatal, salvo que se atribuya de modo expreso por
el Ministerio de Economa y Hacienda o se trate del Ministerio de Defen-
sa o de la Seguridad Social (disposicin adicional tercera del TRLCSP).
En cuanto a los requisitos de publicidad, los poderes adjudicadores
han de publicar en el perfil del contratante del rgano de contratacin
la voluntad de celebrar el acuerdo marco en un plazo no superior a los
cuarenta y ocho das. Adems, se publicar en el BOE o en los respecti-
vos diarios y boletines oficiales de las comunidades autnomas o de las
provincias en funcin de la cuanta que marque el TRLCSP.
En caso de que el contrato se sujete a regulacin armonizada, en el
plazo sealado ha de remitirse anuncio al Diario Oficial de la Unin Eu-
ropea y publicarse en el BOE.
El artculo 137.2 de la LCSP determina que el rgano de contratacin
podr no comunicar determinados datos relativos a la adjudicacin, cuan-
do considere, justificndolo debidamente en el expediente (artcu-
lo 35.2 de la LCSPDS).

386
 Conforme al artculo 43 de la mencionada directiva, los poderes ad-
judicadores deben redactar un informe en el que se incluya la siguiente
informacin:
Nombre y direccin del poder adjudicador, objeto e importe del
contrato del acuerdo marco o del sistema dinmico de adquisicin.
Nombre de los licitadores o candidatos seleccionados y los motivos
que justifican su seleccin.
Nombres de los licitadores o candidatos excluidos y motivos que
justifiquen su exclusin.
Motivos por los que se rechazan ofertas que se consideren anormal-
mente bajas.
Nombre del adjudicatario, motivos de su seleccin y parte del con-
trato o acuerdo marco que el adjudicatario tenga previsto subcontratar
con terceros.
En caso de procedimiento negociado y de dilogo competitivo, jus-
tificacin del recurso a dicho procedimiento.
En su caso, motivos por los que el poder adjudicador haya renun-
ciado a adjudicar un contrato, acuerdo marco o a establecer un sistema
dinmico de contratacin.
Los poderes adjudicadores tomarn las medidas adecuadas para do-
cumentar el desarrollo de los procedimientos de adjudicacin realizados
por medios electrnicos. El informe escrito, o sus principales puntos, se
comunicar a la Comisin cuando esta as lo solicite.
Por otra parte, los poderes adjudicadores estn obligados a informar a
los candidatos y licitadores sobre las decisiones tomadas en relacin con la
celebracin del acuerdo marco, con la adjudicacin del contrato o con la ad-
misin a un sistema dinmico de adquisicin, incluidos los motivos por los
que hayan decidido renunciar a celebrar un acuerdo marco, a adjudicar un
contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitacin y volver
a iniciar el procedimiento, o a aplicar un sistema dinmico de adquisicin.
En cuanto a la posibilidad de actuacin de la mesa de contratacin
en el acuerdo marco, decir que aunque no est expresamente regulada,

387
deber precisarse de modo reglamentario. Sus funciones se limitaran al
estudio de la documentacin, oferta indicativa y celebracin del acuer-
do, dado que la adjudicacin de los contratos derivados del acuerdo
cuenta con un rgimen especial (artculos 198 y 206. del TRLCSP, y 54
de la LCSPDS)
8.1.2. 2. fase: adjudicacin de los contratos
Una vez celebrado y formalizado el acuerdo marco, se procede a la
adjudicacin de los contratos basados en dicho acuerdo y entre los empre-
sarios seleccionados en la primera fase. Por tanto, solo pueden celebrarse
contratos entre el rgano de contratacin y las empresas que hayan sido
parte en la primera fase.
En los contratos derivados del mismo no podrn introducirse modifi-
caciones sustanciales respecto de los trminos establecidos en aquel. Se
entiende que en los trminos del contrato han de incluirse las condiciones
referidas al objeto del contrato y su ejecucin, de modo que se incluyan
todos los elementos estructurales y todas las obligaciones derivadas del
mismo, permitiendo concluir el contrato sin que sea necesario incluir nue-
vos elementos o condiciones.
Los casos que podemos encontrarnos son los siguientes:
a) Si el contrato marco se realiz con un nico empresario, los contra-
tos derivados se adjudicarn en relacin a los trminos en l establecidos
si bien el rgano de contratacin podr, si es preciso, solicitar a dicho
empresario que complete la oferta.
b) Si el contrato marco se realiz con varios empresarios, la adjudica-
cin de los contratos en l basados se realizar aplicando los trminos del
propio acuerdo, sin necesidad de convocar a las partes a nueva licitacin.
c) Si todos los trminos no estn establecidos en el acuerdo marco,
la adjudicacin se efectuar convocando a todas las partes a nueva licita-
cin, tomando como base los trminos del acuerdo pero precisndolos en
lo necesario de acuerdo al siguiente procedimiento:
En primer lugar se consultar por escrito a todas las empresas ca-
paces de realizar el objeto del contrato (por cada uno de los contratos que
haya de adjudicarse).

388
 En caso de que por razn y cuanta los contratos a adjudicar no
estn sujetos a procedimiento armonizado, el rgano de contratacin, y
siempre que lo motive, puede decidir no consultar con todos los empre-
sarios firmantes del acuerdo marco y solicitar nicamente tres ofertas,
como mnimo.
El plazo de presentacin de ofertas ha de tener en cuenta la comple-
jidad del objeto del contrato y por tanto el tiempo preciso para preparar y
enviar las mismas.
Dichas ofertas se presentarn por escrito y su contenido ser confi-
dencial hasta la apertura de estas.
El rgano de contratacin est habilitado en todo caso para abrir
una subasta electrnica en la adjudicacin, con arreglo a los trminos del
artculo 148 del TRLCSP.
El contrato se adjudicar a la oferta mejor valorada con arreglo a los
criterios establecidos en el acuerdo marco.
Posteriormente, y a juicio del rgano de contratacin, la adjudica-
cin podr ser publicada puesto que no est obligado a ello. Eso s, las
adjudicaciones han de ser notificadas a todos los licitadores, salvo que
concurran causas de excepcin contempladas en el artculo 153.
8.1.3. Modificacin del acuerdo marco
Los artculos 32 de la directiva y el 198 del TRLCSP prohben su
modificacin dado que, como sealamos, el acuerdo marco no es un con-
trato. As, no cabe alteracin del objeto, productos o servicios a prestar
por lo que los trminos de redaccin del acuerdo suelen ser genricos y
no contienen especificaciones precisas. Ser en la licitacin derivada del
acuerdo marco donde se realice dicha precisin.
En caso de un acuerdo marco cuyo objeto sea la adquisicin de pro-
ductos informticos, la propia evolucin tecnolgica impide la aludida
precisin, puesto que las clusulas pueden sujetar el objeto de tal manera
que no podamos modificar el acuerdo y por tanto no incorporar las me-
joras o implementaciones que dichos bienes sufren con el transcurso del
tiempo. Por esta razn el acuerdo marco permite la consulta a las empre-
sas firmantes para que presenten ofertas constantemente actualizadas.

389
8.2. Sistemas dinmicos de contratacin
Se trata de otra tcnica para la mejora de la contratacin pblica que
se caracteriza formalmente por la utilizacin de medios electrnicos
que habilitan a los poderes adjudicadores para obtener las ventajas que
dichos sistemas ofrecen. Estos obtienen listas de licitadores y por tanto
de ofertas, garantizando una correcta utilizacin de los fondos pblicos al
ampliarse la competencia.
La Directiva 2004/18 los define como un proceso de adquisicin en-
teramente electrnico para compras de uso corriente, cuyas caractersti-
cas generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades
del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su
duracin a cualquier operador econmico que cumpla los criterios de se-
leccin y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de
condiciones.
El artculo 199 del TRLCSP habilita a los rganos de contratacin
del sector pblico para articular sistemas dinmicos en la contratacin de
obras, servicios y suministros de uso corriente (compras corrientes, segn
la Directiva 2004/18, considerandos 12 y 13), para un periodo mximo de
cuatro aos (salvo casos excepcionales debidamente justificados) siempre
que su utilizacin no restrinja, falsee u obstaculice la concurrencia.
Lo cierto es que este sistema parece pensado para el contrato de su-
ministros de bienes de uso corriente, cuyas prescripciones tcnicas sean
establecidas por el mercado y no tengan elementos a medida segn lo que
necesite el rgano de contratacin o elementos de fabricacin. No parece
previsto para los contratos de obras y quiz encaje en alguno de servicios
(por ejemplo en una nueva tecnologa en un servicio de mantenimiento).
El concepto de bienes y servicios corrientes es por tanto indetermi-
nado, pero ha de entenderse que se refiere a la contratacin de bienes y
servicios de uso comn o frecuente, y no a la contratacin cuyo fin es la
satisfaccin de necesidades especficas o singulares que se definen y pre-
cisan en los pliegos de prescripciones tcnicas.
El procedimiento de celebracin se ajustar a las normas del procedi-
miento abierto en sus fases y hasta la adjudicacin de los respectivos con-
tratos, por lo que podemos decir que el sistema dinmico de contratacin

390
es una variante del procedimiento abierto. Tambin posee similitudes con
el acuerdo marco pues constituye un vnculo jurdico con pluralidad de
empresarios proveedores con los que el rgano de contratacin se com-
promete en una primera oferta indicativa pero que precisa de una nueva
licitacin para concretar la ltima oferta en el momento de conocerse la
necesidad administrativa. La duracin es la misma que la del acuerdo
marco (cuatro aos) y, como en este, no est prevista de modo expreso la
asistencia de la mesa de contratacin, si bien tendra sentido al aplicar las
normas del procedimiento abierto, aunque limitando su mbito de actua-
cin a la fase de incorporacin de contratistas al sistema.
En todo caso, los licitadores interesados sern admitidos siempre que
cumplan con los criterios de seleccin y presenten una oferta indicativa
ajustada a lo establecido en los pliegos de prescripciones; dicha participa-
cin ser siempre gratuita y no se puede cargar ningn gasto a las empre-
sas participantes (artculo 200.3 y 200.4 de la LCSP). Toda la tramitacin
se desarrollar a travs de medios electrnicos y no cabe la utilizacin del
mtodo tradicional en formato papel.
El desarrollo del proceso es el siguiente:
En una primera fase de seleccin los interesados presentan, de forma
abierta, una oferta indicativa que contiene los distintos aspectos refleja-
dos en los pliegos, con el fin dar a conocer al rgano de contratacin los
productos o servicios de las distintas empresas. En una segunda fase de
adjudicacin se contemplarn las ofertas correspondientes.
La mecnica por tanto es la de oferta y reoferta de modo que si en
un contrato pblico ordinario el empresario quiere incorporar un nuevo
artculo o servicio, debe argumentar y demostrar que el cambio obedece
a razones de obsolescencia tecnolgica del modelo ya contratado y que el
nuevo sustituye al anterior, pero en el sistema dinmico tal argumentacin
no es precisa ya que durante la vida del sistema dinmico el empresario
puede realizar una nueva oferta indicativa que ser objeto de valoracin.
En fase de seleccin:
El rgano de contratacin muestra su voluntad de articular un sis-
tema dinmico de contratacin publicando un anuncio de licitacin en el
BOE y en el DOUE (contratos sujetos a regulacin armonizada) y tenien-

391
do en cuenta que el valor del sistema dinmico es el resultante de estimar
el conjunto de contratos que puedan celebrarse durante la vigencia del
procedimiento dinmico de contratacin (cuatro aos), IVA excluido. Las
comunidades autnomas y provincias pueden sustituir la publicacin en
el BOE por la de sus respectivos boletines o diarios aunque si deben publi-
carlo en el DOUE, debern hacerlo tambin en el BOE. Igualmente debe
publicarse el anuncio de licitacin en el perfil del contratante del rgano
de contratacin (artculo 142.4 de la LCSP).
Dicho anuncio debe mencionar expresamente que se quiere articular
un sistema dinmico de contratacin, los criterios de adjudicacin del
mismo as como la direccin de Internet para consulta de documentacin.
Los pliegos, adems de los extremos oportunos, han de precisar la
naturaleza de los contratos que pueden celebrarse con arreglo al sistema
dinmico de contratacin, es decir, toda la informacin necesaria y espe-
cialmente la referida al equipo electrnico utilizado, arreglos y especifi-
caciones tcnicas de conexin.
Desde la publicacin del anuncio se ofrecer acceso sin restriccio-
nes, directo y completo, por medios electrnicos, informticos y telem-
ticos, de los pliegos y documentacin complementaria. Para tal fin, el
anuncio ha de indicar una direccin de Internet en la que estos documen-
tos puedan consultarse.
El desarrollo del procedimiento hasta su adjudicacin se efectua-
r, exclusivamente, por medios electrnicos, informticos y telemticos,
siendo gratuita la participacin de las empresas en el sistema.
Durante el procedimiento, todo empresario interesado que haya ac-
cedido al mismo inicialmente podr presentar una oferta indicativa, con
objeto de ser incluido en el sistema. No hay plazo para la presentacin
de proposiciones; en cualquier momento de la duracin del sistema cual-
quier empresario puede solicitar su ingreso simplemente superando los
criterios selectivos de entrada.
El examen de las ofertas indicativas se realizar en un mximo de
quince das desde su presentacin, si bien el rgano de contratacin pue-
de prorrogar dicho plazo, siempre que en el nterin no convoque nueva
licitacin.

392
 El rgano de contratacin ha de comunicar al licitador bien su inclu-
sin en el sistema dinmico de contratacin, bien el rechazo de su oferta
indicativa (solo procede si la misma no se ajusta a lo establecido en el
pliego) en el plazo de dos das desde su evaluacin.
Las ofertas indicativas pueden mejorarse en cualquier momento se-
gn los criterios establecidos en el pliego y mientras el procedimiento se
encuentre abierto.
La segunda fase o fase de adjudicacin se desarrolla de acuerdo a lo
establecido en el artculo 202 del TRLCSP, y en su virtud, cada contrato
especfico que se quiera adjudicar en el marco de un sistema dinmico de
contratacin deber ser objeto de una licitacin autnoma.
El rgano de contratacin dispone en ese momento de un catlogo
electrnico de productos y empresarios que le permite una adecuada pros-
peccin del mercado y la posibilidad de afrontar las licitaciones siguien-
tes con arreglo a las siguientes caractersticas:
Cada contrato especfico es objeto de licitacin separada.
Si por razn de cuanta los contratos a adjudicar estn sujetos a
regulacin armonizada, el rgano de contratacin ha de publicar un anun-
cio simplificado en el que se invita a cualquier empresario interesado a
presentar oferta indicativa y la documentacin exigida en los pliegos, en
un plazo no inferior a quince das a contar desde el envo del anuncio a la
Unin Europea. De este modo se abre otra va de entrada de empresarios
nuevos al sistema.
Todos los empresarios admitidos sern invitados a presentar su ofer-
ta para el contrato especfico que se licita; en la invitacin han de constar
expresamente los criterios de adjudicacin. Los invitados pueden declinar
la invitacin o aceptarla, en cuyo caso el plazo de presentacin variar
en funcin del tiempo que sea necesario para prepararla, atendiendo a
la complejidad del contrato. Una vez se precisen las especificaciones y
siempre que los pliegos y el anuncio lo prevean, el rgano de contratacin
puede abrir una subasta electrnica.
Mientras no se evalen todas las ofertas indicativas no ser posible
convocar nuevas licitaciones y para ello el rgano de contratacin puede
ser asistido por una mesa de contratacin.

393
 La adjudicacin recaer sobre la mejor oferta, valorada conforme a
los criterios expuestos en el anuncio de licitacin y que se precisan en la
anterior invitacin.
El plazo de adjudicacin del contrato es el previsto en los pliegos y,
en su defecto, ser de tres meses contados a partir de la invitacin a pre-
sentar ofertas.
El plazo para anunciar la adjudicacin es de cuarenta y ocho das
contados desde el siguiente a cada adjudicacin de cada contrato; aunque
pueden agruparse trimestralmente, en cuyo caso los cuarenta y ocho das
se cuentan desde el fin del trimestre anterior. El anuncio se publicar en el
perfil del contratante cuando la cuanta exceda de 50.000 euros en contra-
tos de obras o 18.000 para otros contratos. Cuando el importe sea igual o
superior a 100.000 euros, se publicar en el BOE o diarios o boletines de
comunidades autnomas o provincias. Si el contrato est sujeto a regula-
cin armonizada se remitir al DOUE y al BOE.
La adjudicacin se notifica a los licitadores salvo que pueda perju-
dicar intereses comerciales de empresas pblicas o privadas, sea contraria
al inters pblico o se trate de contratos secretos o reservados.
8.2.1. Subasta electrnica
Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos, puede
habilitarse un trmite de subasta electrnica, as como en el negociado
con publicidad (en caso de que se hayan presentado ofertas irregulares o
inaceptables) cuando las especificaciones de dicho contrato puedan es-
tablecerse de forma precisa. Tambin cabe su uso en un procedimiento
dinmico de adquisicin o de un acuerdo marco cuando no estn estable-
cidos todos los trminos de adjudicacin.
La trasposicin de la directiva comunitaria al caso se realiza en el art-
culo 148 del TRLCSP, que lo define como un proceso interactivo que ac-
ta despus de una primera evaluacin de las ofertas para la presentacin
de mejoras en precios o nuevos valores sobre elementos de las ofertas que
las mejoren, fundamentado en un dispositivo electrnico que posibilita la
clasificacin de aquellas mediante mtodos de evaluacin automticos.
Por lo tanto la subasta electrnica se sostiene siempre que se refiera al
precio del contrato o a elementos de la oferta que puedan cuantificarse

394
mediante su expresin en cifra y porcentaje; por tanto no es posible utili-
zar la subasta electrnica en prestaciones de carcter intelectual (artcu-
lo 31.2 de la LCSPDS).
Como tal, debe recogerse en el anuncio de licitacin e incluir en los
pliegos determinada informacin:
Elementos a cuyos valores se refiere la subasta electrnica.
Lmites a los valores segn establezcan las especificaciones del con-
trato.
Informacin y momento de entrega de la misma a los licitadores.
Forma en que se desarrollar la subasta.
Condiciones para la puja y las mejoras que puedan introducir los
licitadores.
Dispositivo electrnico utilizado y modalidades o especificaciones
tcnicas de conexin.
Antes de la celebracin de la subasta electrnica, todos los elementos
valorativos de las proposiciones que no sean susceptibles de llevarse a pa-
rmetros informticos deben haberse resuelto de forma que la puntuacin
obtenida pueda ser transportada a la subasta electrnica.
La exigencia de que las especificaciones del contrato sean precisas
lleva a pensar que cuanto ms abierto sea el mercado y este cambie conti-
nuamente mediante mejoras o variables (tecnologa, marca de fbrica),
el empleo de la subasta electrnica ser ms complicado. El medio ideal
de esta subasta es el de la adjudicacin de contratos cuyo objeto sea per-
fectamente reconocible por los empresarios de forma que cada bien o
servicio est perfectamente identificado y entre en juego el sistema de
ofertas y reofertas homogneas; esto permite la aplicacin de la frmula
matemtica de reclasificacin automtica en funcin de los nuevos pre-
cios o valores presentados durante su vigencia.
Desarrollo de la subasta electrnica:
Antes de su convocatoria, el rgano de contratacin realiza una pri-
mera evaluacin de las ofertas con el fin de admitirlas o no segn sean
conformes a los pliegos.

395
 El rgano de contratacin invita a los licitadores cuyas ofertas han
sido admitidas a presentar por medios electrnicos, informticos o tele-
mtico, nuevos precios a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta
inicial (artculo 148.5 del TRLCSP).
En dicha invitacin se incluir informacin sobre el sistema de co-
nexin a utilizar, fecha y hora de inicio de la subasta, criterios de adjudica-
cin, ponderacin y frmulas matemticas empleadas para la reclasi-
ficacin de ofertas segn los nuevos precios o mejoras. Entre la invitacin
y el inicio de la subasta han de transcurrir al menos dos das hbiles para
que las empresas puedan prepararse para la puja.
En su norma reguladora deben constar los elementos objeto de
reoferta (precio, plazo de entrega), los valores que pueden ofertarse y
sus lmites, el mecanismo de funcionamiento de la subasta, condiciones
de puja, mejoras mnimas
Durante la subasta electrnica, los licitadores son informados con-
tinuamente de su nmero (no identidad) y clasificacin as como de los
valores o precios ofertados, si lo permite el pliego.
El final de la subasta viene marcado por el sealamiento de fecha
y hora exactas, de forma que la oferta ms ventajosa econmicamente
al cierre ser la ganadora. Tambin finaliza por no formulacin de una
mejor oferta por ningn otro licitador (en las condiciones reguladoras se
establece el tiempo que debe aguantar una mejor oferta para ser declarada
ganadora sin reoferta de ningn otro participante) y por finalizacin del
nmero de fases establecidas.
Concluida la subasta, se procede a la adjudicacin del contrato en
funcin del resultado de la valoracin de las ofertas segn los criterios de
adjudicacin sealados en el anuncio de licitacin.

8.3. Sistema centralizado

En el considerando 15 de la Directiva 2004/18, se prev que varios
poderes adjudicadores se encarguen de efectuar adquisiciones o adjudicar
contratos pblicos o acuerdos marcos con destino a otros poderes adjudi-
cadores. Estas tcnicas contribuyen, debido a la importancia de las can-

396
tidades adquiridas, a ampliar las competencias y racionalizar el sistema
pblico de pedidos.
El TRLCSP recoge el sistema en los artculos 203 a 207 y permite la
centralizacin de la contratacin de obras, suministros y servicios que
presenten similitudes y caractersticas homogneas mediante el uso de
servicios especializados (centrales de contratacin), que pueden actuar:
Adquiriendo suministros o contratando servicios destinados a otros
rganos de contratacin.
Actuando como rgano de contratacin al adjudicar contratos o
celebrar acuerdos marco para la realizacin de obras, suministros o servi-
cios destinados a otros rganos de contratacin.
Pueden crearse centrales de contratacin en el mbito de las comuni-
dades autnomas y entidades locales, como veremos, y, por supuesto, en
el estatal.
8.3.1. mbito estatal
El artculo 206.1 del TRLCSP refiere que en el mbito de la Adminis-
tracin General del Estado, organismos autnomos, entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas
estatales, el Ministerio de Economa y Hacienda podr declarar la con-
tratacin centralizada de suministros, obras y servicios que se contraten
de forma general y con caractersticas esencialmente homogneas por los
diferentes rganos y organismos.
En estos casos, la Direccin General de Patrimonio se convierte en
el rgano competente para la contratacin de suministros, obras y servi-
cios, actuando como central de contratacin nica, siendo la financiacin
a cuenta del organismo peticionario.
En dichas actuaciones, el director general del Patrimonio del Estado
estar asistido pero una Mesa de Contratacin interdepartamental (artcu-
lo 322 del TRLCSP) con las funciones generales atribuidas a la misma y
cuya composicin se determinar de forma reglamentaria.
La contratacin centralizada de obras, suministros o servicios reali-
zada por la Direccin General de Patrimonio puede seguir dos procedi-
mientos:

397
 A) Mediante conclusin del correspondiente contrato individualiza-
do, adjudicado conforme a lo dispuesto en la ley (captulo I del ttulo I,
libro III relativo a licitacin, publicidad, procedimiento, adjudicacin y
formalizacin de contratos por las Administraciones pblicas).
B) Mediante el procedimiento especial de adopcin de tipo. Se resca-
ta as la figura del artculo 87 de la ley de 1965 que defina los concursos
para la adquisicin de bienes de utilizacin comn. La diferencia entre la
ley antigua y la actual radica en que con anterioridad la adopcin de tipo
se efectuaba mediante la adjudicacin del contrato y ahora se formaliza
previo acuerdo marco o sistema dinmico; se consigue as un mayor rigor
por cuanto que el estudio, seleccin y propuesta de contrato las realiza el
organismo destinatario de los bienes o servicios, y la resolucin el rgano
de contratacin, a propuesta de aquel.
Este procedimiento especial consta de dos fases:
B.1) La primera fase consiste en acudir a un acuerdo marco o bien
abrir un sistema dinmico de contratacin con el fin de determinar cules
son los tipos contratables para cada clase de bienes, obras y servicios.
Como dijimos con anterioridad, el rgano competente es la DGPE, previa
declaracin de contratacin centralizada efectuada por el Ministerio de
Economa y Hacienda.
B.1.1) Acuerdo marco.
Si se convocan las partes a un acuerdo marco, el rgano interesado
en la adjudicacin del contrato ser el responsable de realizar la consul-
ta por escrito a los empresarios as como de la recepcin y calificacin
de las proposiciones presentadas; a continuacin elevar propuesta a la
Direccin General del Patrimonio del Estado. Hay que recordar que los
contratos a celebrar en virtud del acuerdo marco solo podrn efectuarse
con los empresarios que originariamente hubieran celebrado el acuerdo.
Por otra parte, ha de sealarse que la celebracin de acuerdos mar-
co cuyo objeto no sea declarado de adquisicin centralizada, requerir
informe previo favorable de la Direccin General del Patrimonio del Es-
tado cuando afecten a ms de un departamento ministerial, organismo
autnomo, entidad gestora, servicios comunes de la Seguridad Social y
dems entidades pblicas estatales.

398
 B.1.2) Sistema dinmico.
Si se utiliza el sistema dinmico de contratacin este seguir su cur-
so normal con la salvedad de los contratos no sujetos a procedimiento
armonizado por su cuanta, en cuyo caso no rige lo dispuesto sobre la
imposibilidad de convocar nuevas licitaciones mientras est pendiente
la evaluacin de las ofertas presentadas. Tambin conviene recordar que
en el sistema dinmico de contratacin debe admitirse a todos los empre-
sarios que cumplan con lo establecido en los pliegos y se hayan incorpo-
rado al sistema, sin limitacin de nmero.
El objetivo del acuerdo marco o del sistema dinmico de contratacin
en esta fase es el de adoptar los tipos de productos o servicios y lograr as
un catlogo genrico que sirva de informacin a la DGPE y a los organis-
mos sometidos a contratacin centralizada.
B.2) La segunda fase utiliza las normas aplicables a cada sistema con-
tractual (acuerdo marco o sistema dinmico) para obtener la contratacin
especfica de los bienes, obras y servicios que los diferentes rganos y
organismos demandan a la central de contratacin.
B.2.1) Acuerdo marco.
En el caso del acuerdo marco, la duracin mxima ser de cuatro
aos (siete si se aplica la LCSPDS) y el nmero de empresarios ser al
menos de tres, si se concluye con varios de ellos.
Si todos los trminos del contrato se encuentran definidos en el
acuerdo marco, el rgano destinatario de los bienes o servicios eleva pro-
puesta a la DGPE, que seguidamente procede a la adjudicacin.
En caso de que no todos los trminos estn definidos en el contrato,
se convocar a las partes para una nueva licitacin de modo que:
Por cada contrato, el organismo interesado en la adjudicacin del
contrato consultar por escrito a todas las empresas capaces de realizar el
objeto del contrato.
Si el contrato no est sujeto a procedimiento armonizado puede ob-
viarse la consulta a todos los empresarios; bastar con un mnimo de tres
ofertas, siempre que existan razones o causas de excepcionalidad debida-
mente justificadas en el expediente.

399
 El organismo interesado en el contrato fija el plazo de presenta-
cin de ofertas relativa a cada contrato especfico, teniendo en cuenta
la complejidad del objeto y el tiempo necesario para el envo de las
ofertas.
A continuacin los empresarios presentan por escrito, siguiendo el
modelo determinado en la consulta o invitacin, sus ofertas ante el or-
ganismo interesado. El contenido de las ofertas es confidencial hasta el
momento fijado para su apertura.
Del mismo modo, a peticin del organismo interesado, la DGPE
puede abrir una subasta electrnica, siempre que las especificaciones del
contrato puedan establecerse de modo preciso y se haya previsto en el
acuerdo y en la invitacin. Esta subasta solo puede basarse en variaciones
de precio o valores intrnsecos de las ofertas cuantificables y susceptibles de
ser expresados en cifras y porcentajes.
Una vez estudiadas las proposiciones, el organismo interesado eleva
propuesta de adjudicacin de la mejor oferta (valorada conforme a los
criterios objetivos del acuerdo marco y de los pliegos) a la DGPE para su
adjudicacin.
La publicacin de la resolucin de adjudicacin de los contra-
tos derivados del acuerdo marco no es preceptiva (artculo 198.4.f.
del TRLCSP)
S ser necesaria la notificacin de la adjudicacin a los licitado-
res, salvo que concurran causas excepcionales contempladas en el artcu-
lo 153 del TRLCSP.
B.2.2) Sistema dinmico.
La contratacin de bienes corriente tendr una duracin que no ex-
ceder de cuatro aos.
Si el contrato no est sujeto a procedimiento armonizado por razn
de su cuanta, no se aplica el plazo de quince das para valorar las ofertas
ni ser necesario publicar un nuevo anuncio invitando a empresarios inte-
resados antes de proceder a la licitacin. As, la incorporacin al sistema
puede realizarse durante la vigencia del mismo, pero una vez iniciada la
licitacin, no sern admitidos nuevos empresarios.

400
 Todos los admitidos sern invitados a presentar una oferta por cada
contrato especfico y en dicha invitacin constarn expresamente los cri-
terios de adjudicacin. Para su presentacin, los empresarios dispondrn
de un plazo fijado en funcin de la complejidad del contrato.
Si bien el TRLCSP no dispone de quin es la facultad de examinar
las proposiciones y formular las propuestas oportunas (como s vimos en
el acuerdo marco), debemos entender que es la DGPE, como rgano de
contratacin, quien realiza todas las actuaciones. Para ello puede estar
asistido por la mesa de contratacin.
Si las especificaciones se establecen de manera precisa al basarse
en variaciones de precio o valores cuantificables que puedan expresarse en
cifras o porcentajes, y as se prev en el pliego y el anuncio, el rgano de
contratacin puede instar la apertura de una subasta electrnica.
El adjudicatario ser el licitador que presente la mejor oferta valo-
rada conforme a los criterios de adjudicacin previamente sealados en
anuncio e invitacin.
El plazo de adjudicacin es el establecido en los pliegos o, en su
defecto, tres meses.
La adjudicacin debe ser anunciada en el perfil del contratante
del rgano de contratacin cuando el contrato sea de obras y superior
a 50.000 euros o 18.000 euros para los dems contratos. Si la cuanta
excede los 100.000 euros, se publicar adems en el BOE o diarios y
boletines de las respectivas comunidades autnomas o provincias, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho das a contar desde la adjudicacin
del contrato. Si el mismo se encuentra sujeto a procedimiento armo-
nizado, el anuncio se remite al DOUE y al BOE, pudiendo agruparse
trimestralmente, en cuyo caso los cuarenta y ocho das cuentan desde el
final del trimestre.
La adjudicacin se notificar a los candidatos y licitadores, con las
excepciones recogidas en el artculo 153 del TRLCSP.
Una vez visto lo anterior, conviene aludir a dos circunstancias en que
la DGPE presta una intervencin fundamental:
1. Bienes y servicios no declarados de contratacin centralizada.

401
 El artculo 206.4 del TRLCSP establece una limitacin a los rga-
nos de contratacin a la hora de llevar a cabo acuerdos marco a celebrar
por las Administraciones pblicas respecto de bienes, servicios u obras
no declarados de contratacin centralizada, pero de caractersticas esen-
cialmente homogneas y de utilizacin general, o bien cuando dichos
acuerdos marco afecten a varios departamentos ministeriales, organismos
autnomos o entidades gestoras, servicios comunes de la Seguridad So-
cial y dems entidades pblicas estatales.
En estos casos, antes de iniciar el procedimiento de contratacin, ser
preceptivo el informe favorable de la DGPE.
2. Adquisicin centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento
de la informacin.
El director general del Patrimonio del Estado mantiene la competencia
sobre la adquisicin de equipos y sistemas para el tratamiento de la in-
formacin y sus elementos complementarios, aunque estos no hayan sido
declarados de adquisicin centralizada, una vez odos los departamentos
ministeriales u organismos interesados en su adquisicin.
No obstante y conforme a la disposicin adicional tercera del TRLCSP,
en este caso la adquisicin centralizada de dicho material corresponder
al ministro de Defensa y a los rganos de contratacin de las entidades
gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social en el mbito de sus
respectivas competencias.
8.3.2. Centrales de contratacin de comunidades autnomas y
entidades locales
Las comunidades autnomas y entidades locales pueden crear sus
centrales de contratacin. En el mbito de la Administracin local, cabe
decir que adems de las diputaciones provinciales (por acuerdo del ple-
no), los municipios de gran poblacin estaran habilitados para crearlas
igualmente.
Pueden optar tambin a adscribirse al sistema de contratacin cen-
tralizada de mbito estatal, bien para la totalidad de obras, suministros
y servicios incluidos en el mismo, bien para determinadas categoras de
ellos. Dicha adhesin requiere acuerdo previo con la Direccin General
de Patrimonio del Estado.

402
 Del mismo modo, las comunidades autnomas y entidades locales
podrn adherirse a sistemas de adquisicin centralizada de otras comuni-
dades autnomas o entidades locales y la disposicin adicional segunda
del TRLCSP permite que las competencias contractuales de los municipios
inferiores a 5.000 habitantes puedan ser ejercidas por centrales de contra-
tacin, previo acuerdo. Los convenios de colaboracin de encomienda
de la gestin del procedimiento de contratacin pueden concertarse tam-
bin con las diputaciones o con comunidades autnomas uniprovinciales.
Los organismos autnomos, empresas pblicas estatales, sociedades y
fundaciones de carcter pblico pueden adherirse tambin a un sistema de
contratacin centralizada.
8.4. Plataforma de contratacin del Estado
No podemos dejar de hacer referencia a los medios de comunicacin
que acuerdo marco, sistemas dinmicos y centrales de contratacin preci-
san para su correcto desarrollo.
La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, a tra-
vs de sus rganos de apoyo tcnico, pondr a disposicin de todos los
rganos de contratacin del sector pblico una plataforma electrnica que
permita dar publicidad a las convocatorias de licitaciones, a sus resultados
y al resto de informacin contractual considerada relevante. La Platafor-
ma de Contratacin del Estado sirve de espacio virtual de contacto entre
los interesados y los rganos de contratacin del sector pblico mediante
acceso de aquellos a un portal nico.
En el mismo se publicarn los perfiles del contratante de los rganos
de contratacin de la Administracin General del Estado, sus organismos
autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad So-
cial y dems entidades pblicas estatales.
Los servicios que presta la plataforma se dividen en generales y noti-
ficaciones referidas a licitaciones:
a)Generales:
Publicacin de informacin contractual:
Relativa a licitaciones concretas y acuerdos marco: anuncios de
licitacin, adjudicacin, pliegos, anulacin de procedimiento, consultas
formuladas

403
 No vinculada a una licitacin: celebracin de acuerdos marco, ins-
trucciones internas de contratacin y modelos de pliegos particulares para
categoras de contratos de naturaleza anloga.
Envo de anuncios a diarios oficiales: BOE y DOUE.
Servicios de notificacin a candidatos y licitadores: admisin y
rechazo de candidatos y licitadores, adjudicacin, renuncia del rgano de
contratacin y desistimiento del procedimiento.
Sellado de tiempo a travs de la FNMT de todos los documentos
publicados en la Plataforma para garantizar el inicio de la difusin pbli-
ca de la informacin.
b) Notificaciones relativas a licitaciones.
El rgano de contratacin puede utilizar el sistema de generacin de
anuncios, comunicaciones y notificaciones en los procesos de publicacin
de las licitaciones.
8.5. Fiscalizacin en rgimen de requisitos bsicos de los contratos
tramitados a travs de acuerdo marco y sistemas dinmicos de
contratacin. Contratacin centralizada
8.5.1. Extremos de general comprobacin
1. La fiscalizacin e intervencin previa de gastos u obligaciones
incluidos en el presente acuerdo, en cada uno de los rganos de la Ad-
ministracin General del Estado u organismos autnomos sujetos a
funcin interventora y entidades gestoras y servicios comunes de la Se-
guridad Social, se realizar mediante la comprobacin de los siguientes
extremos:
a) La existencia de crdito presupuestario y que el propuesto sea el
adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligacin que se pro-
ponga contraer.
Se entender que el crdito es adecuado cuando financie obligaciones
a contraer o nacidas y no prescritas a cargo del Tesoro Pblico o de la
Seguridad Social, cumpliendo los requisitos y reglas presupuestarias de
temporalidad, especialidad y especificacin reguladas en la Ley General
Presupuestaria.

404
 En los casos en los que se trate de contraer compromisos de gastos de
carcter plurianual se comprobar, adems, si se cumple lo preceptuado
en el artculo 47 de la Ley General Presupuestaria.
b) Que los gastos u obligaciones se proponen al rgano competente
para la aprobacin, compromiso del gasto o reconocimiento de la obli-
gacin.
c) La competencia del rgano de contratacin, del concedente de la
subvencin, del que celebra el convenio de colaboracin o del que re-
suelve el expediente de responsabilidad patrimonial y, en general, del que
dicte el acto administrativo, cuando dicho rgano no tenga atribuida la
facultad para la aprobacin, compromiso del gasto o reconocimiento de
la obligacin de que se trate.
d) Que los expedientes de compromiso de gasto responden a gastos
aprobados y, en su caso, fiscalizados favorablemente.
Asimismo, en los expedientes de reconocimiento de obligaciones, que
los mismos responden a gastos aprobados y comprometidos y, en su caso,
fiscalizados favorablemente. En caso de que haya designacin de inter-
ventor para la comprobacin material de una inversin, que se ha produ-
cido la intervencin de la citada comprobacin material de la inversin y
su carcter favorable.
e) La existencia de autorizacin del Consejo de Ministros en aquellos
tipos de gastos incluidos en el presente acuerdo en los que su normativa
especfica lo exija.
f) La existencia de autorizacin del titular del departamento ministerial
en los supuestos que conforme al apartado 5 del artculo 292 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico lo requieran (artculo 317.5 del TRLCSP).
g) Aquellos extremos adicionales que, atendiendo a la naturaleza de
los distintos actos, documentos o expedientes, se contienen en el presente
acuerdo.
2. En los expedientes en que, de conformidad con el presente acuerdo,
deba verificarse la existencia de dictamen del Consejo de Estado, se com-
probarn, con anterioridad al mismo, los extremos contemplados en los
correspondientes apartados de este acuerdo y, con posterioridad a su emi-

405
sin, nicamente se constatar su existencia material y carcter favorable,
en cumplimiento del artculo 13.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de
diciembre, y del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo.
3. Cuando de los informes preceptivos a los que se hace referencia
en los diferentes apartados de este Acuerdo se dedujera que se han omi-
tido requisitos o trmites que sean esenciales o que la continuacin de la
gestin administrativa pudiera causar quebrantos econmicos al Tesoro
Pblico, a la Seguridad Social o a un tercero, se proceder al examen
exhaustivo del documento o documentos objeto del informe y si, a juicio
del interventor, se dan las mencionadas circunstancias, habr de actuar
conforme a lo preceptuado en el artculo 154.1 de la Ley General Presu-
puestaria.

8.5.2. Extremos adicionales a comprobar. Punto duodcimo del ACM

8.5.2.1 Acuerdo marco
Adjudicacin del acuerdo marco
Se comprobarn los extremos del apartado primero del presente acuer-
do con excepcin de los previstos en la letras a) y b), y adems, como
extremos adicionales a los que se refiere el apartado primero.1.g) del pre-
sente acuerdo, los siguientes:
A) Con carcter previo a la apertura de la licitacin, se comprobarn
los extremos contemplados en el apartado denominado De aprobacin
del gasto para los distintos tipos de contratos, as como que, en su caso,
existe el informe favorable al que se refiere el artculo 190.4 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico (206.4 del TRLCSP).
B) Adjudicacin y formalizacin: se comprobarn los extremos con-
templados en el apartado correspondiente para los distintos tipos de con-
tratos, a excepcin del relativo a la acreditacin de la constitucin de la
garanta definitiva.
Adjudicacin de contratos basados en un acuerdo marco
Se comprobarn los extremos previstos en el apartado primero del
presente acuerdo y, adems, como extremos adicionales a los que se re-
fiere el apartado primero.1.g) del presente acuerdo, sern los siguientes:

406
 a) En su caso, acreditacin de la constitucin de la garanta definitiva.
b) Acreditacin de que el licitador que se propone como adjudicatario
est al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
c) En el caso de que el acuerdo marco se haya concluido con ms de
un empresario y no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo,
que se solicita oferta por escrito a todos los empresarios o, en su caso, a
un mnimo de tres.
Resto de expedientes
Debern comprobarse los extremos previstos para el contrato corres-
pondiente.

8.5.2.2. Sistemas dinmicos de contratacin

Implementacin del sistema

Previamente a la publicacin del anuncio de licitacin, se comproba-

rn los extremos del apartado primero del presente acuerdo con excepcin
de los previstos en la letras a) y b), y adems, como extremos adicionales
a los que se refiere el apartado primero.1.g) del presente acuerdo, los
contemplados en el apartado denominado de aprobacin del gasto, segn
el tipo de contrato.
Adjudicacin de contratos en el marco de un sistema dinmico
Se comprobarn los extremos previstos en el apartado primero del
presente acuerdo y adems los siguientes extremos adicionales:
A) Adjudicacin:
a) Que, en su caso se ha publicado el anuncio a que se refiere el ar-
tculo 186.2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (artculo 202.2
del TRLCSP).
b) Que se ha invitado a todos los empresarios admitidos en el sistema.
c) Los relativos a la adjudicacin para cada tipo de contrato.
B) Formalizacin: los relativos a la formalizacin para cada tipo de
contrato.

407
Resto de expedientes
Debern comprobarse los extremos previstos para el contrato corres-
pondiente.
8.5.2.3. Contratacin centralizada (artculo 190 de la LCSP y artcu-
lo 206 del TRLCSP)
Contratacin a travs de los procedimientos generales de
adjudicacin
A) Expediente inicial:
a) Propuesta de adquisicin y aprobacin del gasto por el departamen-
to u organismo interesado.
Se comprobarn nicamente los extremos previstos en el apartado pri-
mero del presente acuerdo por la Intervencin Delegada correspondiente.
b) Actuaciones llevadas a cabo por la Direccin General del Patrimo-
nio del Estado.
La fiscalizacin se llevar a cabo por la Intervencin Delegada en ese
centro directivo, comprobndose los mismos extremos que para contratos
de obras, suministros y servicios, as como que existe propuesta del de-
partamento u organismo interesado debidamente fiscalizada.
B) Compromiso del gasto:
a) Actuaciones llevadas a cabo por la Direccin General del Patrimo-
nio del Estado.
La fiscalizacin se llevar a cabo por la Intervencin Delegada en ese
centro directivo, comprobndose los mismos extremos que para contratos
de obras, suministros y servicios.
b) Actuaciones llevadas a cabo por el departamento u organismo in-
teresado.
Que existe contrato formalizado por la Direccin General del Patrimo-
nio del Estado debidamente fiscalizado.
C) Resto de expedientes: debern comprobarse los extremos previstos
para el contrato correspondiente.

408
Contratacin a travs del procedimiento especial de adopcin de tipo
8.5.2.3.1. Adopcin de tipo por la Direccin General del Patrimonio
del Estado
La fiscalizacin de la adjudicacin del acuerdo marco o la imple-
mentacin del sistema dinmico de adquisicin se realizar por la In-
tervencin Delegada en la Direccin General del Patrimonio del Estado
comprobando los extremos que se establecen en este acuerdo para los
expedientes de adjudicacin del acuerdo marco y de implementacin del
sistema dinmico de adquisicin.
8.5.2.3.2. Contratacin de la obra, suministro o servicio en concreto
A) Propuesta de contratacin a la Direccin General del Patrimonio
del Estado por el departamento u organismo interesado. La fiscalizacin
se llevar a cabo por la Intervencin Delegada correspondiente, compro-
bndose los siguientes extremos:
a) Los previstos en el apartado primero del presente acuerdo.
b) En el caso de que la contratacin se produzca a travs de un acuerdo
marco con varios empresarios y no todos los trminos estn establecidos
en el acuerdo, que se solicita oferta por escrito a todas las empresas o, en
su caso, a un mnimo de tres.
B) Abonos al contratista.
Debern comprobarse los extremos previstos para el contrato corres-
pondiente, y adems que existe la comunicacin de la Direccin General
del Patrimonio del Estado de que ha dado orden al contratista para que su-
ministre los bienes, ejecute la obra o preste el servicio objeto del contrato.

8.6. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes. Circulares

8.6.1. Acuerdo marco
Informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contrata-
cin Administrativa.
Informe 5/2005, de 7 de julio, de la Comisin Permanente de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalunya.

409
8.6.2. Sistemas dinmicos de contratacin
Dictamen nmero 514, de 25 de mayo de 2006, del Consejo de Estado
que cuestiona la nocin de obras de uso corriente en la aplicacin prcti-
ca del sistema dinmico de contratacin.
8.6.3. Sistema centralizado
STJCE de 13 de enero de 2005, sobre no ajuste a las directivas comu-
nitarias de la adquisicin de bienes uniformes mediante procedimiento
negociado sin publicidad, recomendando la utilizacin del procedimiento
abierto o restringido.

410
 CAPTULO 9. El contrato de obras

Resulta necesario recordar que, para nuestra vieja legislacin, el con-

trato tipo o nominado por excelencia era el de obras, cuya regulacin tena
el carcter de normativa subsidiaria para los dems contratos administra-
tivos siendo, por ello, objeto de estudio preferente y exhaustivo por parte
de la doctrina, y aunque este carcter desapareci con la derogada LCAP
en 1995, no podemos olvidar que todos los contratos administrativos se
inspiran en los mismos principios que rigen para el de obras, en orden a
la definicin objetiva de las futuras prestaciones y al desenvolvimiento de
las mismas hasta su conclusin.
9.1. Concepto y clasificacin legal
Para definir el contrato pblico de obras, el artculo 6 del TRLCSP
abandona la claridad jurdica de nuestro lenguaje y ha optado por incor-
porar la definicin legal contenida en el artculo 1.2.b) de la Directiva
18/2004 de forma prcticamente literal, de tal modo que:
A) El contrato de obras es el que tiene por objeto la realizacin de una
obra y esta es el resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de
ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica
o tcnica que tenga por objeto un bien inmueble.
B) Igualmente, son contratos de obras los que tienen por obje-
to la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el anexo I
del TRLCSP.

411
 C) Igualmente, el contrato de obras podr comprender la redaccin del
correspondiente proyecto.
Como corolario de su definicin el precepto establece que debe res-
ponder a las necesidades especificadas por la entidad del sector pblico
contratante.
Por lo que se refiere a la LCSPDS, de acuerdo con su artculo 2.1.a),
d) y e) as como el apartado 5. de su disposicin adicional primera, son
contratos de obras sometidos a su mbito de aplicacin los que, relaciona-
dos con la actividad de la defensa y cualquiera que sea su valor estimado,
tengan por objeto:
obras directamente relacionadas con equipos especficamente di-
seados o adaptados para fines militares destinados a ser utilizados como
armas, municiones o material de guerra,
obras con fines especficamente militares.
La Instruccin SEDEF 55/2011 dispone en la tercera de ellas que, en
su contexto, se entiende por obra la construccin de bienes que tengan
naturaleza de inmueble () la realizacin de trabajos que modifiquen la
forma o sustancia del terreno o del subsuelo () la reforma, reparacin,
conservacin o demolicin de los () anteriores.
No pierde vigencia la doctrina jurisprudencial que seala: el con-
trato de obras es un contrato de resultado: obra ejecutada contra precio
fijo o alzado () a riesgo y ventura porque en tanto en cuanto la obra
no se recibe por la Administracin, el contratista debe soportar los riesgos
del contrato (STS de 13 de abril de 1992) y cuya esencia consiste
en una locatio operis, en un arrendamiento de obras () regulado en los
artculos 1.588 y siguientes del Cdigo Civil (STS de 12 de febrero
de 1990).
En cuanto a su clasificacin legal, el artculo 122 del TRLCSP distin-
gue las siguientes clases de obras:
1.) Obras de primer establecimiento, es decir, las que crean un bien
inmueble.
2.) Obras de reforma, las que se refieren a la ampliacin, mejora, mo-
dernizacin, adaptacin, adecuacin o refuerzo de un inmueble ya existente.

412
 3.) Obras de gran reparacin, las que subsanan el deterioro producido
en un bien inmueble, por causas fortuitas o accidentales, cuando afecta a
su estructura resistente.
4.) Obras de reparacin simple, dedicadas a subsanar un menoscabo
producido en un bien inmueble, por causas fortuitas o accidentales.
5.) Obras de conservacin y de mantenimiento, cuando se trata de
corregir los deterioros producidos en el tiempo por el natural uso del bien
inmueble.
6.) Obras de restauracin, que tienen por objeto reparar una construc-
cin conservando su esttica, respetando su valor histrico y manteniendo
su funcionalidad.
7.) Obras de rehabilitacin, destinadas a reparar una construccin
conservando su esttica, respetando su valor histrico y dotndola de una
nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores ori-
ginales del inmueble.
8.) Obras de demolicin, que tienen por objeto el derribo o destruc-
cin del bien inmueble.
Si bien es cierto que esta clasificacin se dirige fundamentalmente a
los efectos de elaboracin de los proyectos, trasciende desde luego a esta
previsin. De una parte, porque el TRLCSP prev que las Juntas de Con-
tratacin asuman las competencias contractuales relativas a las obras de
reparacin simple, restauracin, rehabilitacin y conservacin y manteni-
miento artculo 316.4.a) del TRLCSP; de otra, en materia de gastos,
las obras de conservacin y mantenimiento se financian con los crditos
del captulo 2 de los presupuestos frente a las restantes que son actuacio-
nes de inversin y, por ello, con crditos del captulo 6.

9.2. Actuaciones preparatorias

9.2.1. Introduccin
La deteccin de la necesidad y la definicin del objeto que la satisface
son actuaciones que necesariamente se desenvuelven con arreglo a un
procedimiento previo a la iniciacin del expediente de contratacin; pues

413
bien, por lo que a obras se refiere este procedimiento preliminar se contie-
ne en el TRLCSP y en el RGLCAP y, una vez conclusas, se incorporan al
expediente de contratacin que en ese momento se inicia (artculo 126.4
del TRLCSP).
En el mbito del Ministerio de Defensa hay que tener en cuenta, ade-
ms, la regulacin especfica que rigen estas actuaciones previas y que
han sido dictadas en el ejercicio de la competencia habilitada al efecto
por el artculo 124 del RGLCAP (en relacin con el derogado artculo
127 del TRLCAP).
9.2.2. Anteproyecto de obras
Su regulacin, en relacin con las obras pblicas en general, se en-
cuentra en los artculos 121 a 123 del RGLCAP, que incorpor la anloga
figura de los estudios informativos.
De conformidad con tales disposiciones, el anteproyecto o estudio in-
formativo se redactar por acuerdo del rgano de contratacin, cuando
circunstancias especiales debidas a la magnitud, complejidad o largo pla-
zo de ejecucin lo aconsejen, con el alcance que determine el acuerdo y
cuyo contenido mnimo estar configurado por:
Memoria.
Planos de situacin y de conjunto.
Presupuesto.
Estudio de su descomposicin en proyectos.
La Instruccin SEDEF 202/2002, en su anexo 1., glosario, define el
anteproyecto como el documento tcnico que permite definir la obra ()
en sus aspectos esenciales, tanto tcnicos como econmicos, admitiendo
su descomposicin en proyectos parciales si procede y sealando el im-
porte de los presupuestos correspondientes, as como los plazos previstos
para su elaboracin, contratacin y ejecucin.
Dispone igualmente que requerir anteproyecto toda aquella opera-
cin de infraestructura que expresamente se decida, cuando concurran
las circunstancias especiales antes sealadas, considerando como ope-
racin de infraestructura el conjunto de actuaciones de inversin (obras

414
en general) ligadas entre s por razones funcionales y que, articuladas
dentro de un plan de infraestructura, se encaminan a la satisfaccin o con-
secucin parcial o total de los objetivos de infraestructura que se hayan
establecido.
La instruccin para la redaccin de anteproyectos de obras en el m-
bito del Ministerio de Defensa de 1999 determina que contendr los si-
guientes documentos:
Memoria (que incluye, en su caso, la desagregacin en proyectos).
Planos.
Presupuesto.
Propuesta del calendario de inversiones.
La aprobacin del anteproyecto implica la autorizacin de redaccin
del/los proyectos de la obra/s a que se refiera. Con carcter previo, ha-
br de ser objeto de supervisin cuando su cuanta sea igual o superior
a350.000 euros y en los casos en que, siendo inferior a tal cantidad, se
trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la
obra (artculos 125 del TRLCSP y 136 del RGLCAP).
9.2.3. Proyecto de obras
9.2.3.1. Introduccin
El artculo 121 del TRLCSP dispone que la adjudicacin de un
contrato de obras requerir la previa elaboracin, supervisin, aprobacin
y replanteo del correspondiente proyecto, que definir con precisin el
objeto del contrato.
Antes de entrar en pormenores sobre el contenido de un proyecto, con-
viene precisar unas primeras cuestiones de carcter general y elemental
del concepto de obra desde el punto de vista exclusivamente adminis-
trativo:
1. La obra ha de ser siempre de carcter inmobiliario. No puede, por
tanto, constituir objeto de un contrato de obra un bien mueble, si bien
ha de tenerse en cuenta todo lo referente a la posibilidad de un contrato
mixto de suministro y obra, es decir, los supuestos en que los bienes su-

415
ministrados requieren de obras para su instalacin, en cuyo caso habr
que estar a lo dispuesto en el artculo 12 del TRLCSP para la calificacin
jurdica del contrato a efectos procedimentales.
2. El proyecto ha de estar siempre referido a una obra completa en el
sentido de totalidad (genricamente artculo 109.2 del TRLCSP) enten-
diendo como tal la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio
correspondiente (artculo 125.1 del RGLCAP), teniendo en cuenta que:
A) No puede fraccionarse una obra y, por tanto, un proyecto con objeto
de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publici-
dad, el procedimiento o la forma de adjudicacin que corresponda (artcu-
lo 86.2 del TRLCSP).
B) Tienen que contemplarse todos y cada uno de los elementos que
sean precisos para la utilizacin de la obra pudiendo incluso comprender
equipamiento de instalaciones fijas que sean complemento natural de la
obra (artculo 125.2 del RGLCAP).
C) Cuando por su naturaleza o complejidad necesiten de la elabora-
cin de dos o ms proyectos especficos y complementarios, la parte de
obra que se refiera a cada uno de ellos ser susceptible de contratacin
independiente, siempre que el conjunto de los contratos figure en un plan
de contratacin plurianual (artculo 125.3 del RGLCAP).
D) Podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas diri-
gidas a integrarse en una obra, tal y como esta es definida en el artculo 6,
cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permi-
ta una ejecucin separada por tener que ser realizadas por empresas que
cuenten con una determinada habilitacin (artculo 86.3 del TRLCSP).
E) En las obras de reforma, reparacin o conservacin y mantenimien-
to, los proyectos tienen que comprender todas las necesarias para lograr el
fin propuesto (artculo 125.4 del RGLCAP).
9.2.3.2. Concepto y contenido del proyecto de obras
La derogada instruccin para la redaccin de proyectos de obras en
el mbito del Ministerio de Defensa de 1991 defina el proyecto como
el conjunto de documentos y planos precisos en cada caso, estudiados y
redactados en la forma y con el detalle necesarios para que la obra quede

416
completamente definida y, con arreglo a ello, cualquier facultativo con
la titulacin requerida pueda dirigir las obras y su contenido est en
relacin directa con el tipo de obra a que se refiere, de tal manera que,
de acuerdo con lo establecido por los artculos 123 del TRLCSP y 126
del RGLCAP:
1. Cuando se trate de obras de primer establecimiento, reforma o gran
reparacin cuya cuanta sea igual o superior a 350.000 euros, los proyec-
tos debern contener los siguientes documentos:
Memoria.
Planos de conjunto y de detalle.
Pliego de prescripciones tcnicas.
Presupuesto.
Programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra.
Referencias para el replanteo.
Estudio de seguridad y salud (o estudio bsico de seguridad y salud).
Estudio geotcnico de los terrenos, en su caso.
Otros documentos: aquellos que sean exigibles en virtud de norma-
tiva legal o reglamentaria para llevar a cabo las obras.
2. Cuando se trate del mismo tipo de obras de cuanta inferior a la indi-
cada, as como respecto de las obras de reparacin simple, conservacin,
mantenimiento, restauracin, rehabilitacin y demolicin, cualquiera que
sea su cuanta, el contenido de los proyectos puede simplificarse, refun-
diendo o suprimiendo alguno de los documentos anteriores pero, como
mnimo, debern contener:
Documento que defina con precisin las obras y sus caractersticas
tcnicas.
Presupuesto con expresin de precios unitarios y descompuestos.
Estudio de seguridad y salud (o estudio bsico de seguridad y salud).
La instruccin para la redaccin de proyectos de obras en el mbito
del Ministerio de Defensa de 2002 contiene un pormenorizado desarrollo

417
de los documentos que componen el proyecto y los requisitos materiales
y formales que deben cumplimentarse.
1. La memoria
El artculo 123.1.a) del TRLCSP determina que la memoria describir
el objeto de las obras, que recoger los antecedentes y situacin pre-
via a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificacin de la solu-
cin adoptada, detallndose los factores de todo orden a tener en cuenta.
De acuerdo con el artculo 127 del RGLCAP, sern factores a con-
siderar los econmicos, sociales, administrativos y estticos, donde la
justificacin de las solucin adoptada se referir a sus aspectos tcnico,
funcional y econmico.
Desarrollando el precepto reglamentario y siguiendo la instruccin del
Ministerio de Defensa antes citada, la memoria deber referirse y conte-
ner los siguientes extremos:
Descripcin del objeto de las obras (caractersticas fsicas, funcio-
nales y dimensionales ms importantes, uso y usuario al que se destina,
lugar y condiciones de ubicacin).
Antecedentes administrativos (rdenes recibidas y autoridad que
las dict, planificacin en que se incluye y los que definen su necesidad)
Otros antecedentes (circunstancias o factores econmicos, socia-
les, administrativos, estticos, medioambientales, prevencin de riesgos
laborales, condicionamientos especiales y anteproyecto aprobado en la
que est comprendida).
Necesidades a satisfacer.
Justificacin de la solucin adoptada (expresando el cumplimiento
de la normativa exigible en cada caso, durante la ejecucin de las obras y
las aplicables al uso de las mismas).
Carcter de la obra (identificacin de la obra respecto de su clasifi-
cacin legal, su necesidad de supervisin, tipo de obra a efectos de segu-
ridad y salud y carcter de la misma a efectos de la normativa aplicable
y, en especial, respecto de las circunstancias previstas en el artculo 125
del RGLCAP Obra completa y 86.3 del TRLCSP Divisin en

418
lotes, incluyendo los elementos que son precisos para su utilizacin:
accesos y estacionamientos, abastecimiento de agua y energa, desages,
telecomunicaciones y, en su caso, restablecimiento de los servicios afec-
tados por la construccin).
Relacin de los documentos de que consta el proyecto y sus anexos
(estudios, datos y ensayos previos, normativa aplicada, clculos y justifi-
cacin de los costes mano de obra, materiales a pie de obra, maquinaria
e instalaciones, precios auxiliares, bases fijadas para la valoracin de las
unidades de obra y de las partidas alzadas y presupuesto para conoci-
miento de la Administracin).
Con la finalidad de dar solucin a posturas dispares de la doctrina le-
gal y cientfica sobre el alcance de la memoria en relacin con el contrato
mismo, el artculo 128 del RGLCAP establece que la memoria tendr
carcter contractual en todo lo referente a la descripcin de los mate-
riales bsicos o elementales que forman parte de las unidades de obra.
Tal afirmacin normativa es de singular importancia puesto que, en fase
de ejecucin, resulta necesario acudir a ella para la interpretacin de lo
convenido en el contrato (en este sentido, la STS de 19 de febrero de 1975
atribuye a la memoria carcter contractual y vinculante).
2. Los planos
Constituyen la representacin grfica de la obra y por los artculos
123.1.b) del TRLCSP y 129 del RGLCAP, se exige que sean:
Los de conjunto y de detalle, necesarios y, suficientes para que la
obra quede perfectamente definida y puedan deducirse de ellos las me-
diciones que sirvan de base para las valoraciones pertinentes y para la
exacta realizacin de la misma.
Los que delimiten la ocupacin de terrenos y la restitucin de ser-
vidumbres y dems derechos reales, en su caso, as como de los servicios
afectados por su ejecucin.
De acuerdo con la repetida instruccin del Ministerio de Defensa, los
planos que deben incluirse en un proyecto son los siguientes:
a) Plano de situacin.
b) Plano de emplazamiento.

419
 c) Plano director si la obra est incluida en un plan director.
d) Plano de actuaciones previas si se requieren.
e) Planos de definicin de la obra civil.
f) Planos de definicin de las instalaciones.
g) Planos de urbanizacin y entorno.
3. Pliego de prescripciones tcnicas particulares
Es un elemento comn a los restantes contratos nominados en el caso
de las obras y forma parte del proyecto. De acuerdo con lo que dispone el
artculo 123.1.c) del TRLCSP en su clausulado, se har la descripcin
de las obras y se regular su ejecucin, con expresin de la forma en que
esta se llevar a cabo, las obligaciones de orden tcnico que correspondan
al contratista y la manera en que se llevar a cabo la medicin de las uni-
dades ejecutadas y el control de calidad de los materiales empleados y del
proceso de ejecucin.
La LCSPDS, en el apartado 15. de su disposicin adicional primera,
define las prescripciones tcnicas en los contratos de obra como el con-
junto de caractersticas tcnicas contenidas en los pliegos o documento
equivalente y referidas a un material, producto o suministro, y que per-
mitan caracterizarlos de manera que respondan al uso a que los destinar
el rgano de contratacin. Estas caractersticas incluyen los niveles de
actuacin sobre el medio ambiente, el diseo para todas las necesidades,
incluida la accesibilidad de las personas con discapacidad, y los estudios
que den su conformidad, cmo se comporta en la prctica, la seguridad o
las dimensiones, as como los procedimientos que garanticen la calidad, la
terminologa, los smbolos, las pruebas y mtodos de prueba, el envasado,
marcado y etiquetado, y los procedimientos y mtodos de produccin.
Incluyen asimismo las normas de concepcin y clculo de las obras, las
condiciones de prueba, control y recepcin de las obras, as como las tc-
nicas o mtodos de construccin y todas las dems condiciones de carc-
ter tcnico que el rgano de contratacin pueda establecer en lo referente
a obras acabadas y a los materiales o elementos que las constituyan.
En el Ministerio de Defensa se encuentra establecido el pliego de pres-
cripciones tcnicas generales para las obras de su mbito, aprobado por la

420
Orden Ministerial nm. 79/2001, de 20 de abril (BOD n. 84), si bien ya
entonces, por el artculo 51.2 del TRLCAP y actualmente por el artculo
116.2 del TRLCSP, el trmino generales se predica para la aplicacin a
la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, enti-
dades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems enti-
dades pblicas estatales y, por ello, mediante aprobacin por el Consejo
de Ministros con informe previo de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa.
La Instruccin sobre elaboracin de proyectos dispone que el plie-
go de prescripciones tcnicas particulares deber contener los siguientes
apartados:
a) General, en el que se har referencia al PPTG antes mencionado.
b) Descripcin de la obra.
c) Regulacin de la ejecucin de la obra que comprende las condi-
ciones de la ejecucin misma, las que deben cumplir los materiales, el
equipo y maquinaria, las unidades de obra, las partidas alzadas y las con-
diciones para la recepcin de la obra.
d) Condiciones particulares para el desarrollo del control de calidad.
e) Obligaciones tcnicas del contratista, referidas a la prueba de fun-
cionamiento de las instalaciones y equipos, de la limpieza de la obra, de
los accesos utilizados y de la conservacin de la obra durante el plazo
de garanta, la documentacin tcnica que deba entregar una vez termina-
da la obra y las condiciones de proteccin del medio ambiente.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 68.3 del RGLCAP, en
ningn caso contendrn los pliegos de prescripciones tcnicas particula-
res declaraciones o clusulas que deban figurar en el pliego de clusulas
administrativas particulares.
4. Presupuesto
El artculo 123.1.d) del TRLCSP establece el presupuesto como cuar-
to elemento integrante del proyecto, previendo que puede estar integrado
o no por varios parciales, con expresin de los precios unitarios y de los
descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos
para su valoracin.

421
 Regulado con mayor detalle por los artculos 130 y 131 del RGLCAP
y teniendo en cuenta las instrucciones mencionadas, cabe distinguir den-
tro de este documento esencial, los siguientes apartados:
A) Estado de mediciones, en el que aparecen detallados los clcu-
los de todas y cada una de las unidades de obra de que consta el pro-
yecto.
B) Cuadro de precios descompuestos, es decir, el que corresponde a
las distintas unidades de obra, teniendo en cuenta que dicho precio viene
determinado por la suma de los costes directos e indirectos:
a) Costes directos: mano de obra directa, materiales a pie de obra,
gastos generados por la intervencin de maquinaria en la ejecucin de la
obra (personal, combustible, energa, amortizaciones, etc.).
b) Costes indirectos: los gastos por la instalacin de oficina a pie de
obra, comunicaciones, almacenes, talleres, etc., as como los de personal
tcnico y administrativo adscrito exclusivamente a las obras. Estos gastos
se cifran en el porcentaje sobre los costes directos que se haya contempla-
do y justificado en la memoria.
C) Cuadro de precios unitarios: se consignar el importe unitario, en
letra y nmero, de cada unidad de obra (incluidas las partidas alzadas de
abono ntegro, de forma excepcional, si no estn prohibidas). Este cuadro
constituye el documento contractual que fija el importe de cada unidad,
que regir para la valoracin de las certificaciones de la obra afectados, en
su caso, por la baja ofertada por el contratista.
D) Presupuesto de ejecucin material: es la suma de los productos de
las distintas unidades de obra (cuadro de precios unitarios y partidas alza-
das a justificar) por el nmero de las mismas necesarias para la ejecucin
del proyecto (estado de mediciones).
E) Presupuesto base de licitacin (anteriormente denominado presu-
puesto de ejecucin por contrata): se obtendr incrementando el de ejecu-
cin material con los siguientes conceptos:
a) Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifra-
dos en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de eje-
cucin material:

422
 a) Del 13 al 17 por ciento en concepto de gastos generales de la em-
presa, gastos financieros, cargas fiscales (IVA excluido), tasas y dems
obligaciones derivadas del contrato. El porcentaje ser determinado por
cada departamento ministerial. En el de Defensa se encuentra establecido
el 13 por ciento por las repetidas instrucciones de elaboracin de proyec-
tos antes citadas.
b) El seis por ciento, en concepto de beneficio industrial del contra-
tista.
b) El impuesto sobre el valor aadido de la ejecucin de la obra, que se
aplicar sobre la suma del presupuesto de ejecucin material y los gastos
generales anteriores (el IVA es reemplazado por el IGIC impuesto gene-
ral indirecto canario en las obras a ejecutar en el territorio de la Comuni-
dad Autnoma de Canarias, o el IPSI impuesto sobre la produccin, los
servicios y la importacin en las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla).
5. Programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra
Previsto por el artculo 123.1.e) del TRLCSP y por el artculo 132
del RGLCAP, establece tcnicamente el plazo total de ejecucin de las
obras con un carcter meramente indicativo y debe contener, entre otras
especificaciones, el perodo de ejecucin y su financiacin, as como
el plazo que corresponde a las distintas partes principales en que pue-
da descomponerse la obra y los importes que corresponden a cada una
de ellas. Segn la repetida instruccin, en el Ministerio de Defensa se
emplearn mtodos o esquemas grficos que faciliten su clara interpre-
tacin.
Este programa sirve de referencia para el que, en su caso, debe pre-
sentar el contratista.
6. Determinaciones para el replanteo
Prev el artculo 123.1.f) del TRLCSP que en el proyecto contendr
las referencias de todo tipo en que se fundamentar el replanteo de la
obra. En definitiva, deben recogerse en un documento al efecto todas
las condiciones y determinaciones que sean necesarias para replantear
la obra de modo que permitan constatar la adecuacin de los proyectos
de obras respecto a la realidad fsica sobre la que se va a llevar a cabo la
misma.

423
 7. Estudio o estudio bsico de seguridad y salud
Determinado por normas de general aplicacin, se prev de modo ex-
preso como componente del proyecto por el artculo 123.1.g) del TRLCSP.
Efectivamente, regulado en la actualidad por el Real Decreto
1627/1997, de 24 de octubre, resulta exigible en cualquier clase de obra,
siendo responsabilidad del promotor que, en este caso, corresponde a la
Administracin contratante.
La distincin entre estudio o estudio bsico est en funcin de las ca-
ractersticas de la obra, bien por su cuantificacin econmica (presupues-
to igual o superior a 450.759,08 euros), bien por el tiempo de ejecucin
(duracin estimada superior a 30 das laborables interviniendo en algn
momento simultneamente ms de 20 trabajadores o, en cualquier caso,
cuando la suma de los jornales trabajador/da sea superior a 500) o por
el lugar/condiciones en que se desarrollan los trabajos (tneles, galeras,
subterrneos y presas).
En correspondencia con dicho estudio (que tiene presupuesto especfi-
co incluido como anexo en el presupuesto general de la obra) el contratis-
ta deber proponer al rgano de contratacin su propio plan de seguridad
y salud que, por lo menos, ser igual que el establecido en el proyecto
antes del inicio de las obras.
8. Estudio geotcnico
Al que se refiere el artculo 123.3 del TRLCSP; este documento tcni-
co ser obligatorio en todos los proyectos de obras, salvo en aquellos que
resulte incompatible con la naturaleza de la misma.
En su da, fue una novedad introducida en la primera redaccin de
la LCAP con la finalidad de evitar la incertidumbre que se produca en
aquellas obras cuyos proyectos se vean modificados o sufran los llamados
mayores costes en su ejecucin al descubrirse condiciones en el subsuelo
distintas a las previstas en el proyecto. Estas circunstancias originaban, en
la mayora de los casos, un modificado del proyecto que, legalmente, no
corresponda a necesidades nuevas o circunstancias imprevistas, sino ms
bien a imprevisiones del propio proyecto que se deban enmarcar en el m-
bito del error ms que en la figura del modificado. Otras veces, las menos,
se encuadraban en el marco de la teora del riesgo y ventura y, en conse-

424
cuencia, se estimaba que el contratista deba asumir estos perjuicios, lo que
en la mayora de los casos haca inviable la ejecucin de la obra y esta se
vea, por tanto, abocada a su resolucin por incumplimiento.
9.2.4. Propuesta de clasificacin del contratista y de condiciones de
ejecucin
De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo in fine del ar-
tculo 133 del RGLCAP, sin que forme parte del proyecto, el tcnico
redactor tiene que formular una propuesta de la clasificacin que deba
ser exigida al contratista, si concurren los requisitos del artculo 65.1
delTRLCSP, es decir, si su presupuesto es igual o superior a 350.000 euros.
Finalmente, las repetidas instrucciones para la elaboracin de proyec-
tos en el mbito del Ministerio de Defensa prevn que el autor del pro-
yecto pueda formular una propuesta de condiciones de ejecucin del con-
trato para que el rgano de contratacin competente, si lo considera opor-
tuno, disponga su incorporacin al pliego de clusulas administrativas
particulares.
Esta propuesta contiene extremos de capital importancia tales como
nomenclaturas nacional y comunitaria del objeto del contrato, plazo de
ejecucin, exigencia de programa de trabajos cuando este es facultativo
por ser de plazo inferior a doce meses, requisitos de solvencia tcnica
cuando no resulte exigible la clasificacin del contratista, admisibilidad
de variantes, criterios objetivos de valoracin, garantas complementarias,
rgimen de abonos a cuenta, expedicin de certificaciones de obra a ritmo
distinto del previsto por la ley, especiales penalidades por demora, rgi-
men de direccin de la obra, limitaciones a la subcontratacin, ensayos y
anlisis de materiales a cargo del contratista, plazos distintos a los legales
para la recepcin de la obra y su medicin general y rgimen de responsa-
bilidades de conservacin y mantenimiento durante el plazo de garanta.
9.2.5. Supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto
Tanto si el proyecto ha sido redactado por la Administracin como si
lo ha sido por un tercero a travs de un contrato de servicios (comprendi-
do en la categora 12 del anexo II del TRLCSP y en la 17 del anexo I de
la LCSPDS), deber ser supervisado por el rgano tcnico competente,
aprobado por el rgano de contratacin y, posteriormente, ser objeto de

425
replanteo con carcter previo al inicio del expediente de contratacin (ar-
tculos 125 y 126 del TRLCSP).
Constituyen extremos de obligada comprobacin por parte del inter-
ventor en el momento de la fiscalizacin previa a la aprobacin del gasto
(apartado noveno.1.1.A. del ACM).
En los contratos de elaboracin de proyecto y ejecucin de obras,
cualquiera que sea su naturaleza y cuanta, igualmente se producen es-
tas actuaciones dentro de la ejecucin del contrato y como condicin le-
gal necesaria para abrir la fase de ejecucin de las obras (artculos 121.2
y 124.3 del TRLCSP). La comprobacin por el interventor del cumpli-
miento de estos requisitos legales se produce en el momento de fiscalizar
la primera certificacin de obra (apartado noveno.2.1.B. del ACM).
9.2.5.1. Supervisin del proyecto
La supervisin del proyecto se encuentra prevista en los artcu-
los 125 del TRLCSP y 135 a 137 del RGLCAP (adems de en
MINISDEF, rdenes 70/1984 y 23/1990).
Resulta preceptivo que el proyecto se someta a informe de la oficina de
supervisin de proyectos cuando se refiera a obras que afecten a la estabi-
lidad, seguridad o estanqueidad del edificio; igualmente, tienen que ser in-
formados los que tengan un presupuesto igual o superior a 350.000 euros.
No encontrndose en cualquiera de los supuestos anteriores, el infor-
me de supervisin puede ser requerido por el rgano de contratacin con
carcter facultativo.
Esta actividad sobre el proyecto ya elaborado consiste en verificar que
se han tenido en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias y la
normativa de carcter tcnico que resulten aplicables al proyecto as como
la adecuacin de los precios de los materiales y de las unidades de obra.
Igualmente, el supervisor, en su informe, tiene expresamente que pronun-
ciarse acerca de si el proyecto rene los requisitos exigidos por la LCSP
y el RGLCAP y, en nuestro mbito, si cumple los requerimientos de la
Instruccin de Defensa sobre el particular.
Adems de los proyectos de obra, se someten a supervisin los es-
tudios informativos y anteproyectos as como las modificaciones de los
proyectos que hayan sido supervisados.

426
 Preceptivamente deben informarse por la oficina de supervisin, an-
tes de la adjudicacin del contrato y cualquiera que sea la cuanta, las
variantes que, en su caso, proponga el posible adjudicatario de las obras
(artculo 137 RGLCAP).
9.2.5.2. Aprobacin del proyecto
Una vez que, en su caso, el proyecto haya sido supervisado, la aproba-
cin corresponde al rgano de contratacin, salvo que esta competencia
est especficamente atribuida a otro rgano (artculo 121.1 del TRLCSP).
Pueden existir otros trmites previos a la aprobacin del proyecto y as
lo tiene en cuenta el artculo 134 del RGLCAP, como puede ser el de
informacin pblica o el requerimiento de informes preceptivos sobre el
mismo (impacto ambiental, servidumbres aeronuticas, urbanismo).
La resolucin aprobatoria del proyecto deber incorporar, en su caso,
la clasificacin exigible al contratista (artculo 133 del RGLCAP).
9.2.5.3. Replanteo del proyecto
Como trmite posterior a la aprobacin del proyecto y previo a la trami-
tacin del expediente de contratacin, prev el artculo 126 del TRLCSP
que se proceder a efectuar el replanteo del proyecto, que consiste en
comprobar que la obra representada en el proyecto, desde todas las pers-
pectivas tcnicas, puede llevarse a cabo, porque los terrenos sobre los
que ha de ejecutarse y los que van a verse afectados por la ejecucin se
encuentran a disposicin de la Administracin contratante.
La disponibilidad de los terrenos quedar acreditada, lgicamente, por
certificado del servicio responsable de la gestin en esta rea que, en el
caso del Ministerio de Defensa, se encuentra centralizada en la Direccin
General de Infraestructura/Subdireccin General de Patrimonio, sin per-
juicio de las delegaciones que pudieran haberse realizado en los servicios
responsables de los cuarteles generales.
En esta fase del procedimiento (nos encontramos todava en procedi-
miento previo al contractual), el artculo 126 del TRLCSP, en su apartado
2, establece la dispensa del requisito previo de disponibilidad de los terre-
nos cuando se trate de obras de infraestructura hidrulica, de transporte y
de carreteras, y en el apartado 3, simplifica la acreditacin de la cesin de
terrenos entre entidades pblicas.

427
 El resultado de estas comprobaciones se pone de manifiesto en el acta
de replanteo (de replanteo previo en el lenguaje tradicional) que es el
documento que formaliza dicho trmite. La importancia de estas com-
probaciones ha sido puesta de manifiesto en reiteradas ocasiones por el
Consejo de Estado, sosteniendo la nulidad del procedimiento en el que
se hubiera omitido su trmite (DCE n. 39.578 de 22 de mayo de 1975
y n. 51.702 de 14 de abril de 1988).

9.3. Ejecucin del contrato de obras

9.3.1. Introduccin
El artculo 230.1 del TRLCSP dispone que las obras se ejecutarn
con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clu-
sulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al con-
trato y conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de este
dieren al contratista el director facultativo de las obras, y en su caso, el
responsable del contrato, en los mbitos de su respectiva competencia.
Una de las innovaciones de la LCSP fue la introduccin de la figura
del responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecu-
cin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el
fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, dentro
del mbito de facultades que [los rganos de contratacin] le atribuyan
() En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato
se entendern sin perjuicio de las que corresponden al director facultati-
vo (artculo 52 del TRLCSP).
Ambas figuras constituyen elementos fundamentales para conformar
uno de los derechos de la Administracin contratante: el poder de direc-
cin y de vigilancia de la ejecucin de las obras como manifestacin ge-
nrica no tanto de la prerrogativa de interpretacin unilateral del contrato
del artculo 210 del TRLCSP como del natural derecho del propietario
de las obras. En cualquier caso, para su puntual delimitacin, exige de
su correspondiente desarrollo a travs del pliego de clusulas administra-
tivas particulares (artculo 67.3.h. del RGLCAP).
Se observa pues que en la ejecucin del contrato de obras cobra espe-
cial relevancia la figura del director facultativo de las obras o director de

428
la obra. Al igual que en sus antecedentes legislativos, el TRLCSP adolece
de realizar una mencin especfica acerca de su carcter orgnico-funcio-
nal; no obstante, cabe manifestar su singular importancia en materia de
interpretacin tcnica e instrucciones al contratista, modificacin del con-
trato y recepcin de las obras (artculos 230, 234.3 y 235 del TRLCSP).
Tampoco el RGLCAP contiene un precepto de tal naturaleza y es pre-
ciso acudir al pliego de clusulas administrativas generales para encontrar
que el facultativo de la Administracin director de la obra () es la
persona, con titulacin adecuada y suficiente, directamente responsable
de la comprobacin y vigilancia de la correcta realizacin de la obra con-
tratada, que en el desempeo de su funcin puede contar con colabo-
radores a sus rdenes que se integran en la denominada direccin de la
obra (clusula 4 del PCAG).
La importancia del director de las obras y la trascendencia de sus deci-
siones sobre la ejecucin del contrato deriva de que, en definitiva, es el re-
presentante tcnico del rgano de contratacin a pie de obra. Ello no obsta
a que, en su caso, tales decisiones requieran del respaldo posterior de una
resolucin administrativa con eficacia retroactiva a la fecha de aquella
decisin (acreditacin de un incumplimiento de contrato, suspensin del
inicio de la ejecucin del contrato, paralizacin de las obras y suspensin
temporal parcial o total de las obras en ejecucin).
El director de las obras ser designado por el rgano de contratacin
y comunicado al contratista antes de la fecha de la comprobacin del re-
planteo y por parte del contratista deber designarse un delegado de obra,
con facultades de representacin suficientes, que precisa ser aceptado por
la Administracin, pudiendo exigirse en el PCAP que tal delegado rena
requisitos de titulacin profesional adecuada (clusulas 4 y 5 del PCAG).
Las instrucciones y las rdenes dadas por el director de la obra podrn
ser inicialmente verbales, ratificndose por escrito para que sean vincu-
lantes (artculo 230.2 del TRLCSP), exigencia esta que se materializa,
igualmente, en el denominado Libro de rdenes de la obra que, debida-
mente diligenciado por el servicio correspondiente, es de llevanza obli-
gada por parte del contratista, autorizando con la firma del director de la
obra la transcripcin realizada por el contratista (clusula 8 del PCAG).
Las incidencias que surgen durante la ejecucin de las obras deben ser

429
consignadas por parte de la direccin de la obra en el denominado Libro
de incidencias (clusula 9 del PCAG).
9.3.2. Inicio de las obras: la comprobacin del replanteo
El artculo 229 del TRLCSP resulta claro y terminante: La ejecucin
del contrato de obras comenzar con el acta de comprobacin del replan-
teo () el servicio de la Administracin encargada de las obras procede-
r, en presencia del contratista, a efectuar la comprobacin del replanteo
hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del resultado que
ser firmada por ambas partes interesadas.
En trminos generales, la comprobacin del replanteo consiste en ve-
rificar la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyec-
to para llevarlas a cabo y se realizar en el plazo establecido en el
contrato, que no podr ser superior a un mes desde su formalizacin,
cumplimentndose por el director de la obra en presencia del contratista
o de su delegado de obra. La ausencia injustificada de este se considera
como incumplimiento de contrato (artculo 139 del RGLCAP).
El resultado de estas actuaciones se reflejan en un acta en la que el
contratista o su delegado (siempre que hubiera acudido, naturalmente)
puede formular reservas y observaciones. Este documento forma parte in-
tegrante del contrato (artculo 140 del RGLCAP) y desde el da siguiente
al de su firma de conformidad, se inicia el cmputo del plazo de ejecucin
de las obras.
Sin perjuicio de que el acta sea de conformidad puede que el director
de la obra no autorice su inicio como consecuencia de producirse algn
evento que as lo impida. A ttulo de ejemplo, en perjuicio del contratista,
no se autoriza la iniciacin cuando no se ha aportado el plan de seguridad
y salud por parte de aquel; por el contrario, es decir, en perjuicio de la
Administracin, cuando el edificio a mantener o reparar est ocupado, sin
que pueda iniciarse obra alguna hasta su desalojo.
9.3.3. Desarrollo
9.3.3.1. Programa de trabajo a presentar por el contratista
Siempre que se establezca en el pliego de clusulas administrativas
particulares y, en todo caso, cuando las obras deban ejecutarse en ms de

430
una anualidad, el contratista debe presentar un programa de desarrollo de
las obras en el plazo de un mes desde la formalizacin del contrato, de-
biendo el rgano de contratacin resolver sobre el mismo dentro de los
quince das siguientes a su presentacin, con la posible exigencia de que
se introduzcan modificaciones en el mismo siempre que no contravengan
clusulas del contrato, pudiendo el director de las obras no dar curso a las
certificaciones de obra en tanto no se hubiera presentado dicho programa
(artculo 144 del RGLCAP).

9.3.3.2. La certificacin de obra: su naturaleza. Medicin y

valoracin de las obras
Resulta conveniente manifestar que, al margen de cualquier contro-
versia de la doctrina cientfica, y en consonancia con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, las certificaciones de obra son documentos adminis-
trativos de naturaleza contable. Nos hallamos ante un mecanismo opera-
tivo y contable de carcter interno de la Administracin, a travs del cual
se acredita la obra realizada y se expide como pago a cuenta careciendo
de efectos liberatorios hasta el momento en que la Administracin acepte
la obra mediante el acto formal y positivo de recepcin de la misma (art-
culo 232.1 del TRLCSP).
Con arreglo a lo que se haya previsto en el PPT (recordemos que for-
ma parte del proyecto) mensualmente (o con la periodicidad que pudiera
haberse establecido en el PCAP), el director de la obra est obligado a la
medicin de las obras realizadas durante el perodo precedente, valorar-
las a los precios de origen y, en base a ello, formular la correspondiente
certificacin de obra ejecutada que permite el pago de la misma previos
trmites pertinentes (artculos 232 del TRLCSP, 147 y ss. del RGLCAP
y clusulas 45 y ss. del PCAG). Entre estos se encuentran, en todo caso,
la comunicacin al contratista, que puede estar presente en la medicin y
formular las observaciones que estime convenientes.
Las certificaciones de obra deben expedirse dentro de los diez das
siguientes al perodo que corresponda, con los requisitos formales esta-
blecidos reglamentariamente (artculo 151 y anexo XI del RGLCAP), y
en ellas deben consignarse, adems de la obra ejecutada, los resultados
econmicos que, con determinacin ajena al propio documento, se incor-
poran a la certificacin a efectos de pago o deduccin; los anticipos o abo-

431
nos a cuenta por acopios o por instalaciones y equipos, las revisiones de
precios o el abono de intereses por demora en el pago de certificaciones
anteriores; las deducciones de la parte proporcional que corresponda por
cantidades anticipadas en concepto de acopio de materiales o por instala-
ciones y equipos, y las variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas,
deducciones en concepto de penalidades por demora o incluso de tasas
repercutibles en el contratista.
Aunque no se hubiera ejecutado ninguna unidad de obra en el pe-
rodo de referencia, necesariamente debe expedirse la correspondiente
certificacin que, salvo que tenga que recoger otros conceptos de pago o
reintegro, ser expedida por importe cero y vendr motivada por una sus-
pensin fctica de los trabajos, pendiente normalmente de que el rgano
de contratacin acuerde la resolucin que proceda y teniendo en cuenta
que solamente la suspensin total de la obra permite que se cese en la
obligatoriedad de expedir certificaciones de obra.
En cuanto al pago de la certificacin de obra, una vez fiscalizada de
que conformidad (apartado noveno.1.5 del ACM) mediante la oportuna
diligencia del modelo oficial (anexo XI del RGLCAP), deber recono-
cerse la obligacin mediante la aprobacin de la misma, dando lugar a la
propuesta de pago. El artculo 216.4 del TRLCSP establece que el pago
deber hacerse dentro de los treinta das siguientes a su expedicin. La
notoria reduccin respecto de los sesenta das de su precedente (artculo
200.4 de la LCSP) no es de aplicacin inmediata y se encuentra regula-
da por la disposicin transitoria sexta del TRLCSP que demora hasta el
1 de enero de 2013 la efectividad del nuevo plazo estableciendo hitos de
aplicacin progresiva, de modo que: hasta el 31 de diciembre de 2011
el plazo es de cincuenta das, y entre el 1 de enero y el 31 de diciembre
de 2012, cuarenta das.
En caso de que la Administracin se retrase en el pago incumpliendo
los plazos legales, deber abonar al contratista (o cesionario del crdito
en su caso) los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de
cobro en los trminos previstos en la Ley 3/2004, cuya liquidacin se
somete igualmente a fiscalizacin previa (apartado noveno.1.9 del ACM)
para su aprobacin y propuesta de pago por el rgano de contratacin,
pudiendo tramitarse dentro de una certificacin posterior o de manera
independiente.

432
 De estos plazos queda exceptuada la tramitacin de la certificacin
final de la obra, a la que luego se alude (artculos 216.4, 222.4 y 235.1
del TRLCSP).
9.3.3.3. Abonos a cuenta: acopio de materiales o por instalaciones y
equipos
De conformidad con la previsin general del artculo 216.3 del TRLCSP,
se contienen este tipo de pagos anticipados con carcter especfico para el
contrato de obras en el artculo 232.2 del TRLCSP y en los artculos 155
a 157 del RGLCAP; estos han incorporado parte de las clusulas 54 a 58
del PCAG cuya vigencia ha de entenderse en la medida en que no excedan
de las limitaciones establecidas por las normas reglamentarias.
Cuando se trata de instalaciones y equipos el abono se determina en
funcin de la parte proporcional de la amortizacin que se atribuye al tiem-
po necesario de utilizacin, teniendo en cuenta que, para las primeras, el
importe no puede superar el 50 por ciento de la partida de gastos generales
que resten por certificar hasta la finalizacin de la obra, y en el de equipos,
el 20 por ciento de las unidades de obra a ejecutar siempre que en ellas se
vayan a utilizar tales equipos. Si se trata de materiales acopiados necesa-
rios para la obra, el abono podra alcanzar hasta el 75 por ciento de su va-
lor, debiendo cumplimentarse los requisitos establecidos en el artculo 155
del RGLCAP.
Los abonos han de encontrarse previstos en el pliego de clusulas
administrativas particulares, estando obligado el contratista a prestar
garanta por la totalidad de su importe en la forma reglamentariamente
establecida la cual podr cancelarse progresivamente en la misma propor-
cin en que se producen las correspondientes deducciones en las certifi-
caciones mensuales ordinarias.
9.3.3.4. Certificaciones anticipadas
Durante el desarrollo del contrato puede suceder que las obras se eje-
cuten con mayor celeridad que las previsiones iniciales. El artculo 152
del RGLCAP y la clusula 53 del PCAG permiten la expedicin de certi-
ficaciones de obra con carcter anticipado, sin cobertura financiera en el
momento en que se tramitan por haberlo sido para el ejercicio siguiente,
donde el plazo para su abono comienza a computarse desde la fecha en
que se haba previsto por el programa de trabajo aprobado.

433
9.3.3.5. Transmisin de certificaciones
La cesin por parte del contratista de su derecho de cobro frente a
la Administracin a un tercero ajeno a la relacin contractual, previsto
en el artculo 218 del TRLCSP, se particulariza en el contrato de obras
con la figura, ya clsica, del endoso de la certificacin de obras y que se
incorpora al propio documento mediante la frmula de toma de razn del
endoso, que figura como apartado explcito del modelo oficial (anexo XI
del RGLCAP). La STS de 10 de diciembre de 1981 entiende que las cer-
tificaciones de obra sern transmisibles a terceros conforme a la Ley de
Contratos del Estado, sin que esa facultad del contratista pueda entender-
se como un verdadero endoso del Cdigo de Comercio para el trfico de
determinados ttulos-valores, sino que ha de entenderse como una cesin
de crdito que legitima para su cobro al cesionario, en la misma medida y
extensin en que lo estuviera el cedente.
El nico requisito que exige el citado artculo 218 del TRLCSP para
la plena efectividad de la cesin de cobro es que el contratista notifique
fehacientemente a la Administracin el acuerdo de cesin.
9.3.3.6. Embargo
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 216.7 del TRLCSP, las
certificaciones son susceptibles de embargo en los supuestos siguientes:
Para el pago de los salarios devengados por el personal del contra-
tista en la ejecucin del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los
mismos.
Para el pago de las obligaciones contradas por el contratista con
los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecucin del contrato.
9.3.4. Conclusin de las obras
La conclusin de las obras en cuanto cumplimiento natural del con-
trato requiere su acreditacin mediante la recepcin de las mismas que se
encuentra regulada en los artculos 222.2 y 235 del TRLCSP; 107, 108,
y 163 a 169 del RGLCAP y las clusulas 70 a 79 del PCAG, estas lti-
mas, con las matizaciones pertinentes en orden a su vigencia, dado que en
la poca en que se redactaron se encontraba vigente la doble recepcin:
provisional y definitiva. Igualmente resultan aplicables los artculos 28 y

434
concordantes del RD 2188/1995, as como las restantes disposiciones de
inferior rango dictadas para el ejercicio de la funcin interventora acerca
de la comprobacin material de la inversin.
9.3.4.1. Recepcin de las obras
El contratista o su delegado, con una antelacin de 45 das hbiles
o en el plazo establecido en el PCAP, comunicar la fecha prevista
para la terminacin de las obras a efectos de que se pueda realizar su
recepcin. De resultar conforme, el director de la obra la elevar con
un informe al rgano de contratacin quien acordar lo que proceda
designando, en su caso, un facultativo representante de la Administra-
cin para dicho acto.
El responsable del contrato si lo hubiere o el representante del rgano
de contratacin designado fijar la fecha en que deba llevarse a cabo la
recepcin y citar por escrito a los que deban acudir a la misma: director
de la obra y contratista (asistido de su facultativo si lo estima oportuno).
En el mbito del MINISDEF la recepcin deber realizarse en el plazo
mximo de un mes desde la finalizacin de las obras (norma octava. Ins-
truccin 55/2011).
Igualmente se cursar la solicitud de designacin de interventor, cuan-
do dicha comunicacin sea preceptiva, para su asistencia en sus funciones
de comprobacin de la inversin a que se refiere el artculo 28 del Real
Decreto 2188/1995 que se encuentra desarrollado en el mbito del Mi-
nisterio de Defensa por medio de las instrucciones aprobadas mediante
Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril, del interventor general de la
Defensa (BOD n. 89).
Del resultado de la recepcin se levantar un acta (con tantos origina-
les como asistentes a la misma, entregndose un ejemplar a cada uno de
ellos), en la que se har constar cuantos hechos y circunstancias se consi-
deren relevantes y el resultado de la recepcin.
La asistencia del contratista o su delegado al acto de recepcin es obli-
gatoria. En el supuesto de que no acuda, se le remitir un ejemplar del
acta para que, en el plazo de diez das naturales, formule las alegaciones
que estime oportunas sobre las que resolver el rgano de contratacin. El
resultado de la recepcin podr ser:

435
 a) Sin incidencias, es decir, las obras se han ejecutado con arreglo a
las prescripciones contratadas y se encuentran en estado de ser recibidas.
b) Fallida: en el acta se expresarn las deficiencias observadas, medi-
das que a juicio del director de la obras deben adoptarse para subsanarlas
y plazo en que deben llevarse a cabo, transcurrido el cual se verificar su
ejecucin y, en caso de no haberlas remediado, podr concedrsele un
nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.
9.3.4.2. Certificacin final de las obras
En el acta de recepcin deber igualmente consignarse la fecha en que
se proceder, por el director de la obra, a la medicin general de la misma,
con la presencia obligatoria del contratista, y deber concluirse dentro del
mes siguiente al acto de recepcin, salvo que por las caractersticas de
las obras en el pliego de clusulas administrativas particulares se hubiera
previsto un plazo mayor.
Del resultado de la medicin se levantar un acta dndose al contratis-
ta un trmite de audiencia por plazo de cinco das para que manifieste su
conformidad o formule los reparos que estime conveniente. En los diez
das siguientes al trmino del plazo de la medicin general se formular
la correspondiente relacin valorada, dando lugar a que el director de la
obra expida la certificacin final de la misma.
Una vez fiscalizada de conformidad (apartado noveno.1.7. del ACM),
la certificacin deber ser aprobada por el rgano de contratacin dentro
del plazo de tres meses desde la recepcin de las obras y ser abonada al
contratista a cuenta de la liquidacin del contrato.
9.3.4.3. Plazo de garanta y liquidacin del contrato
En el PCAP tiene que establecerse o la no exigencia de plazo de ga-
ranta por tratarse de obras cuya perduracin no tenga finalidad prctica
como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas
o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera
conservacin como los de dragados o bien, en atencin a la naturaleza y
complejidad de la obra, el plazo que se estime conveniente que, en todo
caso, no podr ser inferior a un ao, plazo que comienza a contar desde el
momento de la recepcin de conformidad.

436
 Durante este perodo de tiempo, el contratista asume las obligacio-
nes de conservacin (y polica) de las obras realizadas, con arreglo a lo
previsto en los pliegos y a las instrucciones del director de la obra, con
la posibilidad de ejecucin subsidiaria, a su costa, si descuidase tales de-
beres. Dentro del plazo de quince das anteriores al cumplimiento del de
garanta, el director de la obra redactar un informe sobre el estado
de las mismas, pudiendo dar lugar a que el plazo no concluya en tanto no
se subsanen las deficiencias de lo construido que se hubieran puesto de
manifiesto durante dicho perodo.
En el plazo de un mes desde la terminacin del plazo de garanta,
el director de las obras formular una propuesta de liquidacin, que se
notificar al contratista para que manifieste su conformidad o formule los
reparos que considere oportunos.
Dentro del plazo de 60 das desde la contestacin del contratista o
del cumplimiento del trmite sin observaciones y previa fiscalizacin de
conformidad (apartado noveno.1.8. del ACM), el rgano de contratacin
deber aprobar la liquidacin practicada y abonar o proveer el reintegro,
en su caso, del saldo resultante de la misma, acordndose, igualmente, la
devolucin o cancelacin de la garanta definitiva, bien en el momento de
aprobar la liquidacin cuando el saldo resultante es favorable al contratis-
ta o bien cuando este acredite haber reintegrado al Tesoro la cantidad de
que hubiera resultado deudor.
A partir de este momento el contratista nicamente responde de los
vicios ocultos de la obra por el plazo de quince aos desde la recepcin
(artculo 236 del TRLCSP).
9.3.4.4. Otras particularidades
A) Recepciones parciales
Siempre que se hubiera previsto en el pliego de clusulas administrati-
vas particulares, pueden producirse recepciones parciales de obra, con los
efectos que se hubieran consignado en el mismo, especialmente respecto
del cmputo del plazo de garanta y las obligaciones generales durante el
mismo que competen al contratista, que el pago se realiza mediante cer-
tificacin al efecto que, en todo caso, tiene la consideracin de un pago a
cuenta como si de una certificacin ordinaria se tratara y, finalmente, la li-

437
beracin de la parte de la garanta definitiva que proceda al trmino de di-
cho plazo (artculos 235.5 del TRLCSP y 67.3.c, 108 y 165 del RGLCAP).
B) Recepcin tcita
Como tal se considera la que se produce cuando, por razones de inte-
rs pblico que la ley exige que deben ser excepcionales, el rgano
de contratacin acuerda la ocupacin efectiva de las obras (o su puesta en
servicio para el uso pblico) sin que se lleve a cabo previamente el acto
formal de recepcin, produciendo los mismos efectos que la recepcin
formal (artculo 235.6 del TRLCSP).
Sin embargo, los requisitos exigidos por el artculo 168 del RGLCAP
prcticamente no difieren de los previstos para la recepcin dado que se
exige una comprobacin del estado de las obras, el levantamiento de un
acta, la posibilidad de no dotarle de los efectos que la ley pretende cuando
se manifiestan deficiencias en las mismas e igualmente prev la comuni-
cacin a la Intervencin correspondiente a los efectos de su asistencia a
dichas actuaciones.
C) Recepcin extempornea
El contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjui-
cios que le cause la recepcin que se realice pasado el plazo de un mes
contado a partir de la fecha fijada para ello, siempre que la demora fuese
imputable a la Administracin (artculo 107 del RGLCAP).
9.3.5. Incidencias en el contrato de obras
Desde el mismo momento en que el contrato de obras se perfecciona,
pueden producirse eventos de diversa naturaleza e, igualmente, con dis-
tintas consecuencias.
Como incidencias en la ejecucin del contrato administrativo deben
entenderse incluidas todas aquellas que, cualquiera que sea su causa, na-
tural o jurdica, afecten al desenvolvimiento del contrato en ejecucin:
demoras, prrrogas, sanciones, suspensiones, modificacin del programa
de trabajo, reajuste de anualidades, revisin de precios, cesin de crdi-
tos, intereses de demora, interpretacin de lo convenido, expedientes de
responsabilidad patrimonial y otras anlogas que son tratadas en otros
captulos de este manual.

438
 En este sentido, pese a que en un sentido lato pudiera comprenderse
en ella, la revisin de precios no es una modificacin contractual por de-
terminarlo as el artculo 101 del RGLCAP. Igualmente, tampoco parece
que puedan calificarse como modificaciones, las variaciones de detalle que
no tengan trascendencia econmica obligatorias en virtud de las instruc-
ciones que imparta el rgano de contratacin por s mismo o a travs del
director de las obras.
9.3.5.1. Incidencias derivadas de la comprobacin del replanteo
La comprobacin del replanteo puede resultar positiva o negativa. En
su vertiente positiva, esta puede ser absoluta, permitiendo que se inicien
las obras, o relativa, impidiendo que comience su ejecucin total o par-
cial, apareciendo la figura de la suspensin temporal total o parcial del
inicio de las obras.
Ello se produce cuando el director de la obra propone al rgano de
contratacin una modificacin del proyecto inicial, permitiendo, en su
caso, que se inicien los trabajos en aquella parte no afectada por la modi-
ficacin (artculo 141 del RGLCAP).
El resultado negativo de la comprobacin del replanteo supone la sus-
pensin absoluta del inicio de las obras, pudiendo dar lugar, incluso, al
inicio de las actuaciones para resolver el contrato, por acordarlo as el
rgano de contratacin en ese momento o bien por el transcurso del plazo
de seis meses desde el siguiente al de la firma del acta, cuando se acuerda
tal suspensin, que necesariamente implicar la adopcin de las medi-
das necesarias para remover los obstculos que impedan aquel resultado
positivo y/o la redaccin de un modificado del proyecto inicial (artcu-
lo 139.4. del RGLCAP).
9.3.5.2. Suspensin de las obras
La suspensin de la ejecucin o paralizacin de las obras, adems de
los supuestos apuntados en el epgrafe anterior, puede tener por causa
circunstancias que ponen de manifiesto la necesidad de iniciar un expe-
diente de modificacin del contrato o bien eventos de diversa naturaleza
que imposibilitan su ejecucin.
La paralizacin de las obras puede ser parcial o total, en funcin de
si hay unidades de obras a las que no afecta el hecho determinante de la

439
suspensin y pueden continuar ejecutndose, o bien necesariamente se
paraliza la totalidad de los trabajos. En cuanto a incidente del desenvol-
vimiento del contrato y por lo que al tiempo se refiere, la suspensiones,
sean parciales o totales, son de carcter temporal. Una suspensin parcial
definitiva deviene necesariamente en una modificacin del contrato con
supresin de unidades de obra, mientras que la paralizacin total definiti-
va de la obra lleva a la resolucin del contrato.
A propuesta del director de las obras o del responsable del contrato
dentro de su rea competencial, el rgano de contratacin podr acordar
la suspensin de las obras, levantndose el correspondiente acta que con-
signe las circunstancias que determinan la suspensin y la situacin de
las obras en el momento de su paralizacin (artculo 220.1 del TRLCSP y
clusulas 63 y 64 del PCAG).
Acordada la suspensin, la Administracin abonar al contratista
los daos y perjuicios efectivamente sufridos por este (artculo 220.2
del TRLCSP), que se calcularn de conformidad con lo previsto en la
clusula 65 del PCAG.
Caso extremo que puede producirse es que la ejecucin de las obras las
suspenda el propio contratista al amparo del artculo 216.5 del TRLCSP,
cuando la demora en el pago de las certificaciones de obra fuese supe-
rior a cuatro meses () debiendo comunicar a la Administracin, con
un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de
los derechos que puedan derivarse de dicha suspensin, en los trminos
establecidos en esta ley.
9.3.5.3. Incidencias por incumplimientos del contratista
Dentro de estas cabra considerar las siguientes:
A) La falta de presentacin del programa de desarrollo de los trabajos
en el plazo de un mes desde la formalizacin del contrato puede dar lugar
a que el director de la obra no d curso a las certificaciones de obras hasta
su cumplimentacin (artculo 144.4 del RGLCAP).
B) Demoras en el ritmo de ejecucin de las obras, para cuyo rgimen
habr que estar a lo consignado en el pliego de clusulas administrativas
particulares, pudiendo dar lugar, amn de las correspondientes penali-
dades (artculo 212.6 del TRLCSP), a la aplicacin del coeficiente ms

440
beneficioso para la Administracin en la revisin de precios sobre los
perodos de demora (artculo 93 del TRLCSP) y sin perjuicio de conceder
ampliaciones del plazo de ejecucin (artculo 98 del RGLCAP). El im-
porte de las penalidades puede hacerse efectivo mediante su deduccin en
las correspondientes certificaciones de obra (artculo 99 del RGLCAP).
Tienen igualmente esta consideracin los supuestos en que el contra-
tista no formula solicitud alguna de ampliaciones de plazo al amparo de
lo previsto en el artculo 213.2 del TRLCSP (demora por causas inim-
putables), donde se entender que renuncia a su derecho, quedando
facultada la Administracin para conceder, dentro del mes ltimo del
plazo de ejecucin, la prrroga que juzgue conveniente, con imposi-
cin, si procede, de las penalidades que establece el artculo [212.4 del
TRLCSP] () o, en su caso, las que se sealen en el pliego de clusulas
administrativas particulares, salvo que considere ms aconsejable espe-
rar a la terminacin del plazo para proceder a la resolucin del contrato
(artculo 100.2 del RGLCAP).
C) Rechazo de maquinaria, de equipos o de materiales y demolicin y
reconstruccin de las obras defectuosas o mal ejecutadas con las repercu-
siones a que hubiera lugar en funcin de su trascendencia (clusulas 28,
41 y 44 del PCAG).
9.3.5.4. Ampliacin de los plazos de ejecucin sin sanciones
Resulta usual la concesin de ampliaciones de plazo en la ejecucin
de las obras cuando, no obstante el principio de riesgo y ventura, se con-
sidera que las demoras no son imputables al contratista, pues se deben
a eventos de diversa naturaleza que pueden dar lugar a la paralizacin
puntual de las obras o la imposibilidad de ejecutarlas de modo ordinario
(climatologa adversa, incidentes de seguridad o laborales, etc.) (artcu-
lo 213.2 del TRLCSP).
La concesin de estas ampliaciones de plazo requiere la previa solici-
tud del contratista dentro de los quince das siguientes al da en que se
produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que
estime no le es imputable y sealando el tiempo probable de su duracin
() sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo
prorrogado al tiempo realmente perdido.

441
 El rgano de contratacin deber resolver sobre el particular opor-
tunamente, y siempre antes de la terminacin del plazo de ejecucin del
contrato. Si aquella peticin se formulara en el ltimo mes de eje-
cucin del contrato deber resolverse antes de los quince das siguien-
tes a la terminacin del mismo. Durante este plazo de quince das, no podr
continuar la ejecucin del contrato, el cual se considerar extinguido el da
en que expiraba el plazo previsto si la Administracin denegara la prrroga
solicitada, o no resolviera sobre ella (artculo 100.1 del RGLCAP).
9.3.5.5. Indemnizaciones a favor del contratista. Fuerza mayor
El principio del riesgo y ventura que, con carcter absoluto, rige la
figura de la locatio operis en el mbito privado entre cuyas reglas se en-
cuentra res perit domino, se modaliza en la regulacin del contrato admi-
nistrativo de obras que viene contemplando el derecho del contratista a
ser indemnizado por los daos y perjuicios que sufra por causa de fuerza
mayor.
Recordemos que existe fuerza mayor cuando los eventos producidos
son imprevisibles o aun siendo previsibles son inevitables; en trminos
de nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1105 in fine, sucesos que no
hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
El concepto de daos y perjuicios ha de entenderse en trminos de to-
talidad y por ello se comprenden, de una parte, no solo la destruccin total
sino los deterioros sufridos, y de otra, tanto los padecidos en las unidades
de obra construidas como los ocasionados en los materiales acopiados y
en las instalaciones y equipos adscritos a la obra, ya sean en propiedad
o en otro concepto distinto pero de cuya conservacin responda frente a
sus propietarios.
Los supuestos de fuerza mayor se encuentran contemplados en el art-
culo 231 del TRLCSP en trminos de numerus clausus y el procedimiento
especfico para hacer efectivo este derecho se contiene en el artculo 146
del RGLCAP que, en sntesis, requiere su inicio a solicitud del contratis-
ta, informe tcnico del director de la obra (con evaluacin y valoracin de
los daos y perjuicios), trmite de audiencia del contratista e informe de
la Asesora Jurdica, o en su caso dictamen del Consejo de Estado, corres-
pondiendo su resolucin al rgano de contratacin previa fiscalizacin
por la Intervencin correspondiente (apartado noveno.1.10 del ACM).

442
9.3.5.6. Indemnizaciones a favor de la Administracin
Las indemnizaciones por daos y perjuicios causados a la Adminis-
tracin, en los que cabe incluir los mayores gastos en que se incurra por
la conducta anmala del contratista, sern evaluados atendiendo a las cir-
cunstancias en que se produzcan teniendo en cuenta que son perfectamen-
te compatibles con la incautacin de la garanta en el caso de que tuviera
lugar como consecuencia de la resolucin del contrato.

A) Los que se produzcan como consecuencia de los retrasos en la eje-

cucin de las obras (artculo 99.2 del RGLCAP).

B) Los gastos por ejecucin subsidiaria para paliar los deterioros de

la obra durante el plazo de garanta o para evitar su ruina (artculo 167.2
RGLCAP y clusula 73 del PCAG).

C) Los derivados de la resolucin del contrato por causa imputable al

contratista, atendiendo al retraso que implique la inversin proyectada y
a los mayores gastos que ocasione a la Administracin un nuevo contrato
(artculo 113 del RGLCAP).

D) Por la ruina de la obra como consecuencia de vicios ocultos dentro

del marco de responsabilidad por plazo de quince aos que impone el
artculo 236 del TRLCSP.

9.4. Figuras especiales de estos contratos

9.4.1. La contratacin de proyecto y obra
Recordemos cmo el artculo 6 del TRLCSP, en su primer prrafo in
fine, dispone que el contrato de obras podr comprender, en su caso,
la redaccin del correspondiente proyecto. Esta modalidad se encuentra
regulada en el artculo 124 del TRLCSP, segn el cual tiene carcter ex-
cepcional y solo podr aplicarse en los siguiente supuestos:

a) Cuando motivos de orden tcnico obliguen necesariamente a vin-

cular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar
ligados al destino o a las tcnicas de ejecucin de la obra.

443
 b) Cuando se trate de obras cuya dimensin excepcional o dificultades
tcnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capaci-
dad tcnica propias de las empresas.
En estos casos, la orden de iniciacin del expediente y la reserva de
crdito fijar el importe estimado mximo que el futuro contrato de obra
puede alcanzar de tal modo que no se produce aprobacin de gasto alguno
mientras no se conozca exactamente el importe y las condiciones del con-
trato, de acuerdo con la proposicin que resulte seleccionada. Es decir,
que se producir en una misma resolucin, previa fiscalizacin (Apartado
noveno.2 del ACM), la aprobacin y el compromiso del gasto.
El proyecto deber ser presentado por el contratista en el plazo conve-
nido para su supervisin, aprobacin y replanteo por parte de la Adminis-
tracin que, si observase defectos o referencias de precios inadecuados,
proceder en los trminos del artculo 310 del TRLCSP, es decir, a la
imposicin de sanciones o a la resolucin del contrato si los defectos no
se subsanan y a la apertura de un procedimiento contradictorio si de dis-
paridad de precios se trata.
As pues, en la contratacin conjunta de elaboracin de proyecto y
ejecucin de obras pueden darse los siguientes casos:
1.) Que el proyecto presentado por el contratista contenga errores o
defectos que, mediante la aplicacin de las previsiones contenidas en el
artculo 310 del TRLCSP, den lugar a la resolucin del contrato y, por
tanto, las obras no las llevara a cabo el adjudicatario, sin perjuicio de las
sanciones y de la indemnizacin de daos y perjuicios, que deber abonar
el contratista a la Administracin.
2.) Que el proyecto elaborado por el contratista sea, en principio, co-
rrecto tcnicamente, pero la Administracin no estuviese de acuerdo con
los precios fijados en l. En tal caso, si no hubiera acuerdo con el contra-
tista, este quedar exonerado de ejecutar las obras sin otro derecho que el
de cobrar los trabajos de redaccin del proyecto, previa fiscalizacin por
el interventor (apartado noveno.2.3 del ACM).
3.) Que el proyecto presentado por el contratista sea aceptado ntegra-
mente por la Administracin, en cuyo caso el contratista proceder a la
ejecucin de las obras conforme al mismo.

444
 Finalmente, el apartado 5 del precepto se refiere a obras singulares de
infraestructuras hidrulicas o de transporte respecto de las que el precio
mximo estimativo se refiere solo al proyecto y donde la ejecucin de la
obra se supedita a la viabilidad de su financiacin previo estudio por
la Administracin, la cual puede desistir de llevarlas a cabo con la obliga-
cin de resarcir al contratista, amn del precio establecido por la elabora-
cin del proyecto, a una indemnizacin del 5 por ciento de dicho precio.
9.4.2. Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado
Reguladas en el artculo 233 del TRLCSP, cuyo apartado 1 dispone
que cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podr establecer el sis-
tema de retribucin a tanto alzado, sin existencia de precios unitarios, de
acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes cuando el criterio
de retribucin se configure como de precio cerrado o en las circunstancias
y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta ley
para el resto de los casos.
De configurarse como de precio cerrado, el ofertado por el contratista
se mantendr invariable y requiere que se cumplan las siguientes condi-
ciones:
1.) Debe estar previsto en el PCAP pudiendo contemplar unidades o
partes de la obra que se excluyan de este sistema y se abonen por precios
unitarios.
2.) Las unidades de obra a precio cerrado debern estar previamente
definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitacin. El
rgano de contratacin deber garantizar a los interesados el acceso al
terreno donde se ubicarn las obras, a fin de que puedan realizar sobre
el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente
antelacin a la fecha lmite de presentacin de ofertas.
3.) El precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades
de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado ser
abonado mensualmente, en la misma proporcin que la obra ejecutada en
el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de
obra de que se trate.
4.) Las modificaciones del contrato que sean necesarias para corre-
gir errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto confor-

445
me a lo establecido en las letras a) y b) del apartado 1 del artculo 107
del TRLCSP, sern de cuenta del contratista.
5.) La admisibilidad de variantes o mejoras sobre elementos o uni-
dades a precio cerrado debern ser ofertadas bajo dicha modalidad, de-
biendo presentar los licitadores un proyecto bsico de acuerdo con las
determinaciones del PCAP y en el que igualmente se establecer el plazo
en el que el adjudicatario deber aportar el proyecto de construccin de
las variantes o mejoras ofertadas, para su preceptiva supervisin y apro-
bacin. En ningn caso el precio o el plazo de la adjudicacin sufrirn
variacin como consecuencia de la aprobacin de este proyecto.
Por su parte, el artculo 120 RGLCAP las contempla con carcter ex-
cepcional, teniendo que justificarse suficientemente la necesidad de esta-
blecer este rgimen de retribucin en atencin a que la naturaleza de la
obra no permite que puedan establecerse precios unitarios para partidas
que sumen ms del 80 por ciento del importe del presupuesto.
El proyecto de estas obras deber seguir las reglas generales, con
las particularidades derivadas de la imposibilidad de acudir a precios
unitarios. Igualmente, para el caso de que el presupuesto sea inferior
a 350.000 euros, que permite el rgimen simplificado de la documenta-
cin que aquel debe contener, se requiere la incorporacin de una me-
moria tcnica, planos en su caso, descripcin y valoracin de la obra y
criterios a tener en cuenta en caso de extincin anormal del contrato (ar-
tculo 120.3 del RGLCAP).
Por lo que al pago de las obras se refiere, el rgimen de pago nico a
su recepcin previsto por el artculo 120.2 del RGLCAP debe entenderse
derogado por la exigencia legal del pago mensual que antes citamos.
9.4.3. Contratos de obra con abono total del precio
La LCSP, en su disposicin derogatoria, dedic el apartado e) al art-
culo 147 de la Ley 13/1996, de Medidas fiscales, administrativas y del
orden social, que introdujo la figura a la que ahora se refiere el artcu-
lo 127 del TRLCSP, segn el cual:
En los contratos de obras en los que se estipule que la Administracin
satisfar el precio mediante un nico abono efectuado en el momento de
terminacin de la obra, obligndose el contratista a financiar su cons-

446
truccin adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la
recepcin de la obra terminada, los pliegos de clusulas administrativas
particulares debern incluir las condiciones especficas de la financiacin,
as como, en su caso, la capitalizacin de sus intereses y su liquidacin,
debiendo las ofertas expresar separadamente el precio de construccin y
el precio final a pagar, a efectos de que en la valoracin de las mismas se
puedan ponderar las condiciones de financiacin y la refinanciacin, en su
caso, de los costes de construccin.
El precepto ya derogado se desarroll mediante el RD 704/1997, cuyo
contenido habr que entender vigente en tanto no se oponga al TRLCSP.
La fiscalizacin de la aprobacin inicial del gasto en rgimen de requi-
sitos bsicos se encuentra en el apartado noveno.3 del ACM.

9.5. Obras realizadas por la propia Administracin

No constituye un contrato administrativo de obras puesto que estas se
llevan a cabo por la propia Administracin a travs de sus medios perso-
nales y/o reales cuando concurran alguna de las circunstancias previstas
para ello en el artculo 24.1 del TRLCSP, encontrando su regulacin, ade-
ms, en los artculos 174 a 179 del RGLCAP.
Esta figura opera mediante la tcnica de la encomienda de gestin bien
individualizada para unas obras concretas o bien de modo general y para
cada proyecto concreto mediante la modalidad de encargo o mediante la
colaboracin de contratistas.
Cuando la ejecucin de las obras se realice con la colaboracin de
empresarios particulares, la parte de obra a su cargo no podr superar
el umbral que determina la calificacin de contratos de obras sujetos a
regulacin armonizada, actualmente 5.000.000 euros. El contrato que
para ello se celebre no ser un contrato de obras sino que ser de carc-
ter administrativo especial ceido a la colaboracin. La adjudicacin se
efectuar por los procedimientos y formas generales del TRLCSP, salvo
cuando se trate de obras de emergencia.
La colaboracin no podr superar el 50 por ciento del importe del pro-
yecto cuando se posean servicios aptos para la realizacin de la obra o

447
cuando sus elementos auxiliares a emplear en ella supongan una economa
superior al cinco por ciento de aquel importe o una celeridad en la ejecucin
de las obras que justifiquen este tipo de operacin, pudiendo adoptarse bajo
las modalidades de coste y costas sin superar el cinco por ciento del precio
de las unidades de obra (costes directos ms costes indirectos del artculo
130 del RGLCAP) o bien de la contratacin de ejecucin de unidades com-
pletas del proyecto sobre la base de precio a tanto alzado.
La aprobacin del proyecto y la autorizacin para llevarlas a cabo co-
rresponden al rgano competente para la aprobacin del gasto, cuyo rgi-
men de fiscalizacin se encuentra en el apartado decimoquinto del ACM.
Concluidas las obras, sern objeto de reconocimiento y comprobacin
por el facultativo designado al efecto, que ser necesariamente distinto
del que ejerci la direccin de las mismas. Cuando el importe exceda de
50.000 euros (IVA excluido), deber solicitarse a la Intervencin General
la designacin de delegado para su eventual asistencia a la comprobacin
material de la inversin (artculo 179 del RGLCAP).

9.6. Modificacin del contrato de obras

9.6.1. Introduccin
Entre las prerrogativas que la ley atribuye a la Administracin pblica,
que configuran en gran medida la naturaleza jurdica del contrato admi-
nistrativo, se encuentra la potestad de modificarlo unilateral y ejecutiva-
mente que en la doctrina se conoce bajo el trmino latino ius variandi.
El artculo 210 del TRLCSP dispone que dentro de los lmites y con
sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente ley, el rgano
de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos admi-
nistrativos () modificarlos por razones de inters pblico.
En cuanto potestad administrativa nace de la ley, no cabe atribuirle
la naturaleza de derecho subjetivo nacido al amparo del contrato mismo.
En consecuencia, cualquier estipulacin que pretendiera condicionar su
ejercicio o liberarla de los lmites legales sera nula de pleno derecho te-
niendo en cuenta que, integrada en el mbito competencial del rgano de
contratacin, esta es, por principio, irrenunciable (art. 12.1 del LRJPAC).

448
 La regla general de la inmutabilidad del contrato predominante en el
ordenamiento civil, contractus lex, ofrece en el administrativo la versin de
la inmutabilidad del fin o inmutabilidad del servicio, para lo cual se instru-
menta una especial potestad () habilitada no por ministerio del contrato
sino por el de la ley (STS de 11/10/79): el derecho de modificacin
con que cuenta la Administracin () no es una atribucin legal indiscri-
minada, de libre criterio, sino una facultad reglada. (STS de 11/04/84).
Su fundamento no es otro que la propia finalidad del objeto contrac-
tual que se pretende, es decir, que la necesidad pblica se satisfaga del
modo ms adecuado posible y, en definitiva, ello entronca con el inters
general al que la Administracin pblica sirve (artculo 103 de la CE). El
artculo 219.1 del TRLCSP establece que los contratos administrativos
solo podrn ser modificados por razones de inters pblico en los casos
y en la forma previstos en el ttulo V del libro I, y de acuerdo con el pro-
cedimiento regulado en el artculo 211 () las modificaciones acordadas
por el rgano de contratacin sern obligatorias para los contratistas.
Con la modificacin contractual, estamos incidiendo plenamente so-
bre uno de los principios bsicos de la contratacin en general como es el
de inmutabilidad del contrato, que en el mbito de la contratacin pblica
recoge el artculo 209 del TRLCSP, e igualmente incide sobre los princi-
pios que presidieron y rigieron la adjudicacin: objetividad, publicidad y
libre concurrencia.
El Consejo de Estado se ha pronunciado repetidas veces sobre el par-
ticular; de todos, el Dictamen 403/2006, de 4 de mayo, resulta especial-
mente significativo:
el inters pblico debe conjugarse en los contratos administrativos
con el principio establecido en el Cdigo Civil de acuerdo con el cual
las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos (artculo 1091).
Para lograrlo se atribuye a la Administracin la prerrogativa exorbitante
de modificacin unilateral de los contratos, esta naturaleza singular y pri-
vilegiada del ius variandi exige que se produzca necesariamente dentro
de los lmites que establece la ley.
Uno de estos lmites resulta de la exigencia de que la modificacin
contractual est respaldada o legitimada por un inters pblico claro, pa-

449
tente e indubitado () y que adems tal razn aparezca debidamente jus-
tificada en el expediente (). Un segundo lmite resulta en este caso de
la necesidad de que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas
() el derecho de modificacin con que cuenta la Administracin contra-
tante o concesionaria () no es una atribucin legal indiscriminada que
le permita a su libre criterio la novacin del contenido de los pliegos que
sirvieron de base a la licitacin, sino una facultad reglada que solo puede
ejercitarse cuando la aparicin de nuevas necesidades materiales, no con-
templadas antes de la perfeccin del contrato, lo hagan indispensable para
el mejor servicio del inters pblico (). No cabe excluir la posibilidad
de que el inters general preconizara en alguna ocasin modificaciones
de contrato que vinieran en beneficio del contratista, y no en su perjuicio,
mas es lo cierto que, en todo caso, el ejercicio del ius variandi por la
Administracin requiere una singular motivacin de hecho (necesidades
nuevas o causas tcnicas imprevistas) que, de no existir, impide la altera-
cin del contrato, o de sus pliegos definidores, recogidos, como queda di-
cho, por el principio ne varietur. La concurrencia de necesidades nuevas
o causas imprevistas debe estar igualmente justificada en el expediente.
El fundamento de este segundo lmite debe hallarse en la necesidad
de no desvirtuar las garantas de concurrencia que presiden la licitacin
y, en su caso, en la naturaleza de los recursos econmicos administra-
dos, de carcter pblico () Por lo que respecta al primero de estos fun-
damentos () el carcter imperativo de las normas sobre modificacin
de los contratos administrativos tiene la finalidad de evitar que, a tra-
vs de sucesivas modificaciones contractuales, se rompa el principio de
pblica licitacin fundamental en la materia () que mediante la mo-
dificacin de los contratos administrativos no se desvirten los princi-
pios de publicidad y libre concurrencia y la pureza de la licitacin ().
Cuando la modificacin es sustancial, el ius variandi ha de interpretarse
como una excepcin al principio de libre concurrencia en la licitacin,
y como tal debe ser entendida de modo restrictivo, interpretndose la
ley en la forma y sentido ms rigurosos (). Un uso indiscriminado de
dicha potestad podra entraar un claro fraude de ley, en cuanto cerrara
el acceso de otros posibles contratistas.
En su Dictamen 34/2007 de 1 de febrero, el Consejo de Estado mani-
fiesta que la propuesta de modificacin consultada, aun siendo nece-
saria, es en buena medida el resultado de los defectos e imprevisiones del

450
proyecto inicial, y se refiere, por tanto, a circunstancias que debieron ser
suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias seguidas en
el proceso de formacin de la voluntad contractual de la Administracin
() De ah que convenga recordar, como ya hiciera este Consejo en su
dictamen nmero 1733/2006, la necesidad de extremar el celo tanto en
la elaboracin de los proyectos de obras como en su replanteo previo y su-
pervisin tcnica, de forma que solo muy excepcionalmente haya que re-
currir a su ulterior modificacin y, sobre todo, a la introduccin de varios,
sucesivos y parciales reformados de obras (); pues, de lo contrario, se
podran encubrir prcticas viciosas que vinieran a frustrar los principios
de publicidad y concurrencia proclamados por la legislacin de contratos de
las Administraciones pblicas.
Finalmente, en el Dictamen 587/2004, de 6 de mayo, subraya que el
legislador pretende, en todo caso, que a travs del ejercicio de esta po-
testad administrativa no se desvirte el procedimiento de adjudicacin
de contratos (y el principio de igualdad en el acceso a la contratacin
pblica), de suerte que en aquellos casos en que la variacin revista tal
trascendencia que supone en realidad una nueva y diferente contratacin,
no cabr efectuar la modificacin del contrato y habr que acudir a una
nueva contratacin.
En la profunda modificacin realizada por la Ley 2/2011, especial-
mente mediante la adicin del ttulo V al libro I de la LCSP, subyaca gran
parte de esta doctrina pese a que omite referencia alguna a la misma en su
prembulo, vinculando la nueva regulacin a las prcticas recomenda-
das por la Unin Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura
manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas en los
documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial de
aquellas que excedan en ms de un diez por ciento el precio inicial del
contrato.
El actual rgimen para el contrato de obras se encuentra previsto en
el artculo 234 del TRLCSP, cuyo apartado 1 dispone que sern obliga-
torias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que se
acuerden de conformidad con lo establecido en el artculo 219 y en el
ttulo V del libro I. El apartado 1 del artculo 219 del TRLCSP se ha
expresado ya en el epgrafe anterior; el ttulo V del libro I comprende los
artculos 105 a 108, que expondremos en los epgrafes siguientes.

451
9.6.2. Exclusiones
El artculo 105.2 del TRLCSP establece supuestos de exclusin abso-
luta del rgimen de modificacin de los contratos que, para el de obras,
no solamente se refiere a la figura de las obras complementarias (a la que
dedicamos un subepgrafe) sino tambin a la posibilidad de ampliaciones
del proyecto para que las obras (o suministro del equipamiento asociado a
la obra) puedan cumplir finalidades nuevas no contempladas en la docu-
mentacin preparatoria del contrato.
9.6.3. Modificacin contractual prevista en el pliego de clusulas
administrativas particulares
Para que las modificaciones al amparo del artculo 106 del TRLCSP
puedan llevarse a cabo, es necesario que en el pliego se contemple:
a) Los supuestos que, de producirse, habilitan no solo la modifica-
cin del proyecto sino tambin alterar otras condiciones de su ejecucin
y, segn literalidad de la ley, que sean circunstancias cuya concurrencia
pueda verificarse de forma objetiva.
b) Deber precisarse de forma clara () e inequvoca las condicio-
nes en que podr () [el rgano de contratacin decidir la modificacin]
as como el alcance y lmites de las () que pueden acordarse con expre-
sa indicacin del porcentaje del precio del contrato al que como mximo
puedan afectar.
c) El procedimiento que haya de seguirse para la modificacin.
El importe resultante del porcentaje mximo previsto forma parte del
valor estimado del contrato (artculo 88.1 del TRLCSP).
Todo ello con la finalidad de permitir a los licitadores su valoracin a
efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere
a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoracin de
las ofertas.
9.6.4. Modificacin imprevista
El TRLCSP, en su artculo 107.1, establece los presupuestos fcticos
que habilitan al rgano de contratacin para llevar a cabo la modificacin
objetiva del contrato o de sus condiciones de ejecucin:

452
 a) Inadecuacin de la [obra] contratada para satisfacer las necesida-
des que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omi-
siones padecidos en la redaccin del proyecto.
b) Inadecuacin del proyecto () por () circunstancias de tipo geo-
lgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de
manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fue-
sen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de
acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyec-
to ().
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la [ejecu-
cin de las obras] () en los trminos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar () [al proyecto o a las obras en ejecu-
cin] () avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su
disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se
haya producido con posterioridad a la adjudicacin del contrato.
e) Necesidad de ajustar [las obras] a especificaciones tcnicas, medio-
ambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con
posterioridad a la adjudicacin del contrato.
Si los hechos determinantes de la modificacin que se pretende no
pueden subsumirse en ninguno de los casos anteriores, el prrafo segundo
del artculo 105.1 del TRLCSP de modo inequvoco concluye: deber
procederse a la resolucin del contrato en vigor y a la celebracin de otro
bajo las condiciones pertinentes () [que] deber adjudicarse de acuerdo
con lo previsto en el libro III.
Los lmites de la modificacin se tratan en los apartados 2 y 3 del
precepto:
En el apartado 2 establece que no se podrn alterar las condiciones
esenciales de la licitacin y adjudicacin, y deber limitarse a introducir
las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa ob-
jetiva que la haga necesaria.
En su apartado 3, dispone que se entender que se alteran las
condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin del contrato en los
siguientes casos:

453
 a) cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caracte-
rsticas esenciales de la prestacin inicialmente contratada;
b) cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin contra-
tada y el precio, tal y como esa relacin qued definida por las condicio-
nes de la adjudicacin;
c) cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese
necesaria una habilitacin profesional diferente de la exigida para el
contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente dis-
tintas;
d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms
o en menos, el diez por ciento del precio de adjudicacin del contrato; en
el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar
este lmite;
e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber
sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al pro-
cedimiento de adjudicacin otros interesados, o que los licitadores que
tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente
diferentes a las formuladas.
En todos estos casos, es decir, cuando la modificacin exceda de estos
lmites, el contrato est abocado a su resolucin.
Antes de examinar el procedimiento para la modificacin del contrato
resulta necesario poner de manifiesto en este momento que:
1.) Si la Administracin contratante detecta la necesidad de modificar
el proyecto de las obras antes de que el contrato se perfeccione, deber pa-
ralizar y retrotraer el procedimiento e incluso renunciar a su celebracin
(artculo 155 del TRLCSP).
2.) No constituye modificacin contractual (no ha nacido el contrato)
la aceptacin por parte del rgano de contratacin de las variantes o mejo-
ras propuestas por el adjudicatario dentro de los parmetros definidos por
los pliegos y el proyecto de las obras aunque impliquen la modificacin
tcnica de este para adecuarlo a tales mejoras o variantes y su aprobacin
por el rgano de contratacin se realice con posterioridad a la celebracin
del contrato.

454
 3.) Independientemente de la necesidad misma de modificar el con-
trato, esta no podr tener lugar si, resultando un incremento del precio,
se carece de la cobertura financiera necesaria para llevarla a cabo. De ser
ello necesario, deber continuarse la ejecucin del contrato original en
la parte no afectada por la modificacin y, llegado el punto/momento
en que debe ejecutarse lo modificado, el rgano de contratacin tiene que
acordar la suspensin de la ejecucin del contrato hasta el instante en que
se obtengan los recursos econmicos necesarios que financien la modifi-
cacin, o bien desistir sobre la continuacin del contrato dictaminando su
resolucin, sin perjuicio de que, por el plazo de suspensin, pudiera esta
constituir causa de resolucin a instancia del contratista.
9.6.5. La modificacin no vinculante: el reformado
Una modificacin prevista tradicionalmente para el contrato de obras
y conocida bajo el nombre de reformado se recoge por el artculo 234.2
del TRLCSP. Se trata de introducir unidades de obra nuevas, no com-
prendidas en el proyecto originario y que, por tanto, carecen de un precio
determinado al tiempo de la adjudicacin.
Los precios de las nuevas unidades sern fijados por la Administracin
a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras (artcu-
lo 158 del RGLCAP y clusula 60 del PCAG). Si el contratista acepta los
precios, se lleva a cabo la modificacin del contrato. Su rechazo permite a
la Administracin contratar la ejecucin de la modificacin con otro em-
presario manteniendo, desde luego, los precios fijados, o bien ejecutarla
directamente con sus propios medios (artculo 24.1.f. del TRLCSP).
9.6.6. Procedimiento de modificacin
Uno de los ms importantes lmites de legalidad al ius variandi lo
constituye la necesidad ineludible de que para proceder a modificar un
contrato se requiere la tramitacin de un expediente al efecto que, en la
prctica, aparece como pieza separada del contrato mismo que pretende
alterar en cuanto que materializa el procedimiento administrativo que ha
de seguirse para que la modificacin sea plenamente legal.
La JCCA, en su Informe 57/2000, de 5 de marzo de 2001, sostiene que
tratndose de expedientes de modificacin de contratos, aunque el se-
gundo se titule de liquidacin de las obras, figuran incorporados a los

455
expedientes los informes () en los que claramente se indican las actua-
ciones a seguir por el rgano de contratacin en el sentido de su necesaria
aprobacin previa de las modificaciones, sin que se alcance a comprender
cules han sido los obstculos, aunque puedan intuirse de la documentacin
remitida, que hayan impedido la aplicacin de las normas sobre modifica-
ciones de contratos previstas en la legislacin de contratos de las Adminis-
traciones pblicas y que se destacan en los informes de referencia.
La regulacin de la invalidez de los contratos () aparece incorpora-
da de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, texto refun-
dido de cuyos preceptos (artculo 62.a) y 65.2, el primero en relacin
con el 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) se deduce con toda
evidencia que las modificaciones de un contrato acordadas prescindiendo
total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido son nulas
de pleno derecho y como tal no convalidables de conformidad con el ar-
tculo 67 de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Con la conclusin sentada no se prejuzga, por no ser competencia de
esta Junta y carecer de elementos de juicio suficientes, ni los derechos
de las empresas que, al parecer, han ejecutado los modificados, ni la res-
ponsabilidad que puede alcanzar a determinados rganos, incluso el de
contratacin, de la Diputacin.
En conclusin, la Junta Consultiva entiende: Que con independencia
de lo razonado sobre el alcance de sus informes, la falta de tramitacin de
las modificaciones de los contratos de conformidad con las normas de la
legislacin de contratos de las Administraciones pblicas supone prescin-
dir total y absolutamente del procedimiento establecido, determinando la
nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones.
9.6.6.1. Procedimiento general u ordinario
Se desarrolla en los siguientes trmites:
a) Propuesta de la Administracin que, en cada caso, acredite:
Que se cumplen las circunstancias previstas en el PCAP para pro-
ceder a la modificacin de conformidad con el artculo 106 del TRLCSP.
Que resulta necesaria la modificacin al amparo de las circunstan-
cias previstas en el artculo 107 del TRLCSP.

456
 b) Proyecto modificado, supervisado si procede, aprobado y con acta
de replanteo previo.
c) Audiencia del contratista y, en su caso, del redactor del proyecto inicial.
d) Informe del Servicio Jurdico.
e) Fiscalizacin del gasto en su caso.
f) Aprobacin de la modificacin mediante resolucin del rgano de
contratacin y su notificacin.
g) Formalizacin.
El artculo 97 del RGLCAP establece en cinco das hbiles el pla-
zo para cada uno de los trmites de audiencia del contratista e informes
jurdico y de fiscalizacin; no obstante, el artculo 234.3 del TRLCSP
dispone que el expediente se sustanciar con carcter de urgencia, lo
cual resulta coherente con el plazo reglamentario, pero fija en tres das el
trmite de audiencia, siendo estos naturales por aplicacin de la disposi-
cin adicional duodcima del TRLCSP.
Como trmite singular dentro de este procedimiento se encuentra el
supuesto en que deba pronunciarse el Consejo de Estado que, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 211.3.b) del TRLCSP, lo ser en el caso de
modificaciones del contrato, cuando su cuanta, aislada o conjuntamen-
te, sea superior a un diez por ciento del precio primitivo del contrato,
cuando este sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
Por lo que a la fiscalizacin de los modificados de obras se refiere y
sin perjuicio de cuanto se manifiesta en el apartado siguiente al tratar
del procedimiento especial, se realiza en rgimen de requisitos bsicos y
los extremos adicionales a comprobar se establecen en el apartado nove-
no.1.2. del ACM, y si en el expediente se pronuncia el Consejo de Estado,
hay que aplicar tambin el apartado primero.2 del ACM.
9.6.6.2. Procedimiento especial
Est previsto en el apartado 4 del artculo 234 del TRLCSP para aque-
llos supuestos en los que la tramitacin de un modificado exija la suspen-
sin temporal, parcial o total, de la ejecucin de las obras y ello ocasione
graves perjuicios para el inters pblico.

457
 En estos casos, el ministro (si se trata de la Administracin General
del Estado, sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios co-
munes de la Seguridad Social y dems entidades pblicas estatales) puede
acordar que, provisionalmente, se contine con la ejecucin tal y como
est previsto en la propuesta tcnica que elabore la direccin facultativa,
siempre que el importe mximo no supere el diez por ciento del precio
primitivo del contrato y exista crdito adecuado y suficiente para su fi-
nanciacin.
El expediente a tramitar al efecto exigir exclusivamente las siguien-
tes actuaciones:
a) Propuesta tcnica motivada efectuada por el director facultativo de
la obra, donde figurar el importe aproximado de la modificacin, as
como la descripcin bsica de las obras a realizar.
b) Audiencia del contratista.
c) Conformidad del rgano de contratacin.
d) Certificado de existencia de crdito.
En el plazo de seis meses deber estar aprobado tcnicamente el
proyecto y en el de ocho meses el expediente del modificado. Dentro
de este plazo, se ejecutarn preferentemente las unidades de obra pre-
vistas en el contrato que no hayan de quedar posterior y definitivamente
ocultas.
La autorizacin del ministro para iniciar provisionalmente las obras
implicar la aprobacin del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban
efectuarse en el momento de la aprobacin del expediente del gasto. En
el derogado artculo 146.4 del TRLCAP, esta ltima autorizacin ministe-
rial era una competencia indelegable; el silencio del actual texto implica
que carece de esta limitacin, pudiendo ser objeto de desconcentracin y
delegacin.
En relacin con este procedimiento, la JCCA, mediante su informe
nmero 8/98, de 11 de junio de 1998, consideraba que fue introducido
() con la doble finalidad de impedir la suspensin temporal total de la
ejecucin de obras por causa de modificaciones a introducir en las mismas
y agilizar la tramitacin de los propios expedientes de modificacin. Por

458
ello () seala las actuaciones que exigir exclusivamente el expedien-
te a tramitar al efecto y al no hacer referencia () al informe del Servicio
Jurdico, que el artculo 60.2 [actual 59.2] de la ley establece, con carcter
preceptivo, para todos los supuestos de modificaciones, es evidente la in-
tencin del legislador de suprimir tal trmite preceptivo en la tramitacin
de modificaciones al amparo del artculo 146.4 de la ley ().
Solucin distinta debe darse a la cuestin de si es precisa la forma-
lizacin de modificaciones en los supuestos del mismo apartado 4 del
artculo146, pues esta Junta entiende que debe regir la regla general del
artculo 102.2 [actual 101.2] de la ley expresiva de que las modifica-
ciones del contrato debern formalizarse conforme a lo dispuesto en el
artculo 55 [actual54], por la doble razn de que, por un lado, en sentido
estricto, la formalizacin no es una actuacin del expediente a tramitar,
que, segn se desprende del propio artculo 146.4, termina con la aproba-
cin del expediente, a la que debe seguir, por tanto, la formalizacin y, por
otra parte, dada la simplicidad con que se regula la formalizacin en la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, refirindola al docu-
mento administrativo, parece de todo punto conveniente que la modifica-
cin quede reflejada por escrito, para que ambas partes Administracin
y contratista puedan ejercitar y hacer valer sus respectivos derechos, en
cuanto derivan de la modificacin aprobada.
En conclusin, la Junta Consultiva entiende: Que en las modificacio-
nes de contratos al amparo del artculo 146.4 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, no resulta preceptivo el informe del Servicio
Jurdico previsto en el artculo 60.2 [hoy 59.2], pero s la formalizacin
de la modificacin, de conformidad con el artculo 102.2 [hoy 101.2], en
relacin con el 55 [hoy 54] de la propia ley.
Esta tramitacin especial requiere de las siguientes matizaciones:
1. Se trata de una tramitacin casi excepcional en la que se ejecutan
obras sin proyecto previo (supervisado, aprobado tcnicamente y replan-
teado) y sin aprobacin del expediente del modificado.
2. Dado que no se establece plazo para el trmite de audiencia del
interesado, habr que entender el general del artculo 97 del RGLCAP, es
decir, cinco das hbiles.

459
 3. No parece que sea preceptivo en esta fase el pronunciamiento del
Servicio Jurdico, que s emitir su informe durante la tramitacin del
expediente.
4. Como quiera que la autorizacin ministerial conlleva la aprobacin
del gasto, necesariamente debe pronunciarse la Intervencin Delegada me-
diante informe fiscal que, en la medida en que no se encuentra entre los
supuestos a los que resulta aplicable el rgimen de fiscalizacin de requisi-
tos bsicos, deber tener el carcter de fiscalizacin plena, si bien tan solo
respecto de la regularidad de los requisitos procedimentales concretos so-
bre el particular, es decir, acerca de si constan las actuaciones antes citadas.
5. Finalmente, cabe entender que la tramitacin del expediente or-
dinario de modificacin exigir la incorporacin de las actuaciones
precedentes, el proyecto modificado y los informes tcnicos y jurdicos
pertinentes, sin perjuicio de una fiscalizacin de los reajustes financieros
que fueran precisos con carcter previo a la aprobacin del expediente por
el rgano de contratacin.
9.6.7. Efectos de la modificacin
a) Efecto novatorio. Al mantenerse el contrato original afectado por la
modificacin, no se extingue el vnculo existente entre la Administracin
y el contratista, por lo que subsisten todas las obligaciones y derechos en
las mismas condiciones que en el contrato inicial.
b) Objeto, precio y plazo. La modificacin de las obras traen consigo
en la casi totalidad de las ocasiones un incremento del precio del contrato
pero, adems de que pudiera el precio permanecer invariable, tambin es
posible su minoracin; el prrafo segundo del artculo 234.1 del TRLCSP
dispone: En caso de que la modificacin suponga supresin o reduccin
de unidades de obra, el contratista no tendr derecho a reclamar indem-
nizacin alguna.
La repercusin de la modificacin de las obras sobre el plazo se regula
en el artculo 162 del RGLCAP de tal modo que:
Si se trata de una modificacin meramente cuantitativa, el plazo de
ejecucin original no puede ser aumentado o disminuido en mayor pro-
porcin que en la que resulte afectado el presupuesto de la obra (artcu-
lo162.1 del RGLCAP).

460
 La modificacin sustancial, es decir, la que incorpora unidades de
obra no contempladas en el proyecto inicial, implica un programa de
trabajos adicional que debe ser expresamente aceptado por el contratis-
ta y aprobado por el rgano de contratacin como requisito previo a la
ejecucin de las nuevas unidades de obra (artculo 162.2 del RGLCAP).
En los supuestos en que, con motivo de la modificacin, se haya pro-
ducido la suspensin temporal total o parcial en la ejecucin de las obras,
igualmente se tendr en cuenta para aquel nuevo plazo.
La modificacin contractual que implica una alteracin del precio y/o
del plazo suele obligar a un reajuste en las anualidades inicialmente pre-
vistas que requieren, adems de la conformidad derivada del expediente
del modificado, un pronunciamiento expreso por parte de la Intervencin
Delegada (artculo 96 del RGLCAP).
c) Proporcionalidad de la garanta. El importe de la garanta defini-
tiva debe ajustarse al nuevo precio del contrato de tal manera que si el
precio se ha incrementado, el contratista deber prestar garanta por la
diferencia, y si ha disminuido, el rgano de contratacin debe acordar
la devolucin proporcional que corresponda del importe de la garanta
inicialmente prestada (artculo 99.3 del TRLCSP).
El plazo para la prestacin de la garanta reajustada es de 15 das des-
de la notificacin de la resolucin por la que se acuerda la modificacin
del contrato.
d) Independientemente de la viabilidad y validez de las modifica-
ciones contractuales, aquellas que tengan que llevarse a cabo como
consecuencia de errores o imprevisiones derivadas de negligencia de
autoridades y del personal al servicio de las Administraciones pbli-
cas pueden dar lugar a exigencias de responsabilidad patrimonial y
disciplinaria tal como prev en la disposicin adicional decimonovena
del TRLCSP.
Para el caso de los proyectos realizados por terceros en virtud de un
contrato de servicios, se estar a lo dispuesto en los artculos 310 a 312
del TRLCSP. Del mismo modo, dan lugar a responsabilidades la ejecu-
cin de modificaciones de obras que no hubieran sido previamente auto-
rizadas (clusula 62 del PCAG).

461
9.7. Figuras afines a las modificaciones
9.7.1. Variacin por unidades de obra realmente ejecutadas
A esta clsica figura de la contratacin pblica de obras se dedica el
segundo prrafo del artculo 234.3 del TRLCSP y se encuentra igualmen-
te regulada en el artculo 160 del RGLCAP, que ha incorporado parte del
contenido de la clusula 62 del PCAG.
En sntesis, se trata de que la obra se ejecuta conforme al proyecto y
en la medicin mensual van ponindose de manifiesto unidades ejecuta-
das por encima de las calculadas. Estas variaciones se admiten sin previa
aprobacin, siempre que no representen un incremento del gasto superior al
diez por ciento del precio primitivo del contrato (IVA excluido), pudiendo
incluirlas en las relaciones valoradas mensuales y, por tanto, en las certifi-
caciones de obras resultantes, o bien esperar a la conclusin del contrato y
abonarlas con la certificacin final derivada de la medicin general de las
obras, que se lleva a cabo con posterioridad a su recepcin de conformidad.
El precepto citado prev que, de llevarse a cabo una modificacin con-
tractual, esta deber incorporar, necesariamente, las variaciones que se
hubieran puesto de manifiesto hasta la fecha.
La derogada disposicin adicional decimocuarta del TRLCAP regu-
laba la financiacin de este tipo de variaciones en los contratos de obras
plurianuales, al exigir una retencin adicional de crdito del diez por cien-
to del importe de la adjudicacin en el momento en que esta se realice.
Posteriormente, la LCSP no lo incorpor como norma propia sino que
mediante su disposicin final segunda adiciona su texto al segundo prra-
fo del artculo 47 de la LGP. Acerca de este particular se refiere la CIG
n.19/2010, de 9 de diciembre.
9.7.2. Obras complementarias
Como expusimos anteriormente, este es un supuesto expresamente
excluido del rgimen de modificacin de los contratos pblicos por el
artculo 105.2 del TRLCSP, y desde luego es una figura diferente a la mo-
dificacin puesto que se trata de obras con un proyecto propio y distinto
que da lugar a un contrato nuevo aunque, como su trmino indica, nece-
sariamente ligado a otro que se encuentra en ejecucin.

462
 La doctrina jurisprudencial ha contribuido a delimitar esta figura res-
pecto del modificado; la STS de 7 de julio de 1998 sostiene que para
determinar si se trata de una simple modificacin contractual o, en su
caso, de un proyecto de obras complementarias, hay que atender a la po-
sible utilizacin separada de las nuevas obras, a su necesidad en relacin
con el proyecto inicial y a las dificultades tcnicas de adjudicacin y eje-
cucin independiente, as como la interrelacin fsica entre las obras y
la necesidad de su introduccin para llevar a buen fin el proyecto con la
mayor satisfaccin posible de los intereses generales.
Por su parte, el Consejo de Estado viene considerando que el modi-
ficado es consustancial a la obra, y por tanto es necesario para el buen
fin de proyecto, mientras que la obra complementaria puede ser conve-
niente, til, pero no esencial al proyecto originario (DCE n. 45942 de
15 de diciembre de 1983). En su Dictamen 1741/2003 de 26 de junio de
2003, seala que los contratos principales de obras son los que pueden
existir por s solos, habida cuenta la sustantividad de su objeto. Por el
contrario, los contratos de obras complementarias presuponen la exis-
tencia de los principales, de los que dependen y por los cuales justifican
su propia existencia. Aunque jurdicamente son distintos de los de obras
principales que complementan, deben considerarse como continuacin
de estos y, salvo previsin especfica en sentido contrario, participan de
su rgimen jurdico. As se deduce de la fragmentaria regulacin con-
tenida en el Cdigo Civil de las obligaciones accesorias (artculo 1824,
1., 1824, 1., 1862).
Del mismo modo que sus precedentes legislativos, la regulacin de
las obras complementarias se enmarca por el TRLCSP como uno de los
supuestos que habilitan el procedimiento negociado sin publicidad con
nico empresario, de modo que el apartado b) de su artculo 171 permite
acudir al contratista de la obra principal a la que complementa siempre
que tales obras:
1. No figuren en el proyecto ni en el contrato.
2. Sea necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias impre-
vistas.
3. Se apliquen los precios que rigen el contrato principal o que, en su
caso, se establezcan contradictoriamente.

463
 4. No puedan separarse tcnica o econmicamente del contrato primi-
tivo sin causar grandes inconvenientes al rgano de contratacin o que,
aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfec-
cionamiento.
5. El importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50
por ciento del importe primitivo del contrato.
Con un texto prcticamente idntico se recoge esta figura en el artcu-
lo44.3.a) LCSPDS.
Las obras complementarias se encuentran contempladas como su-
puesto especfico de fiscalizacin en rgimen de requisitos bsicos en el
apartado noveno.1.3 del ACM.

9.8. La resolucin del contrato de obras

Adems de su cumplimiento, el artculo 221 del TRLCSP contempla
la resolucin como el otro modo de extincin de los contratos administra-
tivos. Las causas de resolucin, su aplicacin y efectos comunes a todos
los contratos se encuentran contempladas en los artculos 223, 224 y 225
del TRLCSP.
9.8.1. Causas de resolucin especficas del contrato de obras
La Ley 2/2011, al reformar el rgimen de modificacin de los con-
tratos, en especial el de obras, sustituy las causas especficas de reso-
lucin de este (errores materiales del proyecto o presupuesto elaborado
por la Administracin, alteracin sustancial del proyecto inicial), que
han pasado a englobarse en los supuestos de la letra g) del artculo 223
del TRLCSP bajo el siguiente texto: La imposibilidad de ejecutar la
prestacin en los trminos inicialmente pactados o la posibilidad cierta
de produccin de una lesin grave al inters pblico de continuarse ejecu-
tando la prestacin en esos trminos, cuando no sea posible modificar el
contrato conforme a lo dispuesto en el ttulo V del libro I.
Es objeto principal de este epgrafe tratar las causas especficas de re-
solucin del contrato de obras sin perjuicio de que acudamos a los precep-
tos antes mencionados para determinados efectos de la resolucin. Estas
causas propias se contienen en el artculo 237 del TRLCSP y constituyen

464
todas ellas supuestos imputables a la Administracin previendo, para al-
gunas de ellas, un rgimen tasado de indemnizaciones en el artculo 239
del TRLCSP:
A) La demora en la comprobacin del replanteo que, de con-
formidad con el artculo 229 del TRLCSP, debe llevarse a cabo en el
plazo establecido en el contrato que no podr ser superior a un mes
desde su formalizacin. Como quiera que la asistencia del contratista
al acto de comprobacin del replanteo dej de ser sustancial con la
derogada LCAP de 1995, la demora a que se refiere el precepto no es
otra que la inactividad de la Administracin manifestada por la falta
de convocatoria para llevarla a cabo. Ello permite al contratista instar
la resolucin del contrato, teniendo derecho a una indemnizacin ta-
sada y nica equivalente al dos por ciento del precio de adjudicacin
(artculo239.2 del TRLCSP).
B) La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a
seis meses por parte de la Administracin, entendiendo que se produce
cuando esta dejare transcurrir seis meses a contar de la misma sin
dictar acuerdo sobre dicha situacin y notificarlo al contratista (artcu
lo238 del TRLCSP). En este caso e igualmente de modo nico, por
todos los conceptos, dice el precepto, tiene derecho al tres por ciento del
precio de adjudicacin (artculo 239.3 del TRLCSP).
C) El desistimiento o la suspensin de las obras por plazo superior a
ocho meses acordado por la Administracin. En este caso el contratista
tendr derecho al seis por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en
concepto de beneficio industrial. (artculo 239.4 del TRLCSP).
Ntese que en este caso en el precepto solamente se tiene en cuenta el
lucro cesante y no se contiene trmino alguno que, como en los dos casos
anteriores, excluya el derecho a ser indemnizado por los daos y perjui-
cios que, efectivamente, pueda acreditar.
Se considera como obras dejadas de realizar la diferencia entre
las aprobadas (ya sea como contrato primitivo ya como modificados)
y las efectivamente ejecutadas, estimando como tales las que puedan
ser objeto de certificacin por unidades de obra terminadas, las ac-
cesorias ejecutadas y los acopios situados a pie de obra (artculo 171
del RGLCAP).

465
9.8.2. Procedimiento para la resolucin
De acuerdo con el artculo 224.1 del TRLCSP: La resolucin del
contrato se acordar por el rgano de contratacin, de oficio o a instancia
del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas
de desarrollo de esta ley se establezca.
Adems de tener en cuenta lo establecido por el artculo 211
del TRLCSP, el procedimiento vigente se encuentra regulado en el artcu-
lo 109 del RGLCAP, que contempla:
a) Trmite de audiencia. Por un plazo de diez das naturales para el
contratista si el procedimiento se inicia de oficio y para el avalista en
todo caso, y por igual plazo si se propone la incautacin de la garanta.
b) Informes preceptivos.
El del Servicio Jurdico, a no ser que se trate de las causas de reso-
lucin a que se refieren los artculos 99 y 213 del TRLCSP: la falta de
reposicin de la garanta definitiva e incumplimiento del plazo de ejecu-
cin, respectivamente.
El dictamen del Consejo de Estado cuando se formule oposicin por
parte del contratista.
c) El acuerdo del rgano de contratacin resolviendo el contrato re-
querir de la autorizacin previa del Consejo de Ministros cuando este
hubiera autorizado su celebracin.
d) La fiscalizacin del expediente del acuerdo de resolucin se contempla
en el apartado noveno.1.11 del ACM. En el supuesto de que tenga que pronun-
ciarse el Consejo de Estado, ser de aplicacin el apartado primero.2 del ACM.
e) El acuerdo del rgano de contratacin resolviendo el contrato pone fin a la
va administrativa y es inmediatamente ejecutivo (artculo 211.4 del TRLCSP).
9.8.3. Efectos de la resolucin del contrato de obras
9.8.3.1. Liquidacin de prestaciones y penalidades
La resolucin del contrato de obras da lugar a la comprobacin, me-
dicin y liquidacin de las obras realizadas con arreglo al proyecto
(artculo 239.1 del TRLCSP).

466
 Hay que tener en cuenta que, de haber precedido una suspensin de la
ejecucin del contrato, se habr levantado un acta en la que se con-
signarn las circunstancias que la han motivado y la situacin de hecho
en la ejecucin de aquel (artculo 220.1 del TRLCSP) que ser fir-
mada por un representante del rgano de contratacin y del contratista y
deber levantarse en el plazo mximo de dos das hbiles contados desde
el da siguiente a aquel en que se acuerde la suspensin (artculo 103.1.
del RGLCAP).
Igualmente habrn de considerarse en la liquidacin las sanciones por
demora que se le hubieran impuesto al contratista.
9.8.3.2. Liquidacin de indemnizaciones
a) Indemnizaciones a favor de la Administracin. Las indemnizacio-
nes por daos y perjuicios causados a la Administracin sern evaluados
atendiendo a las circunstancias en que se produzcan teniendo en cuenta el
retraso que implique la inversin proyectada y atendiendo a los mayores
gastos que ocasione un nuevo contrato, hacindose efectiva, en primer
trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin per-
juicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se
refiere al importe que exceda del de la garanta incautada (artculo 225.3
del TRLCSP y 113 del RGLCAP).
b) Indemnizaciones a favor del contratista. Sin perjuicio de cuanto se
expuso en el punto anterior, en cuanto a las indemnizaciones tasadas en
los casos previstos para cada contrato, en los supuestos en que tenga dere-
cho a indemnizacin por daos y perjuicios esta vendr determinada por
los que efectivamente se le hayan producido por causa de la resolucin
imputable a la Administracin (artculo 225.2 del TRLCSP).
Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la letra g)
del artculo 223, y siempre que no le sean imputables, el contratista tendr
derecho a una indemnizacin del tres por ciento del importe de las obras
dejadas de realizar.
9.8.3.3. Incoacin de expediente de prohibicin de contratar
Derivada de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable
del contratista, se procede a la apertura del procedimiento para la decla-

467
racin de prohibicin de contratar del artculo 60.2.a) del TRLCSP que se
regula en los artculos 61 del TRLCSP y 18 y ss. del RGLCAP.
9.8.3.4. Continuacin de las obras
En caso de que las obras tengan que continuar ejecutndose bien por
otro contratista o por la propia Administracin y una vez que se haya
notificado al contratista la liquidacin de las ejecutadas, el rgano de con-
tratacin, por razones de seguridad o con el fin de evitar la ruina de la
parte construida, con carcter de urgencia podr acordar su continuacin,
sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoracin efectuada
ante el propio rgano. El rgano de contratacin resolver lo que proceda
en el plazo de quince das (artculo 239.5 del TRLCSP).
En el momento en que por el rgano de contratacin se acuerde la
incoacin del expediente administrativo de resolucin del contrato por
la causa establecida en la letra g) del artculo 223 del TRLCSP (cuando
no sea posible modificar el contrato y resulte imposible ejecutar las obras
en los trminos inicialmente pactados o de continuarlas se producir una
lesin grave al inters pblico), podr igualmente ordenar el inicio del
procedimiento para la adjudicacin de un nuevo contrato, si bien la ad-
judicacin de este quedar condicionada a la terminacin del expediente
de resolucin.
Ambos procedimientos seguirn los trmites de urgencia y hasta que
se formalice el nuevo contrato, el contratista quedar obligado, en la for-
ma y con el alcance que determine el rgano de contratacin, a adoptar las
medidas necesarias por razones de seguridad o indispensables para evitar
la ruina de lo construido.
Si no hubiera acuerdo previo, la retribucin del contratista se fijar
por el rgano de contratacin una vez concluidos los trabajos y tomando
como referencia los precios que sirvieron de base para la celebracin del
contrato. El contratista podr impugnar esta decisin ante el rgano de
contratacin que deber resolver lo que proceda en el plazo de quince das
hbiles (artculo 225.6 del TRLCSP).

468
 CAPTULO 10. Contratos de concesin de obras pblicas

El Contrato de Concesin de Obras Pblicas se configura como un

contrato administrativo tpico. Los antecedentes del mismo se encuentran
en la Directiva 93/37/CEE relativa al contrato de obras, norma que dio
lugar a introducir en la LCAP los artculos 130 a 134.
Sin embargo esta regulacin se consider escasa, ya que inclua las
concesiones de obra pblica dentro del contrato de obras y adems de-
jaba al margen de la citada regulacin la construccin y explotacin de
autopistas, actuando la LCAP como derecho supletorio en este sector
(Ley8/1972, artculo 1).
A tal efecto, se promulga la Ley 13/2003 reguladora del contrato de
concesin de obra pblica, que introdujo novedades importantes en el
rgimen de este contrato que iremos desarrollando a lo largo de este ca-
ptulo, especialmente en el mbito econmico-financiero, admitiendo las
modalidades de financiacin pblica y privada del concesionario.
Veamos qu opina la doctrina del Consejo de Estado sobre este con-
trato: Con carcter previo a la configuracin de este contrato calificado
como contrato nominado autnomo y antes de que se diese una definicin
exacta del mismo, la concesin de obra pblica se defina como un contra-
to mixto tpico en el que las prestaciones de los dos contratos se realizan
sucesivamente, sin llegar a coexistir (Dictamen del CE 4464/98, de 22 de
diciembre de 1998), esto es, como un negocio jurdico de carcter mixto
en cuanto al rgimen jurdico aplicable, por cuanto en lo que supone eje-

469
cucin de obra, le eran de aplicacin las disposiciones relativas al contra-
to administrativo de obra, y en lo referente a la explotacin de aquella, el
concesionario queda sujeto a las normas reguladoras del antiguo contrato
de gestin de servicios pblicos (Dictamen del CE 4302/97, de 13 de
noviembre de 1997).
El TRLCSP recoge la regulacin comunitaria existente en esta ma-
teria, en particular, la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 31 de marzo de 2004. Se configura como un contrato ad-
ministrativo tpico y se rige por el TRLCSP, donde se recogen normas
especiales para la preparacin del contrato y las relativas a los efectos,
el cumplimiento y la extincin del mismo. A su vez tambin se regu-
la por sus disposiciones especficas y la legislacin sectorial especfica.
Supletoriamente, se aplican las normas de derecho administrativo y en
su defecto las normas de derecho privado, como as precepta el artcu-
lo 19.2 del TRLCSP.
Por ltimo, cabe sealar como aspecto muy importante que este con-
trato es el embrin del contrato de colaboracin entre el sector pblico y
el sector privado, segn se desprende de la exposicin de motivos que en
su da se introdujo como anexo al TRLCAP.

10.1. Concepto
El contrato de concesin de obras pblicas se define como aquel con-
trato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de las mis-
mas prestaciones que el contrato pblico de obras, incluidas las obras
de restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la
conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, con la dife-
rencia de que la contrapartida de las obras consista o bien nicamente en
el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompaado del de
percibir un precio (artculo 7).
Este contrato podr comprender, adems, el siguiente contenido:
a) La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra para adaptar-
la a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para la correcta
prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades econmicas
a las que sirve de soporte material.

470
 b) Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que sean exigibles
en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para
mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas
sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exi-
gencias econmicas y las demandas sociales.
El contrato de concesin de obras pblicas podr tambin prever que
el concesionario est obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer
y reparar aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con la
principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad deter-
minante de su construccin y que permitan su mejor funcionamiento y
explotacin, as como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas
con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras
vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotacin o aprovecha-
miento econmico, estos correspondern al concesionario conjuntamente
con la explotacin de la obra principal, en la forma determinada por los
pliegos respectivos.
Estos contratos, cuando sean celebrados por una Administracin p-
blica, tienen carcter administrativo. Los celebrados por entidades del
sector pblico que no sean Administraciones pblicas tienen carcter
privado. As mismo, estn sujetos a regulacin armonizada siempre que
la entidad contratante tenga la consideracin de poder adjudicador y su
valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros.
Para poder calcular el valor estimado de estos contratos, se aplica la
mima regla que la estudiada en el contrato de obras.
A este respecto la JCCA, en su Informe nmero 15/2006 de 24 de
marzo de 2006, califica como contrato de concesin de obra pblica el
destinado a la construccin y subsiguiente explotacin de aparcamientos
subterrneos por reunir este las caractersticas definitorias de la figura
de referencia, es decir, el contrato que tiene por objeto la construccin y
explotacin de una obra pblica susceptible de explotacin econmica.
Por ltimo, hay que sealar que las diferencias entre el contrato de
concesin de obra pblica y el contrato de obra se encuentran recogidas
en la Comunicacin Interpretativa de la Comisin 2000/C 101/02 sobre
concesin de obra pblica a la cual nos remitimos.

471
10.2. Actuaciones preparatorias del contrato
Como paso previo la JCCA, en su Informe 31/2005 de 29 de junio
de 2005, seala que el expediente de contratacin comprende actuaciones
a travs de las cuales la Administracin forma su voluntad contractual
mediante la elaboracin y aprobacin de un conjunto de actos administra-
tivos, de manera que, como principio general, no puede haber contrato sin
que previamente se haya tramitado dicho expediente, salvo la tramitacin
de emergencia, ya estudiada anteriormente. En cuanto al inicio de este
procedimiento, si bien el rgano de contratacin competente debe dictar
y firmar las resoluciones y actos de trmite que decidan directa o indirec-
tamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento, produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos
e intereses legtimos, no es necesario un acuerdo de dicho rgano para la
simple incoacin del expediente de contratacin.
1. Estudio de viabilidad.
Previamente a la decisin de construir y explotar en rgimen de con-
cesin una obra pblica, el rgano que corresponda de la Administracin
concedente acordar la realizacin de un estudio de viabilidad de la mis-
ma. Este estudio deber contener, al menos, los datos, anlisis, informes
o estudios que procedan sobre los puntos siguientes:
a) Finalidad y justificacin de la obra, as como definicin de sus ca-
ractersticas esenciales.
b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia econmica y social
de la obra en su rea de influencia y sobre la rentabilidad de la concesin.
c) Valoracin de los datos e informes existentes que hagan referencia
al planeamiento sectorial, territorial o urbanstico.
d) Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuer-
do con la legislacin vigente. En los restantes casos, un anlisis ambiental
de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protecto-
ras necesarias.
e) Justificacin de la solucin elegida, indicando, entre las alterna-
tivas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las
caractersticas de su trazado.

472
 f) Riesgos operativos y tecnolgicos en la construccin y explotacin
de la obra.
g) Coste de la inversin a realizar, as como el sistema de financiacin
propuesto para la construccin de la obra con la justificacin, asimismo,
de la procedencia de esta.
h) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio bsico de segu-
ridad y salud, en los trminos previstos en las disposiciones mnimas de
seguridad y salud en obras de construccin.
La Administracin concedente someter el estudio de viabilidad a in-
formacin pblica por el plazo de un mes, prorrogable por idntico plazo
en razn de la complejidad del mismo, y dar traslado del mismo para
informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las comu-
nidades autnomas y entidades locales afectados cuando la obra no figure
en el correspondiente planeamiento urbanstico, que debern emitirlo en
el plazo de un mes. Este trmite de informacin pblica servir tambin
para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental en
los casos en que la declaracin de impacto ambiental resulte preceptiva.
Se admitir la iniciativa privada en la presentacin de estudios de
viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio ser elevado
al rgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al
particular la decisin de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo
mayor para su estudio que, en ningn caso, ser superior a seis meses. El
silencio de la Administracin o de la entidad que corresponda equivaldr
a la no aceptacin del estudio. En el supuesto de que el estudio de viabili-
dad culminara en el otorgamiento de la correspondiente concesin tras la
oportuna licitacin, su autor tendr derecho, siempre que no haya resul-
tado adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de
acuerdo con su propia finalidad, al resarcimiento de los gastos efectuados
para su elaboracin, incrementados en un cinco por ciento como compen-
sacin, gastos que podrn imponerse al concesionario como condicin
contractual en el correspondiente pliego de clusulas administrativas par-
ticulares. El importe de los gastos ser determinado por la Administracin
concedente en funcin de los que resulten acreditados por quien haya
presentado el estudio, conformes con la naturaleza y contenido de este y
de acuerdo con los precios de mercado.

473
 La Administracin concedente podr acordar motivadamente la susti-
tucin del estudio de viabilidad por un estudio de viabilidad econmico-
financiera cuando por la naturaleza y finalidad de la obra o por la cuanta
de la inversin requerida considerara que este es suficiente. En estos su-
puestos, la Administracin elaborar adems, antes de licitar la conce-
sin, el correspondiente anteproyecto o proyecto (artculo 128.3).
2. Anteproyecto de construccin y explotacin de la obra.
En funcin de la complejidad de la obra y del grado de definicinde
sus caractersticas, la Administracin concedente, aprobado el estudio
deviabilidad, podr acordar la redaccin del correspondiente antepro-
yecto. Este podr incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas
complementarias de explotacin comercial.
El anteproyecto de construccin y explotacin de la obra deber con-
tener, como mnimo, la siguiente documentacin:
a) Una memoria en la que se expondrn las necesidades a satisfacer,
los factores sociales, tcnicos, econmicos, medioambientales y admi-
nistrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificacin
de la solucin que se propone. La memoria se acompaar de los datos y
clculos bsicos correspondientes.
b) Los planos de situacin general y de conjunto necesarios para la
definicin de la obra.
c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecucin de la obra,
incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo,
partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoracio-
nes. Para el clculo del coste de las expropiaciones se tendr en cuenta el
sistema legal de valoraciones vigente.
d) Un estudio relativo al rgimen de utilizacin y explotacin de la
obra, con indicacin de su forma de financiacin y del rgimen tarifario
que regir en la concesin, incluyendo, en su caso, la incidencia o contri-
bucin en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona
de explotacin comercial.
El anteproyecto se someter a informacin pblica por el plazo de un
mes, prorrogable por idntico plazo en razn de su complejidad, para que

474
puedan formularse cuantas observaciones se consideren oportunas sobre la
ubicacin y caractersticas de la obra, as como cualquier otra circunstancia
referente a su declaracin de utilidad pblica, y dar traslado de este para
informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las comuni-
dades autnomas y entidades locales afectados. Este trmite de informacin
pblica servir tambin para cumplimentar el concerniente al estudio de
impacto ambiental en los casos en que la declaracin de impacto ambiental
resulte preceptiva y no se hubiera efectuado dicho trmite anteriormente.
La Administracin concedente aprobar el anteproyecto de la obra,
considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripcio-
nes de la declaracin de impacto ambiental, e instar el reconocimiento
concreto de la utilidad pblica de esta a los efectos previstos en la legis-
lacin de expropiacin forzosa. Cuando el pliego de clusulas adminis-
trativas particulares lo autorice, y en los trminos que este establezca, los
licitadores a la concesin podrn introducir en el anteproyecto las varian-
tes o mejoras que estimen convenientes.
3. Proyecto de la obra y replanteo de este.
En el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus caracte-
rsticas por la Administracin concedente, se proceder a la redaccin,
supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto y al re-
conocimiento de la utilidad pblica de la obra a los efectos previstos enla
legislacin de expropiacin forzosa. Cuando no existiera anteproyecto,
laAdministracin concedente someter el proyecto, antes de su aproba-
cin definitiva, al trmite de informacin pblica previsto para los ante-
proyectos. Ser de aplicacin en lo que se refiere a las posibles mejoras
del proyecto de la obra lo dispuesto para los anteproyectos. El concesiona-
rio responder de los daos derivados de los defectos del proyecto cuan-
do, segn los trminos de la concesin, le corresponda su presentacin o
haya introducido mejoras en el propuesto por la Administracin.
4. Pliegos de clusulas administrativas particulares.
En un contrato de concesin de obras pblicas, estos pliegos debern
hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:
a) Definicin del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto
o proyecto de que se trate y mencin expresa de los documentos de este

475
que revistan carcter contractual. En su caso, determinacin de la zona
complementaria de explotacin comercial.
b) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, econmica y tcni-
ca que sean exigibles a los licitadores.
c) Contenido de las proposiciones, que debern hacer referencia, al
menos, a los siguientes extremos:
1. Relacin de promotores de la futura sociedad concesionaria, en
el supuesto de que estuviera prevista su constitucin, y caractersticas
de la misma tanto jurdicas como financieras. A este respecto, dicha
previsin atribuye al licitador la posibilidad de asumir el compromiso
de constituir con posterioridad a la adjudicacin una sociedad que os-
tentar la titularidad concesional. Ahora bien, si este compromiso no se
asume, el adjudicatario y titular de la concesin ser el propio licitador,
quien no podr, una vez adjudicado el contrato, crear una sociedad para
atribuirle la titularidad, sin perjuicio de que se proceda a la cesin del
contrato con los requisitos que la legislacin exige as como los estable-
cidos en los PCAP. (Informe de la JCCA 54/04 de fecha 12 de noviem-
bre de 2004).
2. Plan de realizacin de las obras con indicacin de las fechas pre-
vistas para su inicio, terminacin y apertura al uso al que se destinen.
3. Plazo de duracin de la concesin.
4. Plan econmico-financiero de la concesin que incluir, entre los
aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversin y los costes
de explotacin y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o
indirectos, estimados. Deber ser objeto de consideracin especfica la
incidencia en las tarifas, as como en las previsiones de amortizacin, en
el plazo concesional y en otras variables de la concesin previstas en el
pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilizacin de
laobra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotacin
de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles
mnimo y mximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En
cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el
umbral mnimo fijado en el pliego de clusulas administrativas, dichos
rendimientos no podrn considerarse a los efectos de la revisin de los
elementos sealados anteriormente.

476
 5. En los casos de financiacin mixta de la obra, propuesta del por-
centaje de financiacin con cargo a recursos pblicos por debajo de los
establecidos en el pliego de clusulas administrativas particulares.
6. Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptar el modelo
de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa
aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestin de las zonas
complementarias de explotacin comercial, sin perjuicio de que los ren-
dimientos de estas se integren a todos los efectos en los de la concesin.
7. En los trminos y con el alcance que se fije en el pliego, los lici-
tadores podrn introducir las mejoras que consideren convenientes, y que
podrn referirse a caractersticas estructurales de la obra, a su rgimen de
explotacin, a las medidas tendentes a evitar los daos al medio ambiente
y los recursos naturales o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicacin.
d) Sistema de retribucin del concesionario en el que se incluirn las
opciones posibles sobre las que deber versar la oferta, as como, en su
caso, las frmulas de actualizacin de costes durante la explotacin de
la obra, con referencia obligada a su repercusin en las correspondientes
tarifas en funcin del objeto de la concesin.
e) El umbral mnimo de beneficios derivados de la explotacin de la
zona comercial por debajo del cual no podr incidirse en los elementos
econmicos de la concesin.
f) Cuanta y forma de las garantas.
g) Caractersticas especiales, en su caso, de la sociedad concesio
naria.
h) Plazo, en su caso, para la elaboracin del proyecto, plazo para la
ejecucin de las obras y plazo de explotacin de las mismas, que podr
ser fijo o variable en funcin de los criterios establecidos en el pliego.
i) Derechos y obligaciones especficas de las partes durante la fase de
ejecucin de las obras y durante su explotacin.
j) Rgimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al se-
cuestro de la concesin.
k) Lugar, fecha y plazo para la presentacin de ofertas.

477
 El rgano de contratacin podr incluir en el pliego, en funcin de la
naturaleza y complejidad de este, un plazo para que los licitadores puedan
solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las
respuestas tendrn carcter vinculante y debern hacerse pblicas en trmi-
nos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitacin.
Con respecto a los PCAP es necesario hacer mencin a los siguientes
informes de la JCCA:
1.Gastos de sealizacin de la obra a cargo del adjudicatario, as
como los relativos a los de informacin a distancia y gastos por medios
de comunicacin (Informe JCCA 26/93 de 22 de diciembre de 1993.
2. Obligacion del adjudicatario de editar y difundir un folleto infor-
mativo de la obra (Informe JCCA 19/98 de 30 de junio de 1998).
3. Que los PCAP no contengan clusulas contradictorias o distintas
en aspectos esenciales del contrato (Informes de la JCCA nmeros 8/01
y46 /01 de fechas 3 de julio y 30 de enero de 2001).

10.3. Adjudicacin
Estos contratos podrn adjudicarse por procedimiento abierto, restrin-
gido, negociado supuestos previstos en el art. 138 del TRLCSP y adems
cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros y dilogo com-
petitivo. En el procedimiento restringido, cuando se trate de un contrato
sujeto a regulacin armonizada, el plazo para solicitar participar en el
mismo no podr ser inferior a 52 das desde la fecha de envo del anuncio
al DOUE.
Con respecto a la adjudicacin hay que tener en cuenta la nueva redac-
cin dada al art.145 por la Ley 34/2010 de 5 de agosto (BOE 192/10) que
distingue dos aspectos:
1. Si el criterio es nico, y ms concretamente es el del precio, la ad-
judicacin deber recaer en el plazo mximo de 15 das a contar desde el
siguiente al de apertura de las proposiciones.
2. Si por el contrario es una pluralidad de criterios, el plazo mximo
para efectuar la adjudicacin ser de dos meses a contar desde la apertura

478
de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el PCAP.
Actualmente viene recogido en los artculos 150 a 152 del TRLCSP.
Por ltimo y con respecto a la formalizacin del contrato a tenor de la
nueva redaccin dada por el art. 156 del TRLCSP, se deber formalizar en
documento administrativo que se ajuste a las condiciones de la licitacin,
constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier re-
gistro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se
eleve a escritura pblica, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.
En ningn caso se podrn incluir en el documento en que se formalice el con-
trato clusulas que impliquen alteracin de los trminos de la adjudicacin.
Si el contrato es objeto de recurso especial en materia de contratacin,
habr que operar conforme a lo que precepta el art. 156.3 en relacin con
la nueva regulacin de este recurso en sus art. 310 y ss., que ser tratado
en su captulo correspondiente.
El citado art. 156, en su apartado 4, establece que si por causas impu-
tables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato en el plazo
indicado, la Admn. podr acordar la incautacin de la garanta definitiva
del importe de la garanta provisional que, en su caso, hubiese exigido.
No podr iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formaliza-
cin, como as establece el art. 156.5 del TRLCSP.
10.4. Construccin de las obras objeto de concesin
Las obras se realizarn conforme al proyecto aprobado por el rga-
no de contratacin y en los plazos establecidos en el pliego de clusulas
administrativas particulares, pudiendo ser ejecutadas con ayuda de la Ad-
ministracin. La ejecucin de la obra que corresponda al concesionario
podr ser contratada en todo o en parte con terceros, de acuerdo con lo
dispuesto en esta ley y en el pliego de clusulas administrativas particu-
lares.
La ayuda de la Administracin en la construccin de la obra podr
consistir en:
Ejecucin por su cuenta de parte de la misma: la parte de obra que
ejecute deber presentar caractersticas propias que permitan su trata-
miento diferenciado, y deber ser objeto a su terminacin de la corres-

479
pondiente recepcin formal. El importe de la obra se abonar de acuerdo
con lo establecido para las certificaciones de obras.
Financiacin parcial: el importe de la financiacin que se otorgue
podr abonarse en los trminos pactados durante la ejecucin de las obras
o bien una vez que aquellas hayan concluido.
Corresponde al concesionario el control de la ejecucin de las obras
que contrate con terceros debiendo ajustarse el control al plan que el con-
cesionario elabore y resulte aprobado por el rgano de contratacin. Este
podr en cualquier momento recabar informacin sobre la marcha de las
obras y girar a las mismas las visitas de inspeccin que estime oportunas.
El concesionario ser responsable ante el rgano de contratacin de las
consecuencias derivadas de la ejecucin o resolucin de los contratos que
celebre con terceros y responsable asimismo nico frente a estos de las
mismas consecuencias.
Cuando el concesionario de la obra pblica tenga el carcter de poder
adjudicador deber respetar, en relacin con aquellas obras que hayan
de ser ejecutadas por terceros, las disposiciones de la presente ley sobre
adjudicacin de contratos de obras.
La adjudicacin de contratos de obras por los concesionarios de obras
pblicas que no tengan el carcter de poderes adjudicadores se regular
por las siguientes normas cuando la adjudicacin se realice a un tercero
yel valor del contrato sea igual o superior a 4.845.000 euros, salvo que
en el contrato concurran circunstancias que permitan su adjudicacin por
un procedimiento negociado sin publicidad:
Normas sobre publicidad ya comentadas.
El concesionario fijar el plazo de recepcin de las solicitudes de
participacin, que no podr ser inferior a treinta y siete das a partir dela
fecha de envo del anuncio de licitacin, y el plazo de recepcin de las
ofertas, que no podr ser inferior a cuarenta das a partir de la fecha del
envo del anuncio de licitacin al DOUE o de la invitacin a presentar una
oferta. Cuando los anuncios se preparen y enven por medios electrnicos,
informticos o telemticos se podrn reducir en siete das los plazos de
recepcin de las ofertas y el plazo de recepcin de las solicitudes de parti-
cipacin. Ser posible reducir en cinco das los plazos de recepcin de las

480
ofertas cuando se ofrezca acceso sin restriccin, directo y completo, por
medios electrnicos, informticos o telemticos, al pliego de condiciones
y a cualquier documentacin complementaria, especificando en el texto
del anuncio la direccin de Internet en la que dicha documentacin pueda
consultarse. Estas reducciones podrn acumularse.
No tendrn la consideracin de terceros aquellas empresas que se ha-
yan agrupado para obtener la concesin ni las empresas vinculadas a ellas.
El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contra-
tista. Las obras se ejecutarn a riesgo y ventura del concesionario salvo
para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la
Administracin, en cuyo caso regir el rgimen general previsto para el
contrato de obras.
No se tendrn en cuenta a efectos del cmputo del plazo de duracin
de la concesin y del establecido para la ejecucin de la obra aquellos
periodos en los que esta deba suspenderse por una causa imputable a la
Administracin concedente o debida a fuerza mayor. Si el concesionario
fuera responsable del retraso en la ejecucin de la obra se estar a lo dis-
puesto en el rgimen de penalidades contenido en el PCAP y en esta ley,
sin que haya lugar a la ampliacin del plazo de la concesin. Si la concu-
rrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario
se proceder a ajustar el plan econmico-financiero. Si la fuerza mayor
impidiera por completo la realizacin de las obras se proceder a resolver
el contrato, debiendo abonar el rgano de contratacin al concesionario
el importe total de las ejecutadas, as como los mayores costes en que
hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.
1. Modificacin del proyecto.
Una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin solo po-
dr introducir modificaciones en el proyecto de acuerdo con lo establecido
en el ttulo V del libro I, y el plan econmico-financiero de la concesin
deber recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos
derivados del incremento o disminucin de los costes (art. 282).
2. Comprobacin de las obras.
A la terminacin de las obras, y a efectos del seguimiento del correcto
cumplimiento del contrato por el concesionario, se proceder al levanta-

481
miento de un acta de comprobacin por parte de la Administracin conce-
dente. El acta de recepcin formal se levantar al trmino de la concesin
cuando se proceda a la entrega de bienes e instalaciones al rgano de con-
tratacin. El levantamiento y el contenido del acta de comprobacin se
ajustarn a lo dispuesto en el pliego de clusulas administrativas particu-
lares y los del acta de recepcin a lo establecido para el contrato de obras.
Al acta de comprobacin se acompaar un documento de valoracin de
la obra pblica ejecutada y, en su caso, una declaracin del cumplimiento
de las condiciones impuestas en la declaracin de impacto ambiental, que
ser expedido por el rgano de contratacin y en el que se har constar la
inversin realizada.
En las obras financiadas parcialmente por la Administracin conce-
dente, mediante abonos parciales al concesionario con base en las certifi-
caciones mensuales de la obra ejecutada, la certificacin final de la obra
acompaar al documento de valoracin y al acta de comprobacin a que
se refiere el apartado anterior.
La aprobacin del acta de comprobacin de las obras por el rgano
de la Administracin concedente llevar implcita la autorizacin para la
apertura de las mismas al uso pblico, comenzando desde ese momento
el plazo de garanta de la obra cuando haya sido ejecutada por terceros
distintos del concesionario, as como la fase de explotacin.

10.5. Derechos y obligaciones de las partes

Derechos del concesionario (artculo 245):
a) El derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin eco-
nmica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesin.
b) El derecho al mantenimiento del equilibrio econmico de la con-
cesin.
c) El derecho a utilizar los bienes de dominio pblico de la Adminis-
tracin concedente necesarios para la construccin, modificacin, con-
servacin y explotacin de la obra pblica. Dicho derecho incluir el de
utilizar, exclusivamente para la construccin de la obra, las aguas que
afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecucin, previa auto-

482
rizacin de la Administracin competente, en cada caso, para la gestin
del dominio pblico correspondiente.
d) El derecho a recabar de la Administracin la tramitacin de los
procedimientos de expropiacin forzosa, imposicin de servidumbres y
desahucio administrativo que resulten necesarios para la construccin,
modificacin y explotacin de la obra pblica, as como la realizacin de
cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los de-
rechos del concesionario. Los bienes y derechos expropiados que queden
afectos a la concesin se incorporarn al dominio pblico.
e) El derecho a ceder la concesin y a hipotecar la misma, previa au-
torizacin del rgano de contratacin en ambos casos.
f) El derecho a titulizar sus derechos de crdito.
g) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras leyes o
por los pliegos de condiciones.
Obligaciones del concesionario (artculo 246):
a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
b)Explotar la obra pblica, asumiendo el riesgo econmico de su
gestin con la continuidad y en los trminos establecidos en el contrato u
ordenados posteriormente por el rgano de contratacin.
c) Admitir la utilizacin de la obra pblica por todo usuario, en las
condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios
de igualdad, universalidad y no discriminacin, mediante el abono, en su
caso, de la correspondiente tarifa. El concesionario podr impedir el uso
de la obra pblica a aquellos usuarios que no abonen la tarifa correspon-
diente.
d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pblica y de su
uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los po-
deres de polica que correspondan al rgano de contratacin.
e) Indemnizar los daos que se ocasionen a terceros por causa de la
ejecucin de las obras o de su explotacin, cuando le sean imputables.
f) Proteger el dominio pblico que quede vinculado a la concesin,
en especial, preservando los valores ecolgicos y ambientales del mismo.

483
 g) Cualesquiera otras previstas en esta u otra ley o en el pliego de
clusulas administrativas particulares.

En concreto, el concesionario deber cuidar de la adecuada aplicacin

de las normas sobre uso, polica y conservacin de la obra pblica. El
personal encargado de la explotacin de la obra pblica, en ausencia de
agentes de la autoridad, podr adoptar las medidas necesarias en orden a
la utilizacin de la obra pblica, formulando, en su caso, las denuncias
pertinentes. A estos efectos, servirn de medio de prueba las obtenidas
por el personal del concesionario debidamente acreditado y con los me-
dios previamente homologados por la Administracin competente, as
como cualquier otro admitido en derecho.

El concesionario deber mantener la obra pblica de conformidad

con lo que, en cada momento y segn el progreso de la ciencia, disponga
la normativa tcnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminacin
de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicacin. La
Administracin podr incluir en los pliegos de condiciones mecanis-
mos para medir la calidad del servicio ofrecida por el concesionario y
otorgar ventajas o penalizaciones econmicas a este en funcin de los
mismos.

Atendiendo a su finalidad, las obras pblicas podrn incluir, adems

de las superficies que sean precisas segn su naturaleza, otras zonas ote-
rrenos para la ejecucin de actividades complementarias, comerciales o
industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que prestan
a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento
econmico diferenciado, tales como establecimientos de hostelera, esta-
ciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales
y otros susceptibles de explotacin. Estas actividades complementarias se
implantarn de conformidad con lo establecido en los pliegos generales
o particulares que rijan la concesin y, en su caso, con lo determinado en
la legislacin o el planeamiento urbanstico que resulte de aplicacin. Las
correspondientes zonas o espacios quedarn sujetos al principio de uni-
dad de gestin y control de la Administracin pblica concedente y sern
explotados conjuntamente con la obra por el concesionario, directamente
o a travs de terceros, en los trminos establecidos en el oportuno pliego
de la concesin (artculo 231).

484
 Prerrogativas y derechos de la Administracin (artculos 249 a 252):
a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cum-
plimiento.
b) Modificar los contratos por razones de inters pblico debidamente
justificadas, de acuerdo con lo previsto en el ttulo V del libro I. El rga-
no de contratacin podr acordar, cuando el inters pblico lo exija y si
concurren las circunstancias previstas en el ttulo V del libro I, la modi-
ficacin de la obra pblica, as como su ampliacin o, si concurren las
circunstancias previstas en el art. 155 b), la realizacin de obras comple-
mentarias directamente relacionadas con el objeto de la concesin durante
la vigencia de esta, procedindose, en su caso, a la revisin del plan eco-
nmico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias.
Toda modificacin que afecte el equilibrio econmico de la concesin se
regir por lo dispuesto en el art. 241. Las modificaciones que, por sus ca-
ractersticas fsicas y econmicas, permitan su explotacin independiente
sern objeto de nueva licitacin para su construccin y explotacin.
c) Restablecer el equilibrio econmico de la concesin a favor del
inters pblico.
d) Acordar la resolucin de los contratos.
e) Establecer, en su caso, las tarifas mximas por la utilizacin de la
obra pblica.
f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del conce-
sionario, a cuyo efecto podr inspeccionar el servicio, sus obras, instala-
ciones y locales, as como la documentacin, relacionados con el objeto
de la concesin.
g) Asumir la explotacin de la obra pblica en los supuestos en que se
produzca el secuestro de la concesin. El rgano de contratacin, previa
audiencia del concesionario, podr acordar el secuestro de la concesin en
los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y
con grave dao social, a la explotacin de la obra pblica por causas ajenas
al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que
pusiera en peligro dicha explotacin. El acuerdo del rgano de contrata-
cin ser notificado al concesionario, y si este, dentro del plazo que se le
hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutar el secuestro. Efec-

485
tuado el secuestro, corresponder al rgano de contratacin la explotacin
directa de la obra pblica y la percepcin de la contraprestacin estable-
cida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. El
rgano de contratacin designar uno o varios interventores que sustituirn
plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La
explotacin de la obra pblica objeto de secuestro se efectuar por cuenta
y riesgo del concesionario, a quien se devolver, al finalizar aquel, el saldo
que resulte despus de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios
de los interventores, y deducir, en su caso, la cuanta de las penalidades
impuestas. El secuestro tendr carcter temporal y su duracin ser la que
determine el rgano de contratacin sin que pueda exceder, incluidas las
posibles prrrogas, de tres aos. El rgano de contratacin acordar de
oficio o a peticin del concesionario el cese del secuestro cuando resultara
acreditada la desaparicin de las causas que lo hubieran motivado y el
concesionario justificase estar en condiciones de proseguir la normal ex-
plotacin de la obra pblica. Transcurrido el plazo fijado para el secuestro
sin que el concesionario haya garantizado la asuncin completa de sus
obligaciones, el rgano de contratacin resolver el contrato de concesin.
h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razn de
los incumplimientos en que incurra. Los PCAP establecern un catlogo
de incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiendo
entre los de carcter leve y grave. Debern considerarse penalizables el
incumplimiento total o parcial por el concesionario de las prohibiciones
establecidas en esta ley, la omisin de actuaciones que fueran obligatorias
conforme a ella y, en particular, el incumplimiento de los plazos para la
ejecucin de las obras, la negligencia en el cumplimiento de sus deberes
de uso, polica y conservacin de la obra pblica, la interrupcin injusti-
ficada total o parcial de su utilizacin, y el cobro al usuario de cantidades
superiores a las legalmente autorizadas. El rgano de contratacin podr
imponer penalidades de carcter econmico, que se establecern en los
pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la impor-
tancia econmica de la explotacin. El lmite mximo de las penalidades
a imponer no podr exceder del diez por ciento del presupuesto total de
la obra durante su fase de construccin. Si la concesin estuviera en fase
de explotacin, el lmite mximo de las penalidades anuales no podr
exceder del 20 por ciento de los ingresos obtenidos por la explotacin de
la obra pblica durante el ao anterior. Los incumplimientos graves darn

486
lugar, adems, a la resolucin de la concesin en los casos previstos en
el correspondiente pliego. En los pliegos se establecern los incumpli-
mientos graves que pueden dar lugar al secuestro temporal de la conce-
sin, con independencia de las penalidades que en cada caso procedan
por razn del incumplimiento. Con independencia del rgimen de penali-
dades previsto en el pliego, la Administracin podr tambin imponer al
concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de
sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no
las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinacin por la
legislacin especfica, el importe diario de la multa ser de 3.000 euros.
i) Ejercer las funciones de polica en el uso y explotacin de la obra
pblica en los trminos que se establezcan en la legislacin sectorial es-
pecfica.
j) Imponer con carcter temporal las condiciones de utilizacin de la
obra pblica que sean necesarias para solucionar situaciones excepciona-
les de inters general, abonando la indemnizacin que en su caso proceda.
k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en esta o en otras leyes.
El ejercicio de estas prerrogativas administrativas se ajustar a lo
dispuesto en esta ley y en la legislacin especfica que resulte de aplica-
cin. En particular, ser preceptivo el dictamen del Consejo de Estado
u rgano consultivo equivalente de la CCAA respectiva en los casos de
interpretacin, modificacin, nulidad y resolucin, cuando se formule
oposicin por parte del concesionario, en las modificaciones acordadas
en la fase de ejecucin de las obras que se encuentren en el caso pre-
visto en el art. 230 y en aquellos supuestos previstos en la legislacin
especfica.

10.6. Rgimen econmico-financiero de la concesin

1. Financiacin de las obras y aportaciones pblicas a la construccin
(artculos 253 y 254).
Las obras pblicas objeto de concesin sern financiadas, total o par-
cialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumir el riesgo en
funcin de la inversin realizada.

487
 A este respecto, en cuanto a asumir el riesgo, el Consejo de Estado, en
su Dictamen 3375/2001 de fecha 5 de diciembre de 2001, considera que
se comporta un debilitamiento del citado principio que sin embargo se
acompaa de un reforzamiento de la clusula de progreso y mejora de los
servicios pblicos, caso en que la LCAP prev que el concesionario deba
invertir en la mejora de la obra y servicio pblico o de inters general
anejo en el caso de una gestin extraordinariamente favorable.
En caso de financiacin parcial de las obras, esta financiacin puede
correr a cargo de:
otras Administraciones pblicas distintas a la concedente o de or-
ganismos nacionales o internacionales, que podrn financiar la concesin
mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias;
la propia Administracin concedente, que podr financiar la concesin
mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias. Las Administraciones p-
blicas podrn contribuir a la financiacin de la obra mediante aportaciones
que sern realizadas durante la fase de ejecucin de las obras, una vez con-
cluidas estas o al trmino de la concesin. En los dos ltimos supuestos,
resultar de aplicacin la normativa sobre contratos de obra bajo la moda-
lidad de abono total, salvo en la posibilidad de fraccionar el abono. Si la
Administracin aporta recursos pblicos, adoptar la forma de financiacin
conjunta de la obra, mediante subvenciones o prestamos reintegrables, con
o sin inters, debiendo respetarse en todo caso el principio de asuncin
de riesgo por el concesionario. Las aportaciones pblicas tambin podrn
consistir en aportaciones no dinerarias. Los bienes inmuebles que se entre-
guen al concesionario se integrarn en el patrimonio afecto a la concesin,
destinndose al uso previsto en el proyecto de la obra, y revertirn a la Ad-
ministracin en el momento de su extincin.
Respecto de la financiacin privada, la LCSP mantiene en vigor los
artculos 253 a 260 del TRLCAP en donde se regulan las distintas frmu-
las de financiacin por el concesionario como la emisin de obligaciones,
titulizacin de los derechos de crdito, hipoteca de la concesin y crditos
participativos.
2. Retribucin por la utilizacin de la obra (artculo 255).
El concesionario tendr derecho a percibir de los usuarios o de la Ad-
ministracin una retribucin por la utilizacin de la obra. Las tarifas que

488
abonen los usuarios por la utilizacin de las obras pblicas sern fijadas
por el rgano de contratacin en el acuerdo de adjudicacin. Estas tari-
fas tendrn el carcter de mximas por lo que los concesionarios podrn
aplicar tarifas inferiores. Las tarifas sern objeto de revisin de acuerdo
con el procedimiento que determine el pliego de clusulas administrati-
vas particulares. El plan econmico-financiero de la concesin estable-
cer la incidencia en las tarifas de los rendimientos de la demanda de
utilizacin de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la
explotacin de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen,
respectivamente, los niveles mnimo y mximo que se consideren en la
oferta. La retribucin por la utilizacin de la obra podr ser abonada por
la Administracin teniendo en cuenta su utilizacin y en la forma prevista
en el pliego de clusulas administrativas particulares. El concesionario
se retribuir igualmente con los ingresos procedentes de la explotacin
de la zona comercial vinculada a la concesin, en el caso de existir esta,
segn lo establecido en el pliego de clusulas administrativas particulares.
El concesionario deber separar contablemente los ingresos provenientes
de las aportaciones pblicas y aquellos otros procedentes de las tarifas
abonadas por los usuarios de la obra y, en su caso, los procedentes de la
explotacin de la zona comercial.
3. Aportaciones pblicas a la explotacin (artculo 254).
Las Administraciones pblicas podrn otorgar al concesionario las si-
guientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad econmica de la
explotacin de la obra:
a)Subvenciones, anticipos reintegrables, prstamos participativos,
subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el rgano de contrata-
cin para ser aportados desde el inicio de la explotacin de la obra o en el
transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios
para garantizar la viabilidad econmico-financiera de la concesin. La
devolucin de los prstamos y el pago de los intereses devengados en su
caso por los mismos se ajustarn a los trminos previstos en la concesin.
b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de inters
pblico, resulte aconsejable la promocin de la utilizacin de la obra p-
blica antes de que su explotacin alcance el umbral mnimo de rentabi-
lidad.

489
 4. Obras pblicas diferenciadas.
Cuando dos o ms obras pblicas mantengan una relacin funcional
entre ellas, el contrato de concesin de obra pblica no pierde su naturale-
za por el hecho de que la utilizacin de una parte de las obras construidas
no est sujeta a remuneracin siempre que dicha parte sea, asimismo,
competencia de la Administracin concedente e incida en la explotacin
de la concesin. El correspondiente pliego de clusulas administrativas
particulares especificar con claridad los aspectos concernientes a la obra
objeto de concesin, distinguiendo la parte objeto de remuneracin de
aquella que no lo es. Los licitadores debern presentar el correspondiente
plan econmico-financiero que contemple ambas partes de las obras. En
todo caso, para la determinacin de las tarifas a aplicar por la utilizacin
de la obra objeto de concesin se tendr en cuenta el importe total de las
obras realizadas.
5. Mantenimiento del equilibrio econmico del contrato.
El contrato de concesin de obras pblicas deber mantener su equili-
brio econmico en los trminos que fueron considerados para su adjudica-
cin, teniendo en cuenta el inters general y el inters del concesionario.
La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del
contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes su-
puestos:
a) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pbli-
co, las condiciones de explotacin de la obra.
b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administracin
determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economa de la
concesin.
c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio
contrato para su revisin, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4. de
la letra c), y en la letra d) del art. 115.1.
En estos supuestos, el restablecimiento del equilibrio econmico del
contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso
procedan. Estas medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas
establecidas por la utilizacin de la obra, la reduccin del plazo concesio-

490
nal y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido
econmico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el
apartado 2.b), y siempre que la retribucin del concesionario proviniere en
ms de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podr prorro-
garse el plazo de la concesin por un periodo que no exceda de un 15 por
ciento de su duracin inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en
el apartado 2.b), la Administracin concedente asegurar los rendimientos
mnimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por
completo la realizacin de las obras o la continuidad de su explotacin.

10.7. Extincin de las concesiones

Las concesiones de obra pblica se extinguirn por cumplimiento o
por resolucin.
A.Cumplimiento.
La concesin se entender extinguida por cumplimiento cuando trans-
curra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las
prrrogas acordadas o de las reducciones que se hubiesen decidido. Que-
darn igualmente extinguidos todos los contratos vinculados a la con-
cesin y a la explotacin de sus zonas comerciales. Las concesiones de
construccin y explotacin de obras pblicas se otorgarn por el plazo
que se acuerde en el PCAP, que no podr exceder de 40 aos.
Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrn ser pro-
rrogados por las causas previstas en el artculo 258.3. Las concesiones
relativas a obras hidrulicas se regirn, en cuanto a su duracin, por el
artculo 134.1.a) del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (art. 268.3).
B.Resolucin.
Son causas de resolucin las siguientes (artculo 269):
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual
o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad concesionaria.
Cuando la causa de resolucin sea la muerte o incapacidad sobreve-
nida del contratista individual, la Administracin podr acordar la con-

491
tinuacin del contrato con sus herederos o sucesores, siempre que estos
cumplan o se comprometan a cumplir, en el plazo que se establezca al
efecto, los requisitos exigidos al concesionario inicial.
En los casos de fusin de empresas en los que participe la sociedad
concesionaria, ser necesaria la autorizacin administrativa previa para
que la entidad absorbente o resultante de la fusin pueda continuar con la
concesin y quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dima-
nantes de aquella. En los supuestos de escisin, aportacin o transmisin
de empresas, solo podr continuar el contrato con la entidad resultante
o beneficiaria en el caso en que as sea expresamente autorizado por el
rgano de contratacin considerando los requisitos establecidos para la
adjudicacin de la concesin en funcin del grado de desarrollo del nego-
cio concesional en el momento de producirse estas circunstancias.
b)La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en
cualquier otro procedimiento.
c) La ejecucin hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de
iniciar el procedimiento de ejecucin hipotecaria por falta de interesados
autorizados para ello en los casos en que as procediera, de acuerdo con
lo establecido en la ley.
d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario.
La resolucin por mutuo acuerdo solo podr tener lugar si la conce-
sin no se encontrara sometida a secuestro acordado por infraccin grave
del concesionario y siempre que razones de inters pblico hagan innece-
saria o inconveniente la continuacin del contrato. En este caso, los dere-
chos de las partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado entre ellas.
e) El secuestro de la concesin por un plazo superior al establecido
como mximo sin que el contratista haya garantizado la asuncin comple-
ta de sus obligaciones.
f) La demora superior a seis meses por parte del rgano de contrata-
cin en la entrega al concesionario de la contraprestacin, de los terrenos
o de los medios auxiliares a que se oblig segn el contrato. El concesio-
nario podr optar por la resolucin del contrato o por exigir el abono del
inters legal de las cantidades debidas o los valores econmicos conveni-
dos, a partir del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de
la contraprestacin o entrega de los bienes pactados.

492
 g) El rescate de la explotacin de la obra pblica por el rgano de
contratacin. Se entender por rescate la declaracin unilateral del rgano
contratante, discrecionalmente adoptada, por la que d por terminada la
concesin, no obstante la buena gestin de su titular.
h) La supresin de la explotacin de la obra pblica por razones de
inters pblico.
i) La imposibilidad de la explotacin de la obra pblica como con-
secuencia de acuerdos adoptados por la Administracin concedente con
posterioridad al contrato.
j) El abandono, la renuncia unilateral, as como el incumplimiento
por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.
k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en esta u
otra ley o en el contrato.
La resolucin del contrato se acordar por el rgano de contratacin,
de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que
resulte de aplicacin de acuerdo con la legislacin de contratos.
La declaracin de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de
la fase de liquidacin, as como las causas de resolucin previstas en los
apartados e), g), h) e i) anteriores, originarn siempre la resolucin del
contrato. En los restantes casos, ser potestativo para la parte a la que no
le sea imputable la causa instar la resolucin.
En los supuestos de resolucin, la Administracin abonar al conce-
sionario el importe de las inversiones realizadas por razn de la expro-
piacin de terrenos, ejecucin de obras de construccin y adquisicin de
bienes que sean necesarios para la explotacin de la obra objeto de la
concesin. Al efecto, se tendr en cuenta su grado de amortizacin en
funcin del tiempo que restara para el trmino de la concesin y lo esta-
blecido en el plan econmico-financiero. La cantidad resultante se fijar
dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego
de clusulas administrativas particulares.
En los supuestos de los apartados g), h) e i) anteriores, y sin perjuicio
de lo dispuesto en el prrafo anterior, la Administracin concedente in-
demnizar al concesionario por los daos y perjuicios que se le irroguen.

493
Para determinar la cuanta de la indemnizacin se tendrn en cuenta los
beneficios futuros que el concesionario dejar de percibir, atendiendo a
los resultados de explotacin en el ltimo quinquenio cuando resulte po-
sible y a la prdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de
ser entregadas a aquella, considerando su grado de amortizacin.
Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario,
le ser incautada la fianza y deber, adems, indemnizar a la Administra-
cin los daos y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de
la garanta incautada.
El rgano de contratacin podr acordar tambin la resolucin de los
contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las
zonas complementarias. El rgano de contratacin podr acordar tam-
bin, como consecuencia de la resolucin de la concesin, la resolucin
de los contratos otorgados de explotacin comercial, abonando la indem-
nizacin que en su caso correspondiera. Esta indemnizacin ser abonada
con cargo al concesionario cuando la resolucin se produjera como con-
secuencia de causa imputable a este. Cuando no se acuerde la resolucin
de los citados contratos, los titulares de los derechos de aprovechamiento
seguirn ejercindolos, quedando obligados frente al rgano de contrata-
cin en los mismos trminos en que lo estuvieran frente al concesionario,
salvo que se llegara, de mutuo acuerdo, a la revisin del correspondiente
contrato.
El concesionario quedar obligado a hacer entrega a la Administracin
concedente, en buen estado de conservacin y uso, de las obras incluidas
en la concesin, as como de los bienes e instalaciones necesarios para
su explotacin y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de
explotacin comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el
contrato, todo lo cual quedar reflejado en el acta de recepcin. No obs-
tante, los pliegos podrn prever que, a la extincin de la concesin, estas
obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, deban ser demolidos por
el concesionario, reponiendo los bienes sobre los que se asientan al estado
en que se encontraban antes de su construccin.
Para finalizar debemos analizar tres aspectos importantes:
1.La regulacin que realiza el ACM de 2011 sobre el contrato de obra
pblica en cuanto el ejercicio de la funcin interventora.

494
 2.Las novedades que establece la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de
contratos del sector pblico en los mbitos de defensa y de la seguridad.
3.Las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones co-
merciales que establece la Ley 15/2010.
1) Resolucin de 4 de julio de 2011, de la Intervencin General de la
Administracin del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo
de Ministros, de 1 de julio de 2011, por el que se modifica el de 30 de
mayo de 2008, por el que se da aplicacin a la previsin de los artcu-
los152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la
funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos.
Sptimo.
Se modifica el apartado decimotercero del Acuerdo de Consejo de
Ministros de 30 de mayo de 2008, que queda con la siguiente redaccin:
Decimotercero.
En los expedientes de contratos de concesin de obra pblica, los ex-
tremos adicionales a que se refiere el apartado primero.1.g) del presente
acuerdo sern los siguientes:
1. Expediente inicial:
A) Aprobacin del gasto:
a) Que existe estudio de viabilidad o, en su caso, estudio de viabilidad
econmico-financiera.
b) Que existe anteproyecto de construccin y explotacin de la obra,
si procede.
c) Que existe proyecto informado por la Oficina de Supervisin de
Proyectos, si procede. Cuando no exista informe de la Oficina de Super-
visin de Proyectos, y no resulte procedente por razn de la cuanta, que
al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras
del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la
obra.
d) Que existe pliego de clusulas administrativas particulares o, en su
caso, documento descriptivo, informado por el Servicio Jurdico.

495
 e) Cuando se utilice modelo de pliego de clusulas administrativas,
verificar que el contrato a celebrar es de naturaleza anloga al informado
por el Servicio Jurdico.
f) Que existe acta de replanteo previo.
g) Que el pliego de clusulas administrativas particulares o el docu-
mento descriptivo establece, para la determinacin de la oferta econmi-
camente ms ventajosa, criterios directamente vinculados al objeto del
contrato; y que cuando se utilice un nico criterio este sea el del precio
ms bajo.
h) Que el pliego de clusulas administrativas particulares o el docu-
mento descriptivo prev, cuando proceda, que la documentacin relativa
a los criterios cuya ponderacin dependa de un juicio de valor ha de pre-
sentarse en sobre independiente del resto de la proposicin.
i) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicacin el nego-
ciado, comprobar que concurren los supuestos previstos en la normativa
contractual para utilizar el procedimiento negociado.
j) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicacin el
dilogo competitivo, verificar que se cumple alguno de los supues-
tos de aplicacin del artculo 164 de la Ley de Contratos del Sector
Pblico.
k) Cuando se prevea en el pliego de clusulas administrativas parti-
culares la posibilidad de modificar el contrato en los trminos del artcu
lo92 ter de la Ley de Contratos del Sector Pblico, verificar que se ex-
presa el porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan
afectar las modificaciones.
l) Cuando se prevea en el pliego de clusulas administrativas particu-
lares la utilizacin de la subasta electrnica, verificar que los criterios de
adjudicacin a que se refiere la misma se basen en modificaciones referi-
das al precio o requisitos cuantificables y susceptibles de ser expresados
en cifras o porcentajes.
m) Que la duracin del contrato prevista en el pliego de clusulas ad-
ministrativas particulares o el documento descriptivo se ajusta a lo previs-
to en la Ley de Contratos del Sector Pblico.

496
 n) Que, en su caso, existe informe favorable del Ministerio de Eco-
noma y Hacienda a que se refiere el artculo 16 del Real Decreto-Ley
8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias
para la reduccin del dficit pblico.
B) Compromiso del gasto:
B.1) Adjudicacin:
a) Cuando no se adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta
formulada por la mesa, que existe decisin motivada del rgano de con-
tratacin.
b) Cuando se declare la existencia de ofertas con valores anormales
o desproporcionados, que existe constancia de la solicitud de la informa-
cin a los licitadores supuestamente comprendidos en ellas y del informe
del servicio tcnico correspondiente.
c) Cuando se utilice el procedimiento negociado, que existe constan-
cia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas
y de las razones para su aceptacin o rechazo aplicadas por el rgano de
contratacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratos
del Sector Pblico. Asimismo se verificar que se ha publicado el anun-
ciode licitacin correspondiente en los supuestos del artculo 161 de la
Ley deContratos del Sector Pblico.
d) Cuando se proponga la celebracin de un contrato con precios pro-
visionales de conformidad con el artculo 75.5 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, que se detallan en la propuesta de adjudicacin los extre-
mos previstos en las letras a), b) y c) del citado precepto.
e) Que se acredita la constitucin de la garanta definitiva.
f) Acreditacin de que el licitador que se propone como adjudicatario
est al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
B.2) Formalizacin:
En su caso, que se acompaa certificado del registro correspondiente
al rgano de contratacin, o del propio rgano de contratacin, que acre-
dite que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratacin
contra la adjudicacin o de los recursos interpuestos. En este segundo su-

497
puesto, deber comprobarse igualmente que ha recado resolucin expre-
sa del rgano que ha de resolver el recurso, ya sea desestimando el recur-
so o recursos interpuestos, o acordando el levantamiento de la suspensin.
2. Modificados:
a) En el caso de modificaciones previstas segn el artculo 92 ter de
la Ley de Contratos del Sector Pblico, que la posibilidad de modificar
el contrato se encuentra prevista en los pliegos o en el anuncio de la lici-
tacin, y que no supera el porcentaje del precio del contrato al que como
mximo pueden afectar. En el caso de modificaciones no previstas, que
se acompaa informe tcnico justificativo de los extremos previstos en
los apartados 1 y 3 el artculo 92 quter de la Ley de Contratos del Sector
Pblico.
b) Que, en su caso, se acompaa informe tcnico justificativo de que
concurren las circunstancias previstas en el artculo 241.2.b) de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
c) Que, en su caso, existe proyecto informado por la Oficina de Su-
pervisin de Proyectos, si procede. Cuando no exista informe de la Ofi-
cina de Supervisin de Proyectos, y no resulte procedente por razn de la
cuanta, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que
las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanquei-
dad de la obra.
d) Que, en su caso, existe acta de replanteo previo.
e) Que existe informe del Servicio Jurdico y, en su caso, dictamen del
Consejo de Estado.
3. Revisiones de precios (aprobacin del gasto):
Que se cumplen los requisitos recogidos en el artculo 77.1 y 2 de la
Ley de Contratos del Sector Pblico y que la posibilidad de revisin no
est expresamente excluida en el pliego de clusulas administrativas par-
ticulares ni en el contrato.
4. Financiacin parcial de la construccin de la obra por parte de la
Administracin:
4.1 Abonos por aportaciones durante la construccin:

498
 a) Que existe certificacin, autorizada por el facultativo director de la
obra y con la conformidad de los servicios correspondientes del rgano
gestor.
b) En caso de efectuarse anticipos de los previstos en el artculo 215.2
de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que tal posibilidad est con-
templada en el pliego de clusulas administrativas particulares y que se ha
prestado la garanta exigida.
c) Cuando la certificacin de obra incluya revisin de precios, para
su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el ar-
tculo 77.1 y 2 de la Ley de Contratos del Sector Pblico y que no est
expresamente excluida la posibilidad de revisin en el pliego de clusulas
administrativas particulares ni en el contrato.
d) En el caso de la certificacin final, que est autorizada por el facul-
tativo director de la obra, que existe informe de la Oficina de Supervisin
de Proyectos, si procede, y que se acompaa acta de comprobacin a la
que se refiere el artculo 227.
4.2. Abonos por aportaciones al trmino de la construccin o de la con-
cesin: Que existe acta de comprobacin o, en su caso, acta de recepcin.
4.3. Abonos en caso de que la financiacin de la construccin de la
obra se realice a travs de subvenciones o prstamos reintegrables, de
acuerdo con el artculo 237 de la Ley de Contratos del Sector Pblico: Se
comprobarn nicamente los extremos previstos en el apartado primero
del presente Acuerdo.
5. Abono al concesionario de la retribucin por la utilizacin de la
obra:
a) Cuando se incluya revisin de precios, para su abono, comprobar
que se cumplen los requisitos exigidos por el artculo 77.1 y 2 de la Ley
de Contratos del Sector Pblico y que no est expresamente excluida la
posibilidad de revisin en el pliego de clusulas administrativas particu-
lares ni en el contrato.
b) Que se aporta factura por la empresa concesionaria de acuerdo con
lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, que aprue-
ba el reglamento que regula las obligaciones de facturacin y se modifica
el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido.

499
 6. Pago de intereses de demora y de la indemnizacin por los costes de
cobro: Que existe informe del Servicio Jurdico.
7. Indemnizacin a favor del contratista:
a) Que existe informe del Servicio Jurdico.
b) Que existe informe tcnico.
c) Que, en su caso, existe dictamen de Consejo de Estado.
8. Resolucin del contrato:
a) Que, en su caso, existe informe del Servicio Jurdico.
b) Que, en su caso, existe dictamen del Consejo de Estado.
9. Pago de primas o compensaciones a los participantes en el dilogo
competitivo o a los candidatos o licitadores en el caso de renuncia a la
celebracin del contrato o desistimiento del procedimiento: Que, en su
caso, esta circunstancia est prevista en el pliego, anuncio o documento
descriptivo.
10. Pago al autor del estudio de viabilidad que no hubiese resultado
adjudicatario de la correspondiente concesin:
a) Que el pliego de clusulas administrativas particulares no prev que
el pago de la compensacin sea realizada por el adjudicatario de la con-
cesin.
b) Que se aportan los justificantes de los gastos realizados.
2) Las novedades que establece la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de
contratos del sector pblico en los mbitos de defensa y de la seguridad.
Sobre esta nueva regulacin, hay que tener en cuenta que el artculo 2
de la citada ley, cuando regula el mbito objetivo de aplicacin y ms con-
cretamente en su apartado nmero 1.e), literalmente expresa lo siguiente:
Obras y servicios con fines especficamente militares u obras y
servicios sensibles.
Qu debemos interpretar por sensibles?
Tendremos que esperar al pronunciamiento de la JCCA sobre dicha
calificacin y por lo tanto si alguna obra pblica es calificada como de

500
sensible es evidente que tendremos que aplicar las disposiciones de esta
ley, que ya ha sido comentada en el captulo correspondiente al contrato
de obra, al cual nos remitimos.
3) Las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones co-
merciales que establece la Ley 15/2010 y que afectan al contrato de obra
pblica son las siguientes:
Artculo primero. Modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales.
Uno. Se modifica el artculo 2 que pasa a tener la siguiente redaccin:
Artculo 2. Definiciones.
A los efectos regulados en esta ley, se considerar como:
a) Empresa, a cualquier persona fsica o jurdica que acte en el ejer-
cicio de su actividad independiente econmica o profesional.
b) Administracin, a los entes, organismos y entidades que forman
parte del sector pblico, de acuerdo con el artculo 3.3 de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
c) Morosidad, el incumplimiento de los plazos contractuales o legales
de pago.
d) Plazo de pago, se referir a todos los das naturales del ao, y sern
nulos y se tendrn por no puestos los pactos que excluyan del cmputo los
periodos considerados vacacionales.
Dos. Se modifica el artculo 3, que pasa a tener la siguiente redaccin:
Artculo 3. mbito de aplicacin.
1. Esta ley ser de aplicacin a todos los pagos efectuados como con-
traprestacin en las operaciones comerciales realizadas entre empresas,
o entre empresas y la Administracin, de conformidad con lo dispuesto
en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, as
como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y
subcontratistas.
2. Quedan fuera del mbito de aplicacin de esta ley:

501
 a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que
intervengan consumidores.
b) Los intereses relacionados con la legislacin en materia de cheques,
pagars y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daos,
incluidos los pagos por entidades aseguradoras.
c) Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados
contra el deudor, que se regirn por lo establecido en su legislacin
especial.
Tres. Se modifica el artculo 4 que pasa a tener la siguiente redaccin:
Artculo 4. Determinacin del plazo de pago.
1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor ser el siguiente:
a) Sesenta das despus de la fecha de recepcin de las mercancas o
prestacin de los servicios. Este plazo de pago no podr ser ampliado por
acuerdo entre las partes.
b) Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente
antes que los bienes o servicios, sesenta das despus de la entrega de los
bienes o de la prestacin de los servicios.
c) Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de
aceptacin o de comprobacin mediante el cual deba verificarse la con-
formidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si
el deudor recibe la factura antes de finalizar el perodo para realizar dicha
aceptacin, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computar a
partir del da de recepcin de los bienes o servicios adquiridos y no podr
prolongarse ms all de los sesenta das contados desde la fecha de entre-
ga de la mercanca.
2. Los proveedores debern hacer llegar la factura o solicitud de pago
equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta das desde la fe-
cha de recepcin efectiva de las mercancas o prestacin de los servicios.
3. La recepcin de la factura por medios electrnicos producir los
efectos de inicio del cmputo de plazo de pago, siempre que se encuentre
garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la
factura, y la recepcin por el interesado.

502
 4. Podrn agruparse facturas a lo largo de un perodo determinado no
superior a 15 das, mediante una factura comprensiva de todas las entre-
gas realizadas en dicho perodo, factura resumen peridica, o agrupn-
dolas en un nico documento a efectos de facilitar la gestin de su pago,
agrupacin peridica de facturas, y siempre que se tome como fecha de
inicio del cmputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del pe-
rodo de la factura resumen peridica o de la agrupacin peridica de
facturas de que se trate, segn el caso, y el plazo de pago no supere los
60das desde esa fecha.
Cuatro. Se modifica el artculo 8 que pasa a tener la siguiente redac-
cin:
Artculo 8. Indemnizacin por costes de cobro.
1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendr derecho a
reclamar al deudor una indemnizacin por todos los costes de cobro de-
bidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este. En
la determinacin de estos costes de cobro se aplicarn los principios de
transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La in-
demnizacin no podr superar, en ningn caso, el 15 por ciento de la
cuanta de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los
30.000euros en los que el lmite de la indemnizacin estar constituido
por el importe de la deuda de que se trate.
2. El deudor no estar obligado a pagar la indemnizacin establecida
en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago.
Cinco. Se modifica el artculo 9 que pasa a tener la siguiente redac-
cin:
Artculo 9. Clusulas abusivas.
1. Sern nulas las clusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago
o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al
tipo legal de inters de demora establecidos con carcter subsidiario en el apar-
tado 1 del artculo 4 y en el apartado 2 del artculo 7 respectivamente, as como
las clusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de
demora del artculo 6, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del
acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturale-
za del producto o servicio, la prestacin por parte del deudor de garantas adi-

503
cionales y los usos habituales del comercio. No podr considerarse uso habitual
del comercio la prctica repetida de plazos abusivos. Para determinar si una
clusula es abusiva para el acreedor, se tendr en cuenta, entre otros factores,
si el deudor tiene alguna razn objetiva para apartarse del plazo de pago y del
tipo legal del inters de demora dispuesto en el artculo 4.1 y en el artculo7.2
respectivamente. Asimismo, para determinar si una clusula es abusiva se ten-
dr en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha clusula
sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a ex-
pensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o
subcontratistas unas condiciones de pago que no estn justificadas por razn de
las condiciones de que l mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.
2. El juez que declare la invalidez de dichas clusulas abusivas inte-
grar el contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1258 del Cdigo
Civil y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia.
3. Sern igualmente nulas las clusulas abusivas contenidas en las con-
diciones generales de la contratacin segn lo dispuesto en el apartado 1.
4. Las acciones de cesacin y de retraccin en la utilizacin de las
condiciones generales a que se refiere el apartado anterior podrn ser
ejercitadas, conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratacin, por las siguientes entidades:
a) Las asociaciones, federaciones de asociaciones y corporaciones de
empresarios, de profesionales, de trabajadores autnomos y de agriculto-
res que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses
de sus miembros.
b) Las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin.
c) Los colegios profesionales legalmente constituidos.
Estas entidades podrn personarse, en nombre de sus asociados, en
los rganos jurisdiccionales o en los rganos administrativos competentes
para solicitar la no aplicacin de tales clusulas o prcticas, en los trmi-
nos y con los efectos dispuestos por la legislacin comercial y mercantil
de carcter nacional. Las denuncias presentadas por estas entidades ante
las autoridades de competencia tendrn carcter confidencial en los tr-
minos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

504
 Seis. Se adiciona un nuevo apartado 5 al artculo 9, con la siguiente
redaccin:
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entida-
des mencionadas en dicho apartado tambin podrn personarse en los
rganos jurisdiccionales o en los rganos administrativos competentes y
asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesacin y de retraccin en
defensa de los intereses de sus asociados frente a empresas incumplidoras
con carcter habitual de los perodos de pago previstos en esta ley, en los
contratos que no estn incluidos en el mbito de la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin.
Siete. Se aade un artculo 11 con la siguiente redaccin:
Artculo 11. Transparencia en las buenas prcticas comerciales.
Con el fin de velar por la plena transparencia en el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la
presente Ley, las Administraciones pblicas promovern la elabora-
cin de cdigos de buenas prcticas comerciales, as como la adopcin
de sistemas de resolucin de conflictos a travs de la mediacin y el
arbitraje, siendo de adscripcin voluntaria por parte de los agentes
econmicos.
Artculo segundo. Seguimiento de la evolucin de la morosidad y re-
sultados de la eficacia de la ley.
En el marco de los instrumentos tcnicos, consultivos y de participacin
sectorial de que dispone el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
para efectuar el anlisis y la evolucin de la actividad de los diferentes sec-
tores econmicos, se realizar un seguimiento especfico de la evolucin
de los plazos de pago y de la morosidad en las transacciones comerciales
as como de los resultados de la prctica y eficacia de la presente ley, con
la participacin de las asociaciones multisectoriales de mbito nacional y
autonmico as como la plataforma multisectorial contra la morosidad. Con
periodicidad anual, el Gobierno remitir un informe a las Cortes Generales
sobre la situacin de los plazos de pago que permita analizar la eficacia de
la presente Ley. Este informe ser igualmente publicado en la pgina web
del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
Artculo tercero. Modificacin de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico.

505
 Uno. Se modifica el apartado 4 del artculo 200 de la Ley de Contratos
del Sector Pblico que pasa a tener la siguiente redaccin:
4. La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro
de los treinta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certifica-
ciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la
realizacin total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial es-
tablecido en el artculo 205.4, y, si se demorase, deber abonar al contratis-
ta, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta das, los intereses de
demora y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previs-
tos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas
de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no
proceda la expedicin de certificacin de obra y la fecha de recibo de la
factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la
recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de
treinta das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
Dos. Se aade un nuevo artculo 200 bis con la siguiente redaccin:
Artculo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de
las Administraciones pblicas.
Transcurrido el plazo a que se refiere el artculo 200.4 de esta ley, los
contratistas podrn reclamar por escrito a la Administracin contratante
el cumplimiento de la obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de
demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administracin no hubiera
contestado, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago y
los interesados podrn formular recurso contencioso-administrativo con-
tra la inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida
cautelar el pago inmediato de la deuda. El rgano judicial adoptar la
medida cautelar, salvo que la Administracin acredite que no concurren
las circunstancias que justifican el pago o que la cuanta reclamada no
corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limi-
tar a esta ltima. La sentencia condenar en costas a la Administracin
demandada en el caso de estimacin total de la pretensin de cobro.
Tres. Se aade una nueva disposicin transitoria octava con la siguien-
te redaccin:
Disposicin transitoria octava. Plazos a los que se refiere el artculo
200 de la ley.

506
 El plazo de treinta das a que se refiere el apartado 4 del artculo 200
de esta ley, en la redaccin dada por el artculo tercero de la Ley de mo-
dificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se
aplicar a partir del 1 de enero de 2013.
Desde la entrada en vigor de esta disposicin y el 31 de diciembre
de 2010 el plazo en el que las Administraciones tienen la obligacin de
abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del
artculo 200 ser dentro de los cincuenta y cinco das siguientes a la fecha
de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes
documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato.
Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en
el que las Administraciones tienen la obligacin de abonar el precio de las
obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artculo 200 ser dentro
de los cincuenta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certifi-
caciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la
realizacin total o parcial del contrato.
Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en
el que las Administraciones tienen la obligacin de abonar el precio de las
obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artculo 200 ser dentro
de los cuarenta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certifi-
caciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la
realizacin total o parcial del contrato.
Artculo cuarto. Morosidad de las Administraciones pblicas.
1. El interventor general del Estado elaborar trimestralmente un in-
forme sobre el cumplimiento de los plazos previstos en esta ley para el
pago de las obligaciones de la Administracin General del Estado, que
incluir necesariamente el nmero y cuanta global de las obligaciones
pendientes en las que se est incumpliendo el plazo.
2. Las comunidades autnomas establecern su propio sistema de in-
formacin trimestral pblica sobre el cumplimiento de los plazos previs-
tos para el pago en esta ley.
3. Los tesoreros o, en su defecto, interventores de las corporaciones
locales elaborarn trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de

507
los plazos previstos en esta Ley para el pago de las obligaciones de cada
entidad local, que incluir necesariamente el nmero y cuanta global de
las obligaciones pendientes en las que se est incumpliendo el plazo.
4. Sin perjuicio de su posible presentacin y debate en el pleno de la
corporacin local, dicho informe deber remitirse, en todo caso, a los
rganos competentes del Ministerio de Economa y Hacienda y, en su
respectivo mbito territorial, a los de las comunidades autnomas que,
con arreglo a sus respectivos estatutos de autonoma, tengan atribuida la
tutela financiera de las entidades locales. Tales rganos podrn igualmen-
te requerir la remisin de los citados informes.
5. La informacin as obtenida podr ser utilizada por las Administra-
ciones receptoras para la elaboracin de un informe peridico y de carc-
ter pblico sobre el cumplimiento de los plazos para el pago por parte de
las Administraciones pblicas.
Artculo quinto. Registro de facturas en las Administraciones locales.
1. La entidad local dispondr de un registro de todas las facturas y dems
documentos emitidos por los contratistas a efectos de justificar las prestacio-
nes realizadas por los mismos, cuya gestin corresponder a la Intervencin
u rgano de la entidad local que tenga atribuida la funcin de contabilidad.
2. Cualquier factura o documento justificativo emitido por los con-
tratistas a cargo de la entidad local deber ser objeto de anotacin en el
registro indicado en el apartado anterior con carcter previo a su remisin
al rgano responsable de la obligacin econmica.
3. Transcurrido un mes desde la anotacin en el registro de la factura o
documento justificativo sin que el rgano gestor haya procedido a tramitar el
oportuno expediente de reconocimiento de la obligacin derivado de la aproba-
cin de la respectiva certificacin de obra o acto administrativo de conformidad
con la prestacin realizada, la Intervencin o el rgano de la entidad local que
tenga atribuida la funcin de contabilidad requerir a dicho rgano gestor para
que justifique por escrito la falta de tramitacin de dicho expediente.
4. La Intervencin u rgano de la entidad local que tenga atribuida
la funcin de contabilidad incorporar al informe trimestral al pleno re-
gulado en el artculo anterior una relacin de las facturas o documentos
justificativos con respecto a los cuales hayan transcurrido ms de tres

508
meses desde su anotacin en el citado registro y no se hayan tramitado
los correspondientes expedientes de reconocimiento de la obligacin o
se haya justificado por el rgano gestor la ausencia de tramitacin de los
mismos. El pleno, en el plazo de 15 das contados desde el da de la re-
unin en la que tenga conocimiento de dicha informacin, publicar un
informe agregado de la relacin de facturas y documentos que se le hayan
presentado agrupndolos segn su estado de tramitacin.
Disposicin adicional tercera. Deber de informacin.
Las sociedades debern publicar de forma expresa las informaciones
sobre plazos de pago a sus proveedores en la memoria de sus cuentas
anuales.
El Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas resolver sobre la
informacin oportuna a incorporar en la memoria de cuentas anuales de
las empresas para que, a partir de las correspondientes al ejercicio 2010,
la Auditora Contable contenga la informacin necesaria que acredite si
los aplazamientos de pago efectuados se encuentran dentro de los lmites
indicados en esta ley.
Disposicin transitoria primera. Aplicacin a los contratos.
Esta ley ser de aplicacin a todos los contratos celebrados con poste-
rioridad a su entrada en vigor.
Disposicin transitoria segunda. Calendario al que se refiere el artcu-
lo primero apartado tres.
Los plazos a los que se refiere el apartado tres del artculo primero
de esta ley, correspondiente al artculo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de di-
ciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales, y la disposicin adicional nica sobre el
rgimen especial para productos agroalimentarios, en relacin a los pro-
ductos de alimentacin que no sean frescos o perecederos, se ajustarn
progresivamente, para aquellas empresas que vinieran pactando plazos de
pago ms elevados, de acuerdo con el siguiente calendario:
Desde la entrada en vigor de la presente ley hasta el 31 de diciembre
de 2011, sern de 85 das.

509
 Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, sern de 75 das.
A partir del 1 de enero de 2013, sern de 60 das.
Lo dispuesto en la presente disposicin transitoria no ser de apli-
cacin a los productos de alimentacin frescos y perecederos, para los
cuales el plazo de pago a 30 das tendr efectos inmediatos.
Disposicin transitoria tercera. Plazos mximos de pago en los contra-
tos de obra con las Administraciones pblicas.
Las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivos contra-
tos de obra con las diferentes Administraciones Pblicas, con carcter ex-
cepcional, y durante dos aos a contar desde la fecha de entrada en vigor
de la presente ley, podrn acordar con sus proveedoras y/o subcontratistas
los siguientes plazos mximos de pago, de conformidad con el siguiente
calendario de aplicacin:
120 das desde la entrada en vigor de la ley hasta el 31 de diciembre
de 2011.
90 das desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012.
60 das desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.
No pueden existir pactos entre las partes por encima de dichos plazos
y fechas.
Disposicin derogatoria nica.
Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo
que contradigan o se opongan a esta ley, a excepcin de aquellas que, en
relacin a la determinacin del plazo de pago, resulten ms beneficiosas
para el acreedor.
Disposicin final nica. Entrada en vigor.
La presente ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en
el Boletn Oficial del Estado.

510
 CAPTULO 11. El contrato de suministro

11.1. Introduccin
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico en
su texto refundido, regula como contrato tpico y diferenciado de otros
contratos el contrato de suministros, estableciendo en cuanto a su objeto
la misma amplitud que tena en el texto anterior de contratos de las Ad-
ministraciones pblicas.
Esta ley no ha supuesto con respecto al rgimen jurdico de este
contrato ninguna modificacin sustancial, excepto en aquellos aspec-
tos que sealaremos, con respecto a la legislacin anterior, incluso en
cuanto a su ejecucin, cumplimiento y extincin podramos afirmar
que ninguna.
Por ello, este nuevo manual de contratacin administrativa para inter-
ventores militares se completa con el manual anterior, dado que lo dicho
all sirve plenamente para poder tener una imagen completa del contrato
de suministros.

11.2. Concepto de suministro

La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, en

su texto refundido, define el contrato de suministros en el artculo 9 de la
siguiente manera:

511
 Artculo 9. Contrato de suministro.
1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisi-
cin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de
compra, de productos o bienes muebles.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este ar-
tculo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de orde-
nador, no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos
relativos a propiedades incorporales o valores negociables.
3. En todo caso, se considerarn contratos de suministro los siguientes:
a. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una plura-
lidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta
total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante,
la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas
previstas en el captulo II del ttulo II del libro III para los acuerdos marco
celebrados con un nico empresario.
b. Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equi-
pos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informa-
cin, sus dispositivos y programas y la cesin del derecho de uso de estos
ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de orde-
nador desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios.
c. Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser en-
tregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersti-
cas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando
esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
Como puede observarse el artculo 9.3 realiza una extensin de aque-
llos negocios que deben ser considerados como de suministros, al igual
que realizaba la ley anterior.
En el apartado a) del artculo se recoge la definicin clsica del con-
trato de suministros por la Administracin pblica, como es el suministro
abierto mediante precios unitarios, imponindose por parte del legislador,
como novedad, la obligatoriedad para la adjudicacin de estos contratos
de las normas previstas en el captulo II del ttulo II del libro III para los
acuerdos marco.

512
 Con respecto al resto del artculo no se producen modificaciones con
respecto a la legislacin anterior.
En cuanto a los contratos de arrendamiento financiero o arrendamien-
to con o sin opcin de compra, se recomienda la lectura del Informe 18/03
de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa Aplicacin de los
sistemas de arrendamiento financiero y renting en los contratos de sumi-
nistro; diferencia entre ambos.
Por ltimo, la valoracin de estos contratos deber realizarse con-
forme con el artculo 88 del TRLCSP y el artculo 189 del Reglamento
General de Contratos de las Administraciones Pblicas, vigente en todo
aquello que no se oponga a dicha ley.
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares.
Informe 20/2000 de la JCCA, de 6 de julio de 2000, sobre Contra-
to de suministro mediante arrendamiento financiero o leasing.
Informe 21/98, de 30 de junio de 1998, JCCA, Calificacin de un
contrato cuyo objeto es la compra de semovientes.
Informe 51/97, de 2 de marzo de 1998, JCCA, Naturaleza jurdica
de un contrato para la contratacin de un barco.
Informe 19/99, de 30 de junio de 1999, JCCA, Aplicacin a los
contratos menores de suministro de fabricacin de los lmites cuantitati-
vos fijados para el contrato menor de obras o para la utilizacin del pro-
cedimiento negociado.

11.3. Especialidades del procedimiento negociado sin publicidad en

el contrato de suministros
La LCSP, en su texto refundido, ha establecido dentro del procedi-
miento negociado sin publicidad unas causas de carcter general para to-
dos los tipos de contratos regulados en la ley y unas causas especficas
para cada uno de los contratos tpicos. As, el artculo 170 establece con
carcter general que:
En los trminos que se establecen para cada tipo de contrato en los
artculos siguientes, los contratos que celebren las Administraciones p-

513
blicas podrn adjudicarse mediante procedimiento negociado en los si-
guientes casos:
a) Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedi-
mientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos pre-
viamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por
empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de
las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio
ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artculo 103, por
infringir las condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o
por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se
modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.
b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que,
por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda
determinarse previamente el precio global.
c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringi-
do, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no
sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se
modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin
armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades
Europeas, si esta as lo solicita.
d) Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relacio-
nados con la proteccin de derechos de exclusiva el contrato solo pueda
encomendarse a un empresario determinado.
e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos im-
previsibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, de-
mande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante
la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en el artculo 112.
f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuan-
do su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales
conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los
intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de
conformidad con lo previsto en el artculo 13.2.d.
g) Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 346
del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.

514
 Son los supuestos contemplados en las letras d), e), f) y g), esta ltima
de forma especfica, los ms utilizados dentro de la contratacin del m-
bito de defensa, aunque en el supuesto de la letra d) su utilizacin debera
realizarse con carcter restrictivo y estrictamente cuando solo una nica
empresa pudiera llevar a cabo el cumplimiento del objeto, tal y como
tiene declarada la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en el
Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006. Esto es para el contrato de
obras, pero resulta aplicable tambin al contrato de suministros.
Las causas de carcter especfico para este contrato se regulan en el
artculo 173, que dice:
Adems de en los casos previstos en el artculo 170, los contratos de
suministro podrn adjudicarse mediante el procedimiento negociado en
los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la adquisicin de bienes muebles integrantes del
Patrimonio Histrico Espaol, previa su valoracin por la Junta de Califi-
cacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Es-
paol u organismo reconocido al efecto de las comunidades autnomas,
que se destinen a museos, archivos o bibliotecas.
b) Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de
investigacin, experimentacin, estudio o desarrollo; esta condicin no se
aplica a la produccin en serie destinada a establecer la viabilidad comer-
cial del producto o a recuperar los costes de investigacin y desarrollo.
c) Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el pro-
veedor inicial que constituyan bien una reposicin parcial de suministros o
instalaciones de uso corriente, o bien una ampliacin de los suministros o ins-
talaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al rgano de contra-
tacin a adquirir material con caractersticas tcnicas diferentes, dando lugar
a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso y de mantenimiento des-
proporcionadas. La duracin de tales contratos, as como la de los contratos
renovables, no podr, por regla general, ser superior a tres aos.
d) Cuando se trate de la adquisicin en mercados organizados o bolsas
de materias primas de suministros que coticen en los mismos.
e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones espe-
cialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus

515
actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a
travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.
f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.
Hay que destacar sobre este tema que la publicacin de la Ley
24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en el mbito
dela defensa y de la seguridad ha venido a establecer causas concretas
para la aplicacin de este procedimiento negociado sin publicidad; as,
en el artculo44, se determina en primer lugar con carcter general para
todos los tipos de contratos (excepto los de colaboracin entre sector
pblico-privado) que:
Los rganos de contratacin podrn adjudicar sus contratos por pro-
cedimiento negociado, sin publicacin previa del anuncio de licitacin,
en los casos previstos en los apartados siguientes, justificndolo en los
pliegos y en el anuncio de adjudicacin.
2. Respecto de cualquiera de los tipos de contratos regulados en esta
ley, no ser necesaria la publicacin de la convocatoria de licitacin en los
casos siguientes:
a) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto, restringi-
do, negociado con publicacin previa de un anuncio de licitacin o de
dilogo competitivo, no se haya presentado ninguna oferta, o no haya
habido ninguna oferta o candidatura adecuada a las exigencias legales
o de los pliegos o dems documentos contractuales complementarios,
siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sus-
tancialmente.
b) Cuando las ofertas presentadas en el procedimiento abierto, restrin-
gido, negociado con publicacin del anuncio de licitacin o de dilogo
competitivo, fueran irregulares o resultaran inaceptables de conformidad
con alguna disposicin legal en vigor, siempre que, adems de no modi-
ficarse sustancialmente las condiciones iniciales del contrato, se incluya
en el procedimiento negociado a todos los licitadores que hubieran par-
ticipado en el procedimiento de adjudicacin anterior que cumplan los
requisitos de aptitud para contratar y hayan presentado ofertas conformes
con los requisitos formales del procedimiento de adjudicacin. En ningn
caso podr admitirse a licitadores que no hubieran participado en la lici-
tacin precedente.

516
 c) Cuando la urgencia derivada de situaciones de crisis resulte incom-
patible con los plazos que requieren los procedimientos abierto, restringi-
do o negociado con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los
plazos abreviados mencionados en el artculo 42 de esta ley.
d) Cuando concurran razones de urgencia imperiosa, consecuencia de
hechos imprevisibles para el rgano de contratacin, que no permitan ob-
servar los plazos exigidos para los procedimientos abiertos, restringidos
o negociados con publicacin de un anuncio de licitacin, incluidos los
plazos reducidos mencionados en el artculo 42 de esta ley. Las circuns-
tancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no debern en nin-
gn caso ser imputables a los rganos de contratacin.
e) Cuando, por razones tcnicas o por razones relacionadas con la pro-
teccin de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda adjudicarse a
un empresario determinado.
f) Cuando se trate de servicios de investigacin y desarrollo distintos
de los mencionados en el artculo 7.1, letra k).
g) Cuando se trate de productos fabricados nicamente con fines de in-
vestigacin y desarrollo, a excepcin de la produccin en serie destinada
a determinar la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes
de investigacin y desarrollo.
Destacamos de entre las diferentes causas que se recogen las siguien-
tes: La del apartado c) en la que se exige una declaracin de urgencia
como consecuencia de una situacin de crisis, definida dicha situacin en
la propia ley en la disposicin adicional primera 4.) La situacin en un
Estado miembro de la Unin Europea o en un tercer pas en que se haya
producido un siniestro que rebase las inconveniencias normales de la vida
cotidiana y ponga en peligro o limite de forma sustancial la vida y la salud
de las personas, suponga importantes daos materiales o exija medidas
para abastecer a la poblacin de lo necesario; tambin se considerar que
existe crisis cuando deba considerarse inminente que tal siniestro se pro-
duzca; los conflictos armados y las guerras se considerarn crisis en el
sentido de la presente ley.
La de la letra d) en la que se contempla la causa de la urgencia imperio-
sa, haciendo hincapi sobre todo en que los hechos que la provocan sean

517
imprevisibles para el rgano de contratacin. Surge la pregunta de si el
retraso en la asignacin de los crditos presupuestarios durante el ejercicio
econmico se puede considerar como causa incluida en dicho supuesto.
La del apartado e) que como puede observarse es similar a la del apar-
tado d) del artculo 170 del TRLCSP, por lo que se tendrn que dar las
mismas razones para su aplicacin.
La causa de la letra f) que supone una novedad para aplicacin en el
mbito de defensa.
Con carcter especfico, al igual que realiza la Ley General de Contra-
tos del Sector Pblico, el artculo 44, en el apartado 5 para el contrato de
suministros, determina que podrn aplicarse las siguientes causas:
a) Entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que
constituyan bien una renovacin parcial de suministros o instalaciones
de uso corriente, bien la ampliacin de los suministros o de instalaciones
existentes, cuando un cambio de proveedor obligue al rgano de contra-
tacin a adquirir material con caractersticas tcnicas diferentes, dando
lugar a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso y de mante-
nimiento desproporcionadas; la duracin de estos contratos, as como la
de los contratos renovables, no podr ser superior a cinco aos, salvo
que concurran circunstancias excepcionales que se determinarn teniendo
en cuenta la vida til esperada de los artculos, instalaciones o sistemas
entregados y las dificultades tcnicas que pueda ocasionar un cambio de
proveedor.
b) Cuando se trate de suministros cotizados y comprados en un mer-
cado de materias primas.
c) Cuando se trate de la compra de suministros en condiciones espe-
cialmente ventajosas, ya sea a un proveedor que cese definitivamente en
sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso,
o a travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma natu
raleza.
Destaca entre las mismas la de la letra a), dado que ha aumentado de
tres a cinco aos o excepcionalmente ms, si se justifica adecuadamente,
la posibilidad de aplicacin de este supuesto para los contratos comple-
mentarios o de extensin de suministros.

518
11.4. Modalidad de pago mediante entrega del precio en otros bienes
La LCSP, en su texto refundido, ha mantenido para el contrato de su-
ministros la posibilidad de pago mediante la entrega de bienes siempre
que el valor de lo que se entrega no supere el 50 por ciento del valor total
del contrato, dado que en caso contrario la naturaleza del contrato sera de
permuta y por lo tanto entraramos dentro de los contratos patrimoniales.
As, el artculo 294 dispone que:
Cuando razones tcnicas o econmicas debidamente justificadas en
el expediente lo aconsejen, podr establecerse en el pliego de clusulas
administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a
suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes
de la misma clase, sin que, en ningn caso, el importe de estos pueda
superar el 50% del precio total. A estos efectos, el compromiso de gasto
correspondiente se limitar al importe que, del precio total del contrato,
no se satisfaga mediante la entrega de bienes al contratista, sin que tenga
aplicacin lo dispuesto en el artculo 27.4 de la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria, en el apartado 3 del artculo 165 de
la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobada por Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, o en anlogas regulaciones contenidas
en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones pblicas
sujetas a esta ley.
2. La entrega de los bienes por la Administracin se acordar por el
rgano de contratacin, por el mismo procedimiento que se siga para la
adjudicacin del contrato de suministro, implicando dicho acuerdo por s
solo la baja en el inventario y, en su caso, la desafectacin de los bienes
de que se trate.
3. En este supuesto el importe que del precio total del suministro co-
rresponda a los bienes entregados por la Administracin ser un elemento
econmico a valorar para la adjudicacin del contrato y deber consignar-
se expresamente por los empresarios en sus ofertas.
4. El contenido de este artculo ser de aplicacin a los contratos de
servicios para la gestin de los servicios de informacin, los servicios de
telecomunicaciones y los contratos de mantenimiento de estos sistemas,
suministros de equipos y terminales y adaptaciones necesarias como ca-
bleados, canalizaciones y otras anlogas, siempre que vayan asociadas a

519
la prestacin de estos servicios y se contraten conjuntamente con ellos,
entendindose que los bienes a entregar, en su caso, por la Administracin
han de ser bienes y equipos informticos y de telecomunicaciones.
El problema que plantea esta forma de pago es la necesidad de tener
que seguir el procedimiento sobre declaracin de inutilidad y baja de in-
ventario, as como la valoracin de los bienes que se quieren entregar,
al no haberse realizado amortizaciones sobre los mismos, normalmente.

11.5. Entrega y recepcin del contrato de suministros

El artculo 292 del TRLCSP determina lo siguiente:
El contratista estar obligado a entregar los bienes objeto de sumi-
nistro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las
prescripciones tcnicas y clusulas administrativas.
2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendr
derecho a indemnizacin por causa de prdidas, averas o perjuicios oca-
sionados en los bienes antes de su entrega a la Administracin, salvo que
esta hubiere incurrido en mora al recibirlos.
3. Cuando el acto formal de la recepcin de los bienes, de acuerdo con
las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administracin
ser responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que me-
die entre una y otra.
4. Una vez recibidos de conformidad por la Administracin bienes o
productos perecederos, ser esta responsable de su gestin, uso o caduci-
dad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o
defectos ocultos de los mismos.
El apartado 4 es novedad con respecto a la ley anterior, y extiende la
responsabilidad del suministrador para este tipo de bienes.
El artculo no es ms que la aplicacin especfica al contrato de su-
ministros de las normas generales que sobre entrega y recepcin se con-
tienen en los artculos 9 y 222 de la propia ley, debiendo tener presente
que en el caso del contrato de suministro de fabricacin, conforme con
el artculo 291, se le aplicarn las normas del contrato de obras en el su-

520
puesto de que as se haya determinado por el rgano de contratacin en el
pliegode clusulas administrativas particulares.
Hay que tener presente que, en el cumplimiento del contrato admi-
nistrativo, sern de aplicacin tambin con carcter supletorio las nor-
mas que sobre contratos se contienen en el Cdigo Civil; as ocurre, por
ejemplo con artculos como el 1256, que prohbe que el cumplimiento de
un contrato quede al arbitrio de una de las partes, o el artculo 1258, que
obliga a la entrega del principal y sus accesorios, etc.
El apartado 2 del artculo nos aplica la teora de que las cosas genri-
cas se pierden en perjuicio de su propietario, no siendo de aplicacin para
el contrato de suministros las causas de fuerza mayor del artculo 231,
que vienen a atemperar para el contrato de obras el principio de riesgo y
ventura del contratista del artculo 215, dado que en el suministro siempre
se podr entregar otro tanto de la misma calidad y gnero. Excepcin es
cuando la propia Administracin pblica se constituye en mora para reci-
bir las cosas, debiendo en este caso ser denunciada la misma por el con-
tratista segn doctrina del Consejo de Estado, Dictamen nmero 41120,
de 23 de febrero de 1978.
En el apartado 2 se establece la posibilidad de que con arreglo al ar-
tculo 222, la entrega y recepcin no se realicen en el mismo acto, lo que
ocurre con frecuencia. En este supuesto la Administracin se constituye
en depositaria de los bienes, debiendo custodiarlos con la debida diligen-
cia, ya que los daos y menoscabos que pudieran sufrir los bienes seran
en perjuicio de la propia Administracin.
Una vez realizada la recepcin, empieza a correr el plazo de garan-
ta, dado que los bienes ya son propiedad del Estado, plazo que vendr
establecido en el pliego de clusulas administrativas particulares o en el
contrato. Durante el plazo de garanta, la Administracin podr solicitar
que los bienes que no sirvan para su fin puedan ser reparados por el con-
tratista, dando previamente audiencia a este para que manifieste su opi-
nin sobre la correcta utilizacin de los mismos, pudiendo llegar incluso
la Administracin a la resolucin del contrato en el caso de que una vez
reparados siguieran sin servir por motivos de vicios o defectos ocultos
a la finalidad para la que se adquirieron, conforme con el artculo298
del TRLCSP.

521
 Finalizado el periodo de garanta sin que la Administracin haya pues-
to reparo alguno a los bienes, se extingue la responsabilidad del contratis-
ta, dando lugar a la devolucin de la garanta definitiva conforme con lo
determinado en el artculo 102 del TRLCSP.
Por ltimo, hay que tener presente en cuanto a la entrega y recepcin
del contrato los artculos 107 y 108 del reglamento general sobre contra-
tos de las Administraciones pblicas, que dicen respectivamente:
Si la recepcin se efectuase pasado el plazo de un mes, contado a
partir de la fecha fijada y la demora fuese imputable a la Administracin,
el contratista tendr derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios
que la demora le irrogue.
Hay que tener presente que el prrafo 2 del artculo 222 del TRLCSP
permite que en el pliego de clusulas administrativas particulares se esta-
blezca un plazo diferente al de un mes que marca el propio texto, potestad
que debe utilizarse en aquellos casos en que sea necesario realizar prue-
bas tcnicas sobre los bienes a recibir que superen dicho plazo del mes, a
fin de evitar posteriores reclamaciones de intereses de demora en el pago
de indemnizaciones de daos y perjuicios por parte del contratista.
En los casos en que haya lugar a recepciones parciales, el plazo de
garanta de las partes recibidas comenzar a contarse desde las fechas
delas recepciones respectivas.
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares:
Sentencia TS de 19 de febrero de 1998 (RJ 1998/1226), Cumpli-
miento del contrato. Vicios o defectos imputables al empresario en m-
quina suministrada.
Informe 14/00, de 6 de julio de 2000, JCCA.
Informe 59/07, de 29 de enero de 2009, JCCA, Rgimen de aplica-
cin de las condiciones de mantenimiento de bienes objeto de un contrato
de suministros.

11.6. Modificacin del contrato de suministros

Artculo 219: Potestad de modificacin del contrato.

522
 1. Los contratos administrativos solo podrn ser modificados por ra-
zones de inters pblico en los casos y en la forma previstos en el ttulo V
del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artculo 211.
En estos casos, las modificaciones acordadas por el rgano de contra-
tacin sern obligatorias para los contratistas.
2. Las modificaciones del contrato debern formalizarse conforme a lo
dispuesto en el artculo 156.
Artculo 296: Modificacin del contrato de suministro.
Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de
suministro acordadas conforme a lo establecido en el artculo 219 y en
el ttulo V del libro I, se produzca aumento, reduccin o supresin de las
unidades de bienes que integran el suministro o la sustitucin de unos bie-
nes por otros, siempre que los mismos estn comprendidos en el contrato,
estas modificaciones sern obligatorias para el contratista, sin que tenga
derecho alguno en caso de supresin o reduccin de unidades o clases de
bienes a reclamar indemnizacin por dichas causas.
TTULO V. Modificacin de los contratos.
Artculo 105 del TRLCSP. Supuestos.
1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesin en
la persona del contratista, cesin del contrato, revisin de precios y pr-
rroga del plazo de ejecucin, los contratos del sector pblico solo podrn
modificarse cuando as se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de
licitacin o en los casos y con los lmites establecidos en el artculo 107.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestacin
se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deber proce-
derse a la resolucin del contrato en vigor y a la celebracin de otro bajo
las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deber adjudicarse de
acuerdo con lo previsto en el libro III.
2. La modificacin del contrato no podr realizarse con el fin de adi-
cionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, am-
pliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas
no contempladas en la documentacin preparatoria del mismo o incorpo-
rar una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento indepen-

523
diente. En estos supuestos, deber procederse a una nueva contratacin de
la prestacin correspondiente, en la que podr aplicarse el rgimen esta-
blecido para la adjudicacin de contratos complementarios si concurren
las circunstancias previstas en los artculos 171.b) y 174.b).
Artculo 106. Modificaciones previstas en la documentacin que rige
la licitacin.
Los contratos del sector pblico podrn modificarse siempre que en
los pliegos o en el anuncio de licitacin se haya advertido expresamente
de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequ-
voca, las condiciones en que podr hacerse uso de la misma, as como el
alcance y lmites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa
indicacin del porcentaje del precio del contrato al que como mximo
puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.
A estos efectos, los supuestos en que podr modificarse el contrato de-
bern definirse con total concrecin por referencia a circunstancias cuya
concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la
eventual modificacin debern precisarse con un detalle suficiente para
permitir a los licitadores su valoracin a efectos de formular su oferta y
ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones
de aptitud a los licitadores y valoracin de las ofertas.
Artculo 107. Modificaciones no previstas en la documentacin que
rige la licitacin.
1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de
licitacin solo podrn efectuarse cuando se justifique suficientemente la
concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las nece-
sidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u
omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificacio-
nes tcnicas.
b) Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin
por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en
circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental
o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del
contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la

524
diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la
elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificaciones tcnicas.
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin
de la prestacin en los trminos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la
mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de
acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad
a la adjudicacin del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas,
medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aproba-
das con posterioridad a la adjudicacin del contrato.
2. La modificacin del contrato acordada conforme a lo previsto en
este artculo no podr alterar las condiciones esenciales de la licitacin y
adjudicacin, y deber limitarse a introducir las variaciones estrictamente
indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entender
que se alteran las condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin del
contrato en los siguientes casos:
a) Cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caracte-
rsticas esenciales de la prestacin inicialmente contratada.
b) Cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin con-
tratada y el precio, tal y como esa relacin qued definida por las condi-
ciones de la adjudicacin.
c) Cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese nece-
saria una habilitacin profesional diferente de la exigida para el contrato
inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms
o en menos, el diez por ciento del precio de adjudicacin del contrato; en
el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar
este lmite.
e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de ha-
ber sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al

525
procedimiento de adjudicacin otros interesados o que los licitadores que
tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente
diferentes a las formuladas.
Artculo 108. Procedimiento.
1. En el caso previsto en el artculo 106, las modificaciones contrac-
tuales se acordarn en la forma que se hubiese especificado en el anuncio
o en los pliegos.
2. Antes de proceder a la modificacin del contrato con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 107, deber darse audiencia al redactor del pro-
yecto o de las especificaciones tcnicas, si estos se hubiesen preparado
por un tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de
servicios, para que, en un plazo no inferior a tres das, formule las consi-
deraciones que tenga por convenientes.
3. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo esta-
blecido en el 211 para el caso de modificaciones que afecten a contratos
administrativos.
Podemos afirmar que, desde el lado prctico, hemos pasado de la posi-
bilidad del ejercicio de una de las ms amplias exorbitancias de la contra-
tacin pblica por el rgano de contratacin en su ms extensa amplitud,
a la limitacin en el ejercicio de la misma, como consecuencia de la modi-
ficacin introducida en este mbito por la Ley de Economa Sostenible en
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, y que se mantiene en el texto refundido
de la ley.
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, su-
puso una importante limitacin al ejercicio de la potestad de modificacin
de los contratos por los rganos de contratacin, dado que la redaccin
del artculo 202 haca muy difcil realizar dichas modificaciones, en cuan-
to que las mismas no podan afectar a elementos esenciales del contrato,
a no ser que estuvieran previstas en el pliego de clusulas administrativas
particulares.
No obstante, la prctica supuso que los contratos administrativos se-
guan modificndose por los rganos de contratacin, dado que en los
pliegos de clusulas administrativas que se aprobaban se introducan
clusulas que recogan de la manera ms amplia posible, sin ser compro-

526
bables objetivamente, las diferentes circunstancias que podan posterior-
mente permitir la modificacin del contrato.
Dicha situacin ha sido modificada en los nuevos artculos introduci-
dos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, imponiendo la necesidad de que si
se prevn circunstancias para la modificacin del contrato, estas tendrn
que ser comprobables objetivamente y adems se tendrn que tener en
cuenta para determinar el valor estimado del mismo, habiendo pasado al
texto refundido.
Las modificaciones que no se hubieran previsto en el pliego de clusu-
las administrativas particulares y en el anuncio estn sujetas a unas causas
determinadas (artculo 107), de las que destacamos la limitacin cuantita-
tiva del diez por ciento del precio de adjudicacin del contrato.
En conclusin, las modificaciones de contratos administrativos han
quedado muy limitadas como consecuencia de la ley indicada.
Importante es tener presente que el hecho de que la cuanta de la mo-
dificacin prevista en el pliego de clusulas administrativas particulares
supere el 20 por ciento del precio primitivo del contrato ya no es causa de
posible resolucin, como consecuencia de la modificacin operada por la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, como se ver en el
siguiente epgrafe, y que se mantiene en el texto refundido de la ley.
Por ltimo, en cuanto a modificaciones de contratos que pueden afectar
a condiciones esenciales, debemos hacer referencia a aquellas que se pue-
den producir por causa ajena a cualquiera de las partes y que dan lugar a la
aplicacin de la llamada clusula rebus sic stantibus, dado que se ha pro-
ducido un desequilibrio financiero como consecuencia de la ejecucin del
contrato, y que no han sido alteradas por las actuales leyes sobre la materia.
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares.
STS de 16 de mayo de 1986. Sala Tercera de lo Contencioso-Ad-
ministrativo.
STS de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004/3670).
STS de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005/3304).
STS de 11 de abril de 1984 (RJ 1984/4728).

527
 STS de 16 de enero de 1986.
STS de 28 de julio de 1987.
STS de 29 de mayo de 1995.
STS de 5 de abril de 1994.
STS de 16 de octubre de 2000.
STS de 18 de junio de 1985.
STS de 18 de junio de 2004.
STS de 14 de enero de 2002.
STS de 20 de octubre de 1997.
STS de 9 de julio de 1984.
Dictamen del Consejo de Estado 1281/2005.
Dictamen del Consejo de Estado de 19 de mayo de 1983.
Dictamen del Consejo de Estado de 17 de mayo de 1979.
Dictamen del Consejo de Estado de 17 de junio de 1987.
Informe 37/07, de 29 de octubre de 2007, JCCA, Consulta sobre
si la expresin precio primitivo del contrato se refiere exclusivamente al
precio de adjudicacin del contrato principal, o tambin al importe ()
de las modificaciones.
Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, JCCA, Modificaciones de
los contratos, interpretacin del artculo 202 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico.
Informe 50/2003, de 12 de marzo, JCCA, Modificacin de un con-
trato para la concesin de construccin y explotacin de un estaciona-
miento subterrneo.
Informe 3/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contrata-
cin Administrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn, Considera-
ciones sobre la posibilidad de modificados de contratos y posible afecta-
cin del principio de publicidad.

528
 Informe 6/2009, de 15 de junio, de la Comisin Consultiva de Con-
tratacin administrativa de la Junta de Andaluca, sobre modificacin e
interpretacin de las clusulas del pliego.
Informe 3/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contratacin
de la Comunidad Autnoma de Aragn, Consideraciones sobre la posi-
bilidad de modificados de contratos y posible afectacin del principio de
publicidad.

11.7. Resolucin y efectos del contrato de suministros

Artculo 299 del TRLCSP. Causas de resolucin.
Son causas de resolucin del contrato de suministro, adems de las
sealadas en el artculo 223, las siguientes:
a) La suspensin, por causa imputable a la Administracin, de la ini-
ciacin del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha
sealada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se seale
otro menor.
b) El desistimiento o la suspensin del suministro por un plazo su-
perior al ao acordada por la Administracin, salvo que en el pliego se
seale otro menor.
Ha desaparecido la causa de resolucin por modificaciones supe-
riores al 20 por ciento del precio primitivo del contrato, as como por
modificacin sustancial del contrato, como consecuencia de la modifi-
cacin realizada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sos-
tenible, a todo lo relativo sobre la modificacin de los contratos, dado
que si se contempla como causa objetiva de modificacin en el pliego
el importe podr ser superior al tenerse, adems, en cuenta en el valor
estimado del contrato, mantenindose en el texto refundido de la ley
dicha desaparicin.
Artculo 301. Efectos de la resolucin.
1. La resolucin del contrato dar lugar a la recproca devolucin de
los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posi-

529
ble o conveniente para la Administracin, habr de abonar esta el precio
de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.
2. En el supuesto de suspensin de la iniciacin del suministro por
tiempo superior a seis meses, solo tendr derecho el contratista a percibir
una indemnizacin del tres por ciento del precio de la adjudicacin.
3. En el caso de desistimiento o de suspensin del suministro por pla-
zo superior a un ao por parte de la Administracin, el contratista tendr
derecho al seis por ciento del precio de las entregas dejadas de realizar en
concepto de beneficio industrial.
Este artculo presenta como ventaja la objetivacin de la cuan-
ta a indemnizar en el supuesto de resolucin del contrato por sus-
pensin o desistimiento de la Administracin para la ejecucin del
contrato.
Sern de aplicacin tambin al contrato de suministros las causas re-
cogidas en el artculo 206 tal y como indica el propio artculo 275.
Artculo 223. Causas de resolucin.
Son causas de resolucin del contrato:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, sin perjui-
cio de lo previsto en el artculo 73 bis.
b) La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en cual-
quier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contra-
tista y el incumplimiento del plazo sealado en la letra c) del apartado 2
del artculo 96.
e) La demora en el pago por parte de la Administracin por plazo su-
perior al establecido en el apartado 6 del artculo 200 o el inferior que se
hubiese fijado al amparo de su apartado 8.
f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esen-
ciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

530
 g) La imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos inicial-
mente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin grave
al inters pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos trmi-
nos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto
en el ttulo V del libro I.
h) Las establecidas expresamente en el contrato.
i) Las que se sealen especficamente para cada categora de contrato
en esta ley.
Artculo 224. Aplicacin de las causas de resolucin.
1. La resolucin del contrato se acordar por el rgano de contra-
tacin, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el
procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca.
2. La declaracin de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso
de concurso, la apertura de la fase de liquidacin, darn siempre lugar a
la resolucin del contrato.
En los restantes casos, la resolucin podr instarse por aquella parte a
la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin
perjuicio de lo establecido en el apartado 7.
3. Cuando la causa de resolucin sea la muerte o incapacidad sobre-
venida del contratista individual la Administracin podr acordar la con-
tinuacin del contrato con sus herederos o sucesores.
4. La resolucin por mutuo acuerdo solo podr tener lugar cuando
no concurra otra causa de resolucin que sea imputable al contratista, y
siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente
la permanencia del contrato.
5. En caso de declaracin de concurso y mientras no se haya producido
la apertura de la fase de liquidacin, la Administracin potestativamente
continuar el contrato si el contratista prestare las garantas suficientes a
juicio de aquella para su ejecucin.
6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artculo
anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimien-

531
to del plazo alcanzasen un mltiplo del cinco por ciento del importe del
contrato, se estar a lo dispuesto en el artculo 212.5.
7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por
parte de la Administracin originar la resolucin de aquel solo en los
casos previstos en esta ley.
Artculo 225 del TRLCSP. Efectos de la resolucin:
1. Cuando la resolucin se produzca por mutuo acuerdo, los derechos
de las partes se acomodarn a lo vlidamente estipulado por ellas.
2. El incumplimiento por parte de la Administracin de las obligacio-
nes del contrato determinar para aquella, con carcter general, el pago de
los daos y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.
3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del
contratista, este deber indemnizar a la Administracin los daos y perjui-
cios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino,
sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de
la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al
importe que exceda del de la garanta incautada.
4. En todo caso el acuerdo de resolucin contendr pronunciamiento
expreso acerca de la procedencia o no de la prdida, devolucin o can-
celacin de la garanta que, en su caso, hubiese sido constituida. Solo
se acordar la prdida de la garanta en caso de resolucin del contrato
por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado
culpable.
5. Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la letra g)
del artculo 223, el contratista tendr derecho a una indemnizacin del
tres por ciento del importe de la prestacin dejada de realizar, salvo que la
causa sea imputable al contratista.
6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolucin
del contrato por la causa establecida en la letra g) del artculo 223, po-
dr iniciarse el procedimiento para la adjudicacin del nuevo contrato, si
bien la adjudicacin de este quedar condicionada a la terminacin del
expediente de resolucin. Se aplicar la tramitacin de urgencia a ambos
procedimientos.

532
 Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedar obli-
gado, en la forma y con el alcance que determine el rgano de contrata-
cin, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indis-
pensables para evitar un grave trastorno al servicio pblico o la ruina de lo
construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribucin del contratista se
fijar a instancia de este por el rgano de contratacin, una vez concluidos
los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base
para la celebracin del contrato. El contratista podr impugnar esta deci-
sin ante el rgano de contratacin que deber resolver lo que proceda en
el plazo de quince das hbiles.
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares.
STS de 2 de octubre de 1997 (RJ 1997/7415).
Dictamen del Consejo de Estado 1722/2004, de 22 de julio.
Dictamen del Consejo de Estado 1336/2005, de 17 de noviembre.
Dictamen del Consejo de Estado 1902/2004, de 7 de octubre.
Dictamen del Consejo de Estado 1624/2006, de 19 de octubre.

11.8. Fabricacin de bienes muebles por la Administracin pblica

Artculo 24 del TRLCSP:
Ejecucin de obras y fabricacin de bienes muebles por la Admi-
nistracin, y ejecucin de servicios con la colaboracin de empresarios
particulares.
1. La ejecucin de obras podr realizarse por los servicios de la Admi-
nistracin, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la co-
laboracin de empresarios particulares siempre que el importe de la parte
de obra a cargo de estos sea inferior a 4.845.000 euros, cuando concurra
alguna de estas circunstancias:
a) Que la Administracin tenga montadas fbricas, arsenales, maes-
tranzas o servicios tcnicos o industriales suficientemente aptos para la
realizacin de la prestacin, en cuyo caso deber normalmente utilizarse
este sistema de ejecucin.

533
 b) Que la Administracin posea elementos auxiliares utilizables, cuyo
empleo suponga una economa superior al cinco por ciento del importe
del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecucin, justi-
ficndose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.
c) Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitacin previa-
mente efectuada.
d) Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de acuerdo con lo
previsto en el artculo 113.
e) Cuando, dada la naturaleza de la prestacin, sea imposible la fi-
jacin previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades
simples de trabajo.
f) Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas uni-
dades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contra-
dictorios correspondientes.
g) Las obras de mera conservacin y mantenimiento, definidas en el
artculo 122.5.
h) Excepcionalmente, la ejecucin de obras definidas en virtud de un
anteproyecto, cuando no se aplique el artculo 150.3.a.
En los supuestos de la letra d del artculo 206.
En casos distintos de los contemplados en las letras d), g) y h), deber
redactarse el correspondiente proyecto, cuyo contenido se fijar regla-
mentariamente.
2. La fabricacin de bienes muebles podr efectuarse por los servi-
cios de la Administracin, ya sea empleando de forma exclusiva medios
propios o con la colaboracin de empresarios particulares siempre que
el importe de la parte de la prestacin a cargo de estos sea inferior a
lascantidades sealadas en el artculo 15, cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en las letras a), c), d) y e) del apartado anterior,
o cuando, en el supuesto definido en la letra b de este mismo apartado, el
ahorro que pueda obtenerse sea superior al 20 por ciento del presupuesto
del suministro o pueda obtenerse una mayor celeridad en su ejecucin.
Se exceptan de estas limitaciones aquellos suministros que, por ra-
zones de defensa o de inters militar, resulte conveniente que se ejecuten
por la Administracin.

534
 3. La realizacin de servicios en colaboracin con empresarios par-
ticulares podr llevarse a cabo siempre que su importe sea inferior a las
cantidades establecidas en el artculo 16, y concurra alguna de las cir-
cunstancias mencionadas en el apartado anterior, en lo que sean de apli-
cacin a estos contratos.
Se exceptan de estas limitaciones los servicios de la categora 1 del
anexo II cuando estn referidos al mantenimiento de bienes incluidos en
el mbito definido por el artculo 346 del Tratado de Funcionamiento de
la Unin Europea.
4. Cuando la ejecucin de las obras, la fabricacin de los bienes mue-
bles, o la realizacin de los servicios se efecte en colaboracin con
empresarios particulares, los contratos que se celebren con estos ten-
drn carcter administrativo especial, sin constituir contratos de obras,
suministros o servicios, por estar la ejecucin de los mismos a cargo del
rgano gestor de la Administracin. La seleccin del empresario colabo-
rador se efectuar por los procedimientos de adjudicacin establecidos
en el artculo 122, salvo en el caso previsto en la letra d) del apartado 1
de este artculo. En los supuestos de obras incluidas en las letras a y b
del apartado 1, la contratacin con colaboradores no podr sobrepasar el
50% del importe total del proyecto.
5. La autorizacin de la ejecucin de obras y de la fabricacin de bie-
nes muebles y, en su caso, la aprobacin del proyecto, corresponder al
rgano competente para la aprobacin del gasto o al rgano que deter-
minen las disposiciones orgnicas de las comunidades autnomas, en su
respectivo mbito.
Hay que destacar dentro de esta posibilidad de fabricacin de bienes
muebles por la propia Administracin su aplicacin al mbito de la defen-
sa, dado el especial tratamiento que realiza el propio artculo.
En cuanto a la posibilidad de realizacin de contratos con colabora-
dores, este contrato de colaboracin con empresarios particulares (no hay
que confundirlo con el contrato de colaboracin entre el sector pblico-
privado) es un contrato de naturaleza administrativa, no teniendo en nin-
gn caso naturaleza de contrato tpico de suministros del contemplado en
la LCSP, ya que la responsabilidad en la ejecucin del bien inmueble recae

535
siempre y en todo momento en la Administracin, realizando nicamente
las empresas contratadas una colaboracin con el rgano de contratacin.
Estos contratos se calificarn como contratos administrativos especia-
les de los comprendidos en el artculo 19 b) de la LCSP, y su rgimen
jurdico vendr determinado por lo dispuesto en el propio artculo 19 p-
rrafo 2.
En el artculo 24 se determina qu normas habrn de seguirse para
su adjudicacin y quin ser la autoridad para proceder a su aprobacin.

536
 CAPTULO 12. El contrato de servicios

12.1. Introduccin
Actualmente la norma vigente en la materia es el Real Decreto Le-
gislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto re-
fundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que ha procedido a
integrar en un texto nico todas las modificaciones introducidas en la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP), a
travs de diversas leyes modificatorias de la misma que han dado una
nueva redaccin a determinados preceptos o han introducido nuevas dis-
posiciones.
Efectivamente, tal y como se seala en el prembulo del citado real
decreto legislativo, la sucesin de leyes que han modificado por diversos
motivos la Ley 30/2007, unido a la existencia de otras normas en materia
de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos incluidas
en otros textos legislativos pero de indudable relacin con los preceptos
que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejan la elaboracin de
un texto nico en el que se incluyan debidamente aclaradas y armoniza-
das todas las disposiciones aplicables a la contratacin del sector pblico.

12.2. Concepto y delimitacin

En el TRLCAP, de 16 de junio de 2000, se consideraban contratos de
consultora y asistencia aquellos cuyo objeto se refiere a la prestacin

537
de servicios de carcter intelectual, como por ejemplo la elaboracin de
informes, estudios, planes urbansticos, o la supervisin y control de la
ejecucin de obras. En la regulacin del TRLCAP, el contrato de servicios
tena por objeto las prestaciones que no requieren una especfica cualifi-
cacin profesional o acadmica, y que con frecuencia son prestaciones
manuales o fsicas. En el contrato de servicios la concreta persona fsica
que realiza la labor tiene menor importancia, por lo que es ms fcil sus-
tituir a una persona por otra.
La distincin entre los contratos de servicios y los de consultora y
asistencia que estableca el TRLCAP no existe en la directiva 2004/18/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
pblicos de obras, de suministro y de servicios, que define todas esas
prestaciones con independencia de su carcter intelectual, tcnico o co-
mercial. La LCSP utiliza la misma expresin servicios para designar
tanto las prestaciones cualificadas o intelectuales como las de otra n-
dole, unificando en una sola figura las dos anteriores. Sin embargo, las
dos modalidades han de consistir en la prestacin de algn servicio im-
prescindible a la Administracin para atender a sus propias exigencias
de funcionamiento, es decir, el contratista presta unos servicios para
satisfacer necesidades internas de la Administracin y no directamente
al ciudadano.
Se puede decir que el contrato de servicios tiene una definicin resi-
dual respecto al contrato de obra y de suministros, pues de acuerdo a lo
establecido con el art. 10 del TRLCSP, son contratos de servicios aque-
llos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo
de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una
obra o un suministro. A efectos de aplicacin de esta ley, los contratos de
servicios se dividen en las categoras enumeradas en el anexo II.
La disposicin adicional primera del TRLCSP establece que los con-
tratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con empresas ex-
tranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional se rigen
por la presente ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes
de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional.
A los efectos de aplicacin de la ley, los contratos de servicios se divi-
den en 27 categoras recogidas en su anexo II.

538
 No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la catego-
ra6 del anexo II (servicios financieros, de seguros y bancarios) y los que
tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de
espectculos comprendidos en la categora 26 del mismo anexo (espar-
cimiento, culturales y deportivos) no tienen carcter administrativo, sino
privado. De igual forma, son contratos privados la suscripcin a revistas,
publicaciones peridicas y bases de datos, as como cualesquiera otros
contratos distintos de los contratos administrativos tipo o especiales (dis-
posicin adicional novena del TRLCSP).
La suscripcin a revistas y otras publicaciones, as como la contra-
tacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especia-
lizadas, pueden efectuarse, cualquiera que sea su cuanta siempre que
no tengan el carcter de contratos sujetos a regulacin armonizada, de
acuerdo con las normas propias de los contratos menores (art. 111 y 138
del TRLCSP). El abono del precio, en estos casos, se har en la forma
prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible
el pago con anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin, siem-
pre que ello responda a los usos habituales del mercado. As mismo, se
consideran contratos de servicios, y no de suministros, de acuerdo con el
artculo 9.3 b) los contratos de adquisicin de programas de ordenadores
desarrollados a medida.
Adems, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del TRLCSP, de los con-
tratos previstos en el Anexo II, los de las categoras 1 y 16 se consideran
de regulacin armonizada cuando su cuanta supere los lmites fijados en
el art. 16, y, en consecuencia, no son de regulacin armonizada los de las
categoras 17 a 27.
Es importante para delimitar la figura del contrato administrativo de
servicios distinguirlo de otros contratos administrativos, en concreto del
contrato de gestin de servicios pblicos y del contrato de obras.
El contrato de gestin de servicios pblicos es definido en el artculo 8
del TRLCSP como aquel en cuya virtud una Administracin pblica o una
mutualidad de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social encomienda a una persona (natural o jurdica) la gestin
de un servicio o mutua cuya prestacin ha sido asumida como propia por
la Administracin o mutua encomendante. Hay que resaltar que pueden ser
prestados por medio de ese contrato todos los servicios de competencia de

539
la Administracin siempre que sean susceptibles de explotacin por parti-
culares (apartado 1 del art. 275). En este punto la derogada LCSP introdujo
una novedad relevante, pues ampli notablemente la posible utilizacin de
la figura que con anterioridad a su publicacin estaba limitada a los servi-
cios de contenido econmico que sean susceptibles de explotacin por
empresarios particulares (art. 155.1 del TRLCAP). Con la actual regula-
cin se permite la contratacin y la encomienda de prestacin de servicios
a particulares y no solo a empresas y ya no es necesario adems para que el
servicio pblico tenga carcter econmico.
Dentro del campo conceptual de esta figura se encuentra tambin la
posibilidad de llevar a cabo un contrato complementario de otro contrato
de obra o suministro a los que se refiere el art. 303.2 del TRLCSP, es
decir, aquellos cuyo objeto, que es igual al que pueda llevarse a trmi-
no a travs de esta categora, sea considerado necesario para la correcta
realizacin de la prestacin o prestaciones objeto del contrato. As, junto
a los contratos de servicios que se describen en el art. 10, se prev que
con el mismo contenido pero con carcter complementario respecto de
otro contrato principal, bien de obra bien de suministro, se pueda con-
tratar a travs de estos tipos contractuales, lo que da lugar a una doble
contratacin que no tiene por qu recaer en el mismo contratista, sino al
contrario, lo normal ser que sean distintos, por ejemplo, direccin de
obras, vigilancia, etc.
En cuanto a la distincin entre los contratos de servicios y los contra-
tos de obras, la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999
seal que: En los contratos de obras el empresario se obliga a realizar
una obra, es decir, el resultado de un trabajo mediante la contrapresta-
cin de una remuneracin, mientras que en el contrato de servicios el
arrendatario se obliga, no a ejecutar la obra, sino a prestar un servicio, o
lo que es lo mismo, se promete en cuanto tal y no el resultado que ha de
producir ese trabajo, de conformidad con lo dispuesto con el art. 1544
del CC en relacin con los arts. 4.44 y 62 LCE; el objeto del contrato ad-
ministrativo que se enjuicia en el proceso comprende tanto la prestacin
de los servicios de vigilancia y deteccin de desperfectos, inventario y
auscultacin y vigilancia especial de las estructuras resistentes, como la
realizacin de las obras de conservacin ordinarias y extraordinarias que
necesiten los pasos a distintos nivel de ayuntamiento, tanto de vehculos
como peatones.

540
 En definitiva, dicho tribunal calific el contrato en cuestin como de
prestacin de servicios.

12.3. Particularidades del contrato de servicios

La primera caracterstica del procedimiento de contratacin en los an-
tiguos contratos de consultora y asistencia se encontraba ya en el expe-
diente, al que deba unirse un informe en el que se justificase debidamente
la insuficiencia, la falta de adecuacin o la conveniencia de no ampliacin
de los medios personales y materiales con que cuenta la Administracin
para cubrir las necesidades que se satisfacen a travs del contrato. Es
decir, un informe que justificase la contratacin, precisamente por el ca-
rcter excepcional que ha tenido tradicionalmente esta figura, as como
por que responde a necesidades internas.
No obstante, y aunque tal previsin ya fue suprimida en la deroga-
daLCSP en cuanto a estos contratos en concreto, no solo la propia l-
gica de los mismos debe llevar a la conclusin de su mantenimiento en
la prctica, sino que el art. 22 del TRLCSP, encargado de la necesidad
e idoneidad del contrato, establece con carcter general para todas las
figuras contractuales a las que es aplicable la misma el mandato a los
entes, organismos y entidades del sector pblico de no poder celebrar
otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y
realizacin de sus fines institucionales, siendo a tal efecto necesario que
tanto la naturaleza como la extensin de las necesidades que pretendan
cubrirse mediante el contrato proyectado, as como la idoneidad de su
objeto y contenido para satisfacerlas, sean determinadas con precisin y
se deje constancia de todo ello en la documentacin preparatoria.
En este sentido, resulta interesante la Comunicacin de Inters Gene-
ral nmero 12/2010 de la INTERGEDEF, relativa al procedimiento para
la solicitud del certificado de insuficiencia de medios, as como la Reso-
lucin de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisin Mixta para las
Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relacin con la mocin sobre la
necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de
servicios contratadas por la Administracin, por las condiciones en que
se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de
la administracin en virtud de sentencias judiciales. (BOE n. 15 de 18 de

541
enero de 2010). Por lo anteriormente manifestado se hace necesario hacer
las siguientes matizaciones, relevantes desde un punto de vista prctico y
a tener en cuenta en el mbito del control de la actividad del ente objeto
de control:
Hay que evitar por los responsables de la gestin de los servicios el
recurso a la contratacin de servicios externos, a travs de las diferentes
figuras contractuales previstas en el TRLCSP, para suplir la carencia de
medios personales cuando se trate de hacer frente a necesidades perma-
nentes de personal, dentro de las competencias atribuidas al rgano con-
tratante.
Deber proveerse mediante personal de la unidad las necesidades
que se planteen para la realizacin de trabajos que impliquen permanen-
cia indefinida, instando a cubrir las vacantes mediante los procedimientos
de provisin correspondientes, reasignando efectivos o finalmente me-
diante una modificacin de la relacin de puestos de trabajo, a travs de
las instancias correspondientes y siguiendo el procedimiento legalmente
establecido.
En los pliegos de prescripciones tcnicas, as como en los de clusulas
administrativas particulares, habr de determinarse con precisin las pres-
taciones a realizar por este personal, de forma que en su ejecucin ha de
tener relacin directa con el proyecto que motiva la encomienda de gestin
correspondiente, no asignando en caso alguno la realizacin de cometidos
diferentes a los previstos y que motivaron la celebracin de la misma.
Los responsables de la gestin no podrn realizar durante la ejecu-
cin acto alguno que, conforme a la interpretacin jurisprudencial, pueda
reconducir al reconocimiento de una cesin ilegal de trabajadores, respe-
tando especialmente, segn establece la resolucin citada:
El poder de direccin que corresponde al empresario.
La abstencin de asumir las funciones de direccin mediante la im-
particin directa de rdenes o instrucciones sobre el personal de la empre-
sa que presta sus servicios.
Todo ello sin perjuicio de la facultad de direccin contractual recogida
y reconocida en el TRLCSP, y teniendo presente la exigencia de responsa-
bilidades en caso de incumplimiento de las anteriores directrices.

542
12.4. Determinacin del precio
De acuerdo con lo establecido en el art. 302 del TRLCSP, en el pliego
de clusulas administrativas se establecer el sistema de determinacin
del precio de los contratos de servicios, que podr estar referido a com-
ponentes de la prestacin, unidades de ejecucin o unidades de tiempo,
o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su des-
composicin, o resultar de la aplicacin de honorarios por tarifas o de una
combinacin de varias de estas modalidades.
No obstante lo anterior, se hace necesario incidir en la determinacin
del valor estimado de los contratos de servicios a travs de las reglas es-
peciales recogidas en el artculo 88 del TRLCSP.
Respecto de los servicios que tengan un carcter de periodicidad o que
se deban renovar en un perodo determinado de tiempo, se tomar como
base para el clculo alguna de las siguientes cantidades, de acuerdo con
lo establecido en el art. 88.5 del TRLCSP:
a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados
durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajus-
tado, cuando sea posible, en funcin de los cambios de cantidad o valor
previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.
b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados du-
rante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del
ejercicio, si este fuera superior a doce meses.
La eleccin del mtodo para calcular el valor estimado no podr efec-
tuarse con la intencin de sustraer el contrato a la aplicacin de las nor-
mas de adjudicacin que correspondan.
Para otros contratos de servicios especficos, se tomarn como base
las siguientes cantidades (art. 88.6 del TRLCSP):
a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de
remuneracin.
b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios,
las comisiones, los intereses y otras formas de remuneracin.
c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comi-
siones pagaderas y otras formas de remuneracin, as como las primas o

543
contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el
concurso.
d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio to-
tal, si tienen una duracin determinada igual o inferior a cuarenta y ocho
meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duracin. Si la
duracin es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por
referencia a un periodo de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado
por 48.

12.5. Duracin
El artculo 303 del TRLCSP seala: Los contratos de servicios no
podrn tener un plazo de vigencia superior a cuatro aos, si bien podr
preverse en el mismo contrato su prrroga por mutuo acuerdo de las par-
tes antes de la finalizacin de aquel, siempre que la duracin total del con-
trato, incluidas las prrrogas, no exceda de seis aos, y que las prrrogas
no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originalmente.
Dicho precepto aade: Excepcionalmente el Consejo de Ministros,
o el rgano autonmico competente, podrn autorizar la celebracin de
contratos de servicios de duracin superior a la anteriormente sealada,
para determinados contratos o de forma genrica para ciertas categoras.
No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de
contratos de obras o de suministro podrn tener un plazo superior de vi-
gencia que, en ningn caso, exceder del plazo de duracin del contrato
principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados
con la liquidacin del contrato principal, cuyo plazo final exceder al del
mismo en el tiempo necesario para realizarlos (art. 303.2 del TRLCSP).
En el apartado 3. del artculo 23 se reitera la regla del TRLCAP de
que los contratos menores, definidos ahora en el art. 138.3 del TRLCSP,
no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.
En lo que se refiere al tema de las prrrogas, el TRLCSP establece una
regla general y otra especial aplicable solo a los contratos de servicios.
As, la regla general recogida en el artculo 23.2. seala: El contrato
podr prever una o varias prrrogas siempre que sus caractersticas per-

544
manezcan inalterables durante el periodo de duracin de estas y que la
concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta
la duracin mxima del contrato, incluidos los periodos de prrroga.
La prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria
para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario,
sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes.
La regla especial en su artculo 301.1. establece: Los contratos de
servicios () podr preverse en el mismo contrato su prrroga por mutuo
acuerdo de las partes antes de la finalizacin de aquel, siempre que la
duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no excedan de seis
aos.
En primer lugar vemos cmo hace referencia a que la posibilidad de
prorrogar el contrato se establecer en el mismo contrato, cuando para
el resto de contratos administrativos las prrrogas habrn de fijarse ne-
cesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares (ver
artculos 268 y 278 del TRLCSP). Debemos entender, al igual que se
estaba haciendo hasta la entrada de la LCSP, que cuando se menciona
que la posibilidad de prrroga deber estar prevista en el contrato, antes
deber estar fijada en los pliegos. En apoyo de esta tesis est el que si la
Administracin lleva a cabo un contrato de servicios por procedimiento
negociado sin publicidad por tener un valor estimado inferior a 60.000
euros y despus resulta que en el contrato firmado tras la adjudicacin
se incluye la posibilidad de prrroga, debiendo estar incluida la prrroga
en el valor estimado del contrato (art. 88 del TRLCSP) lo que ascendera
su cuanta e implicara a su vez la utilizacin de otro procedimiento ms
adecuado (por ejemplo, el negociado con publicidad), se estara entonces
vulnerando la legislacin contractual en cuanto al procedimiento a seguir
para dicha contratacin.
En segundo lugar, cabe la duda de que si el legislador, al decir expre-
samente podr preverse, lo que ocurrira entonces si no se estableciera
la prrroga por mutuo acuerdo, se entendera que es de aplicacin la
regla general y en consecuencia la prrroga resultar obligatoria para el
contratista? Y si no se dice nada en los pliegos? Debe entenderse que
las prrrogas, si se establecen en los pliegos, son de carcter obligatorio
para todos los contratos (art. 23.2. del TRLCSP); y que para el caso de
los contratos de servicios, adems, podr establecerse la posibilidad del

545
mutuo acuerdo (art. 3031.1. del TRLCSP). Esto debe interpretarse as
porque aunque la lex especial deroga a la lex general, no podemos enten-
der que para el contrato de servicios solo cabe la prrroga si es por mutuo
acuerdo. Adems, para el caso en que no se establezca posibilidad de pr-
rroga, no cabra su exigencia ni tan siquiera por mutuo acuerdo. Lo que s
debemos tener claro es que si en el contrato establecemos la posibilidad
de prrroga por mutuo acuerdo de las partes, esta solo resultara aplicable
para los contratos de servicios, nunca para el resto (gestin servicios p-
blicos, suministros, etc.).
En tercer lugar, y en relacin con la primera de las cuestiones plantea-
das con ocasin de este tema de las prrrogas, nos quedara la siguiente
cuestin: hasta ahora para calcular el precio del contrato de servicios se
llevaba a cabo por su importe total, previendo su posible prrroga pero
sin sumarle su cantidad proporcional (puesto que podr o no llevarse fi-
nalmente a cabo), por ello el procedimiento a seguir era el negociado sin
publicidad; pero ahora y con la anterior LCSP, al referirse al valor estima-
do, el valor de las posibles prrrogas habr de incluirse en la contratacin.

12.6. Seleccin del contratista y adjudicacin

El art. 138 del TRLCSP regula como procedimientos de utilizacin
ordinaria de adjudicacin el abierto y el restringido. Por el contrario, son
de utilizacin excepcional los procedimientos negociados para los con-
tratos de servicios que enumeran los artculos 170 y 174, y de dilogo
competitivo (art. 180).
Los contratos menores de servicios podrn adjudicarse directamente
a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habi-
litacin profesional necesaria para realizar la prestacin cumpliendo las
normas establecidas en el art. 111.1 que establece que la tramitacin del
expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mis-
mo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que las
normas de desarrollo de esta ley establezcan. Se consideran contratos me-
nores de servicios los contratos cuyo valor estimado sea inferior a 18.000
euros. Cuando su valor estimado supere o sea igual a 18.000 euros e igual
o inferior a 100.000 euros, lo adecuado sera promover un procedimiento
negociado.

546
 No obstante lo anterior, si fuera igual o inferior a 60.000 euros, podra
el rgano de contratacin tramitar el expediente, como mnimo, por un
procedimiento negociado sin publicidad.
Cuando se supere los 100.000 euros ser obligatorio adjudicar el expe-
diente mediante un procedimiento ordinario (abierto o restringido).
El supuesto anterior tiene la excepcin de los supuestos generales de
aplicacin establecidos en el art. 170 del TRLCSP, que seala:
En los trminos que se establecen para cada tipo de contrato en los
artculos siguientes, los contratos que celebren las Administraciones p-
blicas podrn adjudicarse mediante procedimiento negociado en los si-
guientes casos:
a) Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimien-
tos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente
sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios
carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones
legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condi-
ciones de trabajo a que se refiere el artculo 103, por infringir las condi-
ciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores
anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustan-
cialmente las condiciones especiales del contrato.
b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que,
por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda
determinarse previamente el precio global.
c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringi-
do, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no
sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se
modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin
armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades
Europeas, si esta as lo solicita.
d) Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relaciona-
dos con la proteccin de derechos de exclusiva, el contrato solo pueda
encomendarse a un empresario determinado.
e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos im-
previsibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, de-

547
mande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante
la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en el artculo 96.
f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuan-
do su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales
conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los
intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de
conformidad con lo previsto en el artculo 13.2.d).
g) Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 346
del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
Adems de en los casos previstos en el artculo 170, los contratos de
servicios podrn adjudicarse por procedimiento negociado en los siguien-
tes supuestos, establecidos en el art.174:
a) Cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmen-
te en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelec-
tual y en los comprendidos en la categora 6 del anexo II, no sea posible
establecer sus condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por
procedimiento abierto o restringido.
b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el
proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia imprevista
pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito
en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecucin se confe
al empresario al que se adjudic el contrato principal de acuerdo con los
precios que rijan para este o que, en su caso, se fijen contradictoriamente,
siempre que los servicios no puedan separarse tcnica o econmicamente
del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Adminis-
tracin o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios
para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios
complementarios no supere el 50 por ciento del precio primitivo del con-
trato. Los dems servicios complementarios que no renan los requisitos
sealados habrn de ser objeto de contratacin independiente.
c) Cuando los servicios consistan en la repeticin de otros similares
adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista
por el rgano de contratacin, siempre que se ajusten a un proyecto base
que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedi-
mientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento est indi-

548
cada en el anuncio de licitacin del contrato inicial y que el importe de los
nuevos servicios se haya computado al fijar la cuanta total del contrato.
nicamente se podr recurrir a este procedimiento durante un perodo de
tres aos, a partir de la formalizacin del contrato inicial.
d) Cuando el contrato en cuestin sea la consecuencia de un concurso
y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En
caso de que existan varios ganadores se deber invitar a todos ellos a par-
ticipar en las negociaciones.
e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.
Por otra parte, para la nueva ley, son contratos de servicios sujetos a
regulacin armonizada aquellos comprendidos en la categora 1 a 16 del
anexo cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades
(art.16 del TRLCSP):
a) 125.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Ad-
ministracin General del Estado, sus organismos autnomos, o las entida-
des gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de
lo dispuesto para ciertos contratos de la categora 5 y para los contratos de
la categora 8 del anexo II en la letra b) de este artculo.
b) 193.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por en-
tes, organismos o entidades del sector pblico distintos a la Administra-
cin General del Estado, sus organismos pblicos o las entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social, o cuando, aun siendo adjudi-
cados por estos sujetos, se traten de categora 5 consistentes en servicios
de difusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin o
servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8,
segn se definen estas categoras en el anexo II.
Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos podr
articularse un trmite de subasta electrnica para la mejora de proposicio-
nes (art.148.1 del TRLCSP): A efectos de la adjudicacin del contrato
podr celebrarse una subasta electrnica, articulada como un proceso ite-
rativo, que tiene lugar tras una primera evaluacin completa de las ofer-
tas, para la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores
relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su
conjunto, basado en un dispositivo electrnico que permita su clasifica-
cin a travs de mtodos de evaluacin automticos.

549
 Para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa, el rga-
no de contratacin puede atender a un nico criterio de valoracin (el
precio) o a varios. En los supuestos en que se atienda a varios criterios,
elTRLCSP recoge en su art. 150 elementos correctivos de la discrecio-
nalidad para buscar la mayor objetividad y automatismo posible en la
valoracin.
En este sentido, el apartado 1. del citado artculo seala que para la
valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta ms ven-
tajosa deber atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del
contrato, tales como la calidad, el precio, la frmula utilizable para revisar
las retribuciones ligadas a la utilizacin de la obra o a la prestacin del
servicio, el plazo de ejecucin o entrega de la prestacin, el coste de uti-
lizacin, las caractersticas medioambientales o vinculadas con la satis-
faccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en
las especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin
especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o bene-
ficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor tcnico,
las caractersticas estticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los
repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica, el servicio posventa u
otros semejantes.
Cuando solo se utilice un criterio de adjudicacin, este ha de ser, ne-
cesariamente, el precio ms bajo.
El apartado 2. establece que los criterios que han de servir de base
para la adjudicacin del contrato se determinarn por el rgano de contra-
tacin y se detallarn en el anuncio, en los pliegos de clusulas adminis-
trativas particulares o en el documento descriptivo.
En la determinacin de los criterios de adjudicacin se dar prepon-
derancia a aquellos que hagan referencia a caractersticas del objeto del
contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a
travs de la mera aplicacin de las frmulas establecidas en los pliegos.
Cuando en una licitacin que se siga por un procedimiento abierto o res-
tringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automtica por
aplicacin de frmulas una ponderacin inferior a la correspondiente a
los criterios cuya cuantificacin dependa de un juicio de valor, deber
constituirse un comit con un mnimo de tres miembros, formado por ex-
pertos no integrados en el rgano proponente del contrato y con cualifica-

550
cin apropiada, al que corresponder realizar la evaluacin de las ofertas
conforme a estos ltimos criterios, o encomendar esta evaluacin a un or-
ganismo tcnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.
La evaluacin de las ofertas conforme a los criterios cuantificables
mediante la mera aplicacin de frmulas se realizar tras efectuar previa-
mente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia,
dejndose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de
esta ley determinarn los supuestos y condiciones en que deba hacerse
pblica tal evaluacin previa, as como la forma en que debern presentar-
se las proposiciones para hacer posible esta valoracin separada.
De acuerdo con el apartado 3 del art. 150 del texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, la valoracin de ms de un criterio
proceder, en particular, en la adjudicacin de los contratos de servicios,
salvo que las prestaciones estn perfectamente definidas tcnicamente y
no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de
ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el nico
factor determinante de la adjudicacin (letra g).

12.7. Ejecucin y responsabilidad del contratista

De acuerdo con lo establecido en el artculo 305:
El contrato se ejecutar con sujecin a lo establecido en su clausulado
y en los pliegos y de acuerdo con las instrucciones que para su interpreta-
cin diere al contratista el rgano de contratacin.
El contratista ser responsable de la calidad tcnica de los trabajos que
desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, as como de las
consecuencias que se deduzcan para la Administracin o para terceros de
las omisiones, errores, mtodos inadecuados o conclusiones incorrectas
en la ejecucin del contrato.
Para contratar con las Administraciones pblicas la ejecucin de
contratos de servicios de importe igual o superior a 120.000 euros, ser
requisito indispensable, de acuerdo con lo establecido en el arttulo 65
delTRLCSP, que el empresario se encuentre debidamente clasificado.
Sin embargo, este mismo artculo excepta de dicha clasificacin para

551
celebrar los contratos de servicios aquellos comprendidos en las catego-
ras 6 (servicios financieros), 8 (investigacin y desarrollo), 21 (servicios
jurdicos), 26 (esparcimiento, culturales y deportivos) y 27 (otros servi-
cios) del anexoII.

12.8. Modificacin de los contratos de servicios

La posibilidad de modificacin del contenido de los contratos ha su-
frido una evidente transformacin mediante los cambios introducidos por
la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, a travs de la cual
se intenta acotar por el legislador, de una forma ms precisa, y a su vez
mucho ms restringida, las modificaciones contractuales. De esta forma
se ha tratado de evitar que el resultado final de la ejecucin del contrato
vare sustancialmente del contenido inicialmente previsto, a consecuencia
de un desmesurado ejercicio y una laxa interpretacin del ius variandi de
la administracin; cambios recogidos en el texto refundido de la LCSP.
La nueva redaccin del artculo 219 del TRLCSP limita la modifica-
cin de los contratos administrativos a razones de inters pblico y en los
casos y forma previstos en el nuevo ttulo V del libro I, y de acuerdo con
el procedimiento y forma de los artculos 211 y 156 del texto refundido
de la ley. La actual regulacin, como consecuencia de las modificaciones
citadas, se recoge en los artculos 105 a 108, donde se establece una ntida
diferenciacin entre modificaciones previstas en la documentacin que
rige la licitacin y las no previstas en la misma.
Con respecto a las modificaciones previstas, se establecen los siguien-
tes requisitos:
Que tal posibilidad est prevista en los pliegos o el anuncio de li-
citacin.
Que se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca las
condiciones, el alcance y los lmites.
Que se indique expresamente el porcentaje del precio del contrato
al que como mximo puedan afectar.
En definitiva, y de forma textual, el legislador exige una concrecin
absoluta y con carcter previo de las modificaciones a efectuar, pudindo-

552
se verificar de forma objetiva las condiciones de la misma, para permitir
a los licitadores su valoracin y ajustarla a la oferta presentada por estos.
Con respecto a las modificaciones no previstas en los pliegos o anun-
cio de licitacin, el artculo 107 del TRLCSP restringe la misma a la con-
currencia de las causas recogidas en su apartado 1, tales como inade-
cuacin de la prestacin contratada o del proyecto, fuerza mayor o caso
fortuito, avances tcnicos posteriores a la contratacin o la necesidad de
ajustar la prestacin a una nueva regulacin normativa de carcter tcni-
co, medioambiental, urbanstico, de seguridad o accesibilidad.
La posibilidad de modificacin se restringe an ms en su apartado2,
ya que no podr alterar las condiciones esenciales de licitacin o adju-
dicacin, debiendo limitarse a variaciones estrictamente indispensables.
Delimita en su apartado 3 que ha de entenderse por alteracin de las con-
diciones esenciales de licitacin o adjudicacin.
En lo que se refiere al contrato de servicios de mantenimiento, el ar
tculo 306 seala que, cuando como consecuencia de modificaciones
acordadas conforme a lo establecido en el artculo 219 y en el ttulo V del
libro I, se produzca aumento, reduccin o supresin de equipos a mante-
ner o la sustitucin de unos equipos por otros, siempre que los mismos
estn contenidos en el contrato, estas modificaciones sern obligatorias
para el contratista, sin que tenga derecho alguno, en caso de supresin o
reduccin de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnizacin por
dichas causas.

12.9. Cumplimiento de los contratos de servicios

De acuerdo con lo establecido en el artculo 222 del TRLCSP:
El contrato se entender cumplido por el contratista cuando este haya
realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la
Administracin, la totalidad de la prestacin.
En todo caso, su constatacin exigir por parte de la Administracin
un acto formal y positivo de recepcin o conformidad dentro del mes
siguiente a la entrega o realizacin del objeto del contrato, o en el plazo
que se determine en el pliego de clusulas administrativas particulares

553
por razn de sus caractersticas a la Intervencin de la Administracin
correspondiente le ser comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha
y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones
de comprobacin de la inversin.
Es importante resaltar lo establecido en el apartado 3 la instruccin
tercera, por la que se dictan instrucciones en relacin con la comproba-
cin material de la inversin aprobadas por Resolucin 403/06848/11, de
15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa, por la que
no proceder la designacin del interventor para el supuesto de contratos
de servicios cuyo objeto sea una prestacin intangible.
En los contratos se fijar un plazo de garanta a contar de la fecha de
recepcin o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte
de la Administracin, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo
en esta ley o en otras normas, quedar extinguida la responsabilidad del
contratista.
Debemos resaltar por su importancia y por haber supuesto una no-
vedad importante en la LCSP la obligacin, recogida actualmente en el
punto 4 del artculo 222 del TRLCSP, de la liquidacin de los diferen-
tes tipos contractuales, incluido el contrato de servicios, con indepen-
dencia del desarrollo especfico que contiene el artculo 235 del TRLC-
SP,para el contrato de obras. El acto de liquidacin, anteriormente
obviado para formas contractuales diferentes al contrato de obras, es
un paso ms para asegurar y hacer constar el debido cumplimiento del
objeto del contrato en su totalidad, especialmente til, cuando la pres-
tacin es de tracto sucesivo y admite recepciones o certificaciones par-
ciales, verificando si la suma de las mismas arrojan saldo final a favor
de una u otra parte, y evitando de esta forma reclamaciones o dudas
futuras sobre el cumplimiento del contratista.
Como normas especiales que hacen referencia al cumplimiento del
contrato de servicios, el artculo 307 seala lo siguiente:
1. La Administracin determinar si la prestacin realizada por el
contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecucin y
cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realizacin de las prestaciones
contratadas y la subsanacin de los defectos observados con ocasin
de su recepcin. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la presta-

554
cin contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al
contratista, podr rechazar la misma quedando exento de la obligacin
de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperacin del precio
satisfecho.
2. Si durante el plazo de garanta se acreditase la existencia de vicios
o defectos en los trabajos efectuados el rgano de contratacin tendr
derecho a reclamar al contratista la subsanacin de los mismos.
3.Terminado el plazo de garanta sin que la Administracin haya
formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los
apartados anteriores, el contratista quedar exento de responsabilidad
por razn de la prestacin efectuada, sin perjuicio de lo establecido en
los artculos 310, 311 y 312 sobre subsanacin de errores y responsabi-
lidad en los contratos que tengan por objeto la elaboracin de proyectos
de obras.
4. El contratista tendr derecho a conocer y ser odo sobre las obser-
vaciones que se formulen en relacin con el cumplimiento de la presta-
cin contratada.

12.10. Contratacin de actividades docentes

El artculo 304 del TRLCSP dispone que en los contratos de servicios
que tengan por objeto la prestacin de actividades docentes en centros
del sector pblico, desarrolladas en forma de cursos de formacin o per-
feccionamiento del personal al servicio de la Administracin, o cuando
se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colabo-
raciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas
actividades sean realizadas por personas fsicas, no se aplican a la prepa-
racin y adjudicacin del contrato las normas de contratacin del sector
pblico.
En esta clase de contratos puede establecerse el pago parcial anticipa-
do, previa constitucin de garanta por parte del contratista, sin que pueda
autorizarse su cesin.
Para acreditar la existencia de estos contratos, basta la designacin o
nombramiento por autoridad competente.

555
12.11. Causas de resolucin y sus efectos
De acuerdo con lo establecido en el art. 308 del TRLCSP, son causas
de resolucin, adems de las causas establecidas en el art. 223, las si-
guientes:
a) La suspensin por causa imputable a la Administracin de la ini-
ciacin del contrato por plazo superior a seis meses.
b) El desistimiento o la suspensin por un plazo superior a un ao
acordada por la Administracin.
c) Los contratos complementarios a que se refiere el art. 303.2 que-
darn resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.
La resolucin del contrato dar derecho al contratista, en todo caso,
a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o ser-
vicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que
hubiesen sido recibidos por la administracin; no obstante, conforme a
lo dispuesto en el art. 309 del TRLCSP, en el supuesto de suspensin de
la iniciacin del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista
solo tendr derecho a percibir una indemnizacin del cinco por ciento del
precio de aquel, mientras que en el caso de que la Administracin desista
o suspenda el contrato por ms de un ao, el contratista tendr derecho al
diez por ciento del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos
pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir.

12.12. Especialidades del contrato de elaboracin de proyectos de obras

El estudio especfico del contrato de elaboracin de proyectos de obras
est justificado no solo por la proliferacin de estos contratos en la prc-
tica, ya que se trata de una figura cada vez ms utilizada por nuestras
Administraciones, sino y en primer lugar porque el TRLCSP y la nor-
mativa anterior en su momento le dedican una serie de preceptos como
consecuencia de sus peculiaridades.
Los arts. 310 a 312 del TRLCSP recogen las especialidades apli-
cables al denominado contrato de elaboracin de proyectos, que ahora
define el art. 184 de la ley. De acuerdo con el citado precepto, son con-
cursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtencin de

556
planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el
urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a travs de una
seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un
jurado.
La figura del concurso de proyectos, que en nuestro derecho no se ha
conocido como procedimiento especfico hasta la aprobacin de la LCAP
de 1995, es cada vez ms utilizada por nuestras Administraciones p-
blicas. De este tipo de contrato se ha hecho uso principalmente para la
seleccin de proyectos que podramos denominar artsticos o de especial
relevancia artstica y cultural.
El jurado del concurso, atendiendo nicamente a los criterios indica-
dos en el anuncio de la celebracin del concurso, adoptar sus decisio-
nes o dictmenes con total independencia (art. 188.3).
En el texto refundido se recogen una serie de cautelas con respecto a
los contratos de elaboracin de proyectos de obras que no han modificado
lo que ya haban previsto tanto la LCSP, como la LCAP o el TRLCAP.
As, el art. 310 establece:
1. Cuando el contrato de servicios consista en la elaboracin ntegra
de un proyecto de obra, el rgano de contratacin exigir la subsanacin
por el contratista de los defectos, insuficiencias tcnicas, errores materia-
les, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que
le sean imputables, otorgndole al efecto el correspondiente plazo que no
podr exceder de dos meses.
2. Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregi-
das, la Administracin podr, atendiendo a las circunstancias concurren-
tes, optar por la resolucin del contrato o por conceder un nuevo plazo al
contratista.
3. En el primer caso proceder la incautacin de la garanta y el con-
tratista incurrir en la obligacin de abonar a la Administracin una in-
demnizacin equivalente al 25 por ciento del precio del contrato.
4. En el segundo caso el nuevo plazo concedido para subsanar las
deficiencias no corregidas ser de un mes improrrogable, incurriendo el

557
contratista en una penalidad equivalente al 25 por ciento del precio del
contrato.
5. De producirse un nuevo incumplimiento proceder la resolucin del
contrato con obligacin por parte del contratista de abonar a la Administra-
cin una indemnizacin igual al precio pactado con prdida de la garanta.
6. Cuando el contratista, en cualquier momento antes de la concesin
del ltimo plazo, renunciare a la realizacin del proyecto deber abonar
a la Administracin una indemnizacin igual a la mitad del precio del
contrato con prdida de la garanta.
Para los supuestos en que el presupuesto de ejecucin de la obra pre-
vista en el proyecto se desviare en ms de un 20% del coste real de la mis-
ma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista
consultor, la Administracin podr establecer, en el pliego de de clusulas
administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente
en una minoracin del precio del contrato de elaboracin del proyecto, en
funcin del porcentaje de desviacin, hasta un mximo equivalente a la
mitad de aquel (art. 311 del TRLCSP).
El apartado segundo del art. 311 establece el baremo de indemniza-
ciones segn la desviacin que se produzca, indemnizaciones que pueden
llegar hasta el 50% del precio del contrato.
El contratista deber abonar el importe de la indemnizacin en el plazo
de un mes a partir de la notificacin de la resolucin correspondiente, que
se adoptar previa tramitacin del expediente con audiencia del interesado.
La ley tambin prev una responsabilidad del contratista por los daos
y perjuicios que durante la ejecucin o explotacin de las obras causen
tanto a la Administracin como a terceros por los defectos e insuficien-
cias tcnicas del proyecto o por los errores materiales e infracciones de
preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, im-
putable a aquel.
De acuerdo con el apartado segundo del art. 312, la indemnizacin
derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzar el 50% del
importe de los daos y perjuicios causados, hasta un lmite mximo de
cinco veces el precio pactado por el proyecto, y ser exigible dentro del
trmino de diez aos, contados desde la recepcin del mismo por la Ad-

558
ministracin, siendo a cargo de esta ltima, en su caso, el resto de dicha
indemnizacin cuando deba ser satisfecha a terceros.
Por lo dems, el deber de subsanacin de errores, el deber de indemni-
zacin por desviaciones de costes y la responsabilidad por daos y perjui-
cios son independientes entre s y, por lo tanto, son acumulables.

12.13. Contratacin centralizada

La Orden del Ministerio de Economa y Hacienda 1049/2008, de
10de abril, de Declaracin de Bienes y Servicios de Contratacin Cen-
tralizada, declara centralizados los contratos de servicios dirigidos al de-
sarrollode la Administracin electrnica hasta un importe mximo por
contrato de862.00 euros, IVA no incluido, cuyo objeto consista en:
Trabajos de consultora, planificacin, estudio de viabilidad, anli-
sis, diseo, construccin e implantacin de sistemas de informacin, y los
mantenimientos de las aplicaciones desarrolladas bajo esta modalidad.
Servicios de alojamiento en sus distintas modalidades, y los servi-
cios remotos de explotacin y control de sistemas de informacin que den
soporte a servicios pblicos de administracin electrnica.

12.14. Ley 24/2011, de contratos del sector pblico en los mbitos de

la defensa y de la seguridad
Tal y como recoge el prembulo de la ley, la finalidad de la misma es la
incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de las normas contenidas en
la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el
13 de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudica-
cin de determinados contratos de obras, suministro y servicios por las enti-
dades o poderes adjudicadores en los mbitos de la defensa y la seguridad.
En cuanto a los procedimientos de adjudicacin, se mantiene bsica-
mente la regulacin del TRLCSP, si bien se incorpora el procedimiento
negociado con publicacin del anuncio de licitacin como un procedi-
miento ordinario, al que pueden acudir los rganos de contratacin sin
necesidad de justificacin previa. Adems, con el fin de facilitar la flexibi-
lidad de los procedimientos de contratacin, el artculo 43 prev la posibi-

559
lidad de que en el procedimiento negociado pueda establecerse un trmite
previo de seleccin de contratistas, con el fin de limitar el nmero de
licitadores con los que llevar a cabo el dilogo a aquellos que renan los
requisitos de solvencia que garanticen la correcta ejecucin del contrato.
Centrndonos en el tipo contractual que nos ocupa, el artculo 2 define
el mbito objetivo de aplicacin, incluyendo los contratos relacionados
con las actividades de la defensa y la seguridad pblica, cualquiera que
sea su valor estimado, y que tengan por objeto los servicios directamente
relacionados con los equipos armas y municiones definidos en los aparta-
dos a, b y c del apartado 1 del propio artculo 2, as como los servicios con
fines especficamente militares y aquellos calificados como sensibles. El
apartado 2 califica la investigacin y el desarrollo como servicios, afectos
de aplicacin de la ley.
Para la calificacin de contratos sujetos a regulacin armonizada, los
contratos de servicios que encajen en la definicin anterior, cuyo valor es-
timado, sin incluir el IVA, sea igual o superior a 387.000 euros, entraran
en dicha regulacin.
El artculo 7 delimita los negocios jurdicos excluidos, dentro de los
cuales estaran los siguientes contratos de servicios:
Contratos a celebrar entre el Gobierno de Espaa y otro Gobierno,
que tengan por objeto los servicios ligados directamente a equipos mili-
tares o sensibles, y aquellos servicios con fines especficamente militares
o sensibles.
Servicios de arbitraje y conciliacin.
Servicios financieros, exceptuando los servicios de seguro.
Servicios de investigacin y desarrollo distintos de aquellos cuyos
beneficios pertenezcan exclusivamente al rgano de contratacin para su
utilizacin en el ejercicio de su propia actividad, siempre que el rgano de
contratacin remunere totalmente la prestacin del servicio.
Por ltimo, cabe indicar la importancia que, a efectos de aplicacin de
la presente ley, tienen el conjunto de definiciones de trminos recogidas
en su disposicin adicional primera, que habr de tenerse en cuenta para
delimitar el mbito de aplicacin de la misma.

560
 CAPTULO 13. El contrato de gestin de servicios pblicos

13.1. Concepto y caractersticas generales

El contrato de gestin de servicios pblicos debemos incluirlo dentro
de los contratos administrativos tpicos de acuerdo con lo establecido en
el art. 5.1 del TRLCSP al sealar que los contratos de obras, conce-
sinde obras pblicas, gestin de servicios pblicos, suministros, servi-
cios y decolaboracin entre el sector pblico y el sector privado que cele-
bren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector pblico se
calificarn de acuerdo con las normas contenidas en la presente seccin.
El artculo 8 del TRLCSP fue definido con anterioridad por la dis-
posicin final quincuagsima quinta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economa Sostenible al sealar que, con efectos de 1 de enero de
2011 y vigencia indefinida, se modifica el apartado 1 del artculo de la
Ley30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, que que-
da redactado en los siguientes trminos:
1. El contrato de gestin de servicios pblicos es aquel en cuya virtud una
Administracin pblica o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona natural o ju-
rdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia
de su competencia por la Administracin o mutua encomendante.
Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
solo podrn realizar este tipo de contrato respecto a la gestin de la pres-
tacin de asistencia sanitaria.

561
 Como notas caractersticas de estos contratos, podemos sealar, entre
otras, las siguientes: 1) que se cede solo la gestin o explotacin pero se
retiene la titularidad; 2) la prestacin del servicio ha de ser continua o
regular, no agotando su objeto en la actividad del contratista, sino que,
vencido el plazo, dicho servicio se seguir prestando por otros o por la
propia Administracin; 3) pueden ser prestados por medio de este contra-
to todos los servicios de competencia de la Administracin siempre que
sean susceptibles de explotacin por particulares (apartado 1 del art. 275
del TRLCSP); y 4) las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales solo podrn realizar este tipo de contrato respecto a la ges-
tin de la prestacin de asistencia sanitaria.
En este ltimo punto la LCSP introdujo una novedad relevante, al am-
pliar notablemente la posible utilizacin de la figura que con anterioridad
estaba limitada a los servicios de contenido econmico que sean suscep-
tibles de explotacin por empresarios particulares.
Por consiguiente, a partir de la anterior LCSP se permite la contrata-
cin y la encomienda de prestacin de servicios a particulares y no solo
a empresas y ya no es necesario que el servicio pblico tenga carcter
econmico.
El requisito de la titularidad del servicio pblico se configura como un
requisito esencial, de forma que, aun cuando se d entrada a los particula-
res y estos participen de la gestin, subsiste siempre en la Administracin
un poder de direccin y control inherente a su titularidad y no delegable.
(Ver Informe 10/2007 de la JCCA, a efectos de calificacin de diferentes
objetos contractuales, como contratos de gestin de servicios pblicos).
No sern aplicables las disposiciones del TRLCSP a los supuestos en
que la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de
entidades de derecho pblico destinadas a este fin, ni en los casos en que
se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea en su tota-
lidad de titularidad pblica (apartado 2 del art. 8 del TRLCSP).
Respecto a su diferenciacin con los contratos de servicios, la dife-
rencia radica esencialmente en el destinatario del servicio. As, mientras
en el contrato de gestin de servicios pblicos el servicio se presta a los
ciudadanos o usuarios, en el contrato de servicios el destinatario es la
propia administracin.

562
13.2. Modalidades de contratacin
Las diversas modalidades que puede adoptar el contrato de gestin de
servicios pblicos vienen contempladas en el artculo 277 del TRLCSP,
siendo las siguientes:
Concesin: el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo
y ventura. Se trata del supuesto ms utilizado por las Administraciones
pblicas.
La determinacin del concepto y naturaleza de la concesin, parece
abarcar una doble modalidad, de una parte la estrictamente contractual a
travs de la gestin particular de un servicio pblico, y de otra parte su
configuracin como derecho real mediante el aprovechamiento especfico
y exclusivo de bienes de dominio pblico o demaniales. (Vase STS de 5
de marzo de 2007).
Gestin interesada: la Administracin y el empresario participarn
en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se
establezca en el contrato.
Concierto: celebrado con quien venga realizando prestaciones an-
logas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate, siendo el
ejemplo ms tpico los conciertos con empresas sanitarias para la presta-
cin de asistencia en centros hospitalarios homologados. (STS de 19 de
julio de 2006).
Sociedad de economa mixta: participacin concurrente de Admi-
nistracin y particulares en una empresa que se encarga de la gestin del
servicio pblico.
En relacin a la modalidad del concierto, la disposicin adicional vi-
gsima del TRLCSP establece de modo expreso que tienen la naturaleza
de contratos de gestin de servicio pblico, regulndose por la normativa
especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la
legislacin de contratos del sector pblico, los conciertos que tengan por
objeto la prestacin de servicios de asistencia sanitaria y farmacutica y
que, para el desarrollo de su accin protectora, celebren la Mutualidad de
Funcionarios Civiles del Estado y el ISFAS con entidades pblicas, enti-
dades aseguradoras, sociedades mdicas, colegios farmacuticos y otras
entidades o empresas, cualesquiera que se su importe y modalidad.

563
13.3. Actuaciones preparatorias
El art. 132 del TRLCSP establece que antes de proceder a la con-
tratacin de un servicio pblico deber haberse establecido su rgimen
jurdico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda
asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma, atri-
buya las competencias administrativas, determine el alcance de las pres-
taciones en favor de los administrados y regule los aspectos de carcter
jurdico, econmico y administrativo relativos a la prestacin del servicio.
Por lo que se refiere a los pliegos y el anteproyecto de obra y explo-
tacin, seala el art. 133 del TRLCSP que de acuerdo con las normas
reguladoras del rgimen jurdico del servicio, los pliegos de clusulas
administrativas particulares y de prescripciones tcnicas fijarn las con-
diciones de prestacin del servicio y, en su caso, fijarn las tarifas que
hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisin y
el canon o participacin que hubiere de satisfacerse a la Administracin.
En los contratos que comprendan la ejecucin de obras, la tramitacin
del expediente ir precedida de la elaboracin y aprobacin administra-
tiva del anteproyecto de explotacin y del correspondiente a las obras
precisas, con especificacin de las prescripciones tcnicas relativas a su
realizacin. En tal supuesto sern de aplicacin los preceptos establecidos
en esta ley para la concesin de obras pblicas.
El rgano de contratacin podr incluir en el pliego, en funcin de la
naturaleza y complejidad de este, un plazo para que los licitadores pue-
dan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido.
Las respuestas tendrn carcter vinculante y debern hacerse pblicas en
trminos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de li-
citacin.

13.4. Procedimientos de adjudicacin

El procedimiento negociado sin publicidad es para el TRLCSP la fi-
gura comn de este procedimiento. El art.169 del TRLCSP caracteriza
as al procedimiento negociado como aquel en el que la adjudicacin
recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de con-
tratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las

564
condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Dado que no resulta
necesario dar publicidad al procedimiento, la concurrencia solo se ase-
gura mediante el cumplimiento del requisito exigido en el art. 178.1 del
TRLCSP, esto es, la necesidad de solicitar ofertas, al menos, a tres em-
presas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre
que ello sea posible.
Los supuestos de aplicacin de la figura del procedimiento negociado
sin publicidad se recogen, adems de en los casos previstos en el art. 170
(Supuestos generales), en el caso concreto de los contratos de gestin
de servicios pblicos. Se podrn adjudicar mediante el procedimiento ne-
gociado en los supuestos siguientes, recogidos en el art. 172 del TRLCSP:
a) Cuando se trate de servicios pblicos respecto de los cuales no sea
posible promover concurrencia en la oferta.
b) Los de gestin de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer
establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duracin
sea inferior a cinco aos.
c) Los relativos a la prestacin de asistencia sanitaria concertados con
medios ajenos, derivados de un convenio de colaboracin entre las Admi-
nistraciones pblicas o de un contrato marco, siempre que este haya sido
adjudicado con sujecin a las normas de esta ley.
Por otra parte, en los contratos no sujetos a regulacin armonizada que
puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser de cuanta inferior
a lo establecido en el art. 172, letra b), anteriormente citado, debern pu-
blicarse anuncios conforme a lo previsto en el artculo 142 (publicidad en
DOUE, BOE, boletines o diarios oficiales de CCAA y entidades locales).
Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos podr
articularse un trmite de subasta electrnica para la mejora de proposicio-
nes (art. 148.1 del TRLCSP: A efectos de la adjudicacin del contrato
podr celebrarse una subasta electrnica, articulada como un proceso ite-
rativo, que tiene lugar tras una primera evaluacin completa de las ofer-
tas, para la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores
relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su
conjunto, basado en un dispositivo electrnico que permita su clasifica-
cin a travs de mtodos de evaluacin automticos).

565
 Para seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa, el rgano de
contratacin puede atender a un nico criterio de evaluacin (el precio) o
a varios. En los supuestos en que se atienda a varios criterios, el TRLCSP
establece en su art. 150 elementos correctivos de la discrecionalidad para
buscar la mayor objetividad y automatismo posible en la valoracin.
De acuerdo con el apartado 3 del art. 150 del TRLCSP, la valoracin de
ms de un criterio proceder, en particular, en la adjudicacin de los contratos
de gestin de servicios pblicos (letra e). En relacin a los procedimientos de
adjudicacin, vase Informe 44/1995, de 21 de diciembre de la JCCA.

13.5. Duracin
El contrato de gestin de servicios pblicos (art. 278 del TRLCSP) no
podr tener carcter perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente en
el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y la de las
prrrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total,
incluidas las prrrogas, de los siguientes perodos:
a) Cincuenta aos en los contratos que comprendan la ejecucin de
obras y la explotacin de servicio pblico.
b) Veinticinco aos en los contratos que comprendan la explotacin de
un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios.
c) Diez aos en los contratos que comprendan la explotacin de un
servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanita-
rios, a menos que se incluya la ejecucin de obras, en cuyo caso, el plazo
mximo ser de cincuenta aos.
En relacin a la posibilidad de prrrogas en la gestin o ampliacin
del plazo en las concesiones, vase Informe 47/1998, de 17 de marzo, de
la JCCA.

13.6. Ejecucin y extincin

13.6.1. Ejecucin
Tras la adjudicacin, perfeccin y formalizacin, que seguirn el rgi-
men general de la contratacin del sector pblico, se producir la ejecu-

566
cin del contrato, respecto a la que la ley plantea diversas particularidades
en lo que se refiere al contrato de gestin de servicios pblicos.
Durante la ejecucin, el contratista deber cumplir una serie de obli-
gaciones en la gestin del servicio pblico, que vienen establecidas en el
artculo 280 del TRLCSP:
Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los
particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido es-
tablecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestacin econ-
mica comprendida en las tarifas aprobadas.
Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas
instrucciones sin perjuicio de los poderes de polica necesarios para ase-
gurar la buena marcha de los servicios que se trate.
Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia
de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando
el dao sea producido por causas imputables a la Administracin.
Respetar el principio de no discriminacin por razn de naciona-
lidad, respecto de las empresas del Estados miembros de la Comunidad
Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Or-
ganizacin Mundial del Comercio, en los contratos de suministro conse-
cuencia del de gestin de servicios pblicos.
El contratista tiene derecho de acuerdo con lo establecido en el ar
tculo 281 del TRLCSP a las contraprestaciones econmicas previstas en
el contrato, entre las que se incluir, para hacer efectivo su derecho a la
explotacin del servicio, una retribucin fijada en funcin de su utiliza-
cin que se percibir directamente de los usuarios o de la propia Admi-
nistracin.
Las contraprestaciones econmicas pactadas sern revisadas, en su
caso, en la forma establecida en el contrato, de forma que habr que in-
tentar mantener el equilibrio financiero pactado.
13.6.2. Extincin
De acuerdo con lo establecido en los artculos 283 y siguientes del
TRLCSP, los contratos de gestin de servicios pblicos, al igual que el
resto de los contratos, se extinguen por cumplimiento o por resolucin.

567
Extincin por cumplimiento
Seala el artculo 283 que cuando finalice el plazo contractual el
s ervicio revertir a la Administracin, debiendo el contratista entregar las
obras e instalaciones a que est obligado con arreglo al contrato y en el
estado de conservacin y funcionamiento adecuados.
Durante un perodo prudencial anterior a la reversin, que deber fi-
jarse en el pliego, el rgano competente de la Administracin adoptar las
disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en
las condiciones convenidas.
Por su parte el artculo 284 seala que si la Administracin no hicie-
re efectiva al contratista la contraprestacin econmica o no entregare
los medios auxiliares a que se oblig en el contrato dentro de los plazos
previstos en el mismo y no procediese la resolucin del contrato o no la
solicitase el contratista, este tendr derecho al inters de demora de las
cantidades o valores econmicos que aquellos signifiquen, de conformi-
dad con lo establecido en el artculo 216.
Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturba-
cin grave y no reparable por otros medios en el servicio pblico y la Ad-
ministracin no decidiese la resolucin del contrato, podr acordar lain-
tervencin hasta que aquella desaparezca, de forma que si la intervencin
viene motivada por causas no imputables al contratista, en caso alguno
ha de enmarcarse como una medida disciplinaria o sancionatoria (STS de
23 de diciembre de 1994). En todo caso, el contratista deber abonar a la
Administracin los daos y perjuicios que efectivamente le haya irrogado
(art. 285). Es conveniente indicar que la gravedad de la perturbacin de-
bera poder determinarse en base a criterios y datos claramente objetivos.
Extincin por resolucin
En lo que se refiere a las causas de resolucin de los contratos de
gestin de servicios pblicos, el artculo 286, aparte de remitirse a las
sealadas en el artculo 223, con excepcin de las letras d) y e), regula
las siguientes:
a) La demora superior a seis meses por parte de la Administracin en
la entrega al contratista de la contraprestacin o de los medios auxiliares
a que se oblig segn el contrato.

568
 b) El rescate del servicio por la Administracin.
c) La supresin del servicio por razones de inters pblico.
d) La imposibilidad de la explotacin del servicio como consecuencia
de acuerdos adoptados por la Administracin con posterioridad al con-
trato es el llamado supuesto del factum principis, de forma que medidas
administrativas adoptadas al margen del contrato de gestin de servicios
pblicos repercuten en el mismo, haciendo ms oneroso su cumplimiento
y, en definitiva, alterando el equilibrio financiero del mismo).
En estos tres ltimos supuestos, la Administracin indemnizar al
contratista de los daos y perjuicios causados al mismo incluidos los be-
neficios futuros que deje de percibir (art. 284.4 del TRLCSP).

13.7. Modificacin y suspensin

La posibilidad de modificacin del contenido de los contratos su-
fri una evidente transformacin, por los cambios introducidos en la
Ley2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, mediante la cual el
legislador establece una nueva regulacin de una forma ms precisa, y a
su vez mucho ms restringida, de las modificaciones contractuales. Modi-
ficacin recogida e incorporada en el Real Decreto Legislativo 3/2011,de
14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
deContratos del Sector Pblico, a cuyo contenido y articulado haremos
referencia en la redaccin y desarrollo del presente texto.
El punto de partida ha de ser necesariamente la redaccin del artcu
lo219 del TRLCSP, donde se limita la modificacin de los contratos ad-
ministrativos a razones de inters pblico, y en los casos y forma previs-
tos en el nuevo ttulo V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento y
forma del los artculos 211 y 156 del citado texto legal.
El TRLCSP recoge la modificacin de los contratos en los artculos
105 a108, donde establece una ntida diferenciacin entre modificaciones
previstas en la documentacin que rige la licitacin y las no previstas en
la misma.
Con respecto a las modificaciones previstas, el legislador exige una
concrecin absoluta y previa de las modificaciones a efectuar, pudindose

569
verificar de forma objetiva las condiciones de la misma, para permitir a
los licitadores su valoracin y ajustarla a la oferta presentada por estos,
limitndola al cumplimiento de los siguientes requisitos:
Que tal posibilidad est prevista en los pliegos o el anuncio de li-
citacin
Que se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca las
condiciones, el alcance y los lmites.
Que se indique expresamente el porcentaje del precio del contrato
al que como mximo puedan afectar.
Para realizar modificaciones no previstas en los pliegos o anuncio
de licitacin, el artculo 107 restringe la misma a la concurrencia de
una serie de causas sobrevenidas y recogidas en su apartado 1, tales
como la inadecuacin de la prestacin contratada o del proyecto, fuerza
mayor o caso fortuito, avances tcnicos posteriores a la contratacin, o
la necesidad de ajustar la prestacin a una nueva regulacin normativa
de carcter tcnico, medioambiental, urbanstico, de seguridad o acce-
sibilidad.
La posibilidad de modificacin se restringe an ms en su apartado2,
ya que no podr alterar las condiciones esenciales de licitacin o adju-
dicacin, debiendo limitarse a variaciones estrictamente indispensables.
Delimita en su apartado 3 que ha de entenderse por alteracin de las con-
diciones esenciales de licitacin o adjudicacin.
Centrndonos en el tipo contractual que nos ocupa, las posibles modi-
ficaciones del contrato de gestin de servicios pblicos tienen una regu-
lacin especfica en el artculo 282 del texto refundido de la ley. Aqu se
admite el ius variandi de la Administracin, si bien configura un rgimen
jurdico tendente a restablecer el equilibrio econmico y financiero previo
a la modificacin, algo que tambin regir si dicho equilibrio se rompe
por causa de fuerza mayor, entendiendo por tales causas las enumeradas
en el artculo 231 del TRLCSP. La ley, en lo relativo a las medidas para
dicho restablecimiento, seala que estas medidas podrn consistir en la
modificacin de las tarifas a abonar por los usuarios, la reduccin del pla-
zo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las clusulas
de contenido econmico incluidas en el contrato.

570
 As mismo, en los casos en que actuaciones de la Administracin o
causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustan-
cial de la economa del contrato, podr prorrogarse el plazo del contrato
por un perodo que no exceda de un diez por ciento de su duracin inicial,
respetando los lmites mximos de duracin previstos legalmente.
El artculo 220 se refiere a la suspensin de los contratos, sealando
que, si la Administracin acordase la suspensin del contrato o aquella
tuviere lugar por la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 216, referido
a la suspensin por demora de la Administracin en el pago, se levantar
un acta en la que se consignarn las circunstancias que la han motivado y
la situacin de hecho en la ejecucin de aquel. Acordada la suspensin, la
administracin abonar al contratista los daos y perjuicios efectivamente
sufridos por este.
La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del
contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes su-
puestos:
a) Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pbli-
co, las caractersticas del servicio contratado.
b) Cuando actuaciones de la Administracin determinen de forma di-
recta la ruptura sustancial de la economa del contrato.
c) Cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la
ruptura sustancial de la economa del contrato. A estos efectos, se en-
tender por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artculo 231
de esta ley.
En los supuestos previstos anteriormente, el restablecimiento del
equilibrio econmico del contrato se realizar mediante la adopcin de
las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrn consistir
en la modificacin de las tarifas a abonar por los usuarios, la reduccin
del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificacin de las
clusulas de contenido econmico incluidas en el contrato. As mismo,
en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podr prorrogarse el
plazo del contrato por un perodo que no exceda de un diez por cien de
su duracin inicial, respetando los lmites mximos de duracin previs-
tos legalmente.

571
13.8. Cesin y subcontratacin
La cesin de los contratos de gestin de servicios pblicos se regula
en el artculo 226.2.b) del TRLCSP, exigiendo que la explotacin del
servicio se haya realizado durante al menos la quinta parte del plazo
de duracin del contrato, no siendo aplicable este requisito si la cesin
se produce encontrndose el adjudicatario en concurso aunque se haya
abierto la fase de liquidacin. Se debern cumplir, adems, los requisitos
generales, tales como contar con la autorizacin de la Administracin
contratante, que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Ad-
ministracin y que el contrato de cesin se formalice en escritura pblica.
Hay que sealar, por ltimo, que la subcontratacin deber estar su-
jeta al procedimiento y lmites que con carcter general se regulan en el
artculo 227, y aadir que, de conformidad con lo establecido en el art-
culo 289 del TRLCSP, solo podr recaer sobre prestaciones accesorias.

572
CAPTULO 14. El contrato de colaboracin entre el sector pblico
yel sector privado

14.1. Introduccin
Abordar el nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y
el sector privado, introducido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, como
contrato tpico, se puede realizar de diferentes maneras, tal y como se
pone de manifiesto si leemos los diversos artculos que sobre este tema
se publican en revistas especializadas e incluso por Internet; ahora bien,
cuando lo que tenemos es que analizar el contrato para desarrollarlo den-
tro de un tema de un manual de contratacin prctica para interventores
militares, tal vez la forma mejor de hacerlo ser la de analizar el mismo
desde el puro aspecto jurdico-positivo, evitando todo aquello que haga
referencia a opinin o filosofa sobre la bondad de dicha tcnica de con-
tratar, dado que nos llevara al desarrollo del tema desde una perspectiva
menos til para la finalidad que se busca. Sin embargo, aprovechamos
esta introduccin para acercarnos de alguna manera a determinar desde el
estricto aspecto del Ministerio de Defensa o Fuerzas Armadas la bondad
que para ellos supone la incorporacin de este tipo de contrato en la actual
Ley de Contratos del Sector Pblico, dado que si lo analizamos desde
la perspectiva de la utilizacin de esta misma figura o ms bien figuras
similares, no es en el mbito de defensa en el que ms desarrollo y aplica-
cin ha tenido a nivel europeo o de los Estados Unidos de Norteamrica.
Incluso dentro de Europa hay que decir que en Espaa tal vez hemos
sido pioneros en todo aquello relacionado con actividades de fomento,

573
pero han sido las grandes infraestructuras viarias, ferroviarias, sanitarias
donde ms han proliferado estas tcnicas de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado en los ltimos tiempos.
Entendemos que, desde el mbito de la defensa, la utilizacin de
este nuevo contrato tipificado en la Ley de Contratos del Sector Pbli-
co setiene que afrontar no como consecuencia de la crisis econmica
quese padece en el momento de elaborar el presente libro y que afecta a
las asignaciones presupuestarias con que cuentan las Fuerzas Armadas, y
en trminos superiores como consecuencia de problemas de altos dficit
pblicos, sino desde el punto de vista de la eficiencia en el cumplimiento
de los objetivos que dichas Fuerzas Armadas tienen que cumplir, dado
que al final la utilizacin de dicho tipo contractual va a suponer el pago
diferido de un contrato con cargo a crditos de los presupuestos generales
del Estado, y esto ya tiene otras figuras en la propia Ley de Contratos del
Sector Pblico como son los contratos bajo la modalidad de abono total
del precio o mtodo alemn, como tambin se conoce.
El encauzar la externalizacin que actualmente tienen las Fuerzas
Armadas para poder prestar mejor sus misiones encomendadas es en s
mismo un fin que hay que estudiar y en su caso aplicar, y entendemos que
este contrato es una herramienta adecuada para poder hacerlo; la famosa
expresin Value for Money, de inspiracin para la utilizacin de estos con-
tratos, debe ser tambin til cuando tratamos asuntos de Defensa, dado
que al final el gasto pblico debe ser cada vez mejor gestionado y renta-
bilizado, buscando siempre la eficiencia en su ejecucin. La posibilidad
de trasladar riesgos al sector privado o, mejor an, el reparto de riesgos
entre ambos sectores es otro factor muy importante a tener presente, dado
que tambin en este mbito de la defensa debe aplicarse el principio de
que el riesgo debe ser gestionado por aquel que mejor lo conozca y pueda
gestionar.
La duracin de estos contratos de colaboracin permite que el sector
privado haga ms rentable su vinculacin con el sector de la defensa.
Si algo diferencia al sector de la defensa es la utilizacin cada da
mayor de la tecnologa, tecnologa en continuo avance y desarrollo, de
tal manera que los sistemas de armas son cada vez ms sofisticados y
su tiempo de obsolescencia es menor, y por lo tanto el aprovechamiento
de las investigaciones, desarrollos e implantaciones por parte del sector

574
privado no pueden dejar de ser utilizados por los rganos de Defensa,
pero no desde el nico aspecto de su contratacin por las figuras tpicas
contractuales, sino mediante la colaboracin entre ambos sectores.
Cabe sealar que la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos
del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, dedica
algunos artculos a este nuevo contrato tpico de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado; as, en la definicin del mbito ob-
jetivo, el artculo 2 en el apartado 3 dice que los contratos de colabo-
racin entre el sector pblico y el sector privado quedarn incluidos en
el mbito de aplicacin de esta ley, rigindose por las normas generales
del ttulo I y las especiales que les sean de aplicacin, de conformidad
con el rgimen jurdico de la prestacin principal, tal y como dispone
el artculo 289 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico.
En el artculo 4.c) Contratos sujetos a regulacin armonizada se
dice que en todo caso, los contratos de colaboracin entre el sector p-
blico y el sector privado.
Y en el artculo 8.4 Regmenes jurdicos aplicables a los contratos de
servicios y a los contratos de colaboracin pblica-privada se determi-
na que los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, en todo caso, son contratos sujetos a regulacin armonizada y se
regirn, en todo lo no dispuesto en esta ley, por la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico. A lo que hay que decir que, si
parca era la regulacin de los contratos de colaboracin pblico-privada
en la Ley 30/2007, mayor lo es en la presente ley para el mbito de la
defensa, excepto en lo que se refiere al procedimiento para la adjudica-
cin de dilogo competitivo y que se comentar en el epgrafe relativo al
mismo.
No cabe duda de que es difcil el reto de llegar al desarrollo de una
colaboracin en este mbito entre los dos sectores, porque junto con las
ventajas expuestas existen los riesgos, como puede ser el de perder el con-
trol sobre actividades estratgicas dentro de la defensa y que a toda costa
hay que evitar, o que la amplia duracin nos puede llevar a perder oportu-
nidades sobre los avances tecnolgicos si no perfilamos bien el contrato.
Pero hay que entender que los beneficios sern superiores a los riesgos si
el contrato final se ajusta a las necesidades de las Fuerzas Armadas.

575
 Terminamos esta introduccin poniendo de manifiesto lo dicho por el
Parlamento europeo en 2006 sobre las ventajas potenciales de las CPP:
permitir una gestin ms eficaz de los fondos pblicos, servir de alterna-
tiva a la privatizacin en periodos de penuria presupuestaria y contribuir a
la modernizacin mediante la adquisicin de conocimientos prcticos del
sector privado. Pero no debe representar un paso hacia la privatizacin
de las funciones pblicas.

14.2. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector

privado en la Ley de Contratos del Sector Pblico. Orgenes en
nuestra legislacin y concepto
En nuestra legislacin podemos remontarnos al siglo XIX para hallar or-
genes del contrato de colaboracin entre los sectores pblico y privado. As,
tenemos la Ley General de Obras Pblicas de 1877 y la Ley de Carreteras
del mismo ao, la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social que introdujo en Espaa el denominado
mtodo alemn o de abono total del precio, conocido tambin como contra-
tos llave en mano, hasta llegar a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en la que
se regulan especficamente los contratos de colaboracin entre el sector p-
blico y el sector privado, sin olvidar que ya el contrato de concesin de obra
pblico supone una forma de colaboracin entre ambos sectores.
Dentro de las mltiples definiciones que podemos encontrar de los
contratos de colaboracin pblico-privada nos quedamos con la siguiente:
Public Private Partnerships (PPP) son un medio de utilizacin de
financiacin y tcnicas privadas para la ejecucin de proyectos tradicio-
nalmente realizados por el sector pblico. Estos incluyen proyectos in-
tensivos en el uso de capital tales como colegios, hospitales, carreteras
y equipamientos de agua. En lugar de que sea una entidad pblica quien
desarrolle activos fijos y posteriormente detente su propiedad, los ges-
tione y regule, las PPP generalmente implican que el sector privado sea
su responsable y los gestione y la Administracin pblica adquiera el
servicio al contratista durante un perodo de tiempo determinado. The
Scottish Parliament (2001): Public private partnerships and the private
finance initiative: A review of recent literature (Research note for the Fi-
nance Committee).

576
 El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado
no goza de una amplia regulacin en el texto de la LCSP, todo lo con-
trario, es parco en su desarrollo, de tal manera que habr que esperar al
desarrollo reglamentario para poder tener una regulacin y desarrollo ms
completo. Presumiblemente, por lo tanto, con la escasez de artculos dedi-
cados al mismo y la remisin a normas de los otros contratos regulados en
dicho texto legal tenemos que intentar analizar este nuevo contrato tpico,
o ms bien y, como se ver a lo largo del tema, esta tcnica contractual
para la realizacin de las necesidades pblicas.
El legislador da un concepto del contrato en el artculo 11 del TRLCSP,
que dice lo siguiente:
1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado aquellos en que una Administracin pblica o una entidad pblica
empresarial u organismo similar de las comunidades autnomas encarga
a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en funcin
de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas
de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e
integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de
obras o de suministros necesarios o relacionados con actuaciones de inte-
rs general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos,
sistemas y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento,
actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin.
b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen
tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar solu-
ciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existen-
tes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Admi-
nistracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya
sido encomendado.
2. Solo podrn celebrarse contratos de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de ma-
nifiesto, en la forma prevista en el artculo 134, que otras frmulas al-

577
ternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades
pblicas.
3. El contratista puede asumir, en los trminos previstos en el contra-
to, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total
o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios
precisos.
4. La prestacin a percibir por el contratista colaborador consistir
en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que
podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de ren-
dimiento.
De su lectura, dada su nueva redaccin con respecto al texto original
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, modificado por la Ley 2/2011, de
4 de marzo, de Economa Sostenible, podemos decir que se trata de un
contrato que ha dejado de ser exclusivamente administrativo para poder
realizarse por otras entidades pblicas que no tengan el carcter de Ad-
ministracin pblica, siendo la otra parte siempre una entidad de derecho
privado. La causa del contrato sigue siendo perseguir la satisfaccin de un
inters general. Dado el desarrollo de prestaciones que pueden ser parte
de su objeto, nos encontramos ante un contrato complejo de naturaleza
mixta. Por otro lado, se trata de un contrato de carcter subsidiario de los
otros contratos tpicos de la LCSP, dado que el apartado 2 nos indica que
para poder llevar a cabo este tipo de contrato se tendr que realizar una
evaluacin previa que nos determine, conforme con el artculo 134, que
es esta forma de contratacin la que ms valor por precio obtiene, de coste
global, de eficacia o de imputacin de riesgos, para lograr el objetivo que
se persigue frente al resto de contratos tpicos de la ley. Es la eficiencia
uno de los aspectos que se tiene que perseguir con la utilizacin de estos
contratos, esto es, conseguir la mayor cantidad de outputs con los mismos
inputs que se iban a utilizar; en caso contrario, la utilizacin de estos
contratos de colaboracin pblico-privada dejara de ser interesante con
respecto a los contratos tpicos que se regulan en la propia Ley de Con-
tratos del Sector Pblico, y en ese aspecto tendr que incidir el estudio de
evaluacin previa que se exige en el artculo 134 del TRLCSP.
Es lo anterior una caracterstica importante a tener en cuenta en este
contrato, dado que no incluye ningn objeto diferente a los que se deter-

578
minan en el resto de contratos tpicos, sino que se incluyen en su objeto
prestaciones de los diferentes contratos regulados en la ley, de tal mane-
ra que ms que un nuevo contrato tpico introducido por la Ley30/2007,
de Contratos del Sector Pblico, puede llegar a determinarse que es una
tcnica de contratacin para lograr un fin global y complejo, fin este
ltimo que siempre hay que tener presente a la hora de pensar en llevar
a cabo un contrato de este tipo. Conseguir una eficiencia en la gestin
de los recursos pblicos es lo que nos tiene que mover a utilizar esta
figura contractual, dado que la diferenciacin con otros contratos de la
propia ley, como puede ser el contrato de concesin de obra pblica,
no es fcil de establecer, hasta tal punto que el legislador en el artculo
314 determina que no obstante, cuando por razn de la prestacin
principal que constituye su objeto y de su configuracin, el rgimen
aplicable sea el propio de los contratos de concesin de obra pblica,
se estar a lo dispuesto en el artculo 268 sobre la duracin de estos.
En principio una de las diferencias entre ambos tipos contractuales es la
posibilidad de la explotacin de la infraestructura por el operador pri-
vado o su imposibilidad, como sera el caso del Ministerio de Defensa
o Fuerzas Armadas.
Luego de lo anteriormente dicho se desprende que el objeto global de
este contrato podr estar integrado por obra pblica, servicios, servicios
de mantenimiento y suministros e incluso, si dentro del contrato una de
las prestaciones es la obra pblica, se puede trasladar al contratista cola-
borador la asuncin de la direccin de las obras y la de los proyectos que
sean necesarios para su ejecucin.
Por ltimo, se determina que el pago consistir en un precio que se
satisfar durante toda la duracin del contrato y que podr estar vincu-
lado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento, aunque
entendemos que este ltimo apartado 4 debemos ponerlo en relacin con
el artculo 314 del TRLCSP, Duracin del contrato, en cuanto a que,
cuando su objeto puede ser motivo de explotacin, adems de ser la con-
traprestacin mediante el pago de un precio durante toda la vigencia del
contrato, tambin aquella ser parte de la contraprestacin al contratista.
Es, por otra parte, un contrato sujeto a regulacin armonizada segn el
artculo 13.1. del TRLCSP, estando por lo tanto sujeto al recurso especial
en materia de contratacin segn el artculo 40.1. a) del TRLCSP.

579
 Es un contrato cuya adjudicacin puede realizarse bajo la modalidad
de precios provisionales (artculo 87.5 del TRLCSP), dado que su forma
de adjudicacin es obligatoriamente mediante el dilogo competitivo y, en
su caso, mediante el procedimiento negociado sin publicidad.
Es un contrato cuyo procedimiento de adjudicacin es el dilogo com-
petitivo, segn el artculo 180.3 del TRLCSP y, en su caso, el negociado
sin publicidad.
Es un contrato cuya duracin, nos dice el propio artculo 11.1, est
ligada al periodo de las amortizaciones de las inversiones realizadas o de
las frmulas de financiacin que se prevean, siendo el plazo mximo en
todo caso, segn el artculo 314 del TRLCSP, de 20 aos, pudiendo llegar
hasta los 40 aos cuando la prestacin principal de su objeto sea anloga
con la de la concesin de obra pblica.
Es un contrato que altera el principio general de ser los contratos ad-
ministrativos, en su caso, a riesgo y ventura del contratista, dado que con-
forme con el artculo 215 del TRLCSP en estos contratos se podr realizar
una distribucin de riesgos entre las partes.

14.3. Actuaciones preparatorias del contrato de colaboracin entre

el sector pblico y el sector privado
La LCSP, en su texto refundido, en los artculos 134, 135 y 136, deter-
mina unas actuaciones preparatorias a seguir para poder llevar a trmino
la forma contractual en la colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado.
El artculo 134 hace referencia al estudio de evaluacin previa que
se tiene que realizar por aquel rgano de contratacin que quiera utilizar
este tipo de contrato siempre que, con arreglo a la modificacin introdu-
cida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible y que se
recoge en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
no se hubiera realizado un estudio similar por un rgano integrado en
la misma Administracin o entidad que aquel que pretenda realizar el
contrato, o en la Administracin de la que dependa este o a la que se
encuentre vinculado, cuando la hubiera efectuado para un supuesto an-

580
logo y siempre que no se hubiera realizado la evaluacin sucintamente
por razones de urgencia.
La evaluacin previa a que hace referencia el artculo 134 se tiene
que realizar por un rgano colegiado, segn se dispone en el apartado 3
del mismo, en el que se integrarn expertos con cualificacin suficiente
en la materia sobre la que verse el contrato, rgano colegiado que segn
el artculo 23 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, corresponde a
la denominada Mesa especial para el dilogo competitivo cuya regula-
cin legal se realiza en el artculo 321 del TRLCSP. Mesa especial en la
que tambin participarn obligatoriamente un vocal que tenga atribui-
do legal o reglamentariamente el asesoramiento jurdico del rgano de
contratacin y un interventor, o a falta de estos, una persona al servicio
del rgano de contratacin que tenga atribuidas las funciones corres-
pondientes a su asesoramiento jurdico, y otra que tenga atribuidas las
relativas a su control econmico presupuestario, conforme se determina
en el artculo 320.3.
La evaluacin previa tiene como finalidad determinar si es este tipo de
contrato, en comparacin con los dems tipos establecidos en la LCSP, es
el ms adecuado en trminos de obtencin de un mayor valor por precio,
lo que se conoce en el mbito anglosajn como value for money, de coste
global, de eficacia o de imputacin de riesgos, de tal manera que o bien
porque al ser un contrato de objeto complejo no se pueden definir los
medios tcnicos para alcanzar dicho objetivo o bien por razones jurdicas
o financieras los trminos jurdicos y financieros se tienen que determinar
junto con los licitadores y posterior adjudicatario del contrato y, por lo
tanto, se hace necesario utilizar este tipo contractual, dado que cualquier
otro contrato regulado en la LCSP no es suficiente para poder lograr el
objetivo que se persigue.
La realizacin de la evaluacin previa ser una importante dificul-
tadque se presenta al rgano de contratacin para lograr alcanzar el ob-
jetivo que persigue a travs del contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado, teniendo en cuenta, sobre todo, que la mayora
de las veces dicha utilizacin vendr marcada por la falta de financiacin
presupuestaria para llevar a cabo la satisfaccin de la necesidad, por lo
que utilizar dicha tcnica de contratacin para conseguir el pago diferido
del contrato, siendo el sector privado el que presente un plan financiero

581
para poder afrontar la ejecucin de las prestaciones, para lo cual tendr
que contar con el sector financiero que ser el que realice un estudio de
viabilidad del proyecto.
Falta la de posibilidad de definir el rgano de contratacin los aspectos
tcnicos y jurdicos en la evaluacin, que sern ms difciles de acredi-
tar, sobre todo, si pensamos en los medios humanos con los que cuentan
el Ministerio de Defensa y las Fuerzas Armadas, en cuanto a cuerpos
tcnicos y facultativos que difcilmente no podran definir tcnicamen-
te o desde el aspecto jurdico el contrato o conseguir unas clusulas o
prescripciones adecuadas a lo deseado despus de establecer un dilogo
competitivo con los licitadores elegidos.
Admite la realizacin de la evaluacin previa la declaracin de ur-
gencia, siempre que sea por causas no imputables a la Administracin o
entidad contratante, en cuyo caso se realizar de forma sucinta.
Un problema que plantea la declaracin de urgencia por causas no
imputables a la Administracin tal y como est redactado el prrafo del
artculo 134 es determinar si dicha declaracin afecta exclusivamente a la
evaluacin en el sentido de ser sucinta, pero no determina necesariamente
que sea este contrato el nico que puede llevarse a cabo para lograr la sa-
tisfaccin de la necesidad, o por el contrato que dicha declaracin implica
que ser el contrato de colaboracin el contrato a realizar en todo caso,
necesitando solo de una evaluacin sucinta.
Una vez efectuada la evaluacin previa que acredite dichos extremos
anteriormente mencionados, el rgano de contratacin tiene que realizar
lo que la LCSP, en su texto refundido, en el artculo 135, denomina pro-
grama funcional, que contendr los elementos bsicos que informarn el
dilogo con los contratistas y que se incluir en el documento descrip-
tivo. Luego en principio este artculo 135 nos determina que se tendr
que realizar un dilogo que hay que entender que con arreglo al artcu-
lo 180 del TRLCSP no puede ser otro que el dilogo competitivo, como
procedimiento para la adjudicacin de estos contratos, y adems que se
tendr que elaborar un documento descriptivo en el que se incluirn estos
elementos bsicos.
Por otra parte, en este programa funcional se tiene que identificar la
naturaleza y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos ju-

582
rdicos, tcnicos o econmicos mnimos que debern tener en cuenta las
ofertas que realicen las empresas admitidas al dilogo, as como los cri-
terios de adjudicacin del contrato. Es decir, el rgano de contratacin
debe en principio determinar unos requisitos de los mencionados ante-
riormente con el carcter de mnimos, de tal manera que los licitadores
admitidos al dilogo competitivo puedan formular una primera oferta que
permita comenzar el dilogo, para despus como consecuencia del mismo
llegar al establecimiento de un documento descriptivo ltimo que posi-
bilite formular la oferta definitiva a los licitadores que hayan llegado al
final del proceso con el rgano de contratacin, lo que s ver con ms
detalle en el epgrafe dedicado al procedimiento de dilogo competitivo.
Segn el Dictamen 154/2006, de 25 de mayo de 2006, del Consejo de
Estado al proyecto de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico,
el denominado programa funcional es el elemento de referencia sobre el
que descansa el cumplimiento de los principios de publicidad, igualdad y
libre concurrencia, en ausencia de otras determinaciones elaboradas con
el nivel de precisin de los pliegos de clusulas administrativas.
Hay que destacar que, en principio, este programa funcional debe de-
terminar los criterios de adjudicacin, de tal manera que no puedan ser
modificados como consecuencia del dilogo posterior con los licitadores
elegidos, y as permitir la mxima transparencia a la adjudicacin me-
diante la aplicacin de este procedimiento del dilogo competitivo a este
tipo de contratos.
En cuanto a las clusulas que debe contener un contrato de colabora-
cin entre el sector pblico y el sector privado, el artculo 136 establece
que adems de las del artculo 26 de la propia ley para todos los dems
contratos, se tiene que hacer referencia a los siguientes aspectos:
a) Identificacin de las prestaciones principales que constituyen su
objeto, que condicionarn el rgimen sustantivo aplicable al contrato, de
conformidad con lo previsto en la letra m) de este artculo y en el artcu-
lo313.
b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administracin y el con-
tratista, desglosando y precisando la imputacin de los riesgos derivados
de la variacin de los costes de las prestaciones y la imputacin de los
riesgos de disponibilidad o de demanda de las prestaciones.

583
 c) Objetivos de rendimientos asignados al contratista, particularmente
en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la
calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a
disposicin de la Administracin.
d) Remuneracin del contratista, que deber desglosar las bases y cri-
terios para el clculo de los costes de inversin, de funcionamiento y de
financiacin y, en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener
de la explotacin de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y
compatible con la cobertura de las necesidades de la Administracin.
e) Causa y procedimientos para determinar las variaciones de la remu-
neracin a largo plazo del periodo de ejecucin del contrato.
f) Frmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en
cada vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pen-
dientes de satisfacer por la Administracin y los importes que el contra-
tista debe abonar a esta como consecuencia de penalidades o sanciones
pueden ser objeto de compensacin.
g) Frmulas de control por la Administracin de la ejecucin del con-
trato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, as como las
condiciones en que se puede producir la subcontratacin.
h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de
las obligaciones del contrato.
i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mis-
mo, por una decisin unilateral de la Administracin, a la modificacin
de determinados aspectos del contrato o a su resolucin, particularmente
en supuestos de variacin de las necesidades de la Administracin, de
innovaciones tecnolgicas o de modificacin de las condiciones de finan-
ciacin obtenidas por el contratista.
j) Control que se reserva la Administracin sobre la cesin total o par-
cial del contrato.
k) Destino de las obras y equipamiento objeto del contrato a la finali-
zacin del mismo.
l) Garantas que el contratista afecta al cumplimiento de sus obliga-
ciones.

584
 m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a
las especiales que sean pertinentes en funcin de la naturaleza de las presta-
ciones principales, que la ley establece respecto a las prerrogativas de la Ad-
ministracin y a la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos.
Por ltimo, como actuacin preparatoria conforme con el artculo 16
del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, se tendr que solicitar in-
forme, con carcter preceptivo y vinculante, por el rgano de contratacin
al Ministerio de Economa y Hacienda, cuando el valor estimado de estos
contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado exceda
de doce millones de euros con el fin de que dicho Ministerio se pronuncie
sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que
pudiera conllevar el contrato, as como su incidencia en el cumplimiento
del objetivo de estabilidad presupuestaria, segn lo establecido en el texto
refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por
el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre.
Para ello, continua exigiendo este artculo al rgano de contratacin
informacin completa acerca de los aspectos financieros y presupuesta-
rios del contrato, incluyendo los mecanismos de captacin de financiacin
y garantas que se prevean utilizar durante toda la vigencia del mismo, as
como, en su caso, el documento de evaluacin previa a que se refiere el
artculo 134 del TRLCSP.
Tambin se exige dicho informe preceptivo y vinculante para los con-
tratos de concesin de obra pblica que excedan su valor estimado de los
doce millones de euros.
Como puede apreciarse, el contrato de colaboracin pblico-privada
se entiende que se utilizar por los rganos de contratacin por motivos
financieros, ms que por razones tcnicas y jurdicas, tal y como dijimos
ms arriba.
Pero, adems, habr de justificarse adecuadamente que no tendr re-
percusin sobre dficit y deuda, dada la situacin actual de penuria presu-
puestaria, para lo cual se tendrn que poner de manifiesto en la evaluacin
previa los ahorros presupuestarios que la utilizacin de dicho tipo de con-
trato podr conllevar para el Ministerio de Defensa o para los Cuarteles
Generales, as como la contabilizacin de los activos en el caso normal de

585
que se trate de un contrato de colaboracin pblico-privado en el que la
prestacin principal sea la obra pblica, como se ver en el epgrafe sobre
financiacin y reparto de riesgos. Es uno de los factores importantes a
tener en cuenta determinar la titularidad del activo, de tal manera que de-
pendiendo de la regulacin jurdica que se haga en el contrato y el reparto
de riesgos se establecer la propiedad del bien objeto principal del mismo,
no afectando a dficit pblico cuando estemos ante un contrato que para
las normas Eurostat 95 se configure como un arrendamiento operativo,
y s contabilizar en dficit pblico en el caso de tener el carcter de un
arrendamiento financiero (parte IV).

14.4. Rgimen jurdico del contrato de colaboracin entre el sector

pblico y el sector privado
El artculo 313 del TRLCSP determina que los contratos de colabo-
racin entre el sector pblico y el sector privado se regirn por las normas
generales contenidas en el ttulo I del presente libro y por las especiales
correspondientes al contrato cuyo objeto se corresponda con la presta-
cin principal de aquel, identificada conforme a lo dispuesto en el ar-
tculo136.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y
contenido peculiar conforme al artculo 11.
Estas normas delimitarn los deberes y derechos de las partes y las
prerrogativas de la Administracin.
El contrato de colaboracin, como se desprende de la lectura de este
artculo, queda hurfano de una regulacin jurdica propia, dado que se le
aplican las normas generales y las especiales del rgimen jurdico del con-
trato que tenga mayor importancia desde el aspecto econmico, ponindose
de manifiesto que no estamos ante un contrato nuevo de la LCSP, sino ante
una tcnica de contratacin basada en incorporar prestaciones de los otros
contratos tpicos regulados en la propia ley y cuyo rgimen jurdico se le
aplicar al contrato de colaboracin, tal y como se desprende del propio
concepto que nos da el artculo 11 del TRLCSP; esto es, ser un contrato
complejo, de tal manera que se tenga en cuenta en el desarrollo de las clu-
sulas como consecuencia del dilogo competitivo y que supondr una mo-
dulacin o adaptacin de las peculiaridades de este contrato a las normas
tpicas del contrato principal que en l se contengan, tal como el reparto de

586
riesgos, la formas de pago, frmulas de control, sanciones y penalidades,
modificaciones, cesin total o cesiones parciales del contrato, etc.
Esta ser una de las dificultades a la hora de llevar a cabo un contrato
de este tipo, dado que nos falta regulacin, por lo que tendremos que es-
perar al nuevo Reglamento de Contratos del Sector Pblico para saber si
se va a abordar un desarrollo del mismo.

14.5. Duracin de los contratos de colaboracin entre el sector

pblico y el sector privado
El artculo 314 establece: Los contratos de colaboracin entre el sec-
tor pblico y el sector privado no podrn exceder de 20 aos. No obstan-
te, cuando por razn de la prestacin principal que constituye su objeto
yde su configuracin, el rgimen aplicable sea el propio de los contratos
deconcesin de obra pblica, se estar a lo dispuesto en el artculo 268
sobre la duracin de estos.
La corta duracin de los contratos administrativos que vena determinada
sobre todo por limitaciones presupuestarias era uno de los problemas que siem-
pre se esgriman por los operadores privados para poder establecer una relacin
de eficiencia con las Administraciones pblicas, dado que al tener normal-
mente los contratos una duracin de un ao o mximo de cuatro aos,
normalmente en el caso de los suministros, o de seis aos con la ley actual
en el caso de los servicios (de acuerdo con la Ley General Presupuestaria el
nmero de anualidades podr ser superior a cuatro siempre que as se autorice
por el Consejo de Ministros), impide al contratista establecer una relacin
eficiente en la adaptacin de su gestin e instalaciones para poder optimizar
sus inversiones, de tal manera que la demanda de un tiempo superior en los
contratos con el sector pblico era oda en todos los foros sobre estos temas.
Este contrato de colaboracin ha venido a paliar dicha limitacin, estable-
ciendo un tiempo mximo de 20 aos que pueda permitir superar aquellas
deficiencias que se aducan por parte del sector privado, tiempo que por otra
parte tambin tiene sus complicaciones para el sector pblico y ms dentro
del sector de la defensa, donde los avances tecnolgicos son tan rpidos que
lo adquirido se queda obsoleto en menos aos que los determinados para
este contrato. Sin embargo, cuando el objeto principal del contrato es la obra
pblica, como normalmente suceder, el nivel de inversin y financiacin su-

587
pondr que el punto ptimo de rentabilidad y viabilidad de la inversin haga
que dicho plazo se quede corto, siendo mejor el que se sita entre los 25 y
30aos (segn estudios realizados sobre optimizacin de inversiones), y as
queda pendiente de la segunda posibilidad que otorga el artculo reseado de
ser la prestacin principal del objeto confundido con el del contrato de con-
cesin de obra pblica, en cuyo caso el plazo de vigencia puede llegar a los
40 aos. Pero en el caso del Ministerio de Defensa y sus cuarteles generales
ser difcil de aplicar dado que faltar siempre la posibilidad de la explotacin
de las instalaciones por parte del colaborador privado, nota fundamental para
poder llevarse a cabo la aplicacin de esa potestad de poder ampliar el plazo
de ejecucin de estos contratos, quedando, en definitiva, reducido el plazo de
ejecucin en el sector de la defensa a los 20 aos indicados, a no ser que en
la ley sectorial para la aplicacin de la Ley de contratos del sector pblico en
los mbitos de la defensa y de la seguridad se hiciera una excepcin a dicho
plazo ampliando el periodo de ejecucin.

14.6. El procedimiento de dilogo competitivo cauce para la

adjudicacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico
y el sector privado
La LCSP ha introducido dentro de los procedimientos para la adju-
dicacin de los contratos el denominado dilogo competitivo, que bsi-
camente tiene su origen en el mbito anglosajn, de tal manera que bajo
nuestras estructuras administrativas supone un hndicap aadido para
poder llevar a cabo la adjudicacin de contratos de colaboracin pblico-
privada, dado que su utilizacin se tiene que realizar con carcter impera-
tivo segn la propia ley.
El dilogo competitivo se regula en el actual texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, en los artculos 179 y siguientes,
artculos que tienden en principio a garantizar la mxima transparencia
en su utilizacin por parte de los rganos de contratacin, preservando la
mxima igualdad y objetividad en el trato a dar a todos aquellos licitado-
res invitados al mismo.
El presente procedimiento tiende a confundirse con el procedimiento
restringido y con el procedimiento negociado sin publicidad, dadas las
caractersticas para llevarse a cabo.

588
 No obstante, al tratarse de un procedimiento nuevo, las dificultades
para su aplicacin son mayores que con los otros procedimientos men-
cionados.
El artculo 179 determina que: 1. En el dilogo competitivo, el r-
gano de contratacin dirige un dilogo con los candidatos seleccionados,
previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones
susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que
los candidatos elegidos presenten una oferta.
2. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensa-
ciones para los participantes en el dilogo.
Luego, por una parte, el rgano de contratacin tendr que realizar un
anuncio en el que manifiesta la intencin de realizar un contrato que, o
bien se haya calificado como complejo, o bien se trate de un contrato de
colaboracin pblico-privada, conforme con el artculo 180.3 del TRLCSP.
Aquellos interesados tendrn que solicitar el ser invitados al futuro
dilogo y el mismo tendr como finalidad desarrollar una o varias solu-
ciones susceptibles de satisfacer las necesidades, es decir, que el rgano
de contratacin ha tenido que definir el objeto para el cual inicia un ex-
pediente complejo o de colaboracin pblico-privada y lo que pretende
es determinar una o varias soluciones para satisfacerlo, lo que supone un
importante problema en cuanto a la necesidad que determina la LCSP de
tener que establecer los criterios de adjudicacin en el anuncio o en el
programa funcional en el caso de los contratos de colaboracin pblico-
privada antes de saber la forma de satisfacer las necesidades.
Como vemos, el procedimiento en principio se confunde con el pro-
cedimiento restringido, hasta el punto que es la propia ley la que en el ar
tculo 181.2 se remite a los artculos 163 a 165, ambos inclusive, relativos
a dicho procedimiento, excepto en que el nmero mnimo de admitidos
podr ser de tres en lugar de cinco.
El procedimiento se inicia, por lo tanto, con un anuncio del rga-
no de contratacin, debiendo elaborarse un programa funcional que se
incluir posteriormente en el documento descriptivo para el supuesto
de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado y
que contendr los requisitos mnimos tcnicos, jurdicos, econmicos y

589
financieros que servirn de base para la oferta que formulen los futuros
invitados al dilogo.
En la invitacin se indicarn la fecha y lugar de inicio de la fase de
consulta, la lengua o lenguas, si se admite alguna otra adems del caste-
llano, los documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su
caso, se deban adjuntar, y la ponderacin relativa de los criterios de adju-
dicacin del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia
de dichos criterios si no figurasen en el anuncio de licitacin. Se remite
el artculo 181.3 nuevamente al artculo 166, apartados 2 a 5 relativos al
procedimiento restringido, en cuanto a la documentacin que debe acom-
paar a las invitaciones.
Una vez examinada la capacidad jurdica, tcnica, econmica y fi-
nanciera, se proceder con los que hayan sido seleccionados con arreglo
a la oferta realizada la fase de dilogo, y as el artculo 182 determina:
1. El rgano de contratacin desarrollar, con los candidatos seleccio-
nados, un dilogo cuyo fin ser determinar y definir los medios adecua-
dos para satisfacer sus necesidades. En el transcurso de este dilogo,
podrn debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos se-
leccionados.
2. Durante el dilogo, el rgano de contratacin dar un trato igual a
todos los licitadores, y, en particular, no facilitar, de forma discrimina-
toria, informacin que pueda dar ventajas a determinados licitadores con
respecto al resto.
El rgano de contratacin no podr revelar a los dems participantes
las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales
que este les comunique sin previo acuerdo de este.
3. El procedimiento podr articularse en fases sucesivas, a fin de
reducir progresivamente el nmero de soluciones a examinar durante
la fase de dilogo mediante la aplicacin de los criterios indicados en
el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo, indicndose en
estos si se va hacer uso de esta posibilidad. El nmero de soluciones
que se examinen en la fase final deber ser lo suficientemente amplio
para garantizar una competencia efectiva entre ellas, siempre que se
hayan presentado un nmero suficiente de soluciones o de candidatos
adecuados.

590
 4. El rgano de contratacin proseguir el dilogo hasta que se en-
cuentre en condiciones de determinar, despus de compararlas, si es pre-
ciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.
Tras declarar cerrado el dilogo e informar de ello a todos los parti-
cipantes, el rgano de contratacin les invitar a que presenten su oferta
final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas du-
rante la fase de dilogo, indicando la fecha lmite. La direccin a la que
deba enviarse y la lengua o lenguas en que puedan estar redactadas, si se
admite alguna otra adems del castellano.
De la lectura de dicho artculo se desprende la preocupacin del le-
gislador por mantener la objetividad, igualdad, transparencia y confiden-
cialidad en el trato con todos aquellos que se encuentren inmersos en
el dilogo, de tal manera que ninguno de los participantes crea que est
existiendo actuacin arbitraria por parte del rgano de contratacin.
Se admite que la fase del dilogo se establezca por fases con el fin de
ir descartando licitadores cuyas soluciones no satisfagan lo requerido por
el rgano de contratacin, pero para ello se tendr que decir en el anun-
cio o en el documento descriptivo y adems establecer criterios para su
aplicacin.
Un problema ser el determinar cundo se da por concluido el dilogo
con los licitadores al considerar que se han alcanzado las soluciones p-
timas para la satisfaccin de las necesidades, dado que uno de los proble-
mas que presentar este procedimiento ser los costes para las empresas
participantes, que sern mayores cuanto mayor sea el tiempo empleado y
por lo tanto podrn influir en que no resulte interesante acudir por parte de
los operadores privados a contratos cuya adjudicacin se vaya a realizar
por este procedimiento, aunque como hemos visto ms arriba se puede
suplir mediante el pago de primas o compensaciones a los participantes.
Una vez cerrado el dilogo, el rgano de contratacin solicitar a los
que hayan quedado su oferta final en la que se recogern las soluciones
dadas a lo largo del propio dilogo.
Que haga referencia la LCSP a la oferta final nos pone claramente
de manifiesto que tiene que haber una oferta inicial, como ms arriba se
indic su existencia.

591
 A partir de aqu, hay que entender que se convierte en un procedimien-
to ordinario y como tal hay que tratarlo, pudiendo, no obstante, el rgano
de contratacin solicitar aclaraciones sobre la oferta presentada que no
supongan cambio de la misma o una nueva negociacin sobre la oferta
realizada.

En el supuesto de que una vez realizado todo lo anterior no se adju-

dicara el contrato podr llevarse a cabo mediante la utilizacin del pro-
cedimiento negociado sin publicidad, segn el artculo 170. a): Cuando
las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos,
restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregu-
lares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de
aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales re-
lativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de
trabajo a que se refiere el artculo 119, por infringir las condiciones para
la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales
o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las
condiciones originales del contrato.

La nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos pblicos en

los mbitos de la defensa y de la seguridad, tambin dedica algunos
artculos a la regulacin de este procedimiento para aquellos contratos
que entrando dentro del mbito de aplicacin de la ley renan las ca-
ractersticas que se determinan en el artculo 49, pudiendo utilizarse
en los denominados contratos complejos que para estos mbitos aade
los supuestos en los que el rgano de contratacin no est en condi-
ciones de definir, previamente a la celebracin del procedimiento de
adjudicacin, los medios adecuados para satisfacer sus necesidades
o evaluar las soluciones tcnicas, financieras y jurdicas que pueda
ofrecer el mercado, porque se trate de proyectos que supongan la in-
tegracin o la combinacin de mltiples capacidades tecnolgicas u
operativas, y obligatoriamente para los contratos que tratamos en este
captulo del libro Contratos de colaboracin entre el sector pblico y
el sector privado.

Esta ley vuelve a establecer un procedimiento similar al desarrollado

en la Ley General de Contratos del Sector Pblico, en los artculos 50
al52, ambos inclusive, que determinan lo siguiente:

592
 Artculo 50. Solicitudes de participacin.
1. Los rganos de contratacin publicarn un anuncio de licitacin
en el que darn a conocer sus necesidades y requisitos, que definirn en
dicho anuncio o en un documento descriptivo.
2. Sern de aplicacin en este procedimiento las normas contenidas en
los artculos 39 a 42 de esta ley, ambos inclusive. No obstante, en caso de
que se decida limitar el nmero de empresas a las que se invitar a tomar
parte en el dilogo, este no podr ser inferior a tres.
3. Las invitaciones a tomar parte en el dilogo contendrn una refe-
rencia al anuncio de licitacin publicado e indicarn la fecha y el lugar de
inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas utilizables, si se admite
alguna otra adems del castellano, los documentos relativos a las con-
diciones de aptitud que, en su caso, se deban adjuntar, y la ponderacin
relativa de los criterios de adjudicacin del contrato o, en su caso, el or-
den decreciente de importancia de dichos criterios, si no figurasen en el
anuncio de licitacin.
4. La invitacin a los candidatos deber incluir, adems, un ejemplar
del documento descriptivo y documentacin complementaria del contra-
to, o bien la expresin del modo en que los candidatos pueden acceder a
ellos cuando se hayan puesto directamente a su disposicin por medios
electrnicos.
5. Los rganos de contratacin o los servicios competentes debern fa-
cilitar, antes de los seis das anteriores a la fecha lmite fijada para el inicio
del dilogo o para la recepcin de ofertas, la informacin suplementaria
sobre el documento descriptivo y dems documentacin complementaria
que se les solicite con la debida antelacin por los candidatos.
Cuando sea una entidad distinta del rgano de contratacin la que dis-
ponga del documento descriptivo y restante documentacin complemen-
taria, la invitacin deber indicar la direccin del servicio al que puede
solicitarse dicha documentacin y, en su caso, la fecha lmite para realizar
tal solicitud, as como el importe y las modalidades de pago de la cantidad
que haya que abonar para obtener la documentacin. Los servicios com-
petentes remitirn dicha documentacin sin demora a las empresas tras la
recepcin de su solicitud.

593
 Artculo 51. Dilogo con los licitadores.
1. Los rganos de contratacin desarrollarn con los licitadores selec-
cionados un dilogo que podr abarcar todos los aspectos del contrato,
hasta que est en condiciones de determinar, despus de compararlas si es
preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.
Durante el dilogo, el rgano de contratacin dar un trato igual a
todos los licitadores. En particular no facilitarn, de forma discriminato-
ria, informacin que pueda dar ventajas a determinados licitadores con
respecto al resto. Asimismo no podrn revelar a los dems participantes
las soluciones propuestas por un participante u otros datos respecto de
los cuales este les haya comunicado su carcter de confidenciales, sin su
previo acuerdo.
2. Los rganos de contratacin podrn establecer que el procedimiento
se desarrolle en fases sucesivas a fin de reducir el nmero de soluciones que
hayan de examinarse durante la fase de dilogo, aplicando los criterios de
adjudicacin fijados en el anuncio de licitacin o en el documento descrip-
tivo. Se indicar en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo
si se va a hacer uso de esta facultad.
Artculo 52. Presentacin de ofertas y adjudicacin del contrato.
1. Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin informa-
r de ello a todos los participantes, y los invitarn a que presenten su ofer-
ta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y seleccionadas
en la fase de dilogo y que deber incluir todos los elementos requeridos
y necesarios para la realizacin del proyecto.
Para la presentacin de las ofertas el rgano de contratacin fijar un
plazo razonable en atencin a la complejidad de las mismas.
Una vez presentadas las ofertas, el rgano de contratacin podr soli-
citar de los licitadores aclaraciones, precisiones, mejoras o informacin
complementaria que no podrn modificar aquellos elementos de la oferta
o de la licitacin cuya alteracin, por su condicin de fundamentales, po-
dra falsear la competencia o producir un efecto discriminatorio.
2. El contrato se adjudicar a la oferta econmicamente ms ventajosa
de conformidad con la evaluacin de las ofertas recibidas en funcin de
los criterios de adjudicacin establecidos en el documento descriptivo.

594
 A peticin del rgano de contratacin, el licitador cuya oferta se con-
sidere econmicamente ms ventajosa podr verse obligado a aclarar as-
pectos de su oferta o a confirmar los compromisos que en ella figuran,
siempre que dicha aclaracin no modifique elementos sustanciales de la
oferta o de la licitacin ni falsee la competencia o tenga un efecto discri-
minatorio.
Jurisprudencia, dictmenes, informes y circulares:
Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de junio.
Directiva 2004/18/CE.

14.7. La mesa especial de dilogo competitivo

Se recoge en el texto refundido de la LCSP, en el artculo 321, que:
1.Para asistir al rgano de contratacin en los procedimientos de dilo-
go competitivo que se sigan por las Administraciones pblicas estatales,
se constituir una mesa con la composicin sealada en el apartado 2 del
artculo anterior a la que se incorporarn personas especialmente cualifi-
cadas en la materia sobre la que verse el dilogo, designadas por el rgano
de contratacin. El nmero de estas personas ser igual o superior a un
tercio de los componentes de la mesa y participarn en las deliberaciones
con voz y voto.
2. En los expedientes que se tramiten para la celebracin de contratos
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, corresponder
a la mesa especial del dilogo competitivo la elaboracin del documento
de evaluacin previa a que se refiere el artculo 134.
Como podemos observar la mesa especial tiene la importante tarea de
llevar a cabo en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado la elaboracin del documento de evaluacin previa, docu-
mento fundamental para poder llevar a cabo la tramitacin de un contrato
de esta naturaleza. El propio Reglamento parcial de la Ley 30/2007, de
30de octubre, en su artculo 23.2 1., establece tambin dicha competen-
cia de la mesa especial del dilogo competitivo, al decir: Con carcter
previo a la iniciacin de cualquier expediente de contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el privado, la elaboracin del documento de eva-

595
luacin previa en que se ponga de manifiesto que: a) la Administracin,
por causa de la complejidad del contrato, no est en condiciones de de-
finir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos necesarios
para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos
jurdicos y financieros para llevar a cabo el contrato; b) se efecte un an-
lisis comparativo con formas alternativas de contratacin que justifiquen
en trminos de obtencin de mayor valor por precio, de coste global, de
eficacia o de imputacin de riesgos, los motivos de carcter jurdico, eco-
nmico, administrativo y financiero que recomienden la adopcin de esta
frmula de contratacin. El expediente de contratacin en el caso a que
se refiere este nmero se iniciar con la designacin de los miembros con
competencia en la materia sobre que verse el contrato para formar parte
de la mesa y el documento de evaluacin elaborado por esta.
Adems de esta competencia, el artculo 23 sigue estableciendo las
dems competencias que asume la mesa especial que se concretan por
una parte en tareas administrativas como: 2. En la fase de seleccin de
candidatos, la mesa de dilogo competitivo examinar la documentacin
administrativa en los mismos trminos previstos en el artculo 22.2 para
el procedimiento restringido.
()
4. Si el procedimiento se articula en varias fases, la mesa determinar
el nmero de soluciones susceptibles de ser examinadas en la siguiente
fase, tomando como fundamento el acuerdo que el rgano de contratacin
haya adoptado en tal sentido, mediante la aplicacin de los criterios indi-
cados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo.
5. Una vez determinada la solucin o soluciones que hayan de ser
adoptadas para la ltima fase del proceso de licitacin por el rgano de
contratacin, propondr que se declare el fin del dilogo, salvo aquellos
casos en que tuviera delegada la facultad para declararlo por s misma.
6. Valorar las distintas proposiciones, en los trminos previstos en la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificndolos en orden decreciente de
valoracin.
7. Podr requerir al licitador cuya oferta se considere econmicamen-
te ms ventajosa para que aclare determinados aspectos de la misma o

596
ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre que con ello no se
modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitacin, se falsee
la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.
8. Propondr al rgano de contratacin la adjudicacin a favor de
aquel de los licitadores que hubiese presentado la proposicin que contu-
viese la oferta econmicamente ms ventajosa segn proceda de confor-
midad con el pliego de condiciones que rija la licitacin.
Por otra parte, tambin otorga el artculo 23 en el apartado 3 la fun-
cin de asistir por parte de los miembros de la mesa con competencia
tcnica en el dilogo competitivo al rgano de contratacin a peticin
de este, funcin que suscita la duda de determinar si es la mesa del
dilogo precisamente la que realiza este, o bien el dilogo es realizado
directamente por el rgano de contratacin al margen de la mesa y por
ello puede solicitar que le asista los miembros que tienen conocimientos
tcnicos sobre el objeto del contrato. En la prctica habra que tener en
cuenta que la mesa especial del dilogo competitivo sera una mesa nu-
merosa en cuanto a vocales que la forman, y por lo tanto, un dilogo con
la mesa en pleno supondra prdidas de tiempo adems de importantes
costes, por lo que en principio parecera ms razonable que se constitu-
yera un rgano ms reducido al cual se unieran esos miembros tcnicos
especializados, al objeto de lograr una mayor eficiencia en el desarrollo
de este procedimiento.
Dado que por parte del Ministerio de Defensa, la Direccin General
de Asuntos Econmicos est elaborando una gua prctica para la aplica-
cin del presente procedimiento de dilogo competitivo, nos remitimos
a la publicacin del mismo para una mejor comprensin por los rganos
gestores y de intervencin para su aplicacin.

14.8. Reparto de riesgos en el contrato de colaboracin entre el

sector pblico y el sector privado
Una de las caractersticas principales de este contrato es que rompe
con el principio general de que los contratos administrativos son a ries-
go y ventura del contratista, tal y como se determina en el artculo215,
excepto precisamente para estos contratos de colaboracin pblico pri-
vado.

597
 El reparto de riesgos es bsico para que podamos estar hablando de un
contrato de colaboracin CPP, hasta tal punto que debera ser uno de los
aspectos examinados en el documento de evaluacin previa para decidir
sobre la utilizacin de este contrato.
Por otra parte, la utilizacin de estos contratos CPP vienen a posibi-
litar la no afectacin de la satisfaccin de las necesidades o del cumpli-
miento del servicio pblico si aplicramos dicha doctrina del reparto de
riesgos al dficit pblico, segn las normas sobre contabilidad dictadas
por la oficina de Eurostat.
La propia LCSP, en su texto refundido, en el artculo 136, al hablar del
clausulado del contrato lo determina como uno de los aspectos a tener en
cuenta, de tal manera que entendemos que durante el dilogo competiti-
vo para la adjudicacin del contrato sera uno de los aspectos a tener en
cuenta.
El reparto de riesgos debe guiarse bajo el criterio de que debe asumir
el riesgo aquella de las partes que mejor lo pueda gestionar, con el fin
de lograr la mayor eficiencia en la ejecucin del contrato, o en trminos
anglosajones, el mayor value for money. (En el mbito de la defensa la
mayor eficiencia a conseguir en la utilizacin de estos contratos sera me-
diante la reduccin de costes, dado que ser difcil que se puedan obtener
ingresos provenientes de terceros).
Podemos dentro de los riesgos diferenciar dos tipos, unos de carcter
genrico que afectarn a todos los contratos CPP y otros especficos de
cada uno de los contratos CPP.
Dentro de los riesgos genricos podemos sealar: el riesgo de cons-
truccin, el riesgo de demanda y el riesgo de disponibilidad. Es adems
necesario que el operador privado asuma dos de los tres riesgos sealados
para que el contrato no afecte al dficit pblico, dado que en el caso de
que se traslade el riesgo de construccin y alguno de los otros dos riesgos
la propiedad del activo no se trasladara al sector pblico.
El riesgo de construccin de infraestructuras, tales como sobrecostes
por errores en el proyecto, retrasos en la terminacin de la obra o defi-
ciencias que se puedan producir durante la construccin, las asumir el
operador privado, as como responsabilidades de carcter medioambien-

598
tal, incluso los pagos por indemnizaciones que se pudieran producir como
consecuencia de daos a terceros, etc., de tal manera que se har figurar el
traslado del presente riesgo al promotor de la infraestructura. El problema
ser para el operador financiero que tendr que garantizar de alguna ma-
nera la recuperacin de la inversin realizada, dado que durante esta fase
estamos empleando recursos econmicos pero no se producen ingresos
por el promotor.
En cuanto al riesgo de demanda, tambin denominado riesgo econ-
mico o de obtencin de ingresos suficientes, dicha variacin en la deman-
da no debe depender de actuaciones del socio privado sino de factores
externos al mismo. Por ejemplo, una mala calidad en la prestacin del
servicio que tuviera como consecuencia una disminucin en la demanda
no entra dentro del presente riesgo, siguiendo criterios de Eurostat. En-
tendemos que este riesgo sera poco relevante en el mbito del Ministerio
de Defensa, dado que la demanda vendra dada por las propias necesida-
des de las Fuerzas Armadas, y, en todo caso, sera un riesgo no transferi-
ble al contratista, dado que si esto fuera as la posibilidad de obtencin de
financiacin privada sera muy baja.
El riesgo de disponibilidad hace referencia a aquellos casos en los
que, durante la explotacin del activo, se reclama la responsabilidad del
socio porque a causa de una gestin deficiente, el volumen de servicios es
inferior al contractualmente convenido o su nivel de calidad no satisface
la convenida en el contrato. (Segn Eurostat). Entendemos que este ries-
go es fcilmente valorable dentro de los contratos que pueda realizar el
Ministerio de Defensa o las FF. AA.
Dicho riesgo est determinado en el artculo 11.4 del TRLCSP: La
contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un
precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr es-
tar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos o rendimientos.
De esta forma, para el traslado del riesgo al operador privado se ten-
drn que fijar indicadores de gestin medibles y oportunos que nos ven-
gan a determinar el pago del precio en razn de los mismos. No obstante,
el traslado de este riesgo al contratista se podr definir en el contrato me-
diante la frmula de establecer el pago del precio en dos partes, una fija
y otra de carcter variable, de tal forma que se garanticen unos ingresos
mnimos al operador privado pero sin que los mismos cubran todas las ex-

599
pectativas del contratista, dado que si esto fuera as dejara de funcionar el
traslado del riesgo por disponibilidad de la infraestructura o del servicio.
Otros riesgos son: riesgo tecnolgico, riesgo financiero, riesgo polti-
co, riesgo de no convertibilidad de la moneda, riesgos legales, etc.
Como consecuencia de todo lo dicho, podemos llegar a la conclusin
de que el contrato de colaboracin pblico-privada necesariamente debe
conllevar un reparto de riesgos entre ambas partes, en caso contrario no
sera esta forma de contratacin la adecuada sino que tendramos que
acudir a cualquier otra frmula para realizar la satisfaccin de la necesi-
dad por parte de la Administracin pblica o entidad pblica correspon-
diente.

14.9. La financiacin en los contratos de colaboracin entre el sector

pblico y el sector privado
Uno de los aspectos ms importantes en los contratos de colaboracin
pblico-privada es la financiacin de los mismos y su repercusin sobre
las finanzas pblicas, sobre todo en momentos de penuria presupuestaria
y de altos dficit pblicos.
El desarrollo de las infraestructuras en Europa despus del Tratado de
Maastricht (artculo 104 C), en el que se estableci unos criterios restric-
tivos con respecto al dficit pblico de cada Estado miembro de la Unin
Europea con respecto al PIB y a su endeudamiento, lo que se fortaleci
en el Consejo de msterdam de junio de 1997 con el Pacto de Estabilidad
y Crecimiento, supuso la bsqueda de nuevas frmulas que permitieran
laentrada del sector privado en la gestin de infraestructuras as como
dela financiacin privada de las mismas.
En Espaa, como consecuencia de lo anterior, as como del Consejo
de la Unin Europea de 2005 en el que se adopt el informe Mejorar la
aplicacin del Pacto de Estabilidad y Crecimiento que dio lugar a la pro-
mulgacin de dos nuevos reglamentos que modificaron los de 1997 sobre
vigilancia presupuestaria en los Estados miembros, lo que se lleva a efec-
to siguiendo las normas y criterios establecidos por el Sistema de Cuentas
Nacionales y Regionales de la Comunidad (SEC 95), que constituye el
eje central de todo el sistema estadstico europeo, se promulgaron la Ley

600
18/2001 de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria y la
Ley Orgnica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley Ge-
neral de Estabilidad Presupuestaria, modificadas con posterioridad por la
Ley 15/2006 y la Ley Orgnica 3/2006 respectivamente. Posteriormente
se ha desarrollado la presente legislacin con la publicacin del Real De-
creto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento
de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Pre-
supuestaria, en su aplicacin a las entidades locales.
Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector priva-
do suponen un vehculo que permite cumplir con estos criterios de esta-
bilidad presupuestaria sin que se tenga que abandonar el desarrollo de in-
fraestructuras y prestacin de servicios por parte de las Administraciones
pblicas, dado que la financiacin de estos contratos puede llevarse a cabo
de diferentes maneras, debiendo diferenciar en primer lugar entre la co-
laboracin pblico-privada contractual y la colaboracin pblico-privada
institucionalizada.
La CPP contractual servira para encargar al socio privado diversas
tareas relativas a un proyecto de inters general, a travs de un contrato
pblico o una concesin administrativa que podra incluir financiacin.
La CPP institucionalizada exige un mayor grado de formalizacin, ya
que implica la creacin de una unidad instrumental ad hoc en la cual par-
ticipan conjuntamente el socio pblico y el privado.
En ambos casos el objetivo es garantizar la financiacin, construccin,
renovacin, gestin o mantenimiento de una infraestructura o la presta-
cin de un servicio.
El Parlamento europeo (2006) determin como ventajas potenciales
de las CPP permitir una gestin de los fondos pblicos, servir de alterna-
tiva a la privatizacin en periodos de penuria presupuestaria y contribuir a
la modernizacin mediante la adquisicin de conocimientos prcticos del
sector privado, sin que suponga en ningn caso un paso hacia la privati-
zacin de funciones pblicas.
Entre los inconvenientes sealamos:
Prdida del control democrtico sobre la prestacin de servicios.

601
 Prdida de calidad del servicio, si no se articula bien el contrato.
Mayor coste de la financiacin al exigir una tasa de rendimiento
interna mayor para hacer atractiva la inversin (TIR).
Pero el aspecto ms importante a considerar es el que alguna doctri-
na denomina como la huda de la consolidacin, que segn normas
de Eurostat (2004) supone que no habr consolidacin efectiva del en-
deudamiento cuando se verifiquen dos condiciones simultneas (decisin
comunicada a travs de comunicado de prensa 18/2004, de 11 de febrero
de 2004 y que se ha desarrolla en el apartado IV del Manual del SEC 95
sobre el dficit pblico y la deuda pblica):
1. El socio privado asume ntegramente el riesgo de construccin.
2. El socio privado deber soportar al menos el riesgo de disponibili-
dad o el riesgo de demanda.
Es el reparto de riesgos y beneficios lo que nos va a determinar el tipo
de financiacin utilizada en estos contratos y cmo afecta al dficit pbli-
co y al endeudamiento.
La financiacin de estos contratos puede ser mediante financiacin
pblica, financiacin privada o financiacin mixta.
La financiacin pblica se dara mediante el recurso a los Presupuestos
Generales del Estado, esto es, la utilizacin del crdito presupuestario para
la financiacin de los mismos. Ahora bien, mediante este tipo de financia-
cin tambin nos encontramos aquellos contratos denominados llave en
mano o sobre los que se utiliza el denominado mtodo alemn de finan-
ciacin, y que en Espaa se denominan contratos bajo la modalidad de
abono total del precio (incluidos dentro de la actual Ley de Contratos del
Sector Pblico, texto refundido, artculo 127). Un contrato de obras bajo
esta modalidad implica que el contratista asume la construccin de la in-
fraestructura y no recibe el precio de la misma hasta que no entrega la obra
en condiciones de ser recibida por la Administracin, realizndose un solo
pago pero que no debe de entenderse como de una sola vez, sino que el
mismo puede diferirse en varias anualidades. En el Ministerio de Defensa
se ha utilizado tambin para la adquisicin de carros de combate, buques y
aeronaves, conforme con el Real Decreto 725/1997. No cabe duda de que
esta frmula de financiacin implica que el activo pasar a ser titularidad

602
de la Administracin, y por consiguiente afectar al dficit pblico y nece-
sidad de endeudamiento desde el primer momento, por lo que su utiliza-
cin no viene a paliar los problemas de dficit pblico y endeudamiento.
En el supuesto de utilizarse un contrato de CPP, tambin afectara al
dficit pblico, dado que el activo sera titularidad del sector pblico y
figurara en su balance desde el primer momento.
En cuanto a la financiacin privada, su articulacin se realizar me-
diante la creacin de sociedades que sirvan de vehculo para la gestin
de la actividad a realizar entre el sector pblico y el sector privado o me-
diante la realizacin de contratos concesionales (entendiendo estos como
una forma de colaboracin pblica-privada) o contratos de colaboracin
pblico-privada.
La financiacin se realizar por el operador privado en su totalidad
recuperando la inversin mediante el pago posterior realizado por la Ad-
ministracin, al ser la misma la que utiliza los servicios prestados por el
operador privado, o bien (creemos que la colaboracin pblico-privada
a travs de un contrato de esta naturaleza puede tener ms proyeccin
precisamente cuando es la Administracin la que consume los servicios
prestados por el operador privado y ms en el caso de instalaciones mi-
litares, en las que no se trata de la prestacin de un servicio pblico) por
la utilizacin de los servicios o de las infraestructuras por terceros, en
cuyo caso puede realizarse el pago directamente por los usuarios modelo
concesional o realizarse el retorno de la inversin al contratista mediante
la utilizacin de los denominados peajes en sombra, ficticio, o pagos por
demanda, etc., en los que sigue siendo la Administracin la que soporta
el pago. No obstante, afectarn al dficit pblico y al endeudamiento en
razn del reparto de riesgos que se realice entre las partes y que afectar a
la titularidad del activo, ya que el mismo figurar en el balance del socio
privado cuando en los riesgos de construccin y de demanda o disponi-
bilidad, dos de los tres riesgos sealados sean asumidos por el operador
privado, siendo uno de ellos obligatoriamente el de construccin, para lo
que habr que examinar adecuadamente las clusulas del contrato for-
malizado por las partes, toda vez que la simple manifestacin de que es
el sector privado quien asume dichos riesgos no basta para determinar
la titularidad del activo, ya que de las clusulas no se puede desprender
duda alguna sobre dicho hecho jurdico-econmico. De esta manera, la

603
Administracin no debe asumir ningn riesgo durante la construccin de
la infraestructura de tal modo que una clusula que supusiera dudar de
dicha transmisin del riesgo al operador privado supondra que el activo
pasara a ser titularidad de la Administracin y, por consiguiente, afectara
al dficit pblico y al endeudamiento.
As, por ejemplo, sera conveniente comprobar que por parte de la Ad-
ministracin no se tiene que realizar ningn pago durante la construccin
o que no se contemplan sanciones por incumplimiento de las condicio-
nes contractuales, as como que no se trasladan los mayores costes de la
construccin con respecto a los iniciales posteriormente en los costes de
los servicios suministrados por el operador privado, salvo en los casos
permitidos por la LCSP, texto refundido (fuerza mayor).
La Ley de Economa Sostenible introdujo unos artculos relativos a la
financiacin de estos contratos de colaboracin entre el sector pblico y
el sector privado, artculos que han sido modificados en el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Pblico, quedando reducidos al artcu-
lo315 que dice lo siguiente:
1. La financiacin de los colaboradores privados en los contratos de co-
laboracin entre el sector pblico y el sector privado, en los supuestos en que
por razn del objeto tengan naturaleza de concesin de obra pblica, se lle-
var a cabo en las condiciones y trminos previstos para este ltimo contrato.
2. La regulacin de la financiacin de los adjudicatarios de contratos
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en los supuestos
no previstos en el apartado anterior se regirn por las siguientes normas:
a) Cuando se determine el rgimen de remuneracin del contratista,
con el alcance previsto en artculo 136, letras d), e) y f) de esta ley, esta-
blecerse previsiones sobre las garantas que conforme a lo previsto en las
disposiciones reguladoras de la financiacin privada de las concesiones
de obras pblicas puede obtener el contratista para la captacin de la fi-
nanciacin necesaria para la ejecucin del contrato.
b) El contrato prever un rgimen de notificacin por el contratista de
las operaciones financieras que concierte para la financiacin del contrato.
En el caso de que proceda la resolucin del contrato, el rgano de
contratacin, antes de acordar esta, dar audiencia a los acreedores por si

604
estos ofrecen subrogarse en el cumplimiento del contrato, directamente
o a travs de una entidad participada, en condiciones que se consideren
compatibles con su buen fin, siempre que renan los requisitos exigidos
al adjudicatario.
c) Cuando la ejecucin del contrato lleve aparejados costes de inver-
sin iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen
vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o
resolverse el contrato, podr establecerse que, cuando proceda la resolu-
cin del contrato, la entidad contratante puede poner a disposicin de los
acreedores una cantidad no superior al 80 por ciento del coste real de las
inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la liquida-
cin del contrato.

14.10. El project finance y su aplicacin en Espaa

En 1992, se introduce lo que se conoce como iniciativa privada de
financiacin como camino para introducir la financiacin privada en los
proyectos pblicos, pero es en 1997 cuando con la llegada a Inglaterra del
Gobierno laborista se da impulso a esta figura para desarrollo de infraes-
tructuras pblicas y servicios mediante la colaboracin del sector privado,
sin que suponga una privatizacin de tal manera que los PFI o PPP ope-
ran en el lmite del sector pblico o privado, de manera que no son acti-
vos o servicios nacionalizados, ni tampoco son privados () representan
una tercera va para que los gobiernos presten ciertos servicios pblicos
(Gerrard 2001; citado por Jos Basilio Acerete Gil, tesis doctoral sobre
Financiacin y gestin privada de infraestructuras y servicios pblicos.
asociaciones pblico-privadas. Universidad de Zaragoza, Departamento
de Contabilidad y Finanzas).
Qu es un project finance? Bsicamente se trata de un modelo financiero
en el que los costes operativos y financieros deben quedar cubiertos con los
recursos generados por el propio proyecto, de tal manera que los promotores
del proyecto quedan aislados de los riesgos que genere el mismo.
Las garantas financieras quedan cubiertas por los propios flujos de
caja que genera el proyecto, sin necesidad, por tanto, de otras garantas
adicionales.

605
 Como puede observarse es un modelo que permite la entrada de so-
ciedades privadas a financiar proyectos pblicos dado que el riesgo llega
a ser inexistente para los inversores, y esto mediante la creacin de una
sociedad vehculo de proyecto (SVP), que integrar los contratos relacio-
nados con la concesin o el contrato de CPP que se lleve a cabo.
A travs de la SVP, el endeudamiento no figurar en las sociedades
que la crean sino que figurar en el balance de la sociedad vehculo, que-
dando la responsabilidad limitada a las aportaciones al capital social de
la SVP y compromisos operativos, conformando lo que se conoce como
un sistema de financiacin sin recurso o con recurso limitado a los socios.
Tericamente, cul debe ser la proporcin de fondos propios que
debe financiar el proyecto? Se estima que puede oscilar entre el 10 por
ciento y el 30 por ciento del mismo, el resto tendr que ser de fondos aje-
nos, teniendo en cuenta que los inversores exteriores tendern a procurar
que el porcentaje de recursos propios que participe sea mayor al porcen-
taje sealado con el fin de tener mayor garanta, pero con el inconveniente
de encarecer el coste financiero, dado que la rentabilidad de los recursos
propios tendra que ser mayor al afrontar mayor riesgo.
Para evitar lo anterior y abaratar el coste financiero, sera conveniente
utilizar la frmula de la emisin de deuda subordinada, deuda normal-
mente suscrita por los accionistas y que se sita a caballo entre el capital
social y el endeudamiento ordinario (sobre todo tiene importancia en el
orden de prelacin de crditos).
Esta figura del project finance tiene como finalidad, ante todo, la de
asegurar la viabilidad econmico-financiera del proyecto, as como laca-
pacidad para generar ingresos suficientes para la recuperacin de la in-
versin con un bajo riesgo patrimonial para los inversores, al limitar el
impacto sobre la capacidad financiera de los negocios de los promotores.
Este modelo se ha seguido en Espaa por diferentes comunidades au-
tnomas, como la de Madrid, mediante la utilizacin del pago a travs de
lo que se conoce como peaje en la sombra o pago bajo demanda.
El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en la dis-
posicin adicional vigsima novena, introduce frmulas institucionales
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado al disponer que:

606
1. Los contratos pblicos y concesiones podrn adjudicarse directamen-
te a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico
y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado
de conformidad con las normas establecidas en esta ley para la adjudi-
cacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto, y en su caso, las
relativas al contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y
las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del
socio privado.
2. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiacin
tales como emisin de obligaciones, emprstitos crditos participativos,
las sociedades de economa mixta constituidas para la ejecucin de un
contrato pblico previstas en esta disposicin adicional podrn:
a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura
del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicacin
salvo que hubieran estado previstas en el contrato.
b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad ad-
judicadora del contrato cuya ejecucin se le encomiende, previa autoriza-
cin del rgano de contratacin, cumpliendo los requisitos previstos en la
normativa sobre mercado de valores.
La actual normativa nos permite tener un marco de referencia sobre
vehculos a utilizar en la financiacin de los contratos de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado, cubriendo en parte el vaco
existente como consecuencia de la disposicin adicional dcima de la
Ley30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, en la que
se dispone que en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta
ley, el Gobierno someter al Congreso de los Diputados un proyecto de ley
en el que se regulen las modalidades de captacin de financiacin en los
mercados por los concesionarios de obras pblicas o por los titulares de
contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, as
como el rgimen de garantas que puede aplicarse a la financiacin.
Por ltimo, se trascriben dentro de las normas del SEC 95 lo relativo a
los factores que influyen en la distincin entre arrendamientos operativos
y financieros (terminologa que se utiliza por la Oficina Estadstica Euro-
pea para estos contratos), anexo de la parte IV de dichas normas.

607
 En dicho anexo se realizan una serie de preguntas para determinar
cundo podemos estar ante un tipo u otro de arrendamiento, que son las
siguientes:
1. Quin es responsable del mantenimiento y el seguro del activo?
Supongamos que la Administracin pblica organiza y paga directa-
mente el seguro y el mantenimiento del activo.
Esto sugiere un arrendamiento financiero, dado que la Administracin
pblica hace frente al riesgo de que se produzcan variaciones en tales
costes.
2. Quin reembolsa la financiacin en caso de rescisin anticipada
del contrato?
Supongamos que la Administracin pblica es responsable del reem-
bolso de las deudas de la sociedad en caso de rescisin anticipada del
contrato.
Esto sugiere un arrendamiento financiero, dado que la Administracin
pblica hace frente a este riesgo.
3. Quin determina la naturaleza del activo?
Supongamos que la sociedad tiene un margen de libertad considerable
y permanente en cuanto al modo de cumplir el contrato, toma las decisio-
nes clave sobre el diseo y la construccin del activo y decide cmo se
explota y mantiene para prestar el servicio requerido al comprador.
Esto sugiere un arrendamiento operativo.
4. Quin hace frente al riesgo en cuanto al nivel de demanda?
La demanda de los servicios proporcionados mediante el activo puede
ser superior o inferior a lo esperado. Supongamos que el nivel de la de-
manda afecta a los ingresos de la sociedad, dado que la Administracin
pblica y los dems clientes solo pagan por el servicio consumido.
Esto sugiere un arrendamiento operativo.
5. Se reciben ingresos de terceros?
Supongamos que la sociedad utiliza el activo para prestar servicios
a clientes distintos de la Administracin pblica, que no es esta ltima

608
quien se enfrenta a los riesgos de la fluctuacin de la demanda de terce-
ros y que estos ingresos constituyen una parte considerable de las rentas
totales obtenidas.
Esto sugiere un arrendamiento operativo.
Estas son preguntas que nos servirn para analizar en nuestro caso
cuando estemos ante un contrato de CPP contractual o institucionalizado
que afecte al dficit pblico y al endeudamiento, dado que el activo per-
tenecer a la Administracin pblica o al operador privado en funcin de
quin asuma dichos riesgos anteriormente expresados.
En cualquier caso, algo s hay que tener presente: los contratos de co-
laboracin entre el sector pblico y el sector privado debern buscar siem-
pre la eficiencia, lo que quiere decir que deberemos buscar que los bienes
que produzcamos desde el mbito de la defensa cumplan la premisa de ser
los mismos a menor coste o ms a menor coste, dado que desde el aspecto
financiero normalmente estos contratos sern ms caros que si utilizamos
financiacin pblica. Aunque en algunos casos, y dados los importantes
retrasos en la ejecucin de las obras, modificaciones de proyecto y com-
plementarios a realizar al mismo, un estudio financiero profundo podra
llegar a determinar que estos contratos CPP son ms rentables financie-
ramente, siempre que el riesgo de construccin y posteriormente el de
demanda o el de disponibilidad estn transferidos al operador privado.

609
 CAPTULO 15. La cesin del contrato y la subcontratacin

15.1. La cesin del contrato administrativo

15.1.1. Concepto
El procedimiento de seleccin del contratista mediante la licitacin
pblica constituye un principio transcendental en la contratacin admi-
nistrativa ya que, frente a lo que acontece en el mbito privado, cuando
se trata de la Administracin la eleccin del contratista se somete a reglas
de obligado cumplimiento, dirigidas a que la eleccin se realice siguien-
do criterios objetivos. Cabe, por lo tanto, preguntarse hasta qu punto es
viable que, frente al complejo procedimiento garantista para seleccionar
al contratista, pueda este ser sustituido materialmente por una tercera per-
sona en parte de la ejecucin del contrato (subcontratacin) o llegue a
desligarse totalmente del contrato mediante su sustitucin jurdica por un
tercero (cesin).
Efectivamente, una vez adjudicado el contrato el contratista est obli-
gado a ejecutarlo y cumplirlo en los trminos pactados; sin embargo, cabe
la posibilidad prevista en el TRLCSP de que el contratista sea sustituido
por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones del cedente.
La cesin es posible gracias al principio de la libertad de pactos
contemplado en el artculo 1255 del Cdigo Civil, y su rgimen jurdico
en materia de contratacin administrativa se regula en el artculo 226
del TRLCSP.

611
 Frente a la LCE que regulaba la cesin del contrato y la subcontra-
tacin de obras y del contrato de gestin de servicios pblicos de forma
independiente en los ttulos respectivos a cada uno de estos contratos,
la LCAP incorpor estas materias como aspectos comunes de todos los
contratos, regulando su rgimen en el ttulo VI del libro I, sin perjuicio
de que el artculo 170 del TRLCAP recogiera cierta particularidad para
la subcontratacin en el contrato de gestin de servicios pblicos. Esta es
la sistemtica que sigui la LCSP, donde en su artculo 209 se conserv
prcticamente la misma redaccin que en el 114 del TRLCAP, y que ac-
tualmente se contempla en el artculo 226 del TRLCSP.
El artculo 226 del TRLCSP dispone que los derechos y obligacio-
nes dimanantes del contrato podrn ser cedidos por el adjudicatario a un
tercero siempre que las cualidades tcnicas o personales del cedente no
hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato y de la ce-
sin no resulte una restriccin efectiva de la competencia en el mercado.
La cesin del contrato es un negocio jurdico bilateral en el que son
parte el contratista cedente y un tercero, cesionario, y que implica la susti-
tucin del contratista por el cesionario, quedando este subrogado en todos
los derechos y obligaciones que, dimanantes del contrato, correspondan
al cedente.
Da lugar a una novacin subjetiva del cesionario en todos los derechos
y obligaciones del contratista que no supone la extincin del contrato ori-
ginario y el surgimiento de uno nuevo que sustituya al anterior. Solo se
sustituye una de las partes contratantes que deber realizar en los mismos
trminos las prestaciones a las que se oblig el contratista originario a
travs del contrato que se cede.
La cesin exige, pues, un contrato previo con prestaciones sinalagm-
ticas que no deben haberse cumplido en su totalidad, ya que si el cedente
ha cumplido todas sus obligaciones no se podr transmitir la relacin con-
tractual, aunque s el derecho de cobro. Por otro lado, no cabe la cesin
parcial del contrato ya que ello supondra la alteracin radical de las bases
de la licitacin.
La cesin afecta tanto a los derechos como a las obligaciones del con-
tratista, por lo que se distingue de la cesin del crdito, en la que solo se
transmite la posicin activa o acreedora.

612
 La cesin difiere conceptualmente de otras figuras como la fusin de
la sociedad contratista, por un lado, y la escisin, aportacin o transmi-
sin de ramas de la sociedad contratista, por otro. Estas se contemplan en
el artculo 85 del TRLCSP, que fue introducido en la normativa contrac-
tual por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible.
En los casos de fusin de empresas en las que participe la sociedad
contratista, tanto de fusin por absorcin, donde la sociedad contratista es
absorbida por otra sociedad, como de fusin en sentido estricto, donde la
sociedad contratista se fusiona con otra sociedad surgiendo otra en su lugar,
se extingue la personalidad jurdica de la empresa contratista y el contrato
contina vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusin.
Se producen los mismos efectos que con la cesin del contrato ad-
ministrativo, pero la diferencia estriba en que la empresa absorbente o
resultante de la fusin sucede en todas las relaciones jurdicas a la em-
presa absorbida o empresas fusionadas, sucesin universal que no tiene
como finalidad especfica la simple cesin de un contrato administrativo
concreto y determinado.
En los supuestos de escisin, aportacin o transmisin de empresas o
ramas de actividad de la sociedad contratista, continuar el contrato con la
entidad a la que se le atribuya el contrato, que quedar subrogada en todos
los derechos y obligaciones del mismo, siempre que tenga la solvencia
exigida al acordarse la adjudicacin. Lo que se produce realmente es una
sucesin empresarial en la que se transmite un activo y un pasivo global,
es una transmisin de empresa y no un nico contrato.
Por lo tanto, si el adjudicatario cede a otra empresa uno o varios con-
tratos celebrados con la Administracin que se puedan subsumir en una
operacin de segregacin o escisin que afecte a una unidad econmica,
no ser necesario el cumplimiento de los requisitos del artculo 226.2
del TRLCSP.

15.1.2. Requisitos
Para que sea vlida la cesin deben cumplirse los siguientes requisitos
contemplados en el artculo 226.2 del TRLCSP:

613
15.1.2.1. Autorizacin expresa y previa del rgano de contratacin
La cesin es un negocio jurdico bilateral de carcter privado entre
cedente y cesionario en el que no tiene una participacin activa la Admi-
nistracin, a la que nicamente le compete aceptar con carcter previo, o
no, la cesin que se le propone.
Hay que hacer varias consideraciones sobre la autorizacin de la Ad-
ministracin.
1. Debe otorgarse de forma expresa. El legislador ha querido adop-
tar las mayores cautelas para que quede constancia del consentimiento.
Con ello se est queriendo excluir de otras formas de exteriorizacin de
la voluntad, como el otorgamiento prestado de manera tcita, implcita
o presunta. La exigencia de autorizacin expresa prevista en el artculo
226 no parece compatible, pues, con el silencio positivo (artculo 43 de
la LRJPAC), por lo que no podr entenderse otorgada la cesin en caso
de que el rgano de contratacin no resuelva en plazo. La autorizacin se
configura como un requisito de perfeccin del contrato, y no simplemente
como un requisito de eficacia, de tal manera que sin dicha autorizacin no
se produce la cesin del contrato.
2.Debe otorgarse previamente a la cesin; en caso contrario no
existe la cesin. No obstante, en el supuesto en que cedente y cesionario
hayan realizado el contrato de cesin sin la previa autorizacin adminis-
trativa, si posteriormente la Administracin autoriza la cesin no existen
razones jurdicas para negar que a partir de ese momento el contrato de
cesin se habr efectivamente perfeccionado, por lo que la autorizacin
no habr sanado un defecto anterior sino que nace al mundo jurdico des-
de entonces.
3. Debe referirse a una persona determinada. La autorizacin de la
cesin del contrato administrativo debe ser siempre ad personam sin que
quepan autorizaciones en abstracto. El rgano de contratacin antes de
otorgar la autorizacin deber cerciorarse de que el cesionario concreto
cumple los requisitos impuestos legalmente.
4. Otra cuestin que se plantea sobre la autorizacin es el de su ca-
rcter reglado. Si se entiende que la autorizacin de la cesin constituye
una actividad reglada de la Administracin hay que suponer que esta debe

614
otorgar la autorizacin tras comprobar que se cumplen los requisitos es-
tablecidos en el artculo 226 del TRLCSP, as como que las cualidades
tcnicas y personales del cedente no fueron razn determinante de la ad-
judicacin del contrato. La Administracin realiza simplemente una mera
labor de comprobacin. Sin embargo, tambin cabra reconocer a la Ad-
ministracin algn margen de discrecionalidad, de apreciacin de las cir-
cunstancias personales del cesionario ms all de la mera comprobacin
de la capacidad, clasificacin e inexistencia de prohibicin para contratar,
fundamentalmente la confianza que objetivamente pueda merecerle quien
pretenda convertirse en contratista por causa de la cesin. El nico fin de
dicha discrecionalidad es preservar el inters pblico del eventual perjui-
cio que pudiera resultar de la cesin del contrato a un tercero.
15.1.2.2. Previa ejecucin por el cedente del 20% del importe del
contrato
El cedente debe tener ejecutado al menos el 20% del importe del con-
trato, o si se trata de la gestin de servicio pblico, debe haber efectuado
su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de duracin
del contrato.
La finalidad del legislador al introducir este requisito es que no se
desnaturalice la cesin evitando estrategias empresariales o actuaciones
legalmente fraudulentas por empresas que participen en la licitacin sin
intencin real de ejecutar el contrato al tener ya preconcebida la cesin
del mismo, incluso antes de que se lo adjudiquen.
La cesin del contrato solo es posible llevarla a cabo cuando el con-
trato base que pretende cederse sea de tracto sucesivo. Si fuese de tracto
nico sera inviable cumplir el requisito de tener cumplido el 20% del
importe del contrato, o si se trata de un contrato de gestin de servicios
pblicos, de tener realizada la explotacin durante al menos una quinta
parte del tiempo de duracin del contrato, incluidas las prrrogas.
Si hubieran existido modificados, el importe del contrato, que es ni-
co, se forma por la suma del importe de adjudicacin del contrato original
ms los importes de los modificados que se hubieran producido. Los por-
centajes cuantitativos y temporales indicados son exigibles en segundas
o posteriores cesiones del mismo contrato administrativo. No se trata de
que una vez cumplidos los porcentajes el contrato se convierta en cedible

615
sin lmite, ya que ello podra provocar cambios reiterados en la posicin
subjetiva del contratista, produciendo una desnaturalizacin de la figura
de la cesin.
Si la solicitud de la cesin se formulase sin haber cumplido este requi-
sito se podra plantear la posibilidad de que la Administracin autorizara
la cesin condicionada a su verificacin, de tal forma que, una vez ejecu-
tado el 20% o explotado el servicio durante la quinta parte del tiempo de
duracin del contrato, la cesin sera eficaz.
En todo caso, no ser de aplicacin este requisito si la cesin se pro-
duce encontrndose el adjudicatario en concurso, aunque se haya abierto
la fase de liquidacin (artculo 226.2, b) del TRLCSP).
15.1.2.3. Capacidad y solvencia del cesionario
El legislador ha establecido las siguientes cautelas relativas a las con-
diciones que debe cumplir el cesionario para poder ocupar la posicin del
contratista originario:
A) El cesionario debe tener capacidad para contratar con la Adminis-
tracin y la solvencia que resulte exigible.
El cesionario deber acreditar la capacidad para contratar con la Ad-
ministracin, solvencia (econmica y tcnica) y que no se encuentra in-
curso en prohibicin alguna para contratar. Adems deber encontrarse
debidamente clasificado si tal requisito le fue exigido al cedente. Dichas
circunstancias deben quedar acreditadas ante el rgano de contratacin
con anterioridad a la cesin. La cesin del contrato a un tercero sin que
rena tales requisitos es nula de pleno derecho.
La previsin del artculo 65.2 del TRLCSP sobre la necesidad de cla-
sificacin del cesionario si tal requisito ha sido exigido al cedente resul-
ta redundante, puesto que tal disposicin es idntica a la prevista en el
artculo 226.2,c) del TRLCSP.
Se ha suprimido, sin embargo, el requisito previsto en el artculo 114.4
de TRLCAP en el que se contemplaba que, aunque el contrato no exija
clasificacin del empresario, no se poda ceder a personas incursas en
suspensin de clasificaciones. En los casos en que no se haba exigido
clasificacin al adjudicatario la referida limitacin no pareca lgica, ya

616
que se estaba exigiendo al cesionario un plus de capacidad o solvencia
que no se haba exigido al cedente.
B) No cabe la cesin si las prestaciones pactadas tienen carcter per-
sonalsimo.
Se habla de contratos celebrados intuitu personae cuando para contra-
tar se tuvo en cuenta la calidad y circunstancias del licitador, por lo que
solo l puede cumplir la obligacin asumida, sin que otro pueda cum-
plirla en su lugar. En este caso las prestaciones obligatoriamente deben
ser ejecutadas por el contratista ya que las mismas tienen el carcter de
personalsimas. Cuando se haya dispuesto en el correspondiente contrato
administrativo, o se deduzca de su propia naturaleza (caso de la cesin
de los contratos para actividades docentes regulado en el artculo 304.2
del TRLCSP), podr afirmarse que las referidas cualidades tcnicas o per-
sonales han sido razn determinante de la adjudicacin, por lo que podr
negarse la cesin, ya que solo es posible la misma cuando las condiciones
tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la
adjudicacin del contrato.
Lo anterior se contempla expresamente en el artculo 226.1, in fine,
del TRLCSP que dispone que no podr autorizarse la cesin a un tercero
cuando esta suponga una alteracin sustancial de las caractersticas del
contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.
15.1.2.4. Formalizacin de la cesin en escritura pblica
Con el fin de alcanzar la mayor garanta y certidumbre posibles, el con-
trato se debe formalizar en escritura pblica entre contratista y cesionario.
No existe la alternativa de formalizarlo en documento administrativo, ya
que el contrato de cesin estrictamente no es un contrato administrativo,
es un negocio jurdico privado suscrito entre adjudicatario y cesionario,
en el que no interviene la Administracin excepto para autorizarlo con
carcter previo.
La escritura pblica reviste de mayores garantas a la cesin, se configura
como un elemento probatorio de la cesin y al mismo tiempo como una exi-
gencia para que la autorizacin de la Administracin no quede inoperante.
Para el Consejo de Estado (DCE 805/1996), la formalizacin de la cesin
en escritura es un requisito de naturaleza ad substantiam, cuya ausencia im-

617
pide al rgano de contratacin responder de las reclamaciones que pueda
plantearle el cesionario, que deber dirigir su reclamacin frente al cedente.
La cesin del contrato que no se formalice en escritura pblica es ino-
perante frente a la Administracin, por lo que esta no considerar al cesio-
nario subrogado en el contrato sin perjuicio de las relaciones que puedan
derivarse de dicho negocio jurdico entre el adjudicatario del contrato y
el cesionario.
Como el artculo 226 del TRLCSP exige que la autorizacin sea pre-
via a la cesin, se ha planteado si el notario debe autorizar el documen-
to de cesin sin que exista la previa y expresa autorizacin de la Admi-
nistracin. Del artculo 145 del Reglamento Notarial se desprende que
el notario autorizante de la escritura debe comprobar que el rgano de
contratacin ha autorizado la cesin, cuando dice que el notario, en su
funcin de control de la legalidad, no solo deber excusar su ministerio,
sino negar la autorizacin o intervencin notarial cuando a su juicio ()
en los contratos de obras, servicios, adquisicin y transmisin de bienes
del Estado, la comunidad autnoma, la provincia o el municipio, las reso-
luciones o expedientes bases del contrato no se hayan dictado o tramitado
con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas. Por lo tanto, si la ple-
na validez de la cesin depende de la existencia de la debida autorizacin
administrativa, el notario no debera autorizar las escrituras de cesin de
contratos administrativos sin tener constancia de la existencia de la pre-
ceptiva aprobacin por la Administracin.
15.1.2.5. Prestacin de garantas por el cesionario
Aunque nada dice el artculo 226 del TRLCSP, el cesionario deber
prestar las correspondientes garantas en el caso de que estas le hubieran
sido exigidas al cedente, lo que se desprende del artculo 102.4 del TRLC-
SP, que dispone que en los casos de cesin no se proceder a la devolucin
o cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que se halle
constituida formalmente la del cesionario.
15.1.3. Efectos
Tres son las partes afectadas en la cesin, la Administracin contra-
tante (cedido), el contratista originario (cedente) y el tercero que pasa a
ocupar su posicin (cesionario).

618
 Conforme con el apartado 3 del artculo 226 del TRLCSP, la cesin
del contrato supone que la relacin contractual queda constituida por la
Administracin y el cesionario, que queda subrogado en los derechos y
obligaciones que correspondan al contratista originario, desapareciendo
este de la relacin jurdica contractual.
La sustitucin del contratista cedente por el cesionario se produce en
bloque, en relacin con el conjunto de derechos y obligaciones dimanan-
tes del contrato, incluso a hechos producidos antes de la cesin y cuyos
efectos nacen o se prolongan tras la cesin del contrato. Es como si nada
hubiera ocurrido, de tal forma que el contrato base mantiene inalterada su
existencia con la sola sustitucin del contratista, cuyos derechos y obli-
gaciones no se vern alterados por el cambio, ni hacia el pasado ni hacia
el futuro.
En consecuencia, el cesionario deber asumir las obligaciones deriva-
das de aquella parte del contrato ejecutada con anterioridad a la cesin.
De igual forma, el rgano de contratacin debera abonar al cesionario
la totalidad del precio con independencia de que el cesionario no haya
ejecutado la totalidad del contrato. La exigencia de garanta al cesionario,
establecida en el artculo 102.4 del TRLCSP, sin reducir el importe de lo
garantizado confirma esta opinin.
No obstante, esto podr quedar matizado en virtud de lo dispuesto en
el contrato de cesin o en la autorizacin de la Administracin, en los
casos de recepciones parciales o abonos a cuenta con anterioridad a la
cesin, y sin perjuicio de las acciones que el cesionario pueda ejercitar
contra el cedente por las responsabilidades que se deriven de la parte de
contrato ejecutado con anterioridad a la cesin. El artculo 102.3 prev la
posibilidad de devolucin o cancelacin proporcional de garantas en el
caso de recepcin parcial, siempre que lo autorice expresamente el pliego
de clusulas administrativas particulares. En este caso resultar cuestio-
nable imputar al cesionario los defectos que se deriven de aquella parte
del contrato recibida por el rgano de contratacin con anterioridad a la
cesin.
Respecto a los efectos de la cesin en el caso de falta de autorizacin,
hay que entender que la ausencia de la misma constituye una infraccin
del artculo 226 y se puede encuadrar entre los supuestos de incumpli-

619
miento contractual previstos en el artculo 223, que recoge como causa de
resolucin, en su letra f), el incumplimiento de las restantes obligaciones
contractuales. En la medida en que la ejecucin del contrato por el ad-
judicatario debe entenderse como una obligacin esencial de la relacin
contractual, la cesin a un tercero sin autorizacin de la Administracin
permitira a esta resolver el contrato. La anterior afirmacin no impedir
que la Administracin pueda autorizar ex post la cesin, si as conviniese
a sus intereses.
15.1.4. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes
15.1.4.1. Jurisprudencia
STS de 11 de abril de 1984 (RJ 1984/1992): la cesin del con-
trato a un tercero respecto de la obra pendiente de ejecucin requiere, en
todo caso, autorizacin de la Administracin. La situacin de una cesin
efectuada tardamente, cuando la obra estaba paralizada y las prrrogas
haban transcurrido con exceso, rene todas las condiciones para que,
como hizo el Cabildo Insular, el contrato se rescindiera; circunstancia que
priva de base a una operacin novatoria del negocio jurdico, en cuanto
este ha entrado en fase de extincin.
STS de 3 de julio de 1987 (RJ 1987/7141): la cesin autorizada
confiere al cesionario los mismos derechos y obligaciones que ostentaba
el cedente salvo modificacin introducida por la Administracin () exi-
gindose en el cumplimiento de las obligaciones contractuales la obser-
vancia del principio de la buena fe que se quebrantara si se diera lugar
a una compensacin econmica por modificacin de las circunstancias
econmico-financieras de una concesin producidas ya cuando se hizo
cargo la demandante de la prestacin del servicio, que con conocimiento
de aquellas no hizo observacin alguna.
STS de 26 de abril de 1988 (RJ 1988/3229): el Tribunal ha
incurrido en el error de aplicar un precepto dedicado a la cesin de la
ejecucin de un contrato de obras (artculo 58 de la LCE) a un negocio
jurdico mucho ms simple y concreto, como es el de la cesin de un
crdito liquidado y reconocido por la entidad local deudora. Error que
salta a la vista, puesto que en dicho artculo se empieza por exigir, para la
validez de la cesin, que no se hayan tenido en cuenta en la adjudicacin
de la contrata las cualidades personales y tcnicas del cedente, as como

620
que el cedente tenga ejecutado al menos el 20% del presupuesto total del
contrato, lo que no tiene sentido ni justificacin en los supuestos como
el presente en los que no se cede el contrato de ejecucin de obras, sino
simplemente un crdito derivado del mismo.
STS de 10 de febrero de 1999 (RJ 1999/2071): el captulo VII
del ttulo II del RGCE regula la cesin de contratos y la subcontratacin,
siendo ms rigurosa la normativa con aquella figura que implica una no-
vacin del contrato por variacin de los elementos subjetivos, hasta el
extremo de prohibirla cuando las cualidades personales o tcnicas del ce-
dente hayan sido causa determinante de la adjudicacin, lo que no sucede
en la cuestin examinada y tampoco estamos en los casos de subcontrata-
cin, donde el artculo 184 del RGCE autoriza dicha figura, estableciendo
lmites y controles derivados de la naturaleza del instituto, a fin de evitar
cesiones encubiertas.
STS de 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7180): La cesin del
contrato de obras no fue autorizada por el Ayuntamiento, por lo que la
misma no puede producir efectos, de tal manera que la empresa no con-
trat con la Administracin municipal ni puede ser considerada cesionaria
del contrato, razn por la cual, al no haber contratado con el Ayuntamien-
to, no puede acogerse a la doctrina del enriquecimiento sin causa, que
solamente sera invocable por la empresa contratista que se encontraba
vinculada con la Administracin en virtud de previa relacin jurdica.
STS de 29 de diciembre de 2004 (RJ 2005/831): El contrato de
cesin de obra era nulo de derecho ya que la empresa careca de la capa-
cidad para subrogarse como contratista del Estado. Esa clase de nulidad
es incluso apreciable de oficio por los tribunales en su misin revisora de
la actuacin de la Administracin (sentencias de 24 de abril y 25 de sep-
tiembre de 1989 y de 2 de octubre de 2000).
STS de 14 de octubre de 2005 (RJ 2005/8519), sobre la cesin de
contratos de obras pblicas: las partes acordaron que los contratos
y compromisos de la empresa cedente anteriores a la cesin seran asu-
midos y satisfechos por aquella. Por tanto la cesionaria () no estaba
obligada a asumir los incumplimientos de la cedente. De ello se deduce
que es la entidad avalista de la empresa cedente la que debe responder
del incumplimiento que tuvo lugar en su da (). Puesto que sin duda la
autorizacin administrativa, no impugnada y vlidamente otorgada, con-

621
diciona la validez y la eficacia del contrato de cesin, no puede oponerse
inconveniente ni vicio jurdico ninguno que enerve ni la obligacin de
cumplir las clusulas contractuales ni los efectos jurdicos que se deriven
de ellas.
STSJ de la Regin de Murcia de 7 de junio de 1999 (JUR 1999/185067):
la cesin o subrogacin efectuada por la actora a favor de la Sra. F. y
expresamente aceptada por la Administracin produjo una novacin del
contrato. La cedente dej de ser parte de dicha relacin jurdica y, al que-
dar desvinculada, no ostenta ya derechos ni asume deberes derivados de
su posicin originaria en el contrato. Ni siquiera puede reaccionar frente
al acto de cesin y a su aceptacin por la Administracin.
STSJ de Madrid de 19 de enero de 2002 (JUR 2002/234542):
con relacin a la cesin onerosa de los derechos y obligaciones de-
rivados de la obra a favor de () es preciso tener en cuenta, en primer
lugar, que no consta en autos que el INSERSO autorizara expresamente
y con carcter previo tal cesin, como exigan los artculos 58 y 59 de la
LCE y el RGCE, artculo 183.1, a la sazn vigentes, y en segundo lugar,
que el INSERSO no tuvo noticia alguna de tal cesin. Por tanto, si no se
recab previamente la autorizacin del rgano administrativo contratante
y consecuentemente se mantuvo oculta y sin aquella autorizacin, no
es posible aceptarla.
STSJ de Extremadura de 17 de diciembre de 2003 (JUR 2003/43701):
No resulta probado ni la autorizacin expresa y previa del rgano de con-
tratacin ni tampoco la formalizacin de escritura pblica entre adjudi-
cataria y cesionaria. En lo atinente al segundo requisito, la ausencia de
escritura pblica invalida la cesin.
STSJ de Madrid de 22 de junio de 2004 (JUR 2004/268334): Para
que se pueda autorizar la cesin se exige por la ley que el cedente tenga eje-
cutado al menos el 20 por ciento del importe del contrato o, si este fuese de
gestin de servicio pblico, que se haya realizado la explotacin al menos
durante una quinta parte del tiempo de duracin del contrato. En este caso,
concesin mixta de obra y gestin de la explotacin, se cumple el requisito
del porcentaje de obra, pero no sucede lo mismo respecto de la explotacin
de la concesin a la fecha del contrato de cesin parcial. Por tanto, ha de
anularse y dejarse sin efecto la cesin parcial realizada, que tambin haba
incumplido la exigencia legal de otorgarse en escritura pblica.

622
15.1.4.2. Dictmenes del Consejo de Estado
DCE 478/1995, de 23 de marzo de 1995: El contratista de la gestin
de servicios pblicos est obligado a prestar el servicio que se le atribuy.
La cesin o novacin del contrato sin autorizacin es causa determinante
de la extincin del contrato prevista expresamente en el pliego concesional.
DCE 805/1996, de 11 de julio de 1996: La formalizacin de la ce-
sin en escritura pblica constituye un requisito de naturaleza ad substan-
tiam que, conforme prescribe la legislacin reguladora de la contratacin
pblica, constituye una condicin esencial para que la cesin autorizada
pueda operar automticamente.
DCE 1204/1996, de 7 de noviembre: cuando se produce la ce-
sin, el contrato produce todos sus efectos entre el contratante originario
y el cesionario como si desde un principio se hubiera celebrado directa-
mente entre aquel y este, sin intervencin del cedente () por ello todo lo
que corresponde al cedente puede ser ejercido por el cesionario.
DCE 5787/1997, de 5 de marzo de 1998: Referido a un supuesto
de escisin de empresa se dice que la escisin o segregacin exigir
que parte del patrimonio social que se segregue o se divida forme una
unidad econmica de tal forma que la simple aportacin de uno o varios
contratos determinados a otra empresa no permite subsumir la operacin
en el mbito del artculo 113.6 de la LCAP, excluyndose de los requisitos
exigidos en el artculo 115 del mismo texto legal.
15.1.4.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
Informe 39/1978, de 22 de noviembre de 1978, sobre cesin de
contrato de obras. Informe contrario a la propuesta de cesin parcial de
contrato, novacin o subcontratacin a favor de varias empresas, perma-
neciendo la adjudicataria en la ejecucin de parte del contrato. Supondra
la alteracin radical de las bases de la licitacin con infraccin clara y
patente del principio de igualdad.
Informe 24/1996, de 30 de mayo de 1996: El negocio jurdico de
cesin celebrado entre el adjudicatario cedente y un tercero no implica
para la Administracin la asuncin de ningn derecho ni de obligacin de
contenido econmico que no est ya contemplada en el contrato cedido.
Por tanto, no precisa de fiscalizacin previa de la IGAE.

623
 Informe 30/2001, de 13 de noviembre de 2001: En la escisin, apor-
tacin o transmisin de ramas de la sociedad contratista se produce una
sucesin empresarial en la que se transmite un activo y un pasivo global,
mientras que en la cesin de contratos no existe transmisin de empresa
sino que se cede un nico contrato.
Informe 54/2004, de 12 de noviembre de 2004: El TRLCAP permi-
te en el artculo 232 que los que liciten a una concesin de obras pblicas
puedan no asumir el compromiso de constituir una sociedad titular de la
concesin. Si resulta adjudicatario el que no haya asumido tal compromi-
so, su sustitucin por una sociedad solo podr hacerse mediante cesin
del contrato.
Informe 37/2005, de 19 de diciembre de 2005: Cesin del contra-
to. Sustitucin de empresarios individuales por empresarios sociales. Los
tres adjudicatarios de la concesin de dominio pblico, empresarios indi-
viduales, no pueden ser sustituidos por personas jurdicas, constituidas o
a constituir, por no permitirlo la legislacin de contratos. No es posible la
cesin de un contrato, adjudicado y no iniciado, a una sociedad aunque
los adjudicatarios sean partcipes mayoritarios de esta sociedad.
Informe 15/2006, de 24 de marzo de 2006: Consideraciones sobre
la aplicacin del porcentaje del artculo 114 del TRLCAP en el contrato
para la construccin y explotacin de aparcamientos. En el contrato para
la construccin de aparcamientos y su explotacin, la aplicacin de los
distintos porcentajes establecidos en el artculo 114 del TRLCAP depen-
der de que la prestacin principal, desde el punto de vista econmico,
sea la de ejecucin de obras o la de explotacin de los aparcamientos.
15.1.4.4. IGAE
Informe de la IGAE de 29 de abril de 1996. El acto de autorizacin
de cesin de contrato no es objeto de fiscalizacin previa. La Administra-
cin, como contratante cedido, habr de prestar su conformidad con el ne-
gocio jurdico de cesin que pretenden celebrar cedente y cesionario, pero
del cual no es parte, no originndose para ella ninguna obligacin distinta
de las que se originaron en el contrato bsico, ya fiscalizado, y que per-
manece inalterable, razn por la que no se dan los supuestos previstos
en el artculo 93 del TRLGP para el ejercicio de la funcin interventora.
El negocio jurdico de cesin celebrado entre el adjudicatario cedente y

624
un tercero cesionario no implica para la Administracin la asuncin de
ningn derecho ni obligacin de contenido econmico. Por tanto, la auto-
rizacin de la cesin no precisa fiscalizacin previa.

15.2. La subcontratacin
15.2.1. Introduccin
El contratista podr concertar con terceros la realizacin parcial de la
prestacin, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o
que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquel ha de ser eje-
cutado directamente por el adjudicatario (arts. 227.1 del TRLCSP y 61.1
de la Ley 24/2011).
Al contrario de lo que ocurre en la cesin, en la subcontratacin per-
manece el contrato principal entre el contratista y la Administracin, por
lo que no existe subrogacin o novacin. El adjudicatario o contratista
principal sigue siendo el nico responsable ante la Administracin de la
correcta ejecucin de la totalidad de las prestaciones contractuales, por
lo que los subcontratistas no asumen obligaciones frente a la Administra-
cin, quedando solo obligados frente al contratista principal.
En la subcontratacin existe un contrato principal de naturaleza admi-
nistrativa y otro accesorio de aquel, el subcontrato que tiene naturaleza
privada. Es una vinculacin unilateral y no recproca, ya que el subcon-
trato depende del contrato principal sin cuya existencia no puede pervivir,
mientras que la subsistencia del principal no depende del subcontrato en
modo alguno.
El subcontrato es un negocio jurdico privado en el que no toma parte
la Administracin contratante. La relacin jurdica existente entre el con-
tratista subcontratante y el subcontratista es ajena a la Administracin, sin
embargo el legislador ha contemplado una serie de cautelas para evitar
posibles fraudes a travs de la subcontratacin como que se ejecuten con-
tratos por personas sin capacidad para ser contratistas, as como evitar el
impago de crditos en el sector de las empresas subcontratistas.
El rgimen jurdico de la subcontratacin se encuentra en el texto re-
fundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, Real Decreto Legis-

625
lativo 3/2011, de 14 de noviembre, en la Ley 32/2006, de 18 de octubre,
reguladora de la subcontratacin en el sector de la construccin, en la
Ley3/2004, de 29 de diciembre, que establece medidas de lucha con-
tra la morosidad en las transacciones comerciales, adems de en la Ley
24/2011, de 1 de agosto, para los supuestos de subcontratos efectuados en
los mbitos de la defensa y de la seguridad.
Pese a que el fenmeno de la subcontratacin no es nuevo, no ha exis-
tido hasta muy reciente un concepto legal de subcontratacin en nuestro
ordenamiento jurdico. El Cdigo Civil no lo recogi en su artculo 1595,
que permite al contratista la posibilidad de subcontratar en el contratode
arrendamiento de obra, salvo que la misma se le encargara por razn
desus cualidades personales. La Ley 32/2006, de 18 de octubre, en su
artculo 3, h) define a la subcontratacin como la prctica mercantil de
organizacin productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista
encarga a otro subcontratista o trabajador autnomo parte de lo que a l
se le ha encomendado.
En esta definicin se encuentran las notas distintivas que permiten
diferenciar el trmino subcontrato del suministro, ya que en aquel la re-
lacin entre el contratista y el subcontratista se formaliza mediante un
contrato especfico relacionado con la ejecucin del contrato principal,
y consiste en ejecutar una parte de ese contrato principal con sujecin al
mismo.
De otra parte, el artculo 3, f de la Ley 32/2006 define al subcontratista
como la persona fsica o jurdica que asume contractualmente ante el
contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar de-
terminadas partes o unidades de obra, con sujecin al proyecto por el que
se rige su ejecucin. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista),
y as sucesivamente.
La antigua LCE de 1965 condicionaba, como regla general, la subcon-
tratacin a la previa autorizacin del rgano de contratacin. La LCAP in-
trodujo como principal novedad la exoneracin de la citada autorizacin;
bastaba con la comunicacin a la Administracin, salvo en determinados
casos. Se dio libertad al contratista para acordar la subcontratacin de

626
parte del objeto de contrato, quien libremente podr concertar con terce-
ros la realizacin parcial del contrato.
La regla general es que la subcontratacin es un verdadero derecho
del contratista cuyo ejercicio no queda sometido a la exigencia de previa
autorizacin de la Administracin, salvo los contratos de carcter secreto
o reservado, o aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas
de seguridad especiales.
Son principios generales que rigen en materia de subcontratacin:
El contratista podr subcontratar salvo que en el contrato o en los
PCAP se disponga lo contrario o cuando de su naturaleza y condiciones
se deduzca que aquel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicata-
rio. En caso de no disponer nada ser admisible la subcontratacin.
En ningn caso el contratista podr concertar la ejecucin parcial
del contrato con personas comprendidas en alguna de las prohibiciones
para contratar o inhabilitadas para ello de acuerdo con el ordenamiento
jurdico.
El principal problema que tradicionalmente ha planteado la subcontra-
tacin, adems del relativo al incumplimiento de los plazos de pago entre
contratistas y subcontratistas, es el derivado de la falta de control de las
subcontrataciones. Dicho problema tiene su origen en la omisin gene-
ralizada del deber de comunicacin de las subcontrataciones realizadas.
Por ello, mientras no se adopten medidas para garantizar plenamente el
cumplimiento de ese deber de comunicacin de los subcontratos que se
pretenden llevar a cabo, resultarn ineficaces las disposiciones que regu-
lan la subcontratacin y ms concretamente las relativas a las relaciones
entre contratistas y subcontratistas.

15.2.2. La subcontratacin en el TRLCSP

El RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba
el TRLCSP apuesta por la libertad de subcontratacin, regulndola por
ello ms ampliamente. En el TRLCSP se contemplan las novedades que
en su momento introdujo la LCSP:
La ampliacin del porcentaje de las prestaciones que se pueden sub-
contratar hasta el 60% del importe de adjudicacin, aunque los pliegos

627
no hagan mencin alguna y con la paradoja de que el contratista puede
realizar una menor carga laboral que el subcontratista.
La posibilidad de que los pliegos obliguen a subcontratar con de-
terminados subcontratistas hasta el 50% del importe del presupuesto del
contrato.
La relativa a la forma en que el contratista debe ejecutar la comuni-
cacin a la Administracin.
La exigencia de incluir en la oferta o proposicin la intencin de
subcontratar y de justificar la aptitud de los subcontratistas para realizar
la prestacin.
La posibilidad de sancionar al contratista por incumplimiento.
La inclusin de la subcontratacin como condicin esencial del con-
trato a efectos de ejecucin y resolucin del contrato.
La informacin a los representantes de los trabajadores.
Como decimos, la regla general adoptada por el TRLCSP es la li-
bertad de subcontratacin, al no existir obstculos legales que impidan
al contratista concertar con terceros la realizacin parcial de la pres-
tacin.
Excepciones a esa regla general son los casos en que el pliego o el
contrato excluyen la subcontratacin, y aquellos contratos en los que el
rgano de contratacin impone al contratista la obligacin de subcontratar
determinadas partes de la prestacin.
15.2.2.1. Subcontratacin impuesta en los pliegos
Como un medio para facilitar las posibilidades de las PYME de ac-
ceder a los grandes contratos pblicos, el artculo 227.7 del TRLCSP
prev que el rgano de contratacin puede imponer al contratista la
obligacin de subcontratar determinadas prestaciones con terceros que
no estn vinculados con l, siempre que as se establezca en el pliego
o en el anuncio de licitacin. Es necesario que se trate de prestaciones
con sustantividad propia dentro del conjunto de las que son objeto del
contrato principal, de forma que sean susceptibles de ejecucin separa-
da, y que tengan que ser realizadas por empresas con una clasificacin

628
adecuada para ello o que cuenten con una determinada habilitacin pro-
fesional. Esas prestaciones de subcontratacin obligatoria no pueden
exceder en su conjunto del 50% del importe del presupuesto del con-
trato. El lmite es del 30% del precio de adjudicacin del contrato si
resulta de aplicacin el artculo 61.2 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto,
por tratarse de contratos relacionados con actividades de la defensa y de
la seguridad pblica.
Una vez impuesta la subcontratacin, esta obligacin tiene carcter
esencial, por lo que su incumplimiento es causa de resolucin del contrato
(artculo 223, f del TRLCSP) o fundamento para la imposicin de penali-
dades (artculo 212.1 del TRLCSP).
Aunque el TRLCAP no contemplaba la obligacin de subcontratar, el
artculo 36.3 del RGLCAP ya dispona lo siguiente:
Cuando en el conjunto de las obras se d la circunstancia de que una
parte de ellas tenga que ser realizada por casas especializadas, como es
el caso de determinadas instalaciones, podr establecerse en el PCAP la
obligacin del contratista, salvo que estuviera clasificado en la especiali-
dad de que se trate, de subcontratar esta parte de la obra con otro u otros
clasificados en el subgrupo o subgrupos correspondientes y no le ser
exigible al principal la clasificacin en ellos. El importe de todas las obras
sujetas a esta obligacin de subcontratar no podr exceder del 50% del
precio del contrato.
El rgimen previsto en el artculo reseado guarda cierta similitud con
el actual 227.7 del TRLCSP, si bien el artculo 36.3 del RGLCAP parece
salvaguardar la especializacin de determinadas prestaciones, mientras
que el fin del 227.7 del TRLCSP es facilitar el acceso de las pequeas y
medianas empresas a la contratacin pblica.

15.2.2.2. Imposibilidad de subcontratar

El rgano de contratacin tiene la facultad de prohibir la subcontrata-
cin, bien de forma expresa, cuando en los pliegos o el contrato dispon-
gan que no est permitida la subcontratacin, o tcita, si de la naturaleza
y condiciones de las prestaciones se deduce que el contrato ha de ser
directamente ejecutado por el adjudicatario.

629
15.2.3. Requisitos
15.2.3.1. Comunicacin a la Administracin
El anterior TRLCAP, en su artculo 115, estableca la obligacin del
contratista de dar conocimiento por escrito del subcontrato a celebrar,
con indicacin de las partes del contrato a realizar por el subcontratista.
El rgimen actual del TRLCSP prev mayor detalle de la comunicacin
ya que exige al contratista, adems de identificar al subcontratista, justifi-
car su solvencia tcnica y profesional.
De conformidad con el artculo 227.2, b) del TRLCSP, el adjudi-
catario deber comunicar anticipadamente y por escrito al rgano de
contratacin la intencin de celebrar subcontratos, sealando la parte
de la prestacin que se pretende subcontratar y la identidad del sub-
contratista con la justificacin de su aptitud para ejecutarla acreditan-
do que posee la clasificacin adecuada para realizar la parte de contra-
to objeto de la subcontratacin, o bien por referencia a los elementos
tcnicos y humanos de que dispone y a su experiencia. La acredita-
cin de dicha aptitud podr realizarse despus de la celebracin del
subcontrato si la prestacin es necesaria para atender una situacin
de emergencia o que exija la adopcin de medidas urgentes y as se
justifica debidamente.
No ser necesaria la comunicacin si los licitadores han indicado en
su oferta la identidad nominal del subcontratista, en los casos en que en
los pliegos o en el anuncio de licitacin se haya exigido que los licitadores
indiquen la parte del contrato que tengan previsto subcontratar (artcu-
lo227.2, a del TRLCSP).
Efectivamente, el pliego o el anuncio de licitacin pueden establecer
la obligacin a los licitadores de que en su oferta indiquen la parte del
contrato que tengan previsto subcontratar, debiendo sealar su importe
y el nombre o el perfil empresarial de los subcontratistas a los que se
vaya a encomendar su realizacin, definido por referencia a las condi-
ciones de solvencia profesional o tcnica. Si despus el adjudicatario
subcontrata sin ajustarse a lo indicado en su oferta, por subcontratar con
empresarios distintos de los mencionados o por referirse a partes de la
prestacin diferentes a las sealadas, deber comunicarlo a la Adminis-
tracin.

630
 Si transcurridos 20 das desde la comunicacin no se ha dictado re-
solucin se entender que el contratista est autorizado tcitamente, por
lo que podr celebrar el subcontrato. No obstante, en situacin de emer-
gencia o que exija la adopcin de medidas urgentes, se podr celebrar el
subcontrato bajo responsabilidad del contratista.
Aunque en el artculo 227.5 del TRLCSP se exige que el subcontra-
tista no puede ser persona inhabilitada para contratar o comprendida en
alguno de los supuestos del artculo 60, sin embargo no se exige que el
contratista acredite tal circunstancia en la comunicacin, aunque pare-
ce lgico que debera hacerlo. Realizada la comunicacin, el rgano de
contratacin podr, mediante resolucin al efecto, autorizar o denegar la
subcontratacin.
15.2.3.2. Autorizacin expresa en los casos del artculo 227.2, d)
delTRLCSP
La subcontratacin requerir siempre autorizacin expresa del rga-
no de contratacin en los contratos de carcter secreto o reservado, o en
aquellos cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad es-
peciales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando
lo exija la proteccin de los intereses de la seguridad del Estado.
Dadas las especiales circunstancias que concurren en estos contratos,
la autorizacin a que se refiere el indicado artculo debe considerarse dis-
crecional. En este caso la ley no reconoce expresamente al adjudicatario
el derecho a subcontratar, ya que los supuestos que regula podran encua-
drarse perfectamente en los contratos que por su naturaleza y condicio-
nes se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el adjudicata-
rio, a que se refiere el artculo 227.1 del TRLCSP.
El carcter expreso de la autorizacin excluye, en principio, la posi-
bilidad de autorizaciones tcitas, implcitas o presuntas. La autorizacin
expresa operar como requisito de eficacia, de tal forma que el subcontra-
to ser vlido pero no producir efectos en tanto que la Administracin no
lo autorice, y sin perjuicio de las reclamaciones que pudieran plantearse
a quienes subcontrataron sin haberse cumplido previamente el citado re-
quisito. En todo caso, el importe mximo que el contratista puede subcon-
tratar es el sesenta por ciento del importe de la adjudicacin, salvo que
elPCAP o la autorizacin impongan otro lmite.

631
15.2.3.3. Capacidad del subcontratista
Como se ha sealado antes, el apartado 5 del artculo 227 dispone
que en ningn caso podr concertarse la ejecucin parcial del contrato
con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamien-
to jurdico, o comprendidas en alguno de los supuestos del artculo 60
del TRLCSP.
El anterior TRLCAP exiga adems que el subcontratista no estuviera
incurso en la suspensin de clasificacin. Esto era criticable porque si al
contratista no se le haba exigido clasificacin, no pareca razonable que
al subcontratista se le exigiese dicho requisito que haba resultado indi-
ferente en la adjudicacin. El TRLCSP exige que el contratista acredite
la solvencia profesional o tcnica del subcontratista, omitindose la acre-
ditacin de la solvencia econmica y justificndose dicha omisin en la
que a la Administracin lo que le interesa del subcontratista es su aptitud
tcnica y no su capacidad para asumir el coste econmico, ya que no tiene
ninguna relacin con l.
En cuanto a la acreditacin de la aptitud, el artculo 227 seala que la
comunicacin de la clasificacin del subcontratista eximir al contratista
de la necesidad de justificar la aptitud de aquel. Si el subcontratista care-
ce de clasificacin el contratista deber justificar la aptitud de aquel para
ejecutar la prestacin por referencia a los elementos tcnicos y humanos
de que dispone, y a su experiencia.
La Ley 32/2006, que regula el rgimen jurdico de la subcontratacin en
la construccin, exige una serie de requisitos de solvencia a las empresas
que vayan a actuar en este sector. El artculo 4 contempla entre otros requi-
sitos exigibles a los subcontratistas poseer una organizacin productiva pro-
pia, contar con medios materiales y personales necesarios y utilizarlos para
el desarrollo de la actividad contratada, asumir los riesgos, obligaciones y
responsabilidades propias de la actividad empresarial, ejercer directamente
las facultades de organizacin y direccin del trabajo desarrollado por sus
trabajadores en la obra y, en el caso de trabajadores autnomos, ejecutar el
trabajo con autonoma y responsabilidad propia y fuera del mbito de orga-
nizacin y direccin de la empresa que le haya contratado.
La JCCA, en su Informe 62/2006, ha estimado que los requisitos pre-
vistos en el mencionado artculo 4 de la Ley 32/2006 no pueden exigirse

632
como medios de acreditar la solvencia en los contratos de las Administra-
ciones pblicas, ya que dichos medios aparecen regulados en los artcu
los16 y 17 para el contrato de obras con normas incorporadas de las
directivas comunitarias.

15.2.3.4. Porcentaje de subcontratacin

El porcentaje mximo de subcontratacin depender de la diferente
modalidad ante la que se encuentre el adjudicatario. La regla general ser
que las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con ter-
ceros no podrn exceder del porcentaje que se fije en el PCAP. En el
supuesto de que no figure en el pliego lmite especial, el contratista podr
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del sesenta por ciento del
importe de adjudicacin.
Cabe plantearse que el pliego permita subcontratar ms del 60% del
importe total del contrato, y si podra llegar a subcontratarse con terceros
el 100%. De la lectura de la ley la respuesta parece clara: la subcontrata-
cin no puede abarcar la totalidad del importe del contrato, el subcontrato
debe referirse a prestaciones parciales; no obstante, al no fijarse un lmite
mximo fcilmente puede subcontratarse la prctica totalidad de las pres-
taciones contempladas en el contrato principal.
Cuando la subcontratacin viene impuesta en el pliego por concurrir
las circunstancias del apartado 7 del artculo 227 (prestaciones con sustan-
tividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecucin
separada) no puede superar el importe del 50% del presupuesto del contra-
to, o del 30% del precio de adjudicacin del contrato si es de aplicacin el
artculo 61.2 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, por tratarse de un contrato
relacionado con actividades de la defensa y de la seguridad.
La diferente referencia para determinar el cmputo del porcentaje
existente en el apartado 7 y el apartado 2,e) del mismo precepto (importe
del presupuesto del contrato e importe de adjudicacin) puede originar
cierta confusin a la hora de determinar el porcentaje mximo de sub-
contratacin. Entendemos que el porcentaje debe ser calculado sobre el
importe de adjudicacin.
Para el cmputo del porcentaje no se tendrn en cuenta los subcontra-
tos con empresas vinculadas al contratista principal, debiendo entenderse

633
por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en el
artculo 42 del Cdigo de Comercio (grupos de sociedades).
En ningn caso tendrn la consideracin de terceros, a efectos de la
subcontratacin, aquellas empresas que hayan constituido uniones tem-
porales para obtener el contrato, ni las vinculadas a ellas (artculo 10.3 de
la Ley 24/2011).
15.2.3.5. Informacin a los representantes de los trabajadores
El apartado 6 del artculo 227 del TRLCSP recoge expresamente esta
obligacin, que tambin se contempla en la Ley 32/2006, de 18 de oc-
tubre, reguladora de la subcontratacin en el sector de la construccin,
cuyo artculo 9 dispone que los representantes de los trabajadores de las
empresas que intervengan en la ejecucin de la obra debern ser informa-
dos de las contrataciones y subcontrataciones que se hagan en la misma.
Teniendo en cuenta que el Estatuto de los Trabajadores en su artculo 42
regula esta circunstancia, parece innecesario regular en el TRLCSP esta
obligacin de comunicar la subcontratacin a los representantes de los
trabajadores.
15.2.4. Efectos
Los efectos quedan restringidos al mbito de la relacin entre contra-
tista y subcontratista. El apartado 4 del artculo 227 del TRLCSP prev
que los subcontratistas quedarn obligados solo ante el contratista prin-
cipal, que asume, por tanto, la total responsabilidad de la ejecucin del
contrato frente a la Administracin con arreglo estricto a los PCAP y a los
trminos del contrato.
Lo anterior es la consecuencia lgica de la ausencia de subrogacin
del subcontratista en la posicin del adjudicatario del contrato. La rela-
cin jurdica del contrato principal se conserva entre la Administracin y
el contratista, permaneciendo ajeno a esta relacin el subcontratista. El
eventual incumplimiento por parte de este de las obligaciones que hubiera
asumido frente al contratista principal no es oponible frente a la Adminis-
tracin. Dicho incumplimiento queda en la esfera de las relaciones enta-
bladas entre contratista y subcontratista.
Se ha pretendido aplicar el artculo 1597 CC (Accin de los subcon-
tratistas contra el dueo de la obra) en el mbito de los contratos admi-

634
nistrativos. El artculo 227 del TRLCSP es ms insistente en este punto
que el antiguo artculo 115 del TRLCAP al aadir que el conocimiento
que tenga la Administracin de los subcontratos celebrados en virtud de
las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 de
este artculo, o la autorizacin que otorgue en el supuesto previsto en la
letra d) de dicho apartado, no alterarn la responsabilidad exclusiva del
contratista principal. En consecuencia, el legislador veda la posible ac-
cin directa del subcontratista contra la entidad contratante.
En todo caso, por la disposicin final primera de la Ley 24/2011 se
zanja de forma definitiva cualquier duda sobre el asunto, ya que dispone
que los subcontratistas no tendrn en ningn caso accin directa frente
a la Administracin contratante por las obligaciones contradas con ellos
por el contratista como consecuencia de la ejecucin del contrato princi-
pal y de los subcontratos. Esta disposicin final se ha convertido en el
vigente apartado 8 del artculo 227 del TRLCSP.
El artculo 216.7, b) del TRLCSP posibilita a los subcontratistas y su-
ministradores a instar el embargo de los abonos a cuenta que procedan por
la ejecucin en el caso de que el contratista incumpla con sus obligaciones.
Respecto a los posibles efectos en caso de que el contratista omita la
comunicacin al rgano de contratacin o los restantes requisitos legales,
el apartado 3 del artculo 227 dispone que la infraccin de las condicio-
nes establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontrata-
cin, podr dar lugar, en todo caso, a la imposicin al contratista de una
penalidad de hasta un 50 por ciento del importe del subcontrato. Por lo
tanto, el incumplimiento de las condiciones establecidas en el apartado 2
del artculo 227 (comunicacin o autorizacin, falta de acreditacin de la
aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la si-
tuacin de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratacin) ser
considerada un supuesto de incumplimiento sancionable con la penalidad
citada que ser susceptible de graduacin hasta el cincuenta por ciento del
importe del subcontrato.
La puesta en conocimiento de la Administracin del subcontrato no
constituye un requisito de validez, por lo que el subcontrato se habr per-
feccionado aunque se haya omitido la preceptiva puesta en conocimiento
de la Administracin.

635
 Las expresiones utilizadas en la ley ( podr dar lugar, en todo caso
a la imposicin de una penalidad) son poco afortunadas y suscitan du-
das de interpretacin sobre el carcter imperativo o potestativo de la pe-
nalidad. Por un lado parece que la penalidad es automtica e imperativa,
pues se impone en todo caso. Sin embargo, cuando la ley establece que la
infraccin podr dar lugar a la imposicin de una penalidad, parece que
es una facultad de libre ejercicio.
En el supuesto de que el rgano de contratacin hubiese impuesto
obligatoriamente la subcontratacin en virtud de lo dispuesto en el aparta-
do 7, dicha obligacin se considera condicin especial de ejecucin a los
efectos previstos en los artculos 212.1 y 223, f). El artculo 212.1 prev
una penalidad no superior al diez por ciento del presupuesto del contrato
y el artculo 223, f) permite la resolucin del contrato por incumplimiento
de las obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los
pliegos o en el contrato.
15.2.5. Especialidades de la subcontratacin en los mbitos de la
defensa y de la seguridad
Desde el origen de la Comunidad Econmica Europea ya el artcu-
lo223 del Tratado de Roma reconoci el carcter singular y de excepcin
del material de defensa, por lo que se excluy del Mercado nico y se
permiti a las naciones adoptar medidas para proteger su seguridad. Pos-
teriormente el Tratado de msterdam, en su artculo 296, sigui recono-
ciendo esta excepcionalidad que contina en el vigente artculo 346 del
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, conocido por Tratado
de Lisboa.
La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los
mbitos de la defensa y de la seguridad (LCSPDS) incorpora al ordena-
miento jurdico espaol las normas contendidas en la Directiva 2009/81/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009,
sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determi-
nados contratos de obras, suministro y de servicios, por las entidades o
poderes adjudicadores en los mbitos de la defensa y de la seguridad. La
Comisin Europea promovi la adopcin de esta directiva con la finalidad
de dotar de una regulacin especfica a los contratos cuando fuesen cele-
brados en los mbitos de la defensa y la seguridad.

636
 La Ley 24/2011 tiene por objeto la regulacin de la preparacin y
del procedimiento de adjudicacin de los contratos de obras, suministro,
servicios y colaboracin entre el sector pblico y el privado que se cele-
bren en el mbito de la de defensa y la seguridad descritos en los artculos
segundo y tercero de la ley, asimismo regula el rgimen jurdico de la
subcontratacin en dicho mbito. Si bien supletoriamente se regirn por
lo dispuesto en el TRLCSP, segn establece la disposicin adicional vig-
sima primera del TRLCSP.
Esta ley dedica los seis artculos que conforman el ttulo V a regular
la subcontratacin, frente a los dos artculos que dedica el TRLCSP a la
subcontratacin.
De la lectura de la Ley 24/2011 se pueden sealar las siguientes singu-
laridades referidas a la subcontratacin:
15.2.5.1. Transparencia y publicidad en la adjudicacin de los
subcontratos
Uno de los propsitos de la legislacin contractual en materia de de-
fensa y seguridad es conseguir sentar las bases del acceso a la contratacin
de las pequeas y medianas empresas, y a los proveedores no tradiciona-
les en la base industrial y tecnolgica de la defensa, ello sin deterioro de
que la adjudicacin del contrato principal se haga con estricto respeto a
los principios de igualdad y tratamiento no discriminatorio.
Lo anterior ha llevado a incluir en la LCSPDS algunas normas de
especial relevancia, como son la posibilidad de obligar al adjudicatario a
aplicar las reglas de transparencia y publicidad en la cadena de subcon-
tratistas garantizando que la seleccin de los subcontratistas se haga en la
forma ms objetiva posible, observndose en la adjudicacin de los sub-
contratos los principios de transparencia, igualdad y no discriminacin.
Incluso se prev en el artculo 63, b) de la LCSPDS que para la ad-
judicacin de los subcontratos cuyo valor estimado sea igual o superior
a los umbrales que determinan que los contratos se sometan a regulacin
armonizada, fijados por el artculo 5 de esta ley, el adjudicatario deber
seguir unas normas mnimas de publicidad, debiendo publicar un anuncio
en los trminos y con los requisitos del artculo 26 (Publicidad de las lici-
taciones). Los anuncios de subcontratacin debern indicar los criterios de

637
seleccin establecidos por el rgano de contratacin para la seleccin de los
licitadores para el contrato principal, y cualesquiera otros criterios autoriza-
dos por el rgano de contratacin que se propongan aplicar para seleccionar
a los subcontratistas, que debern ser objetivos y no discriminatorios.
Llama la atencin, pues, el establecimiento de un procedimiento cuasi
administrativo que debe seguir el licitador para subcontratar con un terce-
ro, que por otro lado tambin se prev en similares trminos en el artcu
lo274 del TRLCSP, para la subcontratacin de obras por el concesionario
de obras pblicas.
En el anexo IV de la Ley 24/2011 se recoge de forma exhaustiva toda
la informacin que debe figurar en los anuncios de subcontratacin a que
se refiere el artculo 63. El anexo V recoge las especificaciones relativas
a la publicacin, indicando que los anuncios debern ser enviados por
los rganos de contratacin o los licitadores seleccionados a la Oficina
de Publicaciones Oficiales de la Unin Europea en los formularios apro-
bados al efecto por la Comisin Europea. Los rganos de contratacin
podrn, adems, publicar esta informacin a travs de Internet en el perfil
de contratante.
Tambin se contempla, en el artculo 63, c) de la Ley 24/2011, que
cuando en el PCAP no se prevea lo contrario, los adjudicatarios podrn
celebrar acuerdos marco en base a los cuales adjudicar posteriormente
los subcontratos. Dichos acuerdos marco no podrn tener una duracin
superior a los siete aos, salvo circunstancias excepcionales.
15.2.5.2. Seguridad de la informacin
La LCSPDS incluye normas relativas a la seguridad de la informa-
cin; as, en su artculo 21 se establece que las exigencias previstas para
los licitadores, de estar en posesin de las correspondientes habilitaciones
de seguridad, sern aplicables a los subcontratistas en cualquier nivel de
la cadena de subcontratacin, siempre que vayan a tener acceso a infor-
macin clasificada, requirindose la autorizacin expresa y por escrito del
rgano de contratacin previa a la subcontratacin.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 21.2 el rgano de contratacin
podr solicitar del adjudicatario, o en su caso del licitador, certificacin
de que el subcontratista con el que se pretende iniciar la subcontratacin

638
dispone de las habilitaciones necesarias para acceder, almacenar o ma-
nejar la informacin clasificada relativa al subcontrato. Esta posibilidad
se convierte en exigencia ya que segn se prev en el apartado 5 del ar-
tculo15 de la LCSPDS, relativo a la solvencia tcnica y profesional, el
rgano de contratacin deber exigir a la empresa estar en posesin de las
habilitaciones correspondientes en materia de seguridad en consonancia
con los requisitos referidos en el artculo 21 mencionado.
15.2.5.3. Seguridad del suministro
La Ley 24/2011, con el fin de garantizar la seguridad del suministro,
prev en su artculo 22 que el rgano de contratacin especificar en la
documentacin del contrato sus exigencias en materia de seguridad del
suministro, como el compromiso de garantizar que los posibles cambios
en la cadena de suministro durante la ejecucin del contrato no afecta-
rn al cumplimiento del mismo, as como el compromiso del licitador de
informar al rgano de contratacin de cualquier cambio que tenga lugar
en su cadena de abastecimiento susceptible de afectar a las obligaciones
frente al rgano de contratacin.
15.2.5.4. Facultad del rgano de contratacin de rechazar a los
subcontratistas seleccionados
Otra singularidad, prevista en el artculo 62 de la LCSPDS, es que en
el PCAP se podr atribuir al rgano de contratacin la facultad de recha-
zar a los subcontratistas seleccionados por el licitador en la etapa del pro-
cedimiento de adjudicacin del contrato principal o por el adjudicatario
durante la ejecucin del contrato. La decisin deber ser motivada y de-
ber basarse en el incumplimiento por el subcontratista de las condiciones
de aptitud o de solvencia establecidas para la seleccin de los licitadores
para el contrato principal.
El rgano de contratacin podr rechazar a los subcontratistas si en
ellos concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 12 de
la LCSPDS, que establece las siguientes prohibiciones para contratar, con
independencia de las sealadas en el artculo 60 del TRLCSP,
a) Haber sido condenados mediante sentencia judicial firme por uno o
varios delitos de terrorismo o ligado a las actividades terroristas, incluida
cualquier forma de participacin en el delito.

639
 b) Haberse averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba,
incluidas las fuentes de datos protegidas, que el empresario no posee la
fiabilidad necesaria para excluir los riesgos para la seguridad del Estado
o para la defensa.
c) Haber sido sancionado con carcter firme por infraccin grave en
materia profesional, incluida la vulneracin de las obligaciones con res-
pecto a la seguridad de la informacin o la seguridad del suministro con
motivo de un contrato anterior.
15.2.5.5. Subcontratacin impuesta en los pliegos
El rgano de contratacin puede imponer la obligacin al adjudicatario
de subcontratar una parte de la prestacin siempre que as se establezca
en el PCAP, expresando el porcentaje mnimo del precio de adjudicacin
del contrato y, en su caso, el mximo, que deber subcontratar, sin que en
ningn caso pueda exigir la subcontratacin de un porcentaje superior al
30 por ciento. Dicho importe es sustancialmente inferior al establecido en
el artculo 227.7 del TRLCSP donde, como se ha mencionado anterior-
mente, se puede llegar al porcentaje mximo del 50 por ciento.
A efectos de la subcontratacin, como dice el artculo 10.3 de la LCSPDS,
en ningn caso tendrn la consideracin de terceros las uniones tempora-
les de empresas ni las vinculadas a ellas.
Por ltimo, el artculo 66 de la LCSPDS regula el rgimen de pagos
a subcontratista y suministradores en trminos literalmente idnticos a lo
dispuesto en el artculo 228 del TRLCSP.
La disposicin final primera de la LCSPDS contiene, como se ha in-
dicado anteriormente, la previsin expresa de que los subcontratistas no
tendrn en ningn caso accin directa frente a la Administracin contra-
tante por las obligaciones contradas con ellos por el contratista, como
consecuencia de la ejecucin del contrato principal y de los subcontratos.
La previsin contenida en la disposicin final primera de la ley est en
lnea con la doctrina mantenida por la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa (Informe 71/09 de 23 de julio de 2010).
Esta disposicin final primera se ha convertido en el vigente apartado
8 del artculo 227 del TRLCSP. Con ello se zanja de forma definitiva cual-
quier duda sobre el asunto ante la falta de previsin al respecto en la nor-

640
mativa anterior y se evita la posibilidad de que frente a la reclamacin del
subcontratista la Administracin o el ente del sector pblico actuante tenga
que tomar decisiones acerca de la procedencia del pago y de la cuanta
del mismo, que corresponden ms propiamente a la Jurisdiccin ordinaria.
15.2.6. Pagos a subcontratistas y suministradores
15.2.6.1. Introduccin
Las demoras en los pagos a los subcontratistas obligan a estos a sopor-
tar unas cargas fiscales que, en muchos casos, ponen en peligro su super-
vivencia ya que por regla general son pequeos o medianos empresarios y
al mismo tiempo permiten al contratista moroso obtener una financiacin
carente de costo.
En 1995 la Comisin Europea calcul que una de cada cuatro quiebras
se deba a la morosidad. Por ello, el Parlamento Europeo adopt una Reso-
lucin, de 21 de abril de 1993, donde se invitaba a la Comisin a presentar
propuestas sobre la cuestin de las demoras en los pagos. Mediante la Di-
rectiva 2000/35/CE, de 29 de junio, del Parlamento Europeo y del Conse-
jo se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales. Esta directiva, que adopta una serie de medidas para garan-
tizar que las consecuencias de la morosidad sean disuasorias, abarca a to-
das las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo
entre empresas pblicas o privadas o entre estas y los poderes pblicos.
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medi-
das contra la morosidad, que incorpora al derecho interno la directiva
mencionada, de 29 de junio de 2000, regul un nuevo rgimen jurdico
en las operaciones comerciales, en el que establece un plazo de exigibi-
lidad de intereses de demora y otorga al acreedor el derecho a reclamar
al deudor una indemnizacin razonable por los costes de cobro. Adems
aade la posibilidad de pactar clusulas de reserva de dominio para que
el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de
la deuda. Esta ley modific el TRLCAP para dar igual tratamiento en la
contratacin pblica y en los pagos entre contratistas y subcontratistas o
suministradores.
La Ley 15/2010, de 5 de julio, modific la Ley 3/2004, as como el
artculo 200 de la LCSP. A travs de la Ley 3/2004, ya modificada, se

641
regulan los plazos de pago en las contraprestaciones de las operaciones
comerciales realizadas entre empresas, las realizadas entre empresas y la
Administracin, as como aquellas operaciones de pago que se realicen
entre los contratistas principales y sus proveedores o subcontratistas.
El aspecto ms importante de la reforma es la imposicin de un plazo
mximo de pago a partir de 2013, que en las relaciones entre empresarios
ser de 60 das desde la fecha de recepcin de las mercancas o prestacin
de los servicios sin que sea admisible pacto entre las partes que establezca
un plazo superior, y que en el sector pblico se reduce a 30 das desde la
fecha de expedicin de las certificaciones de obras o de los documentos
que acrediten la realizacin parcial o total del contrato.
Como decimos, con la modificacin introducida por la Ley 15/2010 se
ha suprimido la posibilidad de pacto entre las partes con el fin de evitar
prcticas abusivas de las grandes empresas, que permita alargar los pla-
zos de pago por encima de los legalmente establecidos, producindose re-
trasos y prrrogas en la liquidacin de las facturas vencidas y un aumento
de impagos, que afecta especialmente a las PYME muy dependientes del
crdito a corto plazo. Concretamente el artculo 9.1 de la Ley 3/2004, en
su nueva redaccin dada por la Ley 15/2010, establece que sern nulas
las clusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las con-
secuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo
legal de inters de demora establecidos con carcter subsidiario.
Mediante la modificacin del artculo 200.4 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, actual artculo 216.4 del TRLCSP, se reduce a la mitad el
plazo que las Administraciones tienen para abonar el precio antes de que
el proveedor o contratista tenga derecho a exigir frente a ellas el corres-
pondiente inters de demora y la indemnizacin por los costes de cobro.
Se establece la obligacin de la Administracin de abonar el precio a sus
proveedores dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la expedicin
de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la reali-
zacin total o parcial del contrato.
La citada Ley 15/2010 introdujo en la Ley 30/2007, de Contratos del
Sector Pblico, el artculo 200 bis (vigente 217 del TRLCSP), de mxima
relevancia ya que estableci como novedad un procedimiento especial
para la reclamacin del pago a la Administracin cuando esta no haya

642
pagado en plazo, lo que en opinin de algunos autores es una especie de
juicio monitorio administrativo. Con el objetivo de reducir la morosidad,
se contemplan avances importantes de naturaleza procesal, como la re-
duccin de los plazos para acceder a la va judicial, la regla general de
aplicacin de la medida cautelar de pago por la Administracin mientras
recae la sentencia, y la imposicin obligatoria de costas a la Administra-
cin morosa.
El artculo 217 del TRLCSP dispone que, transcurrido el plazo de 30
das sin que la Administracin haya abonado el precio, los interesados
pueden acudir a la va judicial. Previamente, los contratistas debern re-
querir por escrito a la Administracin contratante el cumplimiento de la
obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de demora.
Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administracin no hubiera con-
testado, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago y los
interesados podrn formular recurso contencioso-administrativo contra la
inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida caute-
lar el pago inmediato de la deuda. El rgano judicial adoptar la medida
cautelar, salvo que la Administracin acredite que no concurren las cir-
cunstancias que justifican el pago o que la cuanta reclamada no corres-
ponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitar a
esta ltima. La sentencia condenar en costas a la Administracin deman-
dada en el caso de estimacin total de la pretensin de cobro.
Es importante sealar que el artculo 4 de la Ley 15/2010 introduce
un nuevo mecanismo de control para la Administracin, ya que encarga
al interventor general del Estado el seguimiento del cumplimiento de los
plazos previstos en esta ley para el pago de las obligaciones de la Admi-
nistracin General del Estado, a travs de un informe trimestral, en el que
se incluir el nmero y cuanta global de las obligaciones pendientes en
las que se est incumpliendo el plazo. Es, por lo tanto, un mecanismo de
control de la morosidad de la Administracin.

15.2.6.2. Rgimen jurdico contemplado en el TRLCSP

En el artculo 228 se regula el rgimen de pagos a subcontratistas y
suministradores. Este se configura con carcter imperativo. Los trminos
de redaccin del artculo 228 no admiten duda al respecto (el contratista

643
debe obligarse a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio
pactado). Los plazos no podrn ser ms desfavorables que los previs-
tos en el artculo 216.4 para las relaciones entre la Administracin y el
contratista.
Como se ha indicado anteriormente, el artculo 66 de la Ley 24/2011
regula el rgimen de pagos a subcontratistas y suministradores en los m-
bitos de la defensa y de la seguridad en trminos idnticos a lo contem-
plado en el artculo 228 del TRLCSP.
Se ha criticado que una norma administrativa regule una relacin pri-
vada, el rgimen de pagos que exista entre el contratista y el subcontra-
tista, ya que el rgano de contratacin no forma parte de ella y el nico
responsable de la ejecucin del contrato es el contratista. Sin embargo,
no existe ninguna objecin legal que impida al legislador estatal regular
el rgimen de pagos en un contrato privado entre particulares, sobre todo
teniendo en cuenta que las circunstancias que han llevado a los poderes
pblicos a intervenir en esta materia tienen origen en la inquietud que la
demora de los pagos en las transacciones comerciales ha hecho sentir,
adems de en los pequeos y medianos empresarios, en los poderes p-
blicos.
Llama la atencin que el artculo 228 del TRLCSP se refiera tanto a
los subcontratistas como a los suministradores ya que, si es criticable que
la ley incida en las relaciones entre contratista y subcontratista, la crti-
ca aumenta si se tiene en cuenta que los suministradores ni siquiera son
contratistas.
El contratista est obligado a pagar en los plazos y condiciones del
artculo 228, sin que sea posible que las partes acuerden en contrato nada
que lo contradiga, como la renuncia de los subcontratistas y suministra-
dores a los derechos que en el citado artculo se les reconoce ante el te-
mor de no volver a contratar con el adjudicatario, normalmente una gran
empresa. El principio general que inspira el rgimen de pagos en la sub-
contratacin se resume en que los plazos fijados para que el contratista
abone a los subcontratistas el precio no podrn ser ms desfavorables que
los previstos para las relaciones entre la Administracin y el contratista.
Como se ha dicho, la Ley 15/2010 redujo a la mitad el plazo que las
Administraciones tienen para abonar el precio. Dicho plazo ha pasado de

644
60 das a 30 das. As, la Administracin tendr la obligacin de abonar
el precio a sus proveedores dentro de los 30 das siguientes a la fecha de
la expedicin de las certificaciones de obras o de los documentos que
acrediten la realizacin total o parcial del contrato. Cuando no proceda
la expedicin de certificacin de obra y la fecha de recibo de la factura o
solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepcin
de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de 30 das se
contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin.
El citado plazo de 30 das entra en vigor en 2013, con el siguiente
perodo transitorio:
Desde la entrada en vigor de la modificacin, o sea desde el 7 de julio
de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2010, el plazo de pago es de 55 das.
Durante el ao 2011 el plazo de pago se reduce a 50 das.
Durante 2012 se establece en 40 das.
A partir del 1 de enero de 2013 se aplica plenamente el plazo previs-
to en el artculo 216.4 del TRLCSP.
Se contempla una excepcin, ya que durante dos aos desde la entrada
en vigor de la ley, las empresas constructoras con contratos de obras con
la Administracin podrn acordar con sus subcontratistas y proveedores,
un plazo mximo para pagar de 120 das desde el 7 de julio de 2010 hasta
el 31 de diciembre de 2011, plazo que se reduce a 90 das en 2012 y, final-
mente, a 60 das desde el 1 de enero de 2013.
Podr acordarse un plazo mayor al indicado siempre que se cumplan
las siguientes condiciones:
1. Que el mencionado pacto no constituya una clusula abusiva.
2.Que el pago se instrumente mediante un documento negociable
que lleve aparejada la accin cambiaria y cuyos gastos de descuento o
negociacin corran en su integridad de cuenta del contratista.
3. Que, adicionalmente, el subcontratista pueda exigir que el pago se
garantice mediante aval.
En caso de demora en el pago, el subcontratista tendr derecho al co-
bro de los intereses de demora y a la indemnizacin por costes de cobro

645
en los trminos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que
se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.
15.2.6.3. Requisitos del pago
15.2.6.3.1. Determinacin del da de inicio para el cmputo del plazo
de pago. Las facturas
Conforme al artculo 228.2 del TRLCSP, los plazos de pago no podrn
ser ms desfavorables que los previstos en el artculo 216.4 del TRLCSP
para las relaciones entre la Administracin y el contratista, y se compu-
tarn desde la fecha de la aprobacin por el contratista principal de la
factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con indicacin de
su fecha y del perodo a que corresponda.
Tal como est redactado el artculo 228, el subcontratista o suminis-
trador debe emitir factura con indicacin de su fecha y del perodo a que
corresponde y el contratista debe aprobarla o formular los motivos de dis-
conformidad con la misma en el plazo mximo de 30 das desde su presen-
tacin. La fecha de presentacin de la factura por parte del subcontratista
constituye el dies a quo para el cmputo del mencionado plazo de 30 das.
En el caso de que transcurrido el plazo de 30 das el contratista no
haya prestado conformidad a la factura ni haya expresado los motivos
de disconformidad, se entender que comienzan a correr los plazos para
pagar la factura, ya que la falta de expresin de conformidad o discon-
formidad constituye una vulneracin del artculo 228.3 del TRLCSP re-
prochable exclusivamente al contratista, por lo que no debe perjudicar los
intereses del subcontratista o suministrador.
Si la factura o la solicitud de pago se reciben antes de la recepcin de
los bienes o de la prestacin del servicio, el cmputo se sigue iniciando
con la recepcin de las mercancas o prestacin del servicio. Si legalmen-
te o por contrato se establece un procedimiento de aceptacin o compro-
bacin para verificar la conformidad de los bienes o servicios, el plazo no
se alarga, sigue siendo el establecido desde la recepcin de las mercancas
o la prestacin del servicio.
Por otro lado, el reglamento que regula las obligaciones de factura-
cin, aprobado por RD 1496/2003, de 28 de noviembre, y modificado

646
porRD87/2005, de 31 de enero, dispone en su artculo 9 que la expedi-
cin de la factura y su remisin al destinatario debe producirse en el mismo
da de realizarse la operacin o bien cuando el destinatario sea empresario
o profesional, en el plazo de un mes desde la realizacin de la operacin.
15.2.6.3.2. Indemnizaciones por costes de cobro
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 228.4 del TRLCSP
y en el artculo 66.4 de la LCSPDS, en caso de demora en el pago, el
subcontratista o el suministrador tiene derecho a percibir los intereses de
demora y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previs-
tos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Se configura como una medida
disuasoria para que se respeten los plazos contractuales.
Este inters es el mismo que figura en los artculos 216.4 y 222.4
del TRLCSP y en el artculo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de
Ordenacin del Comercio Minorista. El inters de demora es la suma del
tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente
operacin principal de financiacin efectuada antes del primer da del se-
mestre natural ms siete puntos ms. Cada semestre la Direccin General
del Tesoro y Poltica Financiera hace pblica la ltima operacin principal
de financiacin del Banco Central Europeo efectuada mediante subasta a
tipo variable que ha tenido lugar, que sirve de base para fijar el inters de
demora.
El artculo 8 de la Ley 3/2004, relativo a la indemnizacin por costes
de cobro, establece que cuando el deudor incurra en mora, el acreedor
tendr derecho a reclamar al deudor una indemnizacin por todos los
costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de
la mora de este, sin que en ningn caso la indemnizacin pueda supe-
rar el 15% de la cuanta de la deuda, salvo que la deuda no supere los
30.000euros, en cuyo caso el lmite de la indemnizacin estar cons-
tituido por el importe de la deuda. En la determinacin de los costes
debern aplicarse los principios de transparencia y proporcionalidad
respecto a la deuda principal. En todo caso, el deudor no estar obliga-
do a pagar la indemnizacin cuando no sea responsable del retraso en el
pago. Tampoco procede la indemnizacin cuando el coste de cobro haya
sido cubierto con la condena en costas al deudor (artculos 241 a 246, y
394 a 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

647
 Por su parte, la Directiva 2000/35 establece en el artculo 3.1 que si
no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato el inters ser pagado
automticamente, sin necesidad de aviso de vencimiento, en el plazo de
30das. En este mismo sentido se expresa el artculo 4 de la ley de medi-
das de lucha contra la morosidad.
15.2.6.3.3. Aplazamiento del pago
El contratista podr pactar con los subcontratistas y suministradores
plazos de pago superiores a los establecidos en el artculo 228 del TRLC-
SP, siempre que dicho pacto no constituya una clusula abusiva de acuer-
do con los criterios del artculo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
En caso de aplazamiento del pago se instrumentar mediante un docu-
mento que lleve aparejado la accin cambiaria, letra de cambio o pagar
cuyos gastos de negociacin o descuento corran en su integridad de cuen-
ta del contratista.
Adems, el subcontratista tiene derecho a que el pago quede ga-
rantizado mediante aval, si bien el artculo 228 del TRLCSP no es-
pecifica las caractersticas que debe reunir el aval. El trmino aval
parece equipararse a la fianza prevista en el artculo 1822 CC, en
consecuencia, no es necesario que el aval sea bancario ni solidario
respecto al obligado principal, ni que el avalista deba renunciar al
beneficio de excusin. Basta con que el avalista se obligue a pagar
en caso de no hacerlo el contratista. Sera admisible que el pago que-
dase garantizado mediante un contrato de seguro de caucin, en la
medida en que el asegurador asume la obligacin de pagar los daos
patrimoniales sufridos por el subcontratista en el caso de que el con-
tratista no pague en el plazo pactado, surtiendo los mismos efectos
que el aval. Igualmente, resultara admisible la garanta a travs de
las sociedades de garanta recproca.
15.2.7. Jurisprudencia. Dictmenes. Informes
15.2.7.1. Jurisprudencia
STS de 2 de julio 1979 (RJ 1979/2995): Los fraudes cometidos en
la ejecucin de un contrato comportan la responsabilidad del contratista
frente a la Administracin, y no la del subcontratista.

648
 STS de 16 de junio de 1980 (RJ 1980/3193): La cesin y la subcontra-
tacin son figuras jurdicas totalmente distintas. Los subcontratistas se obli-
gan tan solo ante los contratistas mediante contrato. En la cesin se operara
normalmente una subrogacin en la persona del primer contratista subsis-
tiendo inalterado el carcter jurdico administrativo del contrato inicial.
STS de 10 de febrero de 1990 (RJ 1990/2143): En los subcontra-
tos, la relacin existente entre el contratista y sus subcontratistas es una
figura contractual distinta del contrato principal y de la relacin entre la
Administracin y el contratista. El subcontratista, aunque es un tercero
para la Administracin, no es una tercera parte en el contrato principal,
en el que solo existen dos partes en relacin y los efectos del subcontra-
to tienen que ser asumidos directa y nicamente por el contratista como
actos propios de los que debe responsabilizarse; en ninguna forma puede
trasladar los efectos desfavorables a la Administracin achacndolos a
actos de terceros.
STS de 18 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9738): Incumplimientos
del contratista con eficacia para justificar la resolucin del contrato. La
alegacin de que la conducta determinante de la resolucin contractual lo
es de un tercero o subcontratista y no del contratista principal no puede
ser estimada ya que la responsabilidad contractual incumbe nicamente al
contratista principal que, conforme al artculo 82 de la LCE, de 8 de abril
de 1965, es el nico responsable ante la Administracin de la gestin del
servicio, sin perjuicio de las obligaciones del tercero o subcontratista con
el contratista principal.
STS de 2 de julio de 1997 (RJ 1997/5474): La accin directa la con-
cede el artculo 1597 CC al tercero frente al dueo de la obra, pero la razn
de ser de esta norma hace que alcance tambin a los contratistas anteriores,
es decir, si el dueo de la obra celebra contrato de obra con un contratista,
este subcontrata y este a otro, etc., cualquiera de los subcontratistas tiene
la accin directa frente al dueo de la obra, frente al contratista y frente a
un subcontratista anterior. Cuando se ejercita la accin directa, en general
y en esta concreta del artculo 1597 CC, no se excluye la reclamacin al
deudor directo y la responsabilidad de ambos es solidaria.
SAN de 14 de junio de 2005 (JUR 2005/269606): El subcontrato no
fue comunicado en su momento a la Administracin, incumplindose uno

649
de los requisitos de la ley, y tal inobservancia determina que las relacio-
nes contractuales entre el contratista principal y el recurrente no pueden
hacerse valer frente a la Administracin demandada, la cual nicamente
se hallaba vinculada con el contratista principal, al que corresponde el
abono de los trabajos reclamados.
STSJ de Madrid de 5 de febrero de 2002 (JUR 2002/148204): En
el contrato de gestin de servicios pblicos la subcontratacin solo puede
recaer sobre prestaciones accesorias, y no principales, ya que no son sus-
ceptibles de subcontratacin conforme al artculo 171 de la LCAP.
STSJ de Catalua de 9 de junio de 2006 (JUR 2006/295894): El
subcontrato es un negocio jurdico derivado o secundario, autnomo y de
naturaleza civil, por una parte, pero tambin dependiente, porque si se ex-
tingue el principal se produce la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo.
El subcontratista puede accionar contra el contratista, pero no existe una
relacin directa entre la Administracin y el subcontratista ni, en con-
secuencia, est reconocida la posibilidad de entablar una accin contra
aquella, ya que las relaciones entre el contratista y el subcontratista son
meramente civiles. Aunque es un tercero para la Administracin, el sub-
contratista no introduce la figura de una tercera parte en el contrato prin-
cipal en el que solo existen dos partes en relacin.

15.2.7.2. Dictmenes del Consejo de Estado

DCE 404/1994, de 16 de mayo de 1994: Los llamados apoyos tec-
nolgicos deben merecer en derecho la calificacin de subcontratos, en
que la responsabilidad es total del contratista y ninguna relacin jurdica-
mente exigible existe con la Administracin.
DCE 805/1996, de 11 de julio de 1996: El importe de las obras
subcontratadas o cedidas sin autorizacin de la Administracin responde
a relaciones obligatorias privadas sin que se aprecie ningn motivo que
obligue a la Administracin a responder por tal concepto.
DCE 4464/1998, de 22 de diciembre de 1998: No existe ningn
obstculo para que la ley pueda interferir en la relacin negocial entre
contratista y subcontratista y pueda establecer las consecuencias en el
supuesto de incorrecta ejecucin de un contrato. El subcontrato celebrado
se halla en estrecha relacin con el contrato administrativo del que trae

650
causa y, por tanto, su rgimen legal debe perseguir la consecucin de los
fines administrativos y del inters pblico, lo que justificara que determi-
nadas prestaciones del contrato se llevaran a efecto dentro de unos plazos
prudenciales.
DCE 3212/1999, de 10 de diciembre de 1999: De acuerdo con el
artculo 112 de la LCAP, es causa de resolucin del contrato el incumpli-
miento de las restantes obligaciones contractuales esenciales (). De los
documentos que obran en el expediente se desprende que durante todo el
plazo que ha durado la ejecucin del contrato, hasta su suspensin caute-
lar, se han producido numerosos incumplimientos por parte de la contra-
tista, que, primero subcontrat la prestacin del servicio sin autorizacin
administrativa, luego ha mantenido en situacin irregular a diversos tra-
bajadores, y finalmente, ha dejado de prestar el servicio, al no pagar a los
proveedores (). Dichos incumplimientos han de reputarse graves, ya
que se refieren a las obligaciones esenciales del contrato.
DCE 816/2005, de 23 de junio de 2005: Ha quedado acreditado en
el expediente que () el servicio de vigilancia contratado estaba siendo
prestado por personas pertenecientes a una empresa subcontratada por
la contratista, carente de la acreditacin necesaria para la prestacin de
servicios de seguridad, careciendo igualmente los agentes de la habilita-
cin requerida legalmente () Por tanto, procede resolver el contrato con
incautacin de la garanta definitiva (artculo 113.5 de la LCAP).
DCE 514/2006, de 25 de mayo de 2006, sobre pagos a subcontratis-
tas y suministradores. El artculo 211 del anteproyecto de la LCSP supone
una importante variacin en la regla del plazo del pago a subcontratistas y
suministradores respecto a la del artculo 116 del TRLCAP. La regulacin
del anteproyecto es ajustada a la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio
de2000. Los plazos fijados por la citada directiva no se establecen como
supletorios de la voluntad de las partes, sino que por el contrario es el apar-
tamiento de las reglas de la Directiva 2000/35/CE el que dar lugar a que
un determinado acuerdo pueda ser considerado manifiestamente abusivo
para el acreedor, con la consiguiente aplicacin de las reglas legales.
15.2.7.3. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
Informe 54/1973, de 31 de enero de 1974: El subcontrato se confi-
gura como un negocio jurdico privado autorizado por la ley en beneficio

651
de una mayor operatividad de las empresas adjudicatarias en relacin con
el cual la Administracin, que no interviene en la fijacin de las condicio-
nes, adopta el papel de tercero.
Informe 20/1997, de 14 de julio de 1997: No es admisible someter
a autorizacin la subcontratacin (salvo en contratos secretos, reserva-
dos, acompaados de mediadas de seguridad especiales o que afecten a
los intereses esenciales de la seguridad del Estado), puesto que la LCAP
solo impone la notificacin por escrito a la Administracin; las relaciones
entre contratistas y subcontratistas son de derecho privado.
Informe 5/2005, de 11 de marzo de 2005: El sistema del TRLCAP,
en la nueva redaccin dada por la Ley 3/2004, es el de que no pueden
ser pactados ni los plazos de pago, con la excepcin de los relativos a
contratos entre contratistas y subcontratistas o suministradores, ni los ti-
pos de inters de demora. Lo dispuesto en la Directiva 2000/35/CE y en
la Ley 3/2004 debe jugar solo respecto a las Administraciones pblicas,
organismos autnomos y dems entidades en cuanto sujetos a los pre-
ceptos de los artculos 99, 110 y 169 del TRLCAP, pues la no sujecin
a dichos preceptos (p.ej. contratos privados de las Administraciones y
sociedades mercantiles pblicas) determinar entonces la vigencia de la
libertadde pactos y solo la aplicacin supletoria de dichos preceptos en
defecto depacto en contrario.
Informe 16/2005, de 29 de junio de 2005: La finalidad del apartado 7
del artculo 47 del RGLCAP es asegurar la realidad de las obras y en este
sentido no hay inconveniente en admitir que, en los casos de subcontrata-
cin, el director de la obra es el encargado de dirigir los trabajos que est
realizando la subcontrata y la entidad contratante debe ser la que realmente
contrata la subcontrata, que es la que conoce los trminos del subcontrato
y puede refrendar, por tanto, los certificados de las obras realizadas.
Informe 49/2005, de 19 de diciembre de 2005: Alcance de la res-
ponsabilidad subsidiaria del contratista por las deudas tributarias de sub-
contratistas, conforme al 43.1, f) de la LGT.
Informe 54/2005, de 19 de diciembre de 2005: Precisiones al in-
forme 5/2005, de 11 de marzo de 2005. No puede someterse el pago por
la Administracin de los intereses de demora debidos al contratista a la
justificacin de que el contratista ha cumplido con sus obligaciones de

652
pago con los subcontratistas o suministradores, porque ninguna norma
de la Ley lo establece, ni los PCAP pueden exigir al contratista que deba
presentar una relacin detallada de los subcontratistas y suministradores,
con indicacin de partidas subcontratadas y sus cuantas, y declaracin de
que no se les adeudan demoras.
Informe 6/2006, de 24 de marzo de 2007: Responsabilidad en que
podra incurrir la empresa adjudicataria si no comunica al Ayuntamiento
las subcontrataciones que realice de la obra. Existira un incumplimiento
de la obligacin que le impone el artculo 115.2 del TRLCAP de que, en
todo caso, se d conocimiento por escrito a la Administracin del subcon-
trato a celebrar. La exigencia de responsabilidad por esta circunstancia
tropezara con la dificultad de que el contrato ya se ha ejecutado, estando
pendiente de recepcin.
Informe 62/2007, de 26 de marzo de 2007: Sobre aplicacin de la
Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratacin en el
sector de la construccin. Los requisitos previstos en el artculo 4 de la
Ley 32/2006 no pueden exigirse como medios de acreditar la solvencia
en los contratos de la Administraciones pblicas, dado que dichos medios
aparecen regulados en los artculos 16 y 17 para el contrato de obras,
con normas incorporadas de las directivas comunitarias. Por el contrario,
el artculo 4 de la citada ley deber aplicarse en los contratos entre con-
tratistas y subcontratistas derivados de un contrato de obras regulado en
elTRLCAP.
Informe 73/2008, de 31 de marzo de 2009: En relacin con la ins-
cripcin en el Registro de Empresas Acreditadas, a tenor del artculo 4.2,
b) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, establece que no puede conside-
rarse como condicin de aptitud de las empresas subcontratistas, porque
su inobservancia no acarrea nulidad contractual y porque por regla gene-
ral los poderes adjudicadores no intervienen en la relacin de subcontra-
tacin. Pero tampoco en los casos en que la subcontratacin se realice a
travs de la tcnica de la utilizacin de medios propios.
Informe 71/09, de 23 de julio de 2010: Improcedencia de establecer
clusulas referidas a la relacin de pagos entre contratista y subcontra-
tista. De lo dispuesto en el artculo 210.4 de la LCSP, cabe deducir con
toda claridad la voluntad del legislador de deslindar el mbito del con-

653
trato celebrado entre el rgano de contratacin y el contratista del propio
de la relacin jurdico-privada surgida entre contratista y subcontratista.
El subcontratista jams ser responsable frente al rgano de contratacin
puesto que esa responsabilidad es exclusiva del contratista principal. De
igual modo, y atendiendo a lo dispuesto en el artculo 201.4, prrafo se-
gundo, los subcontratistas no tienen accin directa contra los rganos de
contratacin para conseguir el pago directo por estos de las cantidades
que les adeuden los contratistas.

654
 CAPTULO 16. La encomienda de gestin

16.1. Introduccin
No hay mejor forma de comenzar con el anlisis de la encomienda
de gestin que el de contemplar el tratamiento que las diferentes dispo-
siciones legales le han ido dispensando, ya sea como una tcnica de la
alteracin del ejercicio de la competencia administrativa, ya sea como ac-
tividad negocial de los sujetos de derecho pblico o bien como elemento
determinante en los casos de encargo de prestaciones a entes instrumen-
tales propios.
De una forma sintetizada, podemos sealar que son tres las fases que
han venido configurando la encomienda de gestin a lo largo de nuestro
ordenamiento jurdico:
1. El art. 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Comn (LRJPAC), contempla la encomienda de gestin como una
tcnica de alteracin del ejercicio de la competencia administrativa y as
se desprende por la ubicacin de dicho precepto en el ttulo II del citado
cuerpo legal, relativo a los rganos de las Administraciones pblicas, y en
su captulo I, de los principios generales y competencia. Concibe as el
legislador la encomienda de gestin como un medio ms de relacionarse,
no solamente los rganos administrativos, sino tambin las entidades de
derecho pblico, excluyndose la posibilidad de que la encomienda pueda
recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho privado.

655
 2. El art. 3.1.l) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (LCAP), debido a las exigencias impuestas
por la jurisprudencia comunitaria europea, introduce una nueva dimen-
sin jurdica, hasta entonces inexistente, en la figura de la encomienda de
gestin al calificarla de forma negativa, por su exclusin de la legislacin
reguladora de los contratos administrativos, como un negocio jurdico.
Ahora bien, esta novedosa concepcin, lejos de afectar a todas las clases
de encomienda de gestin, se circunscribe, exclusivamente, a una mo-
dalidad en concreto de la misma, que es aquella en la que los sujetos
encomendados son entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad
de titularidad pblica y sobre las que la Administracin que efecta la en-
comienda ostente un control anlogo al que ejerce sobre sus propios ser-
vicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial
de su actividad con la entidad o entidades que las controlan. En definitiva,
esta reforma legislativa supone, en cierta forma, una derogacin tcita de
lo dispuesto en el art. 15.5 de la LRJPAC, en cuanto que permite, en deter-
minados casos, que puedan efectuarse encomiendas de gestin a sujetos
sometidos a derecho privado.
3. Finalmente, el RDL 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP, en
su art. 4.1.n), en relacin con el art.24.6, otorga un nuevo tratamiento
jurdico a la encomienda de gestin en cuanto que configura un tipo de
encomienda obligatoria, retribuida y de naturaleza instrumental en el m-
bito de las operaciones internas o in house, esto es, en aquellos supuestos
en que los poderes adjudicadores utilizan sus propios medios personales
y materiales para la obtencin de determinadas prestaciones. Estas actua-
ciones realizadas a travs de entes instrumentales carecen de la naturaleza
jurdica contractual, en cuanto que no estn sometidas a la normativa es-
pecfica de la contratacin pblica y s a las normas y rgimen de funcio-
namiento del ente pblico que las controla.

16.2. Regulacin de la encomienda de gestin en la Ley 30/92 de

Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
Para identificar el antecedente de la figura de la encomienda de gestin
ms inmediato es preciso remontarse a la Ley 41/1975, de 20 de noviem-
bre, de Bases del Estatuto de Rgimen Local, dedicando su base 48 a la

656
Colaboracin de las entidades locales en la realizacin de los servicios
del Estado, recogido ms tarde en el artculo 134 del Decreto 3046/1976,
de 6 de octubre, que habilitaba a los ayuntamientos y diputaciones a rea-
lizar funciones que eran encomendadas por el Estado mediante ley, regu-
lndose esta relacin jurdica de subordinacin en la que el Estado dictaba
las directrices para llevar a cabo las actuaciones encomendadas que se
realizaran con los medios de los ayuntamientos o diputaciones.
La figura de la encomienda de gestin podra encontrar la similitud
con la figura del auxilio administrativo, mediante la cual un rgano o en-
tidad carente de medios adecuados para el ejercicio de sus competencias
las ejercita a travs de otro rgano o entidad como si fueran propias, sin
transferencia de la titularidad ni del ejercicio de las mismas. Asimismo,
presenta analogas con figuras jurdicas tales como el exhorto judicial, el
deber de auxilio entre instituciones, el arrendamiento de obra o servicio,
la desconcentracin y delegacin de competencias, la concesin de ser-
vicios pblicos y el arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios.
Por otro lado, la encomienda de gestin supone una forma de gestin
directa de las actividades propias de los rganos administrativos a travs
de entes incardinados en sus estructuras organizativas caracterizados por
la instrumentalidad.
Se puede definir la encomienda de gestin como el encargo que un
rgano o entidad de derecho dirige a otro rgano o entidad de la misma
o diferente Administracin, y que es aceptado libremente, de realizar ac-
tividades de carcter material, tcnico o de servicios que no hayan de ser
realizadas por personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado o a la
legislacin de rgimen local y sean necesarias para el ejercicio de compe-
tencias propias del encomendante, por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios tcnicos idneos para su desempeo. Esta definicin,
puramente administrativista, choca con la carencia de autonoma de la
voluntad y obligatoriedad que caracterizan la figura de la encomienda de
gestin regulada en la LCSP, como se analiza ms adelante.
La encomienda de gestin se encuentra definida y regulada en el ar-
tculo 15 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn
(LRJAP-PAC). Sin embargo, su puesta en prctica no se realiz hasta el
ao 2005, con la aparicin del Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, de

657
reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora
de la contratacin pblica, ya que con su entrada en vigor fue modifi-
cado, entre otros, el artculo 3.1 del derogado texto refundido de la Ley
de Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP), aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, al establecer que
quedaban excluidas del mbito de aplicacin del real decreto legislativo
las encomiendas de gestin que se realicen a las entidades y a las so-
ciedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administracin
pblica.
La Ley 30/92 la configura como una modalidad de colaboracin entre
rganos o entidades de la misma o distinta Administracin pblica, con-
sistente en la realizacin de actividades de carcter material tcnico o de
servicios, sin transferir la titularidad ni el ejercicio de las mismas.
Esta modalidad resultaba admitida por la Ley 30/92 cuando se realiza-
ra a favor de entidades pblicas, con independencia de que pertenecieran
a la misma o distinta Administracin, pero se rechazaba por dicho texto
legal cuando hubiera de recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a
derecho privado, que por lo tanto deberan ajustarse al TRLCAP.
La utilizacin de esta figura de colaboracin administrativa debe ve-
nir justificada por razones de eficacia o insuficiencia de medios idneos
para la realizacin de las actividades objeto de encomienda, y nunca por
razones de dudosa oportunidad que suponen, en la prctica, una utiliza-
cin inadecuada de esta tcnica. Tal vez debiera ser la justificacin de su
utilizacin el punto en el que debiera incidir con mayor rigor la actuacin
de los distintos rganos de control de la actividad de los rganos admi-
nistrativos.
Su regulacin positiva se encuentra recogida, como se ha sealado
anteriormente, en el art 15 de la Ley 30/92 (modificada por la Ley 4/99)
y a tal efecto precepta lo siguiente:
1.La realizacin de actividades de carcter material, tcnico o
de servicios de la competencia de rganos administrativos o de las en-
tidades de derecho pblico podrn ser encomendadas a otros rganos
o entidades de la misma o de distinta Administracin, por razones de
eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su
desempeo.

658
 2.La encomienda de gestin no supone cesin de titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo res-
ponsabilidad del rgano o entidad encomendante dictar cuantos actos o
resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material objeto de la encomienda.
3.La encomienda de gestin entre rganos administrativos o entida-
des de derecho pblico pertenecientes a la misma administracin deber
formalizarse en los trminos que establezca su normativa propia y, en su
defecto, por acuerdo expreso de los rganos intervinientes. En todo caso, el
instrumento de formalizacin de la encomienda de gestin y su resolucin
deber ser publicado, para su eficacia, en el diario oficial correspondiente.
Cada Administracin podr regular los requisitos necesarios para
lavalidez de tales acuerdos, que incluirn, al menos expresa mencin
dela actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la
naturaleza y alcance de la gestin encomendada.
4.Cuando la encomienda de gestin se realice entre rganos y en-
tidades de distintas administraciones se formalizar mediante firma del
correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestin
ordinaria de los servicios de las comunidades autnomas por las diputa-
ciones provinciales o, en su caso, cabildos o consejos insulares, que se
regirn por la legislacin de rgimen local.
5.El Rgimen jurdico de la encomienda de gestin que se regula en
este artculo no ser de aplicacin cuando la realizacin de las actividades
enumeradas en el apartado 1 haya de recaer sobre personas fsicas o jur-
dicas sujetas a derecho privado, ajustndose entonces en lo que proceda
a la legislacin correspondiente de contratos del Estado sin que puedan
encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza actividades que,
segn la legislacin vigente, hayan de realizarse con sujecin al derecho
administrativo.
Del artculo 15 precitado se desprenden las siguientes conclusiones:
1.La encomienda de gestin no transfiere la titularidad de la compe-
tencia y tampoco su ejercicio.
2.No supone que el encomendado ejerza la competencia del enco-
mendante.

659
 3.Puede tener idntica naturaleza que el tpico arrendamiento de ser-
vicios contemplado por la legislacin local, si bien en la encomienda del
art. 15 los particulares no pueden aparecer nunca como encomenderos y
no es oneroso, es gratuito.
4.En suma, que la encomienda es una forma de ejercer las propias
competencias sin necesidad de transferir ni la titularidad ni el ejercicio de
las mismas en los supuestos en el que rgano o entidad de que se trate no
dispone de los medios adecuados para ello.
Por otra parte, se podran diferenciar dos tipos de encomiendas:
La encomienda de gestin interorgnica: Se trata de la encomienda
utilizada para regular relaciones horizontales, es decir, no regidas por el
principio de jerarqua. El art. 15.3 de la LRJAP introduce una deslegaliza-
cin de los requisitos necesarios para la validez de la encomienda, siendo
necesario, en todo caso, la expresa mencin de la actividad o actividades
que sean objeto de la encomienda, el sealamiento del plazo de vigencia
de la misma, as como el alcance y naturaleza de la gestin encomendada.
La encomienda de gestin intersubjetiva: Se trata de una encomien-
da caracterizada por la exigencia de un acuerdo de voluntades simultneo
entre los entes encomendante y encomendado, que se debe formalizar
mediante la firma de un convenio, segn seala el art. 15.4 de la LRJAP.
El convenio mediante el que se instrumentalice la encomienda de ges-
tin intersubjetiva deber recoger los siguientes aspectos: Los rganos
que celebren el convenio y la capacidad jurdica con la que actan, la
competencia de los citados organismos, la financiacin del convenio, las
actuaciones a travs de las cuales se cumpla el convenio, el plazo de vi-
gencia del convenio, las causas de extincin y, en tales circunstancias, la
forma en que se terminarn las actuaciones en curso. Tambin recoger
el convenio, en su caso, la necesidad de crear una organizacin para su
gestin, existiendo la posibilidad recogida en el art. 7 de la LRJAP-PAC
de crear consorcios a tal efecto.
El anterior texto refundido de la Ley de Contratos de las Administra-
ciones Pblicas (TRLCAP), en su art. 3.1 c) y d), redaccin modificada
por el Real Decreto 5/2005, exclua de su mbito de aplicacin a los con-
venios interadministrativos. Asimismo, el RDL 3/2011 los excluye de su
mbito de aplicacin en su art. 4.1 c) y d).

660
 Por tanto, los convenios que regulan el desarrollo de una encomienda
de gestin suponen un concierto de voluntades para la gestin del objeto de
la encomienda en que se instrumentaliza, mediante el cual se concretan las
funciones que se ceden, el procedimiento que se debe seguir en su ejecu-
cin, los rganos que deben realizarla o, en su caso, si se recoge la creacin
de un rgano especfico para el desarrollo de las facultades necesarias para
la realizacin de las tareas encomendadas, la duracin del convenio y las
condiciones econmicas que se deriven de la realizacin de las tareas.
Por ltimo, las actividades encomendadas no deberan estar sujetas al
impuesto sobre el valor aadido, puesto que estas actividades no suponen
una actividad empresarial o profesional (discutible con la nueva regula-
cin de las encomiendas de gestin). En este sentido, la Ley del Impues-
to del Valor Aadido seala que no se encuentran sujetas a este tributo
las actividades desarrolladas por los entes en rgimen de gestin directa,
como es el caso de las encomiendas de gestin.

16.3. Modificacin efectuada por el Real Decreto 5/2005

de11demarzo y por la ley de presupuestos para 2007
(disposicinfinal cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre)
A la vista de las modificaciones introducidas por el Real Decre-
to5/2005, la disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de
diciembre y el artculo 3.1.l) del TRLCAP, las encomiendas de gestin
realizadas por la Administracin General del Estado, sus organismos au-
tnomos o entidades pblicas estn amparadas e incluidas en el artculo
precitado y por lo tanto excluidas del TRLCAP, aunque su objeto coincida
con el de alguno de los contratos que se regulan en el propio TRLCAP o
en normas administrativas especiales y con independencia de su cuanta,
cuando en ellas se den las siguientes circunstancias:
1.- Que se realicen a favor de alguna de las siguientes entidades:
A) Organismos autnomos, entidades pblicas u otras entidades de
derecho pblico del sector pblico estatal, siempre y cuando concurran,
acumulativamente, las siguientes circunstancias:
A.1) Que la Administracin, organismo o entidad pblica que realiza
la encomienda ejerza sobre el organismo o entidad pblica que la recibe
un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

661
 A.2) Y, adems, que ese organismo o entidad en cuyo favor se acuerda
la encomienda realice la parte esencial de su actividad con la Administra-
cin, organismo o entidad pblica que la otorga.
B) Sociedades mercantiles estatales, cuando su capital pertenezca to-
talmente a la Administracin General del Estado, organismo o entidad
pblica que realiza la encomienda a su favor, y fundaciones del sector p-
blico estatal, siempre y cuando concurran acumulativamente las siguien-
tes circunstancias:
B.1) Que la Administracin, organismo o entidad pblica que realiza
la encomienda ejerza sobre la sociedad o fundacin que la recibe un con-
trol anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios.
B.2) Y adems, que esa sociedad o fundacin realice la parte esencial
de su actividad con la Administracin, organismo o entidad pblica que
la otorga.
2.- Que se observen las exigencias contenidas en relacin con las en-
comiendas de gestin en el artculo 15 de la Ley 30/92.

16.4. Regulacin de la encomienda de gestin en el RDL 3/2011

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el texto el texto refundido de la Ley de Contratos de las Ad-
ministraciones Pblicas (LCAP), solo haca referencia a esta figura en
el artculo 3.1. l), al declarar como negocio excluido las encomiendas
de gestin que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en
su totalidad de titularidad pblica y sobre las que la Administracin que
efecta la encomienda ostente un control anlogo al que ejerce sobre sus
propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la
parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las contro-
lan.
Este art. 3.1.l) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Pblicas (LCAP), debido a las exigencias impuestas por la juris-
prudencia comunitaria europea, introduce una nueva dimensin jurdica,
hasta entonces inexistente, en la figura de la encomienda de gestin al cali-
ficarla de forma negativa, por su exclusin de la legislacin reguladora de

662
los contratos administrativos, como un negocio jurdico. Ahora bien, esta
novedosa concepcin, lejos de afectar a todas las clases de encomienda de
gestin, se circunscribe, exclusivamente, a una modalidad en concreto de
la misma, que es aquella en la que los sujetos encomendados son entidades
y sociedades cuyo capital es en su totalidad de titularidad pblica y sobre
las que la Administracin que efecta la encomienda ostenta un control
anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas socie-
dades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o
entidades que las controlan. En definitiva, esta reforma legislativa supone,
en cierta forma, una derogacin tcita de lo dispuesto en el art. 15.5 de
la LRJPAC, en cuanto que permite, en determinados casos, que puedan
efectuarse encomiendas de gestin a sujetos sometidos a derecho privado.
El RDL 3/2011, en su art. 4.1.n), en relacin con el art. 24.6, otorga
un nuevo tratamiento jurdico a la encomienda de gestin que lo largo de
este estudio se va a tratar de poner en relacin con la normativa anterior
y con otras posteriores.
Esta nueva normativa configura un tipo de encomienda obligatoria,
retribuida y de naturaleza instrumental en el mbito de las operaciones
internas o in house, esto es, en aquellos supuestos en que los poderes
adjudicadores utilizan sus propios medios personales y materiales para
la obtencin de determinadas prestaciones. Estas actuaciones realizadas
a travs de entes instrumentales carecen de la naturaleza jurdica con-
tractual, en cuanto que no estn sometidas a la normativa especfica de la
contratacin pblica y s a las normas y rgimen de funcionamiento del
ente pblico que las controla.
Todo esto est en consonancia con la doctrina del suministro doms-
tico, in house providing, que queda reflejada en la sentencia del Tribunal
de Justicia de las CCEE, de 18 de noviembre de 1999 (Teckal C-107/98):
El poder adjudicador que solicita el servicio ejerce sobre el ente que lo
presta un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y este
realiza la parte esencial de su actividad con aquel. Los criterios vienen
recogidos en la Instruccin nm. 2/2005, de 21 de julio, de la Direccin
General del Servicio Jurdico del Estado.
Estos criterios han sido mantenidos en el tiempo por dicho Tribunal, y
recientemente se manifiestan en una decisin prejudicial de 18 de diciembre

663
de 2007 y en la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2008
(Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccin Tercera).
El RDL 3/2011, en su artculo 24.6, relaciona las caractersticas que
debe reunir este negocio jurdico:
Los entes, organismos y entidades de derecho pblico que realicen
la prestacin tienen que ser considerados medios propios y servicios tc-
nicos de los poderes adjudicadores que realizan el encargo.
Para ser considerado medio propio y servicio tcnico deben darse
dos circunstancias: que realicen la parte esencial de su actividad para los
poderes adjudicadores que realizan el encargo y que estos ostenten sobre
los mismos un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios
servicios. Adems, si se trata de sociedades, la totalidad del capital tendr
que ser de titularidad pblica.
La ley precisa que se da la situacin de control cuando la enco-
mienda de gestin sea de ejecucin obligatoria, con instrucciones fijadas
unilateralmente por el encomendante, sin perjuicio de que pueden darse
otros supuestos.
La retribucin de la encomienda se fija por referencia a tarifas apro-
badas por el ente pblico de que dependan.
La condicin de medio propio y servicio tcnico de dichas entida-
des debe reconocerse de forma expresa por la norma que las cree o por
los estatutos, que debern determinar las entidades respecto de las cuales
tienen esa condicin.
En los estatutos de estas entidades tambin se debe precisar qu tipo
de encomienda se les pueden encargar y en qu condiciones.
Estas entidades no pueden participar en licitaciones pblicas con-
vocadas por los poderes adjudicatarios de los que son medios propios, sin
perjuicio de que se encarguen de realizar la prestacin objeto de licitacin
si no concurren empresarios o quedan desiertos.
Los contratos que realice a su vez la entidad considerada como me-
dio propio con terceros para ejecutar el encargo estn sujetos a la norma-
tiva de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico.

664
 El Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008 por el que
se dan instrucciones para la atribucin de medio propio y servicio tcnico
a sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde a su integri-
dad a la Administracin General del Estado (AGE) o a la Sociedad Estatal
de Participaciones Industriales (SEPI) y a fundaciones constituidas con
aportacin ntegra de esta entidad, a fin de cumplir las previsiones de la
Ley 30/2007, sienta las bases para la incorporacin a los estatutos socia-
les del reconocimiento de la condicin de medio propio y servicio tcnico
en relacin con ciertas sociedades mercantiles cuyo capital pertenece a
las personas jurdicas indicadas. Se autoriza a la Direccin General de
Patrimonio del Estado y a la SEPI para que procedan a la correspondien-
te modificacin estatutaria de las sociedades y fundaciones referidas. Se
fijan tambin criterios para el clculo de la tarifa.
Las tarifas, en caso de la AGE, debe aprobarlas el departamento al que
corresponda su tutela funcional, y si no existe, ser la Subsecretara del
Ministerio de Economa y Hacienda. En ambos casos se necesita informe
favorable de la Direccin General de Patrimonio del Estado. Si es la SEPI
la propietaria, es esta quien aprueba las tarifas.

16.5. Comparativa de la regulacin de la encomienda de gestin

enla Ley 30/1992 y el RDL 3/2011
Si comparamos la redaccin del RDL 3/2011 y de la Ley 30/1992,
podemos establecer lo siguiente:
1. El RDL 3/2011 solo contempla la posibilidad de encomienda cuando
el encomendado es un ente con personalidad jurdica, mientras que la Ley
30/1992 contempla la posibilidad de que sean rganos administrativos.
2. La Ley 30/1992 regula relaciones dentro de una misma Adminis-
tracin pblica o entre diferentes Administraciones pbicas. Aunque para
cumplir el requisito de control efectivo, la ley 30/2007 establece una pre-
suncin iuris et de iure, estableciendo que se da esa situacin cuando los
poderes adjudicatarios puedan conferir a aquellas encomiendas de ges-
tin que sean de ejecucin obligatoria para ellas de acuerdo con instruc-
ciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin
se fije pro referencia a tarifas aprobadas por la entidad pblica de la que
dependan.

665
 3. La Ley 30/1992 no regula las encomiendas cuando estas recaen
sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado.
4. El artculo 15.3 de la Ley 30/1992 seala unos requisitos mni-
mos que debe reunir una encomienda de gestin el artculo 24.6 de la
Ley30/2007 no seala ninguno, aunque siempre nos podemos remitir al
artculo 4.2 de la misma ley para resolver las dudas y lagunas que pue-
dan presentarse.
5. En la Ley 30/1992 no se hace referencia a ninguna contrapresta-
cin econmica, circunstancia que s se contempla en la Ley 30/2007 y en
el Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008.
6. El tema de control efectivo no se regula en la Ley 30/1992, s en el
RDL 3/2011.
En definitiva, no parece que exista contradiccin entre lo dispuesto
en ambas normas. Se trata de cohesionar las mismas de forma que se
complementen. Entra tambin aqu en juego una tercera norma que es la
Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado (LOFAGE).
Uno de los requisitos que la nueva normativa de contratos establece
para los entes encomendados es que sean medio propio instrumental,
estableciendo incluso que esta condicin debe reconocerse expresamente
por la norma que los cree o por sus estatutos.
El objeto de este punto es poner de manifiesto que cabe la posibilidad,
de que en el caso de los organismos pblicos, de acuerdo con la regula-
cin de que los mismos hace la Ley 6/1997, ya los sean per se y no sea
imprescindible modificar, por este motivo, sus estatutos.
El artculo 1 de la LOFAGE, en su segundo prrafo, seala que: Los
organismos pblicos son las entidades de derecho pblico que desarrollan
actividades derivadas de la propia Administracin General del Estado, en
calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de
esta.
En el artculo 2.3 de la misma ley se incide en este tema, sealando
que los mismos realizan actividades reservadas a la Administracin Ge-

666
neral del Estado, dependen de esta y se adscriben directamente o a travs
del rgano que en cada caso determine.
En el artculo 41 se indica que su creacin se debe a la descentralizacin
funcional, y en el artculo 43.1 se clasifican y se regula su adscripcin:
a) Organismos autnomos.
b) Entidades pblicas empresariales.
c) Agencias estatales.
Finalmente, el artculo 44.1 dice: Los organismos pblicos se ajus-
tarn al principio de instrumentabilidad respecto de los fines y de los
objetivos que tengan especficamente asignados. De lo argumentado,
podemos deducir que los organismos pblicos son entes instrumentales
de la Administracin General del Estado que responden a un criterio de
descentralizacin funcional de actividades propias de la misma.

16.6. Concepto, formalizacin y tramitacin de la encomienda de gestin

Despus de todo esto podemos definir la encomienda de gestin como
un encargo que un poder adjudicador efecta a un ente instrumental o ser-
vicio tcnico del mismo que este tiene la obligacin de realizar siempre
que entre dentro de los fines para los que ha sido creado, con sujecin
a unas tarifas previamente aprobadas y que no supone cesin alguna de
competencias por parte del rgano del ente encomendante.
La encomienda debe formalizarse en un documento que, al menos,
debe contener lo siguiente:
1. Partes intervinientes con competencia y/o capacidad para ello.
2. Exposicin de motivos donde se explique de forma genrica cul
es el objeto de la encomienda y se fundamente jurdicamente la oportuni-
dad de utilizar este instrumento.
3.Estipulaciones:
Trabajo que se encomienda.
Tarifas.

667
 Importes.
Plazo de entrega.
Coordinacin y seguimiento de los trabajos.
4. Firma de la encomienda.
5. Pliego de prescripciones tcnicas si procede.
6. Una oferta y una memoria si procede.
En relacin a la tramitacin, al conocerse quin va a realizar la pres-
tacin, se pueden tramitar de forma conjunta los actos administrativos de
aprobacin y compromiso del gasto.
La Resolucin de 4 de julio de 2011 de la Intervencin General de la
Administracin del Estado por la que se publica el Acuerdo del Consejo
de Ministros, de 1 de julio de 2011, por el que se modifica el de 30 de
mayo de 2008, por el que se da aplicacin a la previsin de los artcu-
los152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de
la funcin interventora en rgimen de requisitos bsicos, en su apartado
octavo, establece lo siguiente:
Octavo.
Se modifica el apartado decimoquinto del Acuerdo de Consejo de Mi-
nistros de 30 de mayo de 2008, que queda con la siguiente redaccin:
2. Encomiendas de gestin previstas en el artculo 24.6 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
2.1 Encargo:
a) Que se prev en los estatutos o norma de creacin de la entidad
encomendada la condicin de medio propio instrumental con el conteni-
do mnimo previsto en el artculo 24.6 de la Ley de Contratos del Sector
Pblico.
b) Que existe informe del Servicio Jurdico.
c) Que, en su caso, existe proyecto informado por la Oficina de Super-
visin de Proyectos, as como acta de replanteo previo. Cuando no exista
informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, y no resulte proce-

668
dente por razn de la cuanta, que al expediente se incorpora pronuncia-
miento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad,
seguridad o estanqueidad de la obra.
d) Que se incorporan los documentos tcnicos en los que se definan
las actuaciones a realizar as como su correspondiente presupuesto.
e) En el supuesto de que el encargo prevea pagos anticipados, que en
el mismo se exige a la entidad encomendada la prestacin de garanta
suficiente.
f) Que, en su caso, consta la retencin del crdito exigida por el artcu-
lo 58 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de
la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol.
2.2 Modificaciones de la encomienda:
a) Que existe informe del Servicio Jurdico.
b) En su caso, que existe proyecto informado por la Oficina de Super-
visin de Proyectos, as como acta de replanteo previo. Cuando no exista
informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos, y no resulte proce-
dente por razn de la cuanta, que al expediente se incorpora pronuncia-
miento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad,
seguridad o estanqueidad de la obra.
c) Que se incorporan los documentos tcnicos en los que se definan las
actuaciones a realizar as como su correspondiente presupuesto.
2.3 Abonos durante la ejecucin de los trabajos:
a) Que existe certificacin o documento acreditativo de la realizacin
de los trabajos y su correspondiente valoracin.
b) En el caso de efectuarse pagos anticipados que se ha prestado la
garanta exigida.
c) En su caso, que se aporta factura por la entidad encomendada de
acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviem-
bre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones
de facturacin y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor
Aadido.

669
 2.4 Liquidacin:
a) Que se acompaa certificacin o acta de conformidad de las obras,
bienes o servicios.
b) Que, en su caso, existe proyecto informado por la Oficina de Super-
visin de Proyectos, si procede.
c) En su caso, que se aporta factura por la entidad encomendada de
acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre,
por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de factu-
racin y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido.

16.7. Conclusiones
El concepto de encomienda de gestin ha quedado claro, sin embargo
es conveniente detenerse en las caractersticas que, segn la normativa en
vigor, debe reunir:
A. El ente encomendado debe tener la consideracin de medio propio
y servicio tcnico del encomendante. Esta caracterstica se determina si
concurren dos condiciones: que realice la parte esencial de su actividad
para el rgano o ente encomendante y que este ejerza un control efecti-
vo sobre el encomendado. Esto, que a nivel terico parece claro, a nivel
prctico no lo es tanto.
Hay otro punto importante relativo a la calificacin jurdica de los enco-
mendados. De una lectura conjunta de la Ley 30/1992 y del RDL3/2011,
nos encontramos con los siguientes tipos:
a. rganos administrativos.
b. Administraciones pblicas locales.
c. Organismos pblicos.
d. Sociedades mercantiles.
e.Fundaciones.
La casustica es variada, y no es indiferente dicha calificacin. Mencin
especial merece el caso de los organismos pblicos, organismos autno-

670
mos, entidades pblicas empresariales y agencias estatales. LaLOFAGE
ya les atribuye directamente el carcter de ente instrumental, por lo que
no parece imprescindible reiterar este hecho modificando los estatutos de
las mismas por este motivo.
B. El encargo es de ejecucin obligatoria. El ente encomendado no se
puede negar a realizar el mismo, siempre que la actividad a realizar est
dentro de los fines para los que ha sido creado.
C. Los entes instrumentales no pueden participar en las licitaciones
convocadas por los poderes adjudicadores de quienes dependan, salvo
que queden desiertas o no se presente nadie.
D. Perciben una tarifa por el servicio que prestan.
En ltimo lugar, habra que aadir, como hemos comentado ante-
riormente, que hay que cohesionar las dos normas jurdicas que regu-
lan la encomienda de gestin de forma especfica, la ley 30/1992 y el
RDL3/2011. Son dos normas que no son contrarias entre s, sino que
se complementan, no obstante pasamos a detallar las diferencias que se
dan entre ambas:
1. La Ley 30/1992, a diferencia del RDL 3/2011, solamente se refie-
re a entes sometidos al derecho administrativo, estableciendo de modo
expreso la imposibilidad de encomendar a entidades sujetas al derecho
privado actividades que por ley deban sujetarse al derecho administra-
tivo.
2. En la Ley 30/1992 se distingue entre rganos o entes de la misma
Administracin y de distinta Administracin. En el primer caso, se debe
dar publicidad al acuerdo para que este tenga eficacia. En el segundo caso
se debe utilizar la figura del convenio.
3. La Ley 30/1992 establece unos contenidos mnimos del acuerdo de
encomienda, en el RDL 3/2011 no se hace ninguna referencia.
4. El tema de las tarifas y el presupuesto solo se regula en RDL3/2011.
En definitiva, la Ley 30/1992 est dirigida de forma exclusiva a entes
sometidos al derecho administrativo, y el RDL 3/2011 a cualquier tipo de
ente, aunque su normativa no es excluyente sino complementaria.

671
 En cualquier caso, tanto la encomienda de gestin como los conve-
nios de colaboracin, y otras figuras jurdicas que contempla el artculo 4
delRDL 3/2011, se pueden utilizar como alternativa al contrato sometido
a la regulacin de la misma por su sencillez y rapidez, sin que ello supon-
ga vulneracin alguna de los principios de transparencia y competencia
que impregnan dicha ley.

16.8. La encomienda de gestin en el mbito del Ministerio de

Defensa
Actualmente todas las encomiendas que realiza el Ministerio de De-
fensa se basan en el artculo 15 de la Ley 30/92, plantendose el rgimen
de funcin interventora en el sentido que manifiesta la Intervencin Ge-
neral de la Administracin del Estado (IGAE), en su informe de 24 de
febrero de 2009, al sealar que:
El Ministerio de Defensa podr celebrar con entidades pblicas en-
comiendas de carcter oneroso, excluidas de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico, siempre que dichas entidades
cumplan todos los requisitos (materiales y formales) del artculo 24, apar-
tado 6, de la Ley de 30 de octubre de 2007, entre los que se encuentra el
que la condicin de medio propio y servicio tcnico de la entidad pblica
se reconozca en su norma de creacin o en sus estatutos.
El rgimen de funcin interventora aplicable a las encomiendas de
gestin reguladas por el artculo 24, apartado 6, de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, es el de fiscalizacin e intervencin previa de requisitos
bsicos. No obstante, para el supuesto de que la aprobacin del gasto
corresponda al Consejo de Ministros, el rgimen de funcin interventora
ser el general de fiscalizacin plena.
Por lo tanto, del artculo 4.1.n) de la LCSP se deduce que se excluyen
las denominadas encomiendas de gestin o in house providing. Los entes,
organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados me-
dios propios y servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicatarios para
los que realicen la parte esencial de su actividad cuando estos ostenten
sobre los mismos un control anlogo al que puedan ejercer sobre sus pro-
pios servicios. Si se trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital
tendr que ser de titularidad pblica (art. 24.6).

672
 La regulacin positiva que en el mbito del MINISDEF se ha dictado
sobre las encomiendas es la siguiente:
1.Orden DEF/888/2009, de 2 abril, sobre delegacin de competen-
cias en materia de contratos y modificacin de determinados procedi-
mientos administrativos, que en relacin con la encomienda de gestin la
articula positivamente:
Segundo. Aprobacin de normas de contratacin.
El ministro delega en el director general de Asuntos Econmicos la
facultad de dictar instrucciones y rdenes de servicio sobre contratacin
en el mbito del departamento, as como las relativas a las encomiendas
de gestin entre el Ministerio de Defensa y aquellas entidades que tengan
la consideracin de medio propio y servicio tcnico de la AGE. Asimis-
mo, el ministro aprueba la delegacin, de idntico alcance, realizada en el
mismo rgano por el secretario de Estado de Defensa.
Disposicin Final Tercera. Modificacin de la Orden DEF/597/2002,
de 8 de marzo, de delegacin de competencias de autoridades del rgano
Central del Ministerio de Defensa en materia de convenios y contratos en
el mbito del Ministerio de Defensa.
La Orden DEF/597/2002, de 8 de marzo, que fue modificada por la
Orden DEF/1759/2007, de 8 de junio, queda modificada como sigue:
Cinco. El apartado octavo queda redactado como sigue:
Octavo. En relacin con lo establecido en el Real Decreto 1437/2001, de
21 diciembre, y en esta orden, corresponden a la Subdireccin General
deContratacin, sin perjuicio, en su caso, de las funciones propias de la
Secretara General Tcnica, la Asesora Jurdica General de la Defensa y la
Intervencin General de la Defensa, las siguientes actuaciones:
1. Elaborar y tramitar ante el Consejo de Ministros las propuestas de
autorizacin, acuerdo o tomas de razn de los acuerdos marco, contra-
tos, convenios, encomiendas de gestin, acuerdos tcnicos o cualesquiera
otros negocios jurdicos cuya formalizacin conlleven derechos y obliga-
ciones de contenido econmico que requieran este trmite de acuerdo con
la normativa vigente.
()

673
 6. Mantener al da el registro de todos los acuerdos marco, con-
tratos, convenios, encomiendas de gestin, acuerdos tcnicos o cua-
lesquiera otros negocios jurdicos cuya formalizacin conlleven
derechos y obligaciones de contenido econmico y que celebre cual-
quieradelosrganos de contratacin del Ministerio de Defensa, as
como de los acuerdos adoptados durante su tramitacin y ejecucin.
A tal fin,losrganos de contratacin, directamente, o a travs de los
rganos gestores de los expedientes de gasto, remitirn a la Subdirec-
cin General de Contratacin la informacin y la documentacin que
les sea expresamente requerida, o la que se especifique con carcter
general en las instrucciones dadas al respecto por el director general
de Asuntos Econmicos.
2.Real Decreto 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcentracin de
facultades en materia de contratos, acuerdos tcnicos y otros negocios
jurdicos onerosos, en el mbito del Ministerio de Defensa.
Art.1.mbito de aplicacin. Este Real Decreto ser de aplicacin a:
()
b) Los contratos o negocios jurdicos definidos en los prrafos h), i),
j) y n) del art. 4 de la LCSP, siempre que de los mismos se deriven dere-
chosy obligaciones de contenido econmico.
()
Art. 4.Reserva de competencias.
2. El ministro y el secretario de Estado de Defensa, en el mbito de sus
competencias, se reservan:
2.1. Dictar la orden de proceder para la iniciacin de los expedientes
de los contratos, o negocios jurdicos que se encuentren en alguno de los
supuestos siguientes:
2.1.8. Los negocios jurdicos que, conforme a lo establecido en el ar-
tculo 24.6 de la LCSP, se celebren con aquellas entidades que tengan la
consideracin de medios propios o servicio tcnico.
3.Orden DEF/3389/2010, de 28 de diciembre, de delegacin de com-
petencias en el mbito del Ministerio de Defensa.

674
 Artculo 3. Delegacin del ministro y del secretario de Estado.
El ministro y el secretario de Estado de Defensa, en el mbito de sus
respectivas competencias, delegan en el director general de Asuntos Eco-
nmicos:
a) La facultad de dictar instrucciones y rdenes de servicio sobre con-
tratacin en el mbito del departamento, as como las relativas a las en-
comiendas de gestin que celebre el Ministerio de Defensa con aquellas
entidades que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico
de la Administracin General del Estado de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.

16.9. Supuestos especiales

Ingeniera de Sistemas para la Defensa de Espaa, S. A. (ISDEFE)

A partir de los Fondos de Atenciones Generales (FAG) de los tres Ejr-

citos y el del rgano Central del Ministerio de Defensa se decidi crear
una sociedad instrumental con el capital de estos (FAG).
Tras obtener el permiso del Ministerio de Economa y Hacienda se
cre la sociedad mercantil estatal ISDEFE, cuyo capital pertenece en su
totalidad al organismo autnomo, adscrito al Ministerio de Defensa, Insti-
tuto Nacional de Tcnica Aeroespacial Esteban Terradas (INTA).
La nueva LCSP impide que el INTA (organismo autnomo) pueda
seguir suscribiendo encomiendas de gestin en los trminos que hasta
ahora realiza, motivo por el cual reform sus estatutos para que en base al
art 24.6 haya sido declarada como medio propio y servicio tcnico del
Ministerio de Defensa, al ser este poder adjudicador segn el artculo 3,
apartados 2.b) y 3.a) del RDL 3/2011. A su vez, en sus estatutos, recoge
el tipo de encomiendas que puede realizar.
Principales encomiendas de gestin realizadas por ISDEFE con el Mi-
nisterio de Defensa:
Con la Direccin General de Asuntos Econmicos (DIGENECO),
para la realizacin de actividades de carcter material y tcnico, de la
competencia de la citada Direccin General, relacionadas con el anlisis
de costes y precios que se efecta para apoyar el planeamiento y desarro-

675
llo de los proyectos de inversin del Ministerio de Defensa y la gestin
y tramitacin de los procesos contractuales y de gasto necesarios para
satisfacer las necesidades de la defensa (13 de diciembre de 2005, im-
porte de 9.500.000 euros, se sigue prorrogando de ao en ao variando
el importe).
Con la Jefatura de Apoyo Logstico de la Armada (JAL), para la
realizacin de actividades de carcter material y tcnico que permitan dis-
poner del asesoramiento, apoyo tcnico y metodologas necesarias para
la gestin de los programas de nuevas construcciones de la Direccin de
Construcciones Navales (DIC) de la JAL mediante un equipo de Gestin
Integral de Programas (IPM-Team) de conformidad con las competencias
asignadas a la Jefatura de Apoyo Logstico, relacionadas con las funcio-
nes encomendadas en la Instruccin 82/2004, del 13 de abril de 2004
(21de noviembre de 2007).
Con la Direccin General de Armamento y Material (DEGAM)
para la realizacin de actividades de carcter material y tcnico, com-
petencia de la citada Direccin General, relacionadas con las funciones
encomendadas en el Real Decreto 1551/2004, de 25 de junio, por el que
se desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio de Defensa
(26de julio de 2006 y 14 de noviembre de 2006).
Con el Mando Areo de Apoyo Logstico del Ejrcito del Aire
(MALOG) para las actividades encaminadas al sostenimiento de la flo-
ta en reas de gestin del mantenimiento e ingeniera (22 de noviembre
de2007).
Con la JAL para la realizacin de actividades de carcter material y
tcnico, competencia de la JAL, para la Direccin Facultativa de las Obras
los proyectos 3NB07001 Provide New Pier # y 3NB07002 Extend
Pier#1 del paquete de capacidad del programa NSIP de la OTAN 3.
0013 Provide Logistic Support and Resupply Facilities for Multinational
Maritime Forces in the Southern Region (31 de octubre de 2007).
Con el MALOG la gestin de las obras de infraestructura necesarias
para la construccin del edificio del cuartel general, el hangar de manteni-
miento de aviones y el vial de conexin entre los alojamientos y el cuartel
general del Tactical Leadership Programme (TLP) en la base area de
Albacete (29 de abril de 2008).

676
 Con el MALOG para la construccin de alojamientos para personal
del Tactical Leadership Programme (TLP) en la base area de Albacete
(29 de abril de 2008).
Con la Jefatura de Sistemas de Informacin, Telecomunicaciones y
Asistencia Tcnica de ampliacin del acuerdo de encomienda de gestin
para la realizacin de actividades de carcter tcnico y de consultora en
ingeniera de sistemas (22 de abril de 2008).
Navantia
Esta empresa cumple los requisitos del art 3.1.i) del RDL 3/2011, ya
que su capital pertenece en su totalidad a la SEPI y realiza gran parte de
su actividad para el Ministerio de Defensa, el cual carece de personalidad
jurdica propia pero forma parte del la Administracin General del Esta-
do, que a tenor del artculo 3.3 del RDL 3/2011 es un poder adjudicador.
Por esta razn, en los en estatutos de Navantia se debera reconocer la
consideracin de medio propio instrumental y servicio tcnico de la Ad-
ministracin General del Estado, de la misma forma que se establece en
la disposicin adicional 30 de la LCSP respecto a la Empresa de Transfor-
macin Agraria S.A. (TRAGSA), para as poder suscribir encomiendas
de gestin conforme al art 24.6 del RDL 3/2011, si bien de la literalidad
del convenio suscrito el ao 2001 podra deducirse, segn indica la Ase-
sora Jurdica de Defensa, la capacidad de la empresa de suscribir enco-
miendas de gestin.
En la actualidad estn adaptando sus estatutos al igual que ISDEFE
para que a comienzos del ao 2012 rena los requisitos que precepta el
tan reiterado artculo 24.6 del RDL 3/2011.
Servicio Militar de Construcciones
La posibilidad de realizar encomiendas de gestin por parte de este
organismo autnomo sera difcilmente justificable al tener suscrito un
convenio de colaboracin, que a tenor del RDL 3/2011 quedara fuera
de su mbito de aplicacin, por lo que debera cambiar sus estatutos para
poder efectuar encomiendas de gestin.
No obstante, al igual que en el supuesto anterior se estn realizando
las gestiones oportunas para cambiar los estatutos del OOAA y reunir los
requisitos tpicos y que exige el RDL 3/2011 para poder realizar enco-

677
miendas de gestin, ya que en el caso de que se prorrogase de nuevo el
Convenio de Colaboracin del SMC con Defensa, que finiquita el da 30
de abril de 2012, este debera adaptarse a la normativa que precepta el
actual RDL 3/2011 y la reciente Ley 24/2011 de 1 de agosto, de contratos
del sector pblico en los mbitos de la defensa y seguridad.

678
 CAPTULO 17. El recurso especial en materia de contratacin y
rgimen de invalidez de los contratos pblicos

17.1. Introduccin
El recurso especial en materia de contratacin (artculos 40 y ss.
del TRLCSP) fue introducido en nuestro ordenamiento jurdico en el texto
inicial de la LCSP al que dedic su artculo 37 que, pese a las recomenda-
ciones formuladas por el Consejo de Estado (Dictamen n. 514/2006, de
25 de mayo, sobre el anteproyecto), culmin su tramitacin parlamentaria
sin alterar sus caractersticas principales, siendo seriamente cuestionado
por la doctrina por tres motivos fundamentales: porque no se generalizaba
a la totalidad de los contratos pblicos, por su obligatoriedad y, finalmen-
te, porque vena a sustituir a los recursos de alzada y de reposicin sin
ajustarse a las previsiones del artculo 107.2 de la LRJPAC.
Para dar cumplimiento a la STJUE de 3 de abril de 2008 (asun-
toC-444/06, Comisin Europea contra Reino de Espaa, que declar
que nuestra legislacin incumpla los requerimientos de la Directiva
89/665/CEE al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adju-
dicadora notifique la decisin de adjudicacin de un contrato a todos los
licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudi-
cacin de un contrato y su celebracin) y por la necesidad de transponer
la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (que
modificaba las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo para
mejorar la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de ad-
judicacin de contratos pblicos) la modificacin del texto inicial de la

679
LCSP mediante la Ley 34/2010 reform casi totalmente el rgimen del
recurso en dos aspectos fundamentales:
1) El recurso tiene ahora carcter potestativo y excluyente en relacin
con el mbito material a que se refiere, es decir, no caben otros recursos
administrativos (salvo para las comunidades autnomas que podrn arti-
cular un recurso administrativo previo).
2) En el mbito de la Administracin General del Estado, el conoci-
miento y resolucin de los recursos se encomienda al Tribunal Adminis-
trativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), rgano especializado
que actuar con plena independencia funcional en el ejercicio de sus com-
petencias, adscrito al Ministerio de Economa y Hacienda.
Por lo que se refiere a las medidas provisionales que se contienen en
el artculo 43 del TRLCSP, tienen su antecedente remoto en la ejecucin
de la STJUE de 15 de mayo de 2003, que impona a Espaa la obligacin
de establecer medidas provisionales no vinculadas a un recurso, lo que
se llev a cabo modificando el TRLCAP con la introduccin del artculo
60 bis, mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fisca-
les, Administrativas y del Orden Social (artculo 67) que, prcticamente,
es una copia literal de las disposiciones que, al efecto, contena la Direc-
tiva 89/665. El rgimen de estas medidas era de aplicacin a todos los
contratos regulados por el TRLCAP y la regulacin llevada a cabo por
la LCSP en su artculo 38 las restringi al mismo mbito que al recurso
especial. El Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto que
antes citamos deca que no se entiende la razn por la que se limita ahora
la aplicacin de estas medidas provisionales y se produce con ello una in-
justificada restriccin de las garantas con que hasta el momento cuentan
los interesados. Lo [que] lleva a subrayar la conveniencia () de extender
la aplicacin () a todos los contratos. La regulacin actual se incardina
dentro de la regulacin del recurso especial y resulta prcticamente idn-
tica a su precedente.
En cuanto a la invalidez y nulidad de los contratos pblicos, la refor-
ma de la LCSP llevada a cabo por la Ley 34/2010 modific el captulo
V del ttulo I, libro I, dedicando al rgimen general su seccin primera,
artculos 31 a 36, que no sufren variacin de contenido y su seccin
segunda, artculos 37 a 39, al rgimen especial para cumplir con los

680
requerimientos de la directiva de recursos en su versin modificada de
2007 que exiga la expresa regulacin de un procedimiento declarativo
de la ineficacia o nulidad de aquellos contratos que en su adjudicacin
no hubieran respetado las disposiciones establecidas por la Directi-
va 18/2004/CE (contratos pblicos). El texto refundido mantiene idn-
tica estructura y numeracin.
La Directiva 2009/81/CE (contratos pblicos en los mbitos de la de-
fensa y la seguridad) contiene su propio rgimen de recursos e invalidez
(artculos 55 a 64). Consecuentemente, la LCSPDS, que tiene por objeto
su transposicin al ordenamiento jurdico espaol pero coordinando sus
disposiciones con el TRLCSP, igualmente contiene disposiciones relati-
vas al recurso especial (artculos 59 y 60) cuyas nicas variantes respecto
del rgimen general se refieren al umbral de los contratos de suministros
y servicios para estar sujetos a regulacin armonizada (400.000 euros en
lugar de 200.000 euros) as como ciertas singularidades en materia de
reserva y confidencialidad y disposiciones especficas sobre supuestos
deinvalidez y nulidad (artculos 55 a 58).

17.2. mbito de aplicacin

Desde una perspectiva subjetiva, las reglas relativas al recurso espe-
cial en materia de contratacin y de conformidad con lo establecido en el
artculo 40.1 del TRLCSP se aplican a todos los entes y entidades sujetos
al TRLCSP en los trminos establecidos en su artculo 3.3, es decir, que
tengan la consideracin de poderes adjudicadores.
Objetivamente, el mbito del recurso se delimita desde una doble ver-
tiente positiva y, de modo negativo, con un supuesto de exclusin. De esta
forma, podemos decir que:
1.) Solamente rige para determinados contratos pblicos.
2.) nicamente es aplicable respecto de actos producidos o, si se pre-
fiere, decisiones adoptadas en el procedimiento de adjudicacin, siempre
antes de la perfeccin del contrato, es decir, antes de su formalizacin.
3.) Quedan en todo caso excluidos los procedimientos de adjudica-
cin que se sigan por el trmite de emergencia (artculo 113 del TRLCSP).

681
 Por lo que a la contratacin en los sectores de la defensa y seguridad
se refiere, los apartados 1 y 4 del artculo 59 de la LCSPDS prevn la
aplicacin del rgimen del recurso a los contratos regulados por ella, su-
jetos a regulacin armonizada, sin perjuicio de los extremos que acerca
de la seguridad y confidencialidad establece y que luego se exponen en el
epgrafe correspondiente.
17.2.1. mbito contractual de aplicacin
De acuerdo con lo que dispone el apartado 1 del artculo 40 del TRLCSP
los contratos en que resulta aplicable el recurso especial son los siguientes:
1.) Contratos sujetos a regulacin armonizada:
A) Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado.
B) Los contratos de obras con valor estimado igual o superior a
5.000.000 euros.
C) Los contratos de suministro as como los contratos de servicios
comprendidos en las categoras 1 a 16 del anexo II del TRLCSP, cuyo va-
lor estimado sea igual o superior a 130.000 euros si la entidad adjudicado-
ra es la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos o
las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, o igual
o superior a 200.000 euros en otro caso, con las precisiones contenidas en
los artculos 15 y 16 del TRLCSP, respectivamente.
D) Los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17 del TRLCSP.
Este apartado aade, como si se tratara de una figura autnoma o in-
dependiente, los acuerdos marco cuando no son ms que una modalidad
de contratacin de obras, suministros o servicios.
2.) Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del
anexo II de cuanta igual o superior a 200.000 euros.
3.) Contratos de gestin de servicios pblicos cuyo presupuesto de
gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo
de duracin superior a cinco aos.
En los sectores de la defensa y seguridad, se aplica a los contratos de
su mbito de aplicacin sujetos a regulacin armonizada; por tanto, de

682
acuerdo con el artculo 5 de la LCSPDS, se someten al recurso especial
los contratos de colaboracin entre el sector pblico y privado, los contra-
tos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 euros
y los contratos de suministro y los de servicios cuyo valor estimado sea
igual o superior a 400.000 euros.
17.2.2. Actos susceptibles de recurso
El artculo 40.2 del TRLCSP establece que podrn ser objeto del re-
curso los siguientes actos:
a) Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractua-
les que establezcan las condiciones que deban regir la contratacin.
b) Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudica-
cin, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adju-
dicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses leg-
timos. Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad
de continuar el procedimiento los actos de la mesa de contratacin por los
que se acuerde la exclusin de licitadores.
c) Los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes adjudica-
dores.
Sin embargo, no sern susceptibles de recurso especial en materia de
contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en rela-
cin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que,
de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso
realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la
resolucin y la celebracin de nueva licitacin.
Por otro lado, en su apartado 3, prev la posibilidad de poner de mani-
fiesto al rgano de contratacin o al gestor del expediente de contratacin,
para su correccin:
la existencia de actos distintos a los citados,
que son actos irregulares porque su tramitacin tiene defectos y
que no son susceptibles de impugnacin directa por este recurso es-
pecial pero las irregularidades detectadas pueden ser alegadas al recurrir
el acto de adjudicacin.

683
 El texto del precepto que analizamos no es ms que el resultado de com-
binar la decisin final del procedimiento de adjudicacin (la adjudicacin
realizada por el rgano de contratacin) con parte de las decisiones anula-
bles previstas por el artculo 2.b) de la Directiva de recursos 89/665/CEE
(caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias conte-
nidas en los documentos de licitacin, en los pliegos de condiciones) y el
contenido de los artculos 107 de la LRJPAC y 25 de la actual LJCA (actos
de trmite susceptibles de recurso), cuya coherencia con la normativa co-
munitaria fue respaldada por la sentencia del TJUE de 15/05/2003.
Esta delimitacin de los actos recurribles parece que no se ajusta a
las exigencias de la Directiva 89/665/CEE, que exige la posibilidad de
interponer recurso contra las decisiones adoptadas por las entidades ad-
judicadoras, y cuyas carencias definitorias necesariamente se tienen que
suplir con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comu-
nidad Europea, que sostiene:
La Directiva 89/665/CEE no establece restriccin alguna en lo
que atae a la naturaleza y contenido de las decisiones a que se refiere.
(STJUE de 28/10/1999, Asunto C-81/9, Alcatel Austria y otros).
La primera resolucin susceptible de ser recurrida es aquella por la
que una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de ad-
judicacin debido a que, a su juicio, el contrato de que se trata no est
comprendido dentro del mbito de aplicacin de las normas comunitarias
pertinentes. (STJUE de 11/01/2005, Asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL).
Es susceptible de recurso la decisin de la entidad adjudicadora de
cancelar la licitacin para la adjudicacin de un contrato pblico. (STJUE
de 18/06/2002, Asunto C-92/00, Hospital Ingenieure).
Tambin lo es el acto por el que la entidad adjudicadora descarta [la
oferta de] un licitador antes incluso de proceder a la seleccin de la mejor
oferta. (STJUE de 19/06/2003, Asunto C-249/01, Werner).
No puede excluirse el recurso contra las decisiones adoptadas sin
un procedimiento formal de contratacin pblica () [o que impugne]
decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las caracte-
rsticas tcnicas o de otro tipo, contenidas no solo en los documentos de
licitacin, sino tambin en cualquier otro documento relacionado con el

684
procedimiento que contenga decisiones adoptadas en una fase anterior a
la licitacin (STJUE de 11/01/2005 citada).
La nocin de decisin recurrible debe delimitarse a partir de las
disposiciones de la propia directiva y, en particular, en funcin del obje-
tivo de tutela eficaz y rpida que persigue. Consecuentemente con ello,
una interpretacin restrictiva del concepto de decisin recurrible sera
incompatible con lo dispuesto en el artculo 2.1.a) de la misma (STJUE
de 11/01/2005 citada).
Por el contrario, no son recurribles las actuaciones que constituyan
un mero estudio preliminar de mercado o que sean puramente preparato-
rias y formen parte de la reflexin interna de la entidad adjudicadora con
vistas a la celebracin del contrato (STJUE de 11.01.2005 citada).
El anuncio relativo a un contrato comprendido en el mbito de
aplicacin de [la Directiva 93/36/CEE, suministros] debe precisar la
cantidad o la extensin global de tal contrato. La falta de esta indica-
cin debe poder ser objeto de recurso con arreglo al artculo 1.1 de la
Directiva 89/665/CEE (STJUE de 11/10/2007, Asunto C-241/06 Lm-
merzahl).
En definitiva, el recurso previsto en la Directiva 89/665/CEE es
posible respecto de cualquier acto, entendido como manifestacin de
voluntad, de una entidad adjudicadora, adoptado en relacin con un con-
trato pblico comprendido en su mbito de aplicacin material y que
pueda tener efectos jurdicos, sin que quepa supeditar su interposicin
al hecho de que el procedimiento de contratacin haya alcanzado for-
malmente una determinada fase (STJUE de 11/01/2005, repetidamente
citada).

17.3. Legitimacin activa

La legitimacin para recurrir por esta va se establece en el artcu-
lo 42 del TRLCSP y, como su precedente, parece que excede de los reque-
rimientos comunitarios, reconocindose una legitimacin prcticamente
idntica, pero formalmente resumida, de la condicin de interesado a que
se refiere el artculo 31.1. de la LRJPAC y, en todo caso, adecuada a la
prevencin del artculo 19.1.a) de la LJCA.

685
 Bien es cierto que la Directiva 89/665/CEE en su artculo 1.3. esta-
blece unos requisitos de mnimos al decir que los procedimientos de
recurso sean accesibles, como mnimo, a cualquier persona que tenga o
haya tenido inters en obtener un determinado contrato pblico, pero
la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha interpretado
que esta disposicin no obliga a los Estados miembros a garantizarque
dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona
quedesee obtener la adjudicacin de un contrato pblico, sino que les
permite exigir que, adems, la persona interesada se haya visto perjudi-
cada o pueda verse perjudicada por la infraccin que alega (STJUE de
19.06.2003, asunto C-249/01, Werner).
Ello supone que tienen que darse dos requisitos acumulativos de le-
gitimacin: inters y perjuicio. El inters legtimo supone una relacin
material entre el sujeto y el objeto de la pretensin, de suerte que, de es-
timarse esta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminacin
de un efecto negativo o perjuicio, que no necesariamente ha de revestir
contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. El
criterio de delimitacin de la legitimacin fundado en la existencia de
un derecho o inters legtimo, como superador del inicial inters direc-
to, ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo (STS de
26.06.2007).
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea igualmente exige que el
recurso se interponga en el momento adecuado, de forma que quien se
considere tcnicamente incapaz para realizar el contrato, en base a una
clusula del pliego que considera discriminatoria, debe recurrir en esta
fase de apertura del procedimiento de adjudicacin y no puede hacerlo
una vez adjudicado el contrato (STJUE de 12.02. 2004, Asunto C-230/02
Grossmann Air Service).
El concepto de persona legitimada comprende, sin duda, a la unin
temporal de empresarios (artculo 59 del TRLCSP), con la particularidad
de que, como tal, justamente nacer si resulta adjudicataria ya que, du-
rante este, no es ms que una solicitud de participar en un procedimiento
de adjudicacin suscrita solidariamente por dos o ms empresarios que
asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal en
caso de resultar adjudicatarios. Sin embargo, el artculo 42 del TRLCSP
nada dice al respecto y habr que entender que el recurso deber ser plan-

686
teado, en conjunto, por todas las personas fsicas o jurdicas que preten-
dan constituir la UTE.
La STJUE de 08.09.2005 (Asunto C-129/04 Espace Trianon) dice que
la directiva no se opone a que, segn el derecho nacional, nicamente la
totalidad de los miembros de una unin temporal de empresas sin perso-
nalidad jurdica que haya participado, como tal, en un procedimiento de
adjudicacin de un contrato pblico y a la que no se haya adjudicado ese
contrato pueda interponer un recurso contra la decisin de adjudicacin, y
no solo uno de sus miembros a ttulo individual. Lo mismo debe afirmarse
en el caso de que todos los miembros de tal unin temporal de empresas
acten conjuntamente, pero se declare la inadmisibilidad de la accin de
uno de sus miembros.
Otro tipo de interesados son los posibles subcontratistas; hay que tener
en cuenta que tanto el artculo 227 del TRLCSP como los artculos 61 y
ss. de la LCSPDS establecen para el licitador una serie de requerimientos
especialmente significativos (imponiendo incluso la obligacin de sub-
contratar) y cabe cuestionarse si, en presencia de dicha regulacin, en-
traran dentro del concepto de interesado con legitimacin para recurrir.
Si bien es cierto que en la fase del procedimiento de adjudicacin su
presencia ha sido aceptada por el TJUE (STJUE de 18.03.2004, asun-
to C-314/01 Siemens AG y ARGE), no parece que pueda reconocrseles
legitimacin para participar en el procedimiento de recurso de un modo
autnomo o independiente, lo que no impide que puedan unirse al recurso
del interesado principal, a modo de coadyuvante, siempre y cuando la
cuestin que se debata afecte a su propia participacin en el citado proce-
dimiento (por ejemplo, en relacin con el reconocimiento de su capacidad
o solvencia).

17.4. rgano competente para resolver el recurso

Una de las innovaciones de la reforma de la LCSP llevada a cabo por
la Ley 34/2010 fue la atribucin de la competencia para el conocimiento y
resolucin de los recursos a un rgano administrativo especializado y fun-
cionalmente independiente. En el mbito de la Administracin General
del Estado se cre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Con-

687
tractuales, adscribindolo al Ministerio de Economa y Hacienda, cuya
regulacin se contiene ahora en el artculo 41 del TRLCSP.

17.5. Procedimiento
Se regula en los artculos 44 y siguientes del TRLCSP y al igual que su
precedente los preceptos reguladores del recurso especial se alinean con
el del mbito procedimental comn o general (artculo 48 de la LRJPAC)
de tal modo que todos los plazos sealados se computan en das hbiles.
17.5.1. Iniciacin
Tiene dos fases, de una parte, de acuerdo con el apartado 1 del artculo
44 del TRLCSP, quien se proponga recurrir y dentro del plazo de inter-
posicin del recurso, necesariamente y como requisito previo para ello,
anunciar por escrito al rgano de contratacin su pretensin, indicando
el acto que se impugnar.
De otra, la iniciacin propiamente dicha a que se refiere el apartado 2
del citado precepto mediante la interposicin del recurso con las formali-
dades exigidas por el apartado 4 del precepto que deben complementarse
con las generales del artculo 70 de la LRJPAC, expresando el acto que se
recurre, la motivacin que le sirve de fundamento as como, en su caso,
los medios de prueba de que se vale. En el mismo escrito puede solicitar
la adopcin de medidas provisionales.
Igualmente, el artculo 44.4 del TRLCSP establece la documentacin
que, con carcter preceptivo, tiene que acompaarse al escrito de inter-
posicin, dando su apartado 5 un plazo de tres das para la subsanacin
de defectos.
El plazo de interposicin del recurso se establece por el apartado 2
del artculo 44 del TRLCSP en 15 das (sea cual sea la calificacin del
expediente de contratacin) y su cmputo vara en funcin del acto que se
recurre que, curiosamente, se expresa por este apartado en orden inverso
al contenido en el artculo 40.2 del TRLCSP antes expuesto que mante-
nemos a continuacin:
1.) Cuando se interponga contra el anuncio de licitacin, comenzar
a contarse a partir del da siguiente al de publicacin.

688
 2.) Si se interpone contra actos de trmite adoptados en el procedimien-
to de adjudicacin o contra un acto resultante de la aplicacin del proce-
dimiento negociado sin publicidad, el cmputo se iniciar a partir del da
siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infraccin.
3.) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos
y dems documentos contractuales, el cmputo se iniciar a partir del da
siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a dis-
posicin de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme
se dispone en el artculo 158 del TRLCSP.
4.) Cuando se recurre el acto de adjudicacin a partir del siguiente a
aquel en que se remita la notificacin del acto impugnado de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 151.4 del TRLCSP, guardando concordan-
cia con el plazo de espera para la formalizacin del contrato establecido
en el artculo 156.3 del TRLCSP.
A pesar de haber ampliado el plazo que, en diez das, estableca su regu-
lacin precedente no debe sorprendernos la celeridad que se impone a los
interesados para recurrir, pues estamos en presencia de un procedimiento
que la propia directiva pretende que sea rpido y eficaz, que ciertamente
reduce notablemente el plazo en relacin con el rgimen general donde se
encuentra establecido en un mes, tanto para la interposicin del recurso de
alzada como de reposicin (artculos 115.1 y 117.1 de la LRJPAC).
Igualmente, el plazo de tres das para la subsanacin de defectos (apar-
tado 5 del precepto) se separa del rgimen general (diez das, segn estable-
ce el artculo 71.1 de la LRJPAC), pero es idntico al previsto por el artculo
81.2 del RGLCAP para la subsanacin de los defectos de la documentacin
administrativa presentada en los procedimientos de licitacin.
En la doctrina del TJUE el plazo se trata dentro del principio de efec-
tividad del procedimiento considerando que la Directiva 89/665 no con-
tiene disposicin alguna que se refiera especficamente a los requisitos
en materia de plazos en relacin con los recursos que pretende estable-
cer. Corresponde, pues, al ordenamiento jurdico interno de cada Estado
miembro definir dichos requisitos, sin privar de efecto til a la directiva.
La fijacin de plazos razonables de carcter preclusivo para recurrir
satisface, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la

689
Directiva 89/665, en la medida en que constituye la aplicacin del princi-
pio fundamental de seguridad jurdica (STJUE de 12.12.2002, C-470/99
Universale-Bau AG y de 28.01.2010 C-406 Uniplex UK LTD).
Los plazos de caducidad nacionales, y sus condiciones de aplicacin,
no deben, por su propia naturaleza, imposibilitar ni dificultar excesiva-
mente en la prctica el ejercicio de los derechos que el derecho comuni-
tario confiere, en su caso, al interesado () los recursos () deben for-
mularse dentro de un plazo fijado a tal efecto y cualquier irregularidad del
procedimiento de adjudicacin que se alegue en apoyo de dicho recurso
debe invocarse dentro del mismo plazo, so pena de caducidad, de forma
que, una vez trascurrido este, ya no es posible impugnar tal decisin o
invocar dicha irregularidad, siempre que el plazo en cuestin sea razo-
nable la completa () la consecucin del objetivo que la directiva ()
pretende alcanzar se vera comprometida si los candidatos y licitadores
pudieran alegar en cualquier momento del procedimiento de adjudica-
cin infracciones de las normas de adjudicacin de contratos pblicos,
obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totali-
dad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones. (STJUE de
11/10/2007, C-241/06 Lmmerzahl y de 28.01.2010 C-456/08 Comisin
Europea contra Irlanda).
La Directiva 89/665 exige que el plazo para interponer un recurso
destinado a que se declare la infraccin de las normas de adjudicacin de
los contratos pblicos o a obtener una indemnizacin de daos y perjui-
cios por la infraccin de estas normas comience a correr en la fecha en
que el demandante haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de tal
infraccin () Si las disposiciones nacionales referentes a los plazos para
interponer recurso no pudieran interpretarse de conformidad con la direc-
tiva () el rgano jurisdiccional nacional deber abstenerse de aplicar-
las, con objeto de aplicar ntegramente el derecho comunitario y tutelar
los derechos que este concede a los particulares (STJUE de 27.02.2003,
C-327/00, Santex, y las citadas de 11.10.2007, C-241/06 Lmmerzahl y
de 28.01.2010 C-406 Uniplex UK LTD).
Una exigencia singular del precepto que venimos analizando es el lu-
gar de presentacin, pues dice que deber hacerse necesariamente en
el registro del rgano de contratacin o en el del rgano competente para
la resolucin del recurso (artculo 44.3 del TRLCSP).

690
 La rapidez del procedimiento no debera permitir semejante excep-
cin del rgimen general establecido en el artculo 38.4 de la LRJPAC
(precepto se encuentra desarrollado mediante el Real Decreto 772/1999,
de 7 de mayo, por el que se regula la presentacin de solicitudes, escritos
y comunicaciones ante la Administracin General del Estado, la expedi-
cin de copias de documentos y devolucin de originales y el rgimen de
las oficinas de registro) que permite la presentacin dentro del territorio
nacional en los registros de cualquier rgano administrativo y oficinas de
correos, as como en las representaciones diplomticas u oficinas consu-
lares en el extranjero.
Todo ello sin perjuicio de aquellos supuestos en que, por tratarse de
entidades adjudicadoras que no tienen el carcter de Administracin p-
blica, no tienen la obligacin de llevar un registro de presentacin de los
previstos en el artculo 38 de la LRJPAC.
17.5.2. Efectos de la interposicin de recurso contra la adjudicacin
El artculo 45 del TRLCSP determina que, cuando se impugna la adju-
dicacin, el recurso genera efecto suspensivo automtico lo que constituye
una plausible excepcin a la regla general contenida en el artculo111.1
del LRJPAC, sin perjuicio de que dentro de los cinco das siguientes a la
interposicin el TACRC resolver sobre si procede o no el mantenimiento
de la suspensin, entendindose vigente esta en tanto no se dicte resolu-
cin expresa acordando el levantamiento.
17.5.3. Tramitacin del procedimiento y resolucin del recurso
El artculo 46.1 del TRLCSP dispone que el procedimiento se rija por
las disposiciones de la LRJPAC, con las especialidades que se recogen en
los apartados del precepto que se exponen a continuacin:

17.5.3.1. Incorporacin del expediente de contratacin al

procedimiento
El TACRC, en el mismo da de interposicin del recurso, lo notificar
al rgano de contratacin remitindole copia del escrito de interposicin
y reclamar el expediente de contratacin a la entidad, rgano o servicio
que lo hubiese tramitado, quien deber remitirlo dentro de los dos das

691
siguientes acompaado del correspondiente informe, salvo que el recurso
se hubiera interpuesto ante el rgano de contratacin autor del acto im-
pugnado, quien deber remitirlo al TACRC dentro del plazo de dos das
siguientes a su recepcin acompaado del expediente administrativo y del
informe sobre el mismo.
En la prctica, el TACRC tiene establecido el siguiente contenido m-
nimo del expediente de contratacin que, en unin del informe del rgano
de contratacin sobre el recurso, debe ser objeto de remisin:
a) ndice de la documentacin que se adjunta.
b) Relacin de licitadores con su direccin de correo postal y direc-
cin de correo electrnico, a efectos de notificaciones.
c) Persona/s de contacto del rgano de contratacin, indicando tel-
fono y direccin de correo electrnico, a efectos de relaciones con este
tribunal: recepcin de notificaciones, peticin de documentacin, etc.
d) Documentacin acreditativa del poder del representante de la em-
presa recurrente.
e) Pliegos de clusulas administrativas particulares y pliegos de pres-
cripciones tcnicas (completos incluidos anexos o cuadro de caracters-
ticas).
f) Anuncios de licitacin.
g) Certificado de entrada de las proposiciones (documentacin ad-
ministrativa, oferta tcnica y oferta econmica) de todos los licitadores.
h) Documentacin integra (documentacin administrativa, oferta tc-
nica y oferta econmica) del licitador recurrente y, en su caso, del adju-
dicatario, en el supuesto que el contenido de las mismas sea el objeto del
recurso o resulte necesaria para su resolucin.
i) Notificaciones de los diferentes actos realizadas a los licitadores,
recurrente y adjudicatario, debiendo incluirse tanto el escrito enviado
como el justificante de la notificacin del mismo, cuando sean necesarias
para la resolucin del recurso (acuerdo de exclusin, acuerdo de adjudi-
cacin, otras notificaciones en virtud de las cuales se haya solicitado la
subsanacin de defectos observados en la documentacin, posibles re-

692
trasos en los actos pblicos de apertura de las ofertas, desistimiento del
procedimiento por la administracin, etc.).
j)Actas de la junta/mesa de contratacin referidas al examen de la
documentacin administrativa, as como a la apertura de las ofertas tc-
nicas y econmicas y dems en las que se haga referencia al expediente
objeto de recurso.
k) Informes realizados para la valoracin de las ofertas, si resultan
necesarios de acuerdo con el recurso interpuesto.
l) Toda aquella documentacin que, de acuerdo con el recurso inter-
puesto, entienda el rgano de contratacin que, pueda ser necesaria para
la resolucin del recurso.
17.5.3.2. Perodo de alegaciones y trmites simultneos
Dentro de los cinco das siguientes a la interposicin del recurso,
dar traslado del mismo a los restantes interesados, concedindoles un
plazo de cinco das para formular alegaciones, y, de forma simultnea a
este trmite, decidir acerca de las medidas cautelares que se hubiesen
solicitado en el escrito de interposicin del recurso o se hubiera proce-
dido a la acumulacin prevista en el prrafo tercero del artculo 43.2
delTRLCSP.
A la adopcin de estas medidas ser de aplicacin, en todo caso, lo
dispuesto en el artculo 43 del TRLCSP en cuanto a la audiencia del r-
gano de contratacin. Sern igualmente aplicables los apartados 3 y 4 del
citado artculo, lo que igualmente se tendr en cuenta si las medidas pro-
visionales se hubieran solicitado despus de la interposicin del recurso.
En cualquier caso no se suspender el procedimiento principal.
Los hechos relevantes para la decisin del recurso podrn acredi-
tarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los
interesados lo soliciten o el TACRC no tenga por ciertos los hechos ale-
gados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, po-
dr acordarse la apertura del perodo de prueba por plazo de diez das, a
fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes, anuncindolo
con antelacin suficiente a los interesados. Mediante resolucin motiva-
da elTACRC podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados
cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias.

693
17.5.3.3. Seguridad y confidencialidad
El TACRC deber, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el
derecho a la proteccin de los secretos comerciales en relacin con la
informacin contenida en el expediente de contratacin, sin perjuicio de
que pueda conocer y tomar en consideracin dicha informacin a la hora
de resolver.
Igualmente le corresponde resolver acerca de cmo garantizar la con-
fidencialidad y el secreto de la informacin que obre en el expediente de
contratacin, sin que por ello resulten perjudicados los derechos de los
dems interesados a la proteccin jurdica efectiva y al derecho de defen-
sa en el procedimiento.
La LCSPDS, en el artculo 59.2, prrafo segundo dispone que para la
tramitacin y resolucin de los recursos que hagan referencia a informa-
cin clasificada, los departamentos ministeriales implicados autorizarn
a los miembros del Tribunal a manejar informacin clasificada al objeto
de que puedan examinar los recursos que conlleven el uso de tal informa-
cin. Asimismo, reglamentariamente se establecern medidas de seguri-
dad especficas relacionadas con el registro de recursos, la recepcin de
documentos y el archivo y custodia de documentaciones.
Y el artculo 60 de la LCSPDS establece que el TACRC garantizar
un nivel adecuado de confidencialidad de la informacin, clasificada o
no, contenida en la documentacin transmitida por las partes y actuar,
en todo caso, de conformidad con los intereses de la seguridad o de la de-
fensa en todas las fases del procedimiento. E igualmente le corresponder
resolver acerca de cmo garantizar la confidencialidad y el secreto de la
informacin que obre en el expediente de contratacin, sin que por ello
resulten perjudicados los derechos de los dems interesados a la protec-
cin jurdica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.
Acerca del debate sobre el equilibrio entre el principio de contradic-
cin del proceso y el derecho al respeto de los secretos comerciales, re-
sulta interesante poner de manifiesto el pronunciamiento del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea (STJUE de 14.02.2008, asunto C-450/06,
Varec SA) sobre el procedimiento de adjudicacin de un contrato de ma-
terial militar (eslabones de la cadena del carro Leopard) y como conse-
cuencia de una peticin de decisin prejudicial formulada por el Consejo
de Estado de Blgica.

694
 El Tribunal considera que el artculo 15.2 de la Directiva 93/36 (Su-
ministros, actualmente artculo 41 de la Directiva 18/2004) establece
que las entidades adjudicadoras tienen la obligacin de respetar el carc-
ter confidencial de todas las informaciones proporcionadas por los pro-
veedores () En el marco especfico de la comunicacin a un candidato o
licitador descartado de las razones por las que se rechaz su candidatura o
su oferta, los artculos 7.1 y 9.3, de dicha directiva reconocen a las entida-
des adjudicadoras la facultad de no comunicar determinada informacin
cuando su divulgacin perjudique los intereses comerciales legtimos de
empresas pblicas o privadas, o pueda perjudicar la competencia leal en-
tre proveedores.
La mera interposicin de un recurso dara acceso a informacin que
podra utilizarse para falsear la competencia o para perjudicar los intereses
legtimos de operadores econmicos que participaron en el procedimiento
de adjudicacin del contrato pblico de que se trate. Tal posibilidad po-
dra incluso incitar a los operadores econmicos a interponer recursos con
el nico objetivo de acceder a los secretos comerciales de sus competido-
res y () las obligaciones relativas al respeto de la confidencialidad de la
informacin por la entidad adjudicadora son asumidas, en el marco de un
recurso, por el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por
lo tanto, la exigencia de un recurso eficaz establecida en el artculo 1.1 de
la Directiva 89/665 () obliga a dicho organismo a adoptar las medidas
necesarias para garantizar la eficacia de tales disposiciones y, con ello,
el mantenimiento de una competencia leal, as como la proteccin de los
intereses legtimos de los operadores econmicos de que se trate.
Se plantea la cuestin de si dicha interpretacin se adecua al concepto
de proceso justo a efectos del artculo 6 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, CEDH).
Por regla general, el principio de contradiccin implica el derecho de las
partes procesales de obtener comunicacin de las pruebas y alegaciones
presentadas ante el juez y de discutirlas. Sin embargo, en algunos ca-
sos puede resultar necesario no comunicar determinada informacin a
las partes para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para
proteger un inters pblico. Entre los derechos fundamentales que pueden
ser as protegidos figura el derecho al respeto de la intimidad (artculo 8
del CEDH).

695
 De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH, sentencias Niemietz c. Alemania, de 16 de diciembre de 1992,
serie A n 251-B, 29; Socit Colas Est y otros c. Francia, de16 de
abril de 2002, Recueil des arrts et dcisions 2002-III, 41, y Peck
c. Reino Unido, de 28 de enero de 2003, Recueil des arrts et dci-
sions 2003-I, 57) se desprende () que, en un recurso interpuesto
contra una decisin adoptada por una entidad adjudicadora relativa a
un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico, el principio
de contradiccin no supone para las partes un derecho de acceso ili-
mitado y absoluto a toda la informacin relativa al procedimiento de
adjudicacin de que se trata que haya sido presentada ante el organis-
mo responsable del procedimiento de recurso. Por el contrario, este
derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de otros operadores
econmicos a la proteccin de su informacin confidencial y de sus
secretos comerciales.
El principio de la proteccin de la informacin confidencial y de los
secretos comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las
exigencias de una proteccin jurdica efectiva y el respeto del derecho de
defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial
o de un recurso ante un rgano jurisdiccional en el sentido del artcu-
lo234 CE, de manera que se garantice que el procedimiento respeta, en
su conjunto, el derecho a un proceso justo () habida cuenta del perjuicio
extremadamente grave que podra resultar de la comunicacin irregular
de determinada informacin a un competidor, el referido organismo debe,
antes de comunicar dicha informacin a una de las partes litigantes, dar
al operador econmico de que se trate la posibilidad de alegar el carcter
confidencial o de secreto comercial de aquella.
17.5.3.4. Resolucin del recurso
Su regulacin se contiene en el artculo 47 del TRLCSP, segn el cual,
recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo sin que se hayan for-
mulado, y el de la prueba, en su caso el TACRC resolver dentro de los
cinco das siguientes notificndose a continuacin la resolucin a todos
los interesados.
La resolucin del recurso deber ser congruente y suficientemente ex-
plcita y motivada para:

696
 1.) Declarar inadmisible el recurso, lo que suceder normalmente por
falta de legitimacin suficiente, presentacin fuera de plazo o improce-
dencia de esta va de recurso.
2.) Estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formu-
ladas y, en todo caso, contendr los pronunciamientos necesarios sobre:
a) La anulacin de las decisiones que considere ilegales adoptadas
durante el procedimiento de adjudicacin.
b) La supresin de las caractersticas tcnicas, econmicas o financie-
ras discriminatorias contenidas en los anuncios indicativo o de licitacin,
pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento
relacionado con la licitacin o adjudicacin.
c) La retroaccin de actuaciones.
d) La imposicin a la entidad contratante de la obligacin de indem-
nizar a la persona interesada por los daos y perjuicios que le haya podido
ocasionar la infraccin legal que hubiese dado lugar al recurso.
e) Si, como consecuencia de la resolucin, fuera preciso que el rga-
no de contratacin acordase la adjudicacin del contrato a otro licitador,
se conceder a este un plazo de diez das hbiles para que cumplimente lo
previsto en el artculo 151.2 del TRLCSP.
f) El levantamiento de la suspensin del acto de adjudicacin si en el
momento de dictarla continuase suspendido, as como de las restantes me-
didas cautelares que se hubieran acordado y la devolucin de las garantas
cuya constitucin se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si
procediera.
g) En caso de que el rgano competente aprecie temeridad o mala fe
en la interposicin del recurso o en la solicitud de medidas cautelares,
podr acordar la imposicin de una multa al responsable de la misma.
El importe de esta ser de entre 1.000 y 15.000 euros determinndose su
cuanta en funcin de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al
rgano de contratacin y a los restantes licitadores (estas cuantas sern
actualizadas cada dos aos mediante orden ministerial, por aplicacin del
ndice de precios al consumo calculado por el Instituto Nacional de Es-
tadstica).

697
 La indemnizacin que, en su caso, se imponga a la entidad contratante
se fijar atendiendo, en lo posible, a los criterios de los apartados 2 y 3
del artculo 141 de la LRJPAC y deber resarcir al reclamante, cuando
menos, de los gastos ocasionados por la preparacin de la oferta o la par-
ticipacin en el procedimiento de contratacin (artculo 48 del TRLCSP).
17.5.3.5. Efectos de la resolucin
El artculo 49 del TRLCSP dispone que contra la resolucin solo cabr
la interposicin de recurso contencioso-administrativo con arreglo a lo dis-
puesto en el artculo 10.1.k) y l) y en el artculo 11.1.f) de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Igualmente prev que tanto la resolucin como cualquiera de los ac-
tos dictados por el TACRC no estarn sometidos a la revisin de oficio
regulada en el artculo 34 del TRLCSP y en el captulo I del ttulo VII de
laLRJPAC ni sujetos a fiscalizacin por los rganos de control financiero
de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.
La resolucin ser directamente ejecutiva resultando de aplicacin, en
su caso, lo dispuesto en el artculo 97 de la LRJPAC.

17.6. Medidas provisionales, procedimiento y efectos

Se regulan en el artculo 43 del TRLCSP. La solicitud de que se adop-
ten medidas provisionales puede realizarse por los legitimados para recu-
rrir antes de la presentacin del recurso, en el mismo escrito de interposi-
cin o con posterioridad a l.
El TACRC dispone de un plazo de cinco das para, motivadamente,
acordar lo que proceda acerca de las medidas provisionales solicitadas,
para lo cual, en el mismo da en que reciba la peticin de la medida pro-
visional, lo comunicar al rgano de contratacin, que dispondr de un
plazo de dos das hbiles para formular alegaciones a la adopcin de las
medidas solicitadas o a las propuestas por el propio rgano decisorio,
continuando el procedimiento si transcurrido este plazo no se formulasen
alegaciones.
En el caso de que antes de resolver sobre este particular se hubiese
interpuesto el recurso, el rgano decisorio acumular a este la solicitud de

698
medidas provisionales y acordar lo que proceda dentro de los cinco das
siguientes a la interposicin del recurso.
Cuando de la adopcin de medidas provisionales puedan derivarse
perjuicios de cualquier naturaleza, la resolucin podr imponer la cons-
titucin de caucin o garanta suficiente para responder de ellos, sin que
aquellas produzcan efectos hasta que dicha caucin o garanta sea consti-
tuida. Reglamentariamente se determinar la cuanta y forma de la garan-
ta a constituir as como los requisitos para su devolucin.
La suspensin del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente
no afectar, en ningn caso, al plazo concedido para la presentacin de
ofertas o proposiciones por los interesados.
Las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterio-
ridad a la presentacin del recurso decaern una vez transcurra el plazo
establecido para su interposicin sin que el interesado lo haya deducido.
Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabr recur-
so alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se
dicten en el procedimiento principal.

17.7. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos

Se encuentra regulado en los artculos 31 a 39 del TRLCSP y 55 a 58
de la LCSPDS.
17.7.1. Rgimen general
17.7.1.1. Supuestos de invalidez
Los contratos de las Administraciones pblicas y los contratos sujetos a
regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se re-
fiere el artculo 17 del TRLCSP, amn de la invalidez que pudiera derivarse
de la ilegalidad de su clausulado, tambin los sern cuando lo sea alguno de
sus actos preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos
alguna de las causas de derecho administrativo que luego se expresan (art-
culo 31 del TRLCSP).
Igualmente sern invlidos por causas reconocidas en el derecho civil
en cuanto resulten de aplicacin a los referidos contratos pero se sujetar

699
a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el
ordenamiento civil; no obstante, el procedimiento para hacerlas valer se
someter a lo previsto en el propio TRLCSP para los actos y contratos
administrativos anulables (artculo 36 del TRLCSP).
17.7.1.2. Causas de nulidad y anulabilidad de derecho administrativo
1.) Son causas de nulidad de derecho administrativo (artculo 32 de
laTRLCSP):
A) Las establecidas en el artculo 62.1 de la LRJPAC que dispone la
nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones pblicas en
los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn
de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de esta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimien-
to legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esen-
ciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico
por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin
de rango legal.
B) La falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financie-
ra, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el
estar este incurso en alguna de las prohibiciones para contratar sealadas
en el artculo 60 del TRLCSP.
C) La carencia o insuficiencia de crdito, de conformidad con lo es-
tablecido en la LGP o en las normas presupuestarias de las restantes Ad-

700
ministraciones pblicas sujetas al TRLCSP, salvo los supuestos de emer-
gencia.
2.) El artculo 33 del TRLCSP dispone que son causas de anulabili-
dad de derecho administrativo las dems infracciones del ordenamiento
jurdico y, en especial, las de las reglas contenidas en el TRLCSP, de con-
formidad con el artculo 63 de la LRJPAC que establece que:
A) Son anulables los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de
poder.
B) El defecto de forma solo determinar la anulabilidad cuando el acto
carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d
lugar a la indefensin de los interesados.
C) La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo es-
tablecido para ellas solo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo
imponga la naturaleza del trmino o plazo.

17.7.1.3. Revisin de oficio

La revisin de oficio se contiene en el artculo 34 del TRLCSP que
prev la aplicacin de cuanto establece la LRJPAC para los actos prepara-
torios y los actos de adjudicacin de los contratos de las Administraciones
pblicas y de los contratos sujetos a regulacin armonizada, y para lo
cual, sern competentes:
A) El rgano de contratacin, cuando se trate de contratos de una Ad-
ministracin pblica.
B) El titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est
adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando esta
no tenga el carcter de Administracin pblica. En este ltimo caso, si
la entidad contratante estuviera vinculada a ms de una Administracin,
ser competente el rgano correspondiente de la que ostente el control o
participacin mayoritaria.
C) En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia corres-
ponder al titular del departamento, rgano, ente u organismo que hubiese

701
otorgado la subvencin, o al que est adscrita la entidad que lahubiese
concedido, cuando esta no tenga el carcter de Administracin pblica.
En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos
sujetos del sector pblico, la competencia se determinar atendiendo a
la subvencin de mayor cuanta y, a igualdad de importe, atendiendo a la
subvencin primeramente concedida.
Salvo determinacin expresa en contrario, la competencia para de-
clarar la nulidad o la lesividad se entender delegada conjuntamente con
la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una
indemnizacin por perjuicios en caso de nulidad no ser susceptible de
delegacin, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el rgano
delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una in-
demnizacin, se elevar el expediente al rgano delegante, el cual, sin
necesidad de avocacin previa y expresa, resolver lo procedente sobre
la declaracin de nulidad conforme a lo previsto en el artculo 102.4 de
laLRJPAC.
En relacin con la suspensin de la ejecucin de los actos de los rga-
nos de contratacin, se estar a lo dispuesto en la LRJPAC.

17.7.1.4. Efectos de la declaracin de nulidad

La declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o
de la adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del
mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse
las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del
mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor. La parte que re-
sulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios
que haya sufrido.
La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectar a estos
y sus consecuencias.
Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produje-
se un grave trastorno al servicio pblico, podr disponerse en el mismo
acuerdo la continuacin de los efectos de aquel y bajo sus mismas clu-
sulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio
(artculo 35 del TRLCSP).

702
17.7.2. Rgimen especial
El rgimen especial es aplicable nicamente a los contratos sujetos
a regulacin armonizada (artculos 13 a 17 del TRLCSP ambos inclu-
sive) y a los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a
27 del anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a
200.000euros (artculo 37.1 del TRLCSP).

17.7.2.1. Supuestos especiales de nulidad contractual

Los contratos del sector pblico sern nulos:
A) Cuando la adjudicacin se haya realizado sin el preceptivo anuncio
de licitacin en el DOUE de conformidad con el artculo 142 delTRLCSP.
Sin embargo, no proceder la declaracin de nulidad si concurren conjun-
tamente las tres circunstancias siguientes:
a) Que de conformidad con el criterio del rgano de contratacin el
contrato est incluido en alguno de los supuestos de exencin de publica-
cin del anuncio de licitacin en el DOUE.
b) Que el rgano de contratacin haya publicado en el DOUE un anun-
cio de transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intencin
de celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos: identifica-
cin del rgano de contratacin, descripcin de la finalidad del contrato,
justificacin de la decisin de adjudicar el contrato sin el requisito de
publicacin del artculo 142 del TRLCSP, identificacin del adjudicatario
del contrato y cualquier otra informacin que el rgano de contratacin
considere relevante.
c) Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez
das hbiles a contar desde el siguiente al de la publicacin del anuncio.
B) Cuando se hubiera formalizado sin haber respetado el plazo de quin-
ce das hbiles previsto en el artculo 156.3 del TRLCSP para la formali-
zacin del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:
a) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posi-
bilidad de interponer el recurso regulado en los artculos 40 y siguientes
del TRLCSP.

703
 b) Que, adems, concurra alguna infraccin de los preceptos que re-
gulan el procedimiento de adjudicacin de los contratos que le hubiera
impedido obtener esta.
C) Cuando el contrato se haya formalizado a pesar de haberse inter-
puesto el recurso especial en materia de contratacin contra el acto de ad-
judicacin, sin tener en cuenta la suspensin automtica del expediente de
contratacin y sin esperar a que el rgano independiente hubiese dictado
resolucin sobre el mantenimiento o no de la suspensin del acto recurrido.
D) Cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco ce-
lebrado con varios empresarios y se hubieran incumplido las normas
sobre adjudicacin establecidas en prrafo segundo del artculo 198.4
del TRLCSP.
E) Cuando el contrato especfico estuviera basado en un sistema din-
mico de contratacin en el que hubieran sido admitidos varios empresa-
rios y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artculo 202
del TRLCSP sobre adjudicacin de tales contratos.
No proceder la declaracin de nulidad en los supuestos D) y E) ante-
riores si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:
a) Que el rgano de contratacin haya notificado a todos los licitado-
res afectados la adjudicacin del contrato y, si lo solicitan, los motivos
del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las caractersti-
cas de la proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la
adjudicacin a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 153
del TRLCSP en cuanto a los datos cuya comunicacin no fuera procedente.
b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos
quince das hbiles desde el siguiente al de la remisin de la notificacin
a los licitadores afectados.
17.7.2.2. Interposicin de la cuestin de nulidad
La accin de nulidad o recurso o reclamacin de nulidad se califica
por el artculo 39 TRLCSP como cuestin de nulidad y podr plantear-
sepor toda persona fsica o jurdica cuyos derechos o intereses legtimos
se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por los supuestos
de nulidad del artculo 37 TRLCSP ante el TACRC que ser el competen-
te para tramitar el procedimiento y resolverla.

704
 Podr inadmitirse cuando el interesado hubiera interpuesto recurso es-
pecial sobre el mismo acto siempre que el rgano de contratacin hubiera
respetado la suspensin del acto impugnado y la resolucin dictada.
El plazo para la interposicin de la cuestin de nulidad ser de treinta
das hbiles a contar:
a) desde la publicacin de la adjudicacin del contrato en la forma
prevista en el artculo 154.2 del TRLCSP, incluyendo las razones justifi-
cativas de la no publicacin de la licitacin en el DOUE,
b) o desde la notificacin a los licitadores afectados de los motivos del
rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las caractersticas de la
proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicacin
a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 153 delTRLCSP en
cuanto a los datos cuya comunicacin no fuera procedente.
Fuera de los casos anteriores, deber interponerse antes de que trans-
curran seis meses a contar desde la formalizacin del contrato.
La cuestin de nulidad se tramitar de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 44 y siguientes del TRLCSP con las siguientes salvedades:
a) No ser de aplicacin la exigencia de anunciar la interposicin del
recurso.
b) La interposicin de la cuestin de nulidad, por s sola, no producir
efectos suspensivos de ninguna clase.
c) El plazo establecido en los artculos 43.2, prrafo segundo y 46.3
delTRLCSP para que el rgano de contratacin formule alegaciones en re-
lacin con la solicitud de medidas cautelares se elevar a siete das hbiles.
d) El plazo establecido en el artculo 46.2 del TRLCSP para la remi-
sin del expediente por el rgano de contratacin, acompaado del co-
rrespondiente informe, se elevar a siete das hbiles.
e) En la resolucin de la cuestin de nulidad, deber resolver tambin
sobre la procedencia de aplicar las sanciones alternativas si el rgano de
contratacin lo hubiera solicitado en el informe que debe acompaar la
remisin del expediente administrativo; en otro caso, podr hacerlo en el
trmite de ejecucin de la resolucin, previa audiencia por plazo de cinco

705
das a las partes comparecidas en el procedimiento, y resolver sobre la
procedencia o no de aplicar la sancin alternativa solicitada dentro de los
cinco das siguientes al transcurso del plazo anterior. Contra esta resolu-
cin cabr interponer recurso en los mismos trminos previstos para las
resoluciones dictadas resolviendo sobre el fondo.
17.7.2.3. Efectos de la declaracin de nulidad
De acuerdo con el artculo 38 del TRLCSP, la declaracin de nuli-
dad por los supuestos especiales producir los efectos establecidos en el
artculo 35.1 del TRLCSP.
Sin embargo, podr no declararse la nulidad y acordar el manteni-
miento de los efectos del contrato si, atendiendo a las circunstancias ex-
cepcionales que concurran, se considera que existen razones imperiosas
de inters general que lo exijan.
Solo se considerar que los intereses econmicos constituyen razo-
nes imperiosas en los casos excepcionales en que la declaracin de nuli-
dad del contrato d lugar a consecuencias desproporcionadas.
No se considerar que constituyen razones imperiosas de inters ge-
neral los intereses econmicos directamente vinculados al contrato en
cuestin, tales como los costes derivados del retraso en la ejecucin del
contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratacin,
del cambio del operador econmico que habr de ejecutar el contrato o de
las obligaciones jurdicas derivadas de la nulidad.
La resolucin por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos
del contrato deber ser objeto de publicacin en el perfil de contratante
previsto en el artculo 53 del TRLCSP.
En este caso, la declaracin de nulidad deber sustituirse por alguna
de las sanciones alternativas siguientes:
a) La imposicin de multas al poder adjudicador por un importe que no
podr ser inferior al cinco por ciento ni superar el 20 por ciento del precio
de adjudicacin del contrato. Cuando se trate de poderes adjudicadores
cuya contratacin se efecte a travs de diferentes rganos de contrata-
cin, la sancin alternativa recaer sobre el presupuesto del departamento,
consejera u rgano correspondiente que hubiera adjudicado el contrato.

706
 Para determinar la cuanta en la imposicin de las multas, el rgano
competente tomar en consideracin la reiteracin, el porcentaje del con-
trato que haya sido ejecutado o el dao causado a los intereses pblicos
o, en su caso, al licitador, de tal forma que estas sean eficaces, proporcio-
nadas y disuasorias.
b) La reduccin proporcionada de la duracin del contrato. En este
caso, el rgano competente tomar en consideracin la reiteracin, el
porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el dao causado a los
intereses pblicos o, en su caso, al licitador. Asimismo determinar la
indemnizacin que corresponda al contratista por el lucro cesante deriva-
do de la reduccin temporal del contrato, siempre que la infraccin que
motive la sancin alternativa no le sea imputable.
Todo lo anterior se entender sin perjuicio de las sanciones de carcter
disciplinario que corresponda imponer al responsable de las infracciones
legales.
17.7.3. Rgimen de invalidez de los contratos pblicos en los sectores
de la defensa y la seguridad
La LCSPDS dedica al asunto del epgrafe sus artculos 55 a 58, con
una remisin constante a la LCSP (en el texto refundido la numeracin
no ha sufrido alteracin) y algunos preceptos con idntico contenido; as,
para los supuestos de nulidad y anulabilidad general se remite a los ar
tculos 31 a 36 del TRLCSP y en cuanto a los supuestos especiales de
nulidad el texto del artculo 56 de la LCSPDS es prcticamente idntico
al 37 del TRLCSP con las variantes de que las remisiones, lgicamente,
se hacen a los artculos contenidos en su propio texto legal.
No incluye el supuesto de nulidad de los contratos derivados de los
sistemas dinmicos de contratacin que no son objeto de regulacin en la
misma LCSPDS.
Respecto de la interposicin de la cuestin de nulidad se mantiene
la identidad entre los artculos 58 de la LCSPDS y 39 del TRLCSP, y en
cuanto a los efectos, regulados por el artculo 57 de la LCSPDS, su texto
coincide con el artculo 38 del TRLCSP, con la variante, digna de men-
cin, de que a las razones imperiosas de inters general para el manteni-
miento del contrato susceptible de nulidad aade la frase que afecten de
modo esencial a intereses de la defensa o de la seguridad que lo exijan.

707
 ANEXO N. 1. Informes de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa (JCCA) emitidos desde la entrada en vigor de la
LCSP hasta el 03.10.2011
Con independencia de los utilizados en cada captulo se relacionan
los emitidos por la JCCA
Informe 35/08, de 25 de abril de 2008. Recomendacin de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa sobre contenido bsico de los
pliegos de clusulas administrativas particulares comunes para todo tipo
de contratos administrativos.
Informe 02/08, de 28 de julio de 2008. Concesin de obras p-
blicas. Competencia en la tramitacin de los estudios de viabilidad. No
exigencia de clasificacin. Responsabilidad de la construccin de la ex-
plotacin de las obras objeto de la concesin.
Informe 04/08, de 28 de julio de 2008. Calificacin por su objeto
de diversos contratos administrativos.
Informe 17/08, de 28 de julio de 2008. Posibilidad de licitar un
contrato de suministros de medicamentos con descuentos ofrecidos por
pronto pago o por volumen de compras.
Informe 21/08, de 28 de julio de 2008. Imposibilidad de formar
convenios de colaboracin entre una corporacin y una empresa para la
ejecucin de una obra.
Informe 43/08, de 28 de julio de 2008. Modificaciones de los con-
tratos, interpretacin del artculo 202 de la Ley de Contratos del Sector

709
Pblico. Rgimen jurdico aplicable a los contratos cuya convocatoria de
licitacin hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a
la entrada en vigor de la ley y su adjudicacin se hubiese producido con
posterioridad.
Informe 06/08, de 29 de septiembre de 2008. Actuacin de carc-
ter financiero cuyo objeto es la inversin de fondos pblicos de cara a la
obtencin de una determinada rentabilidad.
Informe 07/08, de 29 de septiembre de 2008. Criterio aplicable en
la valoracin de las ofertas cuando concurren licitadores exentos de IVA
junto con otros no exentos.
Informe 18/08, de 29 de septiembre de 2008. Reglamento regula-
dor del Registro de Contratistas del Ayuntamiento de Laguna de Duero.
Modificacin de un informe emitido por la Junta Consultiva de Contrata-
cin Administrativa.
Informe 22/08, de 29 de septiembre de 2008. Dudas sobre la posi-
ble desaparicin de los registros voluntarios de licitadores de las entida-
des locales en relacin con el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas.
Informe 23/08, de 29 de septiembre de 2008. Falta de competencia
de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Consideraciones
sobre la admisin o rechazo de proposiciones reguladas en el artculo 84
del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas.
Informe 15/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si un
ayuntamiento puede o no celebrar un convenio con una sociedad en cuyo
capital, ntegramente pblico, participa junto con otras entidades locales,
y cuyo objeto parcial sera la ejecucin de una obra pblica de titularidad
municipal por parte de la sociedad, con aportacin de la financiacin co-
rrespondiente.
Informe 26/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de en
qu supuestos debe considerarse que cuando la Ley de Contratos del Sec-
tor Pblico habla de precio, importe, valor estimado o cualquiera de los
distintos conceptos similares que utiliza para aludir al aspecto cuantitati-
vo de los contratos, incluye la cuota por el impuesto sobre el valor aadi-
do y en qu supuestos no.

710
 Informe 28/08, de 2 de diciembre de 2008. Capacidad de la Ad-
ministracin para prorrogar los contratos de servicios segn los artcu-
los23.2 y 279 de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Informe 29/08, de 2 de diciembre de 2008. Posibilidad de si la
ejecucin de diversos proyectos relacionados entre s a ejecutar en una
misma finca pueden ser contratados de forma conjunta y, en tal sentido,
adjudicados a un mismo contratista.
Informe 30/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si
la solicitud formulada por uno de los licitadores en un procedimiento de
adjudicacin de un contrato en el sentido de que sea desechada su propo-
sicin por haber incurrido en error o inconsistencia debe ser necesaria-
mente admitida por la mesa de contratacin, an cuando hubiese admitido
como plenamente vlida previamente la oferta. Consideracin de si la
alegacin de error al formularla debe considerarse siempre como causa
justificada para la retirada de la proposicin.
Informe 39/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de la
validez del documento formulario que figura en el expediente, que no fue
solicitado por el ayuntamiento o la mercantil suiza. Determinacin de la
jurisdiccin competente.
Informe 41/08, de 2 de diciembre de 2008. Redaccin de proyec-
tos. Innecesariedad de visado de colegios profesionales y no vinculacin
del precio a tarifas oficiales.
Informe 50/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de cu-
les son los conceptos particulares que deben considerarse incluidos en los
genricos gastos generales y beneficio industrial.
Informe 62/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si la
presentacin de las proposiciones contractuales en la licitacin pblica
del contrato de servicios para el mantenimiento de las instalaciones de
una estacin depuradora de aguas residuales cuando se prev la valora-
cin de las ofertas en dos fases (valoracin de las documentaciones tc-
nicas en primer lugar y del precio, en segundo), debe hacerse de forma
que se mantenga el secreto de la oferta econmica en sentido estricto, es
decir del precio, hasta el momento previsto en los pliegos para la apertura
del mismo.

711
 Informe 74/08, de 2 de diciembre de 2008. Determinacin de si
la Federacin de Organismos o Entidades de Radio y Televisin Auto-
nmicos se encuentra incluida en el mbito subjetivo de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico y en qu concepto.
Competencia para resolver el recurso especial en materia de contratacin
previsto en el artculo 37 de la mencionada ley.
Informe 75/08, de 15 de diciembre de 2008. Acuerdo de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa, de 15 de diciembre de 2008,
por el que se aprueban los pliegos de clusulas administrativas particula-
res para los contratos de obras ajustados a lo dispuesto en Real Decreto-
Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatalde
Inversin Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamizacin
de la Economa y el Empleo y aprueban crditos extraordinarios para
atender a su financiacin.
Informe 59/07, de 29 de enero de 2009. Rgimen de aplicacin
de las condiciones de mantenimiento de bienes objeto de un contrato de
suministro.
Informe 65/07, de 29 de enero de 2009. Consideracin de medio
propio de un ayuntamiento y de sus organismos autnomos de una socie-
dad municipal y procedimiento de encomienda de gestin.
Informe 09/08, de 29 de enero de 2009. Forma de practicar la revi-
sin de precios en los contratos de obras respecto del importe que repre-
sente el adicional de liquidacin.
Informe 25/08, de 29 de enero de 2009. Rgimen jurdico aplica-
ble a los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos patri-
moniales celebrados por una entidad local.
Informe 40/08, de 29 de enero de 2009. Determinacin de si una
vez adjudicado un contrato administrativo es susceptible de suspenderse
la ejecucin del mismo a solicitud del adjudicatario.
Informe 45/08, de 29 de enero de 2009. Medidas a adoptar para
proceder a la ejecucin de una sentencia.
Informe 48/08, de 29 de enero de 2009. Dudas respecto a qu re-
cursos se pueden interponer en la adjudicacin provisional en los contra-
tos de regulacin no armonizada.

712
 Informe 49/08, de 29 de enero de 2009. Consulta sobre si el perso-
nal eventual de libre designacin puede formar parte de las mesas de con-
tratacin y actuar en funciones de asesoramiento tcnico de las mismas.
Informe 53/08, de 29 de enero de 2009. Medidas que contribuyan
y fomenten la integracin de personas discapacitadas.
Informe 76/08, de 29 de enero de 2009. Cauce adecuado para soli-
citar informes a la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Falta
de legitimacin de un colegio profesional de mbito autonmico.
Informe 02/09, de 29 de enero de 2009. Proyecto de orden mi-
nisterial por la que se modifican las listas de entidades contratantes que
figuran en la disposicin adicional segunda de la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua,
la energa, los transportes y los servicios postales.
Informe 38/08, de 31 de marzo de 2009. mbito de aplicacin
subjetiva de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico. Los consorcios.
Informe 54/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre la compa-
tibilidad de un concejal que disfruta de un arrendamiento de local propie-
dad del ayuntamiento.
Informe 55/08, de 31 de marzo de 2009. Las sociedades civiles
como contratistas.
Informe 56/08, de 31 de marzo de 2009. Dudas sobre si los riesgos
imprevisibles tienen que ser a costa del adjudicatario en un contrato de
servicios de mantenimiento.
Informe 57/08, de 31 de marzo de 2009. Requisitos para la divi-
sin en lotes de la ejecucin del proyecto en el contrato de obras.
Informe 58/08, de 31 de marzo de 2009. Requisitos para la aplica-
cin de la oferta anormalmente baja cuando el contrato se adjudica me-
diante la aplicacin de ms de un criterio de adjudicacin. Constancia
en los pliegos de clusulas administrativas particulares de los criterios
aplicables.
Informe 59/08, de 31 de marzo de 2009. Diferencia entre el conte-
nido normativo de la disposicin adicional sexta, apartado 3, sobre con-

713
sideracin del nmero de personas minusvlidas integradas en las plan-
tillas de personal de las empresas licitadoras, y la disposicin adicional
sptima, sobre reserva de contratos a favor de empresas cuya finalidad es
la promocin de personas con discapacidad que no puedan ejercer una
actividad profesional en condiciones normales.

Informe 60/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre deter-

minacin de responsabilidad por incumplimiento contractual durante el
perodo de huelga del servicio de recogida de basuras.

Informe 61/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre amplia-

cin de la duracin de un contrato de concesin del servicio pblicode
tratamiento de residuos urbanos como consecuencia de la necesidad
deejecucin de obras derivadas de nuevas exigencias impuestas por la
normativa medioambiental.

Informe 63/08, de 31 de marzo de 2009. Procedimiento restrin-

gido. Procedimiento a seguir para la determinacin de los candidatos a
invitar a presentar sus ofertas cuando el nmero de estos que cumple los
requisitos exigidos supera el mximo establecido.

Informe 64/08, de 31 de marzo de 2009. Consulta sobre aplicacin

del IVA respecto del umbral que determina la competencia de los rganos
de la Administracin.

Informe 65/08, de 31 de marzo de 2009. Calificacin del contrato

administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes de un muni
cipio.

Informe 68/08, de 31 de marzo de 2009. Solicitud de informe sobre

discrepancias apreciadas en la interpretacin de un contrato concreto.

Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009. Fraccionamiento de un

contrato de obras y divisin en lotes.

Informe 71/08, de 31 de marzo de 2009. Efectos de los pagos pe-

ridicos realizados en un contrato de servicios respecto de la conformidad
por parte de la Administracin de los trabajos ejecutados durante el pero-
do a que se contrae el pago.

714
 Informe 72/08, de 31 de marzo de 2009. Configuracin del perfil
del contratante de cada rgano de contratacin de las corporaciones loca-
les. Funcin del perfil.
Informe 73/08, de 31 de marzo de 2009. Contratos de obras.
Rgimen del requisito de inscripcin de las empresas en el Registro de
Empresas Acreditadas de la Ley reguladora de la Subcontratacin en el
Sector de la Construccin como condicin de aptitud requerida por el
artculo 43 de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009. Aplicacin del criterio
de arraigo local o de vecindad de la empresa como requisito de aptitud, de
solvencia o como criterio de adjudicacin en los contratos.
Informe 16/09, de 31 de marzo de 2009. Contratacin de carteles
por los que se instrumenta la publicidad de obras financiadas con el Fondo
Estatal de Inversin Local creado por Real Decreto-Ley 9/2008.
Informe 39/09, de 29 de junio de 2009. Acuerdo de la Comisin
Permanente de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa por el
que se aprueba el modelo de declaracin responsable a presentar por las
empresas clasificadas como contratistas de obras y como empresas de
servicios a los efectos de acreditacin de solvencia econmica y financie-
ra de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59 de la Ley de Con-
tratos del Sector Pblico y se determina su aplicacin por las empresas.
Informe 42/09, de 23 de julio de 2009. Recomendacin de la Jun-
ta Consultiva de Contratacin Administrativa sobre el modelo de docu-
mento descriptivo de contrato de colaboracin entre el sector pblico y
el sector privado para la prestacin de servicios energticos en edificios
pblicos.
Informe 43/09, de 23 de julio de 2009. Recomendacin de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa sobre el modelo de pliegode
clusulas administrativas particulares para la prestacin de suministro
deenerga y gestin energtica en edificios pblicos.
Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009 Habilitacin empresa-
rial o profesional, consideracin como requisito de legalidad y no como
solvencia. Aplicacin de la prohibicin de contratar en los contratos me-
nores. Fraccionamiento del objeto del contrato.

715
 Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009. Posibilidad de estable-
cer como condicin de ejecucin del contrato la utilizacin de un deter-
minado porcentaje de personas desempleadas que se encuentren inscritas
en las oficinas de empleo de una localidad y de establecer un criterio de
adjudicacin del contrato que consistiese en la valoracin del compromi-
so de emplear en su ejecucin personas desempleadas inscritas en una de-
terminada oficina de empleo. mbito de aplicacin de criterios sociales.
Informe 4/09, de 25 de septiembre de 2009. Otorgamiento de una
concesin de servicio pblico para la explotacin de un aparcamiento p-
blico con la obligacin por parte del concesionario de aportar el terreno
sobre el cual debe construirse.
Informe 5/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre la ca-
tegora en que se han de incluir los contratos de servicios relativos a tra-
bajos de actualizacin catastral.
Informe 6/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre si se
somete a la Ley de Contratos del Sector Pblico el proceso de seleccin
de una sociedad gestora de entidades de capital riesgo.
Informe 7/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre qu
normativa hay que aplicar a adendas o prrrogas de convenios
quefueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
Informe 10/09, de 25 de septiembre de 2009. Clculo de la revi-
sin de precios en los contratos de obra sobre las cantidades certificadas.
Informe 12/09, de 25 de septiembre de 2009. Procedencia de apli-
car los procedimientos de licitacin previstos en la Ley de Contratos del
Sector Pblico para atribuir a una entidad cuyo capital no est enteramen-
te suscrito por una o varias entidades pblicas la gestin de un servicio
pblico. Normativa aplicable a los convenios de colaboracin suscritos
por un ayuntamiento una vez se produjera, en su caso, la suscripcin de
parte del capital de una nueva sociedad pblica por socios privados.
Informe 13/09, de 25 de septiembre de 2009. Cundo debe exigirse
el requisito de disponibilidad de los terrenos y si tal requisito puede ser
acreditado mediante una cesin de los terrenos necesarios para la ejecucin
del contrato de obra correspondiente realizada en documento privado.

716
 Informe 15/09, de 25 de septiembre de 2009. Aplicacin de los pro-
cedimientos de adjudicacin o del contrato menor para la contratacin de
una obra cuya financiacin est sujeta a la Ley General de Subvenciones.
Informe 17/09, de 25 de septiembre de 2009. Naturaleza jurdica
de un contrato para determinar si esta operacin no est sujeta al IVA.
Informe 18/09, de 25 de septiembre de 2009. Solicitud de informe
sobre aplicacin prctica de frmula polinmica en contrato de gestin
del servicio pblico.
Informe 19/09, de 25 de septiembre de 2009. En qu momento
debe acreditarse por las empresas que concurren a la adjudicacin de un
contrato que disponen de la preceptiva clasificacin.
Informe 20/09, de 25 de septiembre de 2009. Naturaleza jurdica
de un contrato como operacin no sujeta al IVA.
Informe 21/09, de 25 de septiembre de 2009. Naturaleza jurdica
de un contrato en relacin a si las obras y la explotacin de aparcamientos
subterrneos para dotaciones de urbanizacin de las cubiertas de los res-
pectivos aparcamientos estn o no sujetas al IVA.
Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009. Diversas cuestiones
sobre un contrato de gestin de servicio pblico para recogida selectiva
de residuos.
Informe 23/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta sobre plazo
de presentacin de proposiciones enviadas por correo.
Informe 34/09, de 25 de septiembre de 2009. Consulta en relacin
a la constitucin del comit de expertos para la evaluacin de los criterios
que exijan un juicio de valor y que se entiende por rgano proponente del
contrato.
Informe 54/09, de 25 de septiembre de 2009. Pliego de clusulas
administrativas generales para la contratacin de medios areos para la
lucha contra los incendios forestales.
Informe 26/09, de 1 de febrero de 2010. Exigencia de clasificacin
en los contratos de servicios cuya prestacin tenga por objeto la gestin
de servicios sociales. Calificacin del contrato.

717
 Informe 32/09, de 1 de febrero de 2010. Valor del contrato que
determina la exigencia de clasificacin en los contratos de obras.
Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. Contratos menores. Parti-
cipacin en un procedimiento negociado sin publicidad. Impugnacin de
la adjudicacin.
Informe 48/09, de 1 de febrero de 2010. Procedimiento negociado.
Determinacin de los aspectos que sern objeto de negociacin y de los
criterios de adjudicacin que se servirn de base para la adjudicacin del
contrato. Improcedencia de aplicacin cuando no se han fijado.
Informe 53/09, de 26 de febrero de 2010. Aplicacin del contrato
de colaboracin pblico privada y requisito bsico para su aplicacin a
justificar.
Informe 57/09, de 1 de febrero de 2010. Licitacin conjunta de un
proyecto global o desglose del mismo en varios contratos.
Informe 44/09, de 26 de febrero de 2010. Aplicacin de la Ley de
Contratos del Sector Pblico a las Juntas de Compensacin urbansticas.
Informe 46/09, de 26 de febrero de 2010. Confidencialidad de la
documentacin aportada por los licitadores.
Informe 49/09, de 26 de febrero de 2010. Calificacin de un con-
trato cuyo objeto es la construccin dentro de un bien de dominio pblico
de las instalaciones precisas para explotar un servicio de hostelera. Ce-
sin del contrato. Rgimen transitorio.
Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010. mbito y exclusiones
de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato
consista nicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos.
Informe 53/09, de 26 de febrero de 2010. Aplicacin del contrato
de colaboracin pblico-privada y requisito bsico para su aplicacin a
justificar.
Informe 58/09, de 26 de febrero de 2010. Obligacin de subrogar-
se en las relaciones laborales preexistentes.
Informe 59/09, de 26 de febrero de 2010. Posibilidad de incluir
en los pliegos criterios de adjudicacin consistentes en la valoracin de

718
mejoras consistentes en la ejecucin de obras accesorias sin coste para el
rgano de contratacin.
Informe 61/09, de 26 de febrero de 2010. Funcin y relacin de
una empresa mixta creada para la gestin de un servicio pblico. Activi-
dades no encomendadas a la empresa que no constituyen su objeto.
Informe 62/09, de 26 de febrero de 2010. Incompatibilidad de con-
cejales en contratos patrimoniales.
Informe 64/09, de 26 de febrero de 2010. Calificacin de un con-
trato cuyo objeto es salvamento y socorrismo en las playas del trmino
municipal. Distincin de las concesiones de servicios.
Informe 63/09, de 23 de julio de 2010. Cuestiones afectas a la
competencia de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Vin-
culacin de la oferta al contrato.
Informe 65/09, de 23 de julio de 2010. Procedimiento negociado;
empresas capacitadas.
Informe 66/09, de 23 de julio de 2010. Competencia de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa. Contratos patrimoniales; ad-
quisicin de un edificio en construccin. Aplicacin de un concurso de
proyectos.
Informe 68/09, de 23 de julio de 2010. Improcedencia de la exi-
gencia de clasificacin de empresas de servicios en los contratos cuyo
objeto es la prestacin de servicios de arquitectura e ingeniera.
Informe 69/09, de 23 de julio de 2010. Posibilidad de la aplicacin
o no de una clusula de reequilibrio econmico de la concesin admi-
nistrativa de explotacin de un aparcamiento: Afectacin al principio de
riesgo y ventura expresamente establecido para la concesin en otra clu-
sula del pliego.
Informe 71/09, de 23 de julio de 2010. Subcontratacin. Impro-
cedencia de establecer clusulas referidas a la relacin de pagos entre
contratista y subcontratista.
Informe 73/09, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre la determi-
nacin de si para la contratacin de obras, servicios o suministros a travs

719
de la Central de Compras de la Administracin General del Estado deben
los organismos autnomos recabar la autorizacin del ministerio del que
dependan cuando su importe supere la cifra establecida.
Informe 74/09, de 23 de julio de 2010. Consulta relativa a si puede
entenderse ampliado el plazo de ejecucin en los contratos de obras de
forma automtica y en la misma proporcin en que lo sean las unidades
de ejecucin, cuando concurra el supuesto previsto en el artculo 160 del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones P-
blicas.
Informe 76/09, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre compatibi-
lidad entre el ejercicio de un cargo en una asociacin que puede optar a la
adjudicacin de un contrato licitado por una mancomunidad de munici-
pios y el alcalde o concejales que forman parte de alguno de los ayunta-
mientos que integran la mancomunidad.
Informe 78/09, de 23 de julio de 2010. Requisitos respecto de los
medios de acreditacin de solvencia econmica y financiera referidos al
informe de instituciones financieras y al seguro de riesgos profesionales.
Informe 2/10, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre la posibilidad
de subsanacin de errores apreciados en el pliego de clusulas adminis-
trativas particulares durante la ejecucin del contrato.
Informe 4/10, de 23 de julio de 2010. Incautacin de la garanta
provisional a una empresa adjudicataria provisional de un contrato al re-
nunciar la empresa a dicha adjudicacin.
Informe 5/10, de 23 de julio de 2010. Consulta sobre la posibilidad
de modificar un contrato de obras por causas imprevistas.
Informe 6/10, de 23 de julio de 2010. Duda sobre si de la apli-
cacin literal del artculo 49.1 f), prrafo 2, de la Ley de Contratos del
Sector Pblico se desprende que la prohibicin para concurrir a contratos
cuya financiacin total o parcial corra a cargo de la corporacin local
alcanza a personas jurdicas en cuyo capital participen miembros de la
corporacin local, sin hacer referencia a porcentaje de participacin por
mnimo que sea.

720
 Informe 10/10, de 23 de julio de 2010. Rgimen aplicable en las
encomiendas de gestin a un medio propio directo o a un medio propio
indirecto.
Informe 11/10, de 23 de julio de 2010. Dudas de si el retraso en
la ejecucin de viviendas libres o de proteccin pblica es causa de reso-
lucin automtica de los contratos. Efectos sobre las obras realizadas.
Informe 12/10, de 23 de julio de 2010. Diferencia entre el contrato
de gestin de servicios pblicos, bajo la modalidad de concesin de servi
cios, y los contratos de servicios.
Informe 14/10, de 23 de julio de 2010. Concepto de servicios que
llevan aparejado el ejercicio de autoridad y posibilidad de incluir en el
pliego de clusulas administrativas particulares la referencia a las obli-
gaciones derivadas de las normas que regulan la prevencin de riesgos
laborales.
Informe 18/10, de 24 de noviembre. Improcedencia de la posibili-
dad de subsanar una deficiencia despus de hecha la presentacin de pro-
posiciones; momento en el que deben cumplirse los requisitos exigidos
para concurrir a la licitacin de un contrato.

721
 ANEXO N. 2. Informes de la Intervencin General de la
Administracin del Estado

Informe de la IGAE de 2 de octubre de 2008, por el que se resuelve

discrepancia planteada sobre la cuestin de si la direccin provincial del
Servicio Pblico de Empleo Estatal en Madrid, como organismo peticio-
nario del suministro y montaje de aire acondicionado a travs del sistema
de adquisicin centralizada, debe solicitar, con carcter previo a la ope-
racin, oferta de al menos tres empresas capaces de realizar el objeto del
contrato
Informe de la IGAE, de 2 de octubre de 2008, por el que se resuel-
ve consulta planteada acerca de quin debe expedir la certificacin que
acredite que contra la adjudicacin provisional de un contrato no se ha
interpuesto el recurso especial en materia de contratacin o, en su caso,
certificacin de los recursos interpuestos.
Informe de la IGAE, de 21 de noviembre de 2008, por el que se
resuelve discrepancia en relacin con el reparo formulado por la Interven-
cin Delegada en el Ministerio de Fomento relativo a la intervencin del
gasto derivado de la liquidacin de un contrato de consultora y asistencia
tcnica.
Informe de la IGAE, de 22 de diciembre de 2008, por el que se
resuelve discrepancia en relacin con el informe formulado por una In-
tervencin Delegada, confirmado por la Intervencin General de la Segu-
ridad Social, relativo a la omisin de fiscalizacin previa en un contrato
menor derivada del fraccionamiento del objeto del contrato.

723
 Informe de la IGAE de 12 de febrero de 2009, por el que se resuel-
ven cuestiones planteadas por una Intervencin Delegada relativas a la
posibilidad de abonar a TRAGSA o a sus filiales los excesos de medicin
que se produzcan en la ejecucin de las obras que les sean encomendadas.
Informe de la IGAE de 20 de abril de 2009, por el que se resuelven
cuestiones planteadas por una Intervencin Territorial sobre la naturale-
za jurdica de los contratos que han de celebrarse para proporcionar los
carteles publicitarios de las obras financiadas por el Fondo de Inversin
Local para el empleo, a que se refiere la Resolucin de 13 de enero de
2009 de la Secretara de Estado de Cooperacin Territorial.
Informe de la IGAE de 30 de julio de 2009, por el que se resuelve
consulta sobre la necesidad de solicitar representante del interventor ge-
neral de la Administracin del Estado para la comprobacin de las pres-
taciones encomendadas.
Informe de la IGAE de 1 de diciembre de 2009, por el que se resuel-
ve consulta acerca de la realizacin de encomiendas de gestin a organis-
mos autnomos y agencias estatales.
Informe de la IGAE de 14 de abril de 2010, por el que se resuelve
consulta planeada por un organismo en relacin con la tramitacin de
un expediente para la contratacin centralizada de determinado servicio
informtico.
Informe de la IGAE de 19 de mayo de 2010, por el que se resuelve
consulta acerca del contenido del documento presupuesto que debe for-
mar parte del expediente en el contrato menor de obras.

724
 ANEXO N. 3. Pginas webs consultadas

www.boe.es
www.bod.es
www.aranzadi.es
www.meh.es
www.igae.es
www.consejo-estado.es
www.mde.es
www.contrataciondelestado.es
www.juntaconsultivadecontratacionadministrativa.es y sus diferentes
enlaces con otras juntas autonmicas.

725
 ANEXO N. 4. Siglas y acrnimos

ACM: Acuerdo de Consejo de Ministros.

AGE: Administracin General del Estado.
BOE: Boletn Oficial del Estado.
CC: Cdigo Civil.
CCAA: Comunidades Autnomas.
CEE: Comunidad Econmica Europea.
CIG: Comunicacin de inters general.
CNPA: Clasificacin Nacional de Productos por Actividades.
CPP: Colaboracin pblico-privada.
CPPI: Colaboracin pblico-privada institucionalizada.
DA: Disposicin adicional.
DCE: Dictamen del Consejo de Estado.
DF: Disposicin final.
DGPE: Direccin General del Patrimonio del Estado.
DIGENECO: Direccin General de Contabilidad.
DOUE: Diario Oficial de la Unin Europea.

727
 DT: Disposicin transitoria.
EMAS: Sistema Comunitario de Gestin y Auditora Medioambiental.
FAG: Fondos de atenciones generales.
FNMT: Fbrica Nacional de Moneda y Timbre.
IGAE: Intervencin General de la Administracin del Estado.
IGIC: Impuesto general indirecto canario.
INTA: Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial Esteban Terra-
das.
INTERGEDEF: Intervencin General de la Defensa.
IPSI: Impuesto sobre la produccin, los servicios y la importacin.
ISDEFE: Ingeniera de Sistemas para la Defensa de Espaa.
ISFAS: Instituto Social de las Fuerzas Armadas.
IVA: Impuesto sobre el valor aadido.
JCA: Jurisdiccin contencioso-administrativa.
JCCA: Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.
LBRL: Ley de Bases de Rgimen Local.
LCAP: Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
LCE: Ley de Contratos del Estado.
LCSP: Ley de Contratos del Sector Pblico.
LCSPDS: Ley de contratos del sector pblico en los mbitos de la
defensa y de la seguridad.
LGT: Ley General Tributaria.
LJCA: Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
LOFAGE: Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administra-
cin General del Estado.

728
 LRJPAC: Ley del Rgimen Jurdico del las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn.
MINECO: Ministerio de Economa.
MINISDEF: Ministerio de Defensa.
No SARA: No sujetos a regulacin armonizada.
OM: Orden ministerial.
OOAA: Organismos autnomos.
PCAG: Pliego de clusulas administrativas generales.
PCAP: Pliego de clusulas administrativas particulares.
PIB: Producto interior bruto.
PPP: Public Private Partnerships.
PPTG: Pliego de prescripciones tcnicas generales.
PYME: Pequeas y medianas empresas.
RD: Real decreto.
RDL: Real decreto legislativo.
RGCE: Reglamento General de Contratos del Estado.
RGLCAP: Reglamento General de la Ley de Contratos de las Admi-
nistraciones Pblicas.
ROLECE: Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del
Estado.
RPLCSP: Real Decreto de Desarrollo Parcial de la Ley de Contratos
del Sector Pblico.
SARA: Sujetos a regulacin armonizada.
SAN: Sentencia de la Adiencia Nacional.
SEDEF: Secretara de Estado de la Defensa.
STJCE: Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia.

729
 STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
SVP: Sociedad vehculo proyecto.
TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
TC: Tribunal de Cuentas.
TIR: Tasa de rendimiento interno.
TRLCAP: Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administra-
ciones Pblicas.
TRLCSP: Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
TRLGP: Texto refundido de la Ley General Presupuestaria.
TS: Tribunal Supremo.
UE: Unin Europea.

730
 ANEXO N. 5. Bibliografa

Blanquer, David. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico.

Gua prctica. Tirant lo Blanch. Valencia 2007.
Gua para la aplicacin prctica de la Ley de Contratos del Sector
Publico. 1. Edicin. Direccin General de Patrimonio del Estado. 2008.
Moreno Molina, Jos Antonio y Pleite Guadanillas, Francisco.
La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. La
ley. Edicin 2008.
Estudios prcticos sobre la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Ministerio de Defensa. Subsecretaria de Defensa. Escuela Militar de In-
tervencin y Escuela Militar de Estudios Jurdicos. 2008.
Contratos del sector pblico. Legislacin e informes. Ministerio de
Economa y Hacienda. Subsecretara. Secretara General Tcnica. 2008
Palomar Olmeda, Alberto (Director de la publicacin). Rgimen
jurdico de la industria al servicio de la defensa. Aranzadi. Thomson
Reuters. 2009.
Herrera Campa, Juan Jos. Fundamentos jurdicos del control ejer-
cido por la Intervencin General de la Administracin del Estado. Minis-
terio de Economa y Hacienda. IGAE. 2009.
Lefebvre, Francis. Memento prctico. Contratos Pblicos. Edicio-
nes 2008 a 2010.

731
 Prez Alegre, Virginia y Garca Serrano, Javier. La nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico. Dyckinson. Edicin del ao 2011.
Escrihuela Morales, F.J. La contratacin del sector pblico. Espe-
cial referencia a los contratos de suministro y servicios. Manuales Profe-
sionales La Ley, 2. edicin, 2009.
Garca-Trevijano Garnica, E. La cesin del contrato administrati-
vo. La subcontratacin. Ed. Civitas S.A., 1. edicin, 1997.
Jimnez Aparicio, E., y otros. Comentarios a la legislacin de
contratacin pblica (tomo II). Ed. Aranzadi-Thomson Reuters, 3. edi-
cin,2009.
Moreno Gil, O. Contratos administrativos, legislacin y jurispru-
dencia. Ed. Thomson/Civitas, 5. edicin, 2008.
Moreno Molina, J.A., Pleite Guadamillas, F. La nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. Manuales profesiona-
les La ley, 2008.
Torres-Fernndez Nieto, J.J., Medina Guijarro, J., y otros. Cdigo
de contratos de los servicios pblicos. Ed. Thomson/Aranzadi, 2009.

732
ANEXO N. 6. Recepcin: Referencia a la Resolucin 403/06848/11,
de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa por la
que se dictan instrucciones en relacin con la comprobacin material
de la inversin

Con fecha 9 de mayo de 2011 el Boletn Oficial del Ministerio de Defen-

sa, nmero 89, pginas 11469 a 11474, publica la Resolucin403/06848/11,
de 15 de abril de 2011, de la Intervencin General de la Defensa, en ade-
lante INTERGEDEF, por la que se dictan Instrucciones en relacin con la
comprobacin material de la inversin.
Dicha resolucin tiene por objeto adaptarse a la nueva normativa esta-
blecida por la Ley de Contratos del Sector Pblico en adelante LCSP, y
sustituir a la Resolucin 98/2000 de 3 de abril de la INTERGEDEF (BOD 74
de 14 de abril), que queda derogada por esta nueva resolucin.
Examinada la misma, se desprenden a modo de resumen las noveda-
des ms significativas:
1.A tenor de lo dispuesto en el prrafo segundo de la instruccin
primera, las encomiendas de gestin, reguladas en el artculo 4.1.n) en re-
lacin con el artculo 24.6 de la LCSP, que por esa direccin se suscriban
sern objeto de comprobacin material de la inversin siempre que el ob-
jeto de la prestacin o su importe lo hagan susceptible de ser comprobado
materialmente.
2.En lo referente a la solicitud de designacin de delegado de
laINTERGEDEF, la tramitacin se realizar conforme a lo dispuesto en

733
el apartado B de la instruccin segunda, que por razones de economa
procesal damos por reproducidas.
3.La instruccin tercera.1, relativa a la designacin del interventor
delegado, establece a juicio de esta Intervencin Delegada en la DIIN un
claro principio de economicidad, al permitir que en aquellos supuestos en
que sea obligatoria la presencia del interventor delegado, en una localiza-
cin alejada del destino, podr designarse a un interventor delegado con
destino ms prximo al lugar en que se va a celebrar el acto de la compro-
bacin material de la inversin.
A su vez, la misma instruccin tercera establece las cuantas para la de-
signacin del interventor delegado al acto de comprobacin material de la
inversin, que son las que a continuacin se expresan, en sus puntos 1 y 2:
a)Carcter potestativo de asistencia a la comprobacin material de
la inversin por parte del interventor delegado en el rgano gestor: inver-
sin cuya cuanta sea igual o superior a 50.000 euros y que no supere los
300.506,05 euros, excluido el IVA en ambas cuantas.
b) Corresponde al INTERGEDEF la designacin de interventor de-
legado, con carcter de asistencia obligatoria, para la comprobacin ma-
terial de la inversin para importes superiores a 300.506,05 euros IVA
excluido y que no superen los 12.020.249,09 euros IVA excluido, tanto en
los supuestos de comprobacin material en territorio nacional, como en la
localizacin principal de las misiones internacionales en las que participe
un interventor delegado desplazado con las fuerzas expedicionarias.
Tambin es objeto de regulacin la designacin del interventor delega-
do que participe en una misin internacional, que se realizar en funcin
de las cuantas y del continente, distinguiendo Europa (601.012,10 euros
excluido IVA) y resto del mundo (1.202.024,20 euros excluido el IVA).
Por ltimo, la citada instruccin tercera.3 establece, como es lgico,
que no proceder la designacin de interventor delegado para la compro-
bacin material de la inversin, para los supuestos de contratos de servi-
cios cuyo objeto sea una prestacin intangible.
4.La instruccin cuarta establece la facultad del interventor de soli-
citar un asesor tcnico para la comprobacin material de la inversin que
se solicitar a travs de la INTERGEDEF.

734
 5.La instruccin quinta.2 regula la presencia del interventor en el
acto de comprobacin material de la inversin en los supuestos relativos a
suministros de bienes consumibles o de fcil deterioro, as como repues-
tos en contratos abiertos con tarifario, al cual nos remitimos.
6.La instruccin sexta, relativa a la realizacin de la comprobacin
material de la inversin, establece que la acreditacin de dicha actuacin se
realizar mediante la suscripcin de conformidad con resultado favorable
en el acta de recepcin o, cuando no se hallen en estado de ser recepcio-
nados la obra, suministro o prestacin objeto del contrato por las defi-
ciencia observadas, se establecer un plazo de subsanacin para corregir
las anomalas detectadas. Pasado dicho plazo se proceder nuevamente a
efectuar un reconocimiento para comprobar las subsanaciones realizadas.
Para los contratos de obra, nos remitimos a lo establecido en el punto
2. en sus prrafos primero a tercero que damos por reproducidos.
7.La instruccin dcima, remisin de actas y seguimiento de las de-
signaciones por la INTERGEDEF, en su punto 3 establece el procedi-
miento que deber cumplimentarse cuando la recepcin es efectuada por
un interventor delegado que no coincida con el designado para asistir a la
comprobacin material de la inversin.
Es importante sealar que en el supuesto de que se detecten inciden-
cias, como demora, paralizacin y otros supuestos observados en la LCSP,
se deber solicitar al rgano de contratacin las causas que motivaron la
paralizacin de la obra. Posteriormente, por parte del interventor delega-
do en el rgano gestor se emitir un informe con las conclusiones que se
estimen oportunas, en que sealar si la demora es justificada o se han
adoptado las medidas oportunas para resolver las deficiencias reflejadas
en el acta de recepcin.
Por ltimo la instruccin undcima establece una derogacin de la Re-
solucin 98/2000 de la INTERGEDEF as como de varias circulares de
inters general del citado centro (1/2003, 9/2006 y 8/2008), fijando como
fecha de entrada en vigor el da 10 de abril de 2011, da posterior a su
publicacin en el BOD.
A continuacin se transcribe la citada resolucin tal y como se public
en el BOD:

735
 Resolucin 403/06848/11, de 15 de abril de 2011, de la Intervencin
General de la Defensa, por la que se dictan Instrucciones en relacin con
la Comprobacin Material de la Inversin.
Con fecha 6 de septiembre de 1995 la Intervencin General de la Ad-
ministracin del Estado (IGAE) remiti a la Intervencin General de la
Defensa (INTERGEDEF) una instruccin sobre comprobacin material
de la inversin.
La publicacin de la Resolucin de 10 de abril de 1996, de la IGAE,
de delegacin de competencias en materia de funcin interventora, y la
Resolucin 98/2000, de 3 de abril, de la INTERGEDEF, por la que se
regula la comprobacin material de la inversin en el mbito del Minis-
terio de Defensa por los representantes de la IGAE, supusieron en su da
uncambio en el procedimiento de designacin de los mismos, median-
teun sistema que estableca que el rgano de contratacin solicitase al in-
terventor general de la Defensa la designacin de oficial interventor para
representar a la IGAE en los actos de las recepciones de que se tratase en
cada expediente de contratacin.
Con fecha 21 de enero de 2004 la IGAE resolvi una consulta de
la INTERGEDEF, relativa a la forma y las posibles excepciones a la
hora de efectuarse la comprobacin material de las inversiones en los
contratos celebrados con Gobiernos y empresas extranjeros, cuyos pa-
gos se debieran efectuar a travs del Centro de Gestin de Pagos en el
Extranjero del Ministerio de Defensa. En dicha contestacin de la IGAE
se aada que la INTERGEDEF, en aplicacin del punto segundo de la
Resolucin de 10 de abril de 1996, de la IGAE, de delegacin de com-
petencias en materia de funcin interventora, dictar o modificar
las resoluciones oportunas a fin de que se adecuen a lo establecido en el
presente escrito.
En desarrollo y difusin de todas estas disposiciones, por la
INTERGEDEF se dictaron la instruccin 1/2006, de 31 de julio, sobre
cometidos de los interventores delegados de las Fuerzas Armadas en el
exterior (apartado cuarto 1.b), as como las comunicaciones de inters ge-
neral (CIG) relativas, todas ellas, a diversos aspectos de la comprobacin
material de la inversin: 1/2003, de 24 de enero; 9/2006, de 20 de julio y
8/2008, de 12 de marzo.

736
 La experiencia acumulada desde la publicacin de las mismas, as
como los cambios normativos habidos desde entonces, hace aconsejable
revisar y actualizar dicho procedimiento, dictando una resolucin de ca-
rcter general que resulte aplicable a todos los interventores que ejercen
su funcin en el Ministerio de Defensa y que sustituya a la vigente Re-
solucin 98/2000, de 3 de abril, de la INTERGEDEF (BOD 74, de 14de
abril), sobre comprobacin material de la inversin en el mbito del Mi-
nisterio de Defensa, por los representantes de la IGAE.
A tal efecto, esta INTERGEDEF, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mn (LRJAP y PAC), en el artculo 12.2 del Real Decreto 1287/2010, de
15 de octubre, de estructura orgnica bsica del Ministerio de Defensa, y
en aplicacin de lo establecido tanto en el apartado segundo de la Reso-
lucin de 10 de abril de 1996, de la IGAE de delegacin de competencias
en materia de funcin interventora, como en las conclusiones del escrito
de la IGAE de 21 de enero de 2004, y previa aprobacin de su contenido
por la IGAE con fecha 5 de abril de 2011, considera conveniente dictar
las siguientes instrucciones:
PRIMERA. Comprobacin material de la inversin. De acuerdo
con lo previsto en los artculos 73.4 de la Ley General Presupuestaria
(LGP), 28 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, as como en
lo dispuesto en el artculo 205 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico (LCSP), antes de reconocer la obligacin se
verificar materialmente la efectiva realizacin de las obras, servicios y
adquisiciones financiadas con fondos pblicos y su adecuacin al conte-
nido del correspondiente contrato.
As mismo y de acuerdo con el informe de la Intervencin General de
la Administracin del Estado (IGAE) de fecha 30 de julio de 2009, ser
igualmente aplicable a los actos de comprobacin material de la inversin
derivada de una encomienda de gestin siempre que el objeto de la presta-
cin o su importe lo hagan susceptible de ser comprobado materialmente.
La intervencin de la comprobacin material se realizar por el In-
terventor delegado designado por el interventor general de la Adminis-
tracin del Estado o por el interventor general de la Defensa o bien por

737
el interventor delegado en el rgano gestor del gasto, de acuerdo con lo
indicado en el apartado segundo y tercero de la Resolucin de 10 de abril
de 1996 de la IGAE.
SEGUNDA. Solicitud de designacin de delegado de la Intervencin
General de la Defensa (INTERGEDEF).
A. Supuestos. De acuerdo con lo previsto en el artculo 28.4 del Real
Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, los rganos gestores debern
solicitar la designacin de representante de la IGAE para su asistencia al
acto de comprobacin material de la inversin cuando el importe de esta
sea igual o superior a 50.000 euros, IVA excluido.
B. Tramitacin. La solicitud se dirigir a los siguientes rganos:
A los interventores delegados en los rganos gestores del expediente,
cuando el importe total de la inversin no sea superior a 300.506,05euros,
IVA excluido.
Al interventor general de la Defensa, cuando el importe total de la in-
versin supere los 300.506,05 euros y no exceda de 12.020.242,09euros,
IVA excluido.
Al interventor general de la Administracin del Estado para contra-
tos que hayan sido autorizados por el Consejo de Ministros, por importe
igual o superior a 12.000.000 euros de conformidad con lo establecido en
el artculo 292.1 a) de la LCSP y para otros negocios jurdicos por impor-
te superior a 12.020.242,09 euros, IVA excluido.
C. La solicitud referida se llevar a cabo con una antelacin mnima
de veinte (20) das a la fecha prevista para el acto de recepcin de la in-
versin.
Dicha solicitud se adecuar a lo dispuesto en la Resolucin de 29 de
julio de 2009 de la IGAE (BOE 188, de 5 de agosto).
A dicha solicitud del rgano gestor deber acompaarse, bajo la
responsabilidad directa de dicho rgano peticionario, una copia de los
pliegos de clusulas administrativas, de los pliegos de prescripciones tc-
nicas, del contrato u otro negocio jurdico formalizado y de sus posibles
modificaciones. Adems de lo anterior, la INTERGEDEF podr solicitar

738
cuanta documentacin estime necesaria a fin de poder llevar a cabo, con
las debidas garantas, el acto de comprobacin material de la inversin.
TERCERA. Designacin del interventor delegado. Una vez recibida
la solicitud en los casos y trminos establecidos en la anterior instruccin,
en el plazo mximo de siete das desde el siguiente al de su recepcin, la
designacin se realizar como sigue:
1. Le corresponde, con carcter potestativo, al interventor delegado en
el rgano gestor del gasto la designacin de representante para la asistencia
a los actos de comprobacin material de la inversin de importe igual o
superior a 50.000 euros IVA excluido y que no supere los 300.506,05 eu-
ros IVA excluido.
En el supuesto de concurrir varios interventores delegados en el mbi-
to del rgano gestor del gasto, la designacin la realizar el jefe de dicha
intervencin, segn establezca la estructura orgnica de la Intervencin
General de la Defensa.
Por otro lado, cuando estuviera previsto celebrarse el acto de compro-
bacin material de la inversin en una localizacin alejada del destino
del interventor delegado en el rgano gestor del gasto y dicho interventor
considere necesaria la asistencia a la misma, por razones de economa de
medios podr solicitar al interventor general de la Defensa la designacin
del interventor delegado con destino ms prximo al lugar en el que se
vaya a celebrar el acto de comprobacin material de la inversin.
2. El interventor general de la Defensa, a propuesta del jefe de la Di-
visin de Intervencin y Fiscalizacin, realizar la designacin del in-
terventor para su asistencia a los actos de comprobacin material de la
inversin como se indica a continuacin, debindose notificar la misma
al correspondiente rgano de gestin y al propio interventor designado:
En inversiones de importes superiores a 300.506,05 euros IVA exclui-
do y que no superen los 12.020.242,09 euros IVA excluido tanto en los su-
puestos de comprobaciones que se lleven a cabo en territorio nacional como
en la localizacin principal de las misiones internacionales en las que par-
ticipe un interventor delegado desplazado con las fuerzas expedicionarias.
En inversiones de importe superior a 601.012,10 euros IVA exclui-
do, tanto en el supuesto de comprobacin material de la inversin en otros

739
pases de Europa como en cualquier eventual localizacin secundaria, en
dicho territorio, de una misin internacional en la que participe un inter-
ventor delegado desplazado con fuerzas expedicionarias.
En inversiones de importe superior a 1.202.024,20 euros IVA exclui-
do, tanto en el supuesto de comprobacin material de la inversin en el
resto del mundo como en cualquier eventual localizacin secundaria, en
dicho territorio, de una misin internacional en la que participe un inter-
ventor delegado desplazado con fuerzas expedicionarias.
Para los supuestos de inversiones que tengan por objeto suministros de
bienes consumibles o de fcil deterioro, tales como material farmacutico
y sanitario fungible, carburantes y vveres, as como repuestos en contra-
tos abiertos con tarifario con recepciones parciales durante la ejecucin
de la inversin, el interventor general de la Defensa podr realizar la de-
signacin con carcter general y permanente en los interventores delega-
dos en las unidades, centros y dependencias donde se vayan a producir las
recepciones parciales.
3. No proceder la designacin para el supuesto de contratos de servi-
cios cuyo objeto sea una prestacin intangible.
CUARTA. Asistencia de asesor tcnico. De acuerdo con lo establecido
en el artculo 28.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, y en
el apartado 2. de la instruccin 4. de la Circular 3/1996, de 30 de abril,
de la IGAE, cuando sea necesaria la posesin de conocimientos tcnicos
para realizar la comprobacin material de la inversin el interventor de-
legado ser asesorado por un facultativo de la especialidad a que corres-
ponda la obra, suministro, servicio o adquisicin.
Cuando a juicio del interventor designado, o del designante, se estima-
ra preciso el asesoramiento de un tcnico para realizar la comprobacin
material de la inversin, se solicitar su nombramiento a travs de la In-
tervencin General de la Defensa.
Se entender que la comprobacin material de la inversin no requiere
la posesin de dichos conocimientos tcnicos cuando esta se refiera a
objetos determinables por su nmero, calidad y condiciones usuales en
el comercio, o cuya procedencia est acreditada por el nombre o marca
comercial que conste en los mismos.

740
 En caso de designacin, el nombramiento del asesor se comunicar
tanto al interventor designado para la comprobacin como al rgano ges-
tor del que dependa dicho asesor.
QUINTA. Asistencia del interventor delegado al acto de comproba-
cin material de la inversin.
1. Con carcter general solo proceder la asistencia del interventor
delegado cuando est designado expresamente a dichos efectos.
2. No obstante lo anterior, para los supuestos de comprobacin ma-
terial de la inversin que tenga por objeto suministros de bienes consu-
mibles o de fcil deterioro, tales como material farmacutico y sanitario
fungible, carburantes y vveres, as como repuestos en contratos abiertos
con tarifario, el interventor o interventores designados genrica y perma-
nentemente por el interventor general de la Defensa para la inversin total
habrn de acudir a las recepciones parciales correspondientes a dichas
inversiones, salvo que la importancia relativa de dichas recepciones, de
acuerdo con los criterios que determine el interventor general de Defensa,
no justifique la asistencia del interventor designado; dicha circunstancia
de inasistencia deber comunicarlo al interventor del rgano de contrata-
cin.
3. Si el material suministrado hubiera de ser colocado de forma in-
mediata en un buque, aeronave o, en general, en cualquier medio de
combate o de transporte del Ministerio de Defensa cuyo empleo haya de
ser de forma inminente, tanto como consecuencia de contratos celebra-
dos con gobiernos extranjeros u organizaciones multinacionales como
con empresas nacionales o extranjeras, la recepcin de dicho material
podr ser acreditada mediante certificado del jefe del buque, aeronave,
medio de combate o de transporte que lo reciba, en el que conste haber-
se hecho cargo del material adquirido con los detalles necesarios para
su identificacin y haberse recibido con arreglo a las condiciones gene-
rales y particulares que hubieran sido previamente establecidas, con es-
pecificacin detallada de las piezas de repuesto adquiridas y el medio de
combate o de transporte en el que han sido instaladas. Dicho certificado,
en su caso, se adjuntar al acta que se levante del restante material que
s haya sido objeto de comprobacin material por la comisin receptora
interviniente.

741
 SEXTA. Realizacin de la comprobacin material de la inversin y
resultado de la misma.
Para acreditar el resultado de la comprobacin material de la inversin
se levantar un acta que suscribirn todos los asistentes a dicho acto, si
bien el delegado de la Intervencin General seguir en su actuacin las
siguientes instrucciones:
1. Cuando de la realizacin de la comprobacin material de la inver-
sin se desprenda que las obras, suministros o prestaciones objeto del
contrato se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones
previstas, el interventor delegado designado para asistir a la recepcin
deber suscribir el acta que se levante acreditando el resultado favorable
de dicha comprobacin material.
De conformidad con lo dispuesto en la Orden del Ministerio de De-
fensa 65/1993, de 9 de junio, los contratos de suministros y asistencia
tcnica de armamento y material de Defensa sujetos a la inspeccin ofi-
cial de aseguramiento de la calidad no podrn ser recepcionados hasta que
se otorgue al contratista el certificado de conformidad de calidad por la
Direccin General de Armamento y Material. En consecuencia, el otorga-
miento de dicho certificado deber de ser comprobado por el interventor
delegado designado.
2. Cuando el delegado de la Intervencin General de la Defensa desig-
nado entienda, por s o por indicacin de su asesor, que las obras, suminis-
tros o prestaciones no se hallen en estado de ser recibidas o no se ajusten
a las prescripciones previstas en el contrato har constar, en su caso, en el
acta o en informe anexo a la misma las deficiencias apreciadas, las medi-
das a adoptar y el plazo concedido por la administracin para subsanarlas,
as como los hechos y circunstancias relevantes del acto de recepcin. Ex-
pirado el plazo concedido se proceder a efectuar un nuevo reconocimien-
to para comprobar si se han subsanado las deficiencias advertidas.
En este sentido, habr de tenerse en cuenta que el contratista quedar
exento de responsabilidad cuando, habiendo obra defectuosa o mal eje-
cutada, ello fuere consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administracin, que habr de figurar en el libro de rdenes, o de vicios
del proyecto, salvo que este haya sido presentado por el contratista al
concurso correspondiente. En consecuencia, en este supuesto, se admitir

742
la recepcin de la inversin de conformidad, sin perjuicio de que en la
propia acta o en informe separado a emitir por el interventor actuante se
deje constancia de las deficiencias observadas, a fin de que por este centro
fiscal se sigan los trmites que sean procedentes.
Asimismo, cuando existan unidades defectuosas pero resulten admi-
sibles a juicio de la direccin de obra, deber comprobarse, antes de dar
la conformidad a la recepcin, que las mismas han sido aceptadas por la
Administracin y fijados los precios rebajados.
No obstante lo anterior, en los casos en que la intervencin de la com-
probacin material de la inversin no sea preceptiva por ser inferior a
50.000 euros IVA excluido o se trate de inversiones cuyo objeto sea una
prestacin intangible o bien no se haya acordado la asistencia, la compro-
bacin material de la inversin se justificar mediante acta de conformi-
dad suscrita por quienes participaron en la misma o con una certificacin
expedida por el jefe del centro, dependencia u organismo a quien co-
rresponda recibir o aceptar las obras, servicios o adquisiciones en la que
se expresar haberse hecho cargo del material adquirido, especificndolo
con el detalle necesario para su identificacin, o haberse ejecutado la obra
o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que, en
relacin con ellos, hubiesen sido previamente establecidas.
En su caso, deber comprobarse, en dicho acto de comprobacin ma-
terial de la inversin, la existencia del certificado de acreditacin de cali-
dad expedido por el rgano competente de la Direccin General deArma-
mento y Material del Ministerio de Defensa.
Asimismo, cuando se trate de contratos celebrados con Gobiernos ex-
tranjeros u organizaciones multinacionales cuyos pagos se realicen me-
diante el Centro de Gestin de Pagos en el Extranjero (CEGEPEX), ade-
ms de la documentacin exigida anualmente por el artculo 12 del Real
Decreto 945/2001, de 3 de agosto, la comprobacin material de la inver-
sin se justificar con el acta de recepcin o la certificacin de la inversin
que corresponda.
SPTIMA. Comprobacin material durante la ejecucin de la pres-
tacin.
El interventor general de la Defensa podr acordar, cuando se apre-
cien circunstancias que as lo aconsejen, la realizacin de comproba-

743
ciones materiales durante la ejecucin de las obras, la prestacin de
servicios y fabricacin de bienes adquiridos mediante contrato de su-
ministros.
El resultado de estas actuaciones se recoger en un acta, en la que
se harn constar, en su caso, las deficiencias observadas, las medidas a
adoptar para subsanarlas y los hechos y circunstancias relevantes de dicho
acto, pero sin que dicho acto sustituya al acto de recepcin establecido en
los artculos 218 y 273 de la Ley 30/2007 (LCSP).
OCTAVA. Verificacin por los interventores delegados en el acto de
intervencin del reconocimiento de la obligacin.
Los interventores delegados del Ministerio de Defensa, en el mo-
mento de efectuar la intervencin del reconocimiento de la obligacin,
debern comprobar la existencia de la correspondiente acta de recep-
cin y/o de la certificacin expedida por el jefe del centro, dependencia
u organismo a quien corresponde recibir o aceptar las obras, servicios o
adquisiciones, en los trminos que figuran en los artculos 27 y 28 del
Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, as como en los corres-
pondientes apartados del Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de
mayo de 2008, procediendo el reparo en caso de su no existencia o de su
existencia en disconformidad.
Asimismo, en caso de actas de recepcin que indiquen omisiones o
deficiencias en el objeto de la comprobacin material de la inversin, los
interventores delegados debern comprobar si tales defectos u omisiones
sealados en el acta de recepcin han sido subsanados, o si, por no ser
susceptibles de subsanacin, se han tenido en cuenta al efectuar la valora-
cin final de la inversin ejecutada o bien si, dada su trascendencia, sern
causa de reparo suspensivo en virtud de lo dispuesto en los artculos 154
de la LGP y del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.
NOVENA. Tramitacin de los gastos derivados de la asistencia al
acto de comprobacin material de la inversin.
Una vez designados tanto el interventor como, en su caso, el asesor
tcnico para la asistencia a la comprobacin material de la inversin, el
rgano gestor del expediente ser el que tenga que tramitar la corres-
pondiente indemnizacin por razn del servicio con cargo a sus crditos
presupuestarios, de acuerdo con lo previsto en la disposicin final primera

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del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, en caso de que se tenga dere-
cho a su percepcin.
DCIMA. Remisin de actas por los interventores delegados y segui-
miento de las designaciones por la INTERGEDEF.
1. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado sexto de la instruc-
cin 4. de la Circular 3/1996 de la IGAE, el delegado designado por
laINTERGEDEF para su asistencia a la comprobacin material de la in-
versin remitir, con periodicidad mensual, un ejemplar del acta a dicho
centro fiscal en los casos en los que asista a la comprobacin material de
la inversin.
No obstante lo anterior, el envo de un ejemplar del acta de recepcin
a la Intervencin General de la Defensa se llevar a cabo de manera in-
mediata en los supuestos en los que se advierta cualquier incidencia en la
prctica de la comprobacin material de la inversin.
2. Con objeto de evitar demoras entre la fecha de la designacin del in-
terventor que asista al acto de comprobacin material de la inversin y la
ejecucin de dicho acto, se efectuar un seguimiento de las designaciones
efectuadas y de las actas recibidas por parte de la Divisin de Interven-
cin y Fiscalizacin de la INTERGEDEF.
Transcurrido un perodo prudencial desde la fecha de designacin (se
estima suficiente el plazo de seis meses) sin que se hubiese recibido el
acta correspondiente, se reclamar por esta Intervencin General al in-
terventor designado la remisin de dicha acta con la indicacin de que,
en caso de que no se hubiera realizado la comprobacin material de la
inversin, comunique a este centro fiscal los motivos que han impedido
su realizacin o provocado su retraso.
3. La INTERGEDEF, una vez reciba un ejemplar del acta de recep-
cin, remitir copia de la misma al interventor delegado en el rgano
gestor del expediente cuando dicho interventor no coincida con el de-
signado para asistir a la comprobacin material de la inversin para que,
a la vista del mismo, proceda a:
1. Comprobar en el expediente el nmero de certificaciones pagadas
y el estado actual de la inversin no recibida.

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 2. En los supuestos en los que se detecten incidencias, tales como
paralizacin, demora, etc., deber:
a) Solicitar del rgano de contratacin la comunicacin del acuerdo de
suspensin de la ejecucin, si la hubiere, o de cualquier otra circunstancia
que haya motivado la paralizacin de la inversin.
b) Remitir a este centro fiscal con la mayor brevedad posible las con-
clusiones que del examen del expediente y de la documentacin solicitada
haya podido obtener, con el objeto de que se pueda conocer si la demora
en la realizacin de la inversin est justificada o, por el contrario, se han
adoptado las medidas oportunas.
UNDCIMA. Instruccin derogatoria y entrada en vigor. La presen-
te resolucin administrativa de carcter general entrar en vigor el da
siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial de Defensa, quedan-
do sin efecto, a dicha fecha, la Resolucin 98/2000, de 3 de abril, dela
Intervencin General de la Defensa, sobre comprobacin material de in-
versiones, el apartado cuarto 1.b) de la Instruccin 1/2006, de 31 de ju-
lio, de la Intervencin General de la Defensa, sobre los cometidos de los
interventores delegados de las FAS en el exterior as como cualquier otra
disposicin de esta Intervencin de la Defensa dictada en desarrollo, in-
terpretacin o difusin de la misma, y en concreto las comunicaciones de
inters general (CIG) de esta Intervencin General de Defensa: 1/2003,
de 24 de enero; 9/2006, de 20 de julio; 8/2008, de 12 de marzo.
Madrid, 15 de abril de 2011. El interventor general de la Defensa.
Luis Lloret Gadea.

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