SUMARIO

ADOPCION. Simple. Hijos del cnyuge. Diferencia de edad entre

adoptante y adoptado
R. 202549 - "C., G.V. s/adopcion" - CNCIV - SALA H - 31/03/1997

"Teniendo en cuenta la convivencia anterior con el grupo familiar, que constituye un

elemento de seguridad respecto de la eficiencia del vnculo, debe otorgarse la
adopcin solicitada por el cnyuge de la madre del menor, aunque no se encuentren
reunidos los requisitos de edad, aos de matrimonio y/o imposibilidad de procreacin.
La conclusin se refuerza al reparar que, ante la ausencia de regulacin expresa de
este tipo de supuestos de adopcin integrativa, debe decidirse con miras a la
satisfaccin de los fines genricos que inspiran el instituto."

"El Art. 2 de la ley 19134, prev como excepcin al requisito de la diferencia de edad
entre adoptante y adoptado el caso del cnyuge suprstite que adopta al hijo adoptivo
del premuerto, de donde no se advierte la razn por la cual esa salvedad debe
funcionar nicamente en aquella hiptesis puntual y no cuando se trata de la
adopcin del hijo biolgico del cnyuge vivo, pues, en este supuesto, resulta
determinante la integracin del menor en el ncleo familiar y la cohesin de ste. Es
que, no puede suponerse que el propsito del legislador haya sido colocar en una
mejor situacin al hijo adoptivo frente al hijo biolgico. Consecuentemente, una recta
interpretacin del precepto lleva a conceder la adopcin requerida, an sin exigir la
diferencia de edad de 18 aos que la ley impone como regla."

"La diferencia de edad que la ley exige reviste singular importancia cuando la relacin
entre adoptante y adoptado comienza a partir de la adopcin o del inicio de la guarda
(Art. 6 de la ley 19134), pero, sin duda, el caso es diferente cuando esa relacin ha
sido precedida por un trato familiar de muchos aos, como consecuencia del
casamiento entre el adoptante y la madre del adoptado, que ha dado lugar a una
relacin afectiva fundada en el respeto y el cario, que se pretende consolidar con la
adopcin."

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TEXTO COMPLETO

Buenos Aires, marzo 31 de 1997.//-

AUTOS y VISTOS:

Para resolver sobre los recursos de apelacin deducidos por el adoptante a fs. 48 -
fundado a fs. 54/7;; por el Ministerio Pupilar a fs. 49, fundado a fs./9; y por el Sr. Fiscal
de la instancia precedente a fs. 59, fundado en esta instancia a fs. 70, contra la
sentencia obrante a fs. 45/6, que desestimo el pedido de adopcin formulado por el
solicitante por no cumplirse en el caso la diferencia mnima de edad entre adoptante y
adoptado, impuesta por el Art. 2 de la ley 19.134.-
El requirente solicita la revocacin del pronunciamiento citado -que considera
producto de una rgida interpretacin del texto legal-, pues entiende que acceder a su
pedido de adopcin resulta conveniente a los intereses de la menor y por
consiguiente ms ajustado a la circunstancia del caso y a las exigencias de la
equidad, por los argumentos que vierte en su memorial, al haberse demostrado sus
cualidades e idoneidad y mediando la conformidad de todo el grupo familiar.-
El informe socio ambiental obrante a fs. 26/30 resulta que el grupo familiar conviviente
est conformado por el matrimonio Y. (que convive desde el 24/XII/90)), tres hijos de
la progenitora -entre ellos G., sujeto de la presente adopcin- y un hijo biolgico de la
pareja, que se observa adecuadamente integrado y nico por lazos de afecto, respeto
mutuo. Cada uno de ellos desempea un rol definido y adecuado, son compaeros
entre si y comparten criterios educativos y de responsabilidad, dispuestos al dilogo y
a adoptar decisiones en familia. Segn manifestaciones vertidas en la entrevista, el
Sr. C., padre biolgico de G., se encuentra completamente desvinculado de su hija y
ella misma expres que nunca cont con su presencia desde lo afectivo ni desde lo
material. En sus conclusiones, la Dra. Cecilia Muoz afirm que el hogar es
continente de las necesidades psicofsicas de la menor y que los requerimientos de
afecto y seguridad que ella demanda para su crecimiento son adecuadamente
proporcionados por el Sr. Y., quien cumple ampliamente con el rol paterno.-
El peticionante es el nico sostn del hogar y sus ingresos cubren las necesidades
bsicas de la familia acordes a su estilo de vida. La vivienda que ocupan satisface las
necesidades actuales del grupo. G. tiene un buen rendimiento escolar y prefiere
compartir su tiempo libre con sus padres y hermanos. En su entrevista personal se
refiri con alegra al seor N. M. Y. llamndolo "Padre", afirmando que le brinda
afecto, la ayuda a estudiar y cuida del grupo. Finalmente con firmeza expres su
deseo de cambiar de filiacin y de adoptar el apellido del solicitante.-
Por su parte, tambin R. y J. se refirieron al Sr. Y. con satisfaccin y alegra
llamndolo "pap".-
De los testimonios rendidos a fs. 37 y vta. por R. A. P. y S.I.V. surge que se trata de
un hogar bien formado, que el trato del Sr. Y. para con G. es el propio de un padre
para con su hija, y que es tan padre de ella y de sus otros hermanos como de E., hijo
biolgico del matrimonio.-
Al comparecer ante el Sr. Asesor de Menores de Cmara el da 04/X/96 (v. acta de fs.
61/2) G. manifest con claridad estar especialmente interesada en la adopcin, por
reconocer como padre al Sr. Y., por la funcin que ejerce y que siempre ha ejercido
en la familia. Ello fue ratificado por R., a cuyo respecto el requirente tambin ha
solicitado la adopcin en un expediente que tramita por ante el juzgado N 106 del
fuero. A pedido de la menor su madre exhibi el boletn de calificaciones escolares,
de donde resulta que el Sr. Y. lo firma a su requerimiento. El peticionante manifest
que considera a los menores como hijos y a todos les propicia el mismo trato.-
Los menores destacaron que la circunstancia de no () llevar el mismo apellido les
molesta, porque si bien integran una familia resulta difcil explicarlo ante extraos y
amigos.-
Finalmente, pese a haber tramitado una informacin sumaria de la que resulta que G.
se encuentra a cargo del peticionante de la adopcin, aquella no fue aceptada por la
obra social de este ltimo, por lo cual la menor se encuentra perjudicada tambin en
este sentido.-
Segn constancias de fs. 20 el Sr. M. V. C., padre biolgico de G., manifest que su
deseo es optar por lo que sea mejor para la menor, que el Sr. Y. es una buena
persona y que ve muy bien al grupo familiar, por lo que no se opone a la adopcin
solicitada. La realidad humana que surge del contexto fctico evidenciado por la
detenida ponderacin de las pruebas reseadas, conforme a la sana crtica (Art. 386
CPCyC), la lgica y el sentido comn, no puede ni debe ser desconocida al momento
de decidir la cuestin propuesta al conocimiento del Tribunal.-
La diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado que la ley requiere (Art. 2,
segundo prrafo, ley 19.134), encuentra su fundamento en la necesidad de que el
vinculo legal resultante de la adopcin sea lo ms parecido al biolgico (CNCiv. Sala
"D", R. 34.576. "M. M. G. s/ Adopcin" del 12/02/88; id. Sala "J", G., R. y G. s/
Adopcin", N 94.546, del 08/05/95). El argumento para exigirla apunta a establecer
una relacin paterna-filial madura para el adecuado ejercicio de los roles de cada uno
en el seno de la familia. En efecto, si la adopcin produce los efectos jurdicos propios
de la filiacin y la paternidad, lgico resulta que se exijan las condiciones para que
aquellos efectos puedan producirse sin generar una contradiccin en los hechos.
Entre esas condiciones se encuentra la exigencia de una razonable diferencia de
edad, que lleve insita la aptitud para que se verifique la dialctica paterno-filial, que no
debe confundirse con la fraternal.-
No obstante, en la especie -en que la diferencia de edad existente es de trece aos-
esa dialctica ya se verifica en los hechos y preexiste al trmite del proceso, de modo
tal que se encuentran ampliamente satisfechos los fines perseguidos por el legislador
en el punto.-
Es preciso reparar en que la realidad fluyente demanda el paulatino ajuste de las
instituciones a las exigencias que ella plantea y que muchas veces escapan a las
mallas normativas, exigiendo principios jurdicos flexibles y con capacidad de
adaptacin, de modo tal que puedan resultar un instrumento verdaderamente til para
la solucin de los problemas concretos a los cuales han de ser aplicados, para poder
alcanzar la solucin justa para cada uno de ellos, tanto ms en hiptesis como la
presente en que se encuentran comprometidos intereses de menores, que merecen
especial tutela por el ordenamiento jurdico.-
En orden a la bsqueda de la tlesis normativa perseguida por el legislador al
sancionar la ley de adopcin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin precis que,
a tenor del mensaje oportunamente adjunto al proyecto de reformas, los objetivos
fueron brindar proteccin a los menores desamparados, eliminar impedimentos y
restricciones en lo que hace a las posibilidades de adoptar y ser adoptado, jerarquizar
el vnculo adoptivo y evitar situaciones incongruentes (CSJN, in re "K. C. H.", 16/X/86;
LL 1987-E-45, segn la cita efectuada por Venini, J. C. y Luduea, L.G. en "La
adopcin de integracin de la jurisprudencia", LL 1990-I, Seccin Doctrina, p. 809 y
ss.).-
Esos fines constituyen premisas generales que no deben ser olvidadas al momento
de resolver.-
Bossert-Zannoni ("La adopcin simple del hijo de la concubina", ED 73-581) expresan
que el abordaje de la temtica en tratamiento no debe efectuarse sobre la base de la
aplicacin axiomtica de categoras "...sino que estas estn en permanente
confrontacin con las respuestas que la comunidad va dando a los requerimientos de
la equidad para que el derecho no se divorcie de la vida, es decir, para que la ley
sirva a la justicia, nada ms saludable que transitar por los causes que va abriendo a
la realidad...". Al decir de Barbero (Ponencia presentada en las Primeras Jornadas
Provinciales de Derecho Civil celebradas en Mercedes, Provincia de Buenos Aires, en
el mes de agosto de 1981) adems de la llamada adopcin de amparo la ley admite la
adopcin de integracin (adopcin del hijo del cnyuge), aunque por olvido del
legislador no la reglamenta suficientemente ni en todas las hiptesis posibles. En ese
contexto, si el intrprete aplicara a esta ltima todas las normas de la ley 19.134
previstas casi en su totalidad pensando en la adopcin de amparo, se colocara en
situaciones absurdas. Cuando el intrprete puede optar entre diversas soluciones
debe escoger aquella que estime ms razonable en funcin de los intereses
afectados -tanto de las partes directamente involucradas como del todo social, en su
caso-. Entre dos interpretaciones posibles ha de optarse por la que se adeca al
sentido comn y a los fines perseguidos. Tambin, un lugar decisivo dentro de la
teora de la hermenutica est destinado al valor del resultado de la interpretacin. En
palabras de Fornieles "no es posibles que el intrprete maneje los artculos del
Cdigo en un estado de indiferencia por los resultados" ("Reivindicacin contra el
adquirente de buena fe", JA, 1943-IV-Sec. Doctrina, p. 12, N 4). Por su parte sostuvo
Spota que "el intrprete de nuestros das si quiere apoyarse en una adecuada
valoracin estimativa jurdica, ms que detenerse en lo dijeron nuestros legisladores
de aos lejanos, ha de preguntarse cul es el resultado ms valioso -con signo
positivo y no negativo- en nuestros das..." ("Tratado..."; T 1, vol. 1, N 29, *78); y fue
concluyente Arauz Castex al expresar que "en esa valoracin del resultado est el
secreto de la interpretacin jurdica. Todo lo dems debe conducir a esto ("Derecho
Civil-Parte General, 1, p. 136, * 250). Sobre el punto puede consultarse tambin a
Llambas ("Tratado de Derecho Civil-Parte General", 1, p. 118/9).-
En la especie, una interpretacin fra y literal del texto legal conducira a una solucin
formal, de espaldas a la realidad de la dinmica familiar existente entre el solicitante,
la menor sujeto de autos, la esposa y madre de ambos, respectivamente, y los dems
menores convivientes; en cuya virtud se han establecido roles que el Poder Judicial
no puede desconocer. Hay un padre, una madre e hijos, que se consideran adems
hermanos entre s; han surgido los vnculos paterno-filiales y fraternos propios de una
verdadera familia y todos los nios reciben el trato pblico de hijos. Adems, en la
hiptesis de accederse a este pedido y tambin al formulado por el solicitante
respecto a I. A. E., todos los hermanos conseguiran ostentar el mismo apellido, con
los beneficios resultantes, logrndose una integracin plena.-
Al ser ello as, denegar el pedido de adopcin con fundamento en la ausencia de la
diferencia de edad que la ley exige justamente para asegurar en los hechos la
posibilidad, firmeza y madurez de esos mismos vnculos (Zannoni-Orqun, "La
Adopcin", ed. 1978, p. 98), que en el caso ya existen y muestran orden y estabilidad,
es evidentemente una interpretacin antifuncional del precepto, que da lugar a una
solucin injusta y apartada del inters de la menor y del grupo familiar involucrado; y,
en consecuencia, tambin del cuerpo social en su conjunto.-
Por el contrario, en la valoracin jurdica de casos como el presente cobran vital
importancia dos factores: el principio pro minoris y el anlisis profundo y
pormenorizado de cada una de las circunstancias del proceso (Moreno, "La adopcin
integrativa", LL-1995-D-Sec. Doctrina, p. 1344 y ss). El primero -con expresa
recepcin legislativa en el Art. 10 inc. "d" de la ley 19.134 al aludir a la conveniencia
del menor- adquiere adems la condicin de "consideracin primordial", a tenor de lo
dispuesto por el Art. 21, primer prrafo, de la Convencin sobre los derechos del nio
(Nueva York, 20/11/89, aprobada por ley 23.849, B.O. 22/10/90); precepto que, a
tenor de las previsiones del Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, es de jerarqua
normativa superior a la ley interna, lo cual despeja el escollo que plantea la nulidad
absoluta establecida por el Art.30 inc. 1, ap. "b" de la ley 19.134.-
Con relacin a esto ltimo, cabe aadir, en primer lugar, que la adopcin integrativa
no ha sido formalmente legislada en la ley de adopcin, pues las previsiones
contenidas al respecto en los arts. 1, 2, 6 y 22 no aportan una regulacin
exhaustiva y son tomados como excepciones a la hiptesis principal que se regula; en
consecuencia no puede considerarse sancionado con la nulidad aquello que no se ha
prohibido expresamente (Moreno, trabajo citado, apartado IV; y, tambin Cmara de
Apelaciones de Concepcin del Uruguay, fallo citado en JA 1998-11-247). La
diferencia de edad que la ley exige reviste singular importancia cuando la relacin
entre adoptante y adoptado comienza a partir de la adopcin o del inicio de la guarda
(Art. 6 de la ley citada) pero sin duda el caso es diferente cuando esa relacin ha
sido precedida por un trato familiar de muchos aos (seis en la especie) como
consecuencia del casamiento entre la adoptante y la madre de la adoptada, que ha
dado lugar a una relacin afectiva entre la nia y el primero, fundada en el respeto y
el cario, que se pretende consolidar con la adopcin (v. CNCiv, Sala "J", "G. R. y G.
A. s/ Adopcin" N 94.546).-
En este orden de ideas, sealan Hernndez-Ugarte-Uriarte ("Juicio de adopcin,
Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 241 y sus citas a pie de pgina, bajo el nmero 54) que
se ha interpretado que debe otorgarse la adopcin solicitada por el cnyuge de la
madre del menor aunque no se encuentren reunidos los requisitos de edad, aos de
matrimonio y/o imposibilidad de procreacin, en atencin a que la convivencia anterior
con el grupo familiar constituye un elemento de seguridad para la eficiencia del
vnculo, adems de que ante la ausencia de regulacin expresa de este supuesto,
debe decidirse con miras a la satisfaccin de los fines que inspiran el instituto.-
En segundo lugar, tratndose de una nulidad absoluta cabra preguntarse en que se
vulnera el orden pblico al conceder la adopcin que aqu se solicita. Antes bien,
entendiendo este ltimo como el conjunto de principios fundamentales en los que se
cimienta la organizacin social (Llambas, "Tratado...", Parte General, Perrot, 1982, t
I, p. 163, sum. 195) cabe afirmar que se lo satisface, ya que lo contrario supondra
negar el reconocimiento de la jurisdiccin a una relacin paterno-filial cuando existe
un menor que lo quiere y lo necesita, que de hecho convive en familia hace varios
aos con quien considera su verdadero padre y que tiene un hermano nacido de la
unin entre su madre biolgica y el solicitante de la adopcin. Considerar esta ltima
solucin como un imperativo insoslayable impuesto por el orden pblico chocara
contra el sentido comn.-
En tercer lugar, si el Art. 2 de la ley de adopcin prev como excepcin el requisito
de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado el caso del cnyuge suprstite
que adopta al hijo adoptivo del premuerto, no se advierte la razn por la cual esa
salvedad debe funcionar nicamente en esa hiptesis puntual y no cuando se trata de
la adopcin del hijo biolgico del cnyuge vivo, pues en este supuesto resulta
determinante la integracin del menor en el ncleo familiar y la cohesin de ste. No
puede suponerse que el propsito del legislador haya sido colocar en una mejor
situacin al hijo adoptivo frente al hijo adoptivo frente al hijo biolgico.
Consecuentemente, una recta interpretacin del ltimo precepto citado llevara a
conceder la adopcin requerida con relacin al hijo biolgico del cnyuge premuerto,
an sin exigir la diferencia de edad de 18 aos que la ley impone como regla; y si tal
se perfila como una solucin razonable, no se comprende por qu habra que obligar
a ese mismo menor y a ese mismo solicitante a esperar el deceso del padre o madre
biolgicos para considerarse posible la adopcin.-
Corresponde tener presente, adems, que existen proyectos de reforma en el sentido
que aqu se propicia. Tal el denominado Cdigo del Menor, cuyo Ttulo VI alude al
instituto de la adopcin. Su preceptiva propone una diferencia de edad entre
adoptante y adoptado no inferior a 15 aos, exigencia que decae cuando el adoptado
es el hijo biolgico o adoptivo del cnyuge (Art. 133, ltima parte). Finalmente, cabe
poner de relieve que la diferencia de edad exigida por la ley existe en el presente
caso entre la menor sujeto de la adopcin y su madre biolgica, cnyuge del
solicitante, lo cual contribuye a considerar satisfechos los recaudos necesarios para la
constitucin vlida del vnculo pretendido. Al respecto, comentando las soluciones
aportadas por el Derecho Civil espaol, seala Diez Picazo ("Sistema de Derecho
Civil", IV, Tecnos, Madrid, 1986, p. 381) que en la adopcin por marido y mujer basta
que respecto a uno solo de ellos se verifique la diferencia de edad que la ley exige
respecto al menor que se busca adoptar, mientras que con relacin al otro, es
suficiente que este en posesin de plena capacidad de obrar. Si tal ha sido una
solucin posible, en el derecho comparado, para la adopcin pedida por ambos
cnyuges, tanto ms ha de serlo cuando se trata de una verdadera adopcin de
integracin familiar; media entre la menor y su madre biolgica que con ella convive la
diferencia de edad que el texto legal impone; el solicitante de la adopcin es el
cnyuge de la progenitora; y la relacin que ya existe entre ste y aquella exhibe los
rasgos propios de un vnculo paterno-filial que merece un juicio favorable de parte de
la jurisdiccin.-
Sobre esto ltimo, Diez Picazo (ob. cit., p. 384) seala que la aprobacin judicial de la
adopcin debe ir precedida de un juicio crtico sobre su conveniencia, que debe
efectuarse conforme a las circunstancias de cada caso concreto, y ha de apuntar a
determinar la idoneidad del nuevo vnculo familiar, para la integracin social y el
completo desarrollo intelectual, espiritual y material del adoptado. En el caso bajo
estudio, la ponderacin de estos extremos conduce, sin duda, a la emisin de un
juicio favorable, que razonablemente debe traducirse en el otorgamiento de la
adopcin pedida. Por las razones expuestas corresponde revocar el pronunciamiento
apelado y acoger el pedido de adopcin. En cuanto a sus alcances, se advierte que
en el escrito inicial no se especific si lo pedido era una adopcin plena o simple,
aunque a fs. 15, al fundar la pretensin, se lo hizo invocando entre otros los arts. 20,
22 y 23 de la ley 19.134, correspondientes a la adopcin simple, con cita textual del
dictamen de fs. 42. Tambin se cit reiteradamente en el memorial el fallo de la Sala
"J" del Tribunal recado in re "G., R. y G. A. s/ Adopcin" N 94.546, del 08/05/96, que
se trat de adopcin simple.-
El Sr. Asesor de Menores de Cmara pidi el otorgamiento de la adopcin simple (v.
fs. 68) y a su dictamen se adhiri al Sr. Fiscal de Cmara, a fs. 70. En ese contexto -y
ms all de las opiniones personales de cada uno de los integrantes del Tribunal, que
no son unnimes en el punto (v. fallo recado en autos "O.. J. A. s/ Adopcin", N
192.098) el thema decidendum propuesto a conocimiento de la Sala y el principio
procesal de congruencia imponen otorgar la adopcin simple (arg. Art. 34 inc. 4
CPCyC). Teniendo en cuenta la ntima vinculacin que se advierte entre estas
actuaciones y aqullas en que se tramita el pedido de adopcin del menor R. I. A. E.,
radicadas por ante el Juzgado N 106 del fuero, corresponde que oportunamente se
remitan las actuaciones al Centro de Informacin Judicial a los fines de la debida
registracin de esa circunstancia, en los trminos del Art.. 32 RJNC, en orden a evitar
el eventual dictado de decisiones contradictorias en esta instancia.-

El mrito a las consideraciones vertidas, jurisprudencia, doctrina y disposiciones

legales citadas, y de conformidad con lo dictaminado por los Sres. Asesor de Menores
y Fiscal de Cmara, el Tribunal RESUELVE: Revocar la resolucin apelada y hacer
lugar a la adopcin simple de G. V. C. por parte del Sr. N. M. Y.;; debiendo disponerse
en la instancia de origen lo necesario para el cumplimiento del presente. Teniendo en
cuenta la ntima vinculacin que se advierte entre estas actuaciones y aquellas en
que se tramita el pedido de adopcin del menor R. I. A. E., radicadas por ante el
Juzgado N 106 del fuero, corresponde que oportunamente se remitan las
actuaciones al Centro de Informtica Judicial a los fines de la debida registracin de
esa circunstancia, en los trminos del Art. 32 RJNC, en orden a evitar el eventual
dictado de decisiones contradictorias en esta instancia. Notifquese, y a los Sres.
Fiscal y Asesor de Menores de Cmara en su despacho.//-

Fdo.: Fdo. Marcelo J. Achaval, Elsa Gatzke Reinoso de Gauna

SILVIA L. MORTARA, SECRETARIA