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(ESP-Manual) Fuentes Del Derecho Internacional Publico PDF
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1. INTRODUCCIN.
1
SORENSEN, Mx. Manual de Derecho Internacional Pblico, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994. Pg. 151.
2
BROWLIE. I, Principles of International Public Law, Clarendon Press, Londres, 1995, Pg
23-24.
tico, religioso, o impuestos por el uso o tradicin, etc. La aceptacin de
esta clase de fuentes se relaciona con el problema de la validez del DI.
a) Doctrina Positivista.
Segn esta doctrina, sustentada por Anzilotti la nica fuente del DI es el
acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso
de los tratados internacionales y en forma tctica, en cuyo caso nos
encontramos en presencia de la costumbre.5
b) Doctrina Objetivista.
En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepcin
objetivista, se apoya esencialmente sobre la distincin entre las fuentes
creadoras y fuentes formales. Las primeras son verdaderas fuentes del
derecho; las segundas son los tratados y las costumbres, que no crea
derecho sino que son modo de constatacin. Segn Rousseau.6
3
BROWLIE. I, op. cit., nota 7, pg. 24.
4
No tuvo aplicacin.
5
ANZILOTTI, Il Diritto Internazionale nei guidizzi interni, 1905, Curso de Derecho
Internacional (trad.), Madrid, 1963.
6
ROUSSEAU, Charles, Principes de Droit International Public. Pars, 1944, pg. 70.
a) Fuentes principales, directas o autnomas.
Son aquellos factores de tipo social, poltico o econmico que estn
aptos para crear o formar normas jurdicas internacionales por s mismas
aplicable a las relaciones de los Estados y dems sujetos del DI, como
es el caso de los tratados y las costumbres internacionales.
7
SEPULVEDA, Csar, Derecho Internacional, Ed. Porra, Mxico, 2000, pg. 91.
8
ROSS, Alf, Tex of International Law, London, 1947, pg. 19-80.
del mundo jurdico son capaces de producir ms que efectos meramente
casuales.
a) Teora Positiva.
Sustenta con diferentes matices que las fuentes admisibles son las que
derivan del consentimiento de los Estados, o sea, que todo el DI es
derecho convencional. En esta concepcin, la esencia del derecho es la
que se impone a la sociedad por una voluntad soberana. Por lo que el
derecho es de creacin artificial.
b) Teora Naturalista.
Esta teora sostiene que existe una fuente supersensoria de todo el
derecho, y el ser humano no hace sino descubrirla. La esencia del
derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad. El
crecimiento del derecho es espontneo, la autoridad aunque es
obedecida, es en s misma creacin del derecho.
c) Teora Sociolgica.
Se aplica al anlisis de los procesos creadores de reglas jurdicas
interestatales, se puede considerar a esta teora como mas pragmtica,
que las anteriores, pues esta en contra de la concepcin ortodoxa del
derecho como emanacin de una sola autoridad, o como un cuerpo de
proposiciones explicitas y comprensivas aplicables, por interpretacin
certera, a todas las pretensiones, relaciones o conflictos de inters. Al
analizar el factor socio-poltico que sirve de infraestructura al derecho, y
que puede ser aplicado al estudio de las fuentes de derecho, se podra
encontrar que estas serian una descripcin general de los procesos y de
las instituciones capaces de dar forma a una norma legal internacional y
que o hay nada metafsico detrs de ellas.
2. ARTCULO 38-1 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA.
9
ESCALANTE, Rodolfo E., La opinio iuris como fuente autnoma del Derecho Internacional
(opinio iuris y ius congens), Revista Relaciones Internacionales, Heredia, Universidad
Nacional, segundo trimestre de 1992, pg. 60.
Entonces, en 1945 los fundadores de la ONU tomaron la formulacin de
las fuentes del DI de su antecedente CPJI y lo plasmaron en el artculo 38-1 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Desde entonces, este artculo es
tomado como punto de referencia tanto en la prctica como en la doctrina. Sin
embargo, es claro que de 1920, fecha en que fue formulado originalmente el
artculo 38-1, a la fecha, la composicin de la comunidad internacional ha
sufrido transformaciones muy importantes.10
10
Ige Dekker afirma al respecto: Article 38-1 daters from the time (1920) when the composition
of the international community was completely different from today.
DEKKER, Ige F. y POST, Harry H. G., On the Foundation and Sources of International Law,
Asser Press, Haya, 2003, pg. 80.
internacional es la importante,11 y tiene razn ya que la prctica internacional
es mucho ms rica y compleja que la simple expresin del un artculo en un
documento internacional. Con razn para muchos doctrinarios el artculo 38-1
fue la base solamente para las decisiones de la CIJ, pero no de las fuentes del
DI.12
11
FITZMAURICE, Gerald, Some problems Regarding the Formal Sources of International
Law, Darmouth, 2000, pg. 57-80.
12
ZEMANEK, Kart, The Legal Foundation of International System, General Course on Public
International Law, Boston, Londres, Recueill des Cours, Academy of International Law, 1997, t.
266, Coleccin Martinus Nijhoff Publishers, 1998, pg. 13.
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, y
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas del derecho, sin prejuicio en el artculo 59.
13
Pgina Web de la Organizacin de las Naciones Unidas. Internet: www.onu.org. (Consulta
Febrero de 2006).
Lo que nos pone a pensar, si el artculo 38-1 es de carcter declaratorio,
pues de ser as, es evidente que no podra evitar la aparicin de nuevas
fuentes de derecho producidas por el desarrollo de la sociedad internacional y
de su progresiva organizacin, pues se ha comprobado a travs del desarrollo
reciente del DI que hay fuentes emergentes del DI, (Ej. Los proyectos de la
Comisin de Derecho Internacional en la codificacin y desarrollo progresivo
del Derecho Internacional sobre diversas materia, as como las resoluciones de
los Organismos Internacionales).14
Los tratados son una de las ms antiguas instituciones del DI, el estudio
de los mismos comienza con la negociacin y aprobacin en 1969 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,15 de este esfuerzo
codificador se pas a desarrollar progresivamente el derecho al introducir
conceptos como el ius congens, que es una aportacin fundamental al DI
convencional contemporneo.
3.1 Definicin.
El artculo 2 (1) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados define al tratado internacional como:
14
LPEZ-BASSOLS, Hermilio, Derecho Internacional Pblico Contemporneo e Instrumentos
Bsicos, Ed. Porra, Mxico, 2003, pg. 25.
15
En vigor desde el 27 de enero de 1980.
internacionales, y que est regido por el Derecho Internacional. Esta definicin
es derivada de la sugerida por la Comisin de Derecho Internacional.16 Adems
se puede decir que esta definicin es integral pues incluye los acuerdos entre
dos o ms sujetos del Derecho Internacional, que tambin tienen capacidad de
celebrar tratados. Ya que establece en primer lugar, que aquello que se
califique de tratado debe de ser un acuerdo internacional. Es decir, que se
debe basar en la coincidencia de las diferentes voluntades de las partes.
Generalmente la voluntad de cada parte se manifiesta por el procedimiento de
ratificacin o de la aceptacin.
16
17
BASSOLS H. op. cit., nota 19, pg. 28.
III) Las Partes de un tratado deben de ser sujetos del Derecho
Internacional.
Slo los Estados y las Organizaciones Internacionales que gozan de
personalidad jurdica internacional pueden ser partes de un tratado. Cuando
ciertas entidades que tienen la categora de Estado pese a estar en va de
construccin final como es el caso de la Autoridad Nacional Palestina (ANP),18
la comunidad internacional no rehsa reconocerle capacidad para suscribir
tratados. (Tratado de Camp David y Acuerdos de Oslo). En otros casos, como
los concluidos por la Santa Sede con diversos Estados, solamente se les
cambia de denominacin, llamndolos concordatos.
18
El Consejo de Seguridad reconoci la creacin inminente de un Estado Palestino, cuando en
su resolucin 1397 (12 de mayo de 2002) declar en el preambular nmero dos: Afirmando
una visin de una regin donde dos Estados, Israel y Palestina, vivan lado a lado dentro de
fronteras seguras y reconocidas...
19
BASSOLS H. op. cit., nota 19, pg. 29.
los tratados: Convencin, Acuerdo, Acta, Carta, Estatuto, Protocolo, etc., slo
es relevante en cuanto a que puede indicar la naturaleza del contenido del
tratado o la formalidad que se le quiere conferir al instrumento.
20
ILC Yearbook, 1962, vol. II, pg. 34.
de aplicacin universal. Muchos tienen slo un alcance regional, como algunas
convenciones panamericanas de codificacin
Otro tipo de tratados que con regularidad es sealada por los autores es
la de los tratados de ndole contractual y los que tienen algunos matices o
aspectos de leyes. Los primeros rigen nicamente las relaciones mutuas entre
las partes y los otros tienen por objeto, en cambio, fijar reglas generales como
lo hace una ley general dentro del Estado. Y los tratados ley imponen
obligaciones recprocas a los Estados contratantes; en cambio, muchos
tratados, aun siendo bilaterales, contienen reglas generales. En virtud de esto,
es mejor prescindir de tal distincin, sumamente criticada.
21
Los tratados deben cumplirse.
invocacin de un cuerpo de reglas complejas que, sin duda, tienen un carcter
consuetudinario y que la Comisin de Derecho Internacional ha tratado de
codificar.
4. LA COSTUMBRE.
4.1 Concepto.
La costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento
general de los sujetos internacionales a ciertas prcticas, que los Estados
consideran como obligatorias.22La nica definicin existente en un instrumento
internacional, se encuentra en el Estatuto de la CIJ, cuyo artculo ya ha sido
citado anteriormente.
22
BASSOLS, Op. cit.
23
CARRILLO, Juan, A., Curso de Derecho Internacional Pblico, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pg. 53.
4.2.1 Reiterato consuetuda o Precedente.
Este elemento tambin es conocido como elemento material, que
consiste en la conducta de los Estados, en la manera de comportarse. Es
necesario que la actuacin de estos no sea en una sola ocasin, se requiere
que esta accin sea repetida en el tiempo, adems de la aceptacin de
terceros, y que la conducta hecha por los Estados tenga estabilidad, para que
se pueda convertir en una prctica general y lograr la conviccin de los Estados
de que esa conducta es obligatoria. Provocando que en toda situacin futura
similar, los Estados deban actuar conforme a esa costumbre, ya establecida
como norma jurdica internacional. Gutirrez Espada menciona que: La
costumbre internacional es un perpetum mobile, y encierra en su seno un
instrumento de evolucin del Derecho Internacional Pblico.24
24
GUTIRREZ ESPADAS, Cesreo, Derecho Internacional Pblico, Ed, Trotta, Madrid, 1995,
pg. 105.
25
GUTIRREZ, E., op. cit. nota 29.
No slo los actos considerados deben poner de relieve una
prctica constante, sino que por aadidura deber ser testimonios, por su
naturaleza o la manera en que han sido aceptados, de la conviccin de
que esa prctica se ha hecho obligatoria por la existencia de una regla
jurdica.26
4.3.1 Generalidad.
La actuacin de algunos Estados no es suficiente para crear una
costumbre; es necesario que la mayora de ellos participe en su formacin, ya
sea de manera expresa o tcita, al aceptarla sin adoptar una posicin contraria.
Junto a esta costumbre general pueden existir costumbres particulares o
regionales.27
4.3.2 Flexibilidad.
Una virtud de la costumbre internacional es que al no ser una fuente
escrita, carece de rigidez, y puede evolucionar con la realidad, dndole una
adaptabilidad a nuevas situaciones. Por lo que la costumbre que no responda a
la realidad internacional puede caer en desuso, al mismo tiempo que otra
costumbre puede irse formando para sustituirla. Pero por otro lado nos
encontramos que esta caracterstica puede traer consigo la impresicin para
poder definir cuando una costumbre est en plena vigencia o cuando cae en
desuso.
26
ICJ Reports, 1969.
27
SEARA, Modesto, Derecho Internacional Pblico, Ed. Porra, Mxico, 2004, pg. 67.
4.4 Clases de Costumbres.
Ya hemos establecido que hay costumbres de carcter general, que
tienen obligatoriedad universal o general, pero tambin existen costumbres
particulares que son obligatorias para ncleos especficos de Estados, stas
pueden ser regionales, especiales o incluso bilaterales.
28
MARIO MENNDEZ, Fernando M., Derecho Internacional Pblico. (parte general), Ed.
Trotta, 2 ed., Madrid, 1995.
29
MARIO M, op. cit.
de sus rganos, adoptadas dentro del alcance de su autoridad, pero no en
relacin con otros sujetos de DI; por ejemplo las resoluciones que son
referentes a la eleccin de funcionarios, a la creacin de rganos subsidiarios o
a la interpretacin y las resoluciones declaratorias de principios o que hacen
recomendaciones. La mayora de las resoluciones de esta clase tienen la
evidente calidad de actos jurdicos que producen efectos jurdicos
generalmente definidos en el instrumento constitutivo. Contribuyen tambin a la
creacin de una prctica que puede originar normas consuetudinarias, que no
solo obliguen a los Organismos, sino adems a los Estados miembros y en
algunos casos a los Estados no miembros.30
30
HIGGINS, R., The Development of International Law through the Political Organs of the
United Nations, Oxford Univ, Press, Londres, 1963, pg. 317-320.
5.1 Origen y definicin.
Esta tercera fuente de Derecho Internacional, tuvo su origen en los
tribunales arbtrales del siglo XIX y principios del siglo XX, cuando no podan
fundar su decisin en alguna norma consuetudinaria o convencional existente,
por lo que basaban su opinin en los principios del derecho existentes, es decir
los ordenamientos jurdicos internos de los Estados.
Las decisiones que mas tienen relevancia son las de la CIJ, pues estas
son integradas por un grupo selecto de juristas, expertos en DI e imparciales en
31
KOROVIN, Y., Derecho Internacional Pblico, Ed. Grijalbo, Mxico, 1963.
su juicio, y que representan a los diversos sistemas jurdicos de la comunidad
internacional.
6.2 La doctrina.
Consiste en los trabajos de investigadores, redactores de artculos y
libros sobre el tema, as como otros comentaristas privados, anlogamente
pueden considerarse los proyectos, informes reportes y memorandums, de la
Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, as como el trabajo
de otras instituciones prestigiadas en el rea de DI como seran los publicados
por la Academia de Derecho Internacional en la Haya.