ElDerechodelosPueblosIndgenasyComunidadesenelContextoHistricodelPer.

Dra.AddaChuecasCabrera 1

En primer lugar no es posible entender la legalidad actual ni enjuiciar sus vacos sin
conoceryrevisarlanormatividadindigenistadelpasado.Identificarlasracesdelactual
ordenamiento en materia indgena, nos permitir hacer un estudio comparativo entre el
tratamiento a las comunidades indgenas de la zona andina y el otorgado a las
comunidades amaznicas. Hay que sealar que generalmente estos indgenas fueron
desconocidoscomosujetosdederechoshastamediadosdelsiglopasado.

Podemos afirmar que el actual modelo institucional que regula las relaciones de la
sociedad nacional, el Estado y los pueblos indgenas y comunidades han tenido una
definicineincorporacinenlavidapblicadelaNacinatravsdeunlargoprocesode
luchas y contradicciones, avances y retrocesos. Parece claro que mucho de los elementos
de las ancestrales reclamaciones indgenas, hoy acogidos en las normas vigentes, se
remontan a las frmulas del derecho indiano. Instituciones tan importantes como la
inajenabilidad e imprescriptibilidad de los territorios indgenas, no fueron productos de
las legislaciones de los primeros aos del siglo XX, sino que se remontan a la Ley de
Indias. En consecuencia, el comportamiento del Estado en las ltimas dcadas para
recortar estos derechos, no slo implica un dao a los pueblos indgenas, sino que
constituyen un elemento institucional histrico, de no reconocimiento de los derechos
preexistentesquelesasistenaestospueblos.

EldoctorRoqueRoldnalanalizarlalegalidadindgenaenelPer,laclasificaencinco
momentos:

Una primera representada por la institucionalidad incaica que tenia plena vigencia a la
llegada de los espaoles; una segunda fase la imposicin de las leyes de la guerra de la
conquista;unaterceralaelaboracin,adopcinydifusindeunafrondosalegislacinde
lacoronaparasuscoloniasenAmrica:unacuartaenelsigloXIXinspiradaenlasideas
liberales que dio origen a la construccin de los estadonacin, que procuraban la
asimilacin de las poblaciones indgenas a los nuevos ordenes de la poca; una quinta a
partir de la constitucin de 1920, en que el Estado peruano otorga a las comunidades y
pueblosindgenaslaposibilidaddemanteneralmenosenpartesusespaciosterritoriales,
elreconocimientodesucultura,suformadeorganizacinydeadministracindejusticia
enelmbitocomunal.Estafasesehamantenidoenlahistoriaconstitucionaldelpasalo
largodelsigloXXhastalaConstitucinde1993,laqueanalizaremosmsadelante.

1
Directora del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica (CAAAP).

1
EtapaIncaica

La mayora de estudiosos establecen que las caractersticas jurdicas ms notables del

rgimen incaico, estuvieron en gran medida limitadas por las dificultades impuestas al
hombre por la naturaleza, que hicieron forzosa la bsqueda y adopcin de sistemas de
convivencia y de relacin de orden colectivo con el medio circundante para resolver los
problemasyriesgosquepresentabalaposibilidaddesubsistenciaydedesarrollo.

Atilio Sivirichi 2 afirma que el Imperio del Tahuantinsuyo fue el eplogo de una sucesin
ininterrumpida de culturas y civilizaciones que tuvieron como denominador comn el
colectivismo. En el campo de la organizacin social la figura del Ayllu como el ncleo
fundamental de la sociedad. En el mbito propiamente jurdico la atribucin a la
Costumbredefuenteimportante,talvezfundamentaldelordenylalegalidaddelosactos
ydelasconductas.elinters colectivoporencimadelintersindividual,lafamilia absorbida
por el Ayllu, la propiedad colectiva y ningn concepto de propiedad individual. Los incas
consiguieronorganizarunEstadodondelanormajurdicaeraperfectamenteidentificable,
no obstante confundirse muchas veces con elementos consuetudinarios, religiosos,
moralesyeconmicos.Distinguieronconclaridadentresociedadyestado,tambinentre
el derecho y la moral y elevaron las normas ticas de carcter particular, a deberes de
carcterpblico.

Etapacolonial

LaconquistaespaolaenAmrica,comoreiteradamentesesealaenlostextosdehistoria,
fue ante todo una obra de empresarios particulares a quienes el gobierno de Espaa
apoyaba desde el punto de vista poltico y con la cesin de atribuciones de orden
administrativo,econmicoymilitar,acambioqueanombredelacoronaensancharanlos
dominiospolticosyconsiguieranventajasdeordeneconmicoparalaCorona.

Durante la etapa inicial de ocupacin la nica legalidad vigente era la contenida en las
capitulacionesocontratosqueregularmentesuscribanlosconquistadoresconlaCorona.
Por intermedio de estos contratos y con el propsito de compartir el resultado de las
riquezas del nuevo continente, se les otorgaba el dominio patrimonial de las tierras
conquistadas,autorizacinparaelrepartimientodelosindios,etc.

EnapoyojurdicodelaobradelaConquistavinolahistricaBuladelPapaAlejandroVI
quefuesancionadaenelllamadoTratadodeTordesillasde1594suscritoentreEspaay
Portugal que se dividan las jurisdicciones polticas en Amrica y comprometa a los
emperadores de ambos reinos a la difusin del cristianismo en los nuevos dominios y
asegurandolos diezmos afavor de la iglesia. Sin embargoesta Bula que suscitgrandes
debates polticos y teolgicos y considerada como el primer fundamento jurdico de la

2
Sivirichi, Atilio. Derecho Indgena Peruano. Proyecto de Cdigo Indgena. Ediciones Kuntur. Lima Per-
1946.

2
conquista y colonizacin, no tuvo ningn impacto y poder de control sobre los poderes
omnmodosdelosagentesdirectosdelaconquista.

A fin de mantener el orden y asegurar el ensanchamiento y la consolidacin de los

dominios, se regul las relaciones con las poblaciones aborgenes, tanto en la que ests
mantendran con el Estado, como las que podran darse con los espaoles, criollos,
esclavosyentrelaspoblacionesindgenas.Podemosdecir,recogiendoelpensamientode
los historiadores, que las disposiciones de la Corona en la regulacin de los asuntos
relacionados con los indios se desarrollaron al calor de las interpretaciones de juristas y
telogos que nunca termin por definirse de manera concluyente y que en todo caso
corresponda con dos tipos de intereses muy claros: el de la Corona de mantener en
incorporar efectivamente a los pueblos americanos a su pleno dominio ensanchando su
poderpoltico,yeldelosconquistadores,interesadosenelenriquecimientopersonalsin
consideracionesenlosmediosnecesariosparaellos.

PodemosmencionarlasllamadasLeyesdeBurgos, 3 queporunladoreconocalalibertad
delosindiosyserecomendadamedidasespecialesdeproteccin,porotroladosediova
libre a los repartimientos y las encomiendas entendida como una servidumbre benvola
sobre los indios para disponerlos y constreirlos a la perseverancia en el trabajo y la
virtud.

El sacerdote Fray Bartolom de las Casas de la orden de los Dominicos presenta a la

Corona espaola la Relacin Breve de la Destruccin de los Indios que provocan que
CarlosVenelao1542expidalasllamadasLeyesdeIndas,conjuntodedisposiciones
que intentaba poner trmino a la penosa condicin de los indios, determinada por la
ambicindelosconquistadoresycolonos.LasLeyesNuevasabolan,enpartesustancial,
las normas anteriores, prohiban el otorgamiento de nuevas encomiendas, la cancelacin
de las encomiendas cuyos titulares fallecieran y la prohibicin de ser transferidas a sus
herederos.EstodiolugaraunaordenanzaquedecaDeaquenadelante,porningunacausa
de guerra ni otra alguna, aunque sea a titulo de rebelin, ni por rescate ni de otra manera, no se
puedehaceresclavoindioalguno,yqueremosqueseantratadoscomovasallosnuestrosdelaCorona
deCastillapuesloson

Como era de esperarse, aquella victoria del pensamiento de Las Casas no tuvo larga
duracinporquelaoposicindelosencomenderosdelaNuevaEspaaquepusieronen
peligrolaestabilidaddelasconquistasrealizadasenAmrica,vindoseobligadoCarlosV
arevocarlamayoradelasdisposicionessobreencomiendas.SinembargolaCoronano
cediensusdeterminacionessobrelalibertaddelosindiosylaabolicindelosservicios
personales de los mismos. Se mantuvieron la encomienda y los repartimientos
continuaron siendo instituciones importantes en el modelo de relacin de los
conquistadoresylosindgenas.

3
Legislacin y Derechos Indgenas en el Per. Roque Roldn y Ana Mara Tamayo. CAAAP-COAMA.
Lima. Junio 1999.

3
UntemadeparticularintersenelDerechoIndianofueelrelacionadoconelejerciciodel
derecho de propiedad de la tierra. De acuerdo a los investigadores, en esos aos se
reconoca al Papa la capacidad de otorgar soberana poltica sobre los pueblos
conquistados, tal autoridad no poda entenderse ms que como la de reconocimiento de
undominiopolticoynoundominioparticularopatrimonialsobrelastierrasamericanas.
Enesesentidosehasealadoqueeldominioparticularopatrimonialquepudoatribuirse
Espaaen las tierras conquistadas,derivaba del derecho mismo de la conquista. De esta
afirmacin podemos decir que si bien la Las Leyes de Indias se sealaban diferentes
procedimientos para latitulacin o reconocimiento legal de tierra a los espaolesy a los
indios,cuandosehacantitulacionesafavordeestosltimossehaciaenelentendidoque
representaban el simple reconocimiento de un dominio preexistente acreditado con el
hecho indiscutible de la ocupacin y la posesin ancestral. Esta tesis esta en el texto de
Recopilacin de las Leyes de Indias que dice Los legisladores espaoles desde los
primeros momentos que siguieron al descubrimiento, trataron de imponer una poltica
encaminadaaconseguirqueelindionosedesvinculasedelatierra.EnlasOrdenanzasde
FelipeIIde1573sedisponequelasnuevaspoblacionessehabandeasentaryedificarsin
tomardeloquefuereparticulardelosindios 4

UnaspectoimportanteenlalegislacindeIndiaseselqueleotorgalosordenamientos
consuetudinarios indgenas, como soporte institucional del rgimen de vida de los
indgenasyderelacionesconlosdemssectoresdelasociedadbajoeldominioespaol,
siemprequenoseopusieranalamoralybuenascostumbres.Algunosdelostextosdelas
leyesdeIndiasdisponenlosiguiente:Losgobernadoresyjusticiasreconozcanconparticular
atencin la orden y forma de vivir de los indios; policia y disposicin de los mantenimientos y
avisen a los virreyes y audiencias y guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fuesen
contranuestrasagradareligin,comoestaordenado 5

ConstruccindelEstadoNacin.EtapaRepblicana

4
Recopilacin de las Leyes de Indias. Libro IV. Ttulo 12, ley.16. Consejo de la
Hispanidad.Madrid.1943,

5
Recopilacin de las Leyes de Indias. Consejo de la Hispanidad, Madrid. 1943. Es
importante relevar que en materia de articulacin del Derecho Indiano a las particulares
condicionesdelarealidadydelordeninstitucionalindgenadelPercolonial,elesfuerzo
del Virrey don Francisco de Toledo (15691581) Sin embargo los estudios histricos
realizados,establecenquelasdisposicionesdelaCoronanoteniasuaplicacinenlavida
delospueblos,yaquelosindgenaserandespojadosdesustierrasytenanlacondicin
deesclavosoenelmejordeloscasosdesiervosdelosconquistadores.

4

Los Estados latinoamericanos en el siglo XIX se instalaron en la cultura jurdica de la
ideologa del EstadoNacin y el monismo legal, asociados a la teora del monopolio
estatal. El ideal de construir naciones culturalmente homogneas fue parte del proyecto
asimilacionistaqueloslegisladoresdeesapocainstitucionalizaron.Seidentificabanacin
conlaideadeunsolopueblo,unasolacultura,idiomaeidentidad,regidoporunasolaley
ysistemadejusticia.

El principio de la igualdad ante la ley en su origen signific un postulado importante

paralaconfiguracindelosnacientesEstados.LaRepblicaheredunaprofundafractura
socialcuyopuntodepartidafuelaescisinentreloscriollosfundadoresdelaRepblicay
la poblacin indgena, que constitua la inmensa mayora del pas. Un primer momento
fuemarcadoporlosdecretosdeSanMartnyBolvarcuyasmedidasnotuvieronefectos
significativos en el mejoramiento de las condiciones de vida de los indgenas.

El ideal unitario socio cultural que se plasmara en la poltica de la homogeneizacin

constitucional, se declarara como garanta individual y luego como garanta social en
todaslasconstitucionesde la Repblica en enunciados como el siguiente:Toda persona
tiene derecho a la igualdad ante la ley. As, el principio de la igualdad ante la ley
caracteriz y defini las relaciones intertnicas entre el Estado y los indgenas,
racionalidad consecuente con la poltica imperante de la poca. As, se consolidara un
mododepensar,deserenlasociedadyuntipodementalidadjurdicaparaellegisladory
el juez. Estas ideas se transformaran en un tipo de cultura que en muchos aspectos
perduranhastanuestrosdas.
Durante los primeros aos, se concedi igualdad legal a los indgenas, inspirados en los
principiosliberaleseuropeosynorteamericanos.JosdeSanMartnsuprimieltributoy
prohibi que se usara el trmino indios o naturales, y orden que en adelante slo
fueranconocidoslosindgenascomoperuanos.

Luego tambin, Simn Bolvar dict el Decreto del 8 de abril de 1824, de funestas
consecuencias para los indgenas al declarar que podan vender de cualquier modo las
tierrasqueposean,ydisponeelfraccionamientodelastierrascomunalesyrestablecerel
tributoindgena. 6

En el gobierno del General Ramn Castilla se adoptaron algunas medidas a conseguir

medianteladevolucindelastierrasoelpagodecompensaciones,laindemnizacinalas
comunidades indgenas que hubieran sido afectas por ventas en los gobiernos
precedentes.Sin embargoestasmedidasno tuvieron xito y se continu apropiacin de
lastierrasindgenasporlosterratenientes.

6
Figallo Guillermo. Los Decretos de Bolvar sobre los Derechos de los indios, en revista Debate Agrario n
19. Lima 1994

5
En el caso de los indgenas amaznicos, la Ley N 1220 estableci que las tierras de los
nativosfueranautomticamenteincorporadascomotierrasdedominiodelEstado,porque
no haban sido legtimamente adquiridas conforme al Cdigo Civil o conforme a la
Primera Ley Orgnica de Tierras de Montaa de 1898. En realidad fue una Ley que
estableci privilegios en favor de aquellos que explotaron el caucho y en la prctica
significquelosadjudicatariosseconsiderabandueosabsolutosyperpetuosdelatierra
y de todo cuanto ser viviente haba en ellas: plantas, animales y personas: los propios
indgenas.

ElVotoIndgena

Desde el inicio republicano la calidad de ciudadano estaba condicionada a ciertos

requisitos. El derecho de elegir y ser elegido requera tener el estado y calidad de ser
ciudadanoenejercicio.

Muyporelcontrariodeloquesepuedepensar,losindgenasvotaronduranteelsigloXIX
aunquehayasidodemaneranominalnoreal.LademocraciaenPerfueindirectadesde
1823 hasta 1895, los ciudadanos con derecho a voto deban designar a los electores a
travs de los cuales ejercan su derecho. La Constitucin de 1823 le dio la calidad de
ciudadano a los indgenas que tuvieran alguna propiedad (art. 17); la Constitucin de
1826 expulsdel votoalos indgenas al exigir saber leer y escribir (art. 14) aunque este
requisito qued en suspenso hasta 1860; la Constitucin de 1828 no exigi requisitos
especialessalvolosdeedadomatrimonio;lasconstitucionesde1834,1839ylade1860le
dieron el voto a los indgenas tributarios analfabetos; la Constitucin de 1856 (art. 37)
exigirequisitosdeeducacin,tenerpropiedaduoficioaligualquelade1860,staltima
exigirapagaralgunacontribucin(art.38);laConstitucinde1867sloexigirequisitos
deedadydeemancipacin(art.39).

Alcanzar el status de ciudadano en ejercicio para los indgenas estuvo condicionado,

ademsdelosrequisitosdeedadomatrimonio,aldesaberleeryescribir,tenerpropiedad
raz, ser jefe de taller, ejercer alguna profesin o arte con ttulo pblico, o pagar alguna
contribucin. Esto debido que para las constituciones del siglo XIX, el carcter de
ciudadanoestabaaparejadoalrequisitodetenerpropiedady,porende,alapotencialidad
de tributar. El voto mxima expresin de ciudadana en aquella poca tuvo carcter
utilitario, no se reconoca como derecho inherente a todos los hombres, a pesar de los
enunciadosdeigualdadformal.

As, al menos nominalmente los indgenas votaron casi a lo largo del todo el siglo XIX,
debidoaquesiemprelograbancumpliralgnrequisito quenofueseprecisamenteelser
alfabeto. Slo a finales en 1890 la ley electoral expulsa a los analfabetos de los procesos
electorales: Ejercen el derecho de sufragio los peruanos mayores de veintin aos o
casadosquenohayanllegadoaesaedad,quesepanleeryescribiryestninscritosenel
registrocvicodesudomicilio.

6

PolticaIndigenistaenlasConstitucionesdelPerdelsigloXX

Desde el ao 1920 las Constituciones del Per han incorporado disposiciones

relacionadas con derechos especiales a las comunidades indgenas y con la formulacin
de un modelo de relacin del Estado y la Sociedad Nacional con estas poblaciones. Se
iniciaunprocesodeformacindeunanuevainstitucionalidadenestecampo.Retomando
enpartedelospostuladosdelDerechoIndianoyconelavancedelosnuevospostulados
sobrepluralismotnicoycultural,comenzadefinirlosnuevosmbitosymanejosdelos
derechosespecialesdelospueblosindgenasycomunidades.

La Constitucin de 1920 en su artculo 58, consagra por primera vez en un texto

constitucionalamericano,losprincipiosaceptadosenlamayoradelasconstitucionesde
la regin, de las naciones como culturalmente y tnicamente diferentes. Asimismo el
mismo texto reconoce la existencia legal de las comunidades indgenas y seala la
condicin de imprescriptibles y que el Estado peruano concibe a la existencia de las
comunidadesunacondicinpermanenteeindefinida.

Sin embargo esta Constitucin marca el inicio de una nueva relacin del Estado con las
comunidadesypueblosindgenas,nopermiteelvotoalagranmasaindgena,debidoa
queerarequisitoindispensableseralfabeto.(art.66)Esteartculotambinesrecogidaen
lade1933(art.86)exigiransaberleeryescribir.
LaConstitucinde1933, adoptun buen nmero de normas que representaban no slo
una ratificacin y precisin de algunos principios de la Constitucin de 1920, sino que
amplilasresponsabilidadesdelEstadoensucompromisodeasegurarel respetodelos
derechosespecialesdelascomunidades.

Enrelacin ala Constitucin del 20, el rgimen constitucional del 33representa cambios
muy significativos en diversas materias como: tierras, Gobierno, Autonoma,
reconocimientodesuidentidadysuculturayelapoyoestatalparaasegurarlavigenciade
susderechos.

Los cambios en materia de tierras resultan claros al determinar que el Estado debe
garantizar la integridad de la propiedad de las comunidades (art.208), que tendr la
responsabilidaddedotardetierrasaaquellasquecarezcandeellasolasposeanenforma
insuficiente, y al haber determinado que las tierras son inenajenables, imprescriptibles e
inembargables.

Enrelacinaladel20laresponsabilidadestatalenelmbitodelosasuntosterritoriales
de los indgenas abarca la bsqueda de solucin para quienes carecen de tierra, la
proteccin de la propiedad de la tierra para quienes ya la tienen y la proteccin a largo
plazoparaquelaasegurenaperpetuidad.

7
Enloreferentealotorgamientooampliacindefacultadesdegobiernoyfortalecimiento
desuautonomaadministrativaparalascomunidadesindgenaselartculo205lesotorga
la capacidad de tener un personero de sus designacin en los concejos municipales y el
otorgamiento de personera jurdica, per se (art. 207) ampliando el beneficio del simple
reconocimientodesuexistencialegalqueleshabadadolaConstitucindel20.

A partir de esta Constitucin se hicieron algunas iniciativas de orden legislativo por

ejemploel DecretoSupremoN03,del1ro.de marzode1957,seautorizlaentregade
tierrasalascomunidadesindgenas,noconlacalidaddetitulacionesenpropiedadsinode
reservasqueotorgabanasusbeneficiarioselsimpleusufructo.AlbertoChirifhasealado
queencumplimientodeestedecreto,pudieronhaberseentregadountotalaproximadode
114reservas,sobreunasuperficiede130,000hectreas. 7

Un hecho relevante en la historia legislativa del Per es la Ley de Reforma Agraria

(Decreto Ley N 17716) iniciada en 1969 por el General Juan Velasco Alvarado, quien
rebautizalascomunidadesdeindgenasporcomunidadescampesinas,peronoseocup
enabsolutodelasllamadastribusselvcolas,quecontinuaronsiendovistascomosalvajes.

En 1974 se promulg el Decreto Ley N 20653, conocida como la Ley de Comunidades

NativasydePromocinAgropecuariadelasregionesdeSelvayCejadeSelva.EstaLey
es la promotora de un verdadero cambio de estructuras en la Amazona, a partir del
reconocimiento de las tribus selvcolas en comunidades nativas. La ley reconoci su
existencialegalypersonerajurdica.

Enrelacinconlastierrascomunales,establecielrgimendeproteccindelapropiedad
territorial, cuyas caractersticas especificaban que las tierras comunales eran inalienables,
inembargables eimprescriptibles, garantizando la integridad territorial.Lesotorg a las
autoridades facultades jurisdiccionales para resolver cuestiones litigiosas de mnima
cuantaqueseoriginenentrelosmiembrosdeunacomunidadnativa.

Esta norma tenia algunos vacos como la falta de criterios que deban ser considerados
paradeterminarlasuperficiedelasreasreconocidasylacarenciadeelementosjurdicos
para formular una definicin de comunidad que respondieran a la realidad de estas
sociedades tnicas y culturalmente diferenciadas y los efectos posibles que este sistema
tendra en la futura unidad tnica de estas comunidades como parte de un todo o
comunidadmayor.

El 9 de mayo de 1978 se modifica sustancialmente la Ley de Comunidades Nativas

mediante el Decreto Ley 22175. La nueva Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva modific un aspecto importante, al
introducirunanorma(Artculo11)queestableciquepartedelterritoriocomunal,cuando

7
CHIRIFALBERTOLAOrganizacinIndgenayladefensaterritorial.EnReconocimientoy
demarcacindeterritoriosindgenasenlaAmazonaFundacinGaia.Bogota,febrero1993

8
setratasedetierrasconaptitudforestal,lesseracedidoenuso,nosiendoenadelantems
otorgadoenpropiedad.

La Constitucin de 1979, recogiendo los principios de la Ley Reforma Agraria, la

normatividad sobre Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas,
estableci que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
personera jurdica, que son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la
tierra, as como en lo econmico y administrativo. Tambin que las tierras de las
comunidades eraninalienables,inembargables e imprescriptibles. Se deja la opcin de la
enajenabilidad con mayora de los dos tercios de los miembros de la comunidad. As
mismopuedenserexpropiadasporrazonesdeutilidadpblica.
Unaspectoimportanteenlaconstruccindeciudadanaeslarelativaalvoto.Enelcasode
indgenas, ste siempre ha sido un factor de exclusin, por eso en la Asamblea
Constituyente de 1978 se segua debatiendo sobre el inconveniente de dar el voto al
indgenaanalfabeto.

Su analfabetismo no es el nico signo de una incultura excepcional. No hablan

castellano o lo hablan y lo entienden muy mal y viven aislados, sin contactos
civilizadores, rodeados de gentes tan ignorantes como ellos. En las ciudades
asimilanciertaeducacin.Suignoranciaseconcentraymultiplicaporelcontacto
permanenteconlaignorancia.Yestaclasedeinculturasinventanasalexteriores
particularmenteadversaalafuncinpoltica.Elindgenaanalfabetonohavotado
nunca,tuvoderechodesufragioynuncasepercatdeello,nilousonilodefendi,
lo vio como un lujo intil y molesto. Slo sirvi para las batallas electorales
dondecorrisangre.Suderecholeservaparacorromperse,embriagarseydejarse
matarestpidamente.Elencomenderolucraba,peronogobernaba;elencomendero
republicanolucrabaygobernaba.Cuandoselequitelvotoalindgenaanalfabeto
agrega Villarn el despojo se consum sin ruido. Como nunca haba usado el
voto,selodejquitarsinprotestarnidarsepornotificado.YagregalaRepblica
hafaltado yfaltaasudeberprivndolodelvotoydejndolosinrepresentacin.
Perodeestosdosdeberes,antesdecumplirelsegundo,hayquecumplirelprimero,
sopenadequecontinuemos,enmateriaderepresentacinalbordedelabarbarie...
(Villarn, mencionado por Ramrez Villar. Sesin del mircoles 16 de mayo de
1979.Debatedelcaptulociudadanaysufragio).

Noobstantelosopositoresdelvotoalanalfabeto,laConstitucinde1979(art.65)ylade
1993 (art. 30) reconocen el derecho de voto a los ciudadanos que estn en el goce de su
capacidadcivil(18aos)sinningnotrorequisitoqueeldelainscripcinelectoral.

Es importante sealar el cambio legislativo ocurrido en el Cdigo Penal. La pluralidad

tnicocultural ha hecho necesario el respeto de valores culturales diferentes a los de la
Sociedadnacional.ElnuevoCdigoPenalenelArtculo15establecelosiguiente:Elque
por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter

9
 delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de
responsabilidad.Cuandoporigualrazn,esaposibilidadsehalladisminuida,seatenuar
lapena.

La Constitucin Poltica de 1993 introdujo dos preceptos novedosos uno referido al
reconocimientodelaidentidadtnicacomoderechofundamentaldetodapersona(art.2,
inc.19); y el reconocimiento de la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario
dentro del territorio comunal. Por lo dems, las tierras comunales perdieron su carcter
proteccionista cuando sta Constitucin les retir la calidad de inembargabilidad e
inajenabilidad.

El derecho a la autonoma o autogobierno est expresado en el artculo 89 de la
Constitucin, donde se reconoce que las comunidades campesinas y nativas tienen
existencialegalysonpersonasjurdicas;sonautnomasensuorganizacin,eneltrabajo
comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras. As como en lo econmico y
administrativo, pero todo ello dentro del marco que la ley del Estado establece. La
autonomaestlimitadaporlaleydelEstado.
Posteriormente se han promulgado leyes, como la cuestionada Ley de Tierras 26505,
aprobadaenJuliode1995,quehanafectadolaintegridadylaproteccinespecialdelos
territorios.
EsteperodomarcadoporlaConstitucinde1993,esnecesarioresaltarlaratificacindel
Convenio169delaOrganizacinInternacionaldelTrabajosobrePueblosIndgenasy
Tribalesenpasesindependientes,ratificadomedianteResolucinLegislativa26253el2
defebrerode1994.comoelmsimportanteinstrumentointernacionaldereconocimiento
yvigenciadederechoscomoindividuosycomocolectivosculturalmentediferenciadasde
susrespectivassociedadesnacionales.

Al haber sido ratificado por el Estado, tiene carcter vinculante y por consecuencia la
obligatoriedaddeadecuarlasnormasinternasalconvenioenconcordanciaconlaCuarta
Disposicin Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado. El Convenio tiene siete
artculosdedicadosalatierra/territoriosyrecursosnaturales.Desutextoesclaroqueno
seobligaalosEstadosareconocerterritoriosconlasignificacinquetieneestetrmino
enelderechointernacionalytampocoobligaalEstadoareconoceralospueblosindgenas
derechos de propiedad sobre los recursos minerales y del subsuelo que estn en su
territorio.Establecequelosderechossobrelatierrasonfundamentalesparagarantizarla
continuidadyexistenciaperdurabledelospueblosindgenasyquelatierraysusrecursos
naturalessonlafuenteprincipaldelsustentamientoeconmico,cohesinsocialycultural
deestospueblos.

ReformaConstitucional:PueblosIndgenasyComunidadesunatareapendiente
En los ltimos aos, los Estados de la regin han realizado profundos cambios en su
relacinconlosgrupos tnicos, que seexpresan enel reconocimientoconstitucional y se

10
explicanporelcarctermultitnicoypluriculturaldevariospasesdelaregin 8 .Sibien
esciertoenmuchosdeestospaseshatenidouncarctermsbienformal,nodejadeser
unreflejodelasprofundastransformacionesocurridasenlasltimasdcadas.Todavase
percibe que la participacin y visibilizacin de los discursos yprcticaspolticasde los
pueblos indgenas siguen siendo consideradas como evidencias de un conflicto, el
conflictotnico.

Estasreformasenmuchoscasosrespondieronaobjetivosquenohanresueltoelfondodel
problemayquehangeneradomsexpectativasyfrustraciones.Nosepuededesconocer
queapesardeestascircunstancias,laproblemticaindgenaseencuentraentodaslas
agendas pblicas de la regin. En este contexto es que lo pueblos indgenas se van
convirtiendoenprotagonistasdesupropioprocesodeciudadanizacin,demostrandosu
afn de participar y aportar en distintos mbitos. El reconocimiento legal implementado
en varios pases no tiene medidas concretas que apunten a la transformacin de las
relaciones y los mecanismos que siguen perpetuando la exclusin y la discriminacin
basadaencriteriosderazaoetnia.
En la regin las identidades tnicas han comenzado a expresarse como identidades de
carcter poltico. Por tanto los derechos ciudadanos ya no se pueden seguir definiendo
solamenterespectoalaentidadpolticadeEstadoNacin.Elreconocimientorealyactivo
de los derechos fundamentales y los derechos colectivos de los ciudadanos indgenas es
una forma de entender la Interculturalidad y el fortalecimiento de la gobernabilidad
democrticadenuestrospases.

UnprocesodereformadelEstadoimplicaquesedebeencaminarainiciarunperiodode
transicin y de transformacin poltica de un Estado Nacin hacia un Estado plural;
transitardeunademocraciapocoinclusivaaunademocraciaplena,ydeunaciudadana
excluyente hacia una ciudadana incluyente e intercultural. Construir una teora y una
prctica de la ciudadana que sean capaces de conjugar dos exigencias: la de asegurarle
autonoma a los grupos excluidos para decidir y practicar sus formas de vida y de
asegurarlesparticipacinenlaunidaddelestado.

ElPeresunpasmultitnico,lingstico,culturalysocialmenteplural.Estonosignifica
afirmar que deba organizarse necesariamente como un Estado multinacional, sino
reconocer que todas las culturas y los pueblos que las poseen, deben tener el mismo
espaciopolticoysocialdentrodelEstadoNacin.
Consideramosqueesenladimensinpolticadondeelreconocimientodelasdiferencias
culturales deja de ser un tema solamente terico y cobra la mayor importancia como
asunto prctico de representacin ciudadana. Se requiere una transformacin de las
condiciones jurdicas que, hoy en da, no reflejan el verdadero carcter nacional de
nuestro pas, mediante una nueva reorganizacin del poder a travs de la Constitucin.

8
Los pueblos indgenas representan el 10% de la regin.

11
Porlotanto,senosplantealanecesidaddeunnuevotipodedemocracia,deciudadana
ydeEstado.

De lo que se concluye, la necesidad de organizar un Estado que admita lo plural de la

Nacinyaunaproduccinjurdicaquelorefleje.Paraello,esnecesarioquelaNacinse
definacompuestaporPueblosIndgenas,multitnica,pluriculturalymultilinge.

Perodo20012006

La eleccin de Alejandro Toledo cre grandes expectativas en el tema vinculado a los

pueblos Indgenas. No pudo tener mayor relevancia al da siguiente de haber jurado
como presidente en el Cuzco, los presidentes de la Comunidad Andina de Naciones
(CAN)suscribieronlaDeclaracindeMachuPicchusobrelaDemocracia,losDerechosde
los Pueblos Indgenas y la Lucha contra la Pobreza, en la que consideran que la
naturalezamulticulturalypluritnicadelasnacioneshaconstituidounfactoresencialen
laformacindelasnacionalidadesylaidentidadhistricadenuestrospases;yquehoy,
como en el pasado, contina siendo una caracterstica esencial de la riqueza humana y
social de nuestras sociedades. En ese sentido, expresan la decisin de continuar
desarrollando estrategias polticas dirigidas a revalorizar la pluralidad tnica y la
multiculturalidad,conelfindepromoverlaplenaparticipacindelospueblosindgenas
ylasminorastnicas.

Enesedocumentosafirmqueseapoyaranfirmementetodoslosesfuerzosencaminados
a la promocin y proteccin de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos
indgenas, entre ellos: el derecho a su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural,
lingstico,social,polticoyeconmico;individualycolectiva;anoserdesplazados,como
pueblos, de sus tierras; a la propiedad intelectual colectiva, a mantener y desarrollar su
patrimonio cultural histrico; a sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina
tradicional, incluido el derecho a la proteccin de sus lugares rituales y sagrados; a la
educacin en la diversidad; a ser elegidos y desempear cargos pblicos. Asimismo,
expresaba la voluntad de resguardar estos derechos dentro del orden pblico y en
cumplimientodenuestrasdisposicionesconstitucionalesylegalesvigentes.

El proceso de reforma constitucional iniciado en el Gobierno de Alejandro Toledo,

signific para los Pueblos Indgenas y Comunidades, la oportunidad de incluir en un
textoconstitucionallainclusindeDerechosColectivos.Despusdeunlargoprocesode
consultasyparticipacindediversossectoreseinstitucionespblicasyprivadas,el12al
14 de abril 2003 doscientos delegados indgenas provenientes de todas las regiones del
PerefectuaronunaConsultaIndgenasobrelaReformaConstitucionalyculminconla
entrega de una propuesta concertada para incorporar los derechos de los Pueblos

12
Indgenas y Comunidades en la Constitucin Poltica del Per al Primer Vicepresidente
delaRepblicaJessAlvaradoyalPresidentedelaRepblicaAlejandroToledo. 9

Un aspecto relevante en este perodo es el informe de Comisin de la Verdad y

Reconciliacinenelao2003queensultimaconclusin(171)afirmacategricamente
que la reconciliacin nacional tiene como meta general ... la edificacin de un pas que se
reconozcapositivamentecomomultitnico,pluriculturalymultilinge.Sealando,adems,que
talreconocimientoeslabaseparalasuperacindelasprcticasdediscriminacinquesubyacena
las mltiples discordias de nuestra historia republicana,como es elcaso del trgicoconflicto
armadointernosufridoenelperodo19802000.

Enestesentido,laCVRproponequeelgranhorizontedelareconciliacinnacionalseael
delaciudadanaplenaparatodoslosperuanosyperuanas,einterpretalareconciliacin
como un nuevo pacto fundacional entre el Estado y la sociedad peruana, y entre los
miembrosdelasociedad.

Entrelaspropuestasdereformainstitucionalplanteaelreconocimientoeintegracinde
los derechos de los pueblos indgenas y sus comunidades en el marco jurdico nacional;
ResultaimpostergablequeelEstadopromuevaelreconocimientoyfortalecimientodelos
derechos especficos de los Pueblos Indgenas, sus comunidades y las poblaciones
afrodescendientesenelmarcojurdiconacional 10 .

Algunasconsideracionesquedebenserincluidasenunareformaconstitucional:

Reconocimiento como Pueblos: Una tarea compleja es pasar de la comunidadal

pueblo como sujeto del derecho constitucional. Estos cambios plantean una reforma
profunda del estado y no solamente una reforma constitucional. El reconocimiento de la
preexistenciatnica,culturalyjurdicadelospueblosindgenasperuanos,introduceuna
nuevavisindelopluritnicoylomulticulturalenuntextoconstitucional.

ElConvenio169delaOITdesarrollaampliamenteeltrminodepueblosindgenas. 11 El

9
PropuestaConcertadapresentadaenabril2003porlacoalicindeorganizacionesindgenasentrelasqueseencuentranla
CoordinadoraPermanentedelosPueblosIndgenasdelPer(COPPIP),laAsociacinIntertnicadeDesarrollodelaSelva
Peruana (AIDESEP) y la Coordinadora Nacional de Comunidades del Per Afectadas por la Minera (CONACAMI).
Tambin formaron parte de la organizacin la Coordinadora Agroforestal Indgena y Campesina del Per (COICAP) y la
ConfederacindeNacionalidadesAmaznicasdelPer(CONAP).

10InformedelaComisindelaVerdadyReconciliacinagosto.2003Lainclusindederechosindividualesycolectivos

eneltextoconstitucional;LadefinicindelEstadoPeruanocomounEstadomultinacional,pluricultural,multilingey
multiconfesional; La interculturalidad como poltica de Estado10; La existencia legal y personalidad jurdica como
pueblosydesusformasdeorganizacincomunal;Lastierrasyterritoriostradicionalesinalienables,imprescriptibles,
inembargableseinexpropiables;Elderechoyadministracindejusticiaindgenadeacuerdoalosderechoshumanosy
accesoalajusticiaordinariaconjuzgadosespecializadosenmateriaindgena;
11EsteConvenioseaplicaenpasesindependientesaaquellospueblosconsideradoscomoindgenasporelhechode
descenderdepoblacionesquehabitabanenelpasenlapocadelaconquistaylacolonizacinyque,cualquieraque

13
trminopuebloimplicalaconsolidacindelreconocimientodelderechodeesosgrupos
amantenersuidentidadtnicadiferenciadadelosdemscomponentesdelanacindela
quesonparte,esdecir,ensucondicindepueblosindgenas.

Es necesario reconocerles derechos colectivos porque esto significa redefinir la

institucionalidadestatalvigente,instaurandomecanismoslegalesquepermitantransferir
ciertas competencias desde las instituciones del estado a unidades polticas controladas
porlospueblosindgenas.

Reconocimientodederechosculturales

Laparticularidadtnicocultural de los pueblos indgenas exige quese adopten acciones

tendientesaexpresaresadiversidadqueloscaracterizayquesemanifiestaenlaexistencia
deunareliginpropia,idiomaycostumbres.

Estosderechosaspiranaqueseelimineladiscriminacinyelprejuicioycomoresultado
estos pueblos, sus comunidades y miembros puedan practicar sus religiones, lenguas y
costumbres en condiciones de igualdad y no discriminacin con otros sectores de la
sociedad.

ReconocimientoalaAutonoma,LibreDeterminacinyParticipacinPoltica

Laautonomaesreconoceralospueblosindgenasderechosqueimplicanpoder,control,
pararegularsusasuntosinternos.As,lospueblosindgenastienenderechoaestablecersus
formas de representacin ante el Estado y a escoger libremente su organizacin social,
econmica,culturalypoltica.

Los niveles en que se debe ejercerse la autonoma corresponde a los pueblos indgenas
plantearlo.Seacualfuereelnivelpolticoenquesearticulelaautonoma,sucontenidoexige
elestablecimientodelascondicionesjurdicasypolticasquehaganposibleyasegurensu
ejercicio. Dentro de la institucionalidad de los Estados debe: a) garantizar la
representacin directa de los pueblos indgenas en las instancias de gobierno; y b)
legitimarsusformaspropiasdeautoridad,representacinyadministracindejusticia.c)
consistiraenelderechoamantenerydesarrollarsupropiaidentidad,identificarseyser
reconocidoscomotales

Lospueblosinteresadosdeberntenerelderechodedecidirsuspropiasprioridadesenlo
queataealprocesodedesarrollo,enlamedidaenquesteafecteasusvidas,creencias,
institucionesybienestarespiritualyalastierrasqueocupanoutilizandealgunamanera,
y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y
cultural.

seasusituacinjurdica,conservasuspropiasinstitucionessociales,econmicas,culturalesypolticas.

14
Laparticipacinpolticadirectaesunacondicindelademocracia.Seconceptacomoel
mecanismo mediante el cual los intereses propios de los pueblos indgenas logran
expresarseenunentornodetomadedecisioneslegislativasydegobierno.

Lainclusineneltextoconstitucindelarepresentacinpolticasignificarauncambio
profundoenelcontenidodelarelacinconlahistoriaperuanaysuspueblosoriginarios;
sobrepasaeldiscursoformalparaconcretarseenderechoprcticoadisposicinyejercicio
delaspersonasindgenas.

ReconocimientoalTerritorioyRecursosNaturales

El territorio que le pertenece a un pueblo indgena, es el espacio donde su cultura se

reproduceyseejercesuautonomainternadentrodelasfronterasdelEstadoperuanoy
los derechos humanos. El territorio indgena no es similar al territorio estatal.
Correspondenaideastotalmentedistintas.Elterritorioindgenanosuponesoberanaenel
sentido que lo considera el Estado, pues los pueblos indgenas no son Estados sino
sociedades histricamente definidas. Se trata de un espacio de autogobierno, o manejo
directo de sus asuntos internos. Consecuentemente, no se refiere a ceder soberana
territorial o de crear micro estados, sino reconocer un derecho pre existente y
cualitativamentedistintoalderechoestatal.

Los principios que regulan las actividades que afecten a los pueblos indgenas tendrn
comoejeprincipalelderechoalaconsulta,alabuenafeyalrespetoalaintegridaddelos
pueblosindgenas.Asimismo,laConstitucindebeconsagrarlosderechosdelospueblos
indgenasalaindemnizacin,lacompensacinylosbeneficiosporlasactividadesquese
realicenensusterritorios.

ReconocimientoalaJurisdiccinEspecialIndgena

La jurisdiccin o la facultad que tienen las autoridades de los pueblos para aplicar su
derecho consuetudinario, es inherente a su condicin de indgenas. El Estado slo
reconoce este derecho, no lo otorga. El derecho indgena a su justicia es expresin de su
autonoma y condicin histrica particular, no un privilegio por razones sociales,
econmicas o polticas. La antropologa legal ha demostrado que la normatividad
tradicional indgena llamada derecho consuetudinario, es una institucin medular que
permitirejercerlaautonoma,reafirmarlosvaloresculturalesyelsistemadeautoridades
deestospueblosperuanos.

Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos

INDEPA

15
La Comisin de la Verdad y Reconciliacin en su Recomendacin A.11., afirma que Es
necesario que el Estado peruano, en cumplimiento de un conjunto de obligaciones
internacionales, desarrolle y fortalezca un sistema institucional apropiado para la
atencin y promocin del desarrollo de los pueblos indgenas, afroperuanos y sus
comunidades.

ElEstadoatendiendoalasdemandasdelosrepresentantesdelosPueblosIndgenascrea
mediante Ley N 28495, el Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amaznicos y
Afroperuanos INDEPA, como organismo pblico descentralizado y adscrito a la
Presidencia del Consejo de Ministros. Esta institucin tiene por finalidad proponer y
supervisarelcumplimientodepolticaspblicasnacionalesdedesarrolloydefensadelos
derechosdelospueblosindgenasyafroperuanos.

Los 9 representantes de los pueblos andinos, amaznicos y afroperuanos al asumir el

cargo, declararon su esperanza que empiece a funcionar como un verdadero espacio de
dilogo y concertacin de alto nivel entre el Estado y los pueblos indgenas, que como
seal la CVR, podra contribuir a superar las condiciones de exclusin estructural,
abandono y marginacin secular en las que se hallan estos significativos sectores
poblacionales. Es importante que se mantenga esta instancia que permite construir la
nueva institucionalidad del Estado peruano con los pueblos indgenas andinos,
amaznicos y las poblaciones afrodescendientes, en concordancia con los instrumentos
internacionalessuscritosyratificadosporelPer.

Sedebenorientaracrearlascondicionesdeequidadydeoportunidadesparaeldesarrollo
social,econmicoyculturaldelospueblos,dentrodeunmarcoenelquepuedanejercer
susderechoscvicosplenos,comociudadanos,yenelquesegaranticeelejerciciodelos
derechospolticosdelospueblosindgenas.Sedebensentarlasbasesquepermitanalos
pueblos definir sus modelos y prioridades de desarrollo desde sus propios patrones
organizativos y culturales. El desarrollo indgena es un desarrollo con identidad,
autnomo,sustentableynacional.

ActualmenteseviveenAmricaunprocesodereetnizacin.Laidentidadindgenaseha
constituidoenlabasedepropuestaspolticasqueexigencambiosradicalesenlosestados
a los que se les acusa de haber estado histricamente a espaldas de los indgenas. Este
procesohacreadosujetospolticosqueenalgunospasescomoEcuadoryBoliviasehan
convertidoenfuerzaspolticasnacionalesimportantes.ElcasodeBoliviaporprimeravez
un Aymar ha llegado a la presidencia con Evo Morales. La pregunta es si los
movimientosindgenasenelPerseguirnelcaminodeEcuadoryBolivia?Larespuesta
esdifcilapesardelasemejanzaenlahistoria.ElhistoriadorNelsonManriquedicequeen
el caso de Bolivia y Ecuador han jugado un rol importante los intelectuales indgenas
construyendo el discurso que los ha convertido en sujetos polticos. 12 La participacin
ciudadanaindgenaaspiraafortalecersusorganizacionesyatenerunrolmsactivoenla

12
Democracia y Nacin: La promesa pendiente. Nelson Manrique. PNUD. 2006

16
construccin de la democracia y de estados de carcter multitnicos, pluriculturales y
multilinges. El nuevo escenario poltico presenta a los indgenas como nuevos actores,
organizados en redes transnacionales, reclamando sus derechos humanos, gobernando
localidadesymunicipalidades.

En el caso peruano la necesidad de avanzar hacia la construccin de nuevos horizontes

conceptualesyhaciaunanuevaagendadebellevarnosaincluirenelAcuerdoNacionalla
nueva relacin Estado/pueblos Indgenas, por ser este documento orientador de las
polticasalargoplazoyenelquesehancomprometidotodaslasfuerzaspolticasadar
vigencia a las 29 polticas de Estado como eje fundamental para buscar la equidad, la
justiciasocialydarleprioridadefectivaalaluchacontralapobrezayalareduccindela
desigualdadsocial.

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